28/11/24, 19:10 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

Sección 3.ª. Del ejercicio de la tutela [Arts. 224 a 230]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO IX. De la tutela y de la guarda de los menores [Arts. 199 a 238]
CAPÍTULO I. De la tutela [Arts. 199 a 234]
Sección 3.ª. Del ejercicio de la tutela [Arts. 224 a 230]
Sección 3.ª. Del ejercicio de la tutela [Arts. 224 a 230]

Sección 3.ª
Del ejercicio de la tutela
Añadido por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Artículo 224.

Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la

curatela.

Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones generales. La redacción del art. 224 procede de la L 13/83.

Para Pérez-Sauquillo (RDN 1984, p. 443): «Una interpretación literalista podría llevarnos a
pensar que la vinculación del Juez lo es tan sólo a “Las disposiciones aludidas en el artículo
anterior”, remitiéndonos concretamente al inciso del art. 223 que habla de “… cualquier
disposición sobre la persona o los bienes…”, excluyendo las restantes. Pero es más lógico
pensar —dice— que el 224 alude a la totalidad de disposiciones del art. 223». Yo, por mi
parte, creo que, incluso gramaticalmente, la expresión «cualquier otra» implica que las
citadas antes, en el 223, también se consideran disposiciones de los padres.

Ello sabido, y a decir de Lete (Com. Edersa, IV, p. 270): «En lugar de vinculación judicial,
debería hablarse de una “eficacia legal condicionada”, pues lo que se ha querido expresar,
por el legislador, es que no hay o no debe haber arbitrio judicial, sino control judicial en
beneficio del menor o incapacitado.» También Cano opina (Nueva regulación, p. 47) que «la
expresión “vincularán” no es demasiado afortunada, pues lo que en realidad vincula al Juez
es el beneficio del menor o incapacitado, que tiene carácter prioritario, de manera que aquél
sólo está obligado a seguir la voluntad de los padres cuando la crea de acuerdo con los
intereses del sujeto a la tutela».

Sin cuestionar la expresión, Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 297) habla de

«vinculación, sólo relativa, del Juez a las disposiciones de los padres». García Cantero, por
su parte, dice (Nuevo régimen, p. 420): «La expresión “vincularán al Juez” significa que las
disposiciones son jurídicamente eficaces, pero que no lo son por sí mismas, pues deben ser
homologadas por la autoridad judicial, la cual sólo puede denegar tal reconocimiento si “el
beneficio del menor o incapacitado exige otra cosa”, en cuyo caso lo hará mediante decisión
motivada.»
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No obstante y con Castán (Com. Nac. Tecnos, p. 290): «Cabe entender que el legislador
considera como regla general que el Juez acepte las disposiciones de los padres (no tendría
sentido, en otro caso, la frase de que éstas “vincularán al Juez”) y como una excepción su
rechazo. De acuerdo con el fundamento del art. 223… y con la vieja tradición de la tutela
testamentaria, hay que presumir que las previsiones de los padres respecto de la tutela de
sus hijos son buenas.» Yendo más allá —quizás demasiado— y al interpretar la frase «si lo
exige el beneficio del menor o incapacitado», contenida, también, en el art. 234 CC, dice
Albaladejo (Curso, IV, p. 297) que no se trata, en tales casos, de lo que puramente parezca
«mejor» o «más conveniente», sino de lo que sea «necesario» para el beneficio de dichas
personas.

Sobre estas bases y como apunta Lete (Com. Edersa, IV, p. 270), el cambio de las
disposiciones paternas puede ser sumamente variado; puede consistir en prescindir de
dichas disposiciones en todo o en parte, cabe respetar la designación de la persona del tutor
y no las medidas internas de funcionamiento, o a la inversa, etc.

Por cuanto a la decisión motivada se refiere (los arts. 234 «in fine», 245, 246 y 275 CC
hablan, para referirse a lo mismo, de «resolución motivada»), Majada entiende
(Incapacitación, p. 51) que habrá de dictarse en forma de auto, expresando las razones y
fundamentos legales justificativos del beneficio o conveniencia del tutelado. Contra la
negativa a la homologación de las disposiciones paternas, podrán, sus herederos —dice
García Cantero (Nuevo, p. 420)—, apelar en procedimiento de jurisdicción voluntaria, y, en
su caso, instar, en vía civil, el reconocimiento de la validez de las mismas —en el mismo
sentido, Castán (Tutela, p. 290)—.

II. En particular, la eficacia de la designación de tutor por los padres. A pesar de los
términos utilizados en el art. 223, no hay, en él —si se tienen en cuenta los arts. 224, 234 y
231 CC—, delación de la tutela ni nombramiento de tutor por los padres, sino mera
designación del mismo. En efecto, y como dice Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2,
p. 297): «Si por delación se entiende un llamamiento que, para su efectividad, depende sólo
de la aceptación del llamado, no hay, en el nuevo sistema —implantado por la L 13/83—
verdadera delación (aun cuando la rúbrica de la Sec. II del Cap. II del Tít. XI siga empleando
este término), sino, acaso, vocación. Y no hay delación, en la significación técnica antedicha,
porque las personas designadas por los padres no quedan investidas del cargo mediante su
aceptación o toma de posesión, sino que, con una vinculación sólo relativa (art. 224), será el
Juez quien efectivamente nombre al tutor, al constituir la tutela (cfr. arts. 224, 231 y 235
CC).» Por otra parte y de conformidad con lo dispuesto en el art. 234 CC —cuyo núm. 3, por
cierto, habla, correctamente, de personas «designadas» por los padres—, para el
nombramiento de tutor se preferirá —incluso por encima de los padres y de quienes éstos
designen— al cónyuge del menor o incapacitado que conviva con éste, salvo que el beneficio
del menor aconseje otra cosa. «Otra cosa es —dice Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos,
IV-2, p. 299)— que, al fallecer el cónyuge o cesar la convivencia, el Juez sustituya su
nombramiento por el de los tutores designados por los padres; aunque el CC no lo disponga
expresamente, tal posibilidad encaja, sin estridencias, en el arbitrio concedido al Juez.» En el
mismo sentido que Sancho, y citándolo expresamente, se pronuncian Álvarez Caperochipi
(Curso, p. 205), Ventoso (Reforma, pp. 48-49), García Cantero (Nuevo régimen, p. 414) y
Lete, que concluye diciendo (Com. Edersa, IV, p. 265): «en realidad, todo nombramiento es
dativo o judicial.»

III. El beneficio del menor o incapacitado. Ya el art. 216 CC establece que: «Las funciones
tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la
salvaguarda de la autoridad judicial»; por ello, finalmente y como dice Ataz (Reflexiones, p.
54), el beneficio del tutelado es de apreciación judicial.

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La idea rectora, pues y como ha quedado dicho, es el beneficio de los hijos. Ahora bien,
¿cómo se determina éste, en concreto?, ¿cuál es el beneficio de los hijos o lo más
beneficioso para los hijos? Con Díez-Picazo (Principio, pp. 176-177), se pueden apuntar las
siguientes ideas al respecto: No siempre es lo más beneficioso lo que subjetivamente el
padre pretende. Tratándose de personas de corta edad, ha de tenerse en cuenta el beneficio
futuro, amén del beneficio presente. Aunque la idea de beneficio parece poseer un valor o
una connotación económica —es más beneficioso aquello que supone mayor posesión o
mayor disfrute de riquezas materiales—, no está ausente la connotación pedagógica —es
más beneficioso aquello que supone mayor posesión o disfrute de bienes espirituales—. De
conformidad, por ende, con los usos sociales generalizados, el beneficio de cada uno
consiste en disfrutar de una posición similar o parecida a la de los demás, lo que puede
encontrar su fundamento último en la idea de igualdad.

Teniendo en cuenta el beneficio del menor, Ventoso se plantea la posibilidad de que juegue,
en nuestro Derecho, la figura de la autotutela, diciendo así (Reforma, p. 52): «Parece… que
nuestro derecho positivo no reconoce la figura de la autotutela, pero, dada la amplitud de
atribuciones de la Autoridad Judicial, es posible que ésta, ante un nombramiento por quien,
posteriormente a él, fue incapacitado, pueda darle efectividad. Evidentemente, el supuesto
está pensado exclusivamente para el caso de una persona mayor de edad que luego es
incapacitada … Pues bien, no creemos que una disposición de un capaz que prevea la
autotutela esté totalmente condenada al fracaso, lo mismo en el caso de autotutela que
podríamos denominar positiva como en el de la negativa, es decir, tanto cuando se designe a
una persona que se quiere que sea tutor, como cuando se quiere vetar a alguien… Lo que
queremos decir es que, si llega a conocimiento del Juez que uno mismo ha realizado
disposiciones sobre su autotutela (en documento público notarial necesariamente), ello no
significa que tales previsiones vinculen al Juez (a diferencia de lo inicialmente señalado,
respecto de las de los padres, por el art. 224 CC), pero creemos que la autoridad judicial
puede perfectamente tomar en consideración tal deseo del incapaz y pensamos que será un
dato importante para realizar el nombramiento del tutor.» Hasta aquí, Ventoso. En mi
opinión, la obligación impuesta al Juez en el art. 231 CC, de oír siempre al tutelado mayor de
doce años, a la hora de constituir la tutela, podría fortalecer la verosimilitud de su tesis, en
todo caso interesante.

Carlos Rogel Vide

Artículo 225.

El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este
pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia.

Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

La redacción del presente artículo procede de la L 13/83. En él, y como nos recuerda García
Cantero (Nuevo régimen, p. 414), se trata de los padres ejercientes de la patria potestad al
tiempo de acordar la designación (cfr. art. 226). La facultad se atribuye a ambos padres,
conjunta o separadamente. Cabe que la ejerciten el padre y la madre en un solo documento
—escritura pública en la que concurren ambos progenitores, dado el carácter personalísimo
del testamento y la prohibición del mancomunado—, o que la ejerzan, por separado, en
testamentos o documentos públicos notariales que pueden, con todo, tener idéntico
contenido en lo referente a la ordenación de la tutela, como pueden tenerlo complementario o
contradictorio. En el caso de dos testamentos y como dice Sancho (Lacruz/Sancho,
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Elementos, IV-2, p. 300), el testamento del progenitor premuerto surte su eficacia, en este
aspecto, al fallecimiento del supérstite. Dígase lo mismo, «mutatis mutandis», de las
disposiciones establecidas en distintos documentos públicos notariales.

Ello sabido, decir que el «se aplicarán», aparejado a las disposiciones compatibles de los
padres, es expresión engañosa. Parece, en efecto, contener una orden, un mandato dirigido
al Juez, cuando lo cierto es que, en todo caso y como sabemos, habrá de estarse al art. 224
CC. Las disposiciones, aún siendo compatibles, pueden ser contrarias al beneficio del menor
o incapacitado, en cuyo caso, el Juez, en decisión motivada, podrá adoptar otras más
convenientes para los mismos.

Cabe, también, que las disposiciones sean incompatibles, y ello será frecuente cuando
ambos progenitores, sin actuar de común acuerdo, ejercitan, en documentos y momentos
distintos, la facultad que les confiere el art. 225. En el caso de que la incompatibilidad se
debiese a la designación, como tutor, de dos personas distintas, sin distribución de funciones
entre ellas, el Juez, como dice Albaladejo (Curso, IV, p. 297), podrá escoger al que
considere más conveniente para el tutelado, siempre que estime que es preferible
encomendar toda la tutela a un solo tutor.

Carlos Rogel Vide

Artículo 226.

Se prohíbe al tutor:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras

no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en

nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su
parte bienes por igual título.

Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

La redacción del art. 226 procede de la L 13/83.

Obviamente y como nos recuerda Albaladejo (Curso, IV, p. 296, n. 1), se trata, aquí, de
«privación» de la patria potestad (art. 170), no de que se haya «acabado» ésta (v. art. 169).
El momento que condiciona la eficacia de las disposiciones es el del otorgamiento del
testamento o de la correspondiente escritura. «No importa —dice García Cantero (Nuevo
régimen, p. 415)— la situación de separación de hecho o de derecho que medie entre los
padres, ni la de divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, con tal de que se conserve
la titularidad de la potestad paterna, aunque su ejercicio, o la guarda y custodia del hijo, se
encomiende, por la sentencia, al otro cónyuge».

Ello sabido, decir que la doctrina coincide en estimar que el 226, en cuanto precepto
sancionador, ha de ser interpretado restrictivamente. En este sentido se pronuncian Lete
(Com. Edersa, IV, p. 273), Majada (Incapacitación, p. 48), Díez-Picazo y Gullón (Sistema,
IV, p. 217), y Castán (Tutela, p. 285), entre otros. Todos estos autores se muestran más o

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menos influenciados por la siguiente opinión de Sancho (Elementos, IV-2, pp. 299-300):
«Dado que, en el 226 —a diferencia del 243.2—, no se habla de suspensión, ni de
parcialidad, ni de facultades integrantes, y que es un precepto sancionador, deberá
interpretarse restrictivamente, limitado a la total privación de la patria potestad».

Tengo yo mis dudas sobre lo que dice Sancho, y las tengo, entre otras razones, porque,
como el propio Sancho enseña (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 268), la suspensión de
la patria potestad no es otra cosa que privación —aún temporal— de la misma. Por otra
parte, y en lo que al ámbito de la privación se refiere, más que al 243.1, habrá que estar al
art. 170 CC, que habla de privación, total o parcial, «por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma —a la patria potestad— dictada en
causa criminal o matrimonial».

Creo, por ello, que, sin forzar la interpretación del 226, han de entenderse ineficaces las
disposiciones sobre tutela del progenitor que, en el momento de adoptarlas, estuviese
privado de la patria potestad, parcial o totalmente, temporal o permanentemente que sea.

Creo, incluso, que el 226 podría jugar cuando la causa determinante de la privación existiese,
ya, en el momento de la adopción de las disposiciones, aun cuando la privación se decretase
en un momento posterior. Contrariamente Lete (Com. Edersa, IV, p. 274) estima que serán
eficaces, sin paliativos, las disposiciones anteriores a la privación de la patria potestad y
aunque ésta no se recupere. En el mismo sentido se pronuncia Majada (Incapacitación, p.
52). En todo caso, y aun entendiendo eficaces las disposiciones en tales casos, el Juez
siempre podrá recurrir al art. 224, como podrá hacerlo si el progenitor, con posterioridad al
otorgamiento del testamento o de la escritura, es privado de la patria potestad y no la
recupera después.

En línea con las ideas antes expuestas por mí, se pronuncian Ventoso y Gómez-Oliveros.
«El hecho de haber sido privado —posteriormente— de la patria potestad el progenitor —
dice Ventoso (Reforma, p. 51)— no hace ineficaces las disposiciones que hubiera
establecido, sin perjuicio de que esa privación de la patria potestad, lógicamente, será un
dato que, sin duda, valorará el Juez, a los efectos prevenidos en el art. 224 CC». Gómez
Oliveros, por su parte, se pregunta qué eficacia tendrá la designación hecha por quien
hubiese sido privado de la patria potestad y durante tal privación, si, posteriormente, la
recuperase, y contesta así (RCDI 1984, p. 638): «Nos inclinamos a aceptar una postura
admisiva, entendiendo que la recuperación supone una rehabilitación de las relaciones
afectivas y de interés que la patria potestad supone, y, si el padre o la madre, o ambos, en su
caso, mantuvieran tácitamente la designación hecha en la época de la privación, deberíamos
entenderla completamente eficaz».

Con todo, por todo lo que hemos dicho y como apunta el propio Lete (Com. Edersa, IV, p.
274), «Quizás hubiera sido más oportuno establecer que las disposiciones devendrían
ineficaces “si, en el momento en que la persona deba ser sometida a tutela”, el disponente
está privado de la patria potestad, pues, desde un punto de vista objetivo, no creo que
ofrezcan muchas garantías las disposiciones adoptadas por quien ha sido privado de la
patria potestad, aunque hubieran sido tomadas antes de la privación».

Señalar, para terminar y con Álvarez Caperochipi (Curso, p. 212), que el «serán
ineficaces» significa que las disposiciones no vinculan al Juez, sin que ello impida que éste
pueda tenerlas en cuenta, si lo estima conveniente.

Carlos Rogel Vide

Artículo 227.

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Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su

personalidad y con respeto a sus derechos.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el

auxilio de la autoridad.

Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones generales. Administrador y tutor. La redacción del art. 227 procede de

la L 13/83. «La legislación derogada —nos recuerda Cano (Nueva regulación, p. 93)—
permitía nombrar tutor testamentario, no solamente a los padres, sino también al que dejase
al menor o incapacitado herencia o legado de importancia… La reforma de 1983 adopta un
sistema distinto, pues, si bien permite, a los terceros que dispongan de bienes a título
gratuito en favor del menor o incapacitado, nombrar a un administrador, no parece que éste
tenga la naturaleza de un verdadero tutor».

Más tajantemente, la práctica totalidad de la doctrina niega la posibilidad de equiparar al

administrador con el tutor. Así, Gómez-Oliveros (RCDI 1984, p. 643): «El tercero carece de
poder para el nombramiento del tutor»; así Saura (Incapacitación, p. 60); así Pérez-
Sauquillo (RDN 1984, p. 450): «El administrador… coexiste con el tutor»; así Majada
(Incapacitación, p. 50); así también Castán (Tutela, p. 285) y Álvarez Caperochipi (Curso,
p. 251). Sólo Sancho (Elementos, IV-2, p. 283) habla, aisladamente, de una especie de
«tutela real», en relación con el administrador designado, y por ello, cual veremos, con
salvedades relevantes, si no definitivas. «En el art. 277 —dice Sancho— se esboza la figura
de la llamada “tutela real”, mas no en sentido técnico. Como observa la profesora Roca
Trías, no se trata de un tutor de bienes, porque no es un representante legal; se trata de la
exclusión de quien ostenta… la tutela, en relación con determinados bienes heredados o
donados al menor o incapacitado»; más adelante, el propio Sancho precisa: «Díaz Alabart,
con la mayoría de la doctrina, opina que el supuesto del art. 227 no es de pluralidad de
tutores. Seguramente tiene razón en un sentido estricto y una valoración actual del término
tutor». Y es que, como dice Albaladejo (Curso, IV, p. 299) y cabe concluir, «lo que le resulta
autorizado, a quien haga la liberalidad al tutelado, no es ni nombrar tutor para el menor o
incapacitado, ni designar persona alguna que, además del tutor, intervenga en su tutela, sino,
simplemente, ordenar reglas de administración de los bienes en cuestión y confiar, ésta, a la
persona que desee, distinta del tutor que corresponda».

II. Disposición de bienes a título gratuito. En opinión unánime —diría yo— de la doctrina,
el disponente puede ser cualquiera de los progenitores, un pariente, un cónyuge, o un
extraño, en fin, del sometido a tutela.

Se piensa, también, unánimemente, que el acto dispositivo puede estar contenido en un

testamento o puede ser un acto de disposición «inter vivos», normalmente una donación (v.,
por todos, Cano, Nueva regulación, p. 94). Conviene, con todo, tener en cuenta, al respecto,
que, según lo dispuesto en el art. 272.1 CC, el tutor necesita autorización judicial para
aceptar, sin beneficio de inventario, cualquier herencia, o para repudiar ésta o las
liberalidades. Conviene, por otra parte, no olvidar lo establecido en los arts. 625 y 626 CC
(art. 625: «Podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados
por la ley para ello». Art. 626: «Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar
donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes»).

Ello sabido, decir, con Lete (Com. Edersa, IV, p. 275), que no hay un mínimo, un límite
cuantitativo para la disposición, que ya no es necesario que lo dejado, por el donante o
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testador, al menor o incapacitado sea calificado de «importante», si bien, y como apunta

Majada (Incapacitación, p. 50), es de suponer que, sólo en tales casos, se establecerán
reglas de administración e, hipotéticamente, administrador al efecto.

III. Reglas de administración de los bienes. Con los bienes que venimos considerando,
«Se constituye —a decir de Cano (Nueva regulación, p. 94)— una especie de patrimonio
separado, por lo menos a efectos de administración, cuyas reglas puede determinar el
disponente». En el mismo sentido se pronuncia Lete (Com. Edersa, IV, pp. 276-277),
precisando lo siguiente: «Puede ocurrir que el donante o testador establezca las reglas de
administración de los bienes donados o dejados en testamento y, en cambio, no efectúe
designación de persona alguna para que se ocupe de la administración de dichos bienes;
pues bien, en este caso no ofrece duda que la administración de los bienes corresponderá al
tutor del menor o incapacitado, el cual —dice Lete— deberá ajustarse estrictamente a las
reglas establecidas por el disponente a título gratuito, y, únicamente en lo no previsto en
dichas reglas, se acomodará a las normas de la tutela. También puede suceder que no se
efectúe nombramiento de administrador, pero que se excluya expresamente de la
administración de los bienes al tutor, en cuyo supuesto entiendo que el Juez deberá
designarlo».

IV. El administrador designado y sus funciones. «El cargo de administrador —hay que
recordar, con Cano (Nueva regulación, p. 94)— es de naturaleza excepcional, en cuanto que
—en principio y como regla general— sólo existirá cuando expresamente haya sido
nombrado por el disponente». Ello sabido y como dice Sancho (Lacruz/Sancho,
Elementos, IV-2, p. 294), «Cabe que los administradores sean varios. El art. 227 dice,
textualmente, “… la persona o personas…”; pero, además, cabe que los disponentes a título
gratuito, con designación de administrador, sean varios».

Por cuanto a las funciones del administrador respecta, la cuestión estriba en saber si, en
base a lo establecido por el disponente, es posible atribuir a éste, y además de la
administración ordinaria, la administración extraordinaria e, incluso, la facultad o poder de
disposición sobre los bienes asignados al menor o incapacitado en el marco del art. 227 CC.
Las opiniones, aquí, son dispares.

Algunos autores, tomando como referencia el art. 164 II.I CC («Se exceptúan de la
administración paterna: 1.º Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo
hubiera ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la
administración de estos bienes y destino de sus frutos») y la interpretación que, del mismo,
hacen Uribe y De Prada, mantienen posturas que podrían calificarse de amplias sobre el
particular. Así y para Pérez-Sauquillo (RDN 1984, p. 450) corresponde, al administrador,
tanto la administración ordinaria como la extraordinaria, sin precisar, el nombrado,
autorización judicial para los actos comprendidos dentro de las mismas, y también la facultad
dispositiva, si le ha sido expresamente atribuida. Para Lete (Tutela, p. 277) «habrá que estar
a lo ordenado por el testador o donante, el cual podrá autorizarlo —al administrador— para
realizar actos de administración extraordinaria y dispositivos por sí solo, o bien con
consentimiento, o mejor asentimiento, de otra u otras personas, o bien con autorización
judicial». Majada, en fin y citando a Ventoso, propugna (Incapacitación, p. 45) que el
término «administración» se interprete con amplitud, en el sentido de comprender las
facultades necesarias para una gestión económica completa, y ello sin sujeción a los límites
que, para el tutor, establecen los arts. 271 y 272 CC, siempre que así lo haya establecido el
disponente.

Yo no comparto las opiniones antes expuestas, al parecerme desmesuradas por las

siguientes razones: Si consideramos el art. 164 II.I CC —cuya dicción, obvio es, no coincide
con la del 227—, hay que tener en cuenta que, en relación con el mismo y antes, el art. 162
II.3 dice que se exceptúan de la representación legal de los titulares de la patria potestad los

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actos relativos a bienes que estén excluidos de su administración, sin que exista norma del
género en sede de tutela; antes bien y según el art. 267, el tutor es el representante del
menor o incapacitado salvo para aquellos actos que dichas personas puedan realizar por sí
solas. Por otra parte y permitiendo, al administrador, la realización de actos de disposición
sobre bienes que —no se olvide— son del menor o incapacitado sin necesidad de
autorización judicial, se conferirían, a tal administrador, posibilidades de actuación que ni los
padres ni los tutores tienen, lo cual no parece ser de recibo ni estar en línea con el beneficio
del menor, preponderante en materia de tutela, de cuya salvaguarda ha de encargarse el
Juez. Por todo ello y por la propia dicción del art. 227 CC, creo más adecuada la
interpretación que, de dicho artículo, hace Gómez-Oliveros, cuyas palabras transcribo
seguidamente.

A decir de Gómez-Oliveros (RCDI 1984, p. 643), las competencias del administrador «irán
dirigidas a la realización de actos de administración sobre los bienes dejados al menor o
incapacitado, correspondiendo la representación del mismo al tutor y, por tanto, el ejercicio
del poder de disposición, mediatizado en la forma dispuesta por la propia L —autorización
judicial—. El administrador nombrado al amparo del art. 227 del CC, vendría obligado a
rendir cuentas de su administración, al finalizar ésta, al mismo Juez competente en la
vigilancia de la tutela (por similitud con la administración del art. 299 bis del CC y aplicación
de un principio general de toda administración); y aunque la ley expresamente no lo diga,
tendría intervención directa, mediante informe, en la formación de la decisión judicial para
autorizar actos o negocios relativos a los bienes administrados. El último inciso de este art.
227 del CC señala que “las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor”.
Parece incuestionable que las funciones que excedan de la mera y ordinaria administración
no es que no se le confieran al administrador, sino que, si se le confiriesen, sería impugnable
la concesión por excesiva e, incluso, no admitida por el Juez al constituir la administración.
Luego, ¿habremos de interpretar el precepto en el sentido de que sólo se atribuyen al
administrador las facultades de administración expresamente señaladas por quien hizo la
designación? El sentido del precepto se halla en la formulación contraria a la pregunta
realizada; esto es, el administrador tendrá todas las facultades propias para poder llevar a
cabo una adecuada administración, salvo aquellas que expresamente hubiere extraído de su
competencia quien hubiese hecho la designación».

Y es que, como dice Castán (Tutela, p. 286), «Justo es que, quien dispone de bienes a favor
de un menor o incapacitado, tenga posibilidad de adoptar las medidas que le parezcan
procedentes para su administración, y así se lo reconoce la ley actual; pero es prudente que
sus facultades queden limitadas a este ámbito, funcionando, por lo demás y en el suyo, la
tutela». En el mismo sentido, piensa García Cantero (Nuevo régimen, p. 414) que «el
extraño sólo está facultado para instituir un simple organismo de administración de los bienes
transmitidos a título gratuito».

Una última reflexión, al alimón con Saura (Incapacitación, p. 61): «Acaso se echa de menos,
en este art. 227, un apartado semejante a lo establecido en el art. 224, en el sentido de
conferir facultades al Juez para no quedar vinculado al nombramiento del referido
administrador —en pura coherencia con el principio de autoridad que preside la temática— ni
sujeto a las reglas de administración a establecer por el tercero. Sin embargo, parece
posible, en interpretación armónica con lo expuesto y teniendo en cuenta el fin que persigue
toda la normativa tutelar —cual es el beneficio del tutelado— que el Juez pueda moderar la
disposición del tercero e incluso conferir la administración al tutor. Siempre, por supuesto,
con carácter de excepción, previa audiencia del que hubiere hecho el nombramiento, si
existiere, y en resolución motivada».

Carlos Rogel Vide

Artículo 228.
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El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A velar por él y a procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.

4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del

menor y a rendirle cuenta anual de su administración.

6.º A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.

Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones generales. La redacción del art. 228 procede de la L 13/83. Mediante

éste y otros artículos, y como dice Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 311), el CC
trata de que la constitución de la tutela sea inmediata —lo más inmediata posible— al hecho
que la determina. Con todo, y cual pone de relieve Albaladejo (Curso, IV, p. 306): «Hay que
distinguir, en el camino hacia el establecimiento de la tutela, dos períodos: el de su
promoción y el de su constitución. Respecto a la promoción, dispone el Código que
corresponde hacerla, cuando conozcan los hechos que dan lugar a tutela, a ciertas personas
—v. art. 229—, al MF y hasta al propio Juez, de oficio», si bien, en este último caso y en mi
opinión, no parece fácil hablar de promoción tan sólo. En efecto, el 228, en lo que ahora
interesa, dice que el Juez dispondrá, de oficio, la constitución. No habla de promoción,
respecto de él, y es lógico que así sea. El juez competente, si actúa de oficio —cual puede
suceder, pongo por caso, en el supuesto de incapacitación de mayores de edad, una vez
firme la sentencia que declare ésta, arbitrando la tutela como régimen— no se limita a
promover la tutela; llegado el caso, la decreta.

Lo más frecuente será, empero y como se deduce del propio 228, que el Juez actúe
estimulado por el MF o a instancia de parte. Ahora bien, cierto es que, como señala Álvarez
Caperochipi (Curso, p. 207), «Tutelándose —aquí— un interés público, los órganos
judiciales no están limitados por la exigencia de una acción de promoción de la tutela.» En el
mismo sentido y más ampliamente, precisa Lete (Com. Edersa, IV, p. 281): «Ni el MF ni el
Juez competente han de esperar… al requerimiento de cualquiera de las personas
mencionadas en el art. 229…, sino que es suficiente que llegue a su conocimiento el hecho
determinante de la tutela, de modo directo o por denuncia de cualquier sujeto, sea pariente o
extraño del menor o incapacitado —v. art. 230—, para que tengan la obligación de proceder
inmediatamente a pedir el primero y disponer el segundo la constitución de la tutela. En
efecto, el Código Civil no establece ningún término dentro del cual, y a partir del hecho
causante de la tutela, haya de pedirse o disponerse la constitución de la misma; sin embargo,
se induce que debe procederse con la mayor celeridad posible, por la propia naturaleza del
asunto y atendidos los términos de los arts. 228 y 299 bis del CC. Es de advertir —con todo
— que, entre el momento en que se produce el hecho causante de la tutela y la constitución
de ésta, ha de mediar necesariamente un lapso de tiempo, por breve que sea, que permita
averiguar la existencia de disposiciones testamentarias o en documento público, y de los
parientes y cónyuge a que alude el art. 234, ponderar sus cualidades y circunstancias, etc.».

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Por cuanto al MF se refiere, Díez-Picazo, glosando las funciones del mismo en materia de
incapacitación señaladas en el art. 203, con palabras que muy bien pueden ser trasladadas
al 228, dice (Com. Nac. Tecnos, p. 185): «El MF es, a este efecto, el único órgano público
con esa específica función. El artículo… guarda relación con una larga tradición que atribuye
al Fiscal la protección de los incapaces. Al mismo tiempo que lo legitima para su intervención
en el proceso, abriéndolo o instándolo, el precepto establece un deber del MF… La
existencia del deber producirá, como es lógico, la consiguiente responsabilidad cuando el
deber sea incumplido de manera dolosa o negligente. La existencia del deber no excluye, sin
embargo, el enjuiciamiento, que el Fiscal debe hacer, de los hechos que lleguen a su
conocimiento… Si, en función de este enjuiciamiento, la decisión es negativa, no por ello la
responsabilidad se produce…; el deber que se impone al MF no es de ejecución automática,
sino que supone un enjuiciamiento y una decisión motivada y fundada. El precepto no
requiere ninguna formalidad especial para esta decisión, ni tampoco ningún tipo de
constancia. Sin embargo, parece oportuno y aconsejable que la decisión aparezca en los
archivos y que, cuanto resulte movido por la solicitud de algún particular, se le comunique a
éste con las razones sobre las que se apoye.» En lo que a la responsabilidad del MF
respecta y ampliando la referencia al Juez, Lete manifiesta una opinión coincidente con la de
Díez-Picazo, diciendo (Com. Edersa, IV, p. 286): «la obligación de indemnizar daños y
perjuicios al menor o incapacitado —a la que se refiere el art. 229 CC— también se extiende,
aunque no se diga de manera expresa en el art. 228, al MF y al Juez competente que
conocieren el hecho causante de la tutela, cuando el primero no pidiera y el segundo no
procediese a la constitución de la misma, y ello tanto si conocieren el hecho de oficio —dice
— o a virtud de comunicación o denuncia. Responsabilidad, la de estas personas, que —a su
juicio— no tendrá el carácter de solidaria.»

II. El Juez competente. 1. Competencia funcional. «La reforma de 1983 —dice Medrano
(RGLJ 1985, p. 170)— no ha señalado concretamente el Órgano Judicial competente, por lo
que, a tenor de las normas generales de la LEC, habrá que sentar como base que la
atribución general en materia de tutela corresponde a los JPI.» En la misma línea y más
precisamente, Serrano señala lo que sigue (LA LEY 1984, pp. 1117-1118): «De lo dispuesto
en la disposición adicional de la repetida L 13/83 se desprende con claridad que el juez
competente en materia de incapacitación y de curatela de los pródigos es el JPI… No se
muestra con la misma claridad cuál sea el juez competente para el resto de las cuestiones;
es decir, para la tutela y la curatela que no sea de los pródigos, y para la designación del
defensor judicial. En efecto, la disposición adicional utiliza, para estas materias, una norma
de reenvío, al señalar que “los demás procedimientos derivados de los Tít. IX y X del Lib. I
del CC se tramitarán por las disposiciones de la LEC sobre jurisdicción voluntaria”. Hay que
tener en cuenta que, en el lib. III de la LEC, no existen normas específicas aplicables a la
tutela y a la curatela, pues, si bien en el momento de su publicación (febrero de 1881) el Tít.
III del citado Lib. III de la LEC llevaba por subtítulo “Del nombramiento de tutores y curadores
y del discernimiento de estos cargos”, tal Título, anterior al propio CC, quedó sin contenido al
establecer éste una regulación contraria. Por ello, no hay otra solución que acudir a las
disposiciones generales en materia de jurisdicción voluntaria (arts. 1811 a 1824 LEC) y, en
cuanto al juez competente, considerar que lo es también el de PI…» En el mismo sentido que
Serrano Alonso y citándolo expresamente, se pronuncia Lete (Com. Edersa, IV, pp. 284-
285). En el mismo sentido, también, Moreno Catena, que dice así (Com. Nac. Tecnos, p.
824): «La remisión a las disposiciones sobre jurisdicción voluntaria contenida en la disp. ad.
de la L 13/83 ha llevado a no pocos autores a considerar subsistentes algunas de las normas
contenidas en los arts. 1833 y ss. de la LEC, pretendiendo su aplicabilidad para la tramitación
de los procedimientos referidos en la disposición adicional. No obstante, si bien se mira, los
preceptos del CC y de la LEC regulan y contemplan realidades jurídicas con muy escasos
puntos de coincidencia y los trámites específicos que se marcan en la Ley Procesal viene
prevenidos también —en la mayoría de los casos— en el articulado del CC con el mismo o
incluso diferente sentido o alcance… Por ello entiendo que puede resultar perturbador
intentar cohonestar ambos cuerpos legales, depurando norma a norma cada una de las
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contenidas en la LEC y determinando si tienen virtualidad con la vigente solución legislativa

material. Tal vez la interpretación más oportuna de la disp. ad. de la L 13/83 pase por una
remisión a las normas generales sobre jurisdicción voluntaria (arts. 1811 a 1824 LEC) en la
medida y partes aplicables, evitando una ardua labor de integración que, en muchos casos,
resulta superflua. Sin embargo, tal vez pudiera, para el supuesto en que se formule oposición
en estos expedientes…, considerarse en vigor el art. 1873 LEC; este precepto ordena la
sustanciación de tal proceso —al hacerse contencioso— por los trámites de los incidentes,
sin necesidad de acudir al juicio de menor cuantía, como habría de hacerse por imperativo
del art. 1817 LEC.» En el mismo sentido, en fin, Lumbreras (BIMJ, núm. 1.335, pp. 13-14)
que, escribiendo a comienzos de 1984, se pronuncia por la competencia funcional de los JPI,
refiriéndose a la dis. ad. de la L 13/83 y considerando, por otra parte, que el art. 219 CC,
según resulta de la citada L, despeja la incógnita tajantemente, al prescribir que la inscripción
de las resoluciones sobre cargos tutelares se practique en virtud de la comunicación que la
Autoridad judicial deberá remitir al Encargado del RC. «Siendo obvio —dice Lumbreras—
que, de haber conferido esa competencia al Juez de Distrito, Encargado, a su vez, del RC, el
indicado precepto —el 219— habría sido redactado de diferente manera, porque holgaba, en
esa hipótesis, la referida “comunicación”.»

2. Competencia territorial. Según expone Caballero (LA LEY 1988, p. 1057), el Juez
competente para constituir la tutela, a tenor del art. 63.1 LEC, será el del domicilio del padre
o de la madre cuya muerte ocasione el nombramiento —de tutor— y, en su defecto, el del
domicilio del menor o donde se hallare, si no lo tuviese —v. art. 63.1 LEC—. En el mismo
sentido, Serrano (LA LEY 1984, p. 1118) y Moreno Catena (Com. Nac. Tecnos, p. 824),
con la siguiente precisión: «Si la tutela se ha constituido como consecuencia de una
sentencia de incapacitación, el órgano jurisdiccional ante quien habrán de seguirse las
actuaciones que derivan de ella será el mismo que conoció en primera instancia, en razón de
la conexión de los procedimientos…».

III. El papel a jugar por las autoridades y funcionarios públicos. Según establece el art.
203 CC, «las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la
existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en
conocimiento del MF». No existe, en sede de tutela, un artículo semejante. Con todo, estimo
que, a imagen y semejanza de lo establecido en el 203 y por identidad de razón, no sería
descabellado entender que las autoridades y funcionarios públicos referidos están en la
obligación de comunicar el hecho determinante de la tutela, inmediatamente después de que
vengan en su conocimiento, al MF, quien actuará, ya, de conformidad con lo establecido en el
art. 228 CC. Sobre estas bases, parece oportuno traer a colación, aquí, los siguientes
comentarios, al art. 203 CC, de Díez-Picazo (Com. Nac. Tecnos, p. 186): «Un deber de
comunicación entre autoridades y funcionarios públicos… es un deber de carácter público,
del que pueden resultar responsabilidades cuando se incumple de manera dolosa o de
manera negligente… Para que la regla se aplique deben concurrir las dos siguientes
circunstancias: que tengan un conocimiento de los hechos…; además, ha de tratarse de un
conocimiento que tenga su origen en el ejercicio de los cargos que tales funcionarios
ostenten. Los jueces sin competencia… quedan englobados en la amplia mención de
autoridades y funcionarios públicos.»

Carlos Rogel Vide

Artículo 229.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del

menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados,
cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

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Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio
de que dichas previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si
lo estimase conveniente para el interés del menor, corresponde a la
autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla, para lo cual
tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los
bienes.

Podrá también establecerse que el tutor haga suyos los frutos de los
bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren
dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto
esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los
progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor.

Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones generales. El texto del art. 229 ha sido alterado por la L 21/87. La
alteración consiste en suprimir la referencia específica que, en el 229 —tal y como quedó
redactado por la L 13/83—, se contenía, a las personas «mencionadas en el art. 239», como
obligadas a promover la constitución de la tutela. El art. 239, tal y como quedó redactado por
la L 13/83, decía: «Si se tratase de un menor acogido en establecimiento público, la tutela
podrá ser atribuida al Director del establecimiento.» Ahora, modificado por la L 21/87 y como
sabemos, dice: «La tutela de los menores desamparados corresponderá, por ley, a la entidad
a que se refiere el art. 172.

Se procederá, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias,

cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias,
puedan asumir la tutela con beneficio para éste.»

A decir de Lete (Com. Edersa, IV, p. 282). «El deber de comunicación o promoción hay que
cumplirlo con prontitud y urgencia.» Ello sabido, el autor citado se pregunta si existe una
prelación legal en el orden o enumeración señalado en el 229, respondiendo así (Com.
Edersa, IV, p. 283): «Entiendo que habrá que afirmar rotundamente que no…, pues de
quererlo así el legislador, lo habría establecido clara y taxativamente, como lo ha hecho en
otros supuestos: además…, el argumento más decisivo se encuentra, de una parte, en que
ya no existe un orden de preferencia entre las distintas clases de tutela según el modo de su
delación, y, de otra, lo manifiesta con toda evidencia el mismo art. 229, al establecer una
responsabilidad solidaria para el caso de que no lo hicieren.»

II. Parientes llamados a la tutela. El art. 202 CC dice: «Corresponde promover la

declaración —de incapacitación— al cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos, a los
ascendientes o hermanos del presunto incapaz.» El 229, como se ha visto y a diferencia del
202, no contiene referencia alguna al cónyuge. Estando al 234 CC y a los parientes allí
nombrados expresamente, estarían obligados, «ex» art. 229 y en tal concepto, los
ascendientes, descendientes y hermanos del menor o incapacitado.

«Es de tener en cuenta —dice Lete (Com. Edersa, IV, pp. 281-282)— que se exonera de
este deber de promoción de la tutela al cónyuge del menor o incapacitado y al tutor
designado en testamento o documento público notarial que no sea pariente del tutelado… y,
si bien es cierto que el tutor testamentario (o por documento público) no pariente podría
alegar, siempre que no se demostrara lo contrario, el desconocimiento o ignorancia de su
designación o llamamiento, no se comprende la razón de esta exclusión y, mucho menos, la
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del cónyuge.» Ello sabido, y con el 234 en la mano, Lete (Com. Edersa, IV, p. 285) incluye,
dentro de los parientes llamados a tutela a que se refiere el 229, a cualquier pariente que
hubiere sido designado por los padres en testamento o documento público notarial.

III. La persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. A decir de Cano
(Nueva regulación, p. 50): «La expresión relativa a “las personas bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado” hay que entenderla referida a las personas que tengan la
guarda de hecho o se ocupen del menor o incapacitado en función de relaciones de carácter
administrativo o profesional (p. ej. —dice— directores de establecimientos de recuperación
de toxicómanos).»

En principio, pues, los guardadores de hecho parecen estar comprendidos dentro del radio
de acción del art. 229, y, en tal sentido, se manifiestan —además de Cano— otros autores
como De Bustos (Estudios, p. 117). Cabría, empero, entender —sobre todo después de la
reforma del 229 por la L 21/87— que la «guarda» a que se refiere tal precepto es una guarda
digamos formal, conocida; una guarda que es parte de la tutela formal, llamada de Derecho,
y no se contrapone a la misma, cual sucede con la guarda de hecho. Entendiéndolo así, no
cabrían, en el 229, los guardadores de hecho, sino, simplemente, quienes se ocupen del
menor o incapacitado en función de relaciones de carácter administrativo o profesional, como
los directores de establecimientos de recuperación de toxicómanos traídos a colación por
Cano, o —añado yo— los directores de otros centros en los que se encuentre el tutelando, y,
también, las entidades públicas que, ex art. 172 CC, tengan encomendada la «tutela» o la
«guarda» de dichas personas —v. mi com. art. 222.4—. En todo caso, y si entendiéramos
que los guardadores de hecho están comprendidos en el 229, creo que, tal artículo, ha de ser
interpretado muy restrictivamente en relación con los mismos, reduciendo al máximo la
responsabilidad imputable a dichas personas por el solo hecho de que no hayan instado —
las más de las veces, por ignorancia— la constitución de la tutela formal, dado que, a
cambio, se han encargado de hecho, efectivamente, de la guarda del tutelando —v., más
ampliamente, Rogel (Guarda; en especial, pp. 128-129)—.

IV. La indemnización de los daños y perjuicios causados. 1. Determinación de los daños

y perjuicios a que se hace referencia. Terciando en la cuestión, dice Gómez-Oliveros (RCDI
1984, p. 1410): «El incumplimiento de la obligación que impone el art. 229 CC convierte, al
causante del mismo, en responsable de los perjuicios directos y de los que son consecuencia
(p. ej., imposibilidad de celebrar un contrato por falta de representación adecuada),
quedando reducida la responsabilidad señalada a los daños directos, en caso de actuación
de buena fe.» En todo caso, creo, con Álvarez Caperochipi (Curso, p. 207), que se trata de
los daños y perjuicios que sufra el menor o incapacitado.

2. La responsabilidad prevista en el art. 229. Yzquierdo (Estudios, p. 181) entiende que

estamos en presencia de una responsabilidad objetiva, al margen de la culpa, de la que no
se puede salir probando la ausencia de ésta, y dice: «el precepto atribuye directamente sobre
su patrimonio (sobre el de los obligados “ex” art. 229) las consecuencias del daño
ocasionado, creando terminantemente el nexo de causalidad entre dicha omisión (la de
promover la constitución de la tutela) y el daño. Bastará que se haya, éste, producido y que
se aprecie la existencia de una causa que da lugar a tutela, para que se entienda que el
motivo de mayor peso, por el cual el daño se produjo, fue el no haber instado la oportuna
declaración.» En la misma línea se mueve Lete, al decir (Com. Edersa, IV, p. 285): «Se
establece, en este precepto —229—, una responsabilidad por culpa en la que siempre existe
culpa, o, mejor dicho, una responsabilidad por no cumplimiento de una obligación legal: la de
promover la constitución de la tutela. Pues no se establece la responsabilidad porque la
omisión del deber de promoción se suponga culposa, lo que daría lugar a que las personas
obligadas pudieran probar que no tuvieron culpa, sino que será suficiente con que se haya
producido el daño y que exista el hecho causante de la tutela.»

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En opinión, singular, de Gómez-Oliveros (RCDI 1984, p. 1409), cuando el hecho que motive
la tutela se halle en una sentencia de incapacitación, será preferible la obligación del MF y de
la autoridad judicial, lo cual trae como consecuencia el exonerar de responsabilidad a las
personas mencionadas en el art. 229. A esta situación, en opinión de Gómez Oliveros,
deben equipararse todos aquellos supuestos en los que ha habido un previo conocimiento
judicial de la situación presupuesto de la tutela, por razón de las funciones desempeñadas.
Tengo, yo, mis dudas sobre todo. Muy probablemente, las obligaciones y responsabilidades
de los unos no precluyen las obligaciones y responsabilidades de los otros; en todo caso, la
inexistencia de responsabilidad —si la admitiéramos— no excluye —ni en la opinión del
propio Gómez-Oliveros— la existencia de legitimación, en las personas mencionadas en el
art. 229, para instar la constitución de la tutela.

3. Carácter solidario de la responsabilidad. Para Lete (Com. Edersa, IV, p. 285), el

establecimiento de la responsabilidad solidaria «constituye un evidente acierto, en cuanto
que será la mejor garantía para el menor o incapacitado, debido a la seguridad, sencillez y
celeridad que ofrece la solidaridad de obligados». En el mismo sentido se pronuncia
Yzquierdo cuando dice (Estudios, p. 182): «Tal forma de responder refuerza
considerablemente la obligación de promover la declaración, al tiempo que constituye una
novedad de importancia en nuestro CC, que, por primera vez, reconoce, aunque para un
concreto caso de responsabilidad como es éste, la solidaridad de obligados en el campo
extracontractual.»

Carlos Rogel Vide

Artículo 230.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y

perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de
estos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro
medio su resarcimiento.

Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

La redacción del art. 230 procede de la L 13/83. «Cualquier persona» que no sea una de las
contempladas en el art. 229 —habría que precisar— dado que, las del 229 —como es sabido
—, no es que puedan, que estén facultadas para denunciar el hecho determinante de la
tutela; es que están obligadas a promover la constitución de la misma. Ello sabido y como
apunta Cano (Nueva regulación, p. 49). «Entre estas personas —las del 230— se
encuentran, indudablemente, el cónyuge y los colaterales del tercer grado y sucesivos.»

En otro orden de ideas, decir que, para Álvarez Caperochipi (Curso, p. 207) y en base al
art. 230 que comentamos, «existe legitimación pública para promover la constitución de la
tutela». No comparto, yo, ésta su opinión. El que cualquier persona esté facultada para
denunciar el hecho determinante de la tutela —al MF o a la autoridad judicial—, no implica
que cualquiera esté legitimado para promover la constitución de la misma; en base al 230,
según creo y como dice el propio artículo, se podrá, simplemente, comunicar el hecho, a los
efectos previstos en el art. 228 CC. Así, dice Gómez-Oliveros (RCDI 1984, p. 1408): «La
instancia del procedimiento —la legitimación— no corresponde a cualquier persona, sino sólo
la posibilidad de comunicar». Cosa semejante viene a concluir Lete, pues, aún hablando de
una «acción pública de denuncia», precisa, a renglón seguido (Com. Edersa, IV, p. 284), que
ésta, «al no responder a una obligación o deber legal —pues se trata de una mera opción o
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posibilidad que se ofrece a todos…—, viene a ser el reconocimiento pedagógico de un deber

moral o de solidaridad social, que se invita a cumplir».

Decir, para terminar, que el art. 230 guarda gran similitud con el 204 CC, que dice así:
«Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del MF los hechos que
puedan ser determinantes de la incapacitación.» En relación con el 204, y en línea con lo
antes apuntado respecto del 203 —mutatis mutandis—, dice Díez-Picazo (Com. Nac.
Tecnos, p. 188): «No hay una acción popular o general… La limitación de los poderes de los
particulares en este sentido no debe impedir que puedan colaborar con el interés público
cuando exista, que es cuando su cauce pasa a través del MF. Por eso, el art. 204, que, en su
estricta literalidad, puede considerarse innecesario, por obvio, se limita a establecer un canal
de comunicación entre, por un lado, las personas conocedoras de hechos determinantes de
incapacitación, y, por otro, el Ministerio Fiscal.»

Carlos Rogel Vide

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