28/11/24, 19:10 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.
, mayo 2015
Sección 4.ª . De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas [Arts. 231 a 234]
§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO IX. De la tutela y de la guarda de los menores [Arts. 199 a 238]
CAPÍTULO I. De la tutela [Arts. 199 a 234]
Sección 4.ª . De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas [Arts. 231 a 234]
Sección 4.ª . De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas [Arts. 231 a 234]
Sección 4.ª
De la extinción de la tutela y de la rendición final
de cuentas
Añadido por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Artículo 231.
La tutela se extingue:
1.º Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la
mayoría de edad al menor.
2.º Por la adopción del menor.
3.º Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.
4.º Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria
potestad, el titular de esta la recupere, o cuando desaparezca la causa
que impedía al titular de la patria potestad ejercitarla de hecho.
Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Doctrina-comentario
I. Consideraciones Generales. La constitución de la tutela y su procedimiento. La
redacción del art. 231 procede de la L 13/83. Mediante el mismo y como apunta Álvarez
Caperochipi (Curso, p. 205): «El nuevo texto legislativo sienta rígidamente el principio de
que el juez constituirá la tutela». En el mismo sentido, dice Lete (Tutela, p. 286): «El acto
constitutivo de la tutela, según el modelo de autoridad que se ha adoptado, es siempre
judicial.»
Conforme a la disposición adicional de la L 13/83, el procedimiento para la constitución de la
tutela se tramitará por las disposiciones de la LEC sobre jurisdicción ordinaria.
Ello sabido, y a decir de Caballero (LA LEY 1988, p. 1057): «El procedimiento no ofrece
ninguna peculiaridad. Se sustanciará como jurisdicción voluntaria, y el Juez… dictará
resolución, constituyendo la tutela» —v., al respecto, mis comentarios al art. 228 CC—.
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Castán (Com. Nac. Tecnos, p. 295) —citando a Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2,
p. 313)—, dice que el procedimiento concluye por auto, constitutivo de la tutela. Dicho auto,
para Majada (Incapacitación, p. 51), consiste en «una resolución dictada por el Juez de
Primera Instancia en el expediente de jurisdicción voluntaria, a propuesta del Secretario, que
contiene un acto procesal de investidura». «Naturalmente —dice Sancho (Lacruz/Sancho,
Elementos, IV-2, p. 313)—, el Auto será impugnable en vía contenciosa»; lo mismo dice Lete
(Com. Edersa, IV, p. 291).
II. Personas a las que se debe o puede dar audiencia. Como indica Lete (Com. Edersa,
IV, p. 287): «la constitución de la tutela requiere, para que el Juez pueda formarse un criterio
ponderado y certero de lo que es más beneficioso para el menor o incapacitado, y, en
concreto, quién es la persona más adecuada para el ejercicio del cargo de tutor, la previa
audiencia de aquellas personas que puedan contribuir, con su opinión, a que la autoridad
judicial dirija su elección hacia la persona más idónea.»
1. Parientes más próximos. Como indica Lete (Com. Edersa, IV, p. 287): «La expresión
“parientes más próximos” es de una gran ambigüedad, debido a la ausencia de
determinación de grado dentro de la proximidad, por lo que, de momento, se va a encontrar
sujeta a la discrecionalidad e interpretación judicial.” De “parientes más próximos sin
limitación” habla Ventoso (Reforma, p. 63). “Parientes, no establece grado —“más
próximos”—”, dice Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 312). Para Lete, que ha
reflexionado más detenidamente sobre el tema, caben dos tipos de interpretación (Com.
Edersa, IV, p. 288): “una, según la cual… podría considerarse que la “proximidad” es de
relación y trato con la persona del tutelando; sin embargo, no parece que deba admitirse este
tipo de argumentación, por la sencilla razón de que los parientes “allegados” al menor o
incapacitado y excluidos por una determinación de grado siempre podrán ser oídos, pues no
es posible desconocer que, a tenor de lo dispuesto en el propio precepto legal, el Juez puede
citar “a las personas que considere oportuno”. Otra interpretación sería aquella que considere
que la proximidad es de grado de parentesco y, para determinarlo, acuda a alguno de los
criterios establecidos legalmente, así, p. ej., el del orden de suceder…, y, si se prefiere seguir
un criterio propio del Derecho de familia, puede optarse por el de aquellos parientes que, por
su proximidad de grado, no pueden contraer matrimonio entre sí…, o bien el de los parientes
obligados a prestarse alimentos …; desde luego —termina diciendo Lete—, considero más
lógico el criterio del orden de suceder, en cuanto se identifica con la idea o concepto de
familia en sentido jurídico amplio, pues, en la inmensa mayoría de los casos de tutela, los
padres habrán fallecido y, por ley natural, también los abuelos, etc., a la vez que es
perfectamente posible que no haya hermanos y se carezca de descendientes.»
2. Personas que el Juez considere oportuno. «Aquí —dice Lete (Com. Edersa, IV, pp. 288-
289)— se concede un absoluto arbitrio al Juez, el cual puede llamar a quien quiera, si bien
dicho llamamiento deberá dirigirse hacia aquellas personas que, por sus relaciones de
amistad, vecindad, etc., se encuentren “allegadas” a la persona que tiene que ser sometida a
tutela, así como también a aquellas otras que, por sus conocimientos profesionales o
técnicos (médicos, psicólogos, etc.), puedan informar sobre lo que es más beneficioso para
la persona del menor o incapacitado.» Como dice Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-
2, p. 312): «Si existe guardador de hecho, será, sin duda, uno de los oídos.»
3. El menor o incapacitado. El inciso final del 231 «es similar —dice Lete (De la tutela, p.
289)— al que emplea el legislador de 1981 en los arts. 92 11 y 156 11 CC. Como es sabido,
las reformas del CC de 13-V-81 y 7-VII-81 resaltaron la idea de respeto por la personalidad
del hijo y la concretaron, entre otros aspectos, en la intervención activa del hijo en aquellas
cuestiones de la patria potestad que le afectan más profunda y directamente… Y este mismo
criterio es seguido por el legislador de 1983, coherente con su postura de asemejar la tutela
lo más posible a la patria potestad. De otra parte, si principio básico de la reforma de la tutela
ha sido que la decisión judicial esté siempre presidida y mediatizada por el criterio del
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beneficio del menor o incapacitado, es plenamente natural que se establezca la audiencia del
mismo.»
Sobre estas bases, coincido con Ventoso cuando dice (Reforma, p. 63) que «El 231 habla
de “tutelado” cuando debería hablar de “tutelando”, pues aún no se ha constituido la tutela.»
—En el mismo sentido, Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 312)—.
«Se le impone, al Juez —sigue diciendo Ventoso—, la audiencia del tutelando mayor de
doce años, con lo que se da, a esta edad, un relieve especial, como ya se hizo, en la reforma
de 1981, con la patria potestad (art. 156 11 CC), aunque, en el tema que nos ocupa, la
obligatoriedad de la audiencia, si es mayor de doce años, quizá no sea… tan adecuada.»
Y es que, digo yo, los tutelados mayores de doce años pueden haber sido incapacitados por
locura o demencia, y esto no parece tenerlo en cuenta el 231, que, al hablar de mayores de
doce años, parece estar pensando en personas normales, «con suficiente juicio». Con todo,
la literalidad del precepto está ahí, independientemente de los resultados que puedan
obtenerse de la audiencia de los incapacitados referidos. Respetando tal literalidad, dice
Lete (Com. Edersa, IV, p. 289): «El menor o incapacitado debe ser oído, en todo caso, si
tuviera suficiente juicio, y siempre, si hubiera alcanzado la edad de doce años. El segundo es
un criterio objetivo, al cual no puede sustraerse la autoridad judicial; en cambio, el primero es
netamente subjetivo; la expresión “suficiente juicio” es un concepto vago e impreciso, que
introduce un cierto margen de inseguridad o arbitrio judicial, y para que éste no se produzca
el Juez deberá —si tiene duda— recabar la opinión de parientes y, sobre todo, de expertos
(médicos, psicólogos, etc.), pues la madurez psicológica, tanto intelectual como emocional,
deberá ser tomada en cuenta no sólo para decidir si ha lugar o no a la audiencia del menor o
incapacitado, sino también para valorar adecuadamente lo oído.»
III. Contenido del auto constitutivo de la tutela. Como nos recuerdan Sancho (Lacruz/
Sancho, Elementos, IV-2, pp. 312-313) y Lete (Com. Edersa, IV, pp. 290-291), el auto
constitutivo de la tutela se ocupará de las siguientes cuestiones: Nombramiento del tutor.
Nombramiento de las personas integradas en los órganos de fiscalización de la tutela
establecidos por los padres: si coinciden con las designadas por éstos, sin otra explicación;
en otro caso, razonando los motivos de la desatención (cfr. arts. 223 y 224). Y lo mismo en
cuanto a cualesquiera otros órganos tutelares… procedentes de la designación en
testamento o documento público notarial otorgado por los padres. Siempre teniendo en
cuenta lo dispuesto en el art. 225. Contendrá también, el auto, el nombramiento del
administrador o administradores de los bienes dispuestos en favor de un menor o
incapacitado, designado o designados por quien hizo la disposición a título gratuito, así como
las reglas de administración establecidas por el mismo (cfr. art. 227 CC y mis com. al mismo).
El auto citado puede contener, finalmente y no en cuanto única oportunidad, procesalmente
preclusiva, el régimen (y, a lo que entiendo —con Sancho—, también los órganos) de
vigilancia y control de la tutela que el propio Juez establezca de oficio (v. art. 233).
Carlos Rogel Vide
Artículo 232.
El tutor, sin perjuicio de la obligación de rendición anual de cuentas, al
cesar en sus funciones deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta
general justificada de su administración en el plazo de tres meses,
prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.
La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco
años, contados desde la terminación del plazo establecido para
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efectuarla.
Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial
oirá también, en su caso, al nuevo tutor y a la persona que hubiera estado
sometida a tutela o a sus herederos.
La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las
acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus
causahabientes por razón de la tutela.
Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Doctrina-comentario
I. Consideraciones generales y críticas. El art. 232 ha sido redactado de nuevo por la L
21/87. En la anterior redacción —procedente de la L 13/83— decía, simplemente: «La tutela
se ejercerá bajo la vigilancia del Juez, que actuará de oficio, a solicitud del MF, o a instancia
de cualquier interesado» —Sobre «Las funciones del MF en relación con la tutela, a la vista
de la modificación del CC por la L 13/83», v. Medrano (RGLJ 1985, agosto, pp. 167 y ss.)—.
No es ajena, a la modificación operada en el art. 232, la nueva dicción del art. 174.1, también
procedente de la L 21/87, y, conforme a la cual, «Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la
tutela, acogimiento y guarda de los menores…» —sobre las funciones del MF, a la luz de la L
21/87, v. Ruiz-Rico (AC 1988-1, pp. 79-81)—.
Ello sabido, cierto es que la coordinación formal entre los arts. 174.1 y 232.1 se logra, pero
se logra, posiblemente, a costa de distorsionar el sistema mismo de tutela de autoridad
implantado por la L 13/83, y de distorsionarlo —entiéndase bien— no sólo respecto de la
llamada tutela de los menores desamparados, sino respecto de la tutela entera.
Y es que, como apunta Albaladejo (Curso, IV, pp. 295-296), «Abandonando el sistema de
tutela familiar, en el que el Juez solamente supervisaba la tutela ejercida por el grupo familiar
del tutelado, la reforma de 24 de octubre de 1983 ha establecido la decisiva intervención del
Juez en la tutela, pasando, nuestra legislación, al sistema que podríamos llamar de tutela, no
familiar, sino de autoridad, la judicial…». Ello sabido, y cual enseña Díez-Picazo (Inspiración
reforma, pp. 260-261), «El principio de tutela judicial tiene su influjo, ante todo, en la
constitución de la tutela. La tutela la constituye el juez, y es el juez quien adopta las
decisiones básicas en punto al nombramiento de tutor, exigencia de inventarios y de fianzas,
examen de incapacidades e incompatibilidades y demás cuestiones previas a la iniciación de
la tutela. La mayor parte de las normas legales constituyen normas de orientación de una
decisión judicial que puede adoptarse casuísticamente en beneficio del tutelado (cfr. arts.
224, 234, 260 ss.). En el mismo sentido —e invierto conscientemente el orden de la cita—
hay que citar los preceptos que establecen la necesaria autorización judicial, como
complemento de los poderes del tutor, para realizar los actos que exceden de la
administración ordinaria del patrimonio (cfr. arts. 271 y 272). La tutela es judicial también —
termina diciendo Díez-Picazo, con el antiguo art. 232 a la vista— en la medida en que el tutor
la ejerce bajo la superior vigilancia del juez. Es el juez, por consiguiente, el organismo de
control y fiscalización natural de la actividad del tutor». En el mismo sentido y refiriéndose,
también, al antiguo art. 232, estima Lete (Com. Edersa, IV, p. 293) «que el deber de
vigilancia y control del ejercicio de la tutela corresponde exclusivamente a la autoridad
judicial, pues, aunque hubiesen sido designados órganos de fiscalización por los padres o
por la misma autoridad judicial, esta función no es delegable, y aquéllos serán siempre meros
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órganos de inmediación, los cuales, en última instancia, están directamente sometidos a la
vigilancia y control judicial».
Diversa es, empero, la postura del actual art. 232 CC, ya que, de conformidad con el mismo,
la vigilancia se atribuye al MF. Por ello, precisamente, la reforma del 232 CC operada por la L
21/87 puede ser criticada, sobre todo teniendo en cuenta artículos no modificados del propio
CC, como, señaladamente, el art. 233 o el 216, que Lete (Com. Edersa, IV, p. 291) conecta
con el antiguo 232.
Incuestionablemente, además y como dice Ruiz-Rico (AC 1988-1, p. 81), la reforma del 232
es apresurada, y lo demuestra el hecho de que, estando al tenor literal del mismo, se
permite, al MF, actuar «de oficio», cuando ello es difícilmente pensable, teniendo en cuenta
sus funciones. Incluso pensando en una actuación del Juez, puede decirse, con Lete (Com.
Edersa, IV, p. 293), que la actuación de oficio es algo, en principio, extraño al proceso civil,
en el que rige el principio dispositivo.
Ahora bien, sea como fuere y aunque ello implique —como dice García Cantero (Reforma,
pp. 14-15)— «una importante modificación del régimen tutelar, sin suficiente justificación»,
«El “quid custodit custodes” —cual reitera García Cantero— se ha resuelto —en el art. 232
CC— encomendando a los Fiscales las tareas de vigilancia e inspección».
II. Actuación a instancia de cualquier interesado. «Cualquier interesado» es —dice Lete
(Com. Edersa, IV, p. 293)— «expresión preñada de ambigüedad. ¿Acaso se refiere el texto
legal a todas aquellas personas que tienen algún vínculo o relación con el pupilo, bien sea de
parentesco, afectivo, o económico, demostrativo de un concreto interés en el adecuado
funcionamiento del ejercicio de la tutela?, ¿o quiere decir que se legitima a cualquier persona
para instar la intervención…, en cuanto que la tutela, como institución, trasciende a la
sociedad entera y, por tanto, la ley interesa, de todos los ciudadanos, el cumplimiento de un
deber general de solidaridad? Esta última interpretación parece la más congruente con el
espíritu de la nueva normativa que rige las instituciones tutelares; sin embargo, es dudoso
que esta idea de solidaridad y convivencia, presidida por la idea de bien común, alcance
virtualidad práctica; es más lógico pensar —termina diciendo Lete— que, quien ejerce esta
facultad de instar…, lo haga en función de un concreto y personal interés directo o indirecto,
incluso a veces oculto».
III. El informe sobre la situación del tutelado y la administración de la tutela. En relación
con este asunto, y teniendo presente lo antes dicho, ver mis comentarios al art. 233 CC.
Carlos Rogel Vide
Artículo 233.
Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del
patrimonio de quien estuvo sometido a tutela.
El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en
contra del tutor. Si el saldo es a favor del tutor, el interés legal se
devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los
bienes a su titular. Si es en contra del tutor, devengará el interés legal una
vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.
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I. Consideraciones generales. La redacción del 233 procede de la L 13/83. La resolución a
que hace referencia este artículo puede ser, como se indica en el mismo, aquella por la que
se constituya la tutela u otra ulterior; y la ulterior —pienso yo— puede ser ad hoc, constante
la tutela establecida, o una resolución por la que se modifique dicha tutela, como
consecuencia, pongo por caso, de los previsto en el art. 212, puesto en relación con el 210
CC.
II. Medidas de vigilancia y control. Cabe, como sabemos, que los padres hayan
establecido medidas de vigilancia y control de la actuación del tutor, medidas que vincularán
al Juez, en base al 224, salvo que el beneficio del menor o incapacitado sometido a tutela
exija otra cosa (cfr. arts. 223, 225 y 224 CC). A mayor abundamiento, y en orden, también, al
beneficio del tutelado, es posible que el Juez —además de asumir, modificar o rechazar las
medidas dispuestas por los padres— establezca medidas nuevas y no previstas por éstos,
en base al art. 233 que comentamos. Y es que, como dice Álvarez Caperochipi (Curso, p.
209), «El art. 233, bajo el epígrafe de medidas de control, desarrolla, en realidad, el principio
de la disponibilidad del contenido, por el Juez, de la tutela misma… La discrecionalidad de
las medidas de control viene, así, a completar la discrecionalidad en la graduación de la
incapacidad en las sentencias de incapacitación…».
Con todo, y en mi opinión, la modificación operada, en el art. 232 CC, por la L 21/87,
oscurece un poco este asunto, pues, si, en virtud de la misma, se encomienda la vigilancia
de la tutela al MF, no se sabe muy bien cuáles sean las medidas de vigilancia a establecer
por el Juez, y, en todo caso, no parece que puedan tender a vigilar al «vigilante» —esto es, al
MF—, si bien siempre se puede decir que una cosa es quien vigile y otra las medidas de
vigilancia arbitradas.
Independientemente de lo dispuesto en el 233 CC, no debe olvidarse —y lo recuerda Lete
(Com. Edersa, IV, p. 294)— que otros artículos del CC confieren al Juez, expresamente,
notables facultades de control (arts. 260 y ss., 271, 272). Menos ha de olvidarse, aún, que,
en virtud de los dispuesto en el art. 216 CC, las funciones tutelares estarán bajo la
salvaguarda de la autoridad judicial.
III. El informe sobre la situación del tutelado y la administración de la tutela. Sabido lo
dispuesto en el art. 232 II CC, es posible entender la referencia a dicho informe, en el 233, de
dos maneras: a) Que el informe, además de poderlo recabar el MF, lo puede recabar el Juez
y haya de presentársele a él. b) Que el informe, además de poderlo recabar el Ministerio
Fiscal, lo pueda recabar, también el Juez, más haya de ser presentado, en todo caso, al MF.
Para este segundo entendimiento serviría de apoyo una diferencia existente entre el 232.2 y
el 233 en este punto. La diferencia es la siguiente: mientras que, de conformidad con el 232,
el MF puede exigir al tutor «que le informe», de conformidad con el 233, el Juez podrá,
simplemente, exigir del tutor «que informe». Sea como fuere, lo cierto es que el informe del
233 —como el del 232— puede exigirse en cualquier momento y es independiente de
cuantos otros, de conformidad con las leyes, haya de dirigir el tutor al juez (v. arts. 269.4 y
279 CC).
Carlos Rogel Vide
Artículo 234.
El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su
culpa o negligencia.
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La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años
contados desde la rendición final de cuentas.
Modificado por art. 2.21 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Doctrina-comentario
I. Delación de la tutela. Se llama delación de la tutela al llamamiento efectivo de una
persona para el cargo de tutor. En la actualidad no existe delación legítima ni testamentaria.
En virtud de la ley o del testamento (o documento público notarial) sólo se produce una
designación no efectiva o, acaso, «vocación» (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 297);
pues se trata de una indicación o denominación hecha por la ley o por los padres, y dirigida
al Juez, que es a quien corresponde el nombramiento del tutor. Indicación que implica una
virtual preferencia, en el sentido de que no puede ser desconocida por la autoridad judicial,
que habrá de tenerla en cuenta y valorarla. Es decir, la persona (o personas) indicada por la
ley en el presente artículo, o la designada por los padres (o por uno solo de ellos) en
testamento o documento público notarial (cfr. arts. 223 y 224 CC), no asume el cargo de tutor
en función de dicha denominación y su posterior aceptación, sino que quien efectúa el
nombramiento y constituye la tutela es el Juez, y también es la autoridad judicial la que habrá
de dar posesión al tutor; por lo que, en realidad, puede afirmarse que hoy la delación de la
tutela es siempre dativa, pues cualquier nombramiento de tutor es judicial. Sólo en un caso
puede hablarse de verdadera tutela legítima: es el de la tutela de los menores
desamparados, que corresponde por ley a la entidad pública a que se refiere el art. 172 CC
(cfr. art. 239 CC).
II. Orden legal de preferencia. El pár. I de este artículo establece una orden de preferencia
para el nombramiento de tutor de aplicación general, cualquiera que sea la causa
determinante de la tutela. Al tratarse de un orden de prelación, el Juez debe, en principio,
atenerse al mismo, y sólo podrá pasar de una a otra de las designaciones legales cuando la
persona (o personas) a que se refiere la indicación precedente no exista, fuera inhábil, haya
premuerto, se excuse o sea removida del cargo.
1. En primer lugar, y en justa correspondencia con los deberes de ayuda y socorro recíproco
a que vienen obligados mutuamente el marido y la mujer (cfr. arts. 67 y 68 CC), se concede
preferencia al cónyuge del menor o incapacitado. Si bien hay que señalar que constituye un
error del legislador la previsión de designar para la tutela del menor al cónyuge, pues no se
puede desconocer que el menor que ha contraído matrimonio es un emancipado por
ministerio de la ley (cfr. art. 316 CC); por lo que la indicación legal habrá de entenderse como
de remisión al art. 291 CC, para el caso de que deba constituirse la curatela. Hecha la
anterior consideración, procede advertir que por imperativo del art. 241 CC, en el que se
exige para ser tutor el pleno ejercicio de los derechos civiles, únicamente podrá ser
nombrado el cónyuge que sea mayor de edad. Y, como la preferencia se condiciona al hecho
de que el cónyuge conviva efectivamente con el incapacitado, resulta obligado preguntarse
por el alcance de dicha exigencia. A mi juicio, no ofrece duda que la convivencia que se
requiere es la conyugal, por lo que hay que identificarla con la comunidad de vida en la que
se realizan los deberes y finalidades del matrimonio; es decir, se está excluyendo al cónyuge
separado legalmente o de hecho, así como también el supuesto contemplado en el art. 87 I
CC, de reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio por causa de necesidad,
intento de reconciliación o interés de los hijos. En cambio, no deben valorarse como falta de
convivencia aquellas situaciones a que se refiere el art. 87 II CC (motivos laborales,
profesionales, etc.), pues no se trata de supuestos en que deba presumirse la ausencia de
comunidad de vida, sino de casos en que existen y se mantienen domicilios distintos, y que
vienen impuestos por concretas necesidades: profesionales o laborales, económicas, de
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salud, etc.; por ello, en caso de internamiento del incapacitado se presumirá que existe
convivencia si el cónyuge cumple los deberes conyugales: lo visita, atiende, etc. Finalmente,
conviene aclarar que la preferencia del cónyuge no se encuentra supeditada a las
designaciones que los padres hubiesen efectuado en testamento o documento público
notarial, pues el orden legal no sólo es justo, sino que además tiene una lógica dentro del
sistema del CC: si el matrimonio elimina la posibilidad de una patria potestad rehabilitada (cfr.
art. 171 CC), parece natural entender que también excluye la tutela de los padres, que, en
definitiva, es una medida protectora de aquellos que no están bajo la patria potestad; y, por la
misma razón de la subsidiariedad de la tutela, parece igualmente lógico que los
nombramientos que emanen de los padres deban estar colocados después de los propios
padres (Ventoso, Reforma, p. 61).
2. En segundo lugar, son llamados los padres. La vocación legal se refiere a ambos padres
conjuntamente si conviven, por lo que se producirá un supuesto de tutela dual o pluralidad de
tutores (cfr. art. 236.2.º CC). Si los padres se encuentran separados, divorciados o su
matrimonio ha sido declarado nulo, y hubiere causa que lo justifique, el Juez podrá atribuir la
tutela a uno solo de ellos. Como es lógico los padres pueden ser tutores del hijo cuando no
ejerzan la patria potestad sobre el mismo, por lo que tratándose de menores de edad será
bastante difícil que se produzca esta situación, pues si hubieren sido privados o suspendidos,
total o parcialmente, de su ejercicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 243.1.º CC no
podrán ser tutores; en cambio, no se ve dificultad para la aplicabilidad de la disposición legal
en el supuesto de hijos solteros incapacitados después de haber alcanzado la mayoría de
edad y que no vivan en compañía de sus padres, o de hijos incapacitados en estado de
viudez, o bien de hijos casados si el cónyuge es inhábil, se excusa, es removido o, si por
cualquier otra razón, así lo estima el Juez y altera el orden de llamamientos.
3. En tercer lugar, es llamada la persona (o personas) que hubiesen designado los padres en
testamento o documento público notarial. Supuesto respecto del que hay que remitirse al
comentario a los arts. 223 y 224 CC; sin perjuicio de advertir que el precepto legal se refiere
únicamente a las disposiciones de última voluntad, omitiendo el documento público notarial,
por lo que procede entender se trata de un mero «lapsus» del legislador y debe considerarse
comprendido, pues la regla general es la consignada en el art. 223 CC, que ofrece a los
padres la doble vía del testamento o el documento público notarial.
4. En cuarto y último lugar, son llamados el descendiente, ascendiente o hermano que
designe el Juez. Considero que esta enumeración está basada en la presunción de afecto y
aptitud que el vínculo familiar comporta. Es la traducción del viejo adagio de que el cariño
primero desciende, después asciende y finalmente se extiende, por lo que debe entenderse
que el legislador ha impuesto un orden de prelación: primero el descendiente, en segundo
término el ascendiente y, por último, el hermano; y la facultad de designación que se atribuye
al Juez se circunscribe a las personas que se encuentran dentro del mismo grado de
parentesco, si bien podrá, si lo justifica, excluir o preterir un grado en favor del otro. P. ej.:
prefiere al hermano y excluye al ascendiente debido a la avanzada edad y estado de salud
de este último.
III. Posibilidad de alterar el orden legal e incluso de prescindir de todas las personas
mencionadas. Como es sabido, la L 13/83 ha instaurado el sistema de tutela de autoridad,
en su modalidad judicial, a la vez que confiere al Juez amplísimas facultades, situándolo
como pieza fundamental, decisoria. Facultades que la autoridad judicial debe ejercer
tomando siempre como guía el beneficio e interés del menor o incapacitado. Por ello, no
debe extrañarnos que el presente artículo, en su pár. II, contenga una disposición de carácter
excepcional, por la que se concede al Juez amplio poder decisorio para alterar el orden legal
de los llamamientos e incluso para prescindir de todas las personas en él mencionadas; pero,
eso sí, con una doble limitación: siempre que lo motive y el beneficio del menor o
incapacitado así lo exigiere. Precisamente este doble límite pone de relieve que no existe
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28/11/24, 19:10 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015
verdadero arbitrio judicial, pues el Juez no puede libremente elegir o designar la persona que
estime como más idónea para el cargo de tutor, sino que debe tener en cuenta la pretensión
legal de determinadas personas para ser nombradas tutor, y valorar su idoneidad en función
del beneficio del menor o incapacitado; es decir, el Juez no se encuentra vinculado de un
modo absoluto al orden de llamamientos que la ley efectúa, pero tampoco goza de total
arbitrio como para desconocer o ignorar dichas designaciones, y sólo puede apartarse del
orden establecido o prescindir de todas las personas mencionadas cuando exista causa o
motivo que lo justifique en beneficio del menor o incapacitado. Para conocer las causas o
motivos que le permitan o aconsejen apartarse del orden legalmente establecido, el Juez
deberá ponderar las disposiciones de los padres, el derecho de exclusión de los mismos, si
lo hubieren ejercitado, las posibilidades de excusa, etc., pero sobre todo dispone de la
audiencia previa a la constitución de la tutela, en la que deberá escuchar a los parientes más
próximos, a las personas que considere oportuno, y, en todo caso, al propio menor o
incapacitado si tuviere suficiente juicio (cfr. art. 231 CC). No obstante, en ocasiones, advertirá
la falta de medios humanos técnicos adecuados (asistencia de psiquiatra, psicólogo,
asistentes sociales, etc.) que le permitan formar un criterio seguro.
IV. Recurso contra la exclusión o preterición. La persona designada legalmente para el
cargo de tutor, que sea excluida o preterida, podrá ejercitar las acciones oportunas para que
en el juicio correspondiente se discuta su capacidad o idoneidad y consiguiente derecho
preferente a asumir la tutela (aunque referidas a la normativa derogada, cfr. STS 16-III-12 y
13-XII-35).
José Manuel Lete del Río
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