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, mayo 2015

Sección 2ª. De la adopción [Arts. 175 a 180]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO VII. De las relaciones paterno-filiales [Arts. 154 a 180]
CAPITULO V. De la adopción y otras formas de protección de menores [Arts. 172 a 180]
Sección 2ª. De la adopción [Arts. 175 a 180]
Sección 2ª. De la adopción [Arts. 175 a 180]

Sección 2ª
De la adopción
Rúbrica modificado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre

Reestructurado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre

Artículo 175.

1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años.

Si son dos los adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado
dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y
adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser superior a
cuarenta y cinco años, salvo en los casos previstos en el artículo 176.2.
Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos
no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros
adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o
menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad
podrá ser superior.

No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con
lo previsto en este código.

2. Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por

excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor
emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere
existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de
convivencia estable con ellos de, al menos, un año.

3. No puede adoptarse:

1.º A un descendiente.

2.º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por

consanguinidad o afinidad.

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3.º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente
la cuenta general justificada de la tutela.

4. Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la
adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por
una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El
matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al
cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será
también de aplicación a las parejas que se constituyan con posterioridad.
En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la
exclusión prevista en el artículo 179, será posible una nueva adopción del
adoptado.

5. En caso de que el adoptando se encontrara en acogimiento

permanente o guarda con fines de adopción de dos cónyuges o de una
pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, la
separación o divorcio legal o ruptura de la relación de los mismos que
conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción no
impedirá que pueda promoverse la adopción conjunta siempre y cuando
se acredite la convivencia efectiva del adoptando con ambos cónyuges o
con la pareja unida por análoga relación de naturaleza análoga a la
conyugal durante al menos dos años anteriores a la propuesta de
adopción.

Modificado por art. 2.19 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. La adopción es una clase de filiación. El art. 175 no define la adopción por lo que hay
que acudir al 108 CC: «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción» y «la
filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos, conforme a las disposiciones de este Código». La adopción es una filiación que tiene
los mismos efectos que la matrimonial y la no matrimonial (art. 14 CE). Al no hacerse
acepción de filiaciones, los problemas de la adopción son previos a su constitución; una vez
constituida no hay diferencia, en principio, con las restantes filiaciones. El legislador se ha
olvidado en el art. 108 II de suprimir la expresión «adopción plena» pues ya no hay dos
clases de adopción. Pueden subsistir las menos plenas de la Ley de 24-IV-58 y las simples
de la de 4-VI-70. La disp. tran. 2.ª L 21/87: «Las adopciones simples o menos plenas
subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior, sin perjuicio de que
pueda llevarse a cabo la adopción regulada por esta Ley si para ello se cumplen los
requisitos exigidos en la misma». Otra alusión en la disp. tran. 1.ª: «En los expedientes de
adopción plena pendientes ante los Tribunales a la entrada en vigor de esta Ley regirá en
todo la legislación anterior, a menos que los solicitantes interesen la aplicación de la nueva
Ley. Quedarán sobreseídos los expedientes de adopción simple en los que no haya recaído
resolución judicial».

II. Capacidad para adoptar. En la nueva Ley no se alude a capacidad; sólo se exige la edad
de 25 años, y una diferencia con el adoptando de 14 años. Pero el adoptante debe tener
capacidad de obrar (Leal, Menores 1988; Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 197) por lo
que no puede adoptar un incapacitado. Puede haber adoptantes menores de 25 años: en
caso de que adopte un matrimonio o cuando lo haga una pareja unida de forma permanente

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por relación de afectividad análoga a la conyugal, basta que uno de los dos tenga 25 años y,
ambos, 14 más que el adoptando. El cónyuge del adoptante, en adopción conjunta, puede
incluso ser menor de edad si, para el matrimonio, ha obtenido dispensa (art. 48 CC)
(Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 198). La adopción conjunta es el medio social más
idóneo en interés del menor ya que una adopción unilateral es también un medio de orfandad
(Álvarez Caperochipi, Familia, II, p. 171). La posibilidad de adoptar parejas no casadas
(sorprende que se contemple en una disp. ad.) plantea problemas de prueba; pero del largo
procedimiento administrativo hasta la «propuesta de adopción» y de las posibilidades que
tiene el Juez para practicar «cuantas diligencias estime oportunas» (art. 1826 LEC) debe
resultar si hay o no unión permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal (igual
Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 198).

III. Capacidad para ser adoptado. Sólo puede adoptarse a menores no emancipados,
excepto si han mantenido una relación de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el
adoptando hubiera cumplido 14 años (art. 176.2.4.ª). Cabe también esta posibilidad para los
mayores incapacitados si se ha dado igual convivencia (Peña, Derecho de familia, p. 469, n.
11). No puede adoptarse a un nasciturus (Díez Picazo y Gullón, Sistema, IV5, p. 114; Peña,
Derecho de familia, p. 469, n. 10; Feliú, Comentarios, p. 114; Lacruz/Sancho, Elementos,
IV-23, p. 199; contra, O’Callaghan, Compendio, IV2, p. 246). El CC no dice que el
adoptando tenga que ser un nacido, pero se deduce que debe serlo de que el asentimiento
de la madre no puede prestarse hasta pasados 30 días desde el parto (art. 177.2 in fine CC)
(Álvarez Caperochipi, Familia, II, p. 178). No es necesario que persista la convivencia una
vez que el acogido o conviviente haya alcanzado la mayoría de edad.

IV. Prohibiciones. No puede adoptarse:

1. 1. A un descendiente, sin distinguir entre si es matrimonial o extramatrimonial (la adopción

nada añade: Castán/García Cantero, Derecho Civil, Adición a V-2, p. 16; Peña, Derecho
de familia, p. 470, n. 14; Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 200). No se permite la
adopción de nietos; esta prohibición es criticada por Álvarez Caperochipi (Familia, II, p.
178), Martínez Piñero (BICNG 1987, pp. 1319-1320) y Peña (Derecho de familia, p. 470, n.
14, respecto de los abuelos maternos); sólo cabe si los nietos (biológicos) no están
reconocidos, apareciendo en el RC como de padres desconocidos. Sí cabe que una
adopción menos plena o simple de la legislación anterior pase a ser adopción de la nueva ley
(disp. tran. 2.ª L 21/87).

2. A un pariente del segundo grado en línea colateral por consanguinidad o afinidad.

Prohibición generalmente criticada respecto de la posible adopción de cuñados.

3. Está prohibida la adopción al tutor hasta que se haya aprobado definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela (v. com. art. 176).

V. Adopción conjunta. Se permite en el 175.4 la adopción por ambos cónyuges e incluso

por parejas heterosexuales unidas de forma permanente more uxorio. En estos casos basta
con que uno de los adoptantes cumpla el requisito de alcanzar los 25 años. Es la más
conveniente para el menor por lo que supone de integración en una familia. No se exige
convivencia previa con el adoptando. La entidad, que deberá hacer la propuesta, y el Juez,
velarán por controlar que las condiciones de los adoptantes sean las idóneas para recibir al
adoptando como hijo (Álvarez Caperochipi, Familia, II, p. 171). La expresión de la ley no
permite la adopción conjunta de los ex-cónyuges (Peña, Derecho de familia, p. 470, n. 18).

VI. Adopciones sucesivas. La muerte del adoptante o la declaración de fallecimiento y la

exclusión de las facultades tuitivas prevista en el 179.1 CC, posibilitan una posterior
adopción. En el primer caso de muerte o declaración de fallecimiento es comprensible que
quepa una nueva adopción. Más razonable aún si el adoptante es único que si se trata de
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adopción conjunta de pareja matrimonial o no. En caso de adopción por una sola persona y
siendo menor el adoptado, podría quedar desamparado y caer en condiciones de
adoptabilidad. En caso de adopción por una pareja, muriendo un cónyuge puede el
sobreviviente contraer nuevas nupcias o iniciar una relación estable; el segundo cónyuge
podrá adoptar al hijo adoptivo de su consorte (art. 176.2.2.ª CC). Más raro es el otro
supuesto: cuando se priva al adoptante de las funciones tuitivas; se exige sentencia fundada
en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o recaída en causa
criminal o matrimonial (art. 170 CC), o el juicio declarativo ordinario que corresponda (art.
1832 LEC). En este caso cabe una nueva adopción. O’Callaghan (Compendio, IV2, p. 258)
entiende que si se produce, la anterior se extingue. Aunque el precepto no lo dice sería
extraño que subsistiera la adopción con eficacia sólo para el adoptado y, simultáneamente,
que naciera una nueva adopción; ello supondría que el adoptado tendría dos adoptantes, o
más, porque la primera adopción podía haber sido conjunta y la segunda también puede
serlo. Esto parece poco razonable. Por eso la interpretación correcta será la de que si se dan
los supuestos de hecho del 179 y recae resolución judicial excluyendo de las funciones
tuitivas, la adopción no se extingue pero si, en virtud del 175, hay una adopción nueva, la
primera se extinguirá (Feliú, Comentarios, p. 212) del mismo modo que se extingue la patria
potestad cuando se adopta (art. 169.3.º CC). ¿Quid si el adoptado, una vez alcanzada la
plena capacidad, rehabilita la primera adopción? (plantea el problema Arce, RGLJ 1987, p.
782).

Ignacio Serrano García

Artículo 176.

1. La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta

siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o
adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.

2. Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta

previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha
Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria
potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando

concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por

consanguinidad o afinidad.

2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga
relación de afectividad a la conyugal.

3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado
bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.

4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado.

3. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación

adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las
necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades,
consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.
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La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una

valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y
social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos
estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a
un menor en función de sus singulares circunstancias. Dicha declaración
de idoneidad se formalizará mediante la correspondiente resolución.

No podrán ser declarados idóneos para la adopción quienes se

encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su
ejercicio, ni quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la Entidad
Pública.

Las personas que se ofrezcan para la adopción deberán asistir a las

sesiones informativas y de preparación organizadas por la Entidad
Pública o por Entidad colaboradora autorizada.

4. Cuando concurra alguna de las circunstancias 1.ª, 2.ª o 3.ª previstas en

el apartado 2 podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere
fallecido, si éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento o el
mismo hubiera sido otorgado mediante documento público o en
testamento. Los efectos de la resolución judicial en este caso se
retrotraerán a la fecha de prestación de tal consentimiento.

Modificado por art. 2.20 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. La resolución judicial. La resolución judicial es el final de un procedimiento de jurisdicción

voluntaria que termina con un auto susceptible de apelación (art. 1826 LEC) en ambos
efectos (art. 1831 in fine LEC). Cabe acudir a la vía judicial ordinaria contra el resultado de la
apelación (Castán/García Cantero, Derecho Civil, Adición a V-2, p. 25). Esta resolución
crea o altera una determinada relación o status jurídico y «de esta manera conforma,
configura y tipifica, en el plano jurídico y social, la voluntad privada no contradictoria y… la
hace válida y eficaz mientras no sea revocada» (Muñoz Rojas, AC 1989, p. 583). Ausencia
de conflicto y de efecto de cosa juzgada material son las características de la jurisdicción
voluntaria. El auto deberá recoger todos los datos necesarios para inscribir la adopción en el
RC. Los arts. 290 LOPJ y 7.ºd) RD 429/88 atribuyen a los Secretarios judiciales la función de
proponer al Juez los autos definitivos en los asuntos de jurisdicción voluntaria «mientras no
se suscite contienda». El art. 22.3.º LOPJ establece la competencia en el orden civil de los
juzgados y tribunales españoles «para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o
el adoptando sea español o resida habitualmente en España» y en el 85.2.º LOPJ se
encomienda el conocimiento y la resolución de los expedientes de jurisdicción voluntaria a
los JPI. La L 21/87 modifica también el texto del art. 63.16 LEC: la competencia territorial
queda atribuida «al Juez del domicilio de la Entidad y, en su defecto, el del domicilio del
adoptante». Sería más razonable que la competencia fuera del Juez del domicilio del
adoptando, por estar más próximo a la persona cuyas condiciones debe valorar para resolver
lo más conveniente para él.

II. El interés del adoptando. La resolución judicial tendrá siempre en cuenta el interés del
adoptando. La E. de M. L 21/87 dice que el régimen anterior «no estaba suficientemente
fundado en la necesaria primacía del interés del adoptando», lo que no es cierto
(Valladares, PJ 1988, p. 50, recuerda el viejo art. 173 CC) (v. también STS 18-III-87, 20-IV-
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87 y 19-II-88). El Juez al resolver es libre; no está vinculado ni por la propuesta de la entidad

ni por los consentimientos, asentimientos y/o audiencias de las personas a que se refiere el
art. 177 CC. El Juez no puede acordar una adopción respecto de un interesado distinto del
propuesto por la entidad (Castán/García Cantero, Derecho Civil, Adición a V-2, pp. 19 a
25). En su decisión y precisamente para valorar si es de interés para el adoptando, atenderá
«a las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o
adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que
justifiquen la exclusión de otros interesados» [art. 1829 a) LEC] (expresión inútil ya que en el
procedimiento no hay propuestas contradictorias; éstas sólo pueden aparecer en el
expediente de la entidad que termina con la propuesta y que tiene que hacerse respecto de
persona/s determinadas). No puede declarar constituida una adopción en contra de quienes
tienen que consentir (adoptante/s y adoptando mayor de 12 años). Puede resolver
negativamente, aunque los consentimientos sean conformes, si estima que no es beneficiosa
para el menor (art. 1829 I LEC). Ordenará la práctica «de cuantas diligencias estime
oportunas para asegurarse» de que la adopción «resultará beneficiosa para el menor» (art.
1826 LEC). Cuando no se requiera propuesta de la entidad la solicitud deberá expresar «las
indicaciones contenidas en los apartados anteriores… y la alegación y pruebas conducentes
a demostrar que en el adoptando concurre alguna de las circunstancias exigidas por dicho
artículo 176 CC» (art. 1829 II LEC).

III. La propuesta previa. 1. Regla general. La propuesta previa es la regla general. Hace las
veces de una demanda o instancia. Está regulada en el art. 1829 LEC. Con esta exigencia se
trata de evitar el odioso tráfico de niños y controlar las condiciones de idoneidad de los
adoptantes. Dice este artículo en la letra c) que cabe revocación de los asentimientos (lo que
es igual a un desistimiento unilateral) siempre que se haga antes de la presentación de la
propuesta ante el Juzgado y debe caber también hecha ya la propuesta por la entidad; no
admitirlo sería gravemente perjudicial para el adoptando, teniendo que pasar —sin quererlo
— al poder y compañía del adoptante. En caso de que a la propuesta haya precedido una
tutela o guarda por parte de la entidad pública, el Fiscal que, por imperativo del art. 174 CC
tiene la superior vigilancia de estas situaciones deberá conocer de la existencia de la
propuesta previa, y poderse oponer a la misma, si de los informes de la Entidad aparece que
la adopción no resulta beneficiosa para el menor.

2. Excepciones a la exigencia de propuesta previa. La excepción es que el procedimiento lo

inicie el adoptante/s teniéndose que dar alguna de las circunstancias del art. 176.2: a) «1.ª
Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado de consanguinidad o afinidad»
colateral. La adopción de un pariente en línea recta está prohibida por el 175.3. 1.º Es el
supuesto de la adopción por los tíos, o sus cónyuges, de sus sobrinos o de los cónyuges de
sus sobrinos. b) «2.ª Ser hijo del consorte del adoptante», viva o no el otro progenitor. ¿Se
requerirá la edad de 25 años en el adoptante? Creo que si el cónyuge vive, no se requiere,
aunque tenga que alcanzarla el consorte (arg. ex art. 175.1 CC), pero si el padre natural ha
fallecido, sí se requerirá la edad de 25 años. Y «en todo caso» es necesaria la diferencia de
edad de 14 años (art. 175.1 in fine CC). Cabe aplicar esta norma a la pareja unida en forma
permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal (disp. ad. 3.ª L 21/87) (contra
Peña, Derecho de familia, p. 473, n. 26). c) «3.ª Llevar más de un año acogido legalmente
por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo». Parece contradictoria
esta circunstancia 3.ª con el núm. 3.3.º del 175 que prohíbe adoptar «a un pupilo por su tutor
hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela», ya
que la cuenta sólo se rinde cuando cesa ésta (Pillado, RDP 1987, p. 451). Los términos de
la norma «haber estado» parecen indicar una situación pretérita, jugando la prohibición
cuando la tutela está en vigor. No se extiende a la curatela (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-
23, 200, aunque las posibilidades del art. 287 pudieran hacer que se aplicasen por analogía
al curador). Pero frente a esta opinión debe tenerse en cuenta el art. 276 CC: «La tutela se
extingue: 2.º Por la adopción del tutelado menor de edad». La adopción es más beneficiosa
para el menor que la tutela, pero también conlleva más beneficios para el adoptante que
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puede destinar los frutos de los bienes del hijo adoptivo al levantamiento de las cargas del
matrimonio (art. 165 II CC) sin tener que rendir cuentas. En este caso, de querer el tutor
adoptar al tutelado podrá solicitar en doble procedimiento paralelo su adopción y la cesación
de sus funciones con presentación de la cuenta general justificada de su actuación,
solicitando su aprobación. Tanto los artículos de la LEC destinados a regular el procedimiento
adopcional como los del CC relativos a la tutela conceden al Juez amplias posibilidades de
actuación: «cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopción…»
resultará beneficiosa para el menor (art. 1826 LEC; Castán/García Cantero, Derecho Civil,
Adición a V-2, p. 24). Puede detectar el Juez que hay un conflicto de intereses entre tutor y
tutelado y estimar la conveniencia de nombrar un defensor judicial, lo que efectuará de oficio
o a petición del MF, del mismo tutor o de cualquier otra persona capaz de comparecer en
juicio (v. arts. 279, 299 y 300 CC) designando a quien estime más idóneo. El tutelado pasará
así por la situación de encontrarse sometido a tutela, de estar bajo la guarda y amparo de un
defensor judicial y si la cuenta general se aprueba y el Juez estima beneficiosa la adopción,
bajo la patria potestad de quien antes fue su tutor (Peña, Derecho de familia, p. 470, n. 16).
d) «4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado». Este supuesto es parecido —o puede
serlo— al anterior, dados los términos del art. 175.2 (sólo puede adoptarse a un mayor o
menor emancipado cuando haya habido una situación no interrumpida de acogimiento o
convivencia [aquí cabe que sea por estar tutelado por quien quiere adoptarle] iniciada antes
de que el adoptando hubiere cumplido los 14 años). Adoptar a un mayor puede ser de poco
interés para él, salvo su expectativa sucesoria como legitimario. Sociológicamente resulta
que los niños sin problemas y en situación de adoptabilidad encuentran en seguida unos
padres adoptivos. Y al llegar a la mayoría de edad saldrán de la patria potestad. Pero los que
permanecen sin que nadie les atienda son los que tienen alguna dificultad física o psíquica y,
entonces, sería conveniente que junto a la adopción o posteriormente se iniciara un
procedimiento judicial de incapacitación de forma que el adoptado permaneciera bajo una
suerte de patria potestad rehabilitada de sus adoptantes (art. 171 CC). Cuando no se
requiera propuesta previa, la solicitud del adoptante expresará las circunstancias que indica
el penúltimo párrafo del art. 1829 LEC.

IV. Adopción post mortem. La posibilita el apdo. 3 del art. 176 CC cuando el adoptante
hubiera fallecido después de prestar su consentimiento ante el Juez, pero antes de que éste
haya dictado resolución, siempre que ésta sea favorable. El adoptando tiene que ser alguna
persona de las contempladas en el art. 176.2, 1.ª, 2.ª o 3.ª circunstancias (sobrino, hijastro o
tutelado). El Juez debe sopesar muy cuidadosamente si el interés del menor aconseja esa
adopción que desemboca en la situación de huérfano en lugar de la de hijo adoptivo (Gil-
Robles, BICAM 1988-4, p. 14). No hay razón para que esta solución no se posibilite también
cuando el expediente se inicie mediante propuesta de la Entidad que ha seleccionado a un
adoptante (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV5, p. 310). Esta adopción producirá todos los
efectos en orden a los apellidos y en la sucesión, pudiendo ser de aplicación, en este caso, lo
dispuesto en el art. 801 CC para los herederos instituidos bajo condición suspensiva, siendo
la condición la resolución judicial favorable. Respecto de los apellidos las RDGR 16-V-74 y
25-II-75 atribuyeron el primer apellido del marido difunto al hijo adoptado sólo por la viuda (v.
art. 201 RRC reformado en 1986).

Ignacio Serrano García

Artículo 176 bis.

1. La Entidad Pública podrá delegar la guarda de un menor declarado en

situación de desamparo en las personas que, reuniendo los requisitos de
capacidad para adoptar previstos en el artículo 175 y habiendo prestado
su consentimiento, hayan sido preparadas, declaradas idóneas y
asignadas para su adopción. A tal efecto, la Entidad Pública, con
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anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, delegará la

guarda con fines de adopción hasta que se dicte la resolución judicial de
adopción, mediante resolución administrativa debidamente motivada,
previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente
madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, que se notificará a
los progenitores o tutores no privados de la patria potestad o tutela.

Los guardadores con fines de adopción tendrán los mismos derechos y

obligaciones que los acogedores familiares.

2. Salvo que convenga otra cosa al interés del menor, la Entidad Pública
procederá a suspender el régimen de visitas y relaciones con la familia de
origen cuando se inicie el período de convivencia preadoptiva a que se
refiere el apartado anterior, excepto en los casos previstos en el artículo
178.4.

3. La propuesta de adopción al Juez tendrá que realizarse en el plazo

más breve posible y, en todo caso, antes de transcurridos tres meses
desde el día en el que se hubiera acordado la delegación de guarda con
fines de adopción. No obstante, cuando la Entidad Pública considere
necesario, en función de la edad y circunstancias del menor, establecer
un período de adaptación del menor a la familia, dicho plazo de tres
meses podrá prorrogarse hasta un máximo de un año.

En el supuesto de que el Juez no considerase procedente esa adopción,

la Entidad Pública deberá determinar la medida protectora más adecuada
para el menor.

Añadido por art. 2.21 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Artículo 177.

1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o

adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción:

1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de

afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o
ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los
supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.

2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a

menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o
incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá
apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará
conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se

encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará
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motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren

suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años
desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los
términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando,
interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan

transcurrido seis semanas desde el parto.

En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el

asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

3. Deberán ser oídos por el Juez:

1.º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad,

cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

2.º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o

guardadores.

3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.

4. Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en

la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus
consecuencias.

Modificado por art. 2.22 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. Consentimiento. Sólo se exige para el adoptante/s y adoptando mayor de 12 años. Tienen

que prestarlo en presencia del Juez no valiendo la expresión del consentimiento efectuada
fuera del procedimiento, aunque puede consentirse a través de un nuncio (Díez-Picazo y
Gullón, Sistema, IV5, p. 309). La ley no exige que sean coetáneos. Es requisito esencial
(«básico» dice el Preámbulo que, para el menor señala «la necesidad de contar con su
consentimiento») sin el cual no puede haber adopción (STS 20-IV-87). En la adopción
conjunta, el que el cónyuge sea menor de 25 años e, incluso, menor de edad no es obstáculo
para que su consentimiento se exija con la misma fuerza que el de su consorte y que el del
adoptando mayor de 12 años (Díez de Lezcano, RCDI 1988, p. 24). El consentimiento del
menor pero mayor de 12 años se fundamenta en la primacía de su interés, para ser adoptado
o no, que se sobrepone a cualquier otro interés subyacente en el proceso de constitución
(Lorca, La Ley 1988-2, p. 945). Esta capacidad es especial y no necesita ser
complementada. ¿Quid si el menor mayor de 12 estuviera incapacitado? (supuesto del art.
201 CC); en este caso habrá que estar a lo que establezca la sentencia según dispone el art.
210 CC. Dice Díez de Lezcano (RCDI 1988, p. 26) que si la sentencia determina que el
menor tiene un grado de discernimiento superior al de una persona de 12 años, el Juez
deberá interpretar la sentencia del modo siguiente: 1. Si de la misma se desprende que el
menor tiene suficiente juicio, deberá ser oído, y 2. Caso contrario no podrá ni consentir ni ser
oído. Pero no creo yo que para explorar la voluntad del menor haya que atender a la edad
mental, ya que el hacerlo produciría consecuencias imprevisibles; más bien entiendo que hay
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que atender a si quiere o no integrarse como hijo del adoptante/s y contar simplemente la
edad cronológica. Para bien informar la voluntad adopcional, la disp. ad. 1.ª L 21/87 in fine
señala que «desde que una persona es seleccionada por la Entidad pública como adoptante,
podrá solicitar que la Entidad le proporcione los datos que posea sobre la salud del menor».
La declaración de voluntad es de consentir en adoptar a persona determinada y de ser
adoptado por persona/s determinadas. Hasta tanto no recaiga resolución judicial cabe la
revocación de estos consentimientos. Ver otros desarrollos acerca del consentimiento y su
valor en com. art. 176.

II. Asentimiento. Esta modalidad de expresión de la voluntad supone una autorización,

licencia o permiso aunque no es complemento de un consentimiento insuficiente; es
declaración autónoma de voluntad expresada por quien no va a ser parte en la relación,
aunque le afecten —en una u otra medida según los casos—, sus efectos (Lacruz/Sancho,
Elementos, IV-23, p. 206; en parecidos términos Fernández Martín-Granizo, ADC 1971, p.
726). No es imprescindible para que la adopción nazca, pero cuando se exige no puede
constituirse la relación adopcional contra la voluntad de quienes tienen que asentir (Pillado,
RDP 1987, p. 452; para el asentimiento de los padres Díez de Lezcano, RCDI 1988, pp. 27-
28 y 37), que son:

1. El cónyuge del adoptante. Si el adoptante está casado no puede consentir sin que su
cónyuge asienta a la adopción que el consorte pretende. Cabe aquí que el consorte sea
padre o madre (natural o adoptivo) o que no lo sea, pero en ambos casos tiene que asentir:
si es padre o madre y asiente, resolviendo el Juez favorablemente, se habrá completado una
relación paterno-filial respecto de los dos titulares de la patria potestad, pero si no es padre o
madre y no quiere adoptar, pero sí asentir en la adopción por su consorte, la relación
paterno-filial será incompleta, dándose un caso como el contemplado por el art. 1362.1 II
(«hijos de uno solo de los cónyuges») deduciéndose de este artículo que aunque el que
asiente no se convierta en padre adoptivo, la adopción por su consorte provoca, también
para él, consecuencias jurídicas. En este caso no se requiere propuesta previa de la Entidad
pública.

2. Los padres del adoptando a menos que estén privados legalmente de la patria potestad o
se encuentren incursos en causa para su privación o que el hijo se hallare emancipado. Esta
regla se completa con la del núm. 3.1.º: Deberán simplemente ser oídos por el Juez los
padres que no estén privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario
para la adopción. No es preciso que el asentimiento sea expresado conjuntamente pudiendo
hacerse por separado (Díez de Lezcano, RCDI 1988, p. 27).

Hay por tanto cuatro supuestos:

1. Padres no privados de la patria potestad. Son aquellos que cumplen correctamente con
sus deberes, que no le es imposible cumplirlos ni los han cumplido indebidamente. Es decir,
padres que no han desamparado a sus hijos (art. 172 CC). Éstos tienen que asentir a la
adopción pretendida.

2. Padres que han sido privados de la patria potestad.

3. Padres que se encuentran incursos en causa para la privación de la patria potestad.

4. Padres de un hijo emancipado.

El supuesto que contemplamos en este apartado es el sub 1. Los padres tienen que asentir
salvo que «se encuentren imposibilitados para ello». La madre no podrá asentir «hasta que
hayan transcurrido treinta días desde el parto» (art. 177.2 in fine), cautela dictada en
consideración a que la madre pueda recuperarse del puerperio y se encuentre en plena
libertad y conciencia para calibrar el acto de asentimiento a la adopción de su hijo (STS 18-
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III-87), aunque también puede entenderse referida a las facultades que en las normas del RC
se conceden a la madre para que pueda desconocer la maternidad (art. 47 III LRC) (Gil,
Reforma, p. 73).

El asentimiento puede formalizarse —antes de la propuesta— ante la Entidad pública o bien

en documento público o por comparecencia ante el Juez (art. 1830 LEC). El asentimiento es
caducable cuando hubieran transcurrido seis meses desde que se prestó, en cuyo caso
«será necesario que éste sea renovado ante el Juez» (art. 1830 LEC); no se puede renovar
ante la Entidad ni por documento público. El asentimiento es revocable, notificando a la
Entidad pública su disentimiento «antes de la presentación de la propuesta del (sic) juzgado»
[1829 c) LEC]; no veo inconveniente en que se revoque en otro documento público o a
presencia judicial. En el supuesto normal de propuesta previa «en ningún momento se
admitirá que el asentimiento de los padres se refiera a adoptantes determinados» (art. 1830
in fine LEC). Cuando no se exija propuesta previa pero sí asentimiento, la declaración se
efectuará respecto de personas determinadas pues ya existe una relación de acogimiento
(con atribución de guarda) y en dicho caso los padres, o bien asienten posibilitando que se
constituya la adopción respecto de adoptante/s concreto, o no lo harán, prefiriendo que siga
la situación de guarda (Valladares, PJ 1988, p. 49).

III. Cuándo no es preciso el asentimiento. 1. Supuesto del consorte. No se requiere si

media «separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que
conste fehacientemente». Se trata de una situación familiar irregular que no parece
conveniente para el menor. De resaltar la relevancia que se da a la situación fáctica cuando
conste fehacientemente, en línea con lo dispuesto en otros artículos del CC, como son el 116
(cesación de la presunción de paternidad del marido), 945 (a falta de ascendientes y
descendientes no se llama a la sucesión al consorte separado de hecho por mutuo acuerdo
cuando conste fehacientemente) y 1393.3.º (posibilidad de pedir que el juez decrete la
disolución de la sociedad de gananciales en el mismo caso) (Lledó, ADC 1986, p. 1028;
Díez de Lezcano, RCDI 1988, p. 27). Plantea Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23,
p. 207) si quedará incluido en el supuesto la separación «libremente consentida»,
concluyendo la argumentación indicando que «no se requerirá». No debe olvidarse que el
cese efectivo de la convivencia «libremente consentido» del art. 82.5.ª CC consta
fehacientemente.

2. Supuesto de los padres. Es el caso de los padres que han sido privados legalmente de la
patria potestad (supuesto sub 2). Hay que acudir al art. 170 CC, que exige para esta
privación sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma
(patria potestad), o dictada en causa criminal o matrimonial. Éstos no tienen que asentir ni
ser oídos («no se precisa siquiera su citación en el expediente», dicen Lacruz/Sancho,
Elementos, IV-23, p. 207). Tampoco tienen que asentir cuando son citados en el expediente y
no comparecen (art. 1831 III LEC).

3. Supuesto de imposibilidad. Este caso queda, de alguna manera, puntualizado en el art.

176 del Pr. de Ley de Adopción de 1986. Según él, no se requería asentimiento «cuando
sufran enfermedad o deficiencia persistente que les impidan manifestar su voluntad». De
acuerdo con este antecedente legislativo (art. 3.º 1 CC) no es preciso que estén
incapacitados judicialmente, aunque también deban los incapacitados judicialmente ser
incluidos en este supuesto (en todo caso habrá que estar a lo que diga la sentencia: art. 210
CC). Dentro de la imposibilidad está incluida la ausencia declarada; e incluso la presunta que
se explicita en el art. 1831 III LEC: «cuando no haya podido conocerse el domicilio o
paradero de alguno que deba ser citado» (añadiendo «o si citado no compareciere») «se
prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida a salvo, en su caso, el derecho
que a los padres concede el art. 180 CC».

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IV. Audiencia. Es mera opinión (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 207) para ilustrar el
conocimiento del Juez y fundar su decisión (Díez de Lezcano, RCDI 1988, p. 30). Pero es
preceptiva salvo imposibilidad.

1. Los padres que se encuentren en el supuesto sub 3 (v. infra II): cuando se encuentren
incursos en causa para su privación (de la patria potestad) ¿Quién debe apreciar esta
situación? Parece que debe ser el mismo Juez instructor del expediente adopcional y lo hará
en el propio expediente (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 207; Pillado, RDP 1987, p.
453; Valladares, PJ 1988, p. 49). En este caso, el art. 1827 LEC dice que si «los padres
citados sólo para audiencia comparecieren alegando que es necesario su asentimiento… se
interrumpirá el expediente y la oposición se ventilará ante el mismo Juez por los trámites del
juicio verbal». No aclara el precepto si la sentencia desestimatoria produce efectos sólo en el
expediente de adopción y hace innecesario el asentimiento o bien produce efectos de cosa
juzgada y priva de la patria potestad.

2. Los padres, cuando el hijo esté emancipado. A diferencia del caso anterior los padres en
éste no conservan la patria potestad (art. 169.2.º CC) y el legislador ha estimado que hay
«simplemente» que oírles.

3. El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. Nada que objetar a la indicación de que

se requiere simple audiencia en el caso del guardador. El Juez tiene amplias facultades y
debe usarlas para oír, en este caso, al director de la casa o establecimiento en que estuviere
internado el adoptando (art. 172.3 CC). Pero es sorprendente que el tutor deba solamente
ser oído (Castán/García Cantero, Derecho Civil, Adición a V-2, p. 23), porque la tutela se
establece en sustitución de la patria potestad y los tutores deben tener el mismo tratamiento
que los padres. Además es incongruente con el art. 271.1.º CC que exige aprobación judicial
para internar a un tutelado y no se pide asentimiento al tutor para dar en adopción
(Castán/García Cantero, Derecho Civil, Adición a V-2, p. 23; Lacruz/Sancho, Elementos,
IV-23, p. 208).

4. El adoptando menor de 12 años, si tuviere suficiente juicio. Hay que oírle siempre que
pueda expresarse, por lo menos para saber si tiene juicio suficiente o si carece de él.

Ignacio Serrano García

Artículo 178.

1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el

adoptado y su familia de origen.

2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del

progenitor que, según el caso, corresponda:

a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al

adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el
consorte o la pareja hubiera fallecido.

b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente

determinado, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el
adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo
haya de persistir.

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3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de

lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales.

4. Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación

familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la
Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de
relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor,
los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva,
favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre
los hermanos biológicos.

En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el

mantenimiento de dicha relación, determinando su periodicidad, duración
y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y
con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera
suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En todo caso,
será oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y
madurez. Si fuere necesario, dicha relación se llevará a cabo con la
intermediación de la Entidad Pública o entidades acreditadas a tal fin. El
Juez podrá acordar, también, su modificación o finalización en atención al
interés superior del menor. La Entidad Pública remitirá al Juez informes
periódicos sobre el desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como
propuestas de mantenimiento o modificación de las mismas durante los
dos primeros años, y, transcurridos estos a petición del Juez.

Están legitimados para solicitar la suspensión o supresión de dichas

visitas o comunicaciones la Entidad Pública, la familia adoptiva, la familia
de origen y el menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere
mayor de doce años.

En la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas

que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a
mantener la relación con la familia de origen.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. Eficacia. Principio general: ruptura de los vínculos con la familia anterior. El art. 178
determina parte de los efectos que la adopción provoca, y comienza con la afirmación
rotunda de que «produce la extinción de los vínculos entre el adoptado y su familia anterior».
En el Preámbulo de la L 21/87 se hace un canto a la integración familiar del menor en su
nueva familia indicando que queda consagrada la «completa ruptura del vínculo jurídico que
el adoptado mantenía con su familia anterior»; como consecuencia se crea —sigue diciendo
el Preámbulo— ope legis «una relación de filiación a la que resultan aplicables las normas
generales de filiación contenidas en los artículos 108 y siguientes del Código Civil». La
familia anterior es un término amplio que engloba tanto a la natural (matrimonial y
extramatrimonial) como a la adoptiva, al posibilitar el art. 175, en relación con el 179, una
adopción sucesiva, sin perjuicio de otros supuestos que la ley no ha reflejado, como el caso
de adopción sucesiva por fallecimiento de los adoptantes. En estos casos la segunda
adopción rompe los vínculos con la familia adoptiva anterior.
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II. Desde cuándo se producen los efectos. Los efectos de la adopción comienzan cuando
la resolución judicial es firme. La firmeza puede darla la resolución no recurrida o la
resolución de la apelación, porque el art. 1831 IV LEC dice que «el auto por el que se
acuerda la adopción será susceptible de apelación en ambos efectos». Hay un supuesto, sin
embargo, en el que los efectos se retrotraen a un momento anterior a la resolución judicial
firme, y es cuando la adopción se constituye con el adoptante ya fallecido, siempre que haya
prestado consentimiento a presencia judicial y el adoptando sea sobrino, hijastro, acogido
legalmente o tutelado del adoptante muerto, entre la expresión del consentimiento y la
resolución judicial. Cabe en este caso una pendencia del estado civil de filiación del que
deriva el estatuto personal (nacionalidad y vecindad civil) (Peña, Derecho de familia, p. 478,
n. 42). Estado de pendencia que puede prolongarse si el auto aprobando la adopción es
apelado. No cabe recurso de casación. Firme el auto hay que promover la inscripción en el
RC. Para esto v. art. 25 LRC. La inscripción se practica al margen de la de nacimiento del
adoptado (art. 46 LRC).

III. Subsistencia de algún vínculo con la familia por naturaleza. 1. Impedimentos

matrimoniales. A pesar de las previsiones legislativas contenidas en las normas reformadas
del CC y explicadas con toda fuerza en el Preámbulo de la Ley, la naturaleza tiene sus
exigencias y el legislador no puede hacer desaparecer la relación familiar; por eso en el art.
178.3 CC se dice que subsisten los impedimentos matrimoniales (cfr. art. 47 CC).

2. Renacimiento de la filiación por naturaleza. Que la ruptura no es tan completa se

demuestra también en que puede renacer como veremos al comentar el art. 180, si los
padres por naturaleza consiguen la extinción de la adopción. En el mismo comentario al 180
se explicará en su apdo. 4: «La determinación de la filiación por naturaleza no afecta a la
adopción».

IV. Eficacia de la adopción en relación con la familia adoptiva. 1. En caso de adopción

doble. El supuesto normal de un menor es que tenga determinada su filiación respecto de los
dos progenitores, y las pretensiones de la ley es que el menor quede integrado en una familia
como hijo. En este caso la adopción romperá los vínculos con los padres naturales, que
dejarán de ser padres, para pasar a serlo los adoptivos. Como nuevo hijo ostentará los
apellidos de sus padres adoptantes (arts. 108 II y 109 CC y 201 RRC) que ostentarán la
patria potestad compartida (art. 156 CC). Pero como la adopción no crea, después de la
reforma, un status filii, sino un status familiae, se producirán otros muchos efectos.

2. En caso de un solo adoptante. En este caso, si la ruptura con la familia anterior es

completa (luego veremos que hay excepciones), el adoptivo llevará los apellidos de su
adoptante en el mismo orden si es varón, pudiendo invertirlos si es mujer la adoptante (arts.
109 CC y 201 RRC) y la patria potestad la ostentará el adoptante único. La adopción por un
solo adoptante puede convertirse en doble como consecuencia de otra adopción sucesiva del
cónyuge del adoptante primero o por la determinación legal de la filiación que por naturaleza
corresponda al adoptado, si resulta que el progenitor es cónyuge del adoptante (Peña,
Derecho de familia, p. 480).

Puede haber problemas en caso de adoptante único que después de la adopción casa con el
progenitor biológico, convirtiéndose la relación biológica en jurídica con posterioridad a la
boda. De acuerdo con los principios inspiradores de la ley, esta situación no tendría que
afectar ni a la filiación adoptiva (lo dice además el 180.4 CC) ni a la natural; pero la adopción
extingue los vínculos con la familia anterior (¿También con la familia anterior, determinada
luego de la adopción?) (cfr. art. 112 II CC). El principio de integración familiar que se explicita,
entre otros, en los arts. 172.4, 173.1 y 175.4 abogan por que en el supuesto imaginado el hijo
sea adoptivo de uno de los consortes y natural del otro; incluso con el propio articulado del
CC podría llegarse —cree Peña (Derecho de familia, p. 480, n. 47)— a la misma solución,
porque la adopción extingue el vínculo natural; la boda posterior permite adoptar al hijo del

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consorte; puede pretenderse una posterior adopción que completará la relación respecto de
ambos adoptantes. La prohibición de la adopción de descendientes (art. 175.3.1.º CC) se
obvia con la ruptura de los vínculos con la familia anterior (pero al no estar determinada no
había filiación, que es concepto jurídico y no sólo biológico). La solución más «natural» será
considerar al hijo como adoptivo de uno y natural de otro.

V. De cuándo no se extinguen los vínculos de filiación por naturaleza. Además del

supuesto contemplado infra IV.2 in fine, puede constituirse la relación paterno-filial con un
padre adoptante y otro por naturaleza, que es el caso de la adopción del hijastro (art.
176.2.3.° CC) aunque el padre por naturaleza, cónyuge del adoptante, haya fallecido (art.
176.3). También sucede la mima situación en el caso «singularísimo» (Peña, Derecho de
familia, p. 481, n. 50) del 178.2.2.º: sólo uno de los progenitores ha sido legalmente
determinado y el adoptante es persona de distinto sexo al de dicho progenitor. Puede
entenderse que los progenitores (el precepto se expresa en plural) respecto de los que
subsisten los vínculos son los dos, biológicamente hablando, pero jurídicamente sólo está
establecida la relación de filiación respecto de uno. No está en el supuesto de la norma que
sean convivientes (Valladares, PJ 9 [1988], p. 54), aunque razonablemente hay que pensar
que convivirán (y lo más frecuente, supongo, será que esté determinada la filiación materna y
el conviviente varón adopte al hijo de la mujer con la que vive). Pero la norma, literalmente,
no dice esto; ni siquiera dice que el progenitor y la persona de distinto sexo tengan que
formar una pareja estable, por lo que, por hipótesis, pueden ser progenitores como
consecuencia de un encuentro ocasional· (La Cruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 210). El
progenitor determinado puede estar casado y tener hijos, y si el adoptante es de distinto sexo
y lo solicitan él mismo y el progenitor (y, en su caso, el adoptante mayor de 12 años), se
entablará relación de fraternidad de un solo vínculo con los medio hermanos. Parece difícil
que un Juez constituya una adopción en esta situación. Hay que insistir en que para que esta
subsistencia de vínculos se produzca tienen que solicitarlo el adoptante, el adoptado mayor
de 12 años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir. Se trata de posibilitar que el
adoptado tenga un padre y una madre; el mutuo acuerdo entre padre o madre biológicos y el
adoptante de sexo opuesto lleva a la misma situación que a la del hijo cuyos padres
estuvieran separados o divorciados; además, permite a las parejas de hecho, la misma
solución que para los matrimonios (Padilla, Adopción, p. 68). La exigencia de la solicitud por
el adoptante mayor de 12 años no debe llevarse al extremo de negar la posibilidad de la
subsistencia de vínculos si el adoptando es menor de esa edad; hay que entender que se
requiere que lo pida si tiene más de 12 años; en otro caso puede que bastara oírle, si tiene
suficiente juicio.

VI. Otros efectos de la filiación adoptiva. Ya he dicho que, con la adopción, se constituye
un status familiae. Y también me he referido a los apellidos y a la patria potestad. En general
se producen todos los efectos propios de la integración en una familia que, en este caso,
surge no por nacimiento, sino adoptivamente. Por ello habrá derecho de alimentos y demás
del art. 154 CC, derechos sucesorios como herederos forzosos (arts. 807 y ss. CC). También
prevé el CC la adquisición de la nacionalidad en el art. 18. Y, recíprocamente, los familiares
adoptivos tendrán también derecho de alimentos (art. 143 CC) y derechos sucesorios (art.
812 CC).

No hay equiparación en el campo nobiliario, de modo que el adoptado no se incluye en los

linajes del adoptante ni en los llamamientos de la merced (Conde de Borrajeiros, RGLJ
1987, p. 952).

Ignacio Serrano García

Artículo 179.

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1. El Juez, a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su

representante legal, acordará que el adoptante que hubiere incurrido en
causa de privación de la patria potestad, quede excluido de las funciones
tuitivas y de los derechos que por Ley le correspondan respecto del
adoptado o sus descendientes, o en sus herencias.

2. Una vez alcanzada la plena capacidad, la exclusión sólo podrá ser

pedida por el adoptado, dentro de los dos años siguientes.

3. Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del

propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.

Modificado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre

Doctrina-comentario

I. Exclusión de las funciones tuitivas y demás derechos. Cuando los padres no cumplen
los deberes que comporta la patria potestad (art. 154 CC), pueden ser privados total o
parcialmente de ella por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a
la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170 CC), y más específicamente
debe tenerse en cuenta el art. 111.1.º (no es de aplicación el núm. 2°). Sobre esta situación
general se inserta una especial norma referida al supuesto de que los padres sean adoptivos.
Lo que lleva a considerar desmentida o excepcionada la situación general con lo dispuesto
en el 179 (Castán/García Cantero, Derecho Civil, Adición a V-2, p. 26). El incurrir en causa
de privación de la patria potestad hace que quede excluido de las funciones tuitivas. Es una
privación parcial de la potestad (en cuanto no extingue la adopción; cfr. Pillado, RDP 1987,
p. 451; Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 211) que comprende las funciones tuitivas (en
el plano personal: velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo; en el plano
patrimonial: representarle y administrar sus bienes) (v. art. 164 CC), los demás derechos que
por ley le correspondan respecto del adoptado: derecho de alimentos (art. 143 CC), derecho
a aplicar los frutos de los bienes del menor, en la parte que corresponda, al levantamiento de
las cargas familiares (art. 165 II CC), o en sus herencias (art. 807 CC para la sucesión
forzosa) (Gil-Robles, BICAM 1988-4, p. 15). Incluso el art. 179, al especificar un especial
régimen para los adoptantes incumplidores, puede implicar los efectos que señalan los arts.
756.1.º (incapacidad para suceder) y 854 (desheredación). Puede producirse este mismo
efecto sin incumplimiento de las obligaciones como padre: en caso de adopción doble se
trata de que, al separarse o divorciarse los padres, la patria potestad sobre los hijos fuera
atribuida a uno solo de ellos, perdiéndola el otro. No tiene que haber necesariamente
incumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad, sino que la pérdida estará
fundada en la inestabilidad de la pareja y la consiguiente imposibilidad de convivencia
(Padilla, Adopción, p. 122) (v. arts. 90 y ss. CC; para la privación de la patria potestad, art.
92 III).

La exclusión de los derechos que por ley correspondan se extiende también a los
descendientes del adoptado. No ocurre lo mismo a la inversa: el adoptado conserva los
derechos respecto del adoptante y de la restante familia adoptiva. Incluso esta exclusión no
afecta a los familiares del adoptante, pues al ser una norma sancionadora debe interpretarse
restrictivamente (Valladares, PJ 1988, p. 54). Pena civil la llama Feliú (Comentarios, p.
178).

II. Legitimación. Puede pedir esta exclusión de las funciones tuitivas el MF, el adoptado o su
representante legal. Pero ¿quién es el representante legal del adoptado? Es claro que el
adoptante, y no va a pedir él mismo la exclusión, ni estaría legitimado para ello dado el
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carácter de función que tienen los deberes derivados de la patria potestad. Puede pensarse
en la entidad pública del art. 172 si el adoptado, menor, ha quedado desamparado; pero el
efecto del desamparo es automático y no tendría que acordar nada el Juez. Otro supuesto es
el ya mencionado de que se haya atribuido la potestad a un adoptante (en adopción plural)
por causas que no tengan relación con los hijos y el adoptado quede bajo el cuidado de uno
de los cónyuges; pero esta incidencia en la guarda y cuidado de los hijos no priva de la patria
potestad al cónyuge que no haya quedado al cuidado de los hijos (art. 90 CC). Puede ser
conveniente para los hijos «que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
de los cónyuges» (art. 92 IV CC). Puede ser «representante legal» el mencionado en el art.
103.1 II: «excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados al cuidado de otra persona
y, de no haberla, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que
ejercerán bajo la autoridad del Juez». Otro supuesto es el de que el adoptado, alcanzada la
mayor edad, caiga en tutela y que el Juez no la atribuya a los padres, sino a alguna de las
otras personas mencionadas en el art. 234 CC, lo que puede hacer en aplicación del último
párrafo del artículo («alterar el orden del párrafo anterior»). En este caso de tutela conferida a
persona distinta del adoptante, hay exclusión de las facultades tuitivas que habrán pasado al
tutor, pero se le puede privar al adoptante de los derechos en la herencia del adoptado.
Pillado (RDP 1987, p. 453) dice que el precepto se refiere al defensor judicial del art.
299.1.º

El adoptado puede pedir los efectos que venimos contemplando. El 179.2 vuelve a señalar la
legitimación del adoptado, pero indicando que la tiene una vez alcanzada la plena capacidad
y durante el plazo de dos años. ¿Si está emancipado? Podría solicitar del Juez la privación
dada su capacidad para comparecer en juicio. Pasados los dos años no puede ejercitar esta
acción (en la faceta personal no tendrá ya interés, pues ha salido de la patria potestad) pero
sí puede pedir la adopción de medidas en orden a pérdida de derecho de alimentos,
indignidad sucesoria o desheredación.

III. Eficacia. De las discusiones parlamentarias resulta que la privación de las facultades
tuitivas y de los derechos sucesorios se produce desde que recae resolución judicial, y no
antes. Del art. 179 surge cierta incapacidad sucesoria parcial (la legal, puesto que el
precepto dice «de los derechos que por ley»); resulta fundada la aplicación analógica del 757
CC.

IV. Procedimiento. Lo determina el art. 1832 LEC: «El juicio declarativo ordinario que
corresponda», que será de menor cuantía (art. 484.2 LEC) y en el que actuará como parte el
MF. El mismo 1832 señala que «durante la sustanciación del procedimiento el Juez adoptará
las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del adoptado menor o
incapaz».

V. Rehabilitación. Al igual que en el art. 111 III cabe que el propio hijo, llegado que sea a su
plena capacidad, determine que dejen de producir efecto estas restricciones. Sólo cabe decir
que es una singularidad poco comprensible desde que el adoptado es un hijo con todas las
consecuencias. Con el art. 111 sobraría, siendo redundante lo dispuesto en el 179.3. No hay
plazo de caducidad.

Ignacio Serrano García

Artículo 180.

1. La adopción es irrevocable.

2. El Juez acordará la extinción de la adopción a petición de cualquiera de

los progenitores que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el

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expediente en los términos expresados en el artículo 177. Será también

necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años
siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique
gravemente al menor.

Si el adoptado fuere mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá

su consentimiento expreso.

Ap. 2 modificado por art. 2.24 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

3. La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad

ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales
anteriormente producidos.

4. La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al

adoptado no afecta a la adopción.

5. Las Entidades Públicas asegurarán la conservación de la información

de que dispongan relativa a los orígenes del menor, en particular la
información respecto a la identidad de sus progenitores, así como la
historia médica del menor y de su familia, y se conservarán durante al
menos cincuenta años con posterioridad al momento en que la adopción
se haya hecho definitiva. La conservación se llevará a cabo a los solos
efectos de que la persona adoptada pueda ejercitar el derecho al que se
refiere el apartado siguiente.

Ap. 5 modificado por art. 2.24 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

6. Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su

minoría de edad a través de sus representantes legales, tendrán derecho
a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Las Entidades
Públicas, previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través
de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen
para hacer efectivo este derecho.

A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá obligación de

facilitar a las Entidades Públicas y al Ministerio Fiscal, cuando les sean
requeridos, los informes y antecedentes necesarios sobre el menor y su
familia de origen.

Ap. 6 añadido por art. 2.24 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Modificado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre

Doctrina-comentario

I. Irrevocabilidad. Comienza el precepto con la afirmación rotunda de la irrevocabilidad de la

adopción. Este punto es uno de los que más preocupan a los adoptantes, porque con el
cuidado del hijo adoptivo se generan unas relaciones de afectividad que están llamadas a
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perdurar toda la vida de los implicados; el temor de que los padres naturales puedan
recuperar al hijo es algo que se detecta en la vida diaria. Por ello el ordenamiento persigue
dotarla de la máxima estabilidad (O’Callaghan, Compendio, IV2, p. 256; Peña, Derecho de
familia, p. 487), sustrayendo la continuidad de la misma a la voluntad de los particulares
implicados en ella. Expresión de la estabilidad que tiene la filiación adoptiva es el apdo. 4 del
180: «La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta
a la adopción». En la regulación de la L 21/87, la adopción es origen de vínculos familiares,
por lo que la muerte de adoptante/s o adoptado no extingue todos los efectos que la
adopción produce; subsisten las relaciones de parentesco. Sólo desaparecerían totalmente
los efectos de una adopción como consecuencia de otra nueva ya que, en ese caso, «la
adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia
anterior» (art. 178.1 CC). La familia anterior puede ser adoptiva, porque como prevé el art.
175.4: «En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista
en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado».

II. Extinción. El art. 180 sólo prevé una causa de extinción, pero además la establece con
grandes cautelas y de forma poco congruente con el resto del articulado del CC en esta
materia. En efecto, se establece que si el padre o la madre (por naturaleza, se entiende), sin
culpa suya, «no hubieren intervenido en el expediente en los términos del artículo 177»,
pueden pedir la extinción interponiendo la correspondiente demanda en el plazo de dos años
a partir de la constitución de la adopción; y añade que la extinción se puede acordar siempre
que «no perjudique gravemente al menor». No me parece congruente con el escaso
protagonismo que el art. 177 concede a los padres que tienen únicamente que «asentir» a la
adopción que otros realizan y de cuyo asentimiento se puede prescindir si se encuentran
imposibilitados para ello. Aunque no puedo dejar de reiterar lo ya manifestado en el com. art.
177 en el sentido de que si los padres no están imposibilitados para asentir, y no asienten, la
adopción no puede constituirse. En el caso —también del art. 177— en que los padres tienen
simplemente que ser oídos, se plantea el problema de si están legitimados para pedir la
extinción por esta falta de audiencia; lo resuelve el art. 1831 III LEC al establecer que puede
acordarse una adopción válidamente aun en el caso de que los padres sólo tengan que ser
oídos (art. 1831 II), pero añade «a salvo, en su caso, el derecho que a los padres concede el
artículo 180 del Código Civil». Sancho cree que «Si se trata de simple audiencia, subsanado
este defecto, y aunque en la prestada por los padres se muestren contrarios a la adopción, el
Juez podrá, no obstante, mantenerla; si se prefiere, reconstituirla; en cambio si la
intervención requerida era el asentimiento y lo niegan… el Juez queda vinculado a declararla
extinguida, salvo que la extinción perjudique gravemente al menor» (Lacruz/Sancho,
Elementos, IV-23, p. 213). A resaltar el margen de libertad que se concede al Juez en la
apreciación del perjuicio para el menor.

III. ¿Caben otras causas de impugnación? ¿Cuáles? Es éste un arduo problema

entroncado íntimamente con la naturaleza del acto constitutivo de la adopción. La mejor
doctrina entiende que la adopción de la L 21/87 es un negocio de naturaleza procesal. En
apoyo de esta postura se invoca la expresión literal del art. 176 y la desaparición de la
escritura pública (Castro Lucini, RCDI 1988, p. 161; Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV5,
p. 307; O’Callaghan, Compendio, IV2, p. 244; Peña, Derecho de familia, pp. 463-464;
Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 213). García Cantero dice que queda claro que la
adopción es un negocio jurídico de Derecho de familia que se realiza entre el adoptante/s y el
adoptado mayor de 12 años, que se perfecciona por resolución judicial que tendrá en cuenta
siempre el interés del adoptado, siendo básicos los consentimientos de adoptante/s y
adoptado, supeditados en su eficacia (conditio iuris) a la aprobación judicial (Castán/García
Cantero, Derecho Civil, Adición a V-2, pp. 20-21). Se puede, sin forzar las cosas, considerar
a la adopción como un negocio jurídico en el sentido amplio que dio De Castro (Negocio, p.
34): «declaración o acuerdo de voluntades con que los particulares se proponen conseguir
un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha
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declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos». Con independencia de su
naturaleza, el problema en el que quiero fijarme es el de si son aplicables los vicios de los
negocios para intentar una declaración judicial de nulidad de una adopción viciada por
defecto de consentimiento, objeto o causa (art. 1261 CC) [Para el Derecho anterior, rigiendo
la Ley de 1958, afirmativamente, Serrano, ROPM 120, p. 151. Vigente la Ley de 1970, se
inclinan por la afirmativa Espín (Manual, IV, p. 423) y Fernández Martín-Granizo (ADC
1971, p. 725), y hoy GIL (Reforma, p. 81) y Díez de Lezcano (RCDI 1988, p. 15); en contra
Peña (Derecho de familia, p. 484) y Lacruz/Sancho (Elementos, IV-23, p. 213)] o por
defecto o ausencia de forma. La falta de consentimiento anula la adopción, tanto si se aplica
el art. 1261 CC como si se invoca el 238.3.º LOPJ. Debe tener significación también la causa;
la adopción es a título gratuito y debe fundarse en la liberalidad del adoptante y en el
beneficio para el adoptado; como acto o negocio a título gratuito es intuitu personae (Arce,
Estudios, p. 45) y puede ser ilícita (un elenco de móviles ilícitos en Serrano, Prólogo a
Rodríguez Carretero, Persona, pp. IV-V; Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 174, y
Peña, Derecho de familia, p. 474). La voluntad puede estar viciada por error cuando la
consideración de la persona haya sido la causa principal de la adopción (art. 1266 CC).
Podría incluso pensarse en una adopción simulada, aunque la simulación en el campo del
Derecho de Familia es peligrosa porque puede resultar perjudicada la estabilidad y seguridad
del estado civil. Acordes con su conceptuación de acto procesal Peña (Derecho de familia, p.
463) y Lacruz/Sancho (Elementos, IV-23, p. 213) entienden que son inaplicables las
categorías de ineficacia de los negocios jurídicos, de manera que firme, la concesión de
adopción, cabe conseguir en juicio ordinario la nulidad sólo por las causas de nulidad de los
actos judiciales, y no cabe abrir ex novo el procedimiento de adopción. No obstante, la
jurisprudencia (resolviendo cuestiones suscitadas vigente la Ley de 1970), en STS 19-II-88,
defiende una concepción flexible del régimen de impugnación para «que prioritariamente
prevalezcan los intereses y preferencias del menor… evitando que las distintas y enfrentadas
argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones
humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales».

IV. Efectos de la extinción. A pesar de que la extinción produzca el importantísimo efecto de

cambiar el estado civil de adoptante/s y adoptado, que dejarán de serlo, no alcanza a la
nacionalidad ni a la vecindad civil adquiridas, ni a los efectos patrimoniales anteriormente
producidos. Respecto de la nacionalidad, hay que remitirse al art. 18 CC que prevé la
adquisición de la nacionalidad española por adopción. Y por lo que hace referencia a los
efectos patrimoniales, la irretroactividad significa que los actos de adquisición, administración
y disposición patrimoniales son válidos y mantienen su eficacia (alimentos, sucesiones,
donaciones). No lo dice expresamente el precepto, pero no hay retroactividad tampoco
respecto de los efectos personales ya producidos (nombre, emancipación, etc.) (Cfr.
O’Callaghan, Compendio, IV2, p. 257; Peña, Derecho de familia, p. 488).

V. Determinación de la filiación por naturaleza. Termina el 180, en su apdo. 4, señalando

que «la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a
la adopción». Al no indicar nada más, debe entenderse que esta determinación puede
producirse por un reconocimiento, que no tendrá acceso al RC, o por una sentencia dictada
en causa criminal.

Ignacio Serrano García

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