28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

Sección 3ª. De la impugnación [Arts. 136 a 141]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO V. De la paternidad y filiación [Arts. 108 a 141]
CAPITULO III. De las acciones de filiación [Arts. 127 a 141]
Sección 3ª. De la impugnación [Arts. 136 a 141]
Sección 3ª. De la impugnación [Arts. 136 a 141]

Sección 3ª
De la impugnación
Añadido por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Artículo 136.

1. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en

el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el
Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore
el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se
contará desde que lo conozca el heredero.

2. Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido

inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el
cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal
conocimiento.

3. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los

párrafos anteriores, la acción corresponderá a cada heredero por el
tiempo que faltare para completar dicho plazo.

Modificado por art. 2.4 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. Impugnación de la filiación matrimonial. 1. Idea general. Acciones. Sólo judicialmente es

posible dejar sin efecto la filiación matrimonial determinada conforme a Derecho. Al igual que
en las de reclamación de filiación, cabe distinguir aquí (acciones de impugnación en sentido
amplio) las que tienen por objeto dejar sin efecto una filiación legalmente determinada por no
adecuarse a la realidad biológica (impugnación stricto sensu), de las que buscan una
declaración judicial de inexistencia o invalidez de un título de determinación de una filiación
formalmente existente (acciones de declaración negativas). En los arts. 136-141 se hallan
mezcladas unas y otras, pues la impugnación del 138-I y del 141-I sólo pretende anular ese
título de determinación (acción declarativa), sin discutirse si se adecua o no a la verdadera
paternidad/maternidad. Son, ciertamente, bien distintos esos dos tipos de acción pues, a) las
de impugnación stricto sensu afectan al título de atribución de la filiación, discuten y ventilan
la cuestión de la relación biológica y, si triunfan, impiden la reclamación judicial de la filiación

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frente al progenitor de quien la sentencia dijo no ser padre/madre (art. 1252 II CC) (en el
mismo sentido Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 812); y, por su propio fundamento, no hay
diferencia entre la filiación matrimonial y la no matrimonial;

b) Las acciones de declaración negativa son más variadas en su tipología, pues sin abordar
el problema de la relación biológica cuestionan (y con su ejercicio se debate judicialmente) la
filiación formal en diferentes terrenos: la existencia del título de determinación, su nulidad
absoluta, su anulabilidad (p. ej., por vicios del consentimiento); y creo que también deben ser
incluidas en este grupo aquéllas en que se niega o discute la matrimonialidad de la filiación,
pero no la paternidad/maternidad ya determinadas.

El régimen jurídico de tales acciones es diferente. En los arts. 136-141 CC, además de
mezcladas unas y otras, y faltan algunas: los arts. 136, 137 y 139 regulan acciones de
impugnación stricto sensu; la de los arts. 138-I y 140 son acciones declarativas que sólo
pretenden anular el título de determinación; y en ningún otro precepto se regulan las
acciones sobre inexistencia o nulidad del título de determinación o la no matrimonialidad de
la filiación, a las que, por su naturaleza, se puede estimar imprescriptibles, y legitimada para
su ejercicio toda persona que pueda acreditar un interés directo y legítimo (cfr. Peña, Com.
Fam. Tecnos, I, p. 992). Distinta de todas esas acciones, y que afectan también
negativamente a la filiación ya determinada al título de su determinación, más no
impugnatorias de la filiación por no discutirse en ellas la realidad de la misma—, son las de
rectificación de la inscripción en el RC ex art. 114 (v. com.).

2. Sistema actual de impugnación en el Código Civil. Desde el punto de vista histórico, y en

relación con la situación anterior a 1981, el cambio de filosofía jurídica y principios generales
en materia de filiación que preside aquella reforma implicaba forzosamente un giro
importante en esta cuestión. Lo ha habido, ciertamente, hasta el punto de que puede
considerarse quizá como el más espectacular en orden a la filiación. El art. 108-II originario
limitaba la impugnación de la paternidad del marido a la prueba de la imposibilidad física de
acceso en el período legal de concepción, precepto cuya interpretación jurisprudencial no
alcanzó la apertura que cabía esperar, máxime cuando la STS 24-I-47 rechazó las pruebas
biológicas, aplicables en este caso, con lo que nuestro sistema legal de impugnación llegó a
ser el más restrictivo que se registraba en Derecho comparado.

Pues bien: el sistema de impugnación ha pasado a ser ahora del tipo más abierto y liberal, en
el que no se indica (aunque se adivina) ni el objeto a probar ni los medios probatorios, ni otra
cosa, salvo las personas legitimadas y el plazo de ejercicio de la acción: se trata,
sencillamente, de demostrar la no paternidad del marido sin limitación objetiva ni probatoria
alguna.

II. Impugnación de la presunta paternidad del marido. 1. Idea general. Este supuesto se
relaciona con la filiación matrimonial del nacido después de los 180 días siguientes al
matrimonio y dentro de los 300 siguientes a su disolución o separación de los cónyuges (el
caso tipo del art. 116). Se trata de demostrar que no existe en la realidad la presunta
paternidad del marido, según el citado precepto, y legalmente determinada. Es una acción de
impugnación de filiación stricto sensu, que puede ejercitarse como autónoma pero también
acumulada a una acción de reclamación de otra filiación (art. 134). Se halla regulada en los
arts. 136 y 137, en los que se aborda sólo cuestiones de legitimación activa y de caducidad
de la acción, dejando irresueltos importantes problemas, como veremos.

Puede observarse que, a diferencia del viejo art. 108 II CC, viene concebida en términos muy
abiertos, sin tipificación ni limitación de supuestos, ni otra restricción para su ejercicio que la
necesidad de un principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda (art. 127 II),
no incompatible con la libre prueba en la investigación de la verdadera filiación.

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2. Legitimación activa. Antes de 1981 estaba limitada absolutamente al marido. Siempre

cuestión delicada, porque se hallan implicadas la paz de la familia y el honor e intimidad de la
pareja casada, se halla hoy regulada de forma un tanto compleja, con distinción de personas,
casos, transmisiones y plazos a ellos vinculados. Me referiré ahora sólo a la que regula este
precepto (pues también se refiere a ella el art. 137).

a) El marido, presunto padre. Está legitimado siempre, si bien ha de accionar en el plazo de

un año. No hay problema si es menor de edad al tiempo del nacimiento del hijo y durante
todo el año de caducidad de su acción, ya que por estar casado (estamos ante filiación
matrimonial) es emancipado, y tiene capacidad para comparecer en juicio (art. 323 II CC).

b) Herederos del marido. Sólo en los supuestos de que el marido fallezca antes de transcurrir
ese plazo de un año (en cuyo caso podrán ejercitarla los herederos en el tiempo restante), o
sin conocer el nacimiento (el mismo plazo y cómputo). En esas dos hipótesis está legitimado
«cada heredero», individualmente, y se trata, en ambas, de legitimación propia, pues tienen
otra ex art. 130 para continuar la acción iniciada por su causante (el marido). Para ellos, y en
este caso, no se trata de una verdadera sucesión mortis causa de la acción del marido (que,
por su naturaleza, no forma parte de la herencia ni se recibe por ese mecanismo), sino que
pasa a los herederos ope legis: de ahí algunas de sus particularidades.

3. Legitimación pasiva. Aunque calla a este respecto el Código, cabe entender que si acciona
el marido, deberá demandar al hijo (a quien pretende privar de su paternidad), y por la
indivisibilidad de la filiación matrimonial, a la madre: a ésta, en interés propio (ya que le
afecta muy directamente el que pretendan decir que su hijo fue engendrado por persona
distinta del marido), independientemente de la representación que pueda ostentar del hijo
impugnado. Idéntica legitimación pasiva cuando accionen los herederos del marido. Y
cuando sea el hijo (en su caso, los herederos de éste) quienes ejerciten la acción, deberán
dirigirla contra el presunto padre y la madre, por idénticas razones al caso anterior, y,
fallecido cualquiera de ellos, contra sus respectivos herederos (aplicación analógica del art.
130). En todo caso estará legitimado el MF.

4. Elementos objetivos de la acción. El objeto a probar en este caso será, evidentemente, la

no paternidad del marido, y ello debe hacerse de forma cumplida y concluyente, ya que la
acción de impugnación pretende destruir la presunción de paternidad y obtener un
pronunciamiento judicial en el sentido de que el marido no es padre del hijo impugnado,
dejando sin efecto la filiación legalmente determinada. La duda debe favorecer al hijo, y
mientras la paternidad marital sea racionalmente posible no puede triunfar esta acción (STS
14-X-85). De ahí que la prueba a hacer sea la de la imposibilidad de aquella paternidad: la
parquedad del art. 136, interpretado en el contexto en que se halla, y principio de veracidad
que informa nuestro ordenamiento, puede entenderse en el sentido en que se pronuncia p.
ej., el BGB («… si según las circunstancias es evidentemente imposible que la mujer haya
concebido por obra del marido» § 1591-I), o el Código suizo (art. 256: «… el demandante
debe probar que el marido no es el padre del hijo»). Más, evidentemente, la imposibilidad
absoluta es inasequible en el orden humano, y más en el mundo jurídico, por lo que la
doctrina extranjera interpreta aquella imposibilidad como «manifiesta», o «evidente» o
«razonable», o como «verosímilmente confinante con la certeza científica», lo que parece
aceptable para nuestro ordenamiento.

La no paternidad del marido ha podido ocurrir por falta de cohabitación con la madre en el
periodo legal de concepción o, si la hubo, por no haber nacido el hijo de esas relaciones, sino
de otras. Por tanto, una de esas dos cosas deberá probar cumplidamente el actor: la no
cohabitación matrimonial, o la infecundidad de las relaciones conyugales (en esos mismos
términos, la STS 14-X-85).

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La no cohabitación marital puede demostrarse probando la impotencia del marido, natural o

accidental, con tal que acredite la imposibilidad de verdadera relación sexual apta para la
generación, o por ausencia o alejamiento físico prolongado durante todo el tiempo hábil, sin
acercamiento entre los esposos, o por cualquier otra circunstancia que demuestre
suficientemente la imposibilidad de relaciones sexuales y, por tanto, de la paternidad. No hay,
pues, limitación de hechos a invocar ni de medios probatorios; lo único que importa es la
prueba cumplida de inexistencia de aquellas relaciones durante todo el período legal de
concepción.

Mayor interés y dificultad tiene la prueba de la infecundidad de la cohabitación, si la hubo. Ya

no es suficiente para ello la prueba del adulterio durante la época de la concepción, ni la del
adulterio combinado con la ocultación del nacimiento u otros hechos que se exigen todavía
en algún Código latino. En este terreno y para aquella demostración las pruebas más
eficientes y seguras hoy son sin duda las biológicas (cfr. com. art. 127).

5. Elementos formales. Caducidad de la acción. Conocido ya que el procedimiento es el juicio

de menor cuantía (art. 484 II LEC), y que la acción es indisponible y demás, la cuestión más
importante en este orden es la del plazo de ejercicio de la acción, a cuyo respecto justificase
su brevedad en la necesidad de cierta estabilidad del estado civil en las personas, la
seguridad jurídica en las relaciones de estado y en evitar que el hijo sea víctima de las
querellas conyugales (si el marido tiene alguna duda acerca de su paternidad, deberá
impugnar cuanto antes, pues hacerlo mucho después haría un tanto sospechosa su actitud).
Mas ello podría predicarse también de otras acciones de filiación, y a pesar de eso algunas
son imprescriptibles (cfr. arts. 131 y ss.), lo que ha motivado opiniones críticas y cierto
alargamiento de los breves plazos de impugnación, en otros ordenamientos igual que en
1981 en el nuestro (cfr. Rivero, Presunción paternidad, pp. 416 y ss.). En cuanto al ejercicio
de la acción, cabe distinguir:

a) Respecto del marido. Frente a los plazos breves y distintos según los casos (dos, tres y
seis meses) de la legalidad anterior, el actual art. 136 amplía y unifica el plazo para todos los
casos: un año desde la inscripción de la filiación (por tanto, la de la maternidad integrada con
la inscripción del matrimonio que permita deducir la paternidad del marido) en el Registro
Civil, «plazo (que) no correrá mientras el marido ignore el nacimiento»: para conocerlo debe
tener noticia, no sólo de su ocurrencia fáctica, sino de los datos que permitan presumir su
paternidad (fecha del nacimiento, sobre todo). Ya bajo la anterior legalidad las STS 24-I-47 y
14-X-63 habían dicho que la inscripción del nacimiento del hijo en el Registro Civil no implica
conocimiento del nacimiento por el presunto padre, y que el comienzo del plazo para
impugnar era a partir del momento del verdadero conocimiento del nacimiento (basándose,
entre otras razones, en antecedentes históricos: Pr. 1851 y Ley Matrimonio Civil, art. 58).

En todos los casos se trata de plazo de caducidad —con todas las consecuencias que ello
implica: no necesidad de que sea invocada por la parte a que favorece, apreciabilidad de
oficio por el Juez, y no ser interrumpible por los medios que el art. 1973 CC indica para la
prescripción—: transcurrido el mismo por cualquier causa, sin haber impugnado, se habrá
consolidado la filiación y devendrá inatacable. Se pregunta Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p.
997) si en el caso de no impugnación por imposibilidad subjetiva habrá posibilidad de
ejercicio ulterior de esa acción. Apela, en su razonamiento (sin respuesta concreta) al art. 24
de nuestra Constitución y al Convenio de Roma sobre protección de los derechos humanos y,
entre ellos, «al derecho del marido al respeto de su propia vida familiar que —con deshonor
(cfr. art. 18 CE y LO 5-V-82)— parece violado por la atribución de una falsa paternidad».

No obstante el silencio legal, y aunque parece indicar otra cosa el art. 136.I, creo que no hay
inconveniente en que el marido pueda impugnar si tiene noticia del alumbramiento por su
mujer en época en que pueda actuar la regla pater is est, y antes de la inscripción del niño en
el Registro. Pudiera ser obstáculo para ello el art. 115 CC, con arreglo al cual antes de la

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inscripción del recién nacido no hay filiación matrimonial determinada legalmente, y, por
tanto, resultaría improcedente pretender impugnar lo que no existe. Sin embargo, actuar con
ese rigor puede perjudicar al marido si la madre hace tardíamente una inscripción del
nacimiento de la que no se entere aquél, pues una legal y rigurosa interpretación del art. 136
puede dar lugar a una caducidad de la acción si transcurre más de un año desde la
inscripción. No veo grave inconveniente, para evitar ese riesgo y perjuicio innecesario, en
permitir al marido que inste la impugnación antes de la inscripción del nacimiento, al modo
del «désaveu préventif» francés; tendrá que empezar probando la maternidad de su esposa,
y demás. En el mismo sentido, Peña (Com. Fam. Tecnos, I), para quien «el texto del Código
debe ser entendido en el sentido del Proyecto: el marido podrá ejercitar la acción de
impugnación de la paternidad hasta trancurrido un año desde la inscripción».

b) En cuanto a los herederos del marido: idéntico plazo si éste falleció sin conocer el
nacimiento; y si falleció antes de transcurrir el año, la acción corresponde «a cada heredero»
(es importante subrayar esto) por el tiempo que faltare para completarlo. En la primera
hipótesis deberán concurrir, en línea de principio, los mismos requisitos para el cómputo del
año que respecto del marido (inscripción de la maternidad y del matrimonio, y conocimiento
efectivo por el heredero legítimo del nacimiento del hijo y circunstancias suficientes). Creo
que también los herederos podrán impugnar la filiación antes incluso de la inscripción del
nacimiento, a modo de désaveu préventif, como dije.

Francisco Rivero Hernández

Artículo 137.

1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente

a la inscripción de la filiación.

Si fuere menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo, para

impugnarla, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad o
desde la extinción de las medidas de apoyo.

El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor corresponderá,

asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la
madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al
Ministerio Fiscal.

Si se tratare de persona con discapacidad, esta, quien preste el apoyo y

se encuentre expresamente facultado para ello o, en su defecto, el
Ministerio Fiscal, podrán, asimismo, ejercitar la acción de impugnación
durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

Ap. 1 modificado por art. 2.18 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción

en el registro, desde su mayoría de edad o desde la extinción de la
medida de apoyo, desconociera la falta de paternidad biológica de quien
aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año
comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

Ap. 2 modificado por art. 2.18 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

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3. Cuando el hijo falleciere antes de transcurrir los plazos establecidos en

los párrafos anteriores, su acción corresponderá a sus herederos por el
tiempo que faltare para completar dichos plazos.

4. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación

matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el
hijo o sus herederos.

Modificado por art. 2.5 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. Restrictiva legitimación para impugnar la paternidad marital. En varios ámbitos se

manifestó históricamente un claro rigor restrictivo en materia de impugnación de la
paternidad del marido (superado en algunos Ordenamientos y aspectos): sobre todo, en
orden a las personas legitimadas para impugnar, al tiempo hábil en que se pueda llevar a
cabo y en cuanto a los casos posibles y medios de prueba contraria a la presunción de
paternidad. Limitándome ahora a la legitimación activa —único aspecto a que se refiere este
art. 137—, justificábase la exclusividad de dicha legitimación del marido en la idea, según
unos, de que es él quien está en mejores condiciones de saber si el hijo es o no suyo, o en
evitar injerencias extrañas en asunto que afecta preferentemente al matrimonio y la familia, o
en su calidad de jefe de ésta, y aun en ser el principal interesado en el ejercicio de la acción,
como sería él también el más ofendido por la infidelidad de su esposa. No se olvide, sin
embargo, cuánto influye en esa tesis la vieja concepción patriarcal de la familia y del poder
preponderante del marido dentro de ella.

Si en principio, y en circunstancias normales, pudiera parecer correcto que sólo el marido

pueda impugnar su paternidad, al dejar así cierto margen para el perdón de la esposa infiel,
evitando la intromisión de terceros en campo tan íntimo, y que el hijo se haga juez de la
conducta de sus padres, no lo será ya siempre, en ciertas situaciones: cuando el marido,
consciente de su no paternidad, la retiene como medio de presión o de chantaje; o cuando el
hijo es víctima de tensiones entre los esposos y la falta de acuerdo entre éstos impide que
pueda adquirir otra legitimidad por el matrimonio de su madre con el verdadero padre tras
divorcio del anterior; o cuando la impugnación por el propio hijo no añade ya ningún
deshonor a la conducta de la madre, conocida o discutida en otros procesos. Por estas
razones la doctrina estaba muy lejos de aprobar ese derecho exclusivo del marido.

Algunas legislaciones, particularmente las germánicas, no han sido insensibles a estos

razonamientos: así, en Austria, a partir de 1916; en Alemania, a partir de la L 11-XII- 1961, se
concedió legitimación al hijo en varios casos tasados; el Tribunal Federal Suizo concedió a
partir de 1962 la misma acción al hijo. Luego siguieron otras legislaciones, y hoy es
mayoritaria entre los principales Ordenamientos la legitimación de otras personas distintas
del marido (sobre todo, el hijo y la madre), en unos sin restricción alguna, y en otros
condicionada a ciertos requisitos o circunstancias (cfr., a título de ejemplo, § 1596 del BGB).

II. Legitimación activa: casos contemplados. Distingue este precepto:

1. El hijo. Importante innovación de la L 11/81 ésta de conceder al hijo acción para impugnar
su propia filiación. Puede accionar por sí mismo el hijo mayor de edad o emancipado (art.
323 II) que sea plenamente capaz: es decir, que no se halle incapacitado judicialmente; en
caso de estarlo parcialmente, habrá que estar a lo que disponga la sentencia de
incapacitación (art. 210). Tiene tratamiento específico el caso de minoría de edad o
incapacidad. La acción del hijo tiene duración distinta, según tenga o no posesión de estado
de filiación matrimonial (art. 137 III).
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2. Los herederos del hijo. Sólo están legitimados «si falta en las relaciones familiares la
posesión de estado de filiación matrimonial». Es dudoso que esta posesión de estado se
limite al tractatus como parece sugerir esa frase y algún autor (Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p.
999), y sea diferente a la normal, con sus tres requisitos (cfr. STS 14-X-85, con referencia a
la disp. tran. 4.ª L 13-V-81, que exige los tres requisitos, incluida la reputación). También aquí
sin perjuicio de lo previsto en el art. 130, como cuando se trata de los herederos del marido.

3. La madre. En Derecho comparado y por la doctrina es muy discutida su legitimación: se la

niegan algunos en atención a que es culpable (por su adulterio) de la impugnación y no
matrimonialidad del hijo, posición discutible porque puede haber a veces causas profundas y
culpabilidades mayores que la suya de esa situación. Algunos Ordenamientos la condicionan
a ciertas circunstancias y requisitos (art. 318 CC francés); otros, la conceden sin restricción
(art. 235 del italiano). En nuestro Cógido (como en el BGB, § 1597, que habla genéricamente
de representante legal) la madre no tiene legitimación proprio nomine, sino sólo en su calidad
de representante legal del hijo («a la madre que ostente la patria potestad»), durante tiempo
limitado; y únicamente a ella en tal calidad —no a otros representantes legales—, junto con
el MF.

No creo que la mención de las palabras «en interés del hijo» suponga aquí la exigencia de un
requisito complementario (como entienden Cámara, Com. Edersa, III-1, pp. 834 y ss., y
Martínez Sanchiz, RDN 1986, p. 92) ni tenga otro sentido que el de dar a entender que la
acción de la madre o del MF, en este caso es en nombre e interés del hijo (por lo que se le
exige también que ostente la patria potestad) y no en nombre y legitimación propia, como he
dicho (en el mismo sentido, Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 1000).

Esta legitimación de la madre proprio nomine es precisamente para impugnar la paternidad

del marido; por tanto, además de la que tiene para impugnar su propia maternidad (con lo
que, si tiene éxito, queda sin efecto la presunción de paternidad marital) y, en su caso, la del
art. 134, en la acción de reclamación que exija impugnación de la filiación contradictoria.

4. ¿El (verdadero) progenitor? En nuestro Ordenamiento carece, en cambio, de legitimación

activa ex arts. 136 y 137 el verdadero progenitor (distinto del marido), quien sólo puede
impugnar la paternidad marital acumulando esta acción a la de reclamación de su propia
paternidad de acuerdo con el art. 134.

III. Plazo de ejercicio de la acción. El art. 137 distingue:

1. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, el hijo o

sus herederos podrán interponer la demanda «en cualquier tiempo»: expresión que más que
verdadera imprescriptibilidad (en el sentido de las acciones patrimoniales) deberá significar
que puede ser ejercitada la acción por el hijo o sus herederos durante toda su vida (aunque
parezca ello excesivo para los herederos). Cámara (Com. Edersa, III-1, p. 843) entiende que
también entrará en juego este supuesto y precepto (art. 137 III) cuando se haya interrumpido
la posesión de estado después de caducados los plazos de los dos primeros párrafos,
alegando que el cese de la posesión de estado de filiación indica mayor probabilidad de que
la paternidad problemática no sea real. Aunque esta aseveración parece muy verosímil, no
estoy muy seguro de que quepa aplicar el art. 137 III en tal hipótesis, si la acción de los dos
párrafos anteriores había ya caducado; creo más probable lo contrario.

2. Si hay posesión de estado de filiación matrimonial (no aludida expressis verbis esta
hipótesis, pero implícita): la acción del hijo dura un año desde la inscripción de la filiación,
tanto si actúa el proprio nomine, en cuyo caso «el plazo se contará desde que alcance la
mayoría de edad o la plena capacidad legal» (art. 137 I) (o la emancipación); como si actúa
representado por su madre, titular de la patria potestad, o por el MF (art. 137 II).

Francisco Rivero Hernández

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Artículo 138.

El reconocimiento y demás actos jurídicos que determinen conforme a la

ley una filiación matrimonial o no matrimonial podrán ser impugnados por
vicio de consentimiento según lo dispuesto en el artículo 141. La
impugnación de la paternidad por otras causas se atendrá a las normas
contenidas en esta sección.

Modificado por art. 2.6 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. Impugnación de la paternidad de los hijos matrimoniales concebidos fuera del

matrimonio. Este supuesto, con varias hipótesis, difiere de la impugnación-tipo de la filiación
matrimonial: en unos casos, porque no opera formalmente la presunción del art. 116
(nacimiento antes del matrimonio, del art. 119, o nacimientos después de los trescientos días
siguientes a la separación de los cónyuges, del art. 118); y en otro, porque se trata de una
presunción de paternidad más débil que la de concepción en matrimonio (caso de nacimiento
dentro de los primeros 180 días del mismo: art. 117). Por esa razón, la determinación legal de
la paternidad se hace en estos casos de forma distinta a la normal, casi siempre por vía de
reconocimiento, expreso o tácito (art. 117), incluso a veces disfrazado de consentimiento
para la inscripción (art. 118). En atención a ello, hay un régimen particular para la
impugnación de la paternidad, también diferente del visto para los hijos concebidos en
matrimonio: el art. 138 distingue a tal efecto los casos en que la paternidad matrimonial
quede determinada por reconocimiento, de aquellos otros en que la impugnación de la
paternidad haya de hacerse por otra causa.

II. Impugnación de la paternidad determinada por medio de reconocimiento. 1.

Hipótesis. Abarca este apartado sólo la impugnación de esos hijos cuya paternidad haya
quedado determinada por reconocimiento, no de otra forma (como, p. ej., cuando lo haya
sido judicialmente, en que ya no es impugnable); y comprende las tres hipótesis antes
apuntadas:

a) Los consentimientos expresos o tácitos que, según el art. 117, impiden al marido destruir
la presunción de paternidad mediante la declaración auténtica en contrario. El problema,
aquí, puede estar en el alcance de «reconocimiento tácito», o, más en concreto, si puede
determinarse como tal el conocimiento por el marido del embarazo de su mujer antes del
matrimonio, y aún su mera inactividad (no formular voluntariamente la declaración contraria a
su paternidad). Lacruz/Sancho (Elementos, IV, p. 641) las considera como reconocimiento
presunto. No estoy seguro de que, a los efectos del art. 138 I, deban considerarse como
reconocimientos tácitos o presuntos, sobre todo cuando el art. 117 menciona el conocimiento
del embarazo separado de los reconocimientos, y la no formulación de la declaración
auténtica en contrario puede obedecer a otras razones. Creo, por ello, que siendo
declaración de voluntad tácita la que se infiere de unos hechos determinados (ex factis
circunstantiis) interpretados en el contexto en que se producen, habrán de ser valorados así
los hechos que serían constitutivos de reconocimiento tácito para estimar si lo es o no, y sólo
entonces, y en cada caso concreto, podrá hablarse de tal reconocimiento.

b) El reconocimiento implícito en el consentimiento del marido, dado conjuntamente con su

mujer (el de ésta no es, evidentemente, reconocimiento, pero para que sea eficaz en la
inscripción deberá ser consentimiento no viciado) para poder inscribir como matrimonial el
hijo nacido después de los 300 días siguientes a la separación de los cónyuges (art. 118).

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c) El reconocimiento formal ex art. 120.1 por medio del cual queda determinada legalmente la
filiación (como extra-matrimonial, inicialmente) del nacido antes del matrimonio de sus
padres, que por este acto se convierte en matrimonial (art. 119). De los otros medios de
determinación de la filiación del art. 120, la paternidad acreditada por resolución recaída en
expediente del Registro Civil se halla sujeta a impugnación normal (art. 138-II), y la sentencia
firme es inimpugnable. En cuanto a la maternidad, cfr. arts. 139 y 141 CC.

2. Régimen jurídico. A través de esta acción preténdese dejar ineficaz (especie de anulación
de negocio jurídico, si bien no cabe aplicar por analogía todas las normas de esa figura
referida al negocio patrimonial) este título de determinación de la filiación que es el
reconocimiento. No se trata, pues, de una acción de impugnación stricto sensu, sino de
acción declarativa negativa. El art. 138 se remite al 141, que regula la impugnación de los
reconocimientos de filiación extra-matrimonial por vicio de consentimiento. Sin perjuicio de
estudiar con más detenimiento los principales problemas al comentar ese artículo, me referiré
ahora a los que interesan en cuanto a la impugnación de filiación matrimonial.

a) Legitimación activa. Corresponde a quien ha otorgado el reconocimiento, y que sufrió el

vicio del consentimiento (causa de la impugnación). Es dudoso que durante su minoría de
edad o incapacidad pueda ejercitar la acción su representante legal, por el carácter personal
de estas acciones y no haber un precepto para los padres como el art. 129 para el hijo menor
o incapacitado. Los herederos del reconocedor podrán ejercitar o continuar su acción si
falleciere antes de transcurrir el año de caducidad a que alude el art. 141.

b) Legitimación pasiva. Habida cuenta de que acciona el padre reconocedor, y que estamos
ante una filiación ya matrimonial, y como tal, indivisible (el hijo sólo es matrimonial si ha sido
engendrado por el marido de su madre), habrán de ser demandados tanto el hijo (a quien el
actor pretende privar de paternidad) como la madre (pues el padre lo es o no es en función
de esa maternidad concreta) (en el mismo sentido, Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 895).

c) Elementos objetivos de la acción. Como en este caso se impugna el reconocimiento por

vicio del consentimiento y sólo se pretende dejarlo sin efecto, sin que en esta ocasión se
discuta la paternidad biológica, lo único que hay que probar es si hubo o no el vicio invocado
(error, violencia, intimidación). No ha lugar a discutir si el actor es efectivamente, o no,
progenitor. Así lo entendió la STS 23-XII-87, que no solamente dijo «a cuyo efecto nada
importa la biológica paternidad que el actor con pleno conocimiento asumió», sino que estimó
bien denegada por el Tribunal de instancia la prueba biológica «por ociosa».

d) Elementos formales: plazo de ejercicio de la acción. El art. 141, al que se remite el 138-I,
dice a este respecto que «la acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el
vicio de consentimiento». Se trata, pues, de un plazo de caducidad; en cuanto a su cómputo,
v. com. art. 141.

III. Impugnación de la paternidad matrimonial por causas distintas a vicios del

consentimiento del reconocimiento. 1. Hipótesis. Según el art. 138 II, «la impugnación de
la paternidad por otras causas se atendrá a la normas contenidas en esta sección». El
supuesto de hecho de aplicación de esta norma viene definido por exclusión, a cuyo efecto, y
para determinarlo, hay que precisar a qué casos no alcanza para decir luego a cuáles se
refiere.

a) De exclusión. Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que no puede afectar a los hijos
concebidos en matrimonio, caso-tipo de filiación matrimonial (impugnación ex arts. 136 y
137): luego sólo puede referirse ya a alguno de los supuestos de los arts. 117, 118 y 119. Por
otra parte, tampoco alcanza a los hijos matrimoniales cuya filiación fue determinada por
algún tipo de reconocimiento (impugnación regida por art. 138-I en relación con 141).

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b) Casos incluidos: a’) en cuanto al art. 117, caben en primer lugar los casos en que el
marido no destruyó la presunción de paternidad (con declaración auténtica en contrario)
porque no quiso o no le pareció oportuno (quizá porque entonces no albergaba ninguna duda
sobre su paternidad), o si no lo hizo por haber conocido el embarazo antes de casarse.
Entiendo que también cabe esta impugnación en supuestos de reconocimiento expreso o
tácito en que no hubo vicio de consentimiento, si luego tiene el marido graves dudas sobre su
paternidad al enterarse, p. ej., de otras relaciones de su mujer contemporáneas con la suyas.
En todas esas hipótesis creo que no puede negarse al marido la acción de impugnación
porque aunque el hijo ha quedado inscrito como suyo ex art. 117, no puede ser más eficaz o
enérgica esta presunción que si hubiera sido concebido en matrimonio; y si en este último
caso se concede acción al marido para impugnar su paternidad sin otro condicionamiento
que ejercitarla dentro de plazo, no se puede negar idéntico derecho al mismo padre presunto
en este caso en que la presunción es más débil y vulnerable. El art. 138-II, que no distingue,
es suficiente para acoger esos supuestos.

b’) Por lo que respecta a los hijos nacidos después de los 300 días siguientes a la separación
de los cónyuges (art. 118), además de la impugnación del reconocimiento del marido (y en su
caso, del consentimiento de la esposa) que permite su inscripción como matrimonial, por
vicios de consentimiento, también podrá impugnarse la paternidad demostrando que el hijo
no ha sido procreado por el marido: p. ej., si se entera éste, después de dicha inscripción, de
que su esposa, separada legalmente, está conviviendo con otro varón. Si el marido puede
impugnar una paternidad ante un hecho parecido cuando su esposa tiene obligación de
fidelidad y la presunción de paternidad es más enérgica, ¿cómo habría de privársele de
acción de impugnación de paternidad (que busca demostrar que no hay relación biológica de
filiación) en este caso y en un sistema presidido por el principio del art. 39 II CE y 127 I CC?
También aquí el art. 138 II es suficientemente abierto para incluir este supuesto; y los arts.
136 y 137, por otro lado, no hacen distinción de casos dentro de la filiación matrimonial, y
ésta también lo es.

c’) Hijos habidos antes del matrimonio (art. 119). Cabe impugnar no sólo la paternidad
determinada por resolución recaída en expediente del RC ex art. 120.2 CC, sino la
determinada por el reconocimiento cuando no haya vicio de consentimiento y la paternidad
determinada no coincida, y pueda demostrarse así, con la real (valen los mismos argumentos
de los casos anteriores). Así lo creen, también, Lacruz/Sancho (Elementos, IV, pp. 642-643)
y Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1003).

2. Régimen jurídico. En estos supuestos «Se atenderá a las normas contenidas en esta
sección». Se refiere a la sección 3.ª («de la impugnación»), y dentro de ella, a las normas
sobre impugnación de filiación matrimonial (pues de ella se trata en todos los casos
indicados). Esto se veía con más claridad en el Proyecto de Ley, donde el art. 138 era el
único de la sección dedicada a «la impugnación de la paternidad del marido». Por tanto, hay
una implícita remisión a los arts. 136 y 137 CC, cuyo régimen es aquí aplicable en todos sus
términos: legitimación activa y pasiva, hechos a probar (la no paternidad del marido),
caducidad de la acción, etc. En cuanto a la inscripción de la filiación, dato relevante para el
cómputo del plazo de ejercicio de la acción (arts. 136 y 137), será precisamente la inscripción
de la filiación como matrimonial (dice bien Peña, Com. Fam. Tecnos, I , p. 1003), y en la del
art. 119 sólo lo es a partir de la inscripción del matrimonio de los padres, cuando ésta sea
posterior a la determinación de la filiación.

Francisco Rivero Hernández

Artículo 139.

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La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad

justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Impugnación de la maternidad matrimonial. Es este artículo un precepto conflictivo,

introducido en el Congreso y sin precedentes en el Proyecto de Ley presentado por el
Gobierno, que había diseñado un régimen de impugnación idéntico de la paternidad y la
maternidad (el art. 139 Pr. hablaba de filiación paterna y materna, y el 140, sencillamente de
filiación) y común a la matrimonial y no matrimonial. Por otro lado, una acción como la del art.
139 es infrecuente en Derecho comparado: no la regulan los Códigos· alemán y suizo; el
italiano se refiere genéricamente a la «suposión de parto o sustitución del nacido» en el art.
239, y en términos semejantes el art. 322 I CC francés (ambos en la respectiva sección «de
las pruebas de la filiación legítima»).

Regulada ahora en el art. 140 CC la impugnación de la filiación extramatrimonial sin

distinciones, resulta, por exclusión, que el 139 se refiere a la maternidad matrimonial. Sin
embargo, éste es un supuesto, más no el único de impugnación de maternidad matrimonial,
pues también puede haber lugar a ella cuando se impugna toda la filiación matrimonial,
paterna y materna, atacando esta última, o cuando al reclamar otra filiación distinta de la
formalmente acreditada se impugna ésta (art. 134), y en ella la maternidad. Tiene gran
transcendencia, porque impugnada con éxito la maternidad de mujer casada decae la
presunción de paternidad y la filiación matrimonial toda.

Diferente de la acción que contempla este art. 139 es la que tiene por objeto la rectificación
de la filiación materna por defectos formales, de acuerdo con los arts. 114 CC y 92 y ss. LRC,
y se puede alcanzar un resultado semejante (exclusión de la maternidad y supresión de la
misma en el Registro Civil) tras sentencia penal recaída en proceso de esa clase por
suposición de parto (art. 114 II CC).

II. Legitimación activa. La tiene, en primer lugar, y expresamente mencionada por el art.
139, «la mujer» (la esposa formalmente madre), cuando no esté incapacitada (aún menor de
edad, por ser mujer casada, estará emancipada, y podrá accionar per se: art. 323 CC); si lo
está, le representará en el ejercicio de esta acción su representante legal. Peña (Com. Fam.
Tecnos, I, p. 1.007) cree que en el caso de que la madre haya sido coautora del delito de
suposición de parto y de la consiguiente falsedad de la inscripción de nacimiento, debería
negársele legitimación para accionar impugnando su maternidad, sobre todo cuando haya
posesión de estado. No estoy seguro de que sea ésa la mejor solución, pues la vinculación a
los propios actos no es absoluta, y no ha de llegar a ella si son delictivos (la jurisprudencia
tiene dicho que nadie está vinculado por sus propios actos si son inválidos), máxime cuando
la relación jurídica derivada de esa falsa maternidad trasciende el interés y la situación de
quien la ha provocado. Por otro lado, la estabilidad del estado de filiación poseído (que no es
el único valor, ni siquiera el más eminente en el actual régimen de la filiación), no justifica su
prolongación cuando se levanta sobre una actividad delictiva, que su autor quiere rectificar.

¿Otros legitimados? El art. 139 parece restringirla a la propia madre, y así lo entienden
algunos autores (Albaladejo, Curso, IV, p. 259; Martínez Calcerrada, Nuevo Derecho
familia, I, p. 119). Otros (Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 637; Martínez Sanchiz, RDN
1986, p. 93; Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 880) piensan que no puede negarse al marido y
al hijo (especialmente a este último), igualmente afectados en esa filiación indivisible, habida
cuenta de la legitimación amplia del art. 140 para la filiación extramatrimonial, sobre todo
porque el 139 emplea las palabras «la mujer podrá ejercitar…»; solución que parece
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razonable (cfr. ley 70 Comp. Navarra, y art. 239 CC ital.), más, según creo, en vista de los
arts.136 y 137 (y por un principio de reciprocidad) que del 140 que los autores citados
invocan. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la legitimación activa a que haya lugar
cuando se impugne la maternidad ejercitando acción distinta a la del art. 139: [Link]., la acción
del 134 (en que están legitimados el hijo y el progenitor), o la de impugnación de filiación
matrimonial total.

¿Están legitimados los herederos de la madre? Para Albaladejo, Díez-Picazo y Gullón y

Cámara, no. Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1.008) entiende, en cambio, que como una
maternidad atribuida falsamente afecta a la intimidad y honorabilidad de la persona, podrían
accionar los herederos (invoca la LO 5-V-82, como argumento fundamental). Creo, por mi
parte, que no hay que recurrir a esa ley y argumento, sino que puede encontrarse dentro del
propio Código. De la misma forma que antes he justificado la legitimación del marido y el hijo,
no aludidos en el art. 139, carecería de justificación (Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 888,
emplea esa palabra) que no la tuvieran los herederos de la madre en los mismos supuestos
que la tienen los del marido según el art. 136 (del que el 139 es homólogo, sustancialmente,
en cuanto a la esposa): una discriminación entre marido y mujer (falsos padre o madre)
parece improcedente (art. 14 CE), mientras no aparezcan motivos suficientes para el trato
desigual (idéntica posición, Martínez Sanchiz, RDN 1986, pp. 95-96).

III. Legitimación pasiva. Teniendo en cuenta la indivisibilidad de la filiación matrimonial, y

que la impugnación con éxito de la maternidad comporta el derrumbamiento de toda la
filiación, por apoyarse la paternidad sobre aquella maternidad (de mujer casada)
precisamente, parece evidente que tendrán que ser demandados siempre las otras dos
personas implicadas en esa relación que no sean parte actora: es decir, si acciona la madre,
serán demandados el hijo y el padre; si acciona el hijo, lo serán el padre y la madre; y si
acciona el marido, estarán legitimados pasivamente el hijo y la madre (en el mismo sentido,
Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 889, y García Cantero, en Castán/García Cantero,
Derecho Civil, V-2, p. 132).

IV. Elementos objetivos de la acción. Según el art. 139, se ha de justificar «la suposición
del parto o no ser cierta la identidad del hijo». Excluidos aquí (filiación por naturaleza) los
problemas derivados de procreaciones asistidas (cfr. art. 10 L 35/88,), no parece que la no
maternidad, pueda tener otro origen que esos dos hechos.

a) Suposición de parto. No presenta particulares problemas: en su demostración serán

admisibles pruebas de cualquier clase, incluso las biológicas, eficaces para probar la
imposible maternidad de la que figura como madre, respecto del hijo impugnado.

b) No ser cierta la identidad del hijo. La prueba de tal identidad es difícil, pues requiere el
conocimiento o prueba de que los datos personales y registrales del hijo cuestionado
coincidan con los atribuidos al hijo de la tenida por madre; o, en defecto de datos registrales,
presupone el conocimiento directo, preciso e ininterrumpido, del desarrollo físico del hijo
discutido desde su nacimiento. En última instancia, la demostración de la no identidad
constituye una simple cuestión de prueba, casi siempre directa, de un elemento fáctico, que
se puede hacer también con cualquier medio probatorio (con independencia de su dificultad).

V. Elementos formales. El más importante y problemático es el de la duración de esta

acción. Como nada dice el art. 139 al respecto, y siendo regla general la imprescriptibilidad
de las acciones de filiación, salvo caducidad legal, se inclinan algunos autores por la
imprescriptibilidad de la que nos ocupa, sin más (Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 880); Peña
sugirió en un primer momento (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1.007) la aplicación analógica del art.
140 II para la misma hipótesis en la filiación matrimonial, en aras de la seguridad jurídica. Yo
pienso que si ha de rechazarse la imprescriptibilidad de la acción, como parece más
adecuado a la naturaleza de estas acciones, en lugar de la aplicación analógica del art. 140

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II, es mayor la analogía entre la posición de marido y mujer en orden a la impugnación, que
la que hay entre la impugnación de filiación matrimonial y no matrimonial, como ya
argumenté al referirme a la legitimación del marido y del hijo, y de los herederos de la madre.
En consecuencia, la madre podrá impugnar su propia maternidad formal en los mismos
plazos que el art. 136 permite hacerlo al marido, con idéntico cómputo y legitimación de los
herederos de aquélla (cfr. Peña, Derecho Familia, p. 453, partiendo de posición próxima de
Martínez Sanchiz, RDN 1986, p. 95).

Francisco Rivero Hernández

Artículo 140.

Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación

paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a
quienes perjudique.

Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación

corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la
filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos.
La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez
inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.

Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de

alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales
efectos.

Párr. final modificado por art. 2.7 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Impugnación de la filiación no matrimonial. 1. Idea general. Se trata aquí de

impugnación stricto sensu, que tiene por objeto dejar sin efecto una filiación extramatrimonial
legalmente establecida por no coincidir con la realidad biológica, a diferencia de las acciones
declarativas negativas, que persiguen un pronunciamiento judicial de inexistencia o de
invalidez de un título de determinación. A aquella impugnación dedica en realidad el Código
apenas sólo este artículo, ya que el 139 se refiere a la impugnación de maternidad
(verosímilmente, sólo la matrimonial, pues en el 140 se regula la de la paternidad y
maternidad no matrimoniales), y el 141 se ocupa de la impugnación del reconocimiento por
vicio del consentimiento (que no es impugnación stricto sensu). Hay, además, la impugnación
de la filiación cuando se ejercita la acción del art. 134.

Este art. 140 es un precepto totalmente nuevo y supone una importante mejora respecto de
la legalidad anterior, donde el viejo art. 138, muy problemático, sólo concretaba las personas
legitimadas para ejercitar la acción a que se refería (impugnación del reconocimiento hecho a
favor del hijo no natural o con infracción de las prescripciones legales).

2. Ámbito objetivo de la acción. Cuestión importante aquí es la de qué filiaciones son

impugnables. En principio, lo son todas las extramatrimoniales legalmente determinadas,
excepto la declarada judicialmente, pues la misma razón que impide reclamar una filiación

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que contradiga otra determinada en virtud de sentencia (el obstáculo es la intangibilidad de la

cosa juzgada), (cfr. art. 134 II CC), habrá que impedir ahora impugnar aquella
paternidad/maternidad judicialmente declarada, por aplicación analógica de dicho precepto,
revelador de que para el legislador es preferible la subsistencia de un posible error judicial a
la inseguridad jurídica de una ilimitada atacabilidad de las sentencias ya firmes.

La acción de impugnación del art. 140 comprende tanto la paternidad como la maternidad
(expresamente citadas), y su régimen es prácticamente idéntico sin otra diferencia que el
objeto de la acción (prueba de la no paternidad o no maternidad). Este precepto distingue
según falte o exista posesión de estado (cfr. arts. 131 y 132); mas creo que no se trata de
dos acciones distintas, sino que la diferencia de régimen se limita a la legitimación activa y
quizá a la duración de la acción (sobre la que calla el pár. I y señala plazo el II).

II. Legitimación activa. Hay aquí cierto paralelismo o simetría (aunque inversa, al modo de
la imagen del espejo con su original) con la acción de reclamación: se facilita, en uno y otro
caso, la adecuación de la filiación jurídico-formal a la situación formal posesoria: amplia
legitimación activa tanto para impugnar si falta la posesión de estado, como para reclamar la
filiación cuando la hay; y mucho más estrecha legitimación para impugnar cuando hay
posesión de estado de la filiación cuestionada, como para reclamar, si falta tal posesión.
Distingue, por lo demás, este artículo:

1. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado, se hallan legitimados para

impugnar todos «aquellos a quienes perjudique» (la filiación). No se trata de acción pública
(el propio MF sólo puede actuar a tenor del art. 129 CC, en representación de menores o
incapacitados, o cuando actúa un interés público), sino que debe haber un perjuicio serio y
actual, no eventual, hipotético o lejano, para el actor, derivado de la filiación a impugnar. Con
referencia al viejo art. 138 CC, que manejaba idénticos términos, una primera interpretación
jurisprudencial entendió que tales perjudicados eran sólo los herederos forzosos y
abintestado (STS 24-XII-1913 y 10-II-42), pero luego consideró también perjudicados a
quienes tenían que compartir sus apellidos con el hijo (STS 20-I-68 y 19-IV-69), o se vieron
privados de un título nobiliario (STS 4-II-60) o afectados por reclamación de alimentos.
Parece que hoy puede mantenerse la misma doctrina, en términos generales; Cámara (Com.
Edersa, III-1, pp. 920-921) cree, en cambio, que ahora no debe tener la misma trascendencia
el uso indebido de apellidos, y siempre sin distinguir según la clase de filiación.

2. Cuando exista posesión de estado. En este caso, están legitimados:

a) El hijo: puede impugnar su filiación no matrimonial él mismo si tiene plena capacidad,

durante el año siguiente a haberla alcanzado (pár. III); durante su minoría de edad o
incapacidad, pueden actuar por él su representante legal o el MF (art. 120).

b) El progenitor, que a estos efectos sea el que formalmente figure como tal, sea por
reconocimiento (que no impugne por defecto formal o vicio de consentimiento) o por otro
título, salvo si fue declarado tal por sentencia firme (en cuyo caso no puede impugnar su
propia paternidad). No parece que deba excepcionarse de esta legitimación al reconocedor
de mala fe, que realizó un reconocimiento consciente de su imposible paternidad/maternidad
(reconocimiento de complacencia): nuestra ley no distingue, ni debe exceptuarse ese caso,
pues en una impugnación de filiación del tipo que ahora comento lo único que se debate es
el dato objetivo de la realidad biológica y la educación a la misma de la filiación formal (esa
tesis se ha impuesto en la doctrina italiana al comentar el art. 263 de su Codice, donde se
regula la impugnación del reconocimiento por defecto de veracidad).

c) Los afectados en su calidad de herederos forzosos: lo serán, en este orden, los que lo
sean o dejen de serlo si prospera la impugnación, y aquéllos cuya cuota legitimaria varía,
respecto del hijo o del padre/madre. No es necesario que se haya abierto ya la sucesión de
la persona que se tome en consideración (pues si el legitimario adquiría esa calidad después
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de caducada la acción según los criterios del art. 140 II, no podría impugnar ya y se frustaría
la finalidad de la norma).

III. Legitimación pasiva. Si acciona el hijo deberá dirigir la demanda contra la madre sola, si
impugna la maternidad y no consta la paternidad; y contra ambos progenitores si impugna la
paternidad, porque aunque no sea indivisible la filiación extramatrimonial, determinada la
maternidad no es indiferente a la mujer que se diga que no es madre de su hijo el que
figuraba como tal: creo que debe estar presente en el proceso proprio nomine. Si acciona la
madre y no consta la paternidad, lo hará contra el hijo (o su representante legal, si es
incapaz). Si acciona el padre, como lo es en función de una maternidad concreta, deberá
dirigirse contra el hijo impugnado y su madre. Si accionan los perjudicados o los afectados en
su calidad de herederos forzosos, deberán dirigirse contra todos los titulares de la relación de
filiación combatida. Estará siempre legitimado también el Ministerio Fiscal.

IV. Elementos objetivos. La impugnación de toda filiación pretende la destrucción de la

relación jurídica del hijo con su madre y/o padre; por tanto, la dejación sin efecto de la
maternidad y/o la paternidad. Habrá de probarse, pues, la no paternidad o la no maternidad.
El problema principal radica en el rigor con que ha de hacerse o exigir esa prueba: si ha de
ser idéntico a la filiación matrimonial (donde la duda debe favorecer al hijo, y mientras la
paternidad sea racionalmente posible no triunfará la acción). No creo que proceda hacer aquí
distinción, ya que para el éxito de la acción debe probar cumplidamente el impugnante la no
paternidad/maternidad, o su imposibilidad, según las reglas generales de la carga de la
prueba, sin más. Por lo demás, no hay limitación de hechos a probar ni de medios
probatorios en esa demostración. Las pruebas biológicas serán las más seguras y eficaces.

V. Elementos formales: plazo de ejercicio de la acción. 1. Sólo hablan de duración de la

acción los párrafos II y III del art. 140, pero nada dice el primero, relativo al ejercicio de la
acción cuando falta la posesión de estado y quedan legitimados todos los perjudicados en los
términos ya expuestos. ¿Qué tiempo tienen para accionar? Todo parece indicar que en este
caso no hay plazo de caducidad (inclussio unius, exclussio alterius); tesis, también, de
Lacruz/Sancho (Elementos, IV, p. 670) y de Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1011): dice este
último autor que se trata de una acción imprescriptible, como lo son las de estado, y añade
que el perjuicio debe afectar a un interés actual y que el derecho lesionado no haya prescrito.

2. Cuando haya posesión de estado (y los legitimados serán el hijo, el progenitor o los
afectados como herederos forzosos), «la acción caducará pasados cuatro años desde que el
hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente» (pár. II). El
plazo de cuatro años se computa a partir del momento en que concurran dos requisitos: la
inscripción de la filiación a impugnar, y la posesión de estado de la misma; con uno solo de
ellos no es suficiente para el inicio del plazo.

El art. 140 III tiene una norma especial («los hijos tendrán en todo caso acción durante un
año después de haber llegado a la plena capacidad»), que por su proximidad y alusión sólo
al hijo parece referirse al supuesto de que haya posesión de estado. Así lo entienden
Sancho y Lledó. En cambio, Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1011) dice que el «en todo
caso» significa que el plazo especial del hijo alcanza tanto a cuando falte como cuando
exista posesión de estado, lo que no parece muy congruente con su propia posición de que
la acción es imprescriptible cuando falta la posesión de estado, en cuyo caso no puede regir
el plazo de caducidad de un año del pár. III. Así, pues, para accionar directamente el hijo, no
caduca la acción a los cuatro años desde la inscripción de su filiación: podrá hacerlo siempre
durante el primer año siguiente a su plena capacidad.

Francisco Rivero Hernández

Artículo 141.
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La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error,

violencia o intimidación, corresponde a quien lo hubiere otorgado. La
acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de
consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de
aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Impugnación del reconocimiento por vicios del consentimiento. 1. Idea general. En

tanto el reconocimiento es una declaración de ciencia y una decisión de la voluntad del
reconocedor, debe hallarse limpiamente formada y libremente emitida para que surta los
efectos correspondientes; en otro caso, si hay vicios del consentimiento el Derecho no puede
protegerla y darle eficacia. Nuestro Ordenamiento regula esta cuestión dedicándole un
precepto especial, este art. 141, independiente de las otras formas y acciones de
impugnación de la filiación no matrimonial. Esta acción de impugnación del reconocimiento
sólo busca dejarlo sin efecto en cuanto título de determinación de la filiación. No entra a
juzgar acerca de ésta y su adecuación a la realidad biológica, para lo cual hay una acción
con ese específico objeto, la del art. 140. También se diferencia de la acción de nulidad del
reconocimiento por falta de forma solemne, que asimismo ataca al título y no a la filiación
(que queda indeterminada si prospera la acción). Por otro lado, la impugnación del
reconocimiento por vicio del consentimiento nada tiene que ver con su irrevocabilidad: no se
trata de que el reconocedor cambie su voluntad, sino que comprobada por él la defectuosa
formación de su decisión, pretende dejarla sin efecto.

2. Ámbito de aplicación de este precepto. El art. 141 se refiere, en principio, a los

reconocimientos que determinan directamente la filiación, los formales del art. 120.1; y, en
cuanto a ellos, sólo si la causa de impugnación es un vicio del consentimiento, no por otras.
Por ello mismo, no es aplicable para la impugnación de los «reconocimientos de
complacencia», en los que, por definición, el reconocedor sabe perfectamente que no es
progenitor, y reconoce por decisión consciente (de la irreal filiación) y con otros móviles: su
impugnación deberá llevarla a los arts. 138 a 140, con problemas específicos (por ir contra
sus propios actos y declaración anterior), ajenos a lo que ahora nos ocupa. Por otro lado, y
por la remisión del art. 138-I, se impugnará también por el conducto y acción del art. 141 los
reconocimientos (no formales) expresos, tácitos e implícitos de los arts. 117 y 118, y los que
determinen una filiación originaria no matrimonial, luego matrimonial, del art. 119 (v. com. art.
138).

Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1019, y Derecho Familia, p. 456) considera como un supuesto
incluible en este artículo la impugnación por vicios de los consentimientos exigidos por los
arts. 123 y ss. para la eficacia del reconocimiento formal. En tanto que tales consentimientos
han de ser declaraciones de voluntad exentas de vicios, es evidente que si hay en ellas error,
dolo, violencia o intimidación no pueden ser eficaces en Derecho, y han de ser impugnables
por tal causa. Ahora bien: que ello deba hacerse por aplicación de las normas generales
(arts. 1265 y ss. CC), o directamente de este art. 141, me parece más dudoso, pues éste
habla de reconocimiento y no de otra cosa. En defecto de norma propia, y debiendo aplicar
por analogía unas u otras, es evidente que ese consentimiento está más próximo al
reconocimiento que al consentimiento contractual; y que el plazo de 4 años del art. 1301 es
excesivo aquí. Sólo por estas razones y siempre por analogía (con las oportunas salvedades)
cabe aplicar a tal caso el art. 141.

II. Legitimación. 1. Activa. Compete a quien ha otorgado el reconocimiento y sufrió el vicio

de consentimiento que motiva la impugnación. Como dije al estudiar el art. 138, es dudoso
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que si el reconocedor era menor o incapaz pueda ejercitar la acción su representante legal
antes de llegar aquél a la plena capacidad, en atención al carácter personalísimo de la acción
y los términos del art. 141: me inclino por la solución negativa. Este precepto permite
expresamente a los herederos del reconocedor ejercitar la acción o continuarla (ya
entablada) si falleciere antes de caducar.

2. Pasiva. Corresponde al reconocido y a su madre (si es conocida legalmente, o sea,

determinada la maternidad) por las razones aducidas en com. art. 138.

III. Elementos objetivos de la acción. 1. Vicios del consentimiento invocables. El art. 141
menciona únicamente el error, la violencia y la intimidación. En el Proyecto del Gobierno sólo
cabía la impugnación del reconocimiento «no realizado libremente». También en el CC ital.,
art. 265, se limita la impugnación por vicios a la violencia (que incluye la intimidación), que
Majello justifica en la exigencia de tutelar la discrecionalidad del acto y en la
indisponibilidad del estado de filiación. En el BGB, en cambio, cabe la impugnación por
cualquier vicio de consentimiento, remitiéndose el § 1600 a las normas generales (§ 119 y
ss.) El Código francés no regula de forma específica este tipo de impugnación del
reconocimiento. Cfr. Comp. Navarra, ley 70. No alude el art. 141 al dolo, más como para que
sea relevante éste como vicio del consentimiento es preciso que la actuación insidiosa (en
este caso, del otro progenitor) induzca a error, produzca en el engañado una falsa
representación de la realidad (y si no ocurre así, no hay dolo), resulta que cuando se hayan
empleado palabras o maquinaciones insidiosas que hayan determinado el reconocimiento, se
podrá impugnar éste invocando el error, legalmente relevante.

2. El error. Ha de versar necesariamente sobre los hechos que implícitamente asume el

reconocedor en su declaración (que el reconocido ha nacido de su relación sexual con la
madre); podrá atañer a datos relacionados con tal hecho (relaciones de la madre con tercero,
momento y circunstancias del nacimiento del hijo, etc.) Es intrascendente cualquier otra
consideración y aun la causa del error, y cuanto afecte al elemento volitivo de su decisión o
declaración (móviles, fines), ya que el error alcanza sólo al conocer (falsa representación de
la realidad sobre la que se pronuncia) y no al querer.

3. Violencia e intimidación. Estos vicios (cuya frontera diferencial no es muy clara si la

primera ha de funcionar como vicio y no como eliminación total del consentimiento), son
esencialmente los del art. 1267, con sus requisitos y valoración relativa según las
circunstancias; pueden proceder de cualquier persona. Si la violencia supone total anulación
de la voluntad, no hay reconocimiento y la nulidad es absoluta; no sería aplicable el art. 141,
sino las reglas generales sobre ausencia de declaración de voluntad y la nulidad radical
(problemática la cuestión de la duración de la acción). La violencia que contempla este
precepto es la que excede de la intimidación, y se «arranca» la declaración de voluntad sin
anularla completamente. No constituye intimidación, a estos efectos, la amenaza de hacer
valer un derecho o de ejercitar la acción de reclamación de filiación (siempre que el
reconocimiento no sea contrario a la verdad, añade Majello).

4. Elementos comunes a todos los vicios. Tanto la violencia o intimidación como el error (y,
por su conducto, el dolo) han de ser causales o determinantes de la declaración del
reconocedor; es decir, ha de haber relación de causalidad entre el vicio del consentimiento y
la declaración impugnada, siempre requerida para el éxito de la acción de esta clase: tal
exigencia está presente en el art. 141: «… realizado mediante error…» (como lo está en el
art. 1265: «… prestado por error…»).

Como no se discute en este tipo de impugnación la realidad biológica, objeto de otra acción,
no ha lugar a invocarla ni a probarla: por tanto, lo único a probar en este proceso será el vicio
invocado. En este mismo sentido, la STS 23-XII-87 (relativa a un reconocimiento en acta
notarial): «el consentimiento fue prestado en razón a la intimidación de sufrir un mal

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inminente y grave, que de demostrarse determinaría la nulidad del expresado

reconocimiento, a cuyo efecto nada importa la biológica paternidad que el actor con pleno
conocimiento asumió»; y «basada la impugnación en la violencia o intimidación, como
determinante del vicio en el consentimiento prestado y no en error, no procedía, cabría decir
por ociosa, la prueba pericial (biológica) propuesta», por lo que la estimó bien denegada por
el tribunal de instancia.

IV. Elementos formales: caducidad de la acción. Dice el art. 141 que «la acción caducará
al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio del consentimiento». El tiempo límite es,
pues, un año, con doble cómputo: desde la perfección del reconocimiento (cuando deviene
eficaz por el concurso de consentimiento y aprobaciones judiciales, en su caso), en cuyo
supuesto no se requiere nada más; o desde que haya cesado el vicio alegado: aquí habrá de
demostrarse cuándo cesó ese vicio si el final del término supera el plazo anual a partir del
reconocimiento.

Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1.022) se pregunta si en este segundo caso puede
prolongarse indefinidamente el tiempo de ejercicio de la acción si el error (hipótesis más
verosímil) se desvanece largos años después del reconocimiento. Ante el riesgo e
inseguridad jurídica que ello supone, sugiere la aplicación analógica del plazo de cuatro años
del art. 140 II si hay posesión de estado, operando el año de caducidad del art. 141 cuando
no la haya. Dudo mucho de la exactitud de esa tesis, en vista de los términos claros del art.
141, sin discriminación, y de que nuestro Ordenamiento no sigue ese criterio restrictivo en
algunos casos de vicio del consentimiento que afecta a otros actos relativos al estado civil
(cfr. art. 76 CC).

V. Efectos del éxito de la acción. Supone la anulación y dejación sin efecto del
reconocimiento como título de determinación, y sólo en cuanto tal. Esa ineficacia es
retroactiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 112-II. Mas, como dice Lacruz/Sancho
(Elementos, IV, p. 671), «es compatible que prospere la impugnación por demostrarse que
hubo vicio del consentimiento y que, sin embargo, incluso mediante reconvención, se
demuestre la paternidad biológica; lo que sucede entonces es que la filiación no queda
determinada por el reconocimiento, sino por sentencia».

Creo que no es posible en el ámbito de la filiación una especie de confirmación de que habla
Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 1.023, alegando sustancialmente que «lo que cuenta
básicamente en el reconocimiento es la voluntad de autor»), por declaración de voluntad en
tal sentido del reconocedor con capacidad suficiente y después de haber cesado el vicio: la
razón de mi posición adversa se halla en que en el reconocimiento no cuenta sólo la voluntad
de su autor, y que tanto su contenido como la relación (de filiación) que constituye son
materia indisponible. Tal «confirmación» antes de haber caducado la acción supondría que a
partir de ese momento y dentro del plazo de caducidad no podría impugnar ya el
reconocimiento, solución que no me parece correcta porque la acción es también
indisponible, la confirmación equivale funcionalmente a una renuncia anticipada (antes de
que caduque), y estimo que, aun hecha, nadie podría impedir la impugnación basada en el
art. 141. Lo único que puede hacer el reconocedor es, si quiere, no ejercitar la acción dentro
del plazo legal; mas eso no es confirmación, sino dejarla caducar voluntariamente, a lo que
tiene derecho.

Francisco Rivero Hernández

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