28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

TITULO V. De la paternidad y filiación [Arts. 108 a 141]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO V. De la paternidad y filiación [Arts. 108 a 141]
TITULO V. De la paternidad y filiación [Arts. 108 a 141]

TITULO V
De la paternidad y filiación

CAPITULO I
De la filiación y sus efectos

Reestructurado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Rúbrica modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Artículo 108.

La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación

por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial
cuando el padre y la madre están casados entre sí.

La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva ..., surten

los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Párr. 2º, inciso «plena» suprimido por disp. final 18.2 de Ley Orgánica núm. 1/1996, de 15
enero

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. La relación de filiación. La filiación (jurídica) es la expresión, para el Derecho, en

principio, de la relación biológica derivada del hecho de la procreación; de ahí, luego, la
relación jurídica de filiación, la existente entre progenitores e hijo, con el conjunto de
derechos, deberes y funciones que los vincula. Más no siempre la relación jurídica de filiación
coincide con la biológica. La primera es mucho más rica y compleja que el mero dato o lazo
biológico en cuanto categoría jurídica y social que es y en la que se integran elementos
volitivos, afectivos, sociales, formales; destacan en ella, además, unos importantes roles que
la sociedad y el Derecho confieren a los protagonistas de dicha relación, donde lo funcional y
lo social tienen a veces mayor trascendencia que el elemento natural o biológico.
[Link] 1/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Según la valoración y relación entre aquellos elementos, cabe distinguir dos concepciones y
sistemas distintos de filiación: a) uno, realista, presidido por el denominado «principio de
veracidad», que, aun reconociendo que la filiación jurídica no es mera relación biológica,
habilita mecanismos jurídicos que permitan llegar a ella, al menos en vía judicial, y facilita la
investigación de la (verdadera) paternidad y/o maternidad, positiva y negativamente, con toda
clase de pruebas; b) en el lado opuesto, una concepción formalista de la filiación,
despreocupada de la realidad biológica, sobrevalora otros elementos y valores (la paz
familiar, la seguridad jurídica), y establece unos esquemas formales de determinación de la
filiación, dificultando luego la prueba de la verdadera relación biológica cuando hay serias
dudas de que la jurídico-formal coincida con ella.

Ambas concepciones y sistemas jurídicos son injustos y parciales por unilaterales, al menos
en su versión más rígida (y las hubo). En realidad, en todo sistema jurídico moderno
aparecen las dos ideas combinadas en diferentes proporciones.

II. La reforma de la filiación de 1981. La Constitución de 1978, con sus arts. 14, 39 II, y 10
II, y la ratificación por España de importantes Tratados y Convenios internacionales —
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, Declaración de Derechos del Niño de
1959, Pactos Internacionales de derechos civiles y políticos (Nueva York, 1966), Convenio
Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950), Convención Europea sobre el estatuto
jurídico de los hijos nacidos fuera del matrimonio (1975)…—, que, publicados oficialmente,
se convirtieron en parte integrante del Derecho interno español (arts. 95 CE y 1.5 CC),
determinaron que la vieja normativa del Código Civil, versión de 1889, sobre filiación, fuera
perfectamente inadecuada al nuevo orden constitucional y jurídico, e inviable en su mayor
parte. Ello reclamaba una urgente reforma de esta institución: tuvo lugar por L 11/81, que ha
modificado por completo el Tít. V del Lib. I del CC.

Esta reforma representa un cambio radical en relación con el régimen anterior. En particular,
frente a la vieja estratificación de los hijos en clases separadas y con distintos estatutos
según la situación de los padres, y al planteamiento rígidamente formalista de la atribución
del vínculo paterno-filial en el Código de 1889, desinteresado con frecuencia por su base
biológica, impera ahora una concepción más realista de aquélla, con eficaz preocupación por
la total igualdad de los hijos, por la paternidad/maternidad verdadera y la realidad biológica, y
por la coincidencia de ésta con la relación jurídica en cuanto sea posible: según se muestra,
p. ej., en el régimen de la impugnación de la paternidad marital, en la posibilidad de la
investigación de cualquier paternidad/maternidad, en la admisibilidad de toda clase de
pruebas, incluidas las biológicas, en los pleitos de filiación, etc. Con todo, ese principio no es
absoluto: juega de forma distinta en la determinación extrajudicial de la filiación (donde hay
una mayor, quizá excesiva, concesión a la voluntad de los afectados), y es compatible con un
cierto principio de estabilidad familiar y del interés del hijo, que valora particularmente lo
afectivo y la seguridad jurídica.

III. Filiación por naturaleza y por adopción. 1. Concepción amplia de la filiación. La no

coincidencia entre relación biológica y jurídica de filiación a que he hecho alusión poco ha, se
pone de manifiesto con la existencia de dos nuevas realidades (una no tan nueva): de una
parte, la reciente singladura de la filiación adoptiva, equiparada funcional y efectualmente a la
filiación biológica o «por naturaleza» (sobre todo, tras la L 21/87), y que también es filiación
jurídica aun sin base alguna genética. Y de otro lado, ese hecho, cada vez más frecuente, de
las procreaciones asistidas por donación de gametos, que plantea el problema de determinar
quién es el padre, o la madre, o ambos; frecuentemente, las leyes o directrices
jurisprudenciales o doctrinales atribuyen las funciones correspondientes (sobre todo, la
paternidad), no a la persona que proporcionó el gameto y transmite una herencia biológica,
sino a la que consintió la fecundación y asumió la función y responsabilidades de padre (en
su caso, de madre), al igual que en la filiación adoptiva. Se diseñan, así, unas filiaciones
puramente civiles en las que, aun contrapuestas a las biológicas o «por naturaleza», sus
[Link] 2/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

protagonistas desempeñan el rol de padre/madre e hijo y atienden a sus intereses

jurídicamente protegidos de igual modo que en aquéllas. Son, también, filiaciones, en sentido
jurídico: por distintos caminos y motivos, se va separando la idea de filiación jurídica de la de
procreación biológica, mucho más amplia aquélla que ésta.

2. Filiación por naturaleza. Es la que institucionalmente tiene una base genética, y la ley
considera en principio que el padre/madre es progenitor(a) del hijo (sin perjuicio de que, por
la razón que fuere, no lo sea en la realidad; mas tal desacuerdo lo ignora el Derecho hasta
tanto quede determinado judicialmente). Es el prototipo de filiación, y a ella se hace
referencia cuando se habla de filiación, sin más. La filiación por adopción supone, en cambio,
algo excepcional (frente a la regla general que constituye aquélla), ya que, como decían los
clásicos, en la adopción natura imitatur.

Una filiación por naturaleza (una paternidad y/o maternidad jurídicamente determinadas) es
excluyente de cualquier otra de esa clase hasta tanto no se deje aquélla sin efecto por
decisión judicial (cfr. arts. [Link] y [Link] CC); precisamente por exigencia de la naturaleza.
Sin embargo, a una filiación por naturaleza se le puede sobreponer ulteriormente otra por
adopción, que deja aquélla sin efecto, aunque no del todo. Dentro de la filiación por
naturaleza se distinguen la matrimonial y la no matrimonial.

3. La filiación por adopción prescinde, por principio, de la base biológica: el acto jurídico de la
adopción sustituye aquí al hecho natural de la generación. Hay, pues, una clara disociación
entre los conceptos de padre o madre y el de progenitor. La filiación por adopción es
puramente formal, social, donde lo no biológico (afecto, voluntad, relación personal) y lo
funcional tienen un papel eminente que desplaza al natural: padre y madre son ahora no los
que la naturaleza hizo, sino los que asumen la función y responsabilidad de padres. Aquí se
pone de manifiesto cómo la idea de filiación (jurídica) se va decantando cada día más como
un valor social, cultural y funcional, en el que destacan los papeles que (socialmente) juegan
los protagonistas de la relación de filiación. Hoy esta filiación viene plenamente equiparada,
en cuanto a contenido, a la filiación por naturaleza (v. en lo demás, com. arts. 175 y ss. CC).

IV. Filiación matrimonial. Por más que sea una categoría jurídica prácticamente universal,
no es fácil definir la filiación matrimonial o legítima (se ha discutido largamente cuál sea su
elemento esencial y más caracterizador), ni siempre ha habido el mismo concepto de ella,
incluso en nuestro propio Derecho. Hoy dice el art. 108.I que «es matrimonial [la filiación por
naturaleza] cuando el padre y la madre están casados entre sí». No se hace alusión alguna
aquí al momento de la concepción (antes o después del matrimonio, hoy intrascendente) ni al
del nacimiento, aunque sí alude a este último en los arts. 116 y ss.; mas ese momento y los
plazos que en tales preceptos se manejan tienen trascendencia sólo en cuanto a la
determinación extrajudicial de la filiación matrimonial, pero no para la determinación judicial
(cfr. art. 115.2).

De aquellos términos se infiere que son presupuestos o requisitos de dicha filiación: 1.

maternidad de mujer casada; 2. matrimonio que confiere a la madre esa calidad de casada;
3. que la generación sea obra del marido. No plantean graves problemas y son de más fácil
prueba los dos primeros; mayor dificultad probatoria comporta aquí (a pesar de los avances
científico-biológicos) el tercero. Todos son, sin embargo, esenciales, imprescindibles, y
requieren cierta atención.

a) Maternidad (de mujer casada) respecto del hijo en cuestión. Supone la demostración de
dos hechos: el parto de la mujer (casada, precisamente) y la identidad del hijo con el
alumbrado por ella en ese parto concreto. Ambos son hechos de prueba relativamente fácil,
por su propia naturaleza. La maternidad no crea especiales problemas (mater semper certa
est, decía Paulo), y accede al Registro Civil por los títulos en cuya virtud se practica la
inscripción de nacimiento (arts. 41 y 47 LRC, y 167 y 168 RRC), que están obligadas a

[Link] 3/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

promover ciertas personas (arts. 42 y 43 LRC y concordantes del Reglamento). Sobre esa
inscripción de nacimiento, con constancia de la maternidad (unida a la del matrimonio)
actuará luego la presunción de paternidad a que alude el art. 115.1, para constituir el título de
determinación de la filiación.

b) Matrimonio. Es el elemento característico, definidor de esta filiación frente a la no

matrimonial. Ha de tratarse de matrimonio válido o putativo, pero subsistente todavía en el
momento que se tome en consideración para estimar matrimonial el hijo, de acuerdo con los
arts. 116 y ss. (es decir, todavía no declarada su nulidad; mas no prolonga la virtualidad del
matrimonio más allá de tal declaración). Creo que ahora es indiferente cuál sea la causa de
la nulidad del matrimonio putativo que da carácter matrimonial a la filiación, y dudo mucho
que pueda aplicarse a este caso la restricción y requisitos del art. 125, previsto sólo para la
filiación extra-matrimonial, frente a lo que pretende algún autor.

c) Procreación del hijo por obra del marido. En principio, sólo es hijo matrimonial el procreado
por una mujer casada, y por obra de su marido («casados entre sí»), hasta el punto que si al
margen de las reglas de los arts. 116 y ss. puede demostrarse que el hijo de aquélla ha sido
engendrado por su marido, obtendrá (judicialmente) el carácter matrimonial; y si, no obstante
gozar de una presunta y legal matrimonialidad por el juego de esos mismos preceptos, logra
demostrarse, con el ejercicio de una acción de impugnación, que ese hijo no fue procreado
por el marido, perderá el carácter de matrimonial. El centro de gravedad de la vieja
legitimidad y actual matrimonialidad de la filiación es, así, la concepción a marito. Este
presupuesto es, sin embargo, el de más difícil prueba (todavía), y como la importancia de la
filiación y su concreta determinación no pueden consentir el que haya de demostrarse caso
por caso, o judicialmente, esa oculta paternidad del marido, todos los ordenamientos han
tenido que recurrir a una presunción legal que establezca tal paternidad, en principio;
presunción que, con base en el id quod plerumque accidit y en ciertos datos conocidos
(duración normal del embarazo, momento del nacimiento y el del matrimonio), puede deducir
la época de la concepción y atribuir legalmente la paternidad al marido: es la presunción de
paternidad matrimonial del art. 116.

Dentro de la filiación matrimonial se distinguen (todavía hoy, a ciertos efectos) varias clases,
según el momento de la concepción del hijo, a saber: a) Concepción del mismo en
matrimonio, que se presume por el nacimiento después de los 180 días siguientes a su
celebración (cfr. art. 117), y antes de los 300 días siguientes a su disolución (art. 116); hay
reglas especiales sobre el hijo concebido tras la separación de los cónyuges (art. 118). b)
Concepción ante-nupcial y nacimiento en matrimonio (no disuelto todavía) (art. 117). c)
Filiación matrimonial sobrevenida: según el art. 119, la filiación adquiere el carácter de
matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ésta tenga lugar con
posterioridad al nacimiento del hijo, siempre que el hecho de la filiación quede determinado
legalmente.

V. Filiación no matrimonial. El art. 108 CC sólo define la filiación matrimonial. Mas por
exclusión, y teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 116 y ss., puede definirse la extra-
matrimonial como la filiación por naturaleza en que los padres no están casados entre sí en
el momento de la concepción ni en el del nacimiento, ni contraen matrimonio con
posterioridad a éste (cfr. art. 119). No importa que los progenitores hubieran estado casados
entre sí, si el matrimonio ha sido declarado disuelto antes de la concepción.

No sólo en la terminología y en su definición, sino en toda su problemática (determinación,

contenido) y evolución histórica, acusa esta filiación —una de las zonas más sensibles y
móviles de todo el Derecho privado— una especie de «efecto reflejo» muy acusado respecto
de la matrimonial, en continua tensión y conflicto hasta hace muy poco. Frente a la
aprobación ético-social, como adecuada a un orden, que mereció la filiación surgida del
matrimonio (llamada, por ello, «legítima»), la habida fuera del matrimonio fue vista casi

[Link] 4/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

siempre como irregular, al margen de aquel orden social y ético, y como un atentado y peligro
para la familia (matrimonial): por eso su reprobación axiológica comienza ya en su propia
denominación habitual e histórica («ilegítima») y se prolonga, con notables altibajos, en el
contenido efectual de que fue dotada y, sobre todo, en sus mecanismos de determinación,
donde hubo notorio abuso de la dificultad de prueba y de la imposibilidad de vincularla a
sencillos esquemas como el de la regla pater is est o similares.

VI. Equiparación de efectos. En congruencia con la norma constitucional de igualdad de los

españoles ante la ley y no discriminación por razón de nacimiento (art. 14 CE), la L 11/81,
superando el viejo e histórico trato desigual de la filiación extramatrimonial, ha establecido
que «la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva [suprimido el plena por
L 21/87], surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código» (art.
[Link]). La igualdad no es, sin embargo, absoluta, pues lo prohibido es la diferencia de trato
no basada en una justificación objetiva y razonable (cfr. STC 1-VI y 3-VIII-83, 10-VII-85, 20-V
y 7-VII-87, entre muchas); por ello hay diferente régimen jurídico en orden a la determinación
de la filiación, en razón a que la realidad social y presupuestos subyacentes son distintos
según haya o no matrimonio. Distinto fundamento (protección del hijo) tiene alguna
particularidad de la filiación llamada incestuosa (art. 125). En lo demás, y por lo que se
refiere a efectos propiamente dichos, la equiparación plena es la regla: en cuanto al status
familiae y parentesco, nombre, patria potestad, alimentos, sucesión mortis causa,
nacionalidad, etc.

La última frase del art. 108 («… conforme a las disposiciones de este Código») deja a salvo
la posibilidad de que en algún caso pueda manifestarse aquella diferencia de régimen, que
no debe ser discriminatoria, sino justificada objetiva y razonablemente en alguna diversidad
fáctica: así, en materia de apellidos cuando esté determinada sólo la paternidad o la
maternidad, en la filiación incestuosa antes aludida, en la legítima de los hijos adulterinos
cuando concurran con el viudo del progenitor en el caso y condiciones del art. 837 CC. Más
discutible pudiera ser la cuestión del orden sucesorio en los títulos nobiliarios, con régimen
histórico especial (cfr. STS 7-XII-88), y en la Corona, ex art. 57 CE. Idéntica salvedad ha de
entenderse hecha respecto de otras leyes especiales con régimen jurídico diferente que
alcance a la filiación (v. p. ej., RD 11-III-88, sobre rehabilitación de títulos nobiliarios).

Francisco Rivero Hernández

Artículo 109.

La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de

común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo
primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta
opción, regirá lo dispuesto en la Ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las

inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo
vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de

los apellidos.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 40/1999, de 5 noviembre

[Link] 5/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Doctrina-comentario

I. Determinación de los apellidos. La filiación determina los apellidos de la persona; y en su

concreción o forma de atribución, el art. 109 CC se remite a la legislación de Registro Civil,
que regula (arts. 53 y 55 LRC y 194 y ss. RRC) con minuciosidad diversos supuestos y
cuestiones, que requieren distinguir:

1. Filiación determinada. Si están determinadas la paternidad y la maternidad, sean

matrimoniales o extramatrimoniales, los apellidos del hijo serán el primero del padre y el
primero de la madre, por ese orden, unidos con la copulativa «y» (arts. 53 LRC y 194.1
RRC). Determinada legalmente sólo la filiación respecto de un progenitor, recibe el hijo los
dos apellidos de éste, sea padre o madre, y en su mismo orden; mas si fuere conocida la
filiación materna, habida cuenta que la coincidencia del primer apellido del hijo con el de la
madre revela la ausencia de padre jurídicamente determinado, se permite la inversión del
orden de los apellidos maternos, a petición en cualquier tiempo del hijo o de su representante
legal (arts. 55 LRC y 198 RRC). La inversión del orden de los apellidos no surte efecto
mientras no se inscriba en el Registro Civil (art. 198 RRC), por su trascendencia en la
identificación de la persona, y una vez hecha, es irreversible, irrevocable (RDGR 18-II-88).

Aun determinada judicialmente la paternidad (matrimonial o no matrimonial, pero con más

frecuencia esta última), no ostentará el hijo el apellido del progenitor que haya sido
condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal,
o si la filiación ha sido determinada contra su oposición, salvo que lo solicite el propio hijo o
su representante legal (art. 111 CC; v. también RDGR 14-III-88).

2. Filiación no determinada legalmente. No conocidos jurídicamente los progenitores (uno o

dos) que le puedan dar apellidos, y siendo éstos necesarios para la identificación de toda
persona, dispone la ley que, siquiera sea provisionalmente hasta que la filiación quede
determinada, el Encargado del Registro impondrá al nacido, en el momento de su inscripción,
unos apellidos de uso corriente, ninguno de los cuales podrá ser el de Expósito u otro
indicador de origen desconocido (arts. [Link] LRC y 196.I RRC).

3. Determinación ulterior de la filiación. Cuando se determine legalmente una filiación antes

desconocida, después de la inscripción del nacido con apellidos de uso corriente (ex art.
[Link] LRC), o tras el ejercicio de una acción de reclamación o de impugnación de filiación
que determine un cambio formal de paternidad y/o maternidad, se producirá el pertinente
cambio de apellidos con atribución al hijo de los que correspondan según los criterios legales
antes expuestos (art. [Link] RRC). No habrá lugar, sin embargo, a ello, sino a la conservación
de los apellidos maternos, no obstante la determinación ulterior de la filiación paterna, en el
supuesto en que sea de aplicación el art. 111 CC y no se haya solicitado por el hijo o por su
representante legal la atribución del apellido del padre: v. RDGR 14-III-88, y com. art. 111 CC
(con amplia referencia a esta RDGR). También el art. 209 III RRC permite «la conservación
por el hijo o sus descendientes de los apellidos que vinieran usando, siempre que inste el
procedimiento dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de la filiación o, en su
caso, a la mayoría de edad», facultad esta que la reforma de dicho precepto por RD 29-VIII-
86 ha extendido a toda clase de filiación (limitada antes a la «natural»).

4. Cambio de apellidos. Es competencia (administrativa, expediente gubernativo) del

Ministerio de Justicia en unos casos (arts. 205-208 RRC), y en otros, del Juez de Primera
Instancia Encargado del Registro (arts. 209 y ss. RRC). Por la relación que guarda con lo que
aquí interesa, quiero aludir a uno de los requisitos del cambio (art. [Link].3 RRC): «que los
apellidos que resulten después del cambio no provengan de la misma línea» (que sustituye al
requisito homólogo antes de la reforma del RRC de 1986: «que el apellido provenga de la
línea correspondiente al apellido que se trata de alterar»). La actual redacción es
consecuente con lo dispuesto en el art. [Link] CC y la llamada infungibilidad entre las líneas
[Link] 6/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

paterna y materna en materia de apellidos (cfr. RDGR 15-VI-81, y Díez del Corral, AC,
1986, p. 3199).

II. Alteración del orden de sus apellidos, a petición del hijo. Es novedad importante la
introducida a este respecto —que no se confunde con el cambio de apellidos a que acabo de
aludir, ni con la inversión del orden de los apellidos maternos en el caso de que sólo conste
la filiación materna— en 1981 por el párrafo segundo del art. 109: «el hijo, al alcanzar la
mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos». Se intenta con ello
atenuar la posible discriminación en contra del apellido materno por figurar en primer lugar
del paterno (art. 53 LRC), que da lugar a que desaparezca inevitablemente el de la madre en
la segunda generación. No obstante esa justificación, ha sido criticada esta norma por
contradecir gravemente y en momento avanzado de la vida de la persona el principio de
inmutabilidad del nombre (Luces Gil, Derecho Registral, pp. 135 y ss., y Ruiz Vadillo, DJ
1982, p. 142).

1. Ejercicio de este derecho. La nueva norma concede al hijo un derecho personalísimo

(únicamente puede ejercitarlo él, no por representante), a partir de su mayoría de edad, o
emancipación (art. 323 CC). Puede realizar esa opción siendo capaz en el orden personal, y
aunque esté incapacitado para gestionar sus bienes. Es derecho exclusivo del hijo, y no
alcanza a los apellidos que puedan tener otro origen (cfr. arts. 55 III y 59 LCR) ni a la
inversión del orden de los dos apellidos maternos que para los hijos naturales reconocidos
sólo a matre prevé (todavía inmodificado) el art. 55 II LRC. La diferencia de régimen entre
uno y otro caso (plazo de ejercicio sobre todo) parece injustificada y criticable a Díez del
Corral (AC 1986, p. 3198). Ese cambio o inversión de apellidos alcanza a los sujetos a la
patria potestad y también a los demás descendientes que expresamente lo consientan (arts.
61 LRC y 217 RRC).

2. Procedimiento. En cuanto al procedimiento, según el actual art. 198 RRC, «la inversión de
apellidos de los mayores de edad (…) podrá formalizarse mediante simple declaración ante
el Encargado del Registro civil del domicilio, y no surte efecto mientras no se inscriba».
Cambiado el orden de los apellidos por la declaración de inversión, no es posible dejarlo
luego sin efectos por otra declaración ulterior (RDGR 18-XI-88). No hay plazo alguno para
ejercitar esta facultad o derecho de inversión del orden de apellidos, lo que (como he
anticipado) constituye el punto más criticado por cuanto ese cambio afecta a la identificación
jurídica y social de la persona, que trasciende el interés individual.

Francisco Rivero Hernández

A r t í c u l o 11 0 .

El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están

obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Concordancias. Este artículo (importante novedad de la L 11/81) es consecuencia y

desarrollo del art. 39 de la Constitución, apartado segundo («los poderes públicos aseguran,
asimismo, la protección integral de los hijos…») y tercero («los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su
minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda». Guarda, por otro lado,
íntima relación con otros preceptos surgidos también de las reformas de 1981 que recogen el

[Link] 7/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

principio de protección del hijo y prevalencia de su interés: así, el art. 154 («la patria potestad
se ejercerá en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad…»), art. 92.1 («la
separación, la nulidad o el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los
hijos») y 111 IV («quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y
prestarles alimentos»). La misma preocupación preside la norma del art. 160 (relativo al
derecho de visita y relaciones personales con los hijos). Véase también el art. 103.1 CC. En
ese contexto sistemático debe ser leído e interpretado el art. 110 que nos ocupa ahora.

Aunque las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos son propias y típicas de
la patria potestad y, como tal, incluidas entre los deberes que impone a los titulares de la
misma el art. 154 II.1 CC (a cuyo comentario me remito, sustancialmente), el hecho de
persistir y afectar al padre y a la madre «aunque no ostenten la patria potestad» denota que
trasciende esta institución y función familiar (a cuyo contenido típico quedaban vinculadas
antes, y en cuya sede eran estudiadas). Parece, pues, indudable que hoy (y en nuestro
ordenamiento, al menos) son manifestación y consecuencia directa de la mera relación
paterno-filial, antes, por encima y al margen de la patria potestad, que es, ella también, otro
efecto jurídico de la relación de filiación per se. No es el único caso. Lo mismo ocurre con
otros deberes: así, con el de respetar a los padres siempre, es decir, aun terminada la patria
potestad, del art. 155.1 CC; y el derecho-deber de relacionarse los padres con sus hijos
menores, del art. 160 I CC.

II. Deber de velar por los hijos. Aun mencionado en el art. 110 como deber u obligación de
los padres, tiene, sin duda, un aspecto de función, es decir, de derecho-deber (como ocurre
con casi todos los de Derecho de familia): véase que en el art. 154 II.1 se menciona entre
otros «deberes y facultades». Quiere ello decir que para poder cumplirlo-ejercerlo es preciso
conceder a los padres cierto ámbito de poder o potestad (así, también, Peña, Com. Fam.
Tecnos, I, p. 816). Por eso habitualmente se cumple en el marco de la patria potestad, que es
función más amplia, y teniendo el padre y/o la madre al hijo en su compañía. Mas cuando
esto no es posible —por la separación legal o de hecho de los padres y quedar el hijo con
uno y alejado del otro, o por privación o suspensión de la patria potestad—, como subsiste
aquel deber de vela, su complemento y mejor medio para cumplirlo es el (también) derecho-
deber de relacionarse el progenitor con sus hijos menores que prevé y regula el art. 160 (cfr.
de nuevo, art. 103.1 CC), y que concede «aunque no ejerzan la patria potestad»: obsérvese
que este derecho de visita y relaciones personales no es sólo derecho del padre y de la
madre (como dice el art. 160 I), sino también derecho del hijo (léase pár. tercero). Ambos,
aunque diferentes, están interrelacionados y se complementan recíprocamente; tienen
fundamento muy próximo y paralela funcionalidad.

Velar por los hijos es quizá el más sutil e inconcreto deber de los padres; «es como la medida
y hasta la actitud que debe informar el cumplimiento de los restantes deberes, enumerados
en el art. 154 II.1», dice Sancho Rebullida (Lacruz/Sancho, Elementos, IV3, p. 246). Peña
lo identifica con la que él llama «función paterna de amparo», que comprendería (en su
opinión) múltiples manifestaciones: deber de establecer legalmente la filiación, deber de
prestar alimentos, legitimación para pedir al juez las medidas de los arts. 157 y 158 CC,
facultades y deberes paternos en orden a la incapacitación y tutela de los hijos, legitimación
para la defensa de su honor, e intimidad e imagen… Me parece excesivamente amplia esa
concepción de la función de amparo, si pretende identificarla con el deber de vela que
comento (y en cuya sede la estudia ese autor), pues creo que no pocas de las citadas
legitimaciones y deberes o facultades de los padres son cosas diferentes de la que aquí me
ocupa (p. ej., el deber de prestar alimentos o de pedir la incapacitación de los hijos), con
régimen propio y naturaleza distinta.

En mi opinión, velar por los hijos supone atender diligente y delicadamente a su persona, a
su salud física y psíquica, su equilibrio afectivo; informarse (buscar, obtener información)
acerca de sus pequeños o grandes problemas, sus amistades personales, estudios, vocación
[Link] 8/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

o aficiones (buenas o malas), respondiendo a todo ello en congruencia con sus necesidades;
vigilar su educación moral o religiosa, cívica y demás; controlar cómo es cuidado por la
persona a cuya guarda está confiado —puesto que el deber de velar está pensado aquí para
los casos de separación personal entre padre/madre e hijo, o no ejercicio de la patria
potestad— (Rivero, Matrimonio y Divorcio, p. 659). Y todo ello, habida cuenta de la
gravedad y trascendencia de lo que debe ser objeto de aquella atención, ha de hacerse con
extremada diligencia (R. Bercovitz, Com. Fam. Tecnos, II, p. 1049) por lo que en este
ámbito (no patrimonial) deberá exigírsele al padre/madre, y responderá incluso por culpa
levísima (Díez-Picazo, Patria Potestad, p. 303).

III. Deber de «prestarles alimentos». En varios lugares regula el Código el deber de los
padres de prestar alimentos a los hijos: en los arts. 142 y ss. (como obligación recíproca), en
el art. 154 II.1 (entre los deberes que comporta la patria potestad), en el art. 93, y en el art.
103.3 (con ocasión de la crisis y pleito matrimonial), amén del art. 110 que comento. El de
este último tiene idéntico fundamento que el deber de alimentar a los hijos de la patria
potestad, del que es un caso específico (al igual que en el de los arts. 93 y 103.3); el art. 110
lo único que hace es extender ese deber, imponerlo «aunque (el padre y la madre) no
ostenten la patria potestad». Es distinto, según creo —si bien próximo, obviamente—, de la
institución de los «alimentos entre parientes» de los arts. 142 y ss. Ello determina que el
régimen aplicable a los alimentos del art. 110 sea el del art. 154, y no el de los arts. 142 y ss.,
que sólo limitadamente y con las salvedades oportunas cabe aplicar aquí (p. ej., serán
aplicables los arts. 146 y 147; creo que no los 149 y 152; en algunos casos y con
limitaciones, el 148) (v., en el mismo sentido, R. Bercovitz, Com. Fam. Tecnos, II, pp.1051-
1052).

Sin perjuicio de lo anterior (y me remito a com. art. 154), creo que debo dejar constancia de:
a) la prestación de alimentos del art. 110 es más amplia que la de los conceptos del art. 142
e incluye también todos los que comporta la protección que necesite el hijo (p. ej., la defensa
de su persona o de sus derechos de la personalidad), y aún otros menos necesarios
materialmente pero adecuados a su formación y equilibrio espiritual (recreo, relaciones con
terceros) (cfr. Peña, Derecho de Familia, p. 520); b) compete dicha prestación al padre y/o
madre íntegramente o en la proporción a que haya lugar según el régimen económico
matrimonial (cfr. arts. 1318, 1362 y 1438), o en que haya acordado el juez (v. arts. 103.3, 90,
93); c) se tendrá en cuenta, en su determinación, la contribución equitativa del hijo, según
sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, según dispone el art. 155 II,
adecuado a la situación concreta; d) para su efectividad, puede haber lugar a reclamar
judicialmente la adopción de medidas cautelares para la prestación de estos alimentos y
demás ex art. 158.1, incluso frente al padre/madre que no ostente la patria potestad; aunque
la alusión a hijos «menores» sólo se hace con referencia al deber de velar, creo que
únicamente a ellos alcanza la prestación de alimentos de este art. 110, y que termina con las
mismas causas que se extingue la patria potestad; después deberá reclamarlos el hijo, en su
caso, por la vía de los arts. 142 y ss. CC.

Francisco Rivero Hernández

A r t í c u l o 111 .

Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no

ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus
descendientes, o en sus herencias, el progenitor:

1º Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que

obedezca la generación, según sentencia penal firme.

[Link] 9/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

2º Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su

oposición.

En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en

cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal.

Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del

representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del
propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.

Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y

prestarles alimentos.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Antecedentes. Justificación. Este precepto es completamente nuevo en nuestro

Ordenamiento (CC). La Compilación Navarra, ley 72, establece una norma parecida al art.
111. En términos semejantes a éste, el art. 1904 CC portugués de 1976 (parece que es el
modelo más próximo), aunque afecta sólo a la patria potestad.

Las que impone el art. 111 son, sin duda, sanciones civiles justificadas en la actitud innoble
del progenitor, ya con ocasión de las propias relaciones de que nació el hijo, habidas
mediante delito, o por su comportamiento en el proceso de determinación de la filiación,
donde no se conforma con hacerlo necesario a falta de reconocimiento, sino que se opone a
la acción de reclamación. La ratio legis, pues, del precepto es eminentemente protectora del
hijo (o descendientes), para apartar de ellos a quien no ofrece garantías de brindarles
verdadera protección (Martínez Calcerrada, Nuevo Derecho Familia, II, p. 21).

Esta exclusión de efectos alcanza a toda filiación, sin discriminación entre la matrimonial y la
no matrimonial.

II. Supuestos de aplicación. 1. Condena penal a causa de las relaciones a que obedezca la
generación. Se alude, evidentemente, a condena penal (sentencia firme) en que se haga
declaración de paternidad derivada de relación sexual. Y como ello es posible únicamente,
según el art. 444 CP, en los casos de violación, estupro o rapto, sólo en relación con estos
delitos sexuales cabe la exclusión de efectos ex art. 111; no, por tanto, por delito contra la
honestidad cometido por funcionarios públicos, o de corrupción de menores, u otros, aunque
haya nacido un hijo del acto delictivo. Dada la redacción del núm. 1.º, también se aplicará la
sanción en el caso que haya habido reconocimiento voluntario de paternidad por el autor del
delito antes de que recaiga sentencia condenatoria (Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 92). En
el supuesto contemplado el efecto excluyente de funciones tuitivas y derechos será
automático, sin necesidad de pronunciamiento judicial concreto.

2. Determinación judicial de la filiación con oposición del padre o madre. Requiérese aquí
que haya verdadera y formal oposición —incluso la buena fe (de quien está convencido de
no ser progenitor, y por eso se opone a la demanda) es suficiente para que haya lugar a esta
sanción civil: cosa criticada por injusta en no pocos casos—. No basta la actitud pasiva del
demandado declarado rebelde, o que se allana. La duda principal surge en el caso de
impugnación de filiación por parte de un progenitor: ¿opera en tal caso la sanción del art.
111? Si bien la expresión legal habla de «su oposición», y por ser norma limitadora de
derechos ha de ser de interpretación estricta, incluso restrictiva, no cabe duda de que la

[Link] 10/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

actitud del que impugna la filiación supone una frontal oposición a la misma ya determinada,
más drástica incluso que la mera oposición procesal a la acción de reclamación, que puede
hallarse mejor justificada moral y formalmente (puede tener serias dudas de su propia
paternidad el demandado, y se opone en principio a la demanda a la espera de las pruebas
que en el proceso se hagan, provocando la necesidad de aquella demostración). Por otro
lado, también del proceso de impugnación resulta una determinación judicial de la filiación, y
más inatacable que otras (como dice bien Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 882). Fue otro, sin
embargo, el parecer de la STS 23-VII-87 (confirmatoria de la STS 31-X-85 de la AT de
Zaragoza, en el mismo sentido: se refería a una impugnación de paternidad matrimonial
inscrita en el Registro), que consideró que el supuesto de impugnación es distinto del
previsto en el art. 111.I.2, que no cabría la aplicación analógica, que ya parecía excesiva la
sanción del art. 111 y no cabía extenderla a otros casos, y que la privación de la patria
potestad no podía hacerse por otras causas que las estrictamente legales (entre las que
estimaba no incluida la del art. 111).

III. Eficacia excluyente. Afecta a los siguientes ámbitos (y son sanciones insegregables,
dice la STS 23-VII-87, por lo que todas deben ser impuestas al progenitor afectado):

1. Patria potestad (que no llega a iniciarse para el progenitor sancionado) y demás funciones
tuitivas (tutela, curatela, guarda, defensa judicial, función de completar la capacidad ex art.
323). Más dudosa es la exclusión del derecho de relaciones personales (del art. 160): yo me
inclino por la negativa, porque no se trata de función tuitiva, y sobre todo por cuanto tiene de
deber y exigencia para mejor cumplir el de velar por el hijo (sin perjuicio de que el Juez
pueda suspender o privar de esas relaciones si hubiere motivos suficientes para ello). No
exime, sin embargo, de los deberes legales correspondientes; y más en concreto «quedarán
siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos» (último pár.),
que sigue compitiendo al progenitor sancionado.

2. «Derechos por ministerio de la ley», respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus
herencias. Son fundamentalmente el derecho de alimentos, los derechos sucesorios mortis
causa (sean abintestato, de sucesión forzosa, reservas legales, etc.) Mas, como dice Peña
(Com. Fam. Tecnos, I, p. 823), el art. 111 no establece una incapacidad para suceder: por
tanto, el progenitor sancionado puede recibir por vía testamentaria lo que el hijo tenga a bien
dejarle.

3. Apellidos. No ostentará el hijo los del progenitor acreedor a esta sanción, salvo si lo solicita
él mismo o su representante. La RDGR 14-III-88 (relativa a un caso en que «el demandado
se opuso siempre a la acción de reclamación de la filiación paterna ejercida por la madre»)
estimó que «al no constar la solicitud oportuna de la madre y representante legal del hijo, la
inscripción marginal (en el Registro Civil) de la sentencia no debía contener la atribución del
apellido del padre al nacido, el cual debía conservar inalterados los apellidos maternos»; y
por estimar cometido un error en la inscripción de la sentencia, y ser rectificable por
expediente gubernativo ex art. 94.1 LRC, acordó la rectificación de tal error y la privación del
apellido paterno, no obstante la oposición en el expediente del padre, que calificó de
infundada.

Parece que la solicitud del hijo, sin sujeción a plazo, es personalísima, y que la posibilidad de
hacerla desaparece con él, sin pasar a sus herederos.

IV. Terminación de las sanciones. 1. Por la voluntad del propio hijo, una vez alcanzada la
plena capacidad, es decir, con su mayoría de edad, o por emancipación. En caso de
incapacitación, sólo afectará negativamente la que se refiera al gobierno de su persona, no si
es limitada al ámbito patrimonial. En esta etapa compete esa facultad (personalísima) sólo al
hijo, no a sus herederos.

[Link] 11/12
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

2. Por determinación del representante legal del hijo, cuando haya tal representación
(minoría de edad, incapacitación) que afecte, también, al orden personal. Requiere
aprobación judicial, en acto de jurisdicción voluntaria (cfr. RDGR 24-III-83). El criterio para
aprobación (o denegación) judicial será exclusivamente el del interés del hijo.

3. Forma (común para ambos legitimados): no parece que deba ser inexcusablemente
pública; el art. 111 no la exige: para Cámara (Com. Edersa, III-1, p. 103) podría ser incluso
tácita; sin perjuicio de la que deba tener para su acceso al Registro (art. 23 LRC), en su caso.

4. Eficacia. La declaración (de uno u otro legitimado) de la terminación de las sanciones de

referencia es irrevocable (Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 827), y su eficacia (no retroactiva)
alcanza sólo a las producidas ex art. 111, no a otras a que pudiera haber lugar por causas y
norma jurídica diferente (p. ej., privación de la patria potestad a tenor del art. 170 CC).

Francisco Rivero Hernández

[Link] 12/12