28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

CAPITULO VIII. De la disolución del matrimonio [Arts. 85 a 89]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO IV. Del matrimonio [Arts. 42 a 107]
CAPITULO VIII. De la disolución del matrimonio [Arts. 85 a 89]
CAPITULO VIII. De la disolución del matrimonio [Arts. 85 a 89]

CAPITULO VIII
De la disolución del matrimonio
Añadido por art. 1 de Ley núm. 30/1981, de 7 julio

Artículo 85.

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su

celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los
cónyuges y por el divorcio.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 30/1981, de 7 julio

Doctrina-comentario

I. Elenco y tipicidad de las causas de disolución del matrimonio. A tenor de lo dispuesto

en el artículo que comentamos existen al menos tres causas de disolución del matrimonio: la
muerte, la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y el divorcio.

Obsérvese, en primer lugar, que el término «disolución» es típico, como se ha señalado, del
negocio jurídico matrimonial, en el que posee un preciso significado: se aplica a los
matrimonios válidamente constituidos, que se extinguen por causas sobrevenidas a la
celebración distintas de la muerte [García Cantero, Com. Edersa, II, p. 304. Por derivación
se aplica asimismo a la sociedad de gananciales (arts. 1392 y ss.) y al régimen económico
del matrimonio en general (art. 95.1)].

De este modo, se presenta en primer lugar la necesidad de distinguir los supuestos de la

disolución de los supuestos de nulidad del matrimonio. La nulidad es una calificación jurídica
referida al acto de celebración del matrimonio y a sus efectos, que opera en virtud de
defectos estructurales, producidos ab origine en la celebración del matrimonio (Díez-Picazo y
Gullón, Sistema, IV, p. 151).

En los casos de disolución, estamos ante un matrimonio que, durante al menos un cierto
tiempo, ha venido produciendo plenitud de efectos, y en el que no es posible, porque tal es la
naturaleza de las cosas, la desaparición ex tunc. De ahí que se deba articular un sistema de
derechos y obligaciones post conyugales, porque no se puede borrar del mapa la presencia
de unas situaciones y de unas relaciones personales que han funcionado de un cierto modo
durante el tiempo en que el matrimonio ha permanecido en vigor. Ni siquiera la muerte puede
eliminar o borrar ciertos efectos (Alonso Pérez, Com. Lacruz, p. 550; Díez-Picazo y
Gullón, Sistema, IV, p. 151).

[Link] 1/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

La novedad del precepto que comentamos, redactado por la L 30/81, consiste, por una parte,
en haber equiparado a la muerte la declaración de fallecimiento, contra lo que anteriormente
disponía el art. 195, pár. 3.º, CC, recogiendo una cuestión de larga tradición en nuestra
doctrina, que se remonta a la base sexta de la Ley de Bases de 11-V-1888. Por otra parte, se
reintroduce el divorcio como causa de disolución, enlazando de algún modo con la Ley de 2-
III-32, que, como sabido es, tuvo corta vigencia en nuestro país.

El art. 85 CC contiene un elenco de causas de disolución que forzosamente ha de ser típico,

dado que se produce en desarrollo del art. 32.2.º CE, precepto que dispone «que la Ley
regulará las formas de matrimonio… las causas de separación y disolución y sus efectos».
Ello nos conduce a plantearnos el problema de si, además de su tipicidad, la enumeración
que de las causas de disolución hace este precepto es limitativa, de modo que no haya más
causas de disolución que las que expresamente se establecen en esta norma.

Sin embargo, del art. 80 CC se deduce que hay al menos otra causa recibida del
ordenamiento canónico, que es la dispensa del matrimonio rato y no consumado que regulan
los cánones 1061.1, 1142 y 1697 y ss. Codex. A tenor de este precepto del CC, las
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden
civil, siempre que se declaren ajustadas a Derecho del Estado en resolución dictada por el
Juez civil competente. Esta causa no funciona de modo automático, sino a través del
exequatur que contempla la disp. ad. 2.ª (v. art. VI.2 del Acuerdo entre la Santa Sede y el
Estado español sobre asuntos jurídicos de 3-I-79, ratificado por Instrumento de 4-XII).

De este modo, hemos de admitir que son cuatro las causas de disolución, combinando lo
dispuesto en los preceptos de los arts. 85 y 80 CC, a menos que quiera entenderse que la
dispensa del matrimonio rato y no consumado opera no sobre un verdadero matrimonio, sino
sobre una situación de apariencia matrimonial que no constituye un matrimonio válido y
eficaz, por cuya causa no cabría hablar de verdadera disolución, sino de un remedio distinto
que operaría por causa de una imperfección del matrimonio.

En cualquier caso, hay que destacar la posibilidad de que alcancen efectos civiles los
llamados privilegios paulino y petrino (Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 229; García
Cantero, Com. Edersa, II, pp. 314 y 315). En el privilegio paulino, un matrimonio sin nota de
sacramentalidad, celebrado entre no bautizados (canon 1143) puede disolverse en favor de
la fe por el privilegio paulino (1.ª epístola Corintios, VII, 12 a 15) cuando uno de los cónyuges
se convierte a la Fe y recibe el bautismo y el otro permanece en la infidelidad (no quiere
convertirse a pesar de las interpelaciones previstas en los cánones 1144 y 1145 ni se aviene,
al menos, a cohabitar con el cónyuge converso sin ofensa del Creador). Puede entonces el
cónyuge converso celebrar nuevo matrimonio canónico con persona bautizada; por el hecho
de contraer matrimonio, queda disuelto el anterior. Por el llamado privilegio petrino, la
potestad ministerial del Papa puede disolver directamente el matrimonio legítimo de los no
bautizados o el de un infiel con un bautizado acatólico cuando uno de los cónyuges se
bautice y concurra justa causa: el bien de la Fe y de las almas (v. cánones 1148 y 1149).

Se trata, en definitiva, de una consecuencia lógica del «sistema matrimonial» adoptado por la
L 30/81, en que, a pesar de cuanto se ha discutido sobre la coherencia de la norma con los
Acuerdos establecidos con la Santa Sede en 1979, especialmente en el apartado VI.2, con
un cierto apoyo en la expresión literal «forma del matrimonio», interpretada de acuerdo con lo
que pudiéramos llamar tradición doctrinal en España, se prefiere lo que se ha denominado
«sistema anglosajón»: matrimonio civil obligatorio, en que se permite la ceremonia religiosa.
De modo que la expresión «formas del matrimonio», no equivale a clase o estatuto
matrimonial, sino a un único matrimonio civil con posibilidad de ceremonia religiosa para su
celebración (Alonso Pérez, Divorcio, pp. 27 y ss.; del mismo autor, Com. Lacruz, p. 552;
López Alarcón, Nuevo sistema, pp. 27 y ss.). Ya la cláusula del apartado VI.2 de los
Acuerdos con la Santa Sede indica el reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones

[Link] 2/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, así como a las decisiones sobre nulidad
que pronuncien los tribunales eclesiásticos, pero no a la jurisdicción eclesiástica en su
conjunto, mientras que, por otro lado, se establece un control de legalidad civil. El sistema
adoptado, a pesar de la referencia de los Acuerdos al «matrimonio celebrado según las
normas de Derecho Canónico» ha desembocado en una situación en que el Estado reconoce
solamente a efectos civiles el matrimonio civil con pluralidad de formas de celebración, civil o
religiosa. Se trata, en suma, de una forma canónica de celebración, como se deduce de los
arts. 49, 63, 73, 81 y 85 CC.

Sobre la decisión adoptada fue decisiva, según el entonces Ministro de Justicia Sr.
Fernández Ordóñez, la opinión de Peña, autor de dos importantes trabajos (DJ 1977, pp.
177 y ss.; y ADC 1980, pp. 571 y ss.). Este último fue expresamente aludido por el citado Sr.
Ministro en la sesión del Congreso de los Diputados del día 24-III-81.

La «forma», pues, no altera la naturaleza civil del matrimonio.

Se pregunta Vega Sala si el hecho de que quienes han contraído matrimonio canónico
dispongan de una causa más de disolución, que sería la dispensa del matrimonio rato y no
consumado, puede entenderse en contradicción con el principio de igualdad del art. 14 CE,
pero sugiere que la norma responde más bien a la necesidad, contemplada en el art. 16.3
CE, de que los poderes públicos tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad
española.

II. La muerte como causa de disolución del matrimonio. Esta causa, que pudiéramos
entender como la normal de extinción de los efectos jurídicos nacidos del matrimonio, no
plantea graves problemas dogmáticos ni prácticos. La muerte extingue la personalidad civil
(art. 32 CC) y acarrea, desde luego, importantes consecuencias jurídicas, entre las que hay
que insertar la cesación de los derechos y obligaciones derivados del matrimonio y la
extinción del vínculo conyugal.

Da lugar a la desaparición del status de persona casada, y al nacimiento del estado civil de
viudo en el cónyuge supérstite. La disolución del matrimonio se origina sea cualquiera la
causa de la muerte, natural o derivada del hecho de un tercero, pero en el último caso, puede
surgir para el supérstite el impedimento de crimen si se dan las circunstancias establecidas
en el art. 47.3 CC. En la nueva regulación, se produce la libertad de estado del cónyuge
viudo, que es equiparado, cada vez más sin entender a discriminación por razón del sexo. De
este modo, ha desaparecido la prohibición del antiguo art. 45 CC respecto de la posibilidad
de contraer matrimonio por la viuda durante los 301 días siguientes a la muerte de su marido,
o antes de su alumbramiento, si hubiese quedado encinta.

Sin perjuicio de examinar más adelante la eficacia general de la disolución del matrimonio,
conviene ahora destacar que cuando la disolución se produce por causa de muerte el
cónyuge supérstite es llamado a la herencia, como legitimario, en los términos del art. 834 y
ss. CC, y también es llamado a la herencia en el supuesto de la sucesión intestada, en los
términos prevenidos en los arts. 913, 944 y concordantes del CC (García Valera, Disolución
matrimonio, pp. 57 y ss.).

Un peculiar efecto de la muerte de uno de los cónyuges se encuentra en el art. 88, pár. I que,
como veremos, dispone que se extingue la acción de divorcio ejercitada si la muerte ocurre
pendiente el proceso de divorcio. En cambio, si lo que esta pendiente es la separación
conyugal, el art. 835, pár. I, ordena proseguir el proceso con los herederos. Nada se dice
respecto de proseguir el proceso de nulidad matrimonial entablado, pero del art. 1395 puede
deducirse la conveniencia de proseguir la acción ejercitada, de modo semejante a lo que
establece el art. 835.I CC. Por otra parte, como se ha señalado, la regulación del matrimonio
putativo requiere continuar el proceso de nulidad pese al fallecimiento de uno de los

[Link] 3/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

cónyuges, para determinar si existió o no buena fe (García Cantero, Com. Edersa, II, p.
308).

III. La declaración de fallecimiento. La dicción literal del precepto hace equivalente, a

primera vista, a la declaración de fallecimiento con la muerte, respecto de la disolución del
matrimonio. Como se ha puesto de relieve, se enlaza las referencias a ambas situaciones
con la conjunción disyuntiva «o» (Alonso Pérez, Com. Lacruz, p. 550).

Antes de la reforma, en una cuestión batallona que procedía de la propia Base sexta de la
Ley de Bases de 1888, y que tenía apoyo literal en el derogado párrafo 3.º del art. 195 CC,
redactado conforme a la L 8-IX-39, la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para
el cónyuge presente ulterior matrimonio.

Esta posición se presentaba exclusivamente respecto del matrimonio civil. El matrimonio

canónico era, en cambio, posible, en cuanto se obtuviera la certeza moral de la muerte del
declarado fallecido en los términos de la instrucción del Santo Oficio de 13-V-68, en relación
con los cánones 1069 y 1118 del Codex Iuris Canonici, redacción de 1917.

Este planteamiento, que ha sido defendido hasta el momento inmediatamente anterior a la

reforma (así Sancho, Com. Edersa, II, p. 95. También la RDGR 18-III-69 manifestaba que
habría de probarse el hecho de la muerte), a pesar de los intentos doctrinales de superar el
impasse en que se encontraba la doctrina, ha sido ampliamente desbordado en el texto
surgido de la reforma que venimos comentando.

Contra quienes sostenían que lo más parecido a la muerte es la declaración de fallecimiento

y que, en virtud de ésta, bien sea sin más requisitos, bien sea exigiendo un transcurso de
tiempo o una información suplementaria, debería permitirse al cónyuge presente contraer
nuevas nupcias, parecía alzarse el texto del art. 195 CC, aun cuando se subrayara, ya en
vísperas de la reforma que una interpretación lógica de este precepto, en su conjunto, con
apoyo en el art. 3.º 1 CC hubiera dado validez al nuevo matrimonio del cónyuge presente.
(Sobre el «impasse» de la doctrina, v. García Cantero, Vínculo matrimonio, pp. 309 y ss.;
Lalaguna, ADC 1963, pp. 119 y ss.; y también RDP 1972, pp. 499 y ss.; Calvo Castillo,
RGU 1978, pp. 5 y ss., 115 y ss. V. también García Cantero, Com. Edersa, pp. 309 y ss.;
Alonso Pérez, Com. Lacruz, pp. 351 y ss.).

Mientras el proyecto del Gobierno contenía un art. 85 en que se decía simplemente que «el
matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por el divorcio», ya el art. 2.º
del proyecto de ley de reforma suprimía el párrafo último del art. 195 CC lo que implicaba que
el cónyuge del declarado fallecido podía contraer nuevas nupcias pero no la disolución del
matrimonio anterior. La ponencia del Congreso aceptó una enmienda relativa a la declaración
de fallecimiento, como causa de disolución del matrimonio, sin que se produjera alrededor de
ella ningún debate (era la enmienda núm. 109, del Grupo Parlamentario Comunista. Sigo a
Valladares, Nulidad, pp. 323-324).

La reforma ha sido caracterizada como técnica, más que política e ideológica, y propiciada
por algunos precedentes en el Derecho comparado, al propio tiempo que auspiciaba por un
sector doctrinal, como hemos visto (García Cantero, Com. Edersa, II, p. 309; Alonso
Pérez, Com. Lacruz, p. 551. Desde luego cabe encontrar concordancias con los arts. 65 y 68
CC italiano, pero la posición de nuestro precepto es, como ha dicho Espín [Manual, p. 114]
más radical ya que, como veremos, no parece que la reaparición del cónyuge declarado
fallecido haga revivir el matrimonio anterior ni implique la nulidad del nuevo matrimonio).

Tal y como aparece formulado el precepto, parece que en sus efectos la declaración de
fallecimiento es equiparable a la muerte con el vínculo matrimonial preexistente, la
declaración no supone una mera presunción iuris tantum, sino una verdadera disolución

[Link] 4/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

idéntica a la que se produce en el caso de muerte (García Cantero, Com. Edersa, p. 310;
De los Mozos, Reforma Derecho Familia, I, pp. 64 y 65).

Así entendida, bastará que gane firmeza el auto de declaración de fallecimiento, para que,
sin más pruebas, pueda contraer nuevo matrimonio el cónyuge presente. Sin que pueda ya
jugar impedimento de vínculo matrimonial, en los términos del art. 46, apartado 2.º CC, que
no puede ya aplicarse (V. Espín, Manual, p. 551; García Cantero, Com. Edersa, II, p. 310.
V. también Para Martín, Divorcio, p. 66).

De modo que podríamos concluir que el cónyuge presente puede casarse otra vez porque el
primer matrimonio ya no existe toda vez que ha sido disuelto por la declaración de
fallecimiento (Albaladejo, Curso, IV, p. 67) y, si esto es así, la eventual aparición del
declarado fallecido no ha de poder producir la reanudación de efectos del matrimonio anterior
(Alonso Pérez, Com. Lacruz, p. 551; Para Martín, Divorcio, p. 67; García Valera,
Disolución Matrimonio, p. 59; Entrena Klett, Matrimonio, p. 516). Según esta posición, y
ante el silencio del Código en tema de declaración de fallecimiento, en que solamente se
prevén las consecuencias de la reaparición del declarado fallecido en el orden económico
(art. 197 CC), cuando quieran reanudar la vida matrimonial el cónyuge reaparecido y el
presente deberán contraer nuevo matrimonio, aplicando por analogía la solución del art. 88 II
para el supuesto de reconciliación posterior al divorcio, e incluso si el cónyuge presente ha
contraído nuevo matrimonio, deberá obtener el divorcio de éste para contraer matrimonio con
su—anterior cónyuge (declarado fallecido y ahora reaparecido).

Discrepa Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 228) para quien el segundo

matrimonio deberá declararse nulo, pues lo es con arreglo al art. 73.2 en relación con el art.
46.2 CC el sin perjuicio de su consideración como matrimonio putativo (art. 79 CC). Hasta
aquí, sigue más o menos la posición del CC italiano de la que se separa ante el supuesto de
que se pruebe la existencia del declarado fallecido al tiempo del segundo matrimonio, y al
propio tiempo su posterior fallecimiento. Para Sancho, también aquí se produce nulidad del
segundo matrimonio. El art. 68 CC italiano impide en este supuesto la declaración de nulidad.

A mi juicio, esta posición desconoce los términos de la norma del art. 85, que decreta la
disolución más como efecto de la declaración judicial, (del auto) coherentemente con la
intentio del legislador. Por otra parte, la regla especial prevalecía contra el régimen general.

No creo que se trate de una ficción legal de muerte (como dice García Cantero, Com.
Edersa, II, p. 310) sino de la disposición de un efecto subsiguiente a un dato de hecho: la
declaración de fallecimiento producida por resolución judicial. Sabido es que la declaración
de fallecimiento no puede hoy entenderse como una presunción de muerte, sino como la
fijación judicial de la fecha de fallecimiento de un desaparecido creadora de una situación
jurídica (como enseñaba De Castro, Derecho Civil, II-1, pp. 542 y 543). Como parece claro
que tiene valor constitutivo y no «declarativo».

Pues bien, a esa situación, que tiene parciales coincidencias con la que se produce con la
muerte, la ley añade ahora una nueva consecuencia: la disolución del matrimonio.

En estos términos, no puede hablarse ni de impedimento de ligamen (art. 46.2.º CC) ni de

nulidad del segundo matrimonio, que precisamente derivaría de la subsistencia de un vínculo
que la ley ha hecho desaparecer no porque el desaparecido esté probablemente muerto, sino
porque se encuentra desaparecido y en las demás circunstancias señaladas legalmente, con
independencia de que pueda o no estar vivo. Mientras que en las relaciones económicas se
piensa en su posible aparición, se silencia esta posibilidad en el tema del matrimonio.

IV. El divorcio, en general, como causa de disolución. La novedad más importante de la

norma que contemplamos, consiste, sin duda, en la introducción del divorcio como causa de
disolución del matrimonio.
[Link] 5/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

El divorcio se presenta como un medio disolutorio del matrimonio que se produce a través de
una sentencia judicial obtenida a iniciativa de uno o de los dos cónyuges en base a una
causa legalmente determinada (García Varela, Disolución Matrimonio, p. 62).

El divorcio constituye una causa de disolución claramente diferenciada de las otras dos: el
vínculo se extingue en vida de ambos cónyuges, sin que se dé origen a la apertura de la
sucesión de ninguno de ellos, y, por otra parte, el matrimonio disuelto fue válidamente
celebrado por lo cual la sentencia no mira al pasado, sino al futuro, puesto que en el divorcio
los cónyuges han estado legítimamente casados mientras ha durado el matrimonio (en ello
se diferencia, claramente, de la nulidad, aun cuando los efectos se aproximen en caso de
buena fe de ambos cónyuges. García Cantero, Com. Edersa, II, p. 311).

El divorcio plantea, desde luego, un problema de política legislativa que ha tenido entre
nosotros un tratamiento apasionado, y que en buena medida se debe al problema religioso
subyacente por la posición del dogma católico de la indisolubilidad y por la actitud adoptada
por la Iglesia Católica. No es este, sin embargo, lugar adecuado para plantear la polémica o
la posición personal del autor respecto de la precitada polémica. Me limitaré a señalar que,
de algún modo, la introducción del divorcio venía apuntada, bien que oblicuamente, por el art.
32, punto 2 de la Constitución, y se encuentra fundamentada en los principios
constitucionales de igualdad y de libertad religiosa que establecen los arts. 14 y 16, punto 3
de la CE (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 152; Alonso Pérez, Com. Lacruz, p. 553.
Un pormenorizado estudio del iter legislativo que ha concluido en el texto vigente en
Valladares, Nulidad, pp. 177 y ss.).

Tales principios, en efecto, permiten establecer la consecuencia de que las personas que se
inscriben en una determinada confesión religiosa, no tienen derecho a imponer a los demás
ciudadanos la participación en sus creencias y, menos todavía, a utilizar el aparato coactivo
del Estado para que las consecuencias de esas creencias queden implantadas. La
introducción del divorcio parece coherente con el régimen constitucional, y era previsible
desde el momento en que se promulgó la Constitución de 1978 (sobre la «coherencia»
señalada, De los Mozos, Reforma Derecho familia, p. 64. La posibilidad de la implantación
del divorcio se detecta en el art. VI.3 de los acuerdos entre la Santa Sede y el Estado
español, que contiene una admonición a los que contraen matrimonio canónico, en previsión
de que el nuevo régimen matrimonial programado por el art. 32 CE pudiera afectar a aquellos
cónyuges. López Alarcón, Nuevo sistema, p. 42. V. también sobre la relación con la
Constitución, Espín, Incidencias Constitución, p. 277). En este sentido, pueden verse las SAT
Cáceres 21-III-83 (RGD 1984, p. 1523) y Oviedo, 20-X-82 (RGD 1983, p. 112). Esta última
pone de relieve que el art. 32.2 CE no ha instaurado el principio de disolubilidad como «orden
público»: la ley de divorcio, como meramente permisiva, ha facultado para pedir la disolución,
lo cual no supone que sea contrario al orden público el que los cónyuges que lo deseen lo
mantengan indivisible. Por ello, no es posible sustituir la ley extranjera aplicable por la ley
española cuando aquélla no admita la disolución del matrimonio por divorcio. Con ello quiere
decirse que no hay una «excepción de orden público internacional», esto es, una excepción a
la aplicación de la ley extranjera que resultare aplicable en virtud de la norma (española) de
conflicto con base en el «principio de disolubilidad» del matrimonio.

En los términos de la polémica entablada entre partidarios y contrarios al divorcio, conviene

no olvidar que la norma jurídica relativa al divorcio no es una norma imperativa o impositiva,
sino que es una norma habilitante o permisiva: no obliga a divorciarse.

Por lo demás, sin perjuicio de las precisiones que verificaremos al comentar los artículos
siguientes, el divorcio se presenta en nuestro sistema como una decisión del Estado,
adoptada a través de los órganos jurisdiccionales, previo el ejercicio de una acción y tras un
proceso contradictorio. El divorcio ni se produce como consecuencia de una mera decisión
de los cónyuges, ni menos por la decisión unilateral de uno de ellos. En este tema, el art. 85

[Link] 6/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

que venimos comentando se ha de poner en relación con el art. 89, que expresamente
declara que la disolución del matrimonio por divorcio, sólo podrá tener lugar por sentencia
que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza.

El divorcio da entrada en nuestro ordenamiento a un nuevo status o estado civil, el de

divorciado, con derechos y deberes diferenciados del soltero y del viudo, en el que subsisten
relaciones parentales, y en concreto, y de modo expreso, las relaciones paterno filiales, como
declara en nuestro Derecho el art. 92 CC (García Cantero, Com. Edersa, II, pp. 311-312).

V. La aplicación del precepto. Para la aplicación del precepto que venimos comentando,
conviene destacar las notas de generalidad y de retroactividad.

Conviene también subrayar, ante todo, que la disolución, en general, presenta repercusiones
en materias tan dispares como la presunción de paternidad que establece el art. 116, en
virtud del cual se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de
hecho de los cónyuges, como presenta también consecuencias en orden a la disolución del
régimen económico matrimonial. Así lo establece en general el art. 95 CC, y se reitera por los
arts. 1392, en tema de sociedad de gananciales y el art. 1415, respecto del régimen de
participación, sin que haya disposición que señale el fin de un régimen económico
matrimonial para el supuesto de la separación de bienes, acaso por la especial naturaleza de
este régimen, como más adelante tendremos oportunidad de observar.

1. El art. 85 indica de modo expreso que la disolución del matrimonio se produce, por las
causas que indica, «sea cual fuere la norma y el tiempo de su celebración».

La frase entrecomillada fue trasladada desde el art. 89, en que se refería al divorcio, al art.
85, en virtud de una enmienda que fue ampliamente discutida —planteándose de nuevo el
tema del sistema matrimonial que debía regir en el CC reformado—, planteamiento que se
efectuaba por algunos sectores parlamentarios con la pretensión de que el divorcio sólo
afectara al matrimonio civil y no al canónico (la enmienda 362, del Grupo Vasco, que
finalmente fue aceptada por la ponencia del Congreso. Valladares, Nulidad, pp. 322-323).

Obviamente ningún problema se presentó en cuanto a la disolución del matrimonio por causa
de muerte. Pero la polémica alcanzó su grado máximo en materia de aplicación del divorcio
al matrimonio canónico, pues ciertos sectores intentaron establecer un Estatuto del
matrimonio canónico que se rigiera por las normas del Código de Derecho Canónico, y por
ende fuera indisoluble (el tema parece ahora definitivamente zanjado. López Alarcón,
Nuevo sistema, p. 36, para quien «el divorcio es de aplicación a todos los matrimonios
cualquiera que fuere la forma de su celebración, civil o religiosa, canónica o católica, pues si
se considera que la forma no altera la naturaleza civil del matrimonio». V. también Suárez
Pertierra, RDP 1981, pp. 1009 y ss.).

2. La disolución del matrimonio por las causas establecidas en el art. 85 CC se produce,

como venimos diciendo, «cualquiera que fuere el tiempo de su celebración» lo que indica con
nitidez el alcance retroactivo de la norma, que viene subrayando por la disp. tran. 2.ª L 30/81,
a cuyo tenor:

«… los hechos que hubieran tenido lugar o las situaciones creadas con anterioridad a la
entrada en vigor de la presente Ley producirán los efectos que le reconocen los Caps. VI, VII
y VIII del Tít. IV del Lib. I, del CC.

Serán computables los períodos de tiempo transcurridos a efecto de demandar la separación

o el divorcio conforme a lo establecido en el mismo».

[Link] 7/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

La disp. tran. 2.ª tiene un precedente remoto en la disp. tran. 2.ª L 2-III-32, según la cual
«podrá ejercitarse la acción de divorcio o separación, aunque el hecho en que se funde
conforme a esta Ley se hubiere realizado antes de su promulgación».

Se presenta en clara conexión con lo dispuesto en el art. 85 CC, según anteriormente hemos
tenido ocasión de significar (Fosar: Estudios Derecho Familia, II-1, p. 585. Rams, Com.
Lacruz, p. 937; Sierra, Disposiciones transitorias, p. 122).

Coinciden los autores en que esta disp. tran. 2.ª incide con un efecto retroactivo de grado
máximo sobre los matrimonios existentes en el momento de la vigencia de la L 30/81 (v. gr.:
Sierra, Disposiciones transitorias, p. 122; Fosar, Estudios Derecho Familia, p. 586). Al
presentarse de este modo la eficacia retroactiva de la Ley, se superan las dificultades que
podrían surgir de la aplicación de las transitorias del CC, entre las cuales resultarían de
aplicación al caso la primera y la cuarta de modo especial. Según la primera de las
disposiciones transitorias del CC, si el derecho aparece declarado por primera vez en el
Código tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la
legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen. Por
otra parte, a tenor de lo que dispone la transitoria cuarta del CC, «las acciones y los
derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en
los términos que les reconociera la legislación precedente, pero sujetándose, en cuanto a su
ejercicio, duración y procedimiento, para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código».

Este es el criterio que permite superar las posibilidades de conflicto que surgirán en cuanto
se trata de decidir problema tan espinoso como si la nulidad de los matrimonios debe regirse
por la norma anterior al Código, o debe, por el contrario, fundarse exclusivamente en las
normas que establece ahora el texto vigente del CC.

Por la doctrina, en efecto, se ha presentado una cierta dificultad, cuando no imposibilidad, de

proyectar las normas establecidas en materia de nulidad sobre los matrimonios anteriores a
la vigencia de la ley que comentamos. Así, se ha subrayado que, si bien en tema de
matrimonio civil la incidencia puede ser mínima, dado la identidad de razón entre los arts. 73,
actualmente en vigor, y 101, del viejo texto, hay que atender de modo fundamental a la
coetaneidad esencial del impedimento, por lo que no podría denegarse la nulidad porque la
causa de la misma haya desaparecido del cuadro de impedimentos. En el supuesto del
matrimonio canónico, la regulación de las causas de nulidad no se vería afectada por la disp.
tran. 2.ª y se regiría íntegramente por las normas propias del derecho canónico o que
presidieron su celebración, ya que el matrimonio es nulo o no en el momento mismo de su
celebración (Rams, Com. Lacruz, p. 937).

O se ha puesto de relieve que las causas de nulidad no reconocidas en la legislación anterior

serían de imposible retroactividad sobre la base de las exigencias de la seguridad jurídica
que se recogen en el art. 9.º 3.º CE, ya que si entendemos que la nulidad es una sanción, de
orden civil, el precitado artículo de la Constitución impediría la retroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables y vendría a restringir el derecho individual a
contraer nupcias que está reconocido por el art. 44 CC, que viene a manifestar uno de los
derechos fundamentales de la persona humana reconocidos por el art. 16 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y también estaría en
contra del principio de favor matrimonii que recogen entre otros los arts. 78 y 53 CC (Sierra,
Disposiciones transitorias, p. 123).

Pero hemos de tener en cuenta, de una parte, que es preciso distinguir entre el impedimento
o la causa de nulidad como obstáculo para la celebración o para la validez del matrimonio y
el hecho en que se apoya y sobre el que se construye el impedimento (López Alarcón,
Nuevo sistema, p. 419. «Se trata —dice— de subsumir los hechos y situaciones jurídicas que
concurrieron en ese matrimonio enjuiciados conforme a la nueva regulación»). La norma en

[Link] 8/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

examen trata de subsumir los hechos y situaciones jurídicas que concurrieron en ese
matrimonio y de enjuiciarlos conforme a su nueva regulación. Tal es precisamente el sentido
de la norma, el que los matrimonios, cualquiera que fuera el tiempo y la forma de su
celebración, según textualmente dice el art. 85 CC, sean válidos o nulos en función de las
normas que ahora contiene el nuevo texto del Código.

La dificultad del tratado de invalidez del matrimonio, generalmente subrayado por la doctrina,
y la imposibilidad de aplicar con total exactitud las normas y principios de la nulidad de los
contratos y todas las categorías que allí se establecen, conduce a la necesidad de atenerse a
los preceptos concretos que la regulan, para deducir en su caso el sistema establecido por el
legislador (Díez-Picazo, Sistema, IV, p. 142; Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 197).

De ahí que sea difícil determinar con exactitud si la nulidad en materia matrimonial es
exactamente una solución, o se basa en la idea de la inexistencia. A mi juicio, ni una cosa ni
otra. Que no se trata de una mera constatación de inexistencia, lo pone de relieve la
institución del matrimonio putativo ahora regulado por el art. 79 CC. Pero que tampoco se
trata de una mera sanción, se deduce de los principios generales y de la cuestión de orden
público, que siempre va implicada en materia matrimonial, pero aun cuando aceptáramos
que la nulidad del matrimonio tiene veste de sanción, deberíamos aún verificar un análisis
más profundo. Nos conduce a ello la ambivalencia e incluso la ambigüedad que desde este
punto de vista presenta la institución en su conjunto. En cada caso, habrá que saber si frente
a la regularidad del acto celebrado bajo el régimen de la legislación anterior, que debe
sostenerse conforme a ella (disp. tran. 2.ª CC) se presenta un derecho declarado por primera
vez en la nueva ley, que debe tener efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se
verificara bajo la legislación anterior, salvo que no perjudique otro derecho adquirido de igual
origen (disp. tran. 1.ª, inciso segundo, CC).

Desde este punto de vista, el nuevo impedimento matrimonial, anteriormente no establecido,

puede verse, tanto como restricción de derechos o sanción, cuanto desde la perspectiva de
una facultad o de un derecho, dirigidos ya a constatar la situación, ya a modificarla conforme
a los nuevos cánones de valoración contenidos en la ley que ha entrado en vigor.

Entiendo, verificadas estas precisiones, que no han de prosperar, cuando hayan sido
alegados en el correspondiente juicio, los antiguos impedimentos como impotencia, orden
sagrado o profesión religiosa solemne, parentesco de afinidad en los términos establecidos
anteriormente que desbordan a los actualmente señalados por rapto. En este punto, la disp.
tran. 2.ª que comentamos viene a complementar con una regla expresa la disp. tran. 3.ͣ CC
que precisamente para este supuesto no contiene una norma clara, ya que, como hemos
visto, no se pronuncia sobre los supuestos en que se haya producido un acto que fuera nulo
o anulable conforme a la legislación anterior y válido conforme a la nueva legislación. La
disp. tran. 2.ª viene a establecer claramente que producirá los efectos que se reconocen en
los Caps. VI y ss. del Tít. IV del Lib. I, CC, esto es, viene a establecer que será válido el
matrimonio, a pesar de que haya nacido como nulo conforme a la legislación vigente en el
momento en que fue contraído.

No plantean problemas los impedimentos o las causas de nulidad que subsisten en su

formulación actual, pero, en cambio, todo el tema se centra en las causas de nulidad que
aparecen ahora por primera vez y no se encontraban en el texto reformado del CC. En
concreto, el problema se presenta respecto de la edad y respecto de la simulación y el error
inqualitate.

En apoyo de la tesis que decide la inaplicabilidad a los matrimonios contraídos con

anterioridad a la vigencia de la L 30/81, de las causas de nulidad que establece de nuevo
esta ley, puede decirse, recordando una idea que ya habíamos expuesto con anterioridad,
que la nueva Ley jamás debe invadir el campo de los actos que conforme al anterior eran

[Link] 9/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

perfectamente lícitos, regulares y válidos. Puede también señalarse que la enmienda

presentada por el Sr. Pinilla Turiño, del grupo mixto, en el Senado, en que señalaba la
necesidad de añadir al primer párrafo de la disp. tran. 2.ª un inciso según el cual debería
efectuarse el supuesto de nulidad, fue rechazada por la Comisión de Justicia del Senado
«por considerar innecesaria la precisión técnica contemplada en la misma». La referida
enmienda aludía precisamente a la eventual nulidad de un matrimonio celebrado por un
menor que en el momento de contraerlo tuviera edad núbil conforme a la vieja legislación,
edad que ya no puede considerarse como suficiente enjuiciando los hechos desde la
perspectiva de la nueva regulación.

Frente a estas consideraciones, sostener lo contrario con apoyo en el propio tenor literal de
la disp. tran. 2.ª que estamos comentando, según la cual, tanto losa hechos que hayan tenido
lugar cuanto las situaciones creadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley
han de producir los efectos y podríamos añadir, sólo los efectos que les reconocen los
capítulos expresados del Tít. IV, Lib. I, CC.

En otras palabras: si, en general, y desde el punto de vista de la unidad que venimos
considerando, la disp. tran. 2.ª establece que los actos y contratos celebrados bajo régimen a
la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según
la misma», sentando el criterio de irretroactividad que se funda en la máxima tempus regit
factum, todo se limita, en sede del problema que venimos planteando, a determinar si la
intentio de la disposición transitoria objeto de nuestro estudio es precisamente la de
establecer una excepción a esa regla general y sentar el criterio cabalmente contrario, esto
es, el criterio de que todos los matrimonios subsistentes, no sólo los futuros, queden
sometidos en cuanto a su régimen de validez a las normas contenidas en la nueva
legislación, en las que deben subsumirse los hechos y actos realizados con anterioridad a la
vigencia de la norma. Y creemos que ésta es la posición mejor fundada, porque así lo exige,
por razones de coherencia, el nuevo sistema establecido. Y porque, de otra suerte, carecería
de sentido la referencia que en la disposición se contiene al Cap. VI, Tít. IV, Lib. I CC, ya que,
como hemos visto, de acuerdo con los criterios generales establecidos en las disposiciones
transitorias del Código, habría que sentar la regla contraria, esto es, la regla de la validez
conforme al régimen de la legislación anterior (v. López Alarcón, Nuevo sistema, p. 419, en
contra, Rams, Com. Lacruz, p. 937; Sierra, Disposiciones transitorias, p. 123).

Con esta solución, intento superar la dicotomía «retroactividad-irretroactividad», que acaso

obedece a un planteamiento excesivamente simplista, acudiendo a un análisis más
pormenorizado, como han solido hacer de consumo doctrina y jurisprudencia cuando se ha
presentado cada tema de retroactividad, y como realizan las propias disposiciones
transitorias del CC.

Es claro que, en defecto de la expresada precisión de la disp. tran. 2.ª L 30/81, respecto de
las causas de nulidad establecidas con anterioridad a dicha ley, y desaparecidas en el nuevo
texto del CC, careceríamos de una regla segura en nuestro sistema, dado que ninguna de las
disposiciones transitorias del CC contempla directamente el caso. Habría que acudir a la
naturaleza de la nulidad, tema que en materia matrimonial, según antes hemos dicho, es
tormentoso y difícil. Si la nulidad se presentara como inexistencia, la nueva ley no podría
convalidar o sanar lo que originariamente sería ineficacia automática y radical. En apoyo de
esta tesis cabría invocar el propio art. 2.º 3 CC, en cuanto establece el principio de
irretroactividad. Pero si hemos de rechazar, como anteriormente señalábamos, que en
materia matrimonial pueda haber una pura inexistencia, como se prueba con la institución del
matrimonio putativo, deberíamos admitir que, entendiendo la nulidad como sanción, o
penalidad civil, se habría de aplicar el criterio de la Ley más benigna (disp. tran. 3.ª, in fine,
CC). En tal caso, las causas de nulidad hoy desaparecidas no podrían ser aplicadas hoy, y a
estos efectos el matrimonio se regiría por las normas anteriores.

[Link] 10/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

En cambio, las nuevas causas de nulidad antes no establecidas, en virtud del principio que
establece la disp. tran. 2.ª CC, no serían tampoco aplicables, ya que «los actos y contratos
celebrados bajo el régimen de la legislación anterior y que eran válidos con arreglo a ella,
surgirán todos sus efectos según la misma».

¿Qué significa, en tal caso, la expresión de la disp. tran. 2.ª L 30/81, respecto de que «los
hechos (entre los cuales, los actos jurídicos) que hubieren tenido lugar antes de la entrada en
vigor de la Ley» han de producir «los efectos que les reconocen…» el Cap. VI, Tít. IV, Lib. I
CC?

Según la posición que veníamos describiendo, no tendría operatividad en materia de nulidad

matrimonial, por razón de una «dificultad técnica» que impediría lo que parece ser un claro
designio del legislador, coherente con su idea de reducir a un solo estatuto matrimonial,
cualquiera que sea la forma de celebración, todos los matrimonios.

Porque si para la validez o invalidez hay que estar a la legislación anterior, por remisión del
antiguo art. 75 CC, habrá de acudirse a las normas del Derecho canónico, entonces vigente.
Con ello perdurará la duplicidad de estatutos, contra lo que claramente se propone ahora al
legislador, quien para ello se apoya también en la vigencia retroactiva de las nuevas normas,
al establecer que los hechos y situaciones anteriores se enjuicien con arreglo a los criterios
de la nueva ley. Podría invocarse, en favor de la tesis de que las nuevas normas no regirán la
validez o invalidez de los matrimonios celebrados antes de la vigencia de la L 30/81, un
argumento extraído del íter formativo de la disp. tran. 2.ª: La enmienda del Sr. Pinilla Turiño,
que antes hemos transcrito, fue rechazada por la Comisión de Justicia del Senado aduciendo
que se consideraba «innecesaria la precisión contenida en la misma». El Sr. Pinilla Turiño
razonaba, en apoyo de su enmienda que:

«… no puede declararse nulo un matrimonio celebrado al amparo de la legislación anterior

aplicándole las normas de nulidad de la posterior…».

La enmienda, recordémoslo, pretendía excepcionar los supuestos de nulidad de la nueva ley

a los matrimonios celebrados con anterioridad, lo que sería «una enormidad jurídica».

Cuando el informe de la Ponencia consideró que se trataba de «una precisión técnica

innecesaria» ¿entendía que en ningún caso, aun con el texto de la disp. tran. 2.ª, se podrían
aplicar las nuevas normas a los matrimonios? ¿O más bien quería decir que no procedía
verificar tal «precisión técnica» porque forzosamente se habrían de aplicar las nuevas
normas? Lo primero parece más probable, pero la ley está por encima de la opinión de la
Ponencia de la Comisión de Justicia del Senado y, como hemos visto, lo congruente con el
sistema establecido en la nueva ley es que ésta se aplique a todos los matrimonios
subsistentes en el momento de entrada en vigor de la nueva ley. Además, el verdadero
origen de la disp. tran. 2.ª, en su redacción definitiva, se encuentra —como hemos destacado
— en la enmienda núm. 138, presentada en el Congreso de los Diputados por el grupo
parlamentario comunista la intentio de esta enmienda era precisamente la de que todos los
matrimonios, cualquier que fuese el momento y la forma de su celebración se rigiesen por las
reglas establecidas en la nueva ley.

Creemos, por ello, que tampoco puede obtenerse un apoyo para la posición contraria del iter
formativo de la norma (todo ello sin perjuicio de coincidir con quienes subrayan la escasa
incidencia del problema en el plano de la realidad. V. Rams, Com. Lacruz, p. 937; López
Alarcón, Nuevo sistema, p. 419).

Por lo demás, el precepto hace alusión a los hechos y a las situaciones. Entre los hechos,
que parecen referidos a los sucesos o eventos de tracto único, claramente se comprenden
los actos y los negocios jurídicos. Las situaciones parecen referidas a los estados o
cualidades personales permanentes (v. Fosar, Estudios Derecho Familia, II-1, p. 588. Para
[Link] 11/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

este autor, son hechos el abandono del hogar, la infidelidad, la violación de los deberes
conyugales, la condena del cónyuge; las demás causas de separación o de divorcio serían
situaciones) .

La dificultad de aplicación a los supuestos de nulidad no se presenta, en cambio, en tema de

separación ni en tema de divorcio. Los autores coinciden en señalar que no habrá más
causas de separación que las señaladas en los arts. 81 y 82 CC, y la aplicación a todos los
matrimonios de las causas de divorcio se encuentra reforzada por el art. 85 CC (López
Alarcón, Nuevo sistema, p. 420; v., no obstante, Rams, Com. Lacruz, pp. 938-939). Este
autor realiza algunas precisiones cuando se trate de un matrimonio contraído antes de la
vigencia de la nueva ley, y de hechos acaecidos también antes y sólo contemplados como
causas de separación por la ley anterior, podrán, a su juicio, aplicarse también ahora, salvo
prescripción. En cambio, no podrán ser aplicados los hechos que han sucedido después de
la ley y que anteriormente constituyeran causas de separación y sí podrán aplicarse las
causas de separación fundadas en hechos contemplados por la nueva ley y acontecidos
antes de la vigencia de la ley nueva ([Link].: alcoholismo, perturbación mental, cese de la
convivencia). Una vez más, este autor vuelve a situarse en las disposiciones transitorias del
CC. Pero esta posición desconoce el tenor literal de la disp. tran. 2.ª comentada y la
verdadera ratio del precepto, y puede ser sometida a las mismas críticas que anteriormente
hemos expuesto.

A mi juicio, la situación jurídica conoce fases dinámicas, que son la creación y la extinción, y
una fase estática durante la cual produce sus efectos. Cuando una de las fases dinámicas se
ha acabado, constituye un «hecho cumplido» sobre el cual una Ley posterior no podría ser
retroactiva sin una regla expresa (y en nuestro sistema, esta regla existe en la disp. tran. 2.ª).
Pero la situación, en la fase estática, ha de estar regida por el principio del efecto inmediato
de la ley nueva. En otras palabras: si cabe alguna duda sobre la posibilidad de replantear con
los criterios de la Ley nueva, la validez del acto de creación de la relación matrimonial, no
puede dudarse de la aplicación de la nueva Ley a la «fase estática» esto es, a los derechos y
deberes contenidos en el status matrimonial ya constituido.

Coherente con esta posición es la que adopta la SAT, Palma de Mallorca, 9-XII-85 (RGD
1987, p. 518) en que se decide sobre la separación solicitada por la esposa, que había
contraído matrimonio en Canadá con su marido, divorciado en aquel país de matrimonio
canónico celebrado en España en 1963. El segundo matrimonio, cuya separación se postula,
fue contraído en 1980. Los cónyuges eran españoles.

La Sala, en vista de tales antecedentes, sobre la base de los arts. 9.º 1, 12.1 y 107 CC en
relación con la disp. ad. 1.ª, núm. 1 L 7-VII-81, considera que el esposo no había podido
contraer en 1980 matrimonio válido y eficaz en España.

Finalmente, en lo que respecta al párrafo 2.º de esta disp. tran. 2.ª, respecto del cómputo de
los períodos de tiempo transcurridos a efectos de demandar la separación o el divorcio,
parece que debe también ser aplicado al cómputo de los plazos de caducidad que para las
acciones de nulidad señalan los arts. 75.2 y 76.2 CC. Puede apoyarse este criterio en el
principio de favor matrimonii que se desprende, entre otros, de los arts. 53, 78 y 79 CC
(Fosar, Estudios Derecho Familia, II-1, p. 590).

El alcance de la retroactividad general y radical establecida fue objeto de duda por la

jurisprudencia más cercana a la promulgación de la L 7-VII-81 ([Link]. SAT Pamplona, 19-X-81
y 26-XI-81; Albacete, res. 22-XII-82; SAT Tenerife 20-X-81) respecto de los casos sub iudice,
en general considerados como subsumidos en la legislación anterior. Pero esta posición fue
matizada, en sentido más progresivo, por otras decisiones (SAT Palma de Mallorca, 4-II y 9-
VI-82 y Bilbao 22-IX-82). (V. Albacar, Doctrina Audiencias, pp. 1088 y ss.).

Vicente Montés Penadés

[Link] 12/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Artículo 86.

Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de

celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de
ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los
requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.

Modificado por art. 1.5 de Ley núm. 15/2005, de 8 julio

Doctrina-comentario

I. Las causas de divorcio. Caracteres generales. 1. La L 30/81 que introduce el divorcio en

nuestro sistema, obedece a las líneas generales de los movimientos de reforma que se han
producido en la mayor parte de los países del occidente europeo. Mientras que en los países
divorcistas, hasta hace pocos años, prevalecía, no sin excepciones de importancia e interés,
la idea de que el divorcio responde a la idea de ruptura de la unión conyugal en caso de falta
imperdonable de uno de los cónyuges, por lo que venía cuidadosamente limitado en sus
causas, como una situación absolutamente excepcional, que se basaba en una suerte de
delito, y se concebía a la vez como el castigo del cónyuge culpable y la reparación judicial
debida al cónyuge inocente, a partir de mediados de siglo se va orientando hacia ideas
absolutamente distintas. Por una parte, se trata de dar remedio a situaciones angustiosas
que se producen en el seno de la convivencia conyugal, sin que quepa imputar culpa o delito
alguno a la otra parte: tal es el caso de los supuestos de enfermedad mental. Por otra parte,
se pretende huir de la difícil indagación de las causas de ruptura, que muchas veces se
basan en conductas que se han producido en el seno de la familia, cuya culpabilidad es difícil
de repartir, en un medio convivencial tan íntimo, y se busca por ello la constatación de que se
ha fracasado en la comunidad de vida que el matrimonio ha de crear.

Se habla en tal caso de quiebra del matrimonio, recogiendo una idea que se formuló acaso
por primera vez con toda claridad en el art. 48 de la Ley matrimonial alemana de 6-VII-38,
reproducida con ciertas variantes por las autoridades del control aliado, en 20-II-46. Se trata
de probar la ruina del matrimonio que se ha producido de modo tan grave que hace imposible
la reconstrucción de la comunidad conyugal.

Las dificultades de prueba y de apreciación que también entraña la idea de ruptura

irremediable, quiebra o ruina del matrimonio, han llevado al sistema de presunciones o bien a
constatar como presupuesto de esa quiebra o de la ruina la voluntad de los cónyuges de no
convivir, abriéndose paso la idea de que, bajo ciertos condicionamientos, puede admitirse el
divorcio mediante la constatación de la voluntad libre de los esposos de no proseguir la vida
en común. Se da así el llamado divorcio por mutuo consentimiento, presupuesto básico en
algunas legislaciones, pero indirectamente tenido en cuenta por otras como presupuesto de
la quiebra del matrimonio (Fosar, Estudios, II-1, pp. 192 y ss.).

Porque, en buena lógica, la quintaesencia del divorcio como remedio está constituida por el
divorcio consensual, en el que los mismos cónyuges, si puede expresarse así, adveran la
quiebra de su unión y exponen los reparos que se presentan para la reanudación de la vida
en común.

La mayor parte de los ordenamientos europeos han evolucionado desde la idea del divorcio
sanción que se infringe al cónyuge culpable a la idea del divorcio remedio o del divorcio
quiebra o ruina del matrimonio, sin alcanzar por completo una unificación o uniformidad de
las causas de divorcio. En este contexto, la ley española que venimos comentando parece
orientada desde el punto central de la tesis que pudiéramos llamar de quiebra, ruina o

[Link] 13/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

frustración del matrimonio. Se ha producido un fracaso que razonablemente es irreparable en

el matrimonio y éste no puede ya cumplir la función social que el ordenamiento le asigna, por
lo que podemos entender que mantener el matrimonio no es socialmente conveniente y, en
cambio, es preferible, como se ha dicho, levantar acta de la definitiva frustración, y dejar en
libertad a las partes implicadas para que reconstruyan su vida de la manera que entiendan
más conveniente (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, pp. 153-154).

El eje del sistema lo constituye, sin duda, la idea que se formula como «cese efectivo de la
convivencia». Este cese de la convivencia, que acaso se indica con el adjetivo efectivo,
generándose una formulación pleonástica (Vega, Síntesis, p. 273). Cese «efectivo» no quiere
decir más que «Cese real y verdadero» (concepto que sin embargo viene oscurecido por el
art. 87 CC, que analizamos más adelante), y se relaciona bien con un proceso de separación
terminado o en trámite [art. 86.1.ª, 2.ª y 3.ª, a), supuesto 2.º], o bien se relaciona con una
separación de hecho [art. 83.3.ª a) inciso 1.º y 4.ª] o finalmente se presupone desde causas
objetivas que no dan lugar a proceso de separación [art. 86.3.º a) supuesto 3.º y art. 86.5.ª).
Pero con ello no llega a evitarse por completo que en ocasiones el proceso de divorcio
suponga inculpación, bien directamente (art. 86.3.º b), bien indirectamente, en los supuestos
en que se ha iniciado el proceso de separación por alguna de las causas previstas en las
reglas primera a cuarta del art. 82 CC. Como veremos, la causa de divorcio del art. 86.2.º
presupone de algún modo, o contempla una demanda de separación que puede basarse en
causa inculpatoria (Espín, Separación, p. 101. Para Vega, Síntesis, p. 275, «no se ha
rechazado del todo la idea de culpabilidad». Para Alonso Pérez (Comentarios, p. 559) la ley
española admite el divorcio-sanción, al admitir abundantes causas de separación basadas en
la culpabilidad. Como recuerda Vega, Síntesis, p. 275, el propio Ministro de Justicia, al
presentar el Pr. ante el Congreso de los Diputados, señalaba la presencia de la idea de
culpa; v. Ley de Divorcio, p. 15).

No está presente, de modo directo al menos, el mutuo disenso como supuesto de divorcio.
Más que de divorcio «por acuerdo» se puede hablar de «divorcio con acuerdo» (López
Alarcón, La Ley 1981, p. 851) que se manifiesta, de modo más notorio, en las causas 1.ª,
3.ª a), 2.ª y 3.ª b) del art. 86. Pero el «acuerdo» más que una «perseverancia consensual
para el divorcio» (Alonso Pérez, La Ley 1983, pp. 1147 y ss.) revela la carencia de voluntad
en la convivencia matrimonial, esto es, en definitiva, la ruptura de la comunidad material y
espiritual. El cese efectivo de la convivencia conyugal no es por sí la causa de divorcio, sino
en cuanto manifestación de la ruptura conyugal. No basta (lo veremos sub art. 87) un mero
alejamiento entre los esposos, que no obsta a la conservación del afecto conyugal y de la
comunidad de vida.

Como ha señalado la sentencia de la casación italiana de 7-V-76 (López Alarcón, La Ley

1981, p. 853) dos elementos se han de considerar: el consortium vitae, que se manifiesta en
una cierta organización doméstica, en la recíproca ayuda personal y, normalmente, en las
relaciones sexuales; y la affectio coniugalis, que se revela en la existencia de ánimo de
reservar al cónyuge la posición de exclusivo compañero de por vida, y de responder de los
principales deberes conyugales, aun a costa de sacrificios. Si subsiste uno de los dos
aspectos, no hay ruptura, pero si la voluntad es contraria, ¿cómo imponerlo? En tal caso, el
cese efectivo hace presumir iuris tantum la ruptura de la íntegra comunidad. Y el acuerdo
para presentar el divorcio, así como la adhesión al presentado por uno de ellos, han de
suponer el fracaso o frustración del matrimonio. Hay un cierto interés por parte de los autores
antidivorcistas en demostrar que a través del sistema de conversión de la separación
consensual en divorcio, se alcanza éste por el mero acuerdo de los cónyuges. Es cierto que
el cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido, a
tenor de lo dispuesto en la regla quinta del art. 82, es causa de separación. Como es cierto
que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 81.1.º, ambos cónyuges o uno obrando con
consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año de matrimonio, pueden solicitar y
han de obtener la separación, que puede traducirse en divorcio al amparo de la causa
[Link] 14/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

primera del art. 86. Pero, por una parte, la disolución del matrimonio sólo tiene lugar por
sentencia que lo declare (art. 89). Por otra parte, no cabe confundir el mutuo disenso como
causa de divorcio con el divorcio mismo, y abundando en ello diríamos que en algo tan
incoercible como la convivencia conyugal, la manifestación de no quererla reanudar, la
voluntad concorde y claramente manifestada de no proseguir la vida en común, no admite
otra opción que la de declarar el divorcio, previas las cautelas que puedan adoptarse en
evitación de perjuicios para terceros, y en especial para los hijos comunes. En todo caso,
como veremos, el mero consentimiento, o si se prefiere, el mero disentimiento, no implica
divorcio en nuestro sistema (contra lo expuesto en el texto, Alonso Pérez (Comentario, p.
558) para quien se admite el mutuo consenso mediante «el subterfugio de convertir la
separación consensual en divorcio»).

La doctrina, en general, y la jurisprudencia consideran que estamos ante un divorcio quiebra

como eje central de la Ley española de 1981 (García Cantero, Com. Edersa, II, pp. 330 y
331. Para este autor, la ley adolece de una «filosofía coherente, homogénea y sistemática» y
el legislador parece haber tomado piezas sueltas de otros sistemas. Espín, Separación, p.
107, estima que el sistema se orienta hacia las reformas europeas. En el sentido de
establecer un divorcio-ruptura o divorcio-quiebra, Fosar, Estudios, II-1, pp. 220 y ss.;
Vázquez, Régimen jurídico, pp. 364-365; Entrena, Matrimonio, pp. 509-510. Discrepa
López, Crisis, pp. 55-56, para quien la ley «tiende» hacia el divorcio sanción).

Entre las numerosas decisiones que podrían traerse a colación, hemos escogido la
siguientes:

- SAT Palma de Mallorca 17-V-82 (RGD 1984, p. 922) pone énfasis en que se estructura el
divorcio, en el Derecho español, «casi exclusivamente en el dato objetivo de la quiebra del
matrimonio». El divorcio —dice— se contempla «como constatación del fracaso matrimonial.
Y tal es, a juicio de dicha Sala, la función de los Tribunales en materia de divorcio: la
puramente constatadora de la existencia de la quiebra matrimonial.

- SAT Granada 27-IV-85 (La Ley 1985, 962), a cuyo juicio, las cuatro primeras causas del art.
86 CC prescinden de toda culpabilidad y responden a un fundamento objetivo, consagrando
el sistema de «divorcio-quiebra».

- SAT Cáceres 15-VI-82 (La Ley 1983, p. 753). Según esta sentencia, el legislador adopta
frente al «divorcio-sanción» el «divorcio-remedio» que actúa en base a un principio objetivo
con el que se pretende poner fin a todas aquellas uniones en las que desgraciadamente se
ha truncado la convivencia matrimonial…

- SAT Zaragoza 4-III-88 (RGD 1989, p. 4238) insiste en la idea de la indiferencia de la ley
ante la imputación de la causa a uno u otro esposo, pero se matiza que la culpa puede ser
tenida en cuenta para la determinación de alguno de los efectos del divorcio, y en especial
para la determinación de la pensión compensatoria, ya que el art. 97 CC no limita las
circunstancias que pueden ser tenidas en cuenta.

- Barcelona 23-IV-86 (La Ley 1986, 413) razona a partir de la interpretación del art. 86 CC
como comprensivo de distintos supuestos, unos denominados de culpa o sanción, y otros
remedio o quiebra, pero requiriéndose siempre el cese efectivo de la convivencia conyugal
durante un determinado lapso temporal que tiende a constatar una situación objetiva
irremediable de ruptura, con lo que reitera doctrina sentada en sentencias de 11-XII-85, 28-II-
86, 20 y 26-III-86, respecto de que: a) las causas establecidas por el art. 86 CC, son numerus
clausus y no pueden ser ampliadas, «no bastando una crisis irremediable del matrimonio, si
no acredita además que hayan transcurrido los lapsos temporales legalmente previstos», y b)
que al regir en estos procesos el principio de congruencia procesal, aunque sea
matizadamente, el Juez o Tribunal deberá ajustarse a las peticiones de las partes no
pudiéndose alterar la causa petendi.
[Link] 15/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

- SAT La Coruña 28-IV-83 (RGD 1984, p. 871) insiste en el carácter de numerus clausus de
las causas del art. 86 CC.

- SAT Tenerife (RGD 1984, p. 193) inicia el razonamiento con la estimación de que «en
nuestro Derecho no se admite el divorcio por mero consentimiento de los cónyuges, sino que
ha de probarse la concurrencia de alguna de las causas establecidas en el art. 86 CC».

- SAT Cáceres 20-VI-84 (RGD 1985, p. 2411) insiste en que no basta la conformidad de los
cónyuges: es necesario que la demanda esté fundada en una causa de las presumidas en el
art. 86 CC. En la misma idea, la SAT Barcelona 13-VI-84 (La Ley 1985, p. 827).

La conclusión que se obtiene de este breve excursus por la jurisprudencia, puede ser
formulada a través de estas simples proposiciones:

a) El sistema de divorcio, en nuestro Derecho, tiene por eje la idea de quiebra del
matrimonio, que se manifiesta, a través de presunciones iuris tantum, en el cese de la
convivencia conyugal durante diversos lapsos de tiempo, computados por conexión con un
proceso de separación, con la separación de hecho, o con determinadas situaciones
personales, o con ciertos actos que revelan la voluntad de no proseguir o la extrema
dificultad de la convivencia.

b) La idea de culpa o la imputación de esa culpa, entendida como faute, a uno de los
cónyuges, no es determinante, por sí misma, del divorcio. Es necesario que se haya
producido la ruptura de la comunidad conyugal durante un plazo determinado. Sin perjuicio
de que la «culpa» puede ser tenida en cuenta a los efectos de templar o matizar algunas
consecuencias del divorcio.

c) Las causas del art. 86 CC constituyen un elenco cerrado, un numerus clausus. Los
tribunales han de comprobar o constatar su existencia y las partes no pueden ni invocar
otras, ni basarse en la mera ruptura o voluntad de ruptura más allá de la configuración típica.
La disolución del matrimonio no es disponible por los cónyuges. Pero ello no ha de impedir,
creemos, contra la afirmación contenida en alguna de las sentencias, que el Tribunal advere
la existencia de uno de los supuestos del art. 86 CC no invocado por la parte.

d) la ley no hable expresamente de quiebra o de ruina o de frustración del matrimonio, hay

que entender que el cese efectivo de la convivencia conyugal, que permanece en el tiempo,
equivale generalmente a la ruptura irremediable de la comunidad de vida que entraña el
matrimonio.

II. Análisis de las diversas causas de divorcio. 1. El texto final de la causa contenida en la
regla primera del art. 86 se produjo en la Ponencia del Senado, de forma que ha sido
calificada como «un tanto extraña» (Valladares, Nulidad, pp. 328 y 331. La enmienda del
Senador de UCD Sr. Arenas del Buey proponía la supresión del inciso final, a partir de «una
vez firme…». La Ponencia propuso la no aceptación de la misma, pero «sugiere a la
Comisión que sustituya el último inciso de referencia por la siguiente redacción: «cuando
aquella se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del
matrimonio». Lo que, a juicio de la autora citada, equivale, en definitiva, a aceptar la
supresión propuesta por la enmienda, añadiendo además un inciso nuevo. En el Congreso,
al examinar la enmienda del Senado, el Sr. Sotillo hizo notar que la enmienda senatorial
encerraba en realidad, dos: una suprimiendo el inciso final del art. 86.1.ª, y otra añadiendo un
nuevo inciso final, de lo que se desprendía que: «… sin más requisitos, sin más examen,
transcurrido un año desde la interposición de la demanda de separación, exista o no
sentencia, suceda lo que suceda, transcurrido un año desde la interposición de la demanda
de separación, estaríamos en presencia de una causa de divorcio, de esta causa llamada de
acuerdo…»; DSCD, 178, 22-VI-81, p. 10675).

[Link] 16/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

El texto de la Ponencia decía, en su inciso final, que habría de producir el divorcio «el cese
efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la
interposición de la demanda de separación personal… una vez firme la resolución estimatoria
de la demanda de separación o si, transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído
resolución en la primera instancia». Al alterarse del modo que hemos dicho, varía, como
enseguida vamos a ver, el sentido del precepto.

Al parecer, en la idea de la Ponencia, por medio de esta causa se trataba de convertir la

separación en divorcio, y por ello se hacía alusión a la sentencia estimatoria. Tal y como
ahora se encuentra redactado el texto vigente, el presupuesto de esta causa de separación
no es el procedimiento sino el cese efectivo durante un año a partir de la interposición de la
demanda, interposición que constituye el dies a quo para el plazo de cese de la convivencia.
Obsérvese que, como atinadamente se ha señalado, el cese no viene establecido por
resolución judicial, sino por acuerdo y comportamiento de las partes (López Alarcón, Nuevo
sistema, pp. 203-204).

Presupuestos de esta causa de divorcio son fundamentalmente los siguientes:

- Que se haya interpuesto demanda de separación por mutuo consentimiento, ya sea

formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

- Que haya transcurrido al menos un año desde la interposición de la demanda de

separación.

- Que la convivencia conyugal no se haya reanudado desde la interposición de la demanda

de separación.

- Que la demanda de separación se haya interpuesto una vez transcurrido un año desde la
celebración del matrimonio.

A los expuestos requisitos algún autor añade otros dos, consistentes en que, por una parte,
el pleito de separación esté en trámite o haya finalizado mediante sentencia estimatoria, y,
por otra parte, requisito de carácter procesal: la existencia de convenio cuando el divorcio
sea solicitado por ambos esposos o por uno con el consentimiento del otro, de acuerdo con
el párrafo último del art. 86. Pero, como veremos, no es tan claro que se requiera una
sentencia estimatoria y no siempre, además, se presentará como necesario el cumplimiento
de tal requisito procesal, que acabamos de apuntar, puesto que cabe que el divorcio por esta
causa lo solicite sólo uno de los cónyuges, en cuyo caso no habrá de acompañar la
propuesta de convenio regulador (Valladares, Nulidad, pp. 326 y ss. Añade los requisitos
indicados Vega, Síntesis, pp. 276 y ss. Entienden necesaria la sentencia estimatoria, también
López Alarcón, Nuevo sistema, p. 204; García Cantero, Com. Edersa, II, p. 339).

Es claro que esta causa de divorcio se inserta, diríamos, en el campo del supuesto del art.
81.1.º CC. Se parte de la petición conjunta o realizada por uno de los cónyuges con el
consentimiento del otro de separación (en este sentido por todos, Espín, Separación, p. 102;
Fosar, Estudios, II-1, p. 228).

Tal y como el precepto está redactado, y habida cuenta de su historia parlamentaria, todo
hace indicar que el presupuesto de la causa primera del art. 86 está constituido por el cese
efectivo de la convivencia desde la interposición de la demanda de separación que ha sido
formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando se
haya producido la demanda una vez transcurrido un año desde la celebración del
matrimonio. En otras palabras, que no se requiere siquiera la admisión de la demanda a
trámite, sino que basta con la mera interposición (así lo estiman García Varela, Disolución,
pp. 63-64; Fosar, Estudios, II-1, p. 228; Valladares, Nulidad, pp. 329 a 334).

[Link] 17/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

La opinión tiene, desde luego, un apoyo textual en el propio art. 86, regla primera, que se
confirma en la disp. ad. 6.ª 3.2.º, que exige acompañar la resolución estimatoria de la
demanda de separación o testimonio que acredite la interposición de la demanda de
separación e incluso un apoyo sistemático, en la medida en que la afirmación de que no se
requiere la admisión de la demanda, pudiera dar sentido al último inciso de la regla primera
del art. 86, que fue alterado en el Senado, según hemos visto.

En efecto, el último inciso de este precepto se refiere a que la demanda de separación ha de

haberse presentado una vez transcurrido el primer año de matrimonio, referencia que en
principio está de sobra ya que, conforme al apartado primero del art. 81, se exige que haya
transcurrido un año desde la celebración del matrimonio como presupuesto de la separación
judicial por mutuo consentimiento. Pero el carácter superfluo de este inciso no es más
aparente que real, si se piensa que está dirigido a evitar que no se respeten los plazos
previstos para la separación por mutuo acuerdo y para el divorcio basado en ella. Si
estimamos que la no admisión o la desestimación de la demanda de separación no impide el
nacimiento de la causa primera de divorcio, podría ocurrir que se presentara demanda de
separación, que habría de ser rechazada porque se hubiera producido antes del transcurso
del año desde la celebración del matrimonio que exige el art. 81.1.º, en cuyo caso nos
podríamos encontrar con que, presentada de común acuerdo la demanda de separación
antes del año, y a continuación la demanda de divorcio, cupiera la resolución del matrimonio
sin haber transcurrido el año. Para evitar este efecto, se añadió el inciso final a la regla
primera del art. 86. En otras palabras, con este inciso final de la regla primera del art. 86 se
trata precisamente de impedir que los cónyuges interpongan una demanda de separación por
mutuo acuerdo que, al no haber pasado un año desde la celebración del matrimonio, saben
que va a ser rechazada, pero que les servirá para acceder al divorcio en más breve plazo
(Valladares, Nulidad, p. 333).

Consecuencia de lo que venimos diciendo es que no se exija, en ningún caso, que la

demanda de separación formulada resulte estimada, contra lo que se ha opinado en nuestra
doctrina (expresamente, López Alarcón, Nuevo sistema, p. 204; García Cantero, Com.
Edersa, II, p. 339; Vega, Síntesis, p. 279).

La razón en que se basan los que piensan de este modo, se encuentra en que si la demanda
de separación es desestimada, debería procederse al restablecimiento de la convivencia, con
lo cual terminaría legalmente en el «cese efectivo de la convivencia» y si a pesar de esta
obligación no hubiesen restablecido la convivencia nos encontraríamos ante una situación
fáctica libremente consentida, que daría lugar a la aplicación de la causa tercera, a) del art.
86 CC, que contempla el caso de la separación de hecho libremente consentida y exige para
la misma el transcurso de dos años de cese efectivo de la convivencia. Sin perjuicio de
señalar que el punto es oscuro, podemos acaso proceder a un análisis más detenido. El
cónyuge o los cónyuges que han solicitado el divorcio al amparo de esta causa que venimos
comentando, se encuentran con dos procesos en curso, el de separación y el de divorcio.
Desde el punto de vista procesal, el juicio de separación no se paraliza por el hecho de que
se haya presentado una demanda de divorcio, por lo que es posible que los procesos
señalados se superpongan o entren en colisión entre ellos. No es óbice para esta
consideración el que la separación por mutuo consentimiento se sustancie por el
procedimiento de la disp. ad. 6.ª que es muy breve, al menos en principio, pero diversas
circunstancias pueden producir que dure más allá del año desde la interposición de la
demanda de separación sin que se dicte sentencia, o sin que la sentencia sea firme,
solicitando entonces uno o ambos cónyuges el divorcio. Nos hemos de preguntar, en tal
caso, qué sucederá con el proceso de separación no concluido. El problema es menor si
ambos cónyuges han solicitado la separación y también el divorcio, pues entonces se puede
pensar que se desentenderán del proceso de separación, si obtienen el divorcio, o lo
desistirán. Pero bien puede ocurrir que ambos soliciten la separación y sólo uno de ellos pida
el divorcio. En tal caso, pueden producirse los siguientes supuestos:
[Link] 18/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

a) Se dicta sentencia de separación por la que se estima la demanda antes de que se

pronuncie el divorcio. No hay entonces problema, ya que se sostiene el cese efectivo de la
convivencia conyugal y el divorcio sigue adelante.

b) La sentencia dictada en la separación, que se pronuncia antes que la del divorcio

desestima la demanda. Aquí surge el verdadero problema que venimos planteando.

Si la respuesta fuera que los cónyuges no pueden ya solicitar el divorcio al amparo de esta
causa, sino que han de recurrir a otras causas previstas en el art. 86, especialmente en las
reglas tercera y subsiguientes, la regla primera del art. 86 carecería de especificidad
suficiente. De una parte, porque sólo se separaría de la regla segunda del mismo artículo por
el dato de que hubiera interpuesto la demanda de separación uno de los cónyuges en vez de
los dos conjuntamente, o uno con el consentimiento del otro. De otra parte, porque privaría
de sentido a la supresión de la referencia a la sentencia estimatoria firme, que exigía el texto
de la Ponencia. Finalmente, porque privaría de sentido al último inciso de la regla primera,
según antes hemos visto (Valladares, Nulidad, p. 329).

El precepto, tal y como está formulado, prescinde por completo de la suerte que pueda seguir
el pleito de separación entablado, como vienen a reconocer incluso alguno de los defensores
de la tesis de que se exija sentencia estimatoria (López Alarcón, Nuevo sistema, p. 204)
para quien la interposición de la demanda sitúa el dies a quo y es indiferente que se
produzca en la separación la suspensión, la interrupción o el desistimiento o la sentencia
desestimatoria (si ésta se produce después del año de la interposición de la demanda) y
únicamente afecta la sentencia desestimatoria que tenga lugar antes del año. Con más lógica
—desde su punto de vista—, Vega (Síntesis, p. 278), aun admitiendo que el tema es dudoso,
piensa que el legislador se está refiriendo al proceso en tramitación o a aquel en que haya
recaído sentencia firme separatoria, y no al pleito desistido, abandonado o caducado.

Si como parece, a diferencia de lo que ocurría en el Pr. del Gobierno, no se trata, en el texto
definitivo, de convertir la separación judicial en divorcio, todo hace indicar que habiéndose
producido el acuerdo en la interposición de la demanda de separación, y transcurrido el año
ininterrumpido durante el cual se ha producido el cese efectivo de la convivencia conyugal,
debe admitirse el divorcio por esta causa sea cual fuere el resultado de la demanda
presentada.

c) Puede ocurrir también que la sentencia de divorcio se pronuncie antes de que se dicte la
separación. En tal caso, la separación es incompatible con el divorcio, pues el matrimonio se
ha disuelto y ya no puede dictarse o decretarse la separación de un matrimonio que no
existe. El proceso no puede continuar porque falta el fundamento legal de las pretensiones
aducidas, ya que el proceso de separación requiere que el matrimonio subsista, por cuya
razón también ha de faltar el interés legítimo de la parte. Como anteriormente hemos
expuesto, la legitimación para solicitar el divorcio al amparo de esta causa la tiene cualquiera
de los cónyuges y no es necesario que procedan de acuerdo con el divorcio, pues el acuerdo
relevante a los efectos de esta causa es el que se ha producido para interponer la demanda
de separación (por todos Espín, Separación, p. 102; García Varela, Disolución, p. 64).
Como es claro que si el divorcio es solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del
otro, necesariamente deberá acompañarse a la demanda la propuesta de convenio regulador
de sus efectos, conforme a lo dispuesto en los arts. 90 y 103 CC, disp. ad. 6.ª 2 y establece
el último párrafo del propio art. 86.

Vista así, podemos concluir que la causa primera del art. 86 no contiene un divorcio por
mutuo acuerdo, sino un divorcio por ruptura de la comunidad de vida conyugal (López
Alarcón, Nuevo sistema, p. 204; Valladares, Nulidad, p. 334. Para García Cantero,
Com. Edersa, II, p. 339, «no es hipótesis de divorcio consensual»).

[Link] 19/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

La interpretación propugnada es concorde con la generalmente aceptada por la

Jurisprudencia. La SAP Tenerife 15-V-84 (RGD 1985, p. 315) apunta a que el hecho inicial
para el cómputo del plazo es la demanda, formulada por los dos cónyuges o por uno de ellos
con el consentimiento del otro, como ya había dicho la SAT Bilbao 31-XII-83 (La Ley 1984, p.
620).

La SAT Madrid 15-XI-99 (RGD 1989, p. 387) aceptó el divorcio por las causas 1.ª y 3.ª a) del
art. 86 CC a pesar de haber sido invocada la causa 2.ª, sustituyendo la equivocada
invocación de parte, y modulando así una posición jurisprudencial suscitada un tanto
rigurosamente por decisiones anteriores (que hemos puesto de relieve al analizar el art. 86
en general). En el caso, la sentencia firme de separación se había producido más de dos
años antes de la demanda de divorcio, y no concurrían las circunstancias del art. 86.2.ª CC.
Se trata, por ello, de un divorcio que cabía amparar en la causa 3.ª a) de este artículo. La
posición de esta sentencia en cuanto a la posibilidad de estimación del divorcio por causa
distinta de la alegada, también en la SAT Sevilla 9-II-88 (RGD 1989, p. 529).

La SAT Palma de Mallorca 15-VII-83 (RGD 1984, p. 927) razonaba los requisitos de la causa
1.ª del art. 86 CC atinadamente, subrayando que se requiere el transcurso de un año desde
la celebración del matrimonio, la previa interposición de una demanda de separación por
mutuo consentimiento, y el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un
año ininterrumpido desde la presentación de la demanda de separación. Pero aceptó el
divorcio por la causa 1.ª del art. 86 CC en el caso, en que se había interpuesto demanda de
nulidad matrimonial ante el Tribunal Eclesiástico de la Diócesis, tres años después del
matrimonio, a la que había prestado consentimiento el otro cónyuge más de un año antes,
después de solicitar medidas previas de separación la propia esposa actora en el divorcio.
Las medidas previas fueron consideradas insuficientes a efectos de fundamentar el divorcio
por esta causa, pero el cese efectivo de la convivencia fue constatado, y, en definitiva, se
estimó que la interposición de la demanda de nulidad, consentida de adverso, era suficiente.
La sentencia se apoya, entre otros, en los siguientes razonamientos: «la resolución de la
cuestión enunciada debe iniciarse desde la auténtica voluntad del orden jurídico positivo y, en
concreto, del particular normativo invocado, y si bien es cierto que éste, en su redacción
originaria (Pr. del Gobierno), instauraba un proceso de conversión de la separación por
mutuo consentimiento en divorcio —proceso de conversión que impediría la equiparación
pretendida por la recurrente dada la imposibilidad institucional de operar sobre un
presupuesto de nulidad matrimonial—, sin embargo, su dicción literal definitiva permite
afirmar: a) la desvirtuación del sistema de reconversión mencionado y la apertura de la vía
del divorcio para cualquiera de los cónyuges, una vez haya transcurrido un año desde la
interposición de la demanda de separación por ambos cónyuges o por uno de ellos, con el
consentimiento del otro, y b) la exigencia de la demanda de separación opera a nivel de
simple presentación, sin que sea necesaria su admisión a trámite».

Las afirmaciones anteriores han sido establecidas en base a las razones que siguen:
Primera: la inexigibilidad de que la sentencia de separación haya sido dictada —requisito que
junto con el de la firmeza debía concurrir según el proyecto gubernamental. Segunda: la
dicción literal «desde la interposición de la demanda» rechaza la interpretación correctora
que supondría exigir la admisión a trámite de la misma, de forma que su inadmisión
definitiva, por dejar sin efecto procesal su presentación, haría decaer la demanda a todos los
efectos, incluida la operatividad como presupuesto de la causa de divorcio. Tercera: la
exigencia documental establecida en la disp. ad. 6.ª 3.2.º, en cuanto queda limitada a un
testimonio que acredite la interposición de la demanda de separación. Y cuarta: el último
inciso de la causa de divorcio que se analiza, pues su contenido «cuando aquélla (la
demanda de separación) se hubiere interpuesto una vez transcurrido un año desde la
celebración del matrimonio» constituye una referencia normativa cuya razón de ser se
encuentra —si no la hubiere habría de ser calificada como superflua, dado que conforme al
ap. 1.º del art. 81 CC, el transcurso de un año desde la celebración del matrimonio constituye
[Link] 20/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

un presupuesto de la separación judicial por mutuo consentimiento— en la necesidad de

evitar el incumplimiento del plazo citado, que resulta posibilitado precisamente por la no
exigencia de la admisión a trámite de la demanda de separación…

Lo expuesto autoriza a concluir que la causa 1.ª de divorcio se fundamenta en una demanda
de separación por mutuo acuerdo cuya exigibilidad ha quedado reducida, dada la suficiencia
de su interposición, a nivel de simple carga formal —con ello se elimina la eficacia obstativa
de la inexistencia del convenio regulador—, y cuyo contenido volitivo, insustituible y
prevalente por esencial, aparece constituido por una voluntad de los cónyuges contraria a la
continuidad de su vida matrimonial…

Esta manifestada voluntad común de los cónyuges constituye, desde la perspectiva analítica
utilizada, lo exigible a la pretensión actora y, sin duda, debe entenderse cumplida mediante la
interposición por la recurrente de una demanda de nulidad matrimonial a la que el otro
cónyuge prestó su consentimiento, aceptó la existencia de las dos causas en que se
fundamentaba e invocó una tercera (absolución a las posiciones primera y segunda de la
confesión judicial del demandado), pues con independencia de las pretensiones de mayor
entidad que comporta, evidencia un deseo común contrario al mantenimiento de la vía
matrimonial…».

2. La regla segunda del art. 86 contiene una causa de divorcio que puede decirse articulada
sobre la interposición de una previa demanda de separación, principal o reconvencional, en
que alega el demandante o el reconviniente haber incurrido el otro cónyuge en causa legal
de separación (Fosar, Estudios, II-1, p. 324).

Como se ha observado, la regla segunda del art. 86 se aleja de la primera del propio artículo
que, por fundarse en separación consensual, permite desconectar separación y divorcio para
fundar éste en el cese efectivo de la convivencia durante un año (López Alarcón, Nuevo
sistema, p. 208).

Como en el supuesto anterior, constituye el presupuesto de esta causa de divorcio el cese

efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la
interposición de la demanda de separación personal, pero a diferencia de la causa primera
se exige aquí que solicite el divorcio el demandante, o el reconviniente, y que se haya
producido una resolución estimatoria firme de la demanda de separación o que haya
transcurrido el plazo de un año desde la interposición de la demanda sin que haya recaído
resolución en la primera instancia.

Pronto se ve que se presentan problemas difíciles en el análisis de esta causa de divorcio.

Empezando por un problema meramente textual, diríamos que no puede tratarse de una
resolución firme «estimatoria de la demanda de separación» puesto que claramente se
deduce del texto que puede haberse estimado la demanda, puede haberse estimado la
reconvención o pueden haberse estimado ambas, superando la dicción literal del precepto,
que obedece a las rectificaciones producidas a lo largo del iter parlamentario, en que no se
cuidó de adecuar el texto a las modificaciones introducidas.

Por lo demás, se exige la concurrencia de los siguientes elementos (Valladares, Nulidad,

pp. 355 y ss.; Vega, Síntesis, pp. 281 y ss.):

a) Que se haya interpuesto demanda de separación personal basada en alguna de las

causas previstas en el art. 82 CC.

b) Que haya transcurrido un año desde la interposición de la demanda de separación.

[Link] 21/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

c) Que la convivencia conyugal no se haya reanudado desde la interposición de la demanda

de separación.

d) Que la resolución estimatoria de la demanda de separación sea firme, o bien que,

transcurrido un año desde la presentación de la demanda, no hubiere recaído resolución en
la primera instancia.

e) Que el divorcio sea solicitado por el demandante o por quien hubiere formulado .
reconvención, o por ambos de mutuo acuerdo. La posibilidad de que soliciten el divorcio, en
este caso, los dos cónyuges de mutuo acuerdo, deriva de la disp. ad. 5.ª k), en cuya virtud,
concurriendo los requisitos señalados en la disp. ad. 6.ª, las partes podrán solicitar que
continúe el procedimiento por los trámites que en la misma se establecen, y deriva también
del núm. 3.3.º de la disp. ad. 6.ª, que realmente contempla dos supuestos (Valladares,
Nulidad, p. 337):

- Si la demanda de separación ha sido estimada basta con aportar la resolución judicial y

entonces el mutuo acuerdo opera sólo para utilizar el procedimiento de la disp. ad. 6.ª

- Si todavía no hay resolución estimatoria de la demanda de separación, es preciso acreditar

que el otro cónyuge se adhirió a la misma, en cuyo caso, como se ha señalado, nos
encontraríamos ante la causa primera de divorcio, basada en una demanda de separación
formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

El núm. 3.3.º de la disp. ad. 6.ª exige que presente, con la solicitud, la resolución estimatoria
de la demanda de separación o el testimonio acreditativo de la interposición de la demanda
de separación, texto congruente con la causa 2.ª del art. 86, de modo que, cuando se
disponga de sentencia firme estimatoria de la separación, ésta será el documento que habrá
de acompañarse con la solicitud o, al menos, la resolución que hubiera recaído en la primera
instancia y que también fuera estimatoria de la demanda, por una interpretación analógica.

Si no se dispone de tales resoluciones, bastará acompañar el certificado acreditativo de la

presentación de la demanda de separación, sin necesidad de esperar, después de
transcurrido un año, a que se dicte sentencia en el proceso de separación pendiente y sin
que, por consiguiente, tenga influencia en el proceso de divorcio la posterior sentencia
denegatoria de la separación (López Alarcón, La Ley 1981, p. 855).

La razón es que el divorcio, también en este caso, se basa en el cese de la convivencia

conyugal computado a partir de la interposición de la demanda, abandonando la formulación
legal definitiva la idea de que el proceso de separación sea la causa efectiva del divorcio.

Los mayores problemas, en esta causa, se presentan en orden a la determinación del

cónyuge que se encuentra legitimado activamente para solicitar el divorcio, y también, en
conexión con lo anterior, en la incidencia que el litigio de separación puede provocar en el de
divorcio solicitado al amparo de esta causa.

Respecto de la legitimación, textualmente se dice en el precepto que solamente quien

hubiera presentado demanda o formulado la reconvención en el pleito, puede ampararse en
esta causa de divorcio. En cuanto a la incidencia del pleito de separación en el de divorcio,
se afirma expresamente que se requiere una resolución firme estimatoria de la demanda de
separación, expresión que hay que entender, como antes hemos subrayado, por estimatoria
de la demanda o de la reconvención o de ambas a la vez.

Dado el tenor literal del precepto que examinamos, parecen estériles los bien intencionados y
bien razonados esfuerzos de quien pretende que la legitimación para el divorcio debe
concederse no en función de haber formulado demanda o reconvención, sino en base a la
inocencia o culpabilidad de los cónyuges en la separación judicial, que debe operar para
[Link] 22/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

conferir la legitimación al cónyuge inocente y no para privar al cónyuge culpable de

legitimación en los casos en que literalmente se le confiere de modo que si la demanda de
separación se fundamenta en alguna de las causas que implican la culpabilidad del
demandado y éste no reconviene, sólo estaría legitimado activamente el cónyuge inocente,
actor, frente al culpable, demandado. Pero si la demanda de separación se fundamenta en
alguna de las causas que no implican la culpabilidad del demandado, como son la cuarta y
quinta del art. 82 y éste no reconviene, ambos cónyuges estarían legitimados activamente
para solicitar el divorcio, porque ambos son inocentes. Y finalmente, si la demanda de
separación se fundamenta en causa que implica la culpabilidad del demandante, como
puede ser la causa sexta del art. 82 y el demandado no reconviene, debiera admitirse la
legitimación activa del demandado no reconviniente inocente de cara a la causa segunda del
divorcio (Valladares, Nulidad, pp. 343 y ss.; López Alarcón, Nuevo sistema, p. 207,
recuerda, oponiéndose a esta opinión la explícita dicción del texto comentado, y subraya que
la inocencia o culpabilidad en el divorcio no son tenidas en cuenta por el legislador).

En punto a la incidencia del pleito de separación sobre el divorcio solicitado al amparo de

esta causa, literalmente leemos en el precepto que se exige una resolución estimatoria de la
demanda de separación que haya ganado firmeza, pero acto seguido se dispensa de ello si
transcurrido el plazo de un año desde la interposición de la demanda no hubiera recaído
resolución en la primera instancia, de modo que bien puede pensarse que como
consecuencia de la adición del inciso final de la causa segunda se puede encontrar en peor
situación a la hora de pedir el divorcio la persona que haya obtenido resolución en primera
instancia, que no sea firme, que quien no haya obtenido ninguna, y más aún si la resolución
recaída es desestimatoria de la demanda. Pero aun esto sería admisible, porque en definitiva
se advera que no se producen los presupuestos que dan lugar a la admisión de esta
separación, que en este caso es base del divorcio. Pero no tendría sentido esperar a la
firmeza de la sentencia, p. ej., en el supuesto de que sea estimatoria pero haya sido objeto
de apelación por la otra parte, mientras que puede proseguirse en el supuesto de que
transcurrido el año desde la presentación de la demanda no haya recaído resolución alguna.

Parece estar en lo cierto quien manifiesta que la sentencia tiene que ser estimatoria de la
separación y firme, es decir, haber ya terminado el proceso de separación sin que exista
recurso ni apelación alguna en cuanto al fondo, aun cuando pueda estar en trámite la
modificación de las medidas adoptadas. Pero la ley se refiere única y exclusivamente a la
sentencia estimatoria del divorcio y por lo tanto la modificación de las medidas adoptadas no
impide plantear la acción de divorcio.

Si la sentencia es desestimatoria, al menos en un primer análisis y dado el tenor literal del

precepto, no podrá invocarse esta causa y se habrá de acudir a alguna de las siguientes, si
no se ha reanudado la convivencia y ha continuado el cese efectivo, pues la sentencia
denegatoria de la separación obliga a los esposos a reanudar la convivencia, y en este caso
la exigencia de la resolución firme estimatoria se produce de modo expreso en el texto, a
diferencia de lo que ocurre en la causa primera, en que se suprimió la referencia que
contenía a la estimación de la demanda.

La sentencia firme estimatoria tanto puede ser la de primer grado como la de apelación, ya
que la ley no distingue. Si ha recaído sentencia desestimatoria y se está en apelación, habrá
que esperar la firmeza de la resolución que recaiga en la apelación, y si es estimatoria podrá
pedirse el divorcio, ya que el año de cese efectivo de la convivencia que exige el precepto
comentado se produce a partir de la interposición de la demanda y no de la firmeza de la
resolución. Si la sentencia recaída en apelación es denegatoria no quedaría otra solución
para pedir el divorcio que dejar pasar el tiempo suficiente y pedirlo al amparo de la causa
tercera, a) del art. 86 CC. O instarlo por la causa cuarta si el cómputo total del tiempo lo
permite.

[Link] 23/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

También es cierto que si ha recaído sentencia en primer grado estimatoria, pero la otra parte
ha apelado, no podrá instarse el divorcio y habrá que esperar la sentencia de apelación, y si
es confirmatoria podrá pedirse el divorcio. Si es denegatoria, parece que el camino adecuado
sería la causa cuarta, cuando hayan transcurrido los cinco años puesto que el plantearlo por
la causa tercera, b) llevaría a un nuevo pleito contencioso similar al de la separación personal
invocado y cuya duración y coste puede no compensar. Problema distinto es que se haya
instado el divorcio antes de la sentencia del primer grado y que ésta se dicte negativamente
antes de la sentencia del divorcio y después de transcurrido un año desde la interposición de
la demanda. En tal caso parece que el divorcio por esta causa debe ser considerado como
fundado y en consecuencia, será procedente concederlo (Vega, Síntesis, pp. 282 y 283).

A mi juicio, parece claro que si la resolución de primera instancia recae después de

transcurrido el citado plazo de un año, desde la interposición de la demanda y después de
solicitado el divorcio, el que dicha sentencia sea estimatoria o desestimatoria de la demanda
o de la reconvención de separación, ello puede no influir en el proceso de divorcio, ya que lo
que se requiere en esta causa es o bien que se pronuncie sentencia firme antes de
transcurrir un año, o bien que transcurrido este plazo no recaiga resolución en la primera
instancia en el proceso de separación. El criterio puede apoyarse en que cabe que la
sentencia firme sea estimatoria y ésta es la que ha de tomarse en cuenta a los efectos de la
causa segunda, aun cuando no lo sea de primera instancia, cuyo resultado no es definitivo.
Si tuviera que darse siempre y en todos los casos una sentencia firme estimatoria de la
demanda o de la reconvención, no tendría sentido el inciso final, pues habría que esperar
siempre a que se produjera esta sentencia y, además, también sería aventurado el plazo de
un año a contar desde la interposición de la demanda de separación, plazo que en tal caso
debería ser entendido como un plazo para iniciar el proceso de divorcio y no como un plazo
cuyo transcurso, unido al cese efectivo de la convivencia conyugal, constituye una causa de
divorcio.

Más dudoso, si cabe, es el supuesto de resolución desestimatoria o de resolución estimatoria

que es objeto de apelación, y que se produce después de transcurrido un año desde la
interposición de la demanda de separación, pero antes de haberse solicitado el divorcio.
Puede también pensarse aquí, que lo que se exige en esta causa es que transcurra un año
sin que se haya pronunciado la sentencia, pero no que ésta no se pronuncie antes de
solicitar el divorcio (Valladares, Nulidad, p. 341. V., no obstante, López Alarcón, Nuevo
sistema, pp. 207 y 208. La mayor parte de los autores se inclinan por la exigencia de una
sentencia estimatoria, y entienden que la desestimatoria producida antes de la demanda de
divorcio obliga a esperar el resultado de la apelación. V. Espín, Separación, p. 103; Fosar;
Estudios, II-1, p. 237, estima que son irrelevantes las vicisitudes del proceso de separación
en el de divorcio, al menos una vez interpuesta la demanda de divorcio.

Digamos finalmente que, como se ha subrayado, si bien es cierto que el primer fundamento
de esta causa es objetivo, porque estriba en el cese efectivo de la convivencia, el último
fundamento puede ser objetivo si también lo era la demanda de separación, que hubiera
estado basada p. ej. en las causas quinta y sexta del art. 82, pero cabe que la demanda de
separación se haya basado en causas inculpatorias como las contenidas en los núms. 1.º a
4.º del art. 82. Por cuya razón puede decirse que late en la causa, al menos indirectamente,
la idea de sanción, si bien hemos de observar que el principio de divorcio-sanción, en pura
lógica, implica necesariamente que el divorcio se pronuncie por culpa, mientras que en esta
causa, como en general en nuestro sistema, se excluye cualquier posibilidad de este tipo,
aun cuando haya intervenido previamente una sentencia de separación por culpa, entre otras
razones porque la ley no verifica ninguna discriminación entre los cónyuges acerca de los
efectos de la sentencia del divorcio, impidiendo con ello cualquier distinción entre cónyuge
culpable y cónyuge inocente (Espín, Separación, p. 103; Alonso Pérez, Comentario, p.
561).

[Link] 24/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

La SAT Las Palmas 23-VII-85 (RGD 1986; p 2190) parte del principio de la dualidad de
procesos de separación y divorcio, y de la necesidad de una sentencia de separación
estimatoria y firme, sin pendencia de recurso alguno respecto al fondo, y describe así los
requisitos de esta causa segunda:

- Que se haya interpuesto demanda de separación personal basada en alguna de las causas
del art. 82 CC.

- Transcurso de un año desde la interposición de la demanda de separación.

- No haberse reanudado la convivencia conyugal desde la interposición de la demanda de

separación.

- Que la resolución estimatoria de la demanda de separación sea firme.

- Que el divorcio sea solicitado por el demandante o por quien hubiese formulado
reconvención, o por ambos de mutuo acuerdo.

Esta posición es seguida, entre otras, por la SAT Sevilla 9-II-88 (RGD 1989, p. 5297) para
quien la «resolución» a que alude el texto del precepto ha de ser precisamente una sentencia
y no a ninguna otra resolución interlocutoria, cual sería el caso de un auto acordando
medidas provisionales. En el caso, se había dictado sentencia estimatoria de la separación
en primera instancia, pero fue revocada por la AT. El divorcio es desestimado, no obstante
estimar que cabe, sin incongruencia, apreciar la concurrencia de causa distinta a la invocada.

La SAT Barcelona 23-IV-86 (La Ley 1986, p. 413) insiste en la necesidad de una sentencia
estimatoria. En consecuencia, la desestimación previa de la demanda de separación
«inviabiliza la petición de divorcio».

De la ineludibilidad de una sentencia estimatoria de la separación parte también la SAT

Burgos 22-V-87 (RGD 1988, p. 6289). En el caso, había una sentencia estimatoria, pero
pronunciable por un Tribunal francés que, a juicio de la Sala, «carece de fuerza en España
por falta de Tratado con dicho país que le confiera validez».

Las SAT Cáceres 30-III-83 (RGD 1984, p. 1522) y Palma de Mallorca 27-X-84 (RGD 1985, p.
1184) toman también como punto de partida la sentencia estimatoria de la separación, que
en ambos casos fue dictada por Tribunal Eclesiástico, pero en el segundo caso con
anterioridad a los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español de enero-diciembre
1979, es decir, cuando los Tribunales Eclesiásticos tenían competencia, y por ello cuenta
desde su firmeza. Más dudoso es el supuesto de la SAT Cáceres, en que la demanda (ante
el Tribunal Eclesiástico) se interpuso después de los Acuerdos y antes de la L 30/81. Se
estima, sin embargo, que la ratio legis es «constatar un procedimiento que aclare la
separación».

Todas estas decisiones parecen olvidar el inciso final de la causa 2.ª del art. 86 CC: «O si,
transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia».

La posición de quien postula el divorcio por esta causa puede ser explicada así:

El fundamento no se encuentra en la sentencia estimatoria, sino en el cese de la convivencia

conyugal durante un año desde que se pretendió, como actor o como reconviniente, la
separación por alguna de las causas del art. 82. Obsérvese que actor o reconviniente no
están aquí de acuerdo con el otro cónyuge, a diferencia de lo que ocurre en la causa 1.ª del
art. 86 CC. Ha presentado uno de los cónyuges demanda o ha formulado reconvención, y se
encuentra en situación de haber cesado la convivencia conyugal. Ha pasado un año. Si hay
sentencia firme, sobre el fondo, aun cuando se discutan las medidas provisionales (que son

[Link] 25/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

materia incidental que sigue curso en buena medida independiente), puede pedir el divorcio.
Si la sentencia es estimatoria, pero pende el recurso de apelación, no se le podrá conceder.
Tampoco si la sentencia es desestimatoria. Pero si no hay decisión en primera instancia, se
le habrá de conceder. ¿Aunque recaiga después y sea desestimatoria? No es esa la posición
jurisprudencial más extendida, como acabamos de ver. Aunque no falta algún apoyo para la
decisión contraria. Así, la SAT Oviedo 1-VI-83 (RGD 1984, p. 276) dice: «… Que procede
desestimar el recurso y confirmar la recurrida por los propios fundamentos de la misma, sin
que sea admisible la alegación de no concurrencia, en el presente caso, del supuesto del
núm. 2.º del art. 82, pues habiendo formulado reconvención el aquí demandante con fecha 8-
II-79, en proceso de separación ante el Tribunal Eclesiástico, ha transcurrido con exceso el
plazo de un año, sin recaer resolución en la primera instancia, con relación a la fecha de
interposición de la presente demanda, sin que sea atendible el razonamiento que argumenta
desde la perspectiva de que el citado texto legal atiende únicamente a las demandas de
separación —por vía principal o reconvencional— instadas ante los Tribunales civiles y por
las causas previstas en el art. 82, pues lo que fundamentalmente ha sido previsto por el
legislador, como causa de divorcio, ha sido un cese efectivo de convivencia en función de
una demanda de separación cualquiera que sea el órgano competente para conocer de la
misma, ya que lo decisivo es la existencia de un acto de parte que insta judicialmente la
separación, conjugado dicho acto con el cese efectivo de la convivencia por el período que
se fija en dicha causa de divorcio; aparte de que la transitoria segunda ofrece poca duda en
cuanto a la vigencia de los hechos anteriores a la ley para producir los efectos previstos en
los Capítulos VI, VII y VIII y para que sean computables los períodos de tiempo de cese
efectivo de la convivencia anteriores a la entrada en vigor de la ley dicha».

Entiendo que así es, según el texto legal, y que la posterior decisión en el proceso de
separación es absolutamente irrelevante, aun a riesgo de que pueda estimarse que esta
opinión hace de peor condición a quien ha obtenido sentencia estimatoria en primera
instancia que ha sido objeto de recurso de apelación.

3. El apdo. a) de la causa tercera del art. 86 comprende realmente tres causas de divorcio:
en primer lugar el cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos
desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho. En
segundo lugar el cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos
desde la firmeza de la resolución judicial. Y finalmente, el mismo cese de la convivencia
conyugal, continuado durante el mismo tiempo desde la declaración de ausencia legal de
alguno de los cónyuges.

Características comunes son el cese efectivo de la convivencia conyugal, el transcurso del

plazo de dos años ininterrumpidos, y la posibilidad de que el divorcio se decrete a solicitud de
cualquiera de los cónyuges (para el análisis de estas causas, v. López Alarcón, Nuevo
sistema, pp. 208 y ss.; García Cantero, Com. Edersa, II, p. 341; Fosar, Estudios, II-1, pp.
238 y ss., 249 y ss.; Alonso Pérez, Comentario, p. 562; Espín, Separación, p. 103;
Valladares, Nulidad, pp. 351 y ss.; Vega, Síntesis, pp. 285 y ss.).

Vamos a separar los tres supuestos para mayor claridad en el análisis.

A) La causa tercera, apdo. a), inciso primero cuyo texto permanece prácticamente idéntico
durante todo el proceso de reforma, a lo largo del iter parlamentario, exige los siguientes
requisitos:

a) Que exista una separación de hecho libremente consentida por ambos cónyuges. En este
punto hay que recordar que el art. 86 está integrado por el art. 87 CC. Por lo tanto, y no
viendo razones de fondo para estimar que haya una diferencia sustancial entre lo que se
llama separación de hecho y lo que se llama cese efectivo de la convivencia conyugal, cuya
distinción no deriva, con nitidez al menos, de los textos comentados, parece que esta

[Link] 26/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

separación de hecho es compatible con la cohabitación bajo el mismo techo en las

condiciones que señala el art. 87, mientras que, por otra parte no puede ser entendido como
supuesto equivalente una mera interrupción de la convivencia basada en motivos laborales,
profesionales o análogos, en los términos señalados por el pár. II del art. 87.

b) Es necesario, desde luego, que transcurran dos años al menos desde que se produjo la
separación de hecho por mutuo consentimiento, o, como dice el precepto, libremente
consentida.

c) Es también necesario que no se haya reanudado la convivencia conyugal desde la

separación de hecho. Como siempre la cesación de la convivencia tiene que haberse
producido ininterrumpidamente. Los períodos que no lleguen a dar el plazo señalado no
pueden sumarse entre sí, y se ha de empezar el cómputo, según antes ya habíamos dicho.

Como se ha observado, esta causa está encaminada a convertir en divorcio la separación de

hecho por mutuo consentimiento (coinciden en esta afirmación García Cantero, Com.
Edersa, II, p. 337 y Valladares, Nulidad, p. 354). Al analizar esta causa las numerosas
sentencias que se han ocupado del tema han venido a precisar su alcance.

Los requisitos o elementos que hemos señalado se constatan en sentencias como las de AT
Barcelona 12-VII-86 (La Ley 1986, p. 915) AT Cáceres 2-XII-83 (RGD 1984, p. 1523), AP
Tenerife 11-X-83 (RGD 1984, p. 219), AT Cáceres 15-VI-82 (La Ley 1983, p. 753). La AT
Barcelona en S 28-IV-86 (La Ley 1986, p. 894) señala acertadamente que la exigencia del
plazo de dos años, y su cómputo desde que se haya consentido libremente la separación,
constituyen un tiempo destinado a acreditar la ruptura definitiva del matrimonio, de tal forma
que la comunicación entre los cónyuges no pueda ser manifestada o reconstruida. La SAT
Barcelona 21-IX-83 (García Gil, Separación, núm. 389) ya había puesto de relieve que la
estimación de la causa supone apreciar una situación de hecho que signifique y revele que la
voluntad de uno o de ambos cónyuges no es el resultado de una decisión brusca y
momentánea, sino la expresión consciente y deliberada, y por lo tanto firme, de la
imposibilidad de una convivencia matrimonial, cualquiera que sea la culpa que la produce. La
SAT Zaragoza 5-IV-84 (García Gil, Separación, núm. 395) apunta también que la causa
opera automáticamente.

Alguna dificultad se ha suscitado en la jurisprudencia en orden a la posibilidad de estimar la

concurrencia de la causa no obstante no haberse solicitado o invocado expresamente en la
instancia. La SAT Barcelona, 11-XII-85 (García Gil, Separación, 401) no admitió la alteración
de la causa petendi, lo que ratificaba la SAP Barcelona 22-XII-86 (La Ley 1986, p. 915)
porque, a juicio de esta Sala, se podría incurrir en la indefensión que prohíbe el art. 24 CE.
En la misma posición, pero muy matizada, la SAT Barcelona 10-XII-87 (RGD 1988, p. 3001),
en cuya fundamentación se admite la solicitud de divorcio amparada en causa distinta de la
invocada por los dos cónyuges y —dice— basta la concurrencia de alguna de las invocadas,
aun cuando sea de naturaleza distinta de la estimada en primera instancia. También la SAT
Oviedo 11-I-85 (RGD 1986, p. 1024).

Obsérvese que el problema estriba en saber si el Juez puede estimar la concurrencia de

causa no invocada en la primera instancia por ninguno de los cónyuges, ni siquiera como
pretensión alternativa, ya que, de otro modo, parece clara la afirmativa. Y es frecuente que se
solicite el divorcio por más de una causa. Algunas, además, parecen perfectamente
compatibles y pueden darse juntas. Así, la 3.ª a), inciso 1.º y la 4.ª del art. 86 CC. Pero es
claro que no cabe estimar, más allá del principio dispositivo y de la norma que impone la
congruencia, una causa no invocada. Como es claro que no cabe mudar la causa en
apelación, que es a lo que en concreto se referían algunas de las sentencias citadas.

La causa, por lo demás, tiene por base el cese efectivo de la convivencia que dura más de
dos años computados desde el momento en que se consiente libremente la separación de
[Link] 27/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

hecho. El libre consentimiento de la interrupción de la convivencia es, pues, el centro de la

cuestión. Por ello la mayor parte de las sentencias se ocupan de determinar si hubo o no
separación libremente consentida y desde qué momento.

Respecto de las especialidades de esta prueba, no siempre fácil, algunas sentencias ponen
de relieve la necesidad de admitir toda suerte de pruebas, incluso la testifical prestada por
parientes, o por testigos que en otros procedimientos podrían ser objeto de tacha. Y se
afirma que no otro sentido tienen frente a la famosa admonición del art. 1248 CC, preceptos
como los contenidos en los apdos. h) e i) de la disp. ad. 5.ª L 30/81 cuando suprimen las
inhabilitaciones del art. 1247 CC y amplían las diligencias para mejor proveer. Se ha dicho,
por ello, que el proceso de divorcio tiene tonó inquisitivo, en la búsqueda de la verdad
material más allá del formalismo de la prueba en nuestro Derecho, y se ha apuntado que ello
puede derivarse de la nota de orden público que se halla implicado en los procesos
matrimoniales. Así, las SAT Barcelona 18-VII-84 (RGD 1985, p. 581), AT Palma de Mallorca
11-V-82 (García Gil, Separación, núm. 378), AT Barcelona 11-XII-85 (García Gil,
Separación, núm. 401).

La necesidad de probar el libre consentimiento en la separación permite utilizar el sistema

previsto, en tema de separación, en el inciso segundo de la regla 5.ª del art. 82 CC. Es claro
que puede ser utilizado, pero también es claro que cabe la prueba sin acudir a este remedio
o procedimiento, no obstante alguna decisión dudosa. La SAP Tenerife 11-X-83 (RGD 1984,
p. 219) decía que la regla 5.ª del art. 82 contenía un «criterio interpretativo». La propia AP, en
S 23-IV-85 (RGD 1986, p. 513) considera que «no es aplicable» pero trata de decir que no es
el único medio de prueba. La primera de ellas utilizaba el recurso al art. 82.5.ª CC para
denegar el divorcio porque en el caso no se probaba más que «el mero hecho de la
separación ininterrumpida» y «el ignorado paradero del otro cónyuge», lo que, a juicio de la
Sala, no bastaba. El recurso al art. 82.5.ª CC lo predica también la SAT Zaragoza 19-IX-86
(García Gil, Separación, núm. 408). En el mismo sentido, la SAT Oviedo 16-VIII-87 (RGD
1988, p. 2352) acude a la repetida regla 5.ª del art. 82 CC para rechazar el divorcio que se
solicita en un caso en que sólo se aporta prueba testifical que no se estima bastante,
afirmando que del nuevo aquietamiento tácito no puede deducirse o presumirse el libre
consentimiento.

La jurisprudencia ha admitido que el consentimiento puede ser expreso o tácito, derivado de

hechos concluyentes. Así la SAP Alicante 16-XI-87 (RGD 1988, p. 7176) y la SAT La Coruña
16-VII-82 (García Gil, Separación, núm. 380). La SAT Bilbao 23-XI-82 (García Gil,
Separación, núm. 381) insistía en el valor del silencio, cuando la buena fe impone un deber
positivo de hablar. La SAT Cáceres 24-XI-86 (RGD 1987, p. 6127) admite la prueba del libre
consentimiento en un caso en que se había pactado la interrupción de la convivencia durante
un mes, que había perdurado, por la tácita, más de dos años.

Se admite, en general, la existencia de libre consentimiento a partir de convenio, en

documento público o privado, llamado de separación conyugal o en capítulos matrimoniales.
Así, entre otras muchas, SAT Pamplona 6-V-87 (La Ley 1987, p. 443); SAT Barcelona 23-IV-
86 (La Ley 1986, p. 894); SAT Cáceres 16-II-87 (RGD 1988, p. 6530) y 19-II-83 (RGD 1984,
p. 1522); SAT Zaragoza 26-XII-85 y 7-III-86 (García Gil, Separación, núms. 402 y 403), pero
no cuando «reviste caracteres de preconstitución de hechos» (SAT Pamplona 17-VI-83,
García Gil, Separación, núm. 387). Otras veces el consentimiento se deduce de los propios
actos o escritos procesales. Así, la conducta procesal en la SAP Alicante 16-XI-87 (RGD
1988, p. 7176) o SAT Valladolid 4-V-87 (La Ley 1987, p. 762). De la avenencia del
demandado: SAT Bilbao 29-XI-86 (La Ley 1987, p. 818) y 16-V-83 (RGD 1984, p. 1233) o de
la confesión judicial: SAT Zaragoza 5-VI-84 (García Gil, Separación, núm. 395).

Pero no puede deducirse, en términos generales, de la mera actitud pasiva del otro cónyuge.
Así, SAP Tenerife 11-X-83 (RGD 1984, p. 219), SAT Oviedo 16-VII-87 (RGD 1988, p. 2352) y

[Link] 28/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

menos cuando ha mediado oposición, SAT Palma de Mallorca, 7-II-85 (RGD 1986, p. 352),
pero tampoco cuando hay, simplemente, no oposición al procedimiento: SAT Albacete 30-III-
85 (García Gil, Separación, núm. 398), SAT Zaragoza 12-IX-86 (García Gil, Separación,
núm. 406), ya que el libre consentimiento «no comprende la tolerancia o la paciencia ante
una separación no deseada ni consentida» (SAT Zaragoza 27-II-87 y 6-III-87, García Gil,
Separación, núms. 411 y 412).

Otros hechos son, en general, indiciarios de no mediar el libre consentimiento, tales como la
reanudación de la convivencia bajo el mismo techo (SAT Oviedo 15-II-83, en RGD 1984, 274)
o la denuncia de abandono formulada por el cónyuge demandado con anterioridad (SAT
Palma 7-II-85, RGD 1986, p. 352). La relación entre cohabitación y cese de la convivencia
será analizada sub art. 87.

B) La causa tercera, apdo. a), inciso segundo presupone que exista una sentencia firme de
separación conyugal, que puede ser civil o que puede ser canónica en un procedimiento
anterior a los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español de 1979. Algún problema
puede presentarse en orden a la firmeza de la resolución que exige esta causa cuando se
trate de un procedimiento de separación, tramitado con arreglo al Derecho canónico por los
Tribunales eclesiásticos, toda vez que, como es sabido, no hay en tales procesos, que
incluso pueden recibir un trámite administrativo, una verdadera situación de cosa juzgada.
Para resolverlo, entiendo que bastará con que la sentencia canónica haya sido recibida en el
orden civil a través del mecanismo de ejecución a efectos civiles.

Exige además esta causa que hayan transcurrido dos años desde la firmeza de la resolución
judicial. Obsérvese que el plazo se cuenta desde la firmeza de la resolución y no desde la
interposición de la demanda.

El divorcio puede ser solicitado por cualquiera de los cónyuges, inocente o culpable, que
hubiera reconvenido o no, ya que la causa está precisamente prevista para el divorcio del
cónyuge con culpabilidad exclusiva en la separación judicial cuando ésta es solicitada por el
inocente. Pueden pedirla también ambos cónyuges de común acuerdo (López Alarcón,
Nuevo sistema, p. 208; Valladares, Nulidad, pp. 355 y 356; Vega, Síntesis, pp. 244 y ss.;
Fosar, Estudios, II-1, p. 238).

Creo que, como ha dicho la SAT Oviedo 8-X-83 (RGD 1984, p. 280) la resolución a que se
alude en este ordinal 3.ª, a), inciso 2.º, «no puede ser otra que la que pone fin a un pleito de
separación, cualquiera que sea el contenido de la sentencia, estimatoria o denegatoria» (en
el mismo sentido Navarro, La Ley 1987, p. 983), que puede ser una sentencia canónica
susceptible de ser recibida en el orden civil (SAT Valladolid 23-I-84, RGD 1985, p. 3597)
pero, a mi juicio, la firmeza que ha de servir de dies a quo para el cómputo, se ha de
encontrar en la recepción civil. Desde luego, no puede ser equiparada a la «resolución» de
que se habla en este precepto la dictada en medidas provisionales (SAT Pamplona 18-III-87,
La Ley 1987, p. 697) aunque no comparto la denegación, en ese caso, por razón de haber
sido desestimada la demanda de separación. Correctamente entiende, en cambio, la causa,
la SAT Sevilla 3-II-87 (RGD 1987, p. 4474). Pero todo ello, no lo olvidemos, vale en cuanto
indiciario de una quiebra irremediable del matrimonio que, en cuando apreciada, puede
superar alguna dificultad de interpretación, como ocurre en la SAT Albacete 3-VII-87 (RGD
1988, p. 7514), caso en el que concurría la causa 4.ª del art. 86 y se apreciaba «la voluntad
inquebrantable de la esposa de no convivir matrimonialmente con el actor».

C) La causa tercera, apdo. a), inciso tercero admite el divorcio después de que se haya
producido el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años
ininterrumpidos desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición
de cualquiera de ellos.

[Link] 29/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Exige esta causa que uno de los cónyuges haya sido declarado legalmente ausente, para lo
que se precisa que transcurra uno o tres años desde que se tuvieron las últimas noticias de
él conforme a lo dispuesto en el art. 183 CC. Además se requiere que transcurran dos años
desde la declaración de ausencia legal y que se produzca el cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el plazo de dos años. El problema que se plantea es el de si basta con que
el cese efectivo de la convivencia se produzca dos años antes de presentar la demanda de
divorcio o si en cambio es preciso que la convivencia conyugal cese y no se reanude desde
que se solicita la declaración de ausencia.

Parece que también esta causa de divorcio es objetiva y por lo tanto cabrá solicitar el
divorcio, aunque el ausente aparezca y, en dicho caso, podría incluso pedirlo el mismo
ausente a lo que quizás apunte la expresión «a petición de cualquiera de los cónyuges» que
figura al final del apdo. a) de la causa tercera.

Se exige, como decíamos, la existencia de una declaración de ausencia legal, que se ha de

tramitar conforme a lo dispuesto en los arts. 2031 y ss. LEC y de acuerdo con lo que dispone
el CC a partir del art. 181. La ausencia de hecho no tiene relevancia jurídica para esta causa
de divorcio.

Los dos años de cese efectivo de la convivencia se han de producir desde la declaración de
ausencia legal, que es el dies a quo, no basta ni sirve el momento de ausentarse ni el
momento de solicitar la declaración de ausencia sino que empiezan a computarse los dos
años de cese efectivo a partir de la declaración judicial. Así lo dice el CC a pesar de que no
falten interpretaciones dispares (en el sentido del texto, Vega, Síntesis, pp. 291-291;
Valladares, Nulidad, p. 361, se esfuerza en sostener que los dos años han de preceder a la
demanda de divorcio, y no han de contarse desde la declaración de ausencia. Sin perjuicio
de señalar que sus argumentos son ingeniosos, entiendo que la ley levanta una barrera con
su clara expresión literal. No veo que ello signifique que haya que probar en el proceso que
en el momento en que se pronunció la declaración de ausencia existía un cese efectivo de la
convivencia conyugal. Sencillamente hay que solicitar la declaración de ausencia y esperar
dos años, para solicitar el divorcio por esta causa).

4. En virtud de la causa del art. 86, regla tercera, apdo. b), puede solicitar el divorcio, tras
haberse producido el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años
ininterrumpidos, el cónyuge que acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro
estaba incurso en causa legal de separación. Presupuestos de esta causa son que se haya
producido la separación de hecho impuesta unilateralmente por uno de los cónyuges, que
hayan transcurrido dos años, al menos, ininterrumpidamente desde que se produjo la
separación de hecho y que no se haya reanudado desde que se produjo la separación de
hecho la convivencia conyugal.

Se trata de una separación de hecho que no ha sido libremente consentida, o sea, de una
separación de hecho unilateralmente definida, en la que no ha recaído consentimiento de la
otra parte, ni hay sentencia firme de separación, ni declaración de ausencia (García
Cantero, Com. Edersa, II, pp. 342-343; Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 157. Como
dicen estos autores, la hipótesis comprende a quien disponía de una causa de separación
judicial, pero prefirió la discreción y en lugar de abrir un proceso estableció unilateralmente la
separación de hecho. En opinión de Espín (Separación, p. 105) puede permitir esta causa al
que se crea víctima de una causa de separación un plazo de reflexión de dos años, o bien
evitar el proceso de separación yendo directamente al divorcio.

Sólo está legitimado para solicitar el divorcio por esta causa el cónyuge que pueda acreditar
que al iniciarse la separación de hecho, su consorte estaba incurso en causa legal de
separación, pero cabe que lo soliciten también ambos cónyuges de común acuerdo
(Valladares, Nulidad, p. 366; Fosar, Estudios, II-1, pp. 252 y ss.).

[Link] 30/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Esta cláusula plantea el problema de su naturaleza culposa o no culposa. Pero acaso su

carácter dependerá en definitiva, como se ha señalado atinadamente, de la causa de
separación alegada como fundamento de la misma, ya que la idea básica que subyace en
ella es la de que si un cónyuge puede solicitar la separación judicial para pedir luego, en el
plazo de un año, el divorcio, como se establece en el art. 86, causa 2.ª, puede también omitir
este paso intermedio y acudir directamente al divorcio si espera un plazo mayor, de dos años
(es la opinión de Valladares, Nulidad, p. 367, que comparto; en contra, Alonso Pérez,
Comentarios, p. 564).

La mayor parte de las sentencias sobre la aplicación de esta causa se centran en la

interpretación de la frase «al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en
causa de separación». Esto es, se trata de saber si la «causa de separación» ha de darse
con anterioridad al cese de la convivencia, y en qué momento. Así, las SAT Zaragoza 11-V-83
y 16-I-84 (García Gil, Separación, núms. 386 y 392) rechazan el divorcio porque no se
prueba que la causa de separación fuera anterior. En la misma posición, el voto particular
formulado a la SAT Zaragoza 25-VI-86 (García Gil, Separación, núm. 405), aunque la
posición mayoritaria se decantaba por la posición contraria, en el caso. La dicción literal del
precepto autoriza esta opinión, puesto que el sentido del precepto es que el cese de la
convivencia que dure dos años desde la separación de hecho (no consentida, ni basada en
resolución judicial firme o en la declaración de ausencia y desde entonces computada)
cuando el otro cónyuge está incurso en causa de separación ex art. 82, en ese momento,
faculta para solicitar el divorcio. Cabe que el cese de la convivencia se produzca
simultáneamente con la causa de separación, pero en general se está pensando en que el
cese de la convivencia responda o constituya una reacción frente a la causa de separación.
De modo que si estamos ante una separación de hecho sin darse la causa del art. 82,
podremos acudir al plazo de dos años si es libremente consentida o al plazo de cinco años
(art. 86.4.ª) y también al de dos años si se hubiera podido pedir la separación, aunque no se
haya pedido. La separación de hecho no consentida, o está «justificada» como remisión ante
alguna de las causas del art. 82, o ha de durar cinco años. Lo que no cabe, al parecer, es
que en una separación de hecho no libremente consentida quepa contar dos años desde que
se produzca una causa de separación sobrevenida ex art. 82 CC. Es decir, el cónyuge que
ha impuesto la separación ¿puede acudir a esta causa y computar el plazo de dos años
desde que el otro, en momento posterior, ha dado también causa a la separación? La
redacción del precepto me inclina a la negativa, salvo en el caso de acuerdo de los
cónyuges, a quienes no es útil, p. ej., esperar dos años más desde el «libre consentimiento»
ahora producido.

En la jurisprudencia, abundan los casos en que la causa de separación invocada es el

«abandono injustificado del hogar» (art. 82.1.ª CC), que o va precedido de «infidelidad
oculta» (SAT Barcelona 22-II-84, García Gil, Separación, núm. 393; AT Zaragoza 16-IV-84,
García Gil, Separación, núm. 394; AT Palma de Mallorca 19-III-86, RGD 1987, p. 501) o ha
de pensarse que se consuma en un solo acto, por lo que no plantea problemas la separación
inmediatamente subsiguiente.

Otro es el caso cuando, ya solicitada la separación (en el caso, ante los Tribunales
eclesiásticos), y adoptadas medidas provisionales, la esposa incumple el deber de visitas y
manifiesta absoluta desidia respecto del hijo, que vive con su padre (arts. 82.2.ª y 154 I CC).
La separación es desestimada por el Tribunal canónico. El marido acude al divorcio por esta
causa, que es estimada por SAT Barcelona 11-XII-85 (García Gil, Separación, núm. 401).
Aquí cabría acudir a la causa del art. 86.3.ª a), inciso 2.º, pero no hay resolución «firme».
Puede haber, sin embargo, «separación de hecho libremente consentida», y no parece
necesario acudir a esta causa [art. 86.3.ª b)].

Véanse, además, las SAT Zaragoza 4-V-83 (García Gil, Separación, núm. 384), SAP
Tenerife 21-II-84 (RGD 1985, p. 311); SAT Oviedo 13-IX-84; SAT Burgos 19-XI-85 (RGD
[Link] 31/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

1.986, p. 3435) y SAT Barcelona 15-V-86 (RGD 1988, p. 1374).

5. En virtud de lo dispuesto en la regla cuarta del art. 86, puede solicitar y obtener el divorcio
cualquiera de los cónyuges cuando se haya producido el cese efectivo de la comunidad
conyugal durante el transcurso de, al menos, cinco años.

Como se ha dicho (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 155; López Alarcón, Nuevo
sistema, p. 214; Fosar, Estudios, II-1, pp. 254 y ss.) se trata de la causa de divorcio residual
y de cierre, con cláusula general del divorcio de ruptura.

Esta causa requiere únicamente la separación efectiva de los cónyuges durante cinco años.
No se requiere siquiera que haya sido libremente consentida. De ella se ha dicho que es algo
así como el divorcio ad libitum, o el repudio, aunque con mejores razones se ha objetado que
además de no ser un repudio, en definitiva el problema de fondo estriba en dilucidar si tiene
algún sentido imponer la subsistencia formal del matrimonio cuando ha desaparecido su
substrato real (García Cantero, Com. Edersa, II, p. 343; en contra, Valladares, Nulidad, p.
368; también Espín, Separación, p. 105, para quien la causa analizada tiene un fundamento
objetivo: la quiebra o ruptura del matrimonio).

En todo caso no es automática en sus efectos. El demandado puede demostrar que no se ha

producido ruptura. El precepto no dice en qué momento o cómo se produce la fijación del día
inicial, que se habrá de acreditar por cualquier medio de prueba. Como es importante la
continuidad del cese de la convivencia, que, como se ha sugerido, puede estar facilitada por
dos presunciones: la primera, que ha continuado el cese de la convivencia tal y como se
inició, presunción que vendría facilitada por preceptos como los relativos a la posesión (arts.
436 y 1961 CC), teniendo en cuenta la compatibilidad de la interrupción con la cohabitación
en los términos del art. 87. La segunda de las presunciones consistiría en que la separación
material habría de suponer la espiritual (López Alarcón, Nuevo sistema, p. 214).

Son escasas las sentencias en que se insiste en la necesidad de una prueba cumplida del
cese efectivo y del plazo, ya que el art. 87 no estima incompatible la convivencia bajo el
mismo techo y la ruptura del matrimonio, como cabe el cese de la convivencia que no implica
ruptura. Así la SAT Palma de Mallorca 8-XI-82 (García Gil, Separación, núm. 421); la SAT
Zaragoza 13-VI-83 (García Gil, Separación, núm. 424) acude al hecho de que el marido
acudía al domicilio conyugal y pasaban los cónyuges juntos las vacaciones. La SAT Cáceres
9-VIII-86 (RGD 1987, p. 6121) insiste en la necesidad de prueba.

Más abundantes son las sentencias que estiman la prueba basada en diversos hechos
indiciarios, como las declaraciones de los litigantes, unidas o no al hecho de tener los
esposos distintos domicilios (SAT Cáceres 15-III-83, RGD 1984, p. 1522; SAT La Coruña 26-
V-83, García Gil, Separación, núm. 423; SAP Tenerife 16-X-82, RGD 1983, p. 275 y 24-II-
83, RGD 1984, p. 168) o en documentos privados o públicos (SAT Barcelona 6-II-84, García
Gil, Separación, núm. 423; SAT Oviedo 29-III-84, RGD 1985, p. 716; SAT Cáceres 25-XI-86,
RGD 1987, p. 6129; SAT Madrid 28-I-88, García Gil, Separación, núm. 434) o en prueba
testifical o de confesión (SAT Cáceres, 1-X-84, RGD 1985, p. 2448; SAT Barcelona 17-IV-85,
García Gil, Separación, núm. 430; AT Barcelona 11-V-85, García Gil, Separación, núm.
431; SAT Barcelona 24-V-85, García Gil, Separación, núm. 432). Porque, como señala la
SAT Barcelona 30-I-87 (García Gil, Separación, núm. 433) no puede exigirse una prueba
plena del cese efectivo de la convivencia conyugal, sino de su «posibilidad seria» o
probabilidad, toda vez que se trata de la prueba de un hecho negativo, que puede convertirse
en una diabolica probatio.

6. En virtud de la causa quinta del art. 86 se produce el divorcio por la condena en sentencia
firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes, en favor del
cónyuge inocente.

[Link] 32/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Los presupuestos de esta causa son fundamentalmente tres:

a) La condena en sentencia firme, que exige el procedimiento penal correspondiente.

b) Que la condena se produzca por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o
descendientes. El CC dice «atentar», lo que implica una intencionalidad que nos llevaría a
descartar la comisión de delitos por imprudencia, exigiendo únicamente que se trate de
delitos dolosos (así, García Varela, Disolución, p. 66; Valladares, Nulidad, pp. 370-371;
Vega Sala, Síntesis, pp. 293-294; García Cantero, Com. Edersa, II, p. 343). Ha de tratarse,
desde luego, de un delito en que se proteja el bien jurídico de la vida, no basta que se proteja
la integridad física, y por lo tanto quedan excluidos los delitos de lesiones. En cambio, parece
que el cónyuge culpable puede ser condenado como autor, cómplice o encubridor y que el
delito puede haberse cometido tanto en grado de tentativa como en grado de frustración o,
en el supuesto de que no se trate de la vida del cónyuge, incluso tratarse de un delito
consumado.

Aunque se ha afirmado (Valladares, Nulidad, p. 371; Fosar, Estudios, II-1, p. 258) que se
trata de una causa culposa, o de un divorcio sanción por condena criminal del cónyuge,
entiendo que está más en lo cierto quien afirma que el supuesto legal presupone o revela la
quiebra del matrimonio, ya que no puede hablarse de un verdadero divorcio sanción en
cuanto que, en el sistema implantado por la L 30/81, no se verifica una apreciación de
culpabilidad en el divorcio, distinguiendo entre cónyuge culpable y cónyuge inocente a los
efectos del divorcio (Alonso Pérez, Com. Lacruz, p. 565).

Por lo demás sólo queda por señalar que ante el tenor literal del precepto, deben
comprenderse entre los descendientes, tanto los comunes como los del cónyuge agraviado y,
además, que el precepto no exige ni que convivan con el matrimonio ni que esté bajo la
guarda y custodia de los cónyuges afectados (Espín, Separación, p. 106).

IV. La propuesta de convenio regulador. Se trata, como hemos visto precedentemente, de

un presupuesto procesal que se exige en los supuestos en que el divorcio es solicitado por
ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, en base al último pár. del art. 86
en relación con los arts. 90 y 103 CC y disp. ad. 6.ª 2 L 30/81.

El precepto indicado del art. 86 in fine, no exige expresamente que deba alegarse en el
escrito alguna de las causas previstas en el mismo precepto. Se limita a articular y regular la
legitimación activa para determinar conjuntamente ambos cónyuges, o uno con el
consentimiento del otro, el divorcio y a exigir que para tal caso se acompañe
inexcusablemente el proyecto de convenio. Se habla de «demanda» o de «escrito» y no es
fácil saber en qué supuesto no existe la demanda y en qué supuesto procede el escrito.

El proyecto de convenio implica una manifestación de la objetividad de las partes en la

regulación de las relaciones posteriores al divorcio, ya que, como hemos señalado, el
divorcio no puede poner fin a una serie de relaciones interpersonales que sobrevivirán
después de la disolución del matrimonio. Constituye una muestra más del proceso de
privatización a que anteriormente hemos aludido y constituye una manifestación de la libertad
a la que se confía en nuestro ordenamiento ahora la autorregulación de las relaciones
personales.

No me corresponde comentar el contenido del proyecto de convenio regulador, a que se

refiere el art. 90 CC. Únicamente decir que prestado el consentimiento, la petición o
demanda conjunta inicial, o en la adhesión posterior, puede plantearse el problema de que
uno de los cónyuges retracte su voluntad en el curso del procedimiento. A lo que parece, en
ningún caso se podrá producir después de la ratificación conforme prevén los apdos. 4 y 5
disp. ad. 6.ª (Fosar, Estudios, pp. 264-265; Entrena, Matrimonio, p. 514).

[Link] 33/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Por Vicente Montés Penadés

Artículo 87.

Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo

mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario
judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido
regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y
circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares,
en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán
autorizar la escritura pública de divorcio.

Declarado vigente y modificado por disp. final 1.21 de Ley núm. 15/2015, de 2 julio

Doctrina-comentario

I. El cese efectivo de la convivencia conyugal y sus caracteres. Como sabemos, el eje

del sistema lo constituye el cese efectivo de la convivencia conyugal. Hemos visto ya cómo al
marcar que el cese sea «efectivo», se está incurriendo en un pleonasmo. Cese efectivo
quiere decir, acaso, cese real y verdadero y trata tal vez de impedir que se produzcan los
llamados divorces d’accord en que los esposos se convienen para simular las causas y los
daños. Así entendido, el cese de la convivencia se presenta con claridad cuando nos
encontramos ante una situación de falta de cohabitación, en que los cónyuges viven
separadamente, en domicilios distintos.

Ahora bien, el art. 87 CC, introducido en el informe de la Ponencia, altera lo que parecía un
claro presupuesto, admitiendo que el cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible
con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio cuando ello
obedezca en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al
interés de los hijos y así se haya acreditado por cualquier medio admitido en Derecho en el
proceso de separación o de divorcio correspondiente.

Este precepto nos obliga a un replanteamiento del concepto de cese efectivo de la

convivencia conyugal, como se ha dicho (García Cantero, Com. Edersa, II, p. 335) y de la
función que en él desempeña el factor material del alejamiento físico de los cónyuges y el
factor intencional consistente en el formal propósito o intención de no vivir ya juntos.

Cabría pensar que en el concepto genérico de cese efectivo de la convivencia conyugal se

encuentran dos supuestos distintos: por una la separación fáctica o ruptura, y por otra parte
una suerte de ruptura sentimental o afectiva, con mantenimiento de la vida en el mismo
domicilio o bajo el mismo techo (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 155).

El precepto se mueve en el peligroso terreno de las intenciones, difíciles de conocer para el

Derecho, que suele ocuparse de las relaciones intersubjetivas con un sentido más real. La
doctrina ha tratado de dar sentido a este precepto (Fosar, Estudios, II-1, pp. 272 y ss.; Lete,
Com. Lacruz, pp. 568 y ss.; García Varela, Disolución, p. 67; Vega, Síntesis, p. 273;
Vázquez, Régimen jurídico, p. 336) sin dejar de subrayar las dificultades que encierra, aun
cuando se acepte la intentio del legislador de impedir que ante determinadas situaciones, en
que priman diversos valores que se pretenden conservar, el cónyuge se vea imposibilitado de
contar tiempo suficiente para la solicitud del divorcio, especialmente en los casos en que no
se produce el acuerdo entre ambos cónyuges.

[Link] 34/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

En efecto, sólo en los casos de necesidad, entendida como necesidad económica, que se
traduce en imposibilidad, por falta de medios, de tener un techo distinto, tiene sentido el
precepto que comentamos.

El intento de reconciliación presenta el problema de su deslinde respecto de la reconciliación

efectiva, que en los términos prevenidos en el art. 88 extingue la acción de divorcio y penetra
ya en el proceloso mundo de las intenciones: se trata de probar, por cualquier medio de los
admitidos en Derecho, que aunque se mantuvo la vida en común en el mismo domicilio, ello
ocurría con el intento de reconciliación, esto es, con el propósito de llegar a una
reconciliación. Aun cuando ambos cónyuges manifiesten ser ese el sentido de su
cohabitación, cabría una posibilidad de admitirlo. El tema se hace ya imposible cuando es
uno sólo de los cónyuges el que habiendo permanecido bajo el mismo techo pretende que lo
hacía por tratar de conseguir la reconciliación con el otro.

Más claramente aún, en la fórmula relativa al «interés de los hijos» se pone en juego un
móvil interno de un comportamiento que objetivamente es considerado suficiente para
mantener la vida en el mismo domicilio. Por ello no hay un verdadero cese efectivo de la
convivencia, ya que un móvil superior lo ha impedido (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p.
155). Lo que habrá que probar en tales casos será que a pesar de sostenerse la convivencia
bajo el mismo techo se han producido los comportamientos propios de la ruptura y en este
sentido no podrá ser una ruptura unilateral sino que habrá de ser aceptada o al menos
conocida por el otro cónyuge, al que habrá de haberse comunicado, por lo menos, la
intención de seguir viviendo en el domicilio conyugal por las razones indicadas en el
precepto. Ciertamente que esa convivencia forzada no puede ser impuesta al cónyuge que
no la consiente, y así mismo tampoco puede ser invocada por quien la mantuvo oculta y
resulta que continuó manteniendo relaciones normales con el otro cónyuge (García
Cantero, Com. Edersa, 11, p. 335).

Se presenta en este supuesto, una suerte de disociación entre un factor material y un factor
espiritual que vendrían a configurar el cese efectivo de la convivencia conyugal. Se podría
hablar de un cese efectivo sine corpore, solo animo, que es el que resulta del pár. I del art.
87, mientras que se podría hablar en base en el pár. II de una interrupción solo corpore, esto
es, sine animo, que no implica verdadera ruptura, pues a tenor de lo que se dispone en este
precepto «la interrupción de la convivencia no implica el cese efectivo de la misma si
obedece a motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza análoga».

Así entendido, se diría que el cese efectivo de la convivencia conyugal, para que produzca
los efectos prevenidos respecto del divorcio, ha de ser una finalización de la convivencia
animo et corpore, lo que no se produce cuando falta alguno de estos dos elementos. Otros
elementos han de ser tenidos en cuenta en la regulación que se efectúa en el pár. II del art.
87. Ante todo, que se trata de una interrupción, que es un concepto absolutamente distinto
del cese, que implica una extinción, un acabarse. En segundo lugar, que se trata de un tipo
abierto, sobre todo atendiendo a que el inciso final habla de cualesquiera otros motivos de
análoga naturaleza a los laborales o profesionales. Una larga duración de tal interrupción
podrá ser entendida por un Juez, en su caso, como un verdadero cese, a menos que se
hayan sostenido durante esa fecha relaciones más que esporádicas o circunstanciales, o una
conducta que revela la voluntad de permanecer, a pesar de todo, en la comunidad espiritual y
material que implica el matrimonio.

II. Interpretación jurisprudencial del art. 87. En la jurisprudencia, se presenta, en general,

un tema de prueba. Una prueba difícil de centrar que encuentra las típicas dificultades de los
temas matrimoniales, que se producen en un espacio caracterizado por la intimidad, ad intra,
que no siempre se manifiesta al exterior.

[Link] 35/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

La SAT Valladolid 11-V-87 (La Ley 1987, p. 690) describió la situación a que alude el pár. I
como el hecho de «coexistir malamente en el hogar sin verdadera convivencia ni affectio
maritalis» y consideró necesario «distinguir entre convivencia y coexistencia». El intento de
reconciliación, frustrado, puede estimarse sobre la base de la brevedad del plazo durante el
que se reanuda la convivencia (SAP Tenerife 7-IX-84, RGD 1985, p. 318; SAT Valencia 30-IX-
88, RGD 1989, p. 1571; SAT Barcelona 19-IX-86, García Gil, Separación, núm. 407), en
datos de hecho (SAT Palma de Mallorca, 27-X-84, RGD 1985, p. 1184: los cónyuges
compartían una vivienda que era susceptible de aprovechamiento como dos viviendas
independientes) o en el hecho de que nazca otro hijo (SAT Valencia 30-IX-88, RGD 1989, p.
1571; SAT Pamplona 17-I-85, RGD 1986, p. 899). Hay que partir de que el hecho material de
vivir bajo el mismo techo hace presumir la convivencia (SAT Oviedo 15-II-83, RGD 1984, p.
274) que, desde luego, no puede haberse interrumpido con eficacia para el divorcio por el
hecho de que uno de los cónyuges, afectado por una enfermedad psiquiátrica, vaya a
curarse y, por ello, esté ausente de su hogar (SAP Barcelona 22-VII-86, La Ley 1986, p. 915),
pero tampoco cabe deducir la reconciliación del hecho de algún viaje de los cónyuges, que
se ven, pero no en el hogar conyugal (SAP Tenerife 23-IV-85, RGD 1986, p. 513), aunque
ciertamente la reconciliación anterior a la interposición de la acción de divorcio puede ser
tácita, pero es menester que de alguna forma se constate su existencia mediante actos que
evidencien la reanudación de la vida en común (SAT Sevilla 23-II-88, La Ley 1988, p. 857).

III. Los plazos señalados y sus condicionantes. Una característica que es común a los
plazos señalados en el art. 86 es que han de ser ininterrumpidos, lo que se traduce, como se
ha dicho, en que no debe haber soluciones de continuidad, puesto que no pueden
adicionarse varios períodos de separación hasta lograr el tiempo total exigido por la ley. Si
transcurre un plazo incompleto y se reanuda la convivencia, habrá que empezar de nuevo el
cómputo (García Cantero, Com. Edersa, II, p. 339).

Vicente Montés Penadés

Artículo 88.

La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los

cónyuges y por su reconciliación que deberá ser expresa cuando se
produzca después de interpuesta la demanda.

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien

los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 30/1981, de 7 julio

Doctrina-comentario

I. Régimen y caracteres de la acción de divorcio. En nuestro sistema, la acción de divorcio

se presenta como una acción de estado, que es personalísima, imprescriptible, e
irrenunciable. La acción es personal y sólo puede ser ejercitada por los propios cónyuges. No
se transmite a los herederos, contra lo que preveía en nuestro Derecho el art. 6.º L 2-III-32, y
a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la separación personal, según se desprende
del art. 835 CC.

Acaso la razón de que el legislador no haya tenido en cuenta la posibilidad de proseguir el

proceso de divorcio entablado después de que se haya extinguido la acción por causa de
muerte de alguno de los cónyuges, se encuentra en que la mayor parte de los problemas que
derivarían vienen resueltos por otra vía: así, el art. 834 CC establece que el cónyuge que al
[Link] 36/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

morir su consorte no se haya separado o lo estuviere por culpa del difunto, si concurre a la
herencia con hijos y descendientes tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
En consecuencia, no tiene derechos legitimarios el cónyuge que al morir su consorte se
hallare separado, salvo que lo fuere por culpa del difunto, hipótesis que puede presentarse
según hemos visto en el comentario a los artículos anteriores. A tenor de lo dispuesto en el
art. 945, no se produce el llamamiento a la sucesión intestada del cónyuge que estuviere
separado por sentencia firme o que estuviere separado de hecho por mutuo acuerdo que
conste fehacientemente. Por otra parte, el art. 855 contiene entre las justas causas de
desheredación algunas de las que pueden dar lugar a la separación y a través de ella al
divorcio o bien directamente al divorcio.

De este modo, puede decirse que la transmisión de la acción a los herederos, no viene a
resolver ningún problema importante, tal y como están redactados ahora los preceptos
correspondientes en el Derecho español (López Alarcón, Nuevos sistemas, pp. 260 y ss.;
Valladares, Nulidad, p. 373; García Cantero, Com. Edersa, II, p. 345; Lacruz/Sancho,
Elementos, IV, p. 243; Fosar, Estudios, II-1, pp. 280 y ss.).

Decíamos también que la acción es imprescriptible, respecto de lo que no hay duda en

nuestra doctrina. La acción es, finalmente, irrenunciable. En este punto se ha de distinguir la
renuncia a una determinada acción ya ejercitada, que puede admitirse y que de hecho se
admite sin problema alguno, de la posibilidad de una renuncia general y anticipada a la
acción de divorcio, lo que conducirla a la configuración de un matrimonio indisoluble. A mi
juicio, ello no es posible en nuestro Derecho, ya que el principio de disolubilidad del
matrimonio, y en definitiva la tipicidad que el matrimonio como institución alcanza en nuestro
sistema, impide, por razones de orden público, que quepa un matrimonio atípico. Estimo que
tal configuración desborda el ámbito de lo permitido a la autonomía privada, y por otra parte,
entiendo que las propias características que se predican de las acciones de estado
impedirían en todo caso que tuviera valor una renuncia anticipada, por cuanto tal «renuncia»
no constituiría en realidad un negocio abdicativo, esto es una verdadera y propia renuncia en
sentido técnico, y se opondría a leyes imperativas (en el sentido del texto, López Alarcón,
Nuevo sistema, p. 261; en contra, García Cantero, Com. Edersa, II, p. 7).

II. La muerte como causa extintiva de la acción de divorcio. La muerte extingue o

disuelve el matrimonio, y por ello, el ejercicio de la acción de divorcio tras la muerte de uno
de los cónyuges carece de sentido. Es lógico por ello que la acción quede extinguida, con la
consecuencia, que ya hemos señalado, de que no se transmite a los herederos, por lo que el
cónyuge que se encontraba en el momento del fallecimiento del otro en trance del proceso
de divorcio, no pierde por esta sola causa los derechos legitimarios que le pudieran
corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación de los arts. 834 y concordantes.
Respecto del llamamiento de la sucesión ab intestato, como ya hemos señalado, el art. 945
impide también el llamamiento en los supuestos anteriormente aludidos. Y según el art. 855,
puede ocurrir que coincida con un supuesto de desheredación.

A la muerte se ha de añadir ahora, dado el sentido del art. 85, la declaración de fallecimiento
(Alonso Pérez, Com. Lacruz, P-572; Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 243. A juicio de
este autor, la acción renace si aparece el declarado fallecido. Ya vimos sub art. 85, que a
nuestro juicio no se produce, en este supuesto, la repristinación del matrimonio, que queda
disuelto ya para siempre, por lo que no habrá resurgimiento de la acción).

La SAT Barcelona 20-VI-85 (García Gil, Separación, núm. 440) conoció un caso en que se
había producido la muerte de uno de los cónyuges durante la pendencia de un recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia que había decretado el divorcio. La postulación de
extinción no fue aceptada. La sentencia, atinadamente, razonaba: «la petición de que se
declare extinguida la acción de divorcio, con la consecuencia de especial trascendencia de
que se deje sin efecto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que decreta la

[Link] 37/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

disolución del matrimonio de don Ernesto y doña Ana, no puede ser estimada por dos
razones fundamentales, a saber: 1.ª) El pronunciamiento de la sentencia que decreta la
extinción del vínculo conyugal por causa de divorció nació firme e inconmovible, pues tal
extremo del fallo no podía ser objeto del recurso de apelación por haber sido interesado por
ambos cónyuges, es decir, que los dos litigantes estaban de acuerdo con el mismo, por lo
que es de aplicación una reiterada doctrina jurisprudencial que cabe sintetizar en dos puntos:
por una parte, que el Tribunal de alzada sólo puede conocer las cuestiones a que se contrae
la apelación, con arreglo al principio tantum devolutum quantum apellatum (STS 9-X-1889,
22-V-1894, 1-X-1897, 27-IV-1907, 3-III-61, 10-III-65, 23-XI-82), quedando firmes (STS 4-VII-
18, 31-V y 3-X-27, 15-X-28, 5-II-25, 2 y 21-III-56, 31-III-57) y por tanto ejecutorios (STS 22-V-
1894, 21-III-63, 14-XI-64) los pronunciamientos no apelados; y, por otra parte, que el recurso
debe entenderse limitado a la parte de la sentencia que es gravosa para el apelante (STS 31-
V-10, 7-III-29, 19-I-56, 16-VI-58, 10-XI-81, 10-XI-83), pues si los recursos se dan para reparar
agravios de los derechos subjetivos de los recurrentes (STS 25-II-65, 8-VI-66, 12-VI-81 y 13-
XI-82), sólo puede utilizarlos quien resulta perjudicado (STS 21-VI-43, 28-X-71, 5-XI-83), no
siendo susceptibles de recurso alguno los pronunciamientos favorables (STS 27-XII-56); y
2.ª) Porque de los preceptos contenidos en los arts. 88 y 89 CC no cabe extraer la conclusión
radical de que la muerte de uno de los cónyuges durante la pendencia de un recurso de
apelación interpuesto contra una sentencia que decretó el divorcio, acarrea como efecto
inmediato la esterilidad de todo lo actuado —es decir, la extinción del proceso y la total
ineficacia de la sentencia apelada—, pues aparte de que tan rígida interpretación no parece
adecuarse al pensamiento objetivamente depositado en la ley, de aceptarse en su estricta
literalidad acarrearía una serie de consecuencias, en numerosos aspectos procesales y
sustantivos, que no pueden menos que estimarse de absurdas, y ello es advertible con
notoria evidencia y por su singular relevancia en las materias de derecho de pensión y
derechos sucesorios, y especialmente si se tiene en cuenta que en el proceso de separación,
la posibilidad de cuyo planteamiento se articula sobre causas menos rigurosas, no se origina
una consecuencia similar (arts. 835 CC y 148 Comp. Cataluña)».

III. La reconciliación de los cónyuges. La otra causa extintiva de la acción de divorcio es la

reconciliación de los cónyuges, que deberá ser expresa cuando se produzca después de
interpuesta la demanda.

La reconciliación es un negocio de Derecho de familia, a la que la mayor parte de la doctrina

atribuye un carácter bilateral, aunque no falten opiniones en contra. El tema se había
planteado en torno al art. 74 CC anterior a la reforma. La mayor parte de la doctrina, sobre
todo después de la reforma, entiende que se trata de un negocio bilateral, ya que el nuevo
perdón de uno de los cónyuges no puede, por sí solo, equivaler a una reconciliación que se
presente como una reanudación de la vida en común (Alonso Pérez, Com. Lacruz, p. 573;
López Alarcón, Nuevo sistema, p. 262; admite la reconciliación como negocio unilateral,
García Cantero, Com. Edersa, II, p. 348, como una posible variante, junto a la bilateral).

Del texto del precepto se deduce con claridad que, habiéndose producido una causa de
divorcio, pero antes de la interposición de la demanda los cónyuges pueden reconciliarse
tácita o expresamente. Nos preguntamos únicamente si en tal caso cabe hablar, en sentido
teórico, de reconciliación.

Después de la interposición de la demanda, la reconciliación ha de ser expresa. Se ha

destacado que el carácter expreso de la reconciliación no implica la exigencia de una
documentación específica, aspecto que no se detalla en la ley, del mismo modo que no se
indica cómo ha de llegar la reconciliación al conocimiento del Juez (Díez-Picazo y Gullón,
Sistema, IV, p. 159; López Alarcón, Nuevo sistema; Fosar, Estudios, II-1, p. 284).

Es claro que bajo la fórmula «reconciliación expresa» cabe la reconciliación documentada,

pública o privadamente, y también la reconciliación oral que se ratifica ante el Juez (García

[Link] 38/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Varela, Disolución, pp. 69-70).

El problema surge cuando se trata de saber si una reconciliación expresa puede ser actuada
a través de un comportamiento, sin una declaración que ponga de manifiesto una voluntad
directamente referida a ella. Así, en especial, se plantea si la reanudación de la convivencia,
acaso bajo el mismo techo, equivaldría a una reconciliación. Porque lo que directamente está
diciendo el precepto que comentamos es que la reconciliación no ha de ser presunta o,
conjugando la oración por activa, que ha de constar sin duda alguna. Cabría entonces pensar
que a través de facta concludentia, se pudiera poner de manifiesto una voluntad de
reconciliación indudable o indubitada. Nos encontramos en un terreno susceptible de muy
diversas precisiones, y acaso no susceptible de una solución unívoca. Únicamente puede
decirse que una reconciliación no expresa sería la que se contuviera en una declaración que
pusiera de manifiesto una voluntad no referida directamente a la reconciliación, por lo que tal
vez el único modo de adverar que se ha producido la reconciliación pase por la exigencia de
una manifestación de voluntad verificada a través de una declaración (Valladares, Nulidad,
p. 374).

Además, si la reconciliación se utiliza por uno de los cónyuges como excepción para enervar
la demanda de separación interpuesta, es claro que, bien a través de una aportación
documental, bien a través de la solicitud de que se verifique la declaración ante el Juez,
deberá cuidar de que se revele palmariamente la reconciliación. Por lo demás, cabe que la
reconciliación se contenga en diversos tipos negociales, y a este efecto hemos de coincidir
con quien admitiría una suerte de transacción que acaso no lo fuera en sentido riguroso, en
cuanto instrumento del negocio de reconciliación (López Alarcón, Nuevo sistema, p. 263).
Si los cónyuges no comunican al Juez la reconciliación y las partes abandonan el
procedimiento permaneciendo inactivas, puede producirse la caducidad conforme a los arts.
411 y ss. LEC. Cabe también, pienso, que a través de la prueba se acredite una
reconciliación no documentada, manifestada por facta concludentia. Pero se tratará siempre
de un supuesto marginal, cuando no académico. Habrá mediado, al menos entre los
cónyuges, un acuerdo verbal que podrá acreditarse por cualquier medio, y en último término
por la comparecencia ante el Juez.

Después de haberse producido la reconciliación, puede pensarse que no puede replantearse

la demanda de divorcio por una causa anterior, salvo que fuere desconocida para el cónyuge.
Pero esta regla en nuestro sistema tiene escaso juego, toda vez que la mayor parte de los
supuestos de divorcio se apoyan en el cese efectivo de la convivencia, esto es, en la ruptura
matrimonial, y por lo tanto si la reconciliación ha restaurado la convivencia matrimonial, no se
está ante un supuesto posible de divorcio, en tanto no se vuelva a producir la ruptura o cese
efectivo de la convivencia en los plazos que señala el art. 86 CC, que ya hemos visto.

La reconciliación posterior al divorcio, señala el pár. II del art. 88, no produce efectos legales,
esto es, no hace renacer en ningún caso el matrimonio y añade la norma, superfluamente,
que pueden los divorciados contraer entre sí nuevo matrimonio (López Alarcón, Nuevo
sistema, p. 262; Fosar, Estudios, II-1, p. 286).

Vicente Montés Penadés

Artículo 89.

Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán

desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la
manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en
escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará

[Link] 39/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el

Registro Civil.

Modificado por disp. final 1.22 de Ley núm. 15/2015, de 2 julio

Doctrina-comentario

I. Valor de la sentencia de divorcio. 1. Anteriormente, al comentar el art. 85, habíamos

señalado que el divorcio es una decisión del Estado que se adopta a través de sus órganos
jurisdiccionales, previo ejercicio de una acción y tras un proceso contradictorio. No existe un
verdadero derecho individual y libre de la persona a la recuperación de su libertad. Tal
institución, que sería semejante a los repudios hebraico y coránico, se nos presenta como
contraria al orden público (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 153. El Conv. La Haya 1-
VI-70 ha tratado de poner trabas a la admisión de los divorcios y de las separaciones en que
no intervenga el Estado. V. ampliamente sobre el tema Simó, Divorcios, pp. 80 y ss.).

No hay en nuestro sistema, como se ha dicho, un derecho reconocido al divorcio, o en otras

palabras, no se produce en el CC el reconocimiento de la facultad de los cónyuges a
divorciarse, sino que únicamente se contempla por el legislador una serie de causas por las
que, cuando alguno de los cónyuges o ambos se encuentran en los supuestos tipificados,
tienen la facultad de dirigirse al Juez para pedir el divorcio. Se exige el proceso, como se ha
puesto de relieve, no sólo para conseguir la fijación de la existencia de los presupuestos
requeridos por el CC para declarar el divorcio, sino porque se confiere exclusivamente a la
sentencia la vía productiva del efecto jurídico del cambio que ha de derivar de ella, que como
veremos es constitutiva (Bonet Navarro, Comentario, pp. 579-585. A juicio de este autor, la
acción constitutiva de divorcio no está encaminada a conseguir una sentencia que venga a
declarar o reconocer la existencia del derecho prevenido en la norma material civil. La
disolución del matrimonio por divorcio debe conseguirse por medio de sentencia
jurisdiccional y sólo por medio de dicho instrumento).

Se exige siempre un proceso, aun cuando no todos los procesos de divorcio tienen carácter
verdaderamente contencioso, dado que el establecido en la disp. ad. 6.ª parece tener más
bien el carácter de jurisdicción voluntaria (García Cantero, Com. Edersa, II, p. 349). Es lo
que, desde otro punto de vista, se ha llamado «principio de divorcio judicial», que vendría
enmarcado por los arts. 117 CE y 359 LEC (Fosar, Estudios, II-1, p. 289).

En otros países ha constituido un problema central del debate la «automaticidad» del

divorcio, esto es, si el divorcio constituye un derecho de los ciudadanos o si por el contrario
se remite al poder discrecional del Juez. Se trata de una cuestión nuclear que afecta a la
misma concepción del divorcio, en relación con la mayor o menor impronta ius publicista que
se ha de atribuir actualmente al Derecho de familia, y por ende la mayor o menor amplitud
que hay que reconocer al poder estatal al respecto.

La opinión que me parece más segura según la formulación de la ley, y en armonía con los
reflejos publicísticos todavía reconocidos a la familia en nuestro ordenamiento, es que el
divorcio no depende de la sola voluntad del cónyuge demandante, ni ha de ser pronunciado
en base a la mera constatación de una de las causas previstas por el art. 86 CC, sino que tal
pronunciamiento es el resultado del ejercicio del poder-deber del Juez de determinar,
además de la existencia en concreto de hipótesis taxativamente enumeradas en la norma,
también de la esencial condición de la concreta imposibilidad de mantener o reconstruir el
consorcio conyugal. De este modo, la sentencia de divorcio depende de la verificación
discrecional por parte del Juez de la efectiva imposibilidad de mantener o de reconstruir la
comunidad material y espiritual entre los cónyuges.

[Link] 40/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

No hay un verdadero y propio derecho al divorcio, sino un poder discrecional del mismo Juez,
el cual, en presencia de ciertas situaciones concretas, es llamado a valorar si la comunidad
espiritual y material entre los cónyuges puede ser mantenida o reconstituida. En otras
palabras: es un órgano público el que disuelve el matrimonio, y lo disuelve en virtud de un
poder discrecional que la ley le atribuye, y no en actuación de un derecho a la disolución que
surge para las partes como consecuencia de haberse verificado determinados hechos.

Otros, en cambio, pueden obtener de la misma ley, elementos textuales en apoyo de la

existencia de un verdadero y propio derecho al divorcio, al menos en los supuestos en que
se dan las causas taxativas previstas, de modo que, a su juicio, el legislador ha establecido a
priori mediante una valoración típica, que la comunión espiritual y material no puede ser
mantenida y reconstituida, con la consecuencia de que establecida la existencia de una
causa de divorcio, ello comporta de iure que hay que entender que la sociedad conyugal ha
venido a menos.

Apoyarían esta última opinión doctrinal, en favor de la existencia de un derecho del

ciudadano al divorcio, la consideración de que la existencia de tal derecho constituye una
específica y necesaria garantía del ciudadano frente a posibles arbitrios en la aplicación de la
ley tanto más probables cuanto más ideológicamente contrario al divorcio sea el Juez, y en
último término un esencial criterio para obtener la certeza del derecho y evitar inicuos
desequilibrios o desigualdades caso por caso. Y se entiende que esta solución conduce a
una concepción más evolucionada de la familia, que debe encontrar en sí, fuera de una
demasiado intensa «tutela» estatal, la capacidad de definir los conflictos internos, sustraídos
así a la valoración discrecional de un tercero extraño a la familia, como en definitiva es el
Juez.

2. La mayor parte de la doctrina señala que la sentencia de divorcio tiene naturaleza

constitutiva (Fosar, Estudios, II-1, p. 300; García Cantero, Com. Edersa, II, p. 349. V. sin
embargo, desde una posición técnicamente más correcta, Bonet Navarro, Comentario, p.
587, para quien la sentencia de divorcio, desde una perspectiva más amplia, la configura
como declarativa), puesto que recibe precisamente su configuración por operar por su medio,
esto es, constituir una nueva situación antes inexistente. En otras palabras, porque provoca
el cambio de la situación jurídica anterior.

II. Eficacia de divorcio. 1. La eficacia de la sentencia de divorcio se produce desde que

adquiera firmeza, según resulta de la dicción literal del art. 89. Sabemos que sentencia firme
significa sentencia que ya no es susceptible de ulterior recurso, y en este sentido hemos de
destacar que la firmeza se producirá en la primera instancia, una vez transcurrido el plazo
para la interposición del recurso de apelación y en todos los supuestos de la sentencia que
recaiga en la apelación, toda vez que ninguno de los procedimientos de divorcio son
susceptibles del recurso de casación, salvo el que el MF puede interponer en interés de la
ley, y este no altera la firmeza de la sentencia ya recaída, de acuerdo con lo que dispone la
disp. ad. 5.ª j).

Los efectos de la sentencia se producen siempre ex nunc, esto es, careciendo de

retroactividad. Ello sin perjuicio de señalar que la sentencia de divorcio no puede borrar, al
menos en ciertos aspectos, la comunidad de vida que han sostenido los cónyuges.

Para ordenar y clasificar los efectos que produzcan la sentencia de divorcio, podrían seguirse
diversos criterios, pero por claridad hemos preferido referirnos a los efectos ordenándolos
según afecten a las partes o a terceros.

2. Respecto de las partes, la sentencia produce un efecto que pudiéramos llamar directo que
consiste en la disolución del matrimonio, y una serie de efectos secundarios que consisten en
la adquisición de derechos, como ocurre con la facilidad para contraer matrimonio, o
modificativos de derechos, como sucede con el deber de mutuo socorro al amparo del art. 68
[Link] 41/42
28/11/24, 19:05 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

CC y después del divorcio, del art. 97 del propio CC e incluso efectos extintivos de derechos,
entre los cuales se encuentra la eventual pérdida de la patria potestad por uno de los propios
cónyuges a tenor del art. 92 III CC, como en el supuesto del Derecho aragonés la pérdida del
derecho expectante de viudedad o en el supuesto de la Comp. Cataluña la pérdida de
l’Escreix y del Aixovar, a tenor de lo que disponen sus arts. 41 y 44, así como la posibilidad
de solicitar la revocación de las donaciones por razón de matrimonio y en general, la
cesación de los deberes recíprocos, salvo cuanto hemos dicho respecto del de mutuo
socorro, como base al art. 97.

Respecto de los bienes del matrimonio, por imperativo del art. 95, se produce la disolución
del régimen económico matrimonial.

Se conservan, en cambio, tanto el parentesco de afinidad, que subsiste, como los deberes u
obligaciones de los padres para con los hijos, como dispone textualmente el art. 92 I CC
(García Cantero, Com. Edersa, II, pp. 365-366; Bonet Navarro, Comentario, pp. 600-
601).

3. Si la sentencia produce efectos respecto de las partes desde el momento en que adquiere
firmeza, en cambio respecto de terceros se ha de verificar una distinción entre los terceros
que conozcan o que debieran conocer la situación de divorcio y los terceros que no la
conozcan, en función de la buena fe, criterio que se utiliza en el precepto del art. 89 acaso no
en un sentido meramente sicológico, sino, integrado por preceptos como los arts. 7.º I y 1258
CC entre otros, en un sentido ético, esto es, como la posibilidad de conocer o no conocer la
situación de divorcio en que se encuentra un determinado matrimonio, actuando respecto de
ello, con la diligencia media que es exigible, o, en otras palabras, actuando el tercero
afectado por la sentencia en base a un error que resulte excusable.

Se ha dicho que la frontera de la buena fe es en este caso dudosa, porque es dudoso si los
terceros deben conocer la sentencia, deben conocer en cambio la existencia del proceso de
divorcio o la concurrencia de una de las causas que permiten solicitar (Lacruz/Sancho,
Elementos, IV, p. 244). A mi juicio el criterio de la buena fe, que se basa siempre en una
actuación diligente del tercero afectado, presenta perfiles borrosos y se remite siempre a la
apreciación de las circunstancias concurrentes en cada caso, de acuerdo con la estimación
que realice el Juez. El momento decisivo, por ello es el de la inscripción de la sentencia en el
RC. En este sentido, hemos de destacar que la disp. ad. 9.ª ordena que las sentencias de
separación, nulidad y divorcio, se comuniquen de oficio a los Registros Civiles en que conste
el matrimonio de los litigantes y los nacimientos de los hijos, y prevé también que a petición
de parte puedan ser anotadas o inscritas en los Registros de la Propiedad y Mercantil, tanto
las sentencias como las demandas.

El problema de la actuación de buena o mala fe del tercero que pudiera ser afectado por la
sentencia se plantea siempre en el momento anterior a la inscripción de la sentencia. La
inscripción de la sentencia, finalmente, se prevé, no con el carácter de inscripción
constitutiva, sino como un presupuesto de oponibilidad de la sentencia precisamente a los
terceros de buena fe (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 158).

Vicente Montés Penadés

[Link] 42/42