28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

Sección 3ª. De la determinación de la filiación no matrimonial [Arts. 120 a 126]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO V. De la paternidad y filiación [Arts. 108 a 141]
CAPITULO II. De la determinación y prueba de la filiación [Arts. 112 a 126]
Sección 3ª. De la determinación de la filiación no matrimonial [Arts. 120 a 126]
Sección 3ª. De la determinación de la filiación no matrimonial [Arts. 120 a 126]

Sección 3ª
De la determinación de la filiación no
matrimonial
Añadido por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Artículo 120.

La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración

conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a
que se refiere la legislación del Registro Civil.

2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en

testamento o en otro documento público.

3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la

legislación del Registro Civil.

4.º Por sentencia firme.

5.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en

la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley del Registro Civil.

Modificado por disp. final 2 de Ley núm. 19/2015, de 13 julio

Doctrina-comentario

I. Determinación de la filiación no matrimonial. Aunque el legislador de 1981 ha intentado

la máxima aproximación, cuando no era posible total igualdad, entre la filiación matrimonial y
la no matrimonial, las mayores dificultades se presentaban en orden a su determinación en
atención a la diferente realidad social que hay en la base de una y otra: el matrimonio, con la
presunción de convivencia y cohabitación sexual en un caso, y la ausencia, a priori y salvo
prueba en contrario, de idéntica presunción de convivencia y relación sexual en el segundo
(para la extra-matrimonial). De ahí la mayor complejidad de los mecanismos de
determinación formal de la filiación no matrimonial, y del propio art. 120. Este precepto es
[Link] 1/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

quizá el más fiel, de todos los relativos a filiación, a la legalidad anterior (CC y LRC), que
prácticamente reproduce, aunque con distinto orden.

II. El reconocimiento formal. 1. Idea general. El reconocimiento tiene en el Derecho de

filiación varios sentidos y funciones, y opera no sólo en la determinación de la filiación
extramatrimonial, sino en algunos supuestos marginales de la matrimonial (cfr. arts. 117, 118
y 119 CC). Incluso en el marco de la filiación no matrimonial, el reconocimiento tiene en
nuestro Código, además, una función y alcance mayores que el de este art. 120.1. En el art.
135 se habla del «reconocimiento expreso o tácito» del que resulte y pueda declararse la
filiación, cuando no haya prueba directa de la generación o del parto: en tal supuesto el
reconocimiento no es medio de determinación de la filiación, sino un dato o elemento de
juicio a partir del cual puede ser declarada. La doctrina habla (y en la realidad se produce)
del «reconocimiento incidental», caracterizado por la inexistencia en él de intención de
establecer la filiación, y producirse con ocasión de un acto o negocio jurídico de finalidad
distinta o al comentar hechos ajenos a la filiación (con ocasión, [Link]., de un reconocimiento
de deuda).

No difiere mucho la concepción y régimen jurídico del reconocimiento formal tras la reforma
de 1981, respecto de la legalidad anterior, y subsisten algunos de sus defectos (problemas
en cuanto a forma, excesivo e injustificado voluntarismo, menos comprensible hoy en un
sistema de filiación basado fundamentalmente en el principio de veracidad), con pocas
innovaciones (v. art. 125). Quizá la novedad más notable y plausible sea que ahora cabe el
reconocimiento de los antiguos ilegítimos no naturales (con ciertas restricciones para los
incestuosos), no posible antes —opinión de la mayor parte de la doctrina—, salvo el caso de
los entonces llamados «naturales presuntos», reconocibles por uno solo de los progenitores
con capacidad legal para contraer matrimonio al tiempo de la concepción (aunque el otro,
cuya identidad no se podía desvelar, no tuviera esa aptitud legal).

2. Naturaleza y caracteres. A) Su naturaleza es muy discutida. Concretándonos a nuestro

ordenamiento, es preciso distinguir tres aspectos fundamentales:

a) Por su estructura, el reconocimiento es una declaración de ciencia (de algo que conoce)
muy particular que hacer el reconocedor: al declarar su paternidad/maternidad afirma
implícitamente: de un lado, las relaciones sexuales habidas con otra persona (es lo único que
le consta con certeza), y de otro, su creencia de que el hijo es suyo, que ha nacido de esas
relaciones precisamente. De ambos elementos, es el primero, el dato objetivo de la
cohabitación, el más relevante, mucho más que la creencia de propia paternidad (en la
maternidad no hay cuestión), la cual incluso en la filiación matrimonial (donde puede ser más
verosímil y respaldada por un deber de fidelidad) resulta intrascendente a efectos jurídicos.

Es ése el elemento que el legislador toma en consideración y del que deduce ex lege (que no
ex voluntate) la paternidad, siempre que concurran los requisitos subjetivos (capacidad,
ciertos consentimientos) y formales exigidos para ello. Desde el punto de vista volitivo tal
declaración (de voluntad, a ese solo efecto) no requiere otra cosa que el propósito específico
o la decisión de dejar determinada por ese mecanismo la filiación que antes no lo estaba: en
ello se distingue el reconocimiento del art. 120.1 del incidental (apto sólo a los fines del 135).
En tanto que en la declaración del reconocedor hay una manifestación de contenido (de
ciencia) y una decisión o acto de voluntad, estructuralmente constituye un acto jurídico, con
los requisitos correspondientes (adecuación de lo declarado a lo querido, ausencia de vicios
del consentimiento), pero no es (hoy, al menos, en nuestro Código) un negocio jurídico.

b) Desde el punto de vista funcional, el reconocimiento no es, evidentemente, un medio de

prueba, como la confesión, ni un medio de admisión en la familia (o relaciones familiares del
reconocido, aceptándolo el reconocedor como hijo). Este último será tal únicamente porque
lo dice la ley, que considera determinada legalmente la filiación con el reconocimiento

[Link] 2/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

(solemne) que reúna los requisitos legales. Su función, pues, es la de determinar la filiación
que no lo estuviera antes (art. 113 II). El alcance de la voluntad del reconocedor no va más
allá de querer establecer formalmente la relación de filiación. Es también lo único que hoy
cabe exigir a la declaración del reconocedor.

c) En cuanto a los efectos (determinación de la filiación, constatación formal de esta relación

jurídica, con efecto retroactivo al momento del nacimiento: art. 112), derivan, como dije, de la
propia ley, que no de la voluntad del reconocedor. Es aquélla y no ésta (insuficiente para
constituir una relación y efectos sustraídos del ámbito de lo disponible) la que da una
particular eficacia a la afirmación de propia paternidad. Al igual que es el legislador el que
presume y establece desde arriba que el padre del nacido de mujer casada en determinado
tiempo y circunstancias es el marido, aquí pondera con especial énfasis y atribuye particular
eficacia a la afirmación de propia paternidad, dando valor especial también a la creencia del
reconocedor en esa paternidad propia y considerando fecunda la cohabitación sexual que
dicha afirmación implícitamente comporta. Tal deducción de paternidad no la hace siempre el
legislador cuando alguien dice ser padre de otro, sino sólo cuando concurran los requisitos
legales de forma (pública), capacidad suficiente y ciertos consentimientos y aprobaciones
judiciales: en el fondo, es una verdadera presunción de paternidad implícita, ya que no formal
o expresa.

B) Caracteres del reconocimiento. De él pueden predicarse los siguientes:

a) Se trata de un acto unilateral (declaración única y no recepticia del reconocedor, que no

precisa de aceptación). Incluso en el caso de que el reconocimiento se haga conjuntamente
por los dos progenitores habrá, no un acto bilateral, sino dos actos unilaterales
independientes (cada uno de ellos declara, reconoce la respectiva paternidad/maternidad).
Cuando se exige para la eficacia del acto ciertos consentimientos o aprobaciones (arts. 123,
124 y 126), no varía la naturaleza del reconocimiento (RDGR 27-I-70).

b) Es acto personalísimo del reconocedor, único que conoce y puede declarar tanto las
relaciones sexuales habidas con el otro progenitor de las que ha nacido el reconocido (como
hijo propio), cuanto su condición de ser padre/madre, hechos ambos implícitos en la
afirmación que comporta todo reconocimiento (cfr. STS 2-II-48 y 4-IV-84).

c) El reconocimiento ex art. 120.1 es un acto formal (por tanto, siempre expreso): únicamente
en ese caso tiene eficacia de medio de determinación de la filiación. Los reconocimientos
tácitos y los expresos formales sólo son relevantes a los efectos del art. 135 en el marco de
la declaración judicial de la filiación.

d) Es un acto puro, no sometible a condición o término. Justifícase en la naturaleza del

reconocimiento como declaración de ciencia (por tanto, no subordinable a una condición), y
en la estabilidad y seguridad del estado de filiación, incompatibles con la declaración hecha
bajo condición. Lo mismo cabe aplicar al término.

e) Irrevocable. Aun no explicitada esta nota en la redacción original del CC, así lo entendió la
doctrina y la jurisprudencia (STS 20-I-67 y 22-XII-74; RDGR 9-IX-69 y 27-I-70); ello sin
perjuicio de la impugnabilidad, que es cosa diferente. Después de la reforma de 1981 el
argumento legal justificador de la irrevocabilidad se halla en el nuevo art. 741 CC.

3. Sujetos del reconocimiento. a) Activo. En línea de principio, puede reconocer a un hijo toda
persona que se crea progenitor del mismo y sólo ella. El que no se haga explícita referencia
a ese dato o no tome el Código excesivas precauciones para que reconozcan únicamente las
personas que pueden ser progenitores, y que sean posibles los reconocimientos de
complacencia (aquellos en que el reconocedor es consciente de su imposible
paternidad/maternidad), no impide que la regla general y la exigencia legal sea aquélla. El
que consciente o deliberadamente la infrinja, sin perjuicio de otras consecuencias
[Link] 3/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

(impugnabilidad de la filiación resultante), podrá haber incurrido en abierta ilegalidad o en

fraude de ley, con los efectos pertinentes. El reconocimiento puede ser de un solo progenitor
o de ambos, y, en este caso, actuar éstos separada o conjuntamente (sin que aquí dejen de
ser dos actos unilaterales, aunque contemporáneos) (cfr. art. 122 y su com.).

b) Pasivo. Frente al Derecho histórico castellano y al CC, que sólo permitían el

reconocimiento del hijo que tuviere la condición legal de natural, tras la reforma de 1981 son
reconocibles todos los hijos extra-matrimoniales. Hay alguna restricción (requisito de la
aprobación judicial: art. 125) para los hijos llamados (histórica y culturalmente) incestuosos,
pero son reconocibles, en principio. Y esta posibilidad indiscriminada de reconocimiento tiene
incluso eficacia retroactiva, pues la Disp. Tran. 5.ª de la L 11/81 dice que «el reconocimiento
de un hijo que, según la legislación anterior, tuviera la condición de ilegítimo no natural
determinará su filiación con los efectos que le atribuye la presente ley, siempre que resulten
ya cumplidos los requisitos que ésta exige» (cfr. RDGR 22-VI y 1-VIII-81).

Puede ser reconocido el ya fallecido (art. 126). Es posible también el reconocimiento del
nasciturus, por aplicación del art. 29 CC y ser favorable al mismo la determinación de su
filiación —vieja preocupación de nuestra doctrina, no resuelta por la antigua ni por la nueva
legalidad, a diferencia de otros ordenamientos, como el alemán, párrafo 1600.b.2) del BGB,
versión de 1969, que lo permite explícitamente—. Para la determinación de esa calidad de
nasciturus (particularmente si se plantea el problema de la realidad de la concepción en el
momento del reconocimiento, para su validez), se puede aplicar por analogía la presunción
de concepción y los plazos legales de gestación de los arts. 116 y 117 CC, sin perjuicio de
prueba en contrario. Cabe el reconocimiento (art. 19 RRC) del ya nacido antes de haberse
cumplido el plazo de 24 horas que exige el art. 30 CC para ser considerado como persona
(quien, por tal motivo, no habrá sido inscrito todavía en el RC). No puede ser reconocido, en
cambio, el concepturus (imposibilidad lógica, como estimó la STS 19-XII-12).

4. Elementos objetivos. En ningún lugar alude nuestro Código a los requisitos objetivos del
reconocimiento, ni exige explícitamente que el reconocedor sea progenitor. Habla, sin
embargo, con ocasión del mismo, de «progenitor(es)» en los arts. 122 y 125, de «padre»
(reconocedor) en el [Link] y de «hijo» (reconocido, en el 123. Por otro lado, el reconocimiento
es impugnable por falta de veracidad (art. [Link]). ¿Es requisito necesario del reconocimiento
que el reconocedor sea verdadero progenitor del reconocido?

Frente a quienes llevan esta cuestión (en mi opinión, incorrectamente) al ámbito de la

ineficacia del reconocimiento no veraz (Rodríguez Adrados, RDN 1983, p. 155), entienden
otros autores y tiene dicho la STS 20-I-67 que no puede reconocer el no padre ni ser
reconocido el que no sea hijo (Albaladejo, Sancho, Cámara). Creo, por mi parte, en
consideración a los preceptos poco ha citados, que el hecho natural de la filiación, la calidad
de progenitor en el reconocedor o de hijo en el reconocido, no es tanto requisito de validez
del reconocimiento cuanto elemento básico o sustancial del supuesto de hecho del
reconocimiento (simple mecanismo de determinación de esa filiación), que por principio debe
darse, siquiera sea sólo por la correspondencia que debe haber entre realidad sustancial y
realidad formal en todo acto o título de determinación de esa clase. La ley lo da
implícitamente como supuesto o sobreentendido, por obvio o evidente: de ahí que emplee
con naturalidad las palabras «progenitor», «padre», «hijo», en los artículos arriba
mencionados.

De otro lado, y en congruencia con cuanto antecede, aunque el Código no tome excesivas
precauciones para que sólo reconozcan los verdaderos progenitores, hay, sin embargo,
importantes límites y una legal preocupación al respecto, pues: 1.º es necesario que la
paternidad/maternidad del reconocedor sea, al menos, posible, o que no quede excluida ab
initio: ningún notario autorizaría, ni juez alguno aprobaría o encargado del Registro inscribiría
un reconocimiento en que el reconocido fuera mayor que el reconocedor o su diferencia de

[Link] 4/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

edad tal que resulte imposible la relación de filiación entre ellos; 2.º no cabe la inscripción en
el RC de un reconocimiento de persona cuya paternidad se infiere, por otro lado, de una
presunción legal de paternidad que la atribuya a otra distinta (art. 185 RRC); 3.º «no será
eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria» (art.
113 II).

No es correcto insistir excesivamente, sacándolo de contexto, en el hecho cierto de que en

nuestro ordenamiento sean posibles los reconocimientos de complacencia, o que por la
caducidad de la acción de impugnación u otros problemas formales subsisten
reconocimientos claramente no veraces (así, Peña, Derecho de Familia, p. 431). Unos y
otros tienen explicación sin comprometer aquella regla general: unas veces se debe a
razones de política jurídica (facilitar los reconocimientos, aun a riesgo de que sean ajenos a
la realidad); otras, a exigencias de seguridad jurídica (ante la que debe ceder a veces el
principio de veracidad). Mas son, ésas, manifestaciones de una inevitable patología del
sistema, no mayores que las que se producen por medio de otros mecanismos de
determinación de la filiación. No ignoro, sin embargo, la eficacia del reconocimiento no veraz
en tanto no sea impugnado con éxito.

5. Elementos formales. Tras la reforma de 1981 subsisten las mismas formas de

reconocimiento de la legalidad anterior; con pequeñas modificaciones en el orden registral.

A) Declaración ante el encargado del Registro Civil. En cuanto a la competencia, véase art.
46 RRC. Los arts. 19 LRC y 71 RRC tienen disposiciones especiales sobre inscripción de
nacimiento y reconocimientos hechos en circunstancias anormales (viaje marítimo o aéreo,
en guerra, cárcel, cuartel, hospital). Este reconocimiento ante el encargado del Registro,
puede hacerse «en cualquier tiempo» (art. 49 LRC); pero si se hace «dentro del plazo
establecido para practicar la inscripción de nacimiento» (de menores o incapaces), no será
preciso el consentimiento o la aprobación judicial (art. 124 II CC). En el orden registral,
cuando la declaración de reconocimiento ante el encargado no pueda inscribirse
inmediatamente (por precisar consentimiento o aprobación judicial), «se diligenciará con las
circunstancias del asiento, la identidad del hijo y la firma del declarante, en acta por
duplicado» (art. 186 RRC).

B) En testamento. La expresión del art. 120.1 «… en testamento o en otro documento

público» (en iguales términos el derogado art. 131) ha planteado la duda de qué tipo de
testamento sea apto para el reconocimiento solemne, y si se requiere que sea siempre en
testamento público. Frente a la doctrina que defendió (y algún autor todavía después de
1981) con diferentes argumentos la necesidad del testamento notarial, y precisamente el
abierto, va ganando terreno la tesis que entiende que es posible el reconocimiento en
cualquier tipo de testamento, público o privado, ordinario o extraordinario, de Derecho común
o foral (Sancho Rebullida, Peña, Cámara, García Cantero), si bien (hasta 1986) con una
diferencia funcional: el hecho en testamento público determinaba la filiación desde el primer
momento, y se inscribía en vida del testador, para lo que el art. 254 RN (de 2-VI-44,
entonces; no difiere el actual, por RD 8 junio 1984) mandaba a los notarios expedir
testimonio de los reconocimientos otorgados en testamento (cfr. RDGR 25-I-61 y STS 9-X-
82) sin necesidad del concurso de la aprobación judicial; pero cuando se tratara de
testamento no autorizado por Notario no surtía tal efecto (aunque como reconocimiento era
igualmente válido e irrevocable) hasta que, después de la muerte del testador, se procediera
a su adveración y protocolización. Hoy, con la nueva redacción del art. 188 RRC —cuyo
antecedente próximo está en las importantes RDGR 22-VII-85 y 16-V-86: Díez del Corral,
AC, 1986, p. 3147— no parece que pueda hacerse tal distinción, pues de su primer párrafo
puede inferirse que el reconocimiento sólo es inscribible, cuando conste en testamento (sin
alusión o distinción de forma), si se acredita la defunción del autor del reconocimiento. Sin
embargo, Serrano García, (AC, 1988, pp. 755 y ss.) piensa que el RRC no puede derogar
o rectificar al Código y que el reconocimiento testamentario es válido y eficaz per se, y si es
[Link] 5/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

notarial surte sus efectos desde luego, inmediatamente a su confección, y es inscribible en el

Registro de acuerdo con el art. 254 RN, sin necesidad de consentimiento del representante
legal o aprobación judicial, quedando únicamente abierta la vía de la suspensión de la
inscripción a petición de la madre (art. 124 III) o la impugnación de la filiación ex art. 140.

En cuanto a qué es testamento, a efectos del reconocimiento, se ha impuesto una

interpretación amplia a partir de la STS 22-XII-64, en el sentido de que es suficiente el
testamento meramente formal, aunque no haya disposición de bienes mortis causa: así lo
dice expresamente el art. 741, tras su reforma de 1981.

Una cuestión muy discutida otrora y hoy resuelta es la del momento en la que el
reconocimiento testamentario alcanza plena eficacia: si ab initio (habida cuenta de la
irrevocabilidad del reconocimiento), o sólo tras la muerte del testador, como acto mortis
causa. Fue opinión mayoritaria que sólo era eficaz e inscribible tras la muerte del testador,
salvo en el caso del testamento notarial, doctrina que ha confirmado, con carácter general
(es decir, también para los testamentos notariales: véase RDGR 22-VII-85 y 16-V-86) la
nueva redacción (agosto 1986) del art. 188 RRC, para el que «el reconocimiento de un
menor o incapaz es inscribible, sin necesidad del consentimiento del representante legal ni
de la aprobación judicial, cuanto conste en testamento y se acredite la defunción del autor del
reconocimiento». Ya conocemos, por otro lado, que «el reconocimiento de un hijo no pierde
su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras
disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere» (art. 741 CC) (cfr. STS 13-VII-85).

C) En documento público. El viejo art. 131 CC y el nuevo 120.1 hablan de «en otro
documento público» (sobre éste, v. art. 1216 CC). Y el vigente art. 186 1RRC dice que «son
documentos públicos aptos para el reconocimiento la escritura pública, el acta civil de la
celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera
de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación» (se ha extraído, con
ocasión de la reforma de 1986, la mención que se hacía antes al acta canónica del
matrimonio, de cuya validez podía dudarse tras la Constitución). Esa relación es abierta y
ejemplificativa: es evidente que también es documento público la declaración de propia
paternidad o maternidad efectuada en un proceso civil o penal, a presencia judicial y bajo fe
del secretario correspondiente, siempre que reúna los requisitos pertinentes y no sea mero
reconocimiento incidental. En algunos casos el documento público tiene por definición otro fin
específico (capitulaciones matrimoniales, acta civil de matrimonio), y ofrece el marco formal
de su autenticidad para el reconocimiento; otras veces, puede tratarse de un documento ad
hoc, como es la escritura pública de reconocimiento, con este solo objeto. Si es preciso el
consentimiento de otras personas, puede formalizarse en el mismo documento de
reconocimiento, pero no es preceptivo.

D) El requisito de la inexistencia de otra filiación formal contradictoria. Por imperativo del art.
[Link], no puede ser eficaz el reconocimiento que determine una filiación en tanto haya
acreditada otra contradictoria, incompatible con la que resulte de aquél. Mas esto se refiere
no sólo a los supuestos más ostensibles en que, por ejemplo, un varón reconozca un hijo que
ya tiene una paternidad conocida formalmente determinada, sino también a aquellos otros en
que la filiación derivada del reconocimiento sea incompatible con otra distinta deducible por
algún mecanismo legal cierto (directo o indirecto).

Como ahora son reconocibles todos los hijos no matrimoniales, es posible que se efectúe un
reconocimiento de hijo de mujer casada procreado al margen del matrimonio, vigente éste.
Ante la posibilidad de que dicho reconocimiento entre en conflicto con la presunta paternidad
del marido ex art. 116 CC, dispone el actual art. 185 RRC que «sólo se podrá inscribir, en
virtud de declaración formulada dentro de plazo, la filiación no matrimonial de hijo de casada,
así como el reconocimiento de la filiación paterna de progenitor distinto del marido, si se
comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción de paternidad de éste». Este

[Link] 6/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

precepto se refiere a dos hipótesis distintas: 1.ª, la del reconocimiento por declaración ante el
Encargado del Registro dentro de plazo que determine filiación no matrimonial de hijo de
mujer casada; 2.ª, reconocimiento de filiación paterna: no hace referencia a forma y a
momento del mismo, luego comprende cualquiera. En ambos supuestos sólo será eficaz la
determinación de la filiación, e inscribible, si se comprueba que no rige la presunción del art.
116, comprobación que cuando se trate de inscripción fuera de plazo habrá de hacerse en el
propio expediente de esa clase o en otro ad hoc tramitado para completar los datos de la
inscripción (cfr. art. 296 RRC y Circular DGRN 2-VI-81).

6. Invalidez e ineficacia del reconocimiento. Hay que distinguir aquí dos perspectivas
diferentes: el reconocimiento en cuanto acto jurídico (determinante de la filiación), y la
filiación que resulte de aquél. Si esta última no se adecúa a la realidad, es impugnable por
medio de la correspondiente acción (arts. 139 y 140). En cuanto al reconocimiento como acto
jurídico, para que tenga plena validez y eficacia es preciso que concurran todos los requisitos
exigidos, tanto los prevenidos para el acto jurídico en general como los específicos del
reconocimiento. En atención a ello, y por aplicación de las normas generales o especiales de
referencia, resulta que el reconocimiento puede ser inválido o ineficaz (en diferentes grados,
según las causas), en los siguientes términos: a) con nulidad absoluta por falta del requisito
objetivo esencial de paternidad o maternidad del reconocedor, en tanto que acto contra
legem (STS 20-I-67): b) n ulidad por falta o defecto de forma, ya que el reconocimiento es un
acto jurídico formal en que ese requisito es exigido ad solemnitatem; ello sin perjuicio de que
como reconocimiento aformal pueda constituir elemento básico para la declaración judicial de
filiación (art. 135); c) nulidad por defecto de capacidad del reconocedor, si no recae la
aprobación judicial (art. 121) (antes de que llegue esa aprobación el reconocimiento no es
ineficaz, sino perfectamente inválido: no existe todavía jurídicamente); d) simple ineficacia,
cuando los reconocidos sean mayores de edad, o menores, incapaces, hijos incestuosos o
hijo ya fallecido, hasta tanto se conceda el consentimiento o la aprobación judicial (arts. 123 y
ss.); e) anulabilidad por vicio de consentimiento, por las causas y en el tiempo y forma que
previene el art. 141 CC.

III. Determinación en expediente judicial. 1. Idea general. Data este procedimiento de la

LRC de 1957 para facilitar la determinación de la filiación natural cuando tan estrecho era el
marco de los viejos arts. 135 y 136. Después de 1981 es apto este procedimiento para toda
clase de filiación no matrimonial, aplicable incluso a los nacidos antes de su entrada en vigor
(disp. tran. 1.ª) aunque el nacido fuera, en ese momento, hijo ilegítimo no natural (RDGR 8-
III-83); y la reforma del RRC en 1986 ha adaptado algunos de sus artículos al Código y a la
legislación jurisdiccional. En cuanto a su naturaleza, no se confunde con ninguno de los otros
medios de determinación del art. 120, sobre todo con el reconocimiento, al que le aproximan
los dos primeros supuestos del art. 49 LRC. No es una forma de reconocimiento, porque éste
determina directamente la filiación, y el escrito indubitado o la posesión de estado de ese
artículo son sólo meros requisitos para la determinación de la filiación en la resolución
recaída en el expediente registral (que puede ser negativa, también, con esos elementos de
juicio).

Este procedimiento (regulado en los arts. [Link] y 97 LRC y 189 RRC) puede iniciarse «a
petición de quien tenga interés legítimo o de su representante legal» (art. 189 RRC).

2. Supuestos aptos para este expediente: 1.º, cuando exista escrito indubitado del padre o de
la madre en que expresamente reconozca la filiación; 2.º , cuando el hijo se halle en la
posesión continua del estado de hijo natural del padre o de la madre, justificada por actos
directos del mismo padre o de su familia; 3.º, respecto de la madre, siempre que se pruebe
cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo (art. [Link] LRC). Proceden los tres de
la vieja legalidad (arts. 135-137 CC, versión original). Se pregunta hoy la doctrina si podrían
invocarse los hechos que menciona el actual art. 135 CC, (más amplio): creo que no, hasta

[Link] 7/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

tanto no se modifique la LRC (que tiene igual rango normativo que el Código, regula otra
cosa y no ha sido derogada por él), que cada día parece más urgente.

3. Tramitación. a) Juez competente es el de 1.ª Instancia del lugar de nacimiento (arts. 17 y

49 LRC, 341 y 342 RRC; RDGR 22-XI-88). b) Notificación personal y obligatoria a las
personas interesadas (art. 49 II LRC y 189 RRC); acerca de quiénes son interesados a este
efecto, cfr. art. 346 RRC y RDGR 2-IX-86 y 23-V-88; esas personas podrán en todo caso
constituirse en parte y formular oposición. c) Formulada oposición en los términos exigidos,
se sobresee el expediente, que no puede desembocar ya en resolución que declare la
filiación instada, que puede obtenerse en proceso ordinario (art. 49 y RDGR 29-I-63); habida
cuenta del régimen y efectos de la oposición por los interesados, y de la redacción de los
arts. 188 y 189 RRC, parece que no son necesarios en este expediente los consentimientos
y aprobaciones judiciales de los arts. 123 y ss. CC: abona esa tesis el que el título de
determinación de la filiación en este caso es diferente (no sólo formalmente) del
reconocimiento a que se refieren estos últimos. d) Tiempo hábil: «cualquiera que sea el
tiempo transcurrido, y aunque hayan muerto padre, hijo…» (art. 189 I RRC). e) Es preciso
que no haya sido determinada una filiación contradictoria con la que se pretende (art. [Link]
CC).

4. Efectos. Determinada la filiación, es impugnable judicialmente con doble acción:

impugnación stricto sensu, demostrando la no paternidad o maternidad real, o con acción
declarativa negativa relativa al título de determinación (nulidad, por ejemplo).

IV. Determinación judicial (por «sentencia firme»). Como ya dije (coment. art. 115), la
«sentencia firme» puede producirse tanto en proceso penal como en civil, aunque nada digan
esos preceptos (v. sin embargo, arts. 115 I CC y 444 CP).

1. En proceso penal. Véase lo dicho a este respecto en coment. art. 115, que vale aquí
íntegramente y doy por reproducido.

2. En proceso civil. En éste, por su propia naturaleza, se requerirá el ejercicio de una

reclamación de filiación. Pero hay que tener en cuenta que también puede quedar
determinada la filiación tras el ejercicio de una acción de impugnación, no sólo porque queda
inconmovible (cosa juzgada) la impugnada sin éxito, sino porque indirectamente puede
contribuir a una «determinación negativa» cuando triunfa la impugnación, al dejar sin efecto
la antes establecida formalmente, demostrada inexacta, bien quede el hijo sin ninguna
paternidad/maternidad, o deje despejado el camino para establecer legalmente la verdadera
filiación (sea por medio de una acción de reclamación-impugnación del art. 134, ya se haga
por medio de un reconocimiento o una acción independiente de declaración ulterior).

V. Determinación de la maternidad no matrimonial. Rige en este orden la vieja máxima

paulina mater semper certa est, etiam si de vulgo conceperit; de ahí la histórica facilidad para
determinar la maternidad; pero la vieja legislación del RC permite a la madre desconocer al
hijo. Entran a este respecto en conflicto dos valores e intereses: el de la madre, que por ser
extramatrimonial se halla más afectada socialmente en su intimidad y honorabilidad, y el del
hijo a ver determinada su filiación (lo que no es intrascendente todavía a su honor y posición
social y familiar). De ahí la tensión entre el principio de imponer la maternidad a la mujer una
vez acreditada la realidad del parto e identidad del hijo, y el de dejarle algún margen de
libertad para que oculte su propia identidad con ocasión del alumbramiento (cfr. art. 167
RRC), o a oponerse a la inscripción de su maternidad en el RC.

Esas ideas estaban presentes en la LRC de 1957, no modificada y en su Reglamento. El art.

47-1 LCR (v. íntegramente este precepto) tiene su complemento en el art. 181 RRC, y el
párrafo 2.º, en el 183 RRC (v. con detenimiento). Como dice el art. 120-4.º CC, la inscripción
a que alude es la que se hace dentro de plazo (cfr. art. 166 RRC); transcurrido el mismo, la

[Link] 8/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

determinación de la maternidad ha de hacerse por expediente según la legislación del RG, o

por reconocimiento ex art. 120-1.º CC.

Las reglas anteriores afectan, sin discriminación, a toda filiación no matrimonial, con lo que
han desaparecido las dudas que en otro tiempo creó la inscripción de la maternidad no
matrimonial de mujer casada. Hoy es perfectamente posible, y a ella alude el actual art. 185
LRC: «sólo se podrá inscribir en virtud de declaración formulada dentro del plazo la filiación
no matrimonial de hijo de casada (…) si se comprueba antes de la inscripción que no rige la
presunción legal de paternidad de éste [del marido]» (cfr. RDGR 4-II-88 y art. 28 LRC). Más
dificultades presenta la inscripción de maternidad no matrimonial de mujer casada en
expediente de inscripción fuera de plazo. Si la filiación no matrimonial está acreditada por la
posesión de estado pertinente, puede inscribirse como tal (art. 113 CC y RDGR 5-III-86); para
los demás casos la solución, no prevista en la LRC, es más dudosa y conflictiva.

Problemas más graves tiene planteado esta determinación de la maternidad, por parecer no
adecuada a la CE la diferencia de régimen de su determinación en el art. 47 RRC según sea
matrimonial o no. La trascendencia de ese diferente trato no está sólo ni tanto en lo que
respecta a la madre, sino a los hijos, que se ven así discriminados en cuanto que la madre
no casada puede «desconocer», hacer que se suprima la inscripción de su maternidad, cosa
no posible para los matrimoniales. Iguales preocupaciones suscita el art. 47 LRC y su
vigencia tras la ratificación (adhesión) por España del Convenio de Bruselas de 1962, sobre
determinación de la filiación materna de los hijos extra-matrimoniales.

Francisco Rivero Hernández

Artículo 121.

El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para

su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de

edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará
a lo que resulte de la resolución judicial o escritura pública que las haya
establecido. Si nada se hubiese dispuesto y no hubiera medidas
voluntarias de apoyo, se instruirá la correspondiente revisión de las
medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin.

Modificado por art. 2.13 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Capacidad para reconocer. Establece ahora el Código, en este artículo, una norma
expresa sobre capacidad para reconocer, que omitía antes de 1981 y que preocupó a la
doctrina. Entendió ésta, bajo aquella legalidad anterior, que podía reconocer el menor de
edad a partir de la pubertad, es decir, a partir de la edad en que podía procrear. Y tratando de
concretar, unos la referían a la edad requerida para casarse, en cuanto que el matrimonio
fundaba la legitimidad y la presunción de paternidad del marido (art. 108, originario), y otros
optaban por la de catorce años, edad a la que se podía otorgar testamento, medio hábil para
reconocer. También los Ordenamientos foráneos suelen contener normas sobre capacidad
para el reconocimiento (cfr. pár. 1600 d-1 BGB, art. 260 CC suizo y art. 250 CC ital.). En
nuestro país, véase también ley 69 Comp. Navarra (permite el reconocimiento a «toda
persona púber»; pero «si es menor de edad o incapacitado, se requerirá aprobación judicial
con audiencia del Ministerio Fiscal»).
[Link] 9/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

De acuerdo con lo que dispone este art. 121 tienen —regla general— capacidad
(incondicionada) para reconocer quienes pueden contraer matrimonio por razón de edad.
Quienes no se hallen en esa situación también pueden reconocer si tienen «condiciones de
madurez (psíquica)» (aplicación por analogía del art. 162 II.1 CC), pero necesitan, para la
validez del reconocimiento, la aprobación judicial. Es preciso hacer aún ciertas precisiones.

II. Incapaces. Los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda, los incapacitados
judicialmente. Y siendo hoy graduable y concretable la incapacitación, habrá de referirse en
estos casos a los actos relativos al Derecho de la persona y la familia más que a los de tipo
patrimonial; será, en cambio, intrascendente la prodigalidad o la declaración en concurso o
quiebra. Entiendo, con otros autores (Peña, Com. Fam. Tecnos, I , p. 909; García Cantero,
en Castán/García Cantero, Derecho civil, V-2, p. 159) que cabe el reconocimiento del loco
o demente en intervalo lúcido, a quien el art. 665 ce permite otorgar testamento con ciertas
cautelas, no sólo porque es posible el reconocimiento en esta forma (y sería incongruente el
negarle capacidad para hacerlo en otra distinta si se toman las mismas precauciones), sino
en atención a la naturaleza y contenido del propio reconocimiento.

III. Quiénes no pueden contraer matrimonio. Los que pueden «contraer matrimonio por
razón de edad» son, además de los mayores de edad, los menores emancipados (art. 46) y
los mayores de catorce años que han obtenido dispensa (art. 48). Díez del Corral, RDN
1984, pp. 51 y ss.) entiende que sólo requieren la aprobación judicial los menores que no han
cumplido todavía los catorce años. Creo, por mi parte, que si bien es seguro que los menores
de esa edad precisan de aquella aprobación, no lo es tanto que sólo ellos la requieran. Las
dudas surgen en cuanto a si puede reconocer el menor de edad de catorce años que ha
obtenido ya la dispensa para casarse (pero no se ha casado todavía, pues de haberlo hecho
sería emancipado, y esto no plantea problema). Díaz Alabart, RDP 1983, pp. 531 y ss.) cree
que esos menores no pueden reconocer sin aprobación judicial (y niega que puedan
reconocer hijos nunca los menores de catorce años). Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 909), y
García Cantero (en Castán/García Cantero, Derecho civil, V-2, p. 159) piensan, en
cambio, que sí puede reconocer el mayor de catorce años que ha obtenido dispensa para el
matrimonio. Creo, por mi parte, que si la aprobación judicial sólo la precisan los
incapacitados y quienes no pueden contraer matrimonio por razón de la edad, y pudiendo
contraerlo ya esos menores, no parece que deba exigírseles aquel requisito: las normas
restrictivas de la capacidad (y la que comento lo es) no debe ser objeto de interpretación
extensiva (ampliatoria de dicha restricción).

IV. La aprobación judicial, requisito de validez. La aprobación judicial, con audiencia del
Ministerio Fiscal, es aquí requisito de validez (que no de eficacia, como en los arts. 123 y ss.
CC, del reconocimiento: sin ella no hay reconocimiento, y el reconocedor no queda vinculado
por su declaración. No es complemento de capacidad, sino requisito legal, a modo de control
de legalidad por las particulares condiciones personales del reconocedor.

Nada dice la ley acerca de qué criterio deba seguir el Juez para la concesión o denegación
de su aprobación, más habida cuenta que se relaciona con un acto jurídico de persona que
sin ella no podría reconocer, y de la naturaleza que creo tiene el reconocimiento, entiendo
que el Juez deberá atender sólo a la verosimilitud que presente la paternidad/maternidad del
reconocedor respecto del reconocido, de acuerdo con los datos que él posea o pueda inferir
razonablemente (sin necesidad de especial investigación de la verdadera filiación). Deberá
denegar su aprobación cuando en atención a la edad del reconocedor, diferencia de edad
con el reconocido, caracteres raciales y demás, parezca racionalmente imposible o
inverosímil la paternidad/maternidad en cuestión. También deberá denegarla cuando observe
ausencia de discernimiento o de voluntad, o grave vicio, en el declarante, pues el acto ha de
ser válido, y las condiciones subjetivas del mismo en tales casos son un tanto suspectas.
Creo que no se trata, en cambio, de un juicio de conveniencia o de oportunidad (opinión

[Link] 10/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

mayoritaria). Formalmente, se tramita esa aprobación judicial en expediente de jurisdicción

voluntaria (cfr. RDGR, 24-III-1983).

Francisco Rivero Hernández

Artículo 122.

Cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá

manifestar en él la identidad del otro a no ser que esté ya determinada
legalmente.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Antecedentes y justificación. No es éste un precepto totalmente nuevo en nuestro

Ordenamiento: ya el originario art. 132 (redacción de 1889), además de contener idéntica
norma, prohibía a los funcionarios públicos autorizar documento alguno en que se infringiera
tal precepto, con sanción de multa pecuniaria a los mismos en su caso, y tacha de oficio de
las palabras que contuvieran aquella revelación. Mas «la previsión queda ahora atenuada —
dice Sancho Rebullida, Derecho de Familia, pp. 649 y 650)—, no sólo por la salvedad del
supuesto en que la otra relación paterno-filial estuviese ya ni sólo por la omisión de
sanciones (que alguna habrá de tener la inobservancia), sino al quedar subsumido el
precepto en el contexto del nuevo sistema, totalmente abierto a la libre investigación de la
paternidad».

Suele basarse esta prohibición de revelar la identidad del otro progenitor (en términos
análogos, la ley 69 de la Comp. Navarra, versión de 1987) en el derecho a la intimidad del
mismo, y aun al honor en algún caso (por consideraciones sociales que no terminan de ser
superadas); por ello, cabe entender prohibida también toda revelación de datos o
circunstancias que permitan que sea conocido indirectamente de otro modo (como decía el
antiguo art. 132).

II. Excepciones a esta prohibición. No se aplica la norma del art. 122 en el caso del
reconocimiento conjunto de los dos progenitores (manifestación contemporánea de los dos,
que no empece el carácter unilateral del reconocimiento de la respectiva
paternidad/maternidad de cada uno de ellos), ni en el supuesto de la declaración del padre
sobre la maternidad en el supuesto del art. 120.4 CC para practicar la inscripción de
nacimiento (en el mismo sentido, Peña, Com. Fam. Tecnos, I , p. 919). Tampoco supone
infracción de este art. 122 lo dispuesto en el art. 181 RRC (redacción de 1986) en cuanto
permite al padre que promueve la inscripción de nacimiento dentro de plazo el identificar a la
madre, siempre que tal identificación «resulte del parte o comprobación exigidos para la
inscripción», ya que en tal caso la maternidad está determinada legalmente (art. 47.I LRC) al
coincidir la declaración y el parte o comprobación de referencia.

III. ¿Es aplicable esta prohibición al reconocimiento del «nasciturus»? Plantéase, en

efecto, la duda de si alcanza al caso del reconocimiento del concebido y no nacido la
prohibición del art. 122 de revelar la identidad del otro progenitor (la de la madre, cuando
reconozca sólo el padre), habida cuenta de su necesidad especial aquí, en que el reconocido
no puede ser identificado sino por referencia a la mujer que todavía lo está gestando. A ese
respecto entienden algunos que en este caso sólo cabe el reconocimiento conjunto del padre
y la madre, o sólo de ésta, mas no del padre separadamente por la aludida prohibición legal
(Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 263, y García Cantero, en Castán/García

[Link] 11/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Cantero, V-2, p. 157). Creen otros que sí es posible el reconocimiento individual y separado
del padre, bien condicionado (para su validez) a la autorización judicial con audiencia de la
madre, por aplicación analógica del art. 124 (así Sancho Rebullida, Derecho de Familia, p.
652), o simplemente como una necesaria excepción a la regla general del art. 122 (Peña,
Com. Fam. Tecnos, I , p. 919). Me inclino decididamente a favor de esta solución permisiva,
con aplicación (obvia) del art. 124, no sólo por razones de estricta argumentación jurídica,
sino por exigencias prácticas y de justicia: piénsese en el progenitor próximo a morir que, sin
posibilidad de reconocimiento conjunto, quiere dejar reconocido al concebido que tiene la
seguridad de haber sido engendrado por él.

IV. Infracción de la prohibición. La infracción de la prohibición del art. 122 no afecta a la

validez del reconocimiento. Pero el funcionario que la haya permitido incurrirá en
responsabilidad (disciplinaria). En la legalidad anterior a 1981 (art. 132 originario) se
establecía que habría lugar en caso de revelación de la identidad del otro progenitor a tachar
de oficio las palabras con que se hiciera. Ahora no ha lugar a ello, sino a rectificar el
documento público o la inscripción que contenga la identidad o circunstancia que permita que
pueda ser conocida, según las normas correspondientes (cfr. arts. 293 y ss. RRC).

Francisco Rivero Hernández

Artículo 123.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su

consentimiento expreso o tácito.

El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor

de edad con discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o
tácita, con los apoyos que requiera para ello. En caso de que exista
resolución judicial o escritura pública que haya establecido medidas de
apoyo, se estará a lo allí dispuesto.

Modificado por art. 2.14 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Antecedentes. Ya el viejo art. 133.I CC, versión de 1889, decía que «el hijo mayor de edad
no podrá ser reconocido sin su consentimiento», y aunque el valor de éste no aparecía con la
misma claridad que en el actual art. 123, doctrina y jurisprudencia lo calificaron como
condictio iuris o requisito de eficacia (cfr. RDGR 27-I-70). También se exige en algunos
ordenamientos extranjeros el mismo consentimiento (§ 1.600.c del BGB, art. 250 CC ital.),
aunque no opera siempre en la misma forma que en el nuestro. En la Comp. Navarra, v. Ley
69, último pár. (tras reforma 1987).

II. Justificación. Naturaleza. Criticado ya en la vieja legalidad aludida (Albaladejo, Pere

Raluy), no parece clara su justificación. Piensan algunos que la exigencia del consentimiento
del reconocido mayor de edad atiende a su interés o conveniencia (así, antes, STS 22-III-28
y RDGR 9-IX-69), y con ella podrá impedirse reconocimientos no veraces sin necesidad de
tener que impugnarlos judicialmente, o los tardíos o egoístas del progenitor que sólo se
acuerda del hijo cuando éste es rico, o célebre, o si necesita de él. Justifícanlo otros como
concesión al reconocido ante el aspecto unilateral del reconocimiento y frente a la exclusiva
iniciativa del progenitor: «guarda paralelismo con la importancia que la ley da a la voluntad
del que reconoce para fundar sobre ella un título de determinación legal de la filiación», dice
Peña (Com. Fam. Tecnos, I , p. 922).
[Link] 12/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Mas esos argumentos no me parecen convincentes, pues no creo que una relación jurídica
tan importante como es la de filiación, con graves repercusiones en distintos ámbitos (más
allá incluso de sus titulares), pueda quedar tan fácilmente al albur de conveniencias o interés
(subjetivamente valorados) del hijo o (caso del art. 124) de su representante legal. De otro
lado, no siempre un reconocimiento tardío obedece a motivación egoísta o irresponsable
conducta del progenitor (pues muchas y variadas causas pueden haber jugado en ello). Y,
sobre todo, el subordinar la eficacia del reconocimiento a tales consentimientos encajan mal
en un sistema jurídico de filiación presidido fundamentalmente por el principio de veracidad, y
donde se hallan abiertas las puertas (al hijo y a los otros) para establecer judicialmente la
relación de filiación (arts. 39 II CE y 127 I CC). Por ello, sin perjuicio de distinciones, en línea
de principio me parece incongruente y gravemente perturbadora la exigencia de tal requisito
(como de los del art. 124), a menos que se haga una interpretación prudente, y en alguna
medida correctora, de su alcance y juego funcional, tanto en los criterios de concesión o
denegación como en las consecuencias de esta última.

En esta inteligencia, creo que denegado el consentimiento pertinente para el reconocimiento,

el autor del mismo debería tener abierta acción para reclamar la filiación cuya determinación
se ha visto frustrada, y ello no sólo (como propone Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 462) en el
supuesto del art. 131 (si hay posesión de estado), sino también cuanto no la hay (art. 133),
no obstante la limitación de legitimación activa al hijo. Ello es, además, congruente con la
reciente jurisprudencia sobre legitimación en materia de filiación, vinculada a la idea del
interés afectado en el proceso, y benévola en cuanto a la reclamación de filiación
extramatrimonial (cfr. STS 5-XI-87, 21-IV-88 y 19-I y 5-II-90).

Constituye este consentimiento del hijo mayor de edad (como el del art. 124) un requisito de
eficacia, no de validez, del reconocimiento (a modo de conditio iuris), con alcance retroactivo.
Por ello, aun antes de que llegue ese requisito complementario la declaración del
reconocedor vincula a éste, hay ya reconocimiento, y como tal, es irrevocable; mas no
produce (todavía) efectos como título de determinación de la filiación: el reconocimiento,
como acto, queda incompleto hasta tanto llegue el consentimiento (para lo que no hay plazo
determinado, y quien lo negó antes puede consentir más tarde).

III. A quiénes afecta. Además del mayor de edad, aludido en este precepto, puede
equipararse a él el menor emancipado (cfr. art. 323); y uno y otro han de ser capaces, pues
el incapacitado se halla sometido al régimen del art. 124. Dice Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p.
919), y parece razonable que el reconocimiento de un menor de edad que no alcanzó
eficacia por no haber obtenido entonces el consentimiento o la aprobación judicial
pertinentes, dependerá, llegado aquél a la mayoría de edad o emancipación, del
consentimiento del hijo solamente. Más dudoso es si negado el consentimiento por el
reconocido mayor de edad, puede su representante legal, una vez incapacitado el primero,
otorgar el preceptivo consentimiento ex art. 124.

III. Forma y acceso al RC. El consentimiento del reconocido puede ser expreso o tácito, dice
el código: el primero no requiere forma especial; el tácito puede deducirse del propio
comportamiento del hijo, incluso de la posesión de estado de tal con su anuencia, y su
existencia podrá comprobarse en expediente gubernativo (art. 187 RRC). Una vez dado, es
irrevocable (RDGR 11-XI-87, que lo funda en «las mismas razones que inducen a configurar
el reconocimiento como un acto irrevocable»); lo que no impedirá la impugnación del
reconocimiento, o de la filiación determinada por medio de él, en su caso (arts. 140 y 141
CC). Como declaración de voluntad, ha de estar exenta de vicios; en otro caso, es ineficaz e
impugnable por esa vía.

En congruencia con cuanto antecede, y según el art. 187 RRC, «no se puede inscribir el
reconocimiento de un hijo mayor de edad sin su consentimiento expreso o tácito». V. también
art. 49 LRC y Circular DGR 2-VI-81.

[Link] 13/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Francisco Rivero Hernández

Artículo 124.

La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el consentimiento

expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia
del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento

se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para
practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así
practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el
año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la
inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal.

Modificado por art. 2.15 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Antecedentes y fundamento. Tampoco este precepto es totalmente nuevo en nuestro

Código (aunque hoy, más complicado y quizá deficiente, amén de menos justificado, según
creo). El originario art. [Link] y III (redacción 1889) disponía: «cuando el reconocimiento del
menor de edad no tenga lugar en el acta de nacimiento o en testamento, será necesaria la
aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. El menor podrá en todo caso
impugnar el reconocimiento dentro de los cuatro años siguientes a su mayor edad». Tanto la
doctrina mayoritaria como la jurisprudencia lo justificaron como salvaguarda o garantía de los
intereses del reconocido. La DGRN dijo que la aprobación judicial «no tiene como finalidad la
de atender al interés público en la legalidad de los títulos inscribibles (…), sino
exclusivamente la de atender al interés y conveniencia del reconocido en tanto que éste, por
su edad, no puede personalmente proveer por sí» (RDGR 9-IX-69; cfr. también RDGR 27-I-
70 y 4-X-66). (También aparece este requisito en otros ordenamientos: cfr. art. 250 CC ital., y
párrafo 1.600.d.2 BGB; para la Comp. Navarra, v. ley 69).

En cuanto a su fundamento, me retiro sustancialmente a lo que he dicho para el requisito del

consentimiento del reconocido mayor de edad, en Com. art. 123. Me parece tanto o más
incomprensible, y menos justificado, el subordinar la eficacia del reconocimiento al
consentimiento del representante legal del menor o incapacitado, que casi siempre será el
otro progenitor, cuya negativa obedecerá las más de las veces a egoísmo propio (quizá a
pretender quedarse el hijo para él solo, bajo su exclusivo cuidado y control) más que a
defensa del verdadero interés del hijo, a quien puede privar de padre, lo que —como decía
allí— no se compadece bien con un sistema de filiación presidido eminentemente por el
principio de veracidad. Dígase lo mismo para la aprobación judicial.

Aunque el art. 124 dice «incapaz», hay que entender que se refiere al judicialmente
incapacitado; y no comprende al menor de edad emancipado.

II. El consentimiento del representante legal y la aprobación judicial. En el art. 124.I

aparecen como alternativos (en cuanto separados por la conjunción «o») el consentimiento
del representante legal y la aprobación judicial, de manera que pudiera optar el reconocedor
por uno u otro, y así lo han entendido algunos y la circular de la DGRN de 2-VI-81 (cfr.
también RDGR 7-I-88). Para Durán (ADC 1987, pp. 147-149), la relación de esos requisitos
es de subsidiariedad en el sentido de que deberá acudirse siempre al consentimiento del
[Link] 14/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

representante legal y sólo en su defecto podrá el juez, en los casos previstos en la ley, suplir
o revocar aquel consentimiento; el criterio decisorio será, para este autor, exclusivamente el
del interés del hijo (y cita la RDGR 9-IX-69). Sin embargo, la propia expresión legal, al exigir
consentimiento o aprobación judicial, sin más concreción y con la sola voluntad clara de que
concurra uno de los dos, no impide que denegado el primero por el representante legal
(quizá gratuita o irrazonablemente) pueda recurrirse luego a la aprobación judicial
(Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 655). Para Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 924), en la
misma línea, es posible el ulterior consentimiento del representante legal tras la negativa de
la aprobación judicial. Me induce a pronunciarme por aquella supletoriedad, visto el texto
legal, no sólo por lo que tiene de artificial y discutible la exigencia del consentimiento de una
tercera persona para la eficacia del reconocimiento en un sistema de filiación como el
nuestro, sino sobre todo ante el riesgo muy probable de que la denegación de ese
consentimiento pueda deberse en muchos casos a motivaciones no limpias: la objetividad del
juez puede subsanar luego tal peligro y en su caso la negativa injustificada —en ese sentido,
el art. 250 CC ital.—.

1. El consentimiento del representante legal. Compete darlo al que en cada caso lo sea
(padre/madre, tutor; excepcionalmente, dos, en cuyo caso intervendrán ambos, de acuerdo).
Cuando haya conflicto de intereses reconocido-representante legal-reconocedor (p. ej.,
porque este último ejerza la patria potestad a partir de una posesión de estado: cfr. art. 113),
procederá el nombramiento de defensor judicial para este caso. Durán (ADC 1987, p. 150)
prefiere acudir directamente al juez, por más breve y operativo, en lugar de solicitar
nombramiento de defensor judicial. Si se trata de reconocimiento conjunto y simultáneo
otorgado por el padre y la madre, «el consentimiento manifestado por cada progenitor al
reconocimiento otorgado por el otro ha de estimarse bastante, y excesivo el tener que acudir
a la aprobación judicial», ha dicho la RDGR 11-XI-87: en ese supuesto la madre se oponía
luego al reconocimiento del varón, cuya paternidad negaba (cfr. también RDGR 5-VIII-81, 2-
III-82 y 25-III-85).

Este consentimiento puede ser expreso o tácito (para Durán, ADC 1987, p. 150, sólo cabe
expreso) y no exige forma especial para que surta los efectos que la ley previene, aunque
para su acceso al RC deba constar en documento auténtico o prestarse ante el Encargado
(arts. 23 y 49 LRC). Y también aquí deberá constituir, obviamente, una declaración de
voluntad exenta de vicios para su plena eficacia, o en otro caso será impugnable, y con ello,
la eficacia de reconocimiento. Una vez otorgado, es irrevocable; pero no la negativa. El
representante legal deberá oír al menor o incapaz si tuviera suficiente juicio, por ser un
reconocimiento y el consentimiento para el mismo decisión importante que le afecta: lo exige
el art. 154 III CC para la patria potestad, y debe exigirse tanto más al tutor (cfr. arts. 231 y
273 CC).

2. La aprobación judicial. Frente a la interpretación de este requisito bajo la anterior legalidad

como garantía del interés y conveniencia del reconocido, de forma que sólo debiera atender
a eso el juez (cfr. RDGR 9-IX-69 y 27-I-70, entre otras), tesis todavía de algún autor, como
Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 921) y DURÁN (ADC 1987, p. 151) después de la reforma y
para este art. 124, entiendo que los tribunales deberán atender para conceder o denegar su
aprobación judicial eminentemente a criterios de verosimilitud de la paternidad/maternidad
del reconocedor, y que sólo puede ser denegada tal aprobación cuando el juez tenga la
convicción de la no paternidad/maternidad del reconocedor, o una duda seria y razonable
sobre ella (en el mismo sentido, Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 476), habida cuenta, sobre
todo, de los principios que informan el instituto de la filiación, y de que determinar cuál sea el
interés o lo conveniente para el hijo menor (caso mayoritario) es harto discutible y un juicio
de valor que difícilmente puede hacerse anticipadamente y por persona que no sea el propio
interesado.

[Link] 15/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Esta aprobación judicial es competencia jurisdiccional y no de los Jueces Encargados del RC

(RDGR 7-I-88), y se tramitará en expediente de jurisdicción voluntaria, y contra el auto
denegatorio de la misma caben los recursos de la ley procesal civil (RDGR 24-III-83, 8-VI-85,
1-IX-86). En dicho expediente el juez deberá conceder audiencia al Ministerio Fiscal y al
«progenitor legalmente conocido». Creo que deberá oír también al menor o incapaz si
tuvieren suficiente juicio (art. 273, donde se requiere para cuestiones menos importantes, y
arts. [Link] y 92 para casos semejantes). Mas lo que manifiesten tales personas no es
vinculante para el juez, sino medio de proveerle de datos e información para su decisión. Por
«progenitor legalmente conocido» ha de entenderse aquel cuya paternidad/maternidad haya
quedado jurídicamente determinada (art. 120), y verosímilmente la acreditada de otra forma
ex art. 113 (p. ej., mediante posesión de estado: cfr. RDGR 8-III-82 y 18-VIII-82).

3. Naturaleza y función de estos requisitos. Aparece claro que tanto el consentimiento

como la aprobación judicial funcionan aquí —como en el art. 123, y en la legalidad anterior a
1981— como requisito de eficacia (del reconocimiento) que, cuando llega, opera
retroactivamente. Según la RDGR 16-V-86, «la ineficacia del reconocimiento paterno
testamentario, no consentido ni aprobado, no puede entenderse subsanada por el hecho de
su inscripción, pues ésta carece de virtualidad para suplir la falta de alguno de los requisitos
legales de la existencia o eficacia del hecho a inscribir».

III. Exención del consentimiento o de la aprobación judicial. Frente a la regla general,

dispone el art. [Link] que «no será necesario el consentimiento o la aprobación judicial si el
reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para
practicar la inscripción de nacimiento». Hay, pues, en línea de principio, un tratamiento
privilegiado para estas dos formas de reconocimiento, con exención del requisito
complementario de constante referencia (de uno y otra), por entender el legislador que en
tales ocasiones es menos suspecta la iniciativa de su autor en la determinación de la filiación
y el propio reconocimiento: en un caso, en razón de la ocasión y forma, cuando regula su
sucesión mortis causa (reconocimiento en testamento); en otro, por el momento en que lo
hace, muy próximo al nacimiento del reconocido: dentro del plazo legal de inscripción (art. 42
LRC: entre las 24 horas y los 8 días del nacimiento).

Se ha discutido acerca de los casos en que hay tal exención, y del momento en que el
reconocimiento en testamento tenga eficacia como título de determinación de la filiación, y
criticado algún autor (Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 929) que esta excepción legal de
consentimiento o aprobación pueda emplearse abusivamente como medio para eludir su
exigencia como regla general. A este respecto, han declarado las RDGR 22-VII-85 y 16-V-86
que la eficacia del reconocimiento testamentario de un menor, en vida de su autor, «está
subordinada a la obtención del consentimiento o a la aprobación prevenida en el art. 124 I
CC toda vez que el trato privilegiado que el párrafo segundo del precepto citado da al
reconocimiento testamentario se limita al que pretende su inscripción después de fallecido el
testador, y además la solución contraria implicaría que la simple elección de una u otra
opción formal llevaría a un tratamiento sustantivo diferente del reconocimiento». En línea con
las mencionadas RDGR, el actual art. 188 RRC subordina al fallecimiento del autor del
reconocimiento la inscripción de éste: «el reconocimiento de un menor o incapaz es
inscribible, sin necesidad del consentimiento del representante legal ni de la aprobación
judicial cuando conste en testamento y se acredite la defunción del autor del
reconocimiento». Si llegara a efectuarse la inscripción del reconocimiento testamentario, no
consentido ni aprobado, en vida de su autor, dicha inscripción será cancelable en virtud de
expediente gubernativo al amparo el art. 95 III LRC, amén de carecer de todo efecto
sustantivo (RDGR 16-V-86).

Para la exención del consentimiento y de la aprobación cuando el reconocimiento se efectúe

dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento, puede realizarse
aquél en cualquier forma (no sólo en acta de nacimiento o ante el Encargado del Registro); y
[Link] 16/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

cuando se trata de reconocimiento en testamento, puede efectuarse en cualquier tiempo

respecto del nacimiento.

IV. Excepción a la exención. Es la contenida en la segunda parte del art. 124 II: «la
inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre
durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción,
será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal». Hay aquí, pues,
una facultad exclusiva y personalísima de la «madre» (es decir, una vez determinada
legalmente la maternidad), de difícil justificación (cfr. Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 480),
que incluso para algún autor parece de dudosa constitucionalidad por limitada a la madre
(García Cantero, en Castán/García Cantero, Derecho Civil, V-2, p. 165). Para Peña
(Com. Fam. Tecnos, I, p. 930), en cambio, se fundaría en que la madre siempre es cierta,
conoce mejor que nadie quién puede ser el padre (v. RDGR 22-VII-85), y también en
atención a su posible juicio negativo sobre el interés del reconocimiento para el hijo —
justificación esa que, aun compartida por otros (Durán, ADC 1987, p. 182), no me convence
—.

La petición por la madre de la suspensión de (la eficacia) de la inscripción comporta la

suspensión, también, de la eficacia del reconocimiento. Puede ser suspensión definitiva si el
reconocedor no se opone ni reclama contra la misma; o provisional en otro caso, si solicita él
la «confirmación de la inscripción», que necesitará ahora la aprobación judicial con audiencia
del Fiscal (mas no del progenitor legalmente conocido; quizá sí la del reconocido si tiene
edad suficiente). Esa suspensión —que sólo afecta, está claro, a los reconocidos inscritos sin
necesidad de consentimiento ni de aprobación— puede quedar también superada y sin
eficacia si el reconocedor obtiene el ordinario consentimiento o la aprobación judicial del art.
124.I.

Como supuesto de aplicación de la petición de suspensión de la inscripción de paternidad,

parece estar pensada sólo para el reconocimiento efectuado dentro del plazo legal de
inscripción (así también, Durán, ADC 1987, pp. 184-186), pero no para el realizado en
testamento, posible en cualquier tiempo (contra, Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 483). Abona
esta tesis el actual art. 188 RRC, que tras aludir a la inscribilidad, sin necesidad de
consentimiento o aprobación, del reconocimiento de menores o incapaces otorgado «en otro
documento público [distinto del testamento] dentro del plazo establecido para practicar la
inscripción de nacimiento», añade: «en este caso la inscripción de paternidad podrá ser
suspendida o confirmada de acuerdo con lo establecido en el CC».

El plazo de un año concedido a la madre —de caducidad, como suelen ser los plazos
perentorios en materia de filiación (en el mismo sentido, Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 931)
— lo computa al Código a partir del nacimiento: no ha lugar, pues, a la interpretación
correctora que propone Rodríguez Arados (RDN 1983, p. 157) y al cómputo del plazo
anual para la suspensión a partir de la inscripción del reconocimiento hecho en testamento,
siendo más acertada la opinión de Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 931), que estima
indiferente la causa por la que la madre no pidiera la suspensión de dicho plazo (fuera por
ignorar el reconocimiento o por producirse éste en testamento pasado ese año), y la de
García Cantero (en Castán/García Cantero, Derecho civil, V-2, p. 165), que alude a la
menguada eficacia de la facultad de la madre, por bastar que el padre reconozca
testamentariamente con posterioridad al año para eludirla (en idéntico sentido, Cámara,
Com. Edersa, II-1).

La inscripción de la suspensión se practica al margen de la inscripción de nacimiento (como

la inscripción del reconocimiento que pretende dejar ineficaz) (cfr. art. 46 LRC).

Francisco Rivero Hernández

[Link] 17/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Artículo 125.

Cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en

línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo
podrá quedar determinada legalmente respecto del otro previa
autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal,
cuando convenga al interés del menor.

El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante

declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere
consentido.

Modificado por art. 2.16 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Fundamento y crítica del precepto. Norma nueva esta en nuestro Ordenamiento, aunque
con precedentes próximos —cfr. art. 334.10 CC francés, muy parecido al nuestro, y 251 CC
ital., que limita la irrecognoscibilidad de los hijos incestuosos al caso en que el o los
progenitores sean de mala fe, con posibilidad de autorización judicial en interés del hijo
(novedad, esa posibilidad, de su reforma de 1975)—, preténdese con ella el evitar, en interés
del hijo y de la familia en que se integraría, que quede determinada su paternidad y su
maternidad, habida cuenta del rechazo social, carácter todavía infamante o escandaloso en
ciertos ambientes sociales y sentido desvalorativo que aún tiene la filiación incestuosa; a
menos que, sopesados por el Juez las ventajas e inconvenientes que su conocimiento y
determinación comporta para el hijo (cuyo interés es predominante, y criterio legal rector),
estime que es preferible que quede determinada la filiación respecto de los dos progenitores,
y dé su autorización.

No obstante esa justificación (pues no se trata de discriminación negativa respecto del hijo),
no deja de ser norma extraña y en buena medida criticable por razones parecidas a las
aducidas en relación con otros consentimientos y aprobaciones judiciales (arts. 123 y 124) al
incorporar excesivo voluntarismo y concesión a la conveniencia y oportunidad en algo, como
es la relación de filiación, que no afecta sólo al hijo (también a los progenitores y a la familia)
ni depende exclusivamente de su interés (tan difícil de interpretar por terceros), amén del
anacronismo del latente viejo tabú del incesto (cada día menos justificado, al lado de
hipótesis y cosas más graves en el origen de la filiación). Por otro lado, tampoco es este
artículo un dechado de técnica legislativa, por los problemas de interpretación que plantea
(cfr. Cámara, Com. Edersa, III-1 , pp. 328 y ss.).

II. Supuestos de aplicación. La exigencia del art. 125 alcanza solamente a los menores
(excluidos los emancipados) e incapacitados —es decir, los mismos que en el caso del art.
124— cuya filiación haya quedado previamente determinada respecto de uno de sus
progenitores, sin distinción. Por la referencia que se hace aquí a la consanguinidad, y lo
dispuesto en los arts. [Link] y [Link] CC, amén del carácter excepcional del art. 125, creo que
no afecta a los parientes por adopción (así, también, Peña, Com. Fam. Tecnos, I , p. 939, y
García Cantero, en Castán/García Cantero, Derecho Civil, II, p. 155); tampoco al
parentesco por afinidad. Comprende todo supuesto de determinación legal de la filiación
(paternidad/maternidad respecto del segundo progenitor): por tanto, también en caso de
determinación judicial (no obstante hallarse situado el precepto en sede de reconocimiento
formal). Lo que no creo que signifique tanto que deba tener autorización judicial el
representante legal del menor o incapaz para entablar la acción de reclamación de filiación
(como sugiere Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 328), sino que se conceda durante el proceso
[Link] 18/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

y antes de que quede determinada, pues en él podrá juzgarse mejor sobre lo que convenga
al hijo.

No creo, en cambio (frente a la opinión de Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 939) que la
exigencia legal de este precepto alcance incluso a los hijos matrimoniales de matrimonio nulo
por parentesco que merezca la calificación de putativo (en el mismo sentido, Cámara, Com.
Edersa, III-1, p. 326), pues en tal caso la determinación de la paternidad y la maternidad es
contemporánea (arts. 115 y 116, salvo los casos de los arts. 117 y 118), y su filiación
indivisible, como matrimonial; además, el art. 79 CC no excepciona, y la norma del 125 es
especial (quizá excepcional) y para la filiación extramatrimonial, con lo que resulta inaplicable
a aquellos hijos, a los que difícilmente evitará nadie que sea conocido su origen, tras el
matrimonio de sus progenitores, la nulidad ulterior de éste y su propia inscripción en el RC.

III. La «autorización judicial». Procedimiento. El requisito exigido por el art. 125 para la
eficaz determinación de la filiación respecto del segundo progenitor es la «previa autorización
judicial», que denota algo más enérgico y de mayor entidad que la mera aprobación de los
otros supuestos. Aunque esta norma habla de autorización previa, creo que nada impide que
si llega a posteriori surta idéntico efecto y sane un reconocimiento que de otra forma sería
incompleto e ineficaz (todavía no determinada legalmente la filiación).

Esta autorización se obtendrá en procedimiento de jurisdicción voluntaria (disp. tran. 10.ª L

13-V-81: «mientras no se modifique la LEC»; y no se ha modificado todavía, enero 1990), en
el que habrá de ser oído el Ministerio Fiscal, y creo que también el menor o incapaz si tuviere
suficiente juicio, máxime cuando aparece claro que se deberá conceder o denegar aquélla
según convenga o no a éste. No tiene que ser oído el representante legal del menor o
incapaz (al menos, por mandato legal, sin perjuicio de lo que estime oportuno el Juez para
mejor conocer el interés en cuestión). Esta autorización judicial suple, según pienso, el
consentimiento del representante legal del art. 124 (cuando este precepto pueda entrar en
juego), habida cuenta de ser requisito alternativo a la aprobación judicial, y quedar
subsumida ésta en aquélla. Y denegada una vez la autorización judicial, nada impide que
pueda ser solicitada de nuevo, si las circunstancias y la conveniencia del hijo se presentan
más propicias.

IV. Facultad de hijo de invalidar esta determinación de su filiación. El art. 124 II concede
al hijo una facultad excepcional y personalísima (no compete a su representante legal), una
vez recaída la autorización judicial y determinada ya, por tanto, legal y perfectamente, la
filiación respecto de los dos progenitores: la de «invalidar» la paternidad o maternidad
últimamente determinada y autorizada. Únicamente puede hacerlo cuando alcance su plena
capacidad (y a estos efectos la tiene el menor emancipado), con tal de que antes no haya
consentido la mencionada determinación (y autorización) de paternidad o maternidad.
Consentimiento (expreso o tácito) que sólo tendrá ese valor si lo hace teniendo ya plena
capacidad, y no antes.

La invalidación de referencia deberá hacerse en «declaración auténtica» (escritura pública o

por comparecencia ante el Encargado del RC), que para su plena eficacia habrá de
inscribirse en el RC (v. art. 46 LRC). No está muy claro qué alcance tenga aquí el término
«invalidar». Creo que la «declaración auténtica» del hijo dejará sin eficacia la filiación cuya
determinación perfeccionó la autorización judicial, mas no perderá su validez (si se trataba de
reconocimiento, será irrevocable, y si fue por sentencia judicial, mantiene todo su valor de
cosa juzgada, aunque ineficaz la determinación de la filiación); ineficacia esa sin alcance
retroactivo (cfr. art. 112 CC).

¿Podrá el hijo levantar su declaración de «invalidez» (ineficacia) con manifestación en

sentido contrario, y devolver su inicial eficacia a la determinación de su filiación «autorizada»
judicialmente). Como en ningún lugar consta que aquélla sea irrevocable —como tampoco lo

[Link] 19/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

son otros consentimientos, positivos o negativos, que interfieren la eficacia del

reconocimiento—, me inclino por la solución afirmativa (en el mismo sentido, Peña, Com.
Fam. Tecnos, I, p. 941: contra, Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 332). Ha de reconocerse, sin
embargo, que esto no favorece nada la estabilidad de la relación de filiación, del estado civil;
mas la culpa de ello (y no es éste el único caso) la tiene la excesiva presencia de
consentimientos, aprobaciones y desaprobaciones en una relación e institución que es,
naturalmente, per se, y debiera tener, jurídicamente, una estructura y una concepción más
objetiva que subjetiva y cargada de voluntarismo.

Francisco Rivero Hernández

Artículo 126.

El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus

descendientes por sí o por sus representantes legales.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Supuestos que comprende. Es delicada cuestión la de la posibilidad y requisitos del

reconocimiento del hijo ya fallecido, por suspecto (a menudo interesado, cuando el
reconocedor puede concurrir a la herencia del reconocido, exento ya de obligaciones con el
mismo, que desatendió en vida). Por esta razón la STS 22-III-28 consideró nulo un
reconocimiento que por el tiempo y circunstancias en que se hizo presentaba como única
motivación próxima la herencia del reconocido, fallecido antes del reconocimiento. Ya se
discutió antes de la reforma de 1981 en relación con el art. 124 originario («la legitimación de
los hijos que hubiesen fallecido antes de celebrarse el matrimonio aprovechará a sus
descendientes»), lo que dividió a la doctrina. En las legislaciones latinas (art. 255 CC ital. y
332 del francés) se reproduce el problema; la jurisprudencia francesa admite la validez del
reconocimiento del hijo fallecido aunque no tenga descendientes («nunca es demasiado
tarde para constatar un hecho», dice), no obstante permitir el art. 332 del Code su
legitimación sólo si el fallecido deja descendientes («porque en otro caso no tendría
utilidad»).

La redacción del art. 126 no es demasiado clara a ese respecto, con lo que ha reproducido
las dudas y la discusión. Para De la Cámara (Com. Edersa, III-1, p. 432) la frase inicial de
este precepto quiere decir que «sólo si existen descendientes del reconocido el
reconocimiento es eficaz. La validez (que no sólo la eficacia) del reconocimiento viene, pues,
a depender de que el reconocido haya dejado descendencia». Idéntica interpretación hace
Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 933, y Derecho de Familia, p. 438). En cambio, para Espín
Cánovas (Manual, IV, p. 302) y Martínez Calcerrada (Nuevo Derecho Familia, II, p. 79) el
consentimiento de los descendientes sería en sustitución y en lugar del fallecido, con idéntico
alcance que en los casos de los arts. 123 y 124 y como un supuesto especial de éstos.
Pienso, por mi parte, que es más correcta la línea e inteligencia primeramente indicada
(requisito de validez del reconocimiento) —aunque suponga una desviación del valor que los
consentimientos tienen en los arts. 123 y 124 (mero requisito de eficacia)—, en vista de la
enérgica expresión legal «sólo surtirá efecto…», conjugada con la del art. [Link] (sobre todo
el «en su caso», que no tendría sentido de otra forma) y el precedente jurisprudencial antes
indicado (STS 22-III-28) y los trabajos prelegislativos (en el Proyecto de la Comisión General
de Codificación el art. 120 decía: «el reconocimiento de una persona fallecida con
anterioridad a su otorgamiento sólo dejará establecida la filiación si el reconocido hubiere
dejado hijos o descendientes y unos y otros lo consintieren»).
[Link] 20/21
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

II. La premoriencia. La premoriencia del reconocido a que alude este artículo debe preceder,
en principio, al reconocimiento mismo: único caso contemplado por la ley, según Cámara
(Com. Edersa, III-1, p. 433: sustancialmente, porque no parece que pueda hablarse del ya
fallecido si el reconocido vive cuando se otorga el reconocimiento, dice). Peña (Com. Fam.
Tecnos, I, p. 932) cree, en cambio, que la norma del art. 126 se aplicará también cuando el
fallecimiento ocurra después del reconocimiento pero antes de que éste adquiera plena
eficacia por no haber recaído todavía el preceptivo consentimiento o aprobación judicial de
los arts. 123 o 124, según los casos (incluso, para este autor, cuando están en suspenso los
efectos del reconocimiento paterno a petición de la madre). Aunque puede parecer un poco
excesiva esta posición, y más ceñida a los términos del art. 126 la de Cámara, en el último
sentido se pronunció la Circular de la DGRN de 2-VI-81, que Díez-Picazo y Gullón
(Sistema, IV5, p. 263) aplauden «como medida favorable a sus descendientes (del
reconocido)».

III. El consentimiento requerido. Es, en principio, el de los descendientes del reconocido

premuerto. No creo que sea necesario el concurso el consentimiento de todos los
descendientes (como pretende Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 933), sino que basta que lo dé
alguno o algunos de ellos, y en tal caso sólo a éstos alcanzará la eficacia del reconocimiento
consentido (así, Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 435, y Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV5,
p. 263); de esta forma se resuelve mejor el problema de concurrencia de descendientes de
distinto grado. Tampoco es preciso que sea conjunto, pues puede ser sucesivo, y no hay
distinción entre descendientes matrimoniales y extramatrimoniales.

Pueden consentir «por sí» (cuando sean mayores o emancipados, y capaces) «O por sus
representantes legales»: éstos sólo respecto de los descendientes menores o incapacitados,
únicos sometidos a tal representación. Con ello cambia aquí el legislador un tanto de criterio,
al prescindir de la aprobación judicial. Y no se exige que se haga en forma determinada, sin
perjuicio de la necesaria para que tengan esos consentimientos acceso al Registro, su
destino natural. De no haber descendientes del ya fallecido, no adquirirá eficacia el
reconocimiento intentado, ni quedará determinada legalmente la filiación de aquél. Tampoco
cabe suplir con autorización judicial alguna al consentimiento requerido si los descendientes
(o, en su caso, sus representantes legales) lo denegaren, aunque el reconocedor parezca (y
pudiera ser) injustificada la negativa.

Francisco Rivero Hernández

[Link] 21/21