28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

Sección 2ª. Acciones de filiación. Acción de reclamación [Arts. 131 a 135]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO V. De la paternidad y filiación [Arts. 108 a 141]
CAPITULO III. De las acciones de filiación [Arts. 127 a 141]
Sección 2ª. Acciones de filiación. Acción de reclamación [Arts. 131 a 135]
Sección 2ª. Acciones de filiación. Acción de reclamación [Arts. 131 a 135]

Sección 2ª
Acciones de filiación. Acción de reclamación
Añadido por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Artículo 131.

Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la
filiación manifestada por la constante posesión de estado.

Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra

legalmente determinada.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Acción de reclamación de filiación. Dentro de una acepción amplia de acciones de

reclamación, tendentes a la afirmación de la filiación, cabe distinguir entre acción de
reclamación stricto sensu, que persigue el establecimiento judicial de una filiación concreta
no determinada formalmente, y la acción meramente declarativa, que tiene por objeto una
sentencia que declare la existencia y validez de un título de atribución o determinación de la
filiación (la inscripción en el Registro, el reconocimiento, la posesión de estado). En este
último supuesto no se entra a discutir si es cierto que el hijo fue procreado por el que en el
Registro figura como padre o madre, o por quien lo reconoció o le dispensa un trato de hijo;
no se discute sobre la paternidad/maternidad, sino sobre el mecanismo o título de su
determinación (que el actor pide se declare que existe y es válido). Peña (Com. Fam.
Tecnos, I, p. 967) dice, con razón, que tampoco son acciones de reclamación stricto sensu
las tendentes a la práctica de una inscripción de filiación, y las que cuestionan la identidad de
una persona cuya filiación quedó determinada. Es evidente: estas acciones, si bien están
relacionadas con la filiación en sentido afirmativo, no son de reclamación, ni tampoco
declarativas en el sentido aludido.

Las acciones de reclamación son, pues, aquéllas con las que se pide un pronunciamiento
afirmativo de paternidad/maternidad cuando no ha quedado determinada formalmente la
filiación, sea respecto de los dos progenitores, ya respecto de uno. También es acción de
reclamación la que pretende un pronunciamiento de filiación distinta de la formalmente
existente, que se considera incorrecta, no veraz, y se pretende sustituirla por la reclamada;
pero en este caso habrá de dejarse sin efecto la anterior (art. 113 II CC), ejercitando

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conjuntamente con la de reclamación una acción de impugnación de esa contradictoria (cfr.

art. 134 CC).

Son de aplicación aquí las normas generales: tanto la regla del art. 113 II, y su concreción
especial en el 134 II, como las de los arts. 127 y ss. CC, a las que me remito.

II. La acción de reclamación de filiación manifestada por la constante posesión de

estado. Aunque el Código regula separadamente la acción de reclamación según haya o no
posesión de estado de filiación matrimonial, creo que se trata, sin embargo, de la misma
acción de reclamación (en idéntico sentido, Cámara, Com. Edersa, III-1 , pp. 589 y ss.), cuya
diferencia fundamental consiste en una legitimación activa distinta en atención precisamente
a la posesión de estado, que por hacer más verosímil la filiación, que se posee socialmente,
permite abrir mucho más la legitimación para adecuar la filiación formal a la situación fáctica
(v. ley 71 Comp. Navarra).

El art. 131 plantea muchos interrogantes. Para Díez-Picazo y Gullón (Sistema, IV5, p. 349),
Lledo (Acciones, pp. 75 y 98) y Serna Meroño (Reforma, p. 308), la de este artículo es una
acción declarativa que contraponen a la del art. 132, acción de reclamación. En opinión de
Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 969), «tiene la naturaleza de las acciones de reclamación y,
por tanto, tiene por fin no ya que se declare judicialmente la existencia de un título de
legitimación, la posesión de estado, sino la realidad misma de la filiación que con la posesión
de estado se manifiesta».

La cuestión más importante, en mi opinión, no es tanto la de esa calificación, sino la de saber

qué es lo que hay que probar para el éxito de la acción, o en qué caso fracasará; es decir,
qué se discute en el proceso a que dé lugar. Si se trata de una acción puramente declarativa
(como se deduciría de una lectura literal del art. 131: «… se declare la filiación
manifestada…»), parece que, probada en el pleito la «constante posesión de estado»,
deberá triunfar la acción, sin opción del demandado para demostrar que él no es el padre; y a
la inversa, si no se logra probar cumplidamente la posesión de estado, fracasaría la acción,
sin más.

No creo que se trate de esto. En mi opinión, la posesión de estado juega aquí un doble
papel: de un lado, como criterio diferenciador de la legitimación activa; y de otro, es un hecho
de gran trascendencia para la declaración de la paternidad/maternidad, al igual que en el art.
135. Pienso que en ambos casos y artículos desempeña parecido papel. Si tenemos en
cuenta, además, que el art. 127 I dice que «en los juicios sobre filiación será admisible la
investigación de la paternidad y de la maternidad de toda clase de pruebas…», y el art. 39 II
CE que «la ley posibilitará la investigación de la paternidad…», creo que cuando se ejercite
la acción del art. 131 y se pida una declaración de filiación habrá de probarse (como en todo
proceso, como en el caso del art. 132) la filiación pretendida (cfr. STS 19-XI-85 y 3-XII-88); es
para ello prueba especial y muy fuerte la posesión de estado de la misma, y si no se opone la
parte demandada, triunfará la acción. Pero si el demandado niega la paternidad/maternidad,
cada parte puede y debe servirse de toda clase de pruebas en demostración de lo que
alegue, y demostrar cumplidamente (lo que no será difícil con las nuevas pruebas biológicas)
su no paternidad. (No será nada insólito que un demandado se oponga a la acción del art.
131 y niegue su paternidad alegando sencillamente que trataba como hijo al que lo es de la
mujer con la que vive, casado o no, por afecto a aquél o a ésta; y pienso que en tal caso
nadie puede impedirle probar que no es veraz la filiación así poseída, y que él no es padre.)

La STS 30-VI-88 (quizá la primera en la que el Alto Tribunal aborda la cuestión de referencia)
se decanta en el sentido que acabo de apuntar: en aquel pleito, no obstante no haberse
probado la posesión de estado en que apoyaba el actor su demanda, hubo pronunciamiento
de paternidad, basada en otras pruebas (precisamente «las declaraciones y afirmaciones de

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la contraparte, de valor y trascendencia sustancial y definitiva, que superan y desbordan la

categoría misma de la posesión de estado», dice) (v. Rivero, PJ 1989, pp. 105 y ss.).

III. Régimen jurídico de esta acción. Por razón de la ubicación de este precepto, y por su
propia expresión, que no distingue (como sí lo hacen, en cambio, los dos artículos
siguientes), resulta que el art. 131 es aplicable tanto a la filiación matrimonial como a la no
matrimonial. En cuanto a la posesión de estado, además de los elementos que la conforman
(v. com. art. 113), alude este precepto a que sea «constante» (requisito al que no se refiere el
Código en ninguna otra norma, lo que lo hace más enigmático), que cabe entender en el
sentido de que aquélla sea actual, no interrumpida (Peña, Com. Fam. Tecnos, I, pp. 971-
972), y, muy verosímilmente, que no exista otra posesión de estado contradictoria con la
filiación que se pretende.

1. Legitimación activa. Si hay posesión de estado de filiación, está legitimada «cualquier

persona con interés legítimo». En esta expresión se hallan las principales dificultades de este
precepto —que por su estructura formal, valor que da a la posesión de estado y la amplísima
legitimación que otorga, no tiene precedente ni paralelo en Derecho comparado—, objeto de
crítica en su discusión parlamentaria y motivo de preocupación para algunos autores (García
Cantero, Lledo) por la excesiva apertura de la legitimación activa, peligrosa (pues podrá
conducir a la extorsión y al chantaje) y porque resulta chocante que terceras personas
puedan accionar en vida de los padres y del hijo cuanto éstos no lo han hecho. La crítica y
los riesgos pueden ser mayores si se pretendiera dar a la acción del art. 131 el alcance
meramente declarativo a que antes aludí. Para algún autor, como Martínez Calcerrada
(Nuevo Derecho Familia, p. 95) esa expresión conflictiva deberá ser objeto de una
interpretación amplia, en el sentido de comprender cualquier persona a quien pueda
repercutir la filiación reclamada. Otros optan por una interpretación muy restrictiva del
«interés legítimo», excluyendo los intereses económicos o patrimoniales (Santos Briz,
Derecho Familia, p. 331, y Ruiz Vadillo, Filiación, p. 26). Entre tales posiciones extremas,
parece preferible una prudente interpretación restrictiva, delimitada por dos ideas
fundamentales: a) no es acción pública, y no está legitimado siquiera el MF per se, sino sólo
cuando actúe en representación del hijo (art. 129), o actuando por un interés público; b) el
interés invocado tiene que ser legítimo, sea material o moral, y actual, real, no lejano,
susceptible de inmediata satisfacción cuando se ejercita la acción. Cámara (Com. Edersa,
III-1, p. 604) dice que «persona con interés legítimo» es el titular de un derecho cuya
efectividad dependa de que el supuesto hijo lo sea realmente del supuesto progenitor, de
manera que sólo si lo es el reclamante será titular del derecho en cuestión. En congruencia
con todo ello, y tratando de precisar un poco más, puede decirse que se hallarán legitimados
para ejercitar esta acción, en primer lugar, los protagonistas de la relación de filiación (padre,
madre, hijo: y téngase en cuenta que para el verdadero progenitor extramatrimonial es ése el
único caso de clara legitimación; los demás son mucho más discutibles); y luego, los
herederos abintestato y los legitimarios del presunto hijo, los que resultarían descendientes
del presunto progenitor si se determina la filiación, los herederos del supuesto hijo, si falleció
habiendo sobrevivido al progenitor, y quienes tendrían derecho a reclamar alimentos (v.
Cámara, Com. Edersa, III-1, pp. 605 y ss., y Martínez Sanchiz, RDN 1986, p. 83).

2. Legitimación pasiva. Aunque es cuestión esta sobre la que guarda silencio el Código, hay
acuerdo en la doctrina en que deben ser demandados todos aquéllos a quienes afecten la
acción reclamada y no sean ya parte actora. En consecuencia, si sólo accionó el padre o la
madre, individualmente, sin mencionar la identidad del otro progenitor, no ha lugar a
convocar al proceso a ese no mencionado. Mas en el caso de que quien accione sea el
sedicente padre, e identifique al hijo como el alumbrado por determinada mujer, entiendo que
debe ser demandada también ésta, pues se la hace así también protagonista, con aquella
afirmación de maternidad y luego la de la paternidad reclamada, de hechos graves que le
afectan muy directamente, por lo que debe ser oída procesalmente, ya que es posible que

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tenga mucho que decir; el resultado de la sentencia le alcanzará también directamente. La

filiación resultante, cuando sea matrimonial, es, además, indivisible.

Fallecida la persona legitimada pasivamente, lo estarán sus herederos (así, también, Peña,
Com. Fam. Tecnos, I, p. 977). Otro legitimado pasivamente, necesario, es el Ministerio Fiscal
(art. 3.º VI EOMF). No es preciso, en cambio, demandar a todos los interesados o posibles
afectados por la sentencia, porque aparte de la enorme dificultad de su determinación, el art.
1252 II CC establece que les alcanza la eficacia de la sentencia (cosa juzgada) «aunque no
hubiesen litigado», lo que se compensa con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal;
ello sin perjuicio de la intervención de los terceros interesados como coadyuvantes
adhesivos, que la doctrina procesalista cree admisible (cfr. Montero, Intervención adhesiva,
pp. 175 y 250; Prieto Castro, Tratado, I , p. 401), y reconocen explícitamente en y para
esta acción de reclamación algunos códigos extranjeros (como el italiano art. 276).

3. Elementos objetivos de la acción. Se solicita a través de esta acción la declaración de

una filiación, relación jurídica que une a un padre/madre con su hijo, y que en la concepción
que de esta institución tiene hoy el Código debe coincidir con la correspondiente relación
biológica, en cuya investigación son admisibles toda clase de pruebas. Se trata, por tanto, de
acreditar la paternidad/maternidad real. No bastará la prueba de la constante posesión de
estado de filiación para declarar ésta, como dije.

La prueba de la maternidad no plantea graves problemas, en principio: el actor deberá probar

el hecho del parto (de la demandada o designada como madre) y la identidad del hijo con el
alumbrado por esa mujer. De esos dos hechos es de más fácil prueba el primero (hecho
perceptible, circunscrito cronológicamente en un breve espacio de tiempo, del que suele
quedar hoy constancia). En cambio, la prueba directa de la identidad del hijo es más difícil,
en cuanto presupone el conocimiento o prueba de que los datos personales y registrales del
que pretende ser hijo de la demandada coincidan con los atribuidos al hijo de la tenida por
madre o, en defecto de datos registrales, presupone el conocimiento directo, preciso e
ininterrumpido del desarrollo físico del presunto hijo desde su nacimiento. En última instancia
se trata de una simple cuestión de prueba, casi siempre directa, de un elemento fáctico, que
se puede hacer con cualquier medio probatorio (con independencia de su dificultad).

Probada la maternidad, la paternidad, si es matrimonial, se infiere directa y automáticamente

de la regla pater is est del art. 116, siempre que sea aplicable por el nacimiento dentro de los
plazos que prevé. Cuando se trate de la extramatrimonial, habrá que estar a lo que dispone
el art. 135 CC.

4. Elementos formales. A) Plazo de ejercicio de la acción. No alude directamente a esta

cuestión el art. 131; mas habida cuenta que la acción es imprescriptible para los legitimados
principales en el art. 132 (el padre, la madre y el hijo podrán ejercitar la acción durante toda
su vida), la doctrina lo extiende y entiende en el mismo sentido para el art. 131
(Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 633; Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 972; Castán/García
Cantero, Derecho Civil, V-2, p. 126). Cuando desaparezca el «interés legítimo» que
determina la legitimación activa (p. ej., por haber prescrito el derecho que lo justificaba),
dejará de existir la acción de reclamación de este artículo: no es que haya prescrito esta
acción, sino sencillamente que no existe para tal «interesado» (que ya no lo es).

B) Procedimiento. Las cuestiones de filiación se deciden en juicio declarativo de menor

cuantía (art. 484.2 LEC), y en estos pleitos hay indisponibilidad de la acción: no tienen su
eficacia normal la confesión bajo juramento decisorio, el allanamiento, la transacción, etc.

IV. La excepción del párrafo segundo. El art. 113.2, como regla general (y en términos más
específicos, el art. 134 II), impide que pueda reclamarse una filiación en tanto resulte
acreditada otra contradictoria. Por tanto, cuando haya determinada formalmente una filiación
distinta de la pretendida aquí (y manifestada por la posesión de estado), habrá de ejercitarse
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conjuntamente con la acción de reclamación una impugnación de la jurídicamente ya

existente, lo que está regulado en el art. 134 I. Así las cosas (y ello ocurriría sin necesidad de
aludir este art. 131 a otra filiación contradictoria), resultaría innecesario el párrafo segundo de
este precepto. Su expresión inicial «se exceptúa [del régimen del párrafo primero] el
supuesto en que la filiación…» sugiere enseguida que este caso y párrafo se refiere a otra
cosa.

Una interpretación racional y sistemática de los indicados preceptos conduce a la conclusión

de que el párrafo segundo pretende imponer una limitación a la norma, muy abierta, del
párrafo primero, y más en concreto, a su amplia legitimación a «cualquier persona con
interés legítimo». ¿Quiénes estarían, entonces, legitimados en tal supuesto excepcional?
Como no puede entenderse tal limitación en el sentido de excluir toda legitimación y acción
en ese caso (Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p. 632), parece que deba remitirse a la
legitimación de los arts. 132 y 133 (así, Martínez Calcerrada, Nuevo Derecho Familia, p.
96, y Carbajo, Acciones, p. 187, además del propio Sancho), o más verosímilmente, a la
del art. 134, que será el que con más frecuencia deba entrar en juego aquí ante la necesidad
de impugnar la filiación contradictoria por la razón invocada al principio (art. 113 II).

Francisco Rivero Hernández

Artículo 132.

A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de

reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible,
corresponde al padre, a la madre o al hijo.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase

plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las
pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a
sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Reclamación de filiación (matrimonial) si falta la pertinente posesión de estado.

Como he dicho al comentar el art. 131, relativo a la acción de reclamación de filiación
manifestada por la constante posesión de estado, creo que ambas tienen la misma
naturaleza, constituyen una idéntica acción de reclamación de filiación cuya diferencia
fundamental radica en tener una legitimación activa distinta en atención a la posesión de
estado. Me remito, pues, a lo allí expuesto, limitándome aquí a destacar las diferencias entre
una y otra en lo que atañe a su régimen jurídico, en cuyo orden se refiere el art. 132 a la
filiación matrimonial, y el 133 a la no matrimonial (con gran proximidad entre ambos).

II. Régimen jurídico. Distinguiré las siguientes cuestiones:

1. Legitimación activa. Si no hay posesión de estado de filiación matrimonial, están

legitimados únicamente el padre, la madre y el hijo, cada uno con legitimación propia,
individual. Antes de 1981, el viejo art. 118 CC se refería sólo al hijo como legitimado, lo que
planteó dudas acerca de si los progenitores podían ejercitar esta acción de reclamación. Hoy
el tratamiento es más claro y más justo: no había ninguna razón para conceder esta acción al
hijo y negársela a los padres, cuando es una e idéntica la relación que los une, y no hay
motivo racional que justifique trato discriminatorio entre ellos.
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Excepcionalmente, si falleciere el hijo antes de transcurrir cuatro años desde que alcance
plena capacidad, o dentro del año siguiente al descubrimiento en que pueda fundar su
demanda (hoy relativamente fácil por la eficacia de las biológicas), la acción corresponde a
sus herederos. Obsérvese que en este caso los herederos del hijo ejercitan la acción de éste;
supuesto distinto del que prevé el art. 130.

2. Legitimación pasiva. También aquí, cuando falta la correspondiente posesión de estado

(de filiación matrimonial), calla el art. 132 acerca de quiénes deban ser demandados, como
en el art. 131. Me remito, pues, a lo que dije al comentar este último en esa cuestión.

3. Elementos objetivos de la acción. Como se pide al órgano jurisdiccional la declaración de

una filiación, es preciso demostrar cumplidamente la paternidad y/o maternidad reclamadas,
para lo que son admisibles toda clase de pruebas, entre las cuales las biológicas (v. com. art.
127) tendrán particular juego y eficacia. En cuanto a la prueba de la maternidad, me remito
de nuevo a lo dicho en coment. art. 131. Y probada la maternidad, la paternidad matrimonial
se infiere directamente de la presunción legal del art. 116 si el nacimiento del hijo se produjo
dentro de los plazos que dicho precepto establece.

Particularmente interesante es la posición que pueda adoptar el marido en ese ámbito,

cuando sea demandado. Demasiado parco el Código (nada dice), entiendo que si puede
impugnar él su presunta paternidad en proceso autónomo, no se le puede negar aquí el
oponerse a la demanda demostrando su no paternidad. Su actitud procesal, los hechos a
probar y medios de que dispone, serán en tal caso, y en cuanto demandado, idénticos a los
que como actor puede invocar y probar en ejercicio de la acción de impugnación. Por la
misma razón podrán probar la no paternidad o maternidad, con toda clase de pruebas, no
sólo quienes estaban legitimados para ello en las oportunas acciones de impugnación (como
pretende Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 978), sino cualquier demandado que se oponga a la
reclamación de la filiación pretendida, a quien también le es aplicable la regla del art. 127 I
CC en la defensa de su posición procesal de demandado (prueba de la inexistencia de los
hechos constitutivos de la acción ejercitada), aunque normalmente coincidirían estos
demandados con los legitimados para la impugnación correspondiente.

4. Elementos formales. Plazo de ejercicio de la acción. Esta acción es imprescriptible para

los legitimados principales (padre, madre e hijo), quienes podrán ejercitar la acción durante
toda su vida (sentido en el que entiende esa imprescriptibilidad la mejor doctrina). Cuando los
legitimados sean los herederos del hijo en el caso del párrafo segundo de este artículo, el
plazo de cuatro años que dice es de caducidad. ¿Quid iuris (se pregunta [Lacruz/Sancho,
Elementos, IV, p. 635]) si las pruebas se descubren después del fallecimiento del hijo?
¿Tendrán entonces sus herederos un año de plazo para entablar la acción? A mi juicio, no.
En mi opinión, el supuesto de hecho de la legitimación activa de los herederos se produce,
únicamente, cuando el causante muere pudiendo (por razón de capacidad y de conocimiento
y prueba) ejercitarla, pero sin haberla iniciado; es decir, que, para ellos, nunca puede
«nacer» la acción, nunca pueden incoar por sí mismos un proceso con una legitimación que
les viene dada por sucesión del hijo.

III. La reclamación de filiación matrimonial en los supuestos de los arts. 117 y 118 CC .
Hay supuestos marginales de filiación matrimonial no cubiertos por la presunción del art. 116
(los de los arts. 117 V y 118), y como las normas del art. 131 y ss. no distinguen, parece
evidente que siempre que pueda haber y demostrarse una filiación matrimonial (procreación
a marito de mujer casada), y no quede determinada extrajudicialmente, cabrá reclamarla ante
los tribunales.

1. Hijos de concepción antenupcial. Cuando el marido haya formalizado la declaración

auténtica contraria a su paternidad y destruido la presunción legal, en los términos del art.
117, el hijo no tendrá, prima facie, filiación matrimonial ni puede ser inscrito como tal (cfr. art.

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184 RRC). Pero las personas legitimadas ex arts. 131 y 132 CC pueden reclamarla,
demostrando cumplidamente (en los términos vistos para tales preceptos) la paternidad del
marido o, en su caso, la maternidad.

2. Hijos nacidos después de los trescientos días siguientes a la separación matrimonial.

Estos sólo pueden ser inscritos como matrimoniales si concurre el consentimiento de ambos
cónyuges (art. 118). Mas si alguno de ellos se negara a darlo, cabe ejercitar la acción de
reclamación de los arts. 131 y 132, según los casos, para demostrar que el hijo ha nacido de
relaciones de esa pareja que, aun separada (legalmente o de hecho) desde más de
trescientos días anteriores al nacimiento, sigue siendo casada, y el hijo que de ellos nazca,
matrimonial. Tal nacimiento, en ese tiempo, puede deberse bien a que las relaciones
sexuales han tenido lugar después de la separación legal o de hecho, o porque el embarazo,
originado por relaciones antes de la separación, haya sido anormalmente largo (de más de
300 días). Habrá de probarse una u otra cosa, y con ello, la filiación correspondiente, en los
términos generales relativos a esta acción.

Francisco Rivero Hernández

Artículo 133.

1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la

respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare

la mayoría de edad o desde que se eliminaren las medidas de apoyo que
tuviera previstas a tales efectos, o durante el año siguiente al
descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción
corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar
dichos plazos .

Ap. 1 modificado por art. 2.17 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

2. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los

progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido
conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.

Esta acción no será transmisible a los herederos quienes solo podrán

continuar la acción que el progenitor hubiere iniciado en vida.

Modificado por art. 2.3 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

Doctrina-comentario

I. Acción de reclamación de filiación no matrimonial. La que contempla este art. 133 (no
única, pues también la hay en el art. 131, común a la filiación matrimonial y la no matrimonial,
y en el 134) es una acción de reclamación stricto sensu, es decir, de las que persiguen el
establecimiento judicial de una concreta filiación (extramatrimonial) no determinada
formalmente. Esa declaración de filiación puede ser respecto de uno (paternidad o
maternidad) o de los dos progenitores, bien partiendo de una filiación totalmente
desconocida, o conocida respecto de uno de ellos.

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No existen en nuestro Código (tampoco en las compilaciones catalana y navarra) unas

específicas acciones que busquen no la determinación de la filiación y establecimiento de
una relación jurídica paterno-filial, sino sólo conceder un derecho de alimentos a favor del
hijo. Estas acciones existieron en Derechos como el alemán hasta la reforma de 1969 y el
suizo (cuya reforma de la filiación de 1978 suprimió la petite action, que sólo otorgaba un
derecho a alimentos a favor del hijo), y hoy subsisten en Derecho francés e italiano, tras las
respectivas reformas de los años setenta. En el art. 279 CC ital. se dice que «en todo caso
en que no pueda ejercitarse la acción para la declaración judicial de paternidad o de
maternidad, el hijo natural puede accionar para obtener la manutención, la instrucción y la
educación»; la acción será admitida previa autorización del Juez en los términos del art. 274
(algo parecido a nuestro 127 II); y puede ser promovida en interés del hijo menor por un
curador especial. En Francia, los arts. 342 y ss. del Code regulan una «action a fins de
subsides», en atención a la histórica estrechez de su «action en recherche de paternité»:
puede ejercitar aquélla el hijo natural cuya filiación paterna no se halla determinada
legalmente (siempre contra el varón, no contra la mujer); el Juez está facultado para
conceder de oficio alimentos al hijo al desestimar la «action en recherche de paternité».

Este art. 133 se refiere únicamente al caso en que no hay posesión de estado de filiación (no
matrimonial), pues la hipótesis en que la haya está cubierta y regulada por el art. 131; y
aborda sólo problemas (y no todos) de legitimación y de duración de la acción. Otros, como
los relativos a los elementos objetivos de la misma, son tratados en el art. 135. Concreto
aquí, pues, mi atención en aquéllos y para la hipótesis que el precepto prevé.

II. Legitimación activa. El artículo distingue:

1. El hijo. Si no hay posesión de estado de filiación no matrimonial, la acción corresponde al

hijo durante toda su vida (párrafo primero): es él, pues, el único legitimado directo y proprio
nomine. Puede accionar personal y directamente si tiene plena capacidad para ello: no sólo
el mayor de edad (no incapacitado) sino el menor emancipado, y creo que también el menor
con vida independiente (cfr. arts. 319 y 323 CC). Si el hijo es menor o incapacitado, podrán
accionar en su nombre y representación, indistintamente, su representante legal y el MF (v.
art. 129 CC y su com.). La sentencia STS 21-IV-88, con referencia a una demanda en que
accionaba la madre y que sólo en uno de los fundamentos de derecho decía actuar en
interés de su hija menor, mas no en el encabezamiento ni en el suplico de la misma,
establece que «estas normas (arts. 127 CC y 39 II Constitución, en que se amparaba la
acción ejercitada) impiden una interpretación restrictiva, en tanto el interés sobre el estado
civil es un interés público. Por ello debe estimarse en la pretensión de la madre, aunque no lo
diga expresamente en el encabezamiento y suplico de la demanda, implícito el interés del
menor y el interés público. Si a la madre no casada se le negase el derecho a que se
reconozca la paternidad de un hijo por motivos de extremado formalismo, se quebrantaría el
art. 24 I CE, en cuanto que el menor en los primeros años depende de la asistencia de
quienes lo han traído a la vida».

2. Los herederos del hijo. Son llamados y se les permite accionar «Si el hijo falleciere antes
de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad…». Esos herederos pueden
accionar individual o conjuntamente, y es indiferente por qué título sean herederos, con tal de
que realmente tengan esa calidad sucesoria. En el Proyecto del Gobierno se preveía que en
ese caso del fallecimiento del hijo correspondiera la acción de este artículo a los
descendientes, y no a los herederos. Creo, con Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 980), que era
preferible la solución de aquél, habida cuenta de lo ceñidas que se hallan estas acciones a la
familia e intereses familiares extrapatrimoniales. Ahora será posible el ejercicio de esta
acción por herederos ajenos a la familia, movidos quizá por alicientes económicos u otros
ajenos a lo familiar, frente a lo que me temo que no sea argumento suficiente las razones
éticas y de buena fe que Peña invoca.

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No se trata, en esta legitimación de los herederos, de la transmisión de una acción ya

entablada, sino del ejercicio por el heredero de una acción no ejercitada aun por el legitimado
principal; y no la hereda en el sentido propio (iure successionis), sino que la reciben ope
legis. En opinión de Lacruz/Sancho (Elementos, IV, p. 667), esta legitimación de los
herederos decae si el hijo ha renunciado inequívocamente a su ejercicio antes de su
fallecimiento (cuestión que me parece dudosa por la conocida indisponibilidad e
irrenunciabilidad de estas acciones: lo más que puede hacer el titular es no ejercitarlas en el
plazo hábil para ello).

3. ¿Estaría legitimado el (verdadero) progenitor? Como puede comprobarse, no se hallan

legitimados (en este artículo, y caso) los progenitores para reclamar la paternidad/maternidad
propia o la del otro; sí está prevista, en cambio, para la filiación matrimonial, con
discriminación innecesaria y no suficientemente justificada, pues en este caso nada influye el
matrimonio. Justifican algunos la negación de esta acción a los progenitores en el
incumplimiento del deber de dar nombre y amparo al hijo, por lo que les parece que en tal
caso no es merecedor el progenitor de conservar la facultad de reclamar judicialmente la
paternidad/maternidad. Quizá también, cabría pensar, en que para ellos prevé la ley otras
formas de determinación de la filiación (parece ser la idea de Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p.
979). Mas no me convence una razón ni otra, pues las circunstancias que pueden haber
impedido el reconocimiento formal pueden haber sido muchas: p. ej., la negativa injustificada
del consentimiento del hijo mayor de edad (art. 123) o del representante legal del hijo menor
o incapaz, o la no aprobación judicial por extraños motivos (art. 124). En tales supuestos de
denegación más o menos injustificada de tales consentimientos o aprobación judicial para el
reconocimiento voluntario, ¿podría negarse también al progenitor la acción de reclamación
de filiación? Una interpretación poco más que literal del art. 133 y aun sistemática (en
relación con los arts. 123 y [Link]), parece llevar a una solución igualmente denegadora, por
más que pueda resultar poco razonable y en algún caso notoriamente injusto (o cuestión de
oportunidad: cuando el otro progenitor se adelantó en el reconocimiento para obtener la
representación legal del hijo y poder negar el consentimiento del art. 124 al primero). Por otro
lado, ¿no es demasiado grave e innecesaria discriminación la que se da aquí a los
progenitores no matrimoniales respecto de los matrimoniales? (cfr. art. 132). Trato diferente
que no se da, en cambio, al hijo ni a sus herederos. Para superar aquella sinrazón o esta
discriminación insuficientemente justificada, creo que va a ser necesaria una interpretación
correctora e integradora de aquellos preceptos por parte de nuestros tribunales (que ya se
dibuja en otros aspectos a través de una idea abierta y generosa de la legitimación activa,
conjugada con el principio y derecho fundamental del art. 24 I CE: cfr. en esta línea, STS 5-
XI-87).

En derecho alemán, el § 1600.n) BGB legitima al progenitor, junto con el hijo, para reclamar
la paternidad, si bien el párrafo 256 de la ZPO exige que haya un «interés digno de
protección» para ejercitar la acción (interés que la doctrina alemana encuentra siempre
justificado en el sedicente progenitor).

III. Legitimación pasiva. Nada dice en este punto el Código. A pesar de ese silencio, cabe
entender que, mientras viva, se halla legitimada, en primer lugar, la persona contra o
respecto de la que se pretenda la declaración de paternidad o maternidad; de otro lado, si se
reclama únicamente la maternidad, no es preciso convocar al proceso al padre; pero si se
reclama la paternidad, creo que debe ser demandado no sólo el presunto padre, sino
también la madre (si consta determinada la maternidad), ésta personalmente y en interés
propio (salvo que ella accione en representación del hijo menor o incapacitado, claro está),
pues la paternidad del identificado ya como alumbrado por cierta mujer presupone unas
relaciones entre el demandado y esta última sobre lo que no se puede debatir en un pleito sin
que ella (que es la que más tiene que decir) tenga la oportunidad de ser oída: en el mismo
sentido, Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 949); para Cámara (Com. Edersa, III 1, pp. 770 y

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ss.), en cambio, no sería necesario demandar formalmente a la madre, pero ésta puede
intervenir en el proceso como coadyuvante adhesivo.

Si se ejercita esta acción después de fallecidos el padre o la madre cuya

paternidad/maternidad se reclama, estarán legitimados pasivamente sus herederos: es el
régimen normal en nuestro Código y en las Comps. catalana (art. 4.º) y navarra (ley 71 último
pár.), y de los Derechos francés, italiano y austríaco. Legitimado pasivo es, también aquí,
como en todas las acciones de filiación, y salvo que sea actor, el MF (art. 3.º VI EOMF).

IV. Elementos formales. Plazo de ejercicio de la acción. 1. Si es el hijo el legitimado,

podrá ejercitar la acción «durante toda su vida». Ha supuesto esto un importante cambio
respecto de la situación anterior (el viejo art. 137 limitaba el tiempo para accionar a «en vida
de los presuntos padres», salvo excepciones, de cuatro años y seis meses tras su
fallecimiento), alineándose así con ciertos Códigos (italiano, alemán, austríaco), frente a
otros (francés, suizo, portugués) que señalan un plazo de ejercicio. Invócase a favor de este
sistema de plazo limitado (de caducidad, casi siempre), la seguridad jurídica, el librar al
presunto progenitor de la amenaza constante de un proceso y evitar la pérdida o
debilitamiento de las pruebas. Argumentos esos que no son definitivos ni convencen
demasiado.

2. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcance plena capacidad, o
durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su
acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos
(art. 133 II). Puede observarse que la legitimación de estos herederos es idéntica a la que
tiene la filiación matrimonial (art. 132, al que me remito).

3. Por imperativo del art. 113, no es posible reclamar una filiación cuando exista otra
determinada incompatible: por ello, y en este caso, habrá de dejarse sin efecto la filiación
contradictoria, bien impugnándola previamente, o ejercitando la acción de impugnación (de la
contradictoria) junto con la reclamación (de la que interesa dejar determinada): art. 134. Son
también de aplicación en este caso y acciones las normas generales y comunes a todas las
de filiación (arts. 127 a 130).

Francisco Rivero Hernández

Artículo 134.

El ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos

anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la
impugnación de la filiación contradictoria.

...

Párr. 2º derogado por disp. derog. única.2.1º de Ley núm. 1/2000, de 7 enero

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. La acción de reclamación-impugnación de filiación. 1. Idea general. Como

consecuencia de lo dispuesto en el art. 113 II CC y del principio de incompatibilidad de
filiaciones contradictorias, ha creído oportuno nuestro legislador dictar una norma especial

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para el caso en que pretenda reclamarse la (verdadera) filiación de una persona que ya la
tiene formalmente determinada. A tal supuesto provee, y con la excepción del caso de
determinación de esta última por sentencia firme (cfr. pár. II), este art. 134 (v. también ley 70-
II Comp. Navarra, en términos casi idénticos).

Tanto por la situación de este precepto como por sus propios términos, es aplicable tanto a la
filiación matrimonial como a la no matrimonial, y para la paternidad o la maternidad,
indistintamente. En la práctica, sin embargo, el supuesto más frecuente es el de la
impugnación de la filiación paterna matrimonial y reclamación de la no matrimonial
(propiciado por la posibilidad de divorcio y de determinar ahora la filiación extramatrimonial
adulterina respecto del progenitor verdadero).

2. Naturaleza y régimen jurídico de esta acción. Parece innecesario (amén de inútil, por ser
planteamiento puramente teórico) discutir si en este caso estamos ante una especie de
acción mixta de reclamación-impugnación, como entienden algunos (Peña, Lledo), o de un
supuesto de acumulación especial en la que una pretensión, la impugnatoria, es accesoria de
otra principal, la reclamatoria (tesis de Quesada González, que creo preferible). V. STS 5-XI-
87, que parece decantarse también en este último sentido. De todas formas, entiendo que la
norma del art. 134 no autoriza simplemente una ordinaria acumulación de esas dos acciones
(como sugiere a primera vista la expresión «permitirá en todo caso…»), pues dicha
acumulación sería siempre posible sin necesidad de tal precepto y por aplicación de las
reglas generales de la LEC (arts. 156 y concordantes); en tal caso, el actor debería tener
legitimación activa para cada una de las acciones acumuladas, y ejercitarlas dentro del plazo
previsto para una y otra, y aquí no hay tal.

Si nos atenemos a su mecánica funcional, que importa más y define mejor la figura, tanto por
la situación del art.134 (entre los dedicados a las acciones de reclamación) y por la expresión
«conforme a los artículos anteriores», como porque la finalidad esencial de las acciones
conjugadas a que alude es la determinación de la verdadera filiación (para lo que se opone la
contradictoria ya existente, que hay que impugnar y hacer desaparecer), resulta que la
acción primaria y principal es la de reclamación, cuyo régimen jurídico y protagonismo se
impone. La de impugnación de la filiación contradictoria es accesoria respecto de ella,
meramente instrumental, e inevitable. Sobre esta cuestión hay acuerdo prácticamente de
toda la doctrina (Albaladejo, Derecho Familia, p. 248; Lacruz/Sancho, Elementos, IV, p.
631; Cámara, Com. Edersa, III-1 , pp. 666 y ss.); Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 982; Lledo,
Acciones, p. 136; Quesada González, RJC 1987, p. 931), y es el criterio de la
jurisprudencia. La STS 3-VI-88 dice que en este caso «no es la acción de impugnación de
filiación la que principalmente se esgrime, sino la de reclamación de aquélla, y sólo como
consecuencia de la misma, inseparable, la impugnación de la paternidad contradictoria; (…)
la impugnación es accesoria de la reclamación por ser ambas (filiaciones) contradictorias y
no poder subsistir conjuntamente». Aunque con menos claridad, fue ése también el régimen
que se aplicó en la STS 5-XI-87, y con anterioridad en la SAT Palma de Mallorca 4-IV-86, una
de las primeras que planteó y resolvió con claridad esta cuestión.

II. Legitimación activa. Según este artículo, la legitimación activa para el ejercicio conjunto
de ambas acciones queda circunscrita al hijo y al progenitor; la remisión que hace a «los
artículos anteriores» obliga a hacer las distinciones previstas en ellos. Obsérvese que en
muchos casos quedará notablemente ampliada esa legitimación respecto de la que cabría en
defecto de este régimen especial, sobre todo en el supuesto (muy frecuente en la práctica
forense) de reclamación de paternidad extramatrimonial con impugnación de la matrimonial,
en que no lo estaría el progenitor. Tal ampliación se halla contenida implícitamente en la frase
«permitirá en todo caso impugnación…», que da toda su particularidad a esta acción.

1. El hijo. Puede promover estas acciones por sí mismo si es mayor de edad o menor
emancipado; si es menor de edad pueden accionar en su nombre e interés su representante

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legal o el Ministerio Fiscal (art. 129) (cfr. 3-VI-88).

2. El progenitor. El art. 134 habla de «el progenitor» (no «un progenitor»), con lo que hay que
entender limitada la legitimación al progenitor cuya paternidad o maternidad se reclama en el
proceso: el sedicente padre, si reclama paternidad (v. STS 10-III-88, que reconoció
legitimación al progenitor no matrimonial que reclamaba esta paternidad al tiempo que
impugnaba la matrimonial inscrita y no veraz), o la madre si se trata de maternidad. Y sólo a
ese progenitor precisamente (por lo menos, cuando se reclame paternidad o maternidad;
más dudoso cuando uno de ellos reclame conjuntamente una y otra), por ser de
interpretación estricta este precepto. En el caso que resolvió la STS 5-XI-87 accionaba la
madre en nombre propio y en el de su hija menor, y con referencia a la legitimación de dicha
señora y del progenitor dijo esa sentencia que «si partimos de la reconocida doctrina que
entiende la legitimación no sólo para el proceso sino para la titularidad de la acción, en
defensa de un interés protegible, es indudable que este interés existe, como interés legítimo,
protegido por la Constitución, en la madre y en el padre biológico, como personas
afectadas…».

3. Los herederos. Están legitimados para continuar las acciones ya entabladas los herederos
del actor (art. 130), sea éste el hijo o el progenitor (así, también, Lledo, Acciones, p. 137).
Mas, habida cuenta del carácter excepcional del art. 134, lo que impone una interpretación
estricta, no estarán legitimados, en principio, los herederos del hijo en los supuestos a que
aluden los arts. [Link] y [Link] (en el mismo sentido, Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 983 y
Quesada González, RJC 1987, p. 942).

III. Plazo del ejercicio de la acción. El régimen del ejercicio conjunto de esta acción de
reclamación-impugnación es, como dije, el de la acción de reclamación. El art. 134 I se
remite «a los artículos anteriores», con lo que hay que tener en cuenta la ausencia del límite
temporal del art. 131, la imprescriptibilidad del 132 y el «toda la vida del hijo» del 133. Por
otro lado, el propio art. 134 I al ejercitar la acción de reclamación permite la impugnación «en
todo caso», lo que para Peña (Com. Fam. Tecnos, p. 984) significa que la acción «no tiene
límites temporales en función de unas u otras circunstancias» y puede ejercitarse cualquiera
que sea el tiempo transcurrido; por tanto, también pasados los plazos de ejercicio de la
acción impugnatoria. Para Cámara (Com. Edersa, III-1, p. 667) no hay plazo de caducidad.
Lledo (Acciones, p. 132) cree preferible, en cambio, para mayor seguridad, que la acción se
ejercite dentro de los plazos previstos para cada una de las acciones acumuladas, y, por
tanto, en los más breves (en general) de la impugnación.

IV. Efectos. Dependerán del triunfo, o del fracaso de la(s) acción(es) ejercitada(s). Pero el
problema principal se plantea en el supuesto de que de las pruebas practicadas en el
proceso haya méritos para concluir que es inexacta la filiación reclamada y también la formal
impugnada. ¿Podrá y deberá el Juez estimar la impugnación y desestimar la reclamación?
La gravedad del caso deriva de que podría quedarse el hijo sin filiación alguna.

La doctrina parece dividida al respecto. Cámara (Com. Edersa, II-1 , pp. 672 y ss.) entiende
que el Juez decidirá cuál de las dos filiaciones es la más probable e incluso descartará
ambas si se demuestra que la impugnada no es exacta sin que se haya probado la
pretendida. Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 982, y Derecho Familia, p. 447) dice, en cambio,
que sólo podrá triunfar la impugnación en el caso de que se acuerde la declaración de la
filiación reclamada (cfr. art. 318.2 CC francés, en el mismo sentido). Quesada González
(RJC 1987, pp. 935 y ss.) opina que si el actor no actuó fraudulentamente (y habría fraude si
lo único que se persigue es impugnar una filiación por la vía del art. 134 reclamando a la vez
otra que ya sabe que no puede prosperar porque no responde a la realidad), deberá triunfar
la impugnada aunque no tenga éxito la acción de reclamación, de acuerdo con el principio de
veracidad de los arts. 39 II CE y 127 CC; mas si actuó fraudulentamente, no deberá
prosperar una impugnación sin el éxito de la acción de reclamación. Parece atinada esta

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distinción y más justa su solución que aquellas dos, excesivamente lineales y rígidas, en uno
u otro sentido.

V. La excepción: contradicción a otra filiación determinada por sentencia. Dice el

párrafo segundo de este artículo que «no podrá reclamarse una filiación que contradiga otra
determinada en virtud de sentencia». Constituye esta excepción un límite al principio de
veracidad en aras de la seguridad jurídica (art. 9 CE) e intangibilidad de la cosa juzgada.
Comenta a este respecto Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 984) que para que esa sentencia
tenga tal eficacia de cosa juzgada es necesario que el pleito haya sido regularmente
entablado contra los legítimos contradictores; por tanto, el padre, la madre, el hijo que, a
pesar de ser principales contradictores, no hubieran intervenido como partes en el proceso,
pueden, todavía, entablar la acción del art. 134, no obstante aparecer dictada una sentencia
contradictoria. El auto TC 12-XII-88, resolviendo recurso de amparo (que desestimó, por mal
formulado, contra STS 10-III-88), dice que «no cabe apreciar indefensión constitucionalmente
relevante por el hecho de que el art. 134 II CC impida la reclamación de la filiación que
contradiga otra determinada en virtud de sentencia; y ello es así porque el referido precepto,
como es comúnmente entendido, supone tan sólo una aplicación concreta de los efectos
inherentes a la cosa juzgada material, peculiar de las sentencias que se refieren al estado
civil de las personas».

Francisco Rivero Hernández

Artículo 135.

...

Derogado por disp. derog. única.2.1º de Ley núm. 1/2000, de 7 enero

Doctrina-comentario

I. Elementos objetivos de la acción de reclamación de filiación no matrimonial. El objeto

de este proceso, el hecho a probar es la paternidad o maternidad real: no lo dice el Código,
pero así resulta de la naturaleza de esta acción conjugada con el principio de veracidad del
art. 127 I CC.

En cuanto a la maternidad, el actor deberá probar el hecho del parto y la identidad del hijo
con el alumbrado por la demandada como madre (cfr. art. 139, que alude a los dos hechos).
Es simple cuestión de prueba, casi siempre directa, de un elemento fáctico, a hacer con
cualquier medio probatorio. Cuando no haya prueba directa del parto (dice este art. 135, lo
que es extensivo al hecho de la identidad del hijo), podrá recurrirse a los otros medios
probatorios (prueba indirecta, presunciones de hecho) que menciona dicho precepto: el
reconocimiento expreso (no formal) o tácito, la posesión de estado u otros hechos de los que
se infiera la maternidad de modo análogo (esta norma habla de «filiación», que comprende
paternidad y maternidad, y valen tales medios para ésta tanto como para aquélla).

Muchos y más graves problemas comporta la prueba de la paternidad, en defecto de una

presunción legal semejante (aunque distinta, evidentemente) a la que opera en la filiación
matrimonial. En este punto, de los varios sistemas existentes en Derecho comparado,
nuestro legislador ha optado por uno que apenas tiene ya seguidores: es el que prevé una
serie de supuestos concretos de los que puede deducirse la paternidad, que cita
casuísticamente este art. 135.

II. Contenido y alcance del art. 135. En él aparecen varios hechos (verdaderas
presunciones facti, que no iuris) de los que el juzgador podrá deducir y declarar la paternidad
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reclamada. De este precepto dice la STS 30-VI-88 que «consagra un numerus apertus en
cuanto a las pruebas que se practiquen en el proceso», y la de 26-V-88, que «refleja un
sistema en cierto modo parecido al francés, en el que, sin sancionar plenamente el principio
de la prueba libre, ni admitir el de presunciones legales, introduce en materia interpretativa
un criterio de gran amplitud que autoriza al Juez, acudiendo a las presunciones seu iudicis, a
declarar o no la filiación reclamada, tomando en principio como punto de partida los hechos
base que el legislador señala, para conceder en el último párrafo la facultad de poner en
juego lo dispuesto en el art. 4.º I CC en orden a permitir que se tomen en consideración otros
hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo (SS 7-II y 8-VIII-86, 10-VI, 27-VI y
17-VII-87, entre las más recientes)» (cfr. también STS 14-XI-87).

Denominador común de todos los casos y hechos que contempla este art. 135 —que no
constituyen, en puridad, medios de prueba, sino sencillamente eso, hechos que deben
quedar establecidos con los medios probatorios de nuestro ordenamiento procesal— es que
el juzgador deberá valorar (con plena libertad de apreciación de los hechos invocados y
pruebas aportadas: el art. 135 dice con claridad que «podrá declararse la filiación …») lo que
cada uno de ellos (reconocimiento, posesión de estado, convivencia, otros hechos…) puede
significar en el mecanismo lógico deductivo de la presunción judicial por la que de ellos
infiere el tribunal la paternidad, desestimando la acción si otros hechos logran demostrar que
no hay verdadera paternidad detrás de aquellos indicios: es decir, que no debe haber
pronunciamiento automático de paternidad con la sola alegación y prueba del reconocimiento
o de la posesión de estado (como ocurría antes de 1981 con esos mismos hechos del art.
135 original). El principio de la libre investigación y prueba de la paternidad del art. 127 CC
que opera en los procesos de filiación (y vale tanto para el actor como para el demandado)
impone esa conclusión. Sobre el juego y valoración de las presunciones del art. 135 y su
relación con los arts. 1249 a 1253 CC, v. STS 30-XI y 21-XII-89.

III. «La prueba directa de la generación». Indudablemente, debe tratarse de la prueba

biológica positiva (Rodríguez Adrados, RDN 1983, pp. 339-340, y Cámara, Com. Edersa,
III-1, p. 619), única que hoy puede acreditar la procreación y una paternidad determinada (la
confesión judicial bajo juramenteo decisorio no opera aquí). Mas ésa es una prueba, por
tanto, a realizar en la fase procesal de prueba, o como diligencia para mejor proveer.
Difícilmente puede ser un hecho a invocar directamente en la demanda, sin más: incluso si
se presenta una prueba (biológica positiva) extrajudicial en ese sentido, no creo que sea
suficiente como «prueba directa de la generación» para determinar inmediatamente la
filiación: habrá de someterse al proceso, con sus garantías pertinentes.

IV. «El reconocimiento expreso o tácito. No se tratará, evidentemente, de un

reconocimiento formal (del art. 120.1), porque en tal caso determinaría él directamente la
paternidad sin necesidad de recurrir al proceso judicial. Puede ser un reconocimiento
expreso no solemne —escrito privado (cfr. STS 10-VI-87), o ante testigos que lo acrediten—,
o tácito, deducible de hechos concluyentes (así, también, Cámara, Com. Edersa, II-1 , p.
622), que no se confunde, sin embargo, con la posesión de estado, pues ésta precisa,
además, del tractatus y la fama (v., sobre la diferencia entre ambas instituciones, López
López, Posesión, pp. 131 y ss.). También es apto a estos efectos el llamado «reconocimiento
incidental», habido en un acto que no tenía por objeto (directo) tal reconocimiento, sino otra
finalidad concreta. En cuanto a capacidad exigible para estos reconocimientos, no son
aplicables, según pienso, las reglas correspondientes relativas al formal o solemne (máxime
cuando se equipara aquí el expreso al tácito), y no creo que pueda exigirse otra que la mera
aptitud para comprender el significado de la declaración o de los hechos de que deduce el
reconocimiento; siempre, además, a partir de una edad suficiente para la procreación; habrá,
pues, que resolver in concreto (v. Carbajo, Acciones, p. 157).

V. La posesión de estado. Sobre su concepto, requisitos y funciones, v. com. art. 113. Creo
que la que contempla este artículo no difiere, en cuanto hecho social y jurídico, de la que
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menciona el Código en otros lugares. Quizá merezca la pena insistir en la única

particularidad de que no es exigible en este caso con el mismo rigor que en otros (filiación
matrimonial) el concurso de algún elemento que la conforma, sobre todo el nomen, porque si
el hijo ha sido reconocido por la madre llevará los apellidos de ésta, y será difícil que pueda
llevar los del demandado. En el tractatus cabría destacar aquí, en cambio, el carácter
afectivo del comportamiento del presunto padre, exteriorizado no tanto en la voluntad de
reconocer o establecer su paternidad (que ahora en ningún sitio se requiere), sino en
manifestaciones típicamente paternas, como presentarlo a terceros como hijo propio,
interesarse por su salud o educación, acompañarlo en una enfermedad, etc. No actúa aquí
como título de legitimación subsidiario, ni como criterio regulador de una u otra legitimación
activa, sino como un simple hecho (que habrá que probar en el pleito) del que el Juez podrá
deducir, declarar la paternidad; pero podrá también no declararla si del conjunto de todas las
alegaciones y pruebas, incluso las del demandado, aparecen hechos suficientes que
demuestren la no paternidad: las pruebas biológicas pueden ser a estos efectos muy
eficaces (y más seguras, desde luego, que la posesión de estado, ella sola).

VI. La convivencia con la madre en la época de la concepción. Se trata, sencillamente de

una convivencia con (presunta) cohabitación sexual entre la madre y el demandado. Algunos
exigen que sea convivencia more uxorio; mas estimo que ello sólo en tanto comporta
cohabitación sexual (no se trata, evidentemente, de vivir bajo el mismo techo como simples
amigos), pero no es preciso que sea exclusiva ni con la fidelidad que cabe exigir o esperar en
el matrimonio (la cual, si falta y afecta a la madre, puede dar lugar a la exceptio plurium
concubentium). No creo que esta «convivencia» sea (o deba ser) equivalente al concubinato,
institución bien definida en nuestra historia jurídica y en la realidad social (y caracterizada por
la monogamia, cierta afectio y fidelidad natural, además de la convivencia more uxorio), al
que el art. 135 no alude expresa ni implícitamente ni cuyos citados elementos configuradores
parece que proceda exigir aquí —en el mismo sentido, Carbajo (Acciones, p. 166); contra,
Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 989), Cámara, (Notaría 1980, p. 62) y Rodríguez Adrados
(RDN 1983, p. 164)—. Tampoco exige nuestro Código la «notoriedad» del art. 340 del
francés (hasta 1972) o de la ley 71 II. 1 Comp. Navarra. La jurisprudencia francesa (que
había estimado insuficientes las relaciones puramente clandestinas e incluso en algunas
sentencias no se contentó con la notoriedad limitada a la vecindad y a los familiares, o con el
testimonio de una sola persona que sorprendió al azar las relaciones que los amantes
querían guardar secretas) se decantó hacia una interpretación muy amplia de la notoriedad,
hasta el punto que pudo preguntarse (Raynaud), a la vista de ciertas decisiones, si no era
exigida sólo como medio de facilitar la prueba de la convivencia y si prácticamente no la
dispensaban los jueces desde el momento en que la estabilidad y la continuidad de la misma
podían quedar probadas por otros medios. En una conocida sentencia de la Cour de
Cassation de 3-III-69 pareció considerarse suficiente lo que se llamó «notoriedad
retrospectiva» (se trataba de un caso en que los vecinos sabían que un profesor visitaba con
asiduidad y regularidad por las tardes a una joven, y pensaban que era para darle clases; su
testimonio en ese sentido resultó suficiente para atestiguar la notoriedad del concubinato y
convivencia).

Esta convivencia debe tener lugar «en la época de la concepción», determinada según
criterios de verdad real. Parece aplicable aquí el criterio de la jurisprudencia y la doctrina
italiana (Cicu, Majello, Bucciante), que han entendido que cuando la convivencia haya
quedado interrumpida durante los primeros 120 días de los 300 que precedieron al
nacimiento, es admisible la prueba, según el resultado de la pericial médica, de que la
concepción tuvo lugar cuando todavía había convivencia. Por otro lado, si ésta se interrumpió
antes de los 300 días o se iniciara menos de 180 días antes del nacimiento, aunque no haya
habido convivencia en la época de la concepción entendida en sentido legal o formal, será
ella efectiva y suficiente para el éxito de la acción si se demuestra con pruebas biológicas
(grado de madurez del feto al tiempo del nacimiento) que el embarazo duró más de 300 días

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o menos de 180: en realidad, eso demostrará que hubo convivencia y relación sexual «al
tiempo de la concepción», en sentido real y efectivo.

VII. Otros hechos de los que se infiere la filiación, de modo análogo. Esta especie de
cláusula general de cierre es no sólo nueva en nuestra historia legislativa, sino insólita en
Derecho comparado. Únicamente se justifica en la propia necesidad que crea el sistema
casuista: evitar que queden fuera casos en que hubo cohabitación (el dato más importante)
con posibilidad de paternidad, no incluidos entre los anteriores. En vista de esos términos
legales y esta justificación, pueden considerarse comprendidos en este supuesto aquellos
hechos que per se no queden tipificados en los precedentes por faltar algún requisito; pero
que, conjugados con otros, o con particulares circunstancias (p. ej., la negativa a la prueba
hematológica, la promesa de matrimonio), permitan inferir la paternidad con análogo
fundamento a los anteriores supuestos legales. Nuestros tribunales han hecho frecuente
apelación a este apartado en sus pronunciamientos de paternidad. Veamos algunas
sentencias del TS (prácticamente todas confirmatorias de idéntico criterio de las de
instancia): la de 19-XI-85, relativa a un caso en que el demandado había efectuado
reconocimiento de la hija ante el cura párroco y dos testigos, además de la madre, en el acto
del bautismo, invocó la existencia de «unos hechos de los que se infiere la filiación, de modo
análogo», en lugar de basarse en el reconocimiento, como parecía indicado: la STS 27-VI-87
aducía el art. 135 y «un medio de prueba análogo al de la prueba hematológica directa» con
ocasión de un informe antropológico que demostró la existencia de un elevado número de
carácteres coincidentes entre el menor y el demandado, conjugado con la negativa de éste
sin causa justificada a someterse a la prueba hematológica; la STS 17-VII-87 invocaba como
fundamento último el art. 135 in fine en un caso en que la prueba biológica había arrojado un
98% de probabilidad de paternidad, concurrente con la convivencia del demandado con la
actora; la STS 14-XI-87 declaró una paternidad basándose en esos «hechos de los que se
infiere…» constituidos por unas relaciones de noviazgo interrumpidas al conocer el
demandado el embarazo, quien había comunicado su grupo sanguíneo por si era necesario a
la hora del parto, y su oposición a la extracción de sangre para la prueba hematológica (v.
también, entre otras, las STS 26-V-88, 3-VI-88 y 30-VI-88).

En mi opinión, serán también «otros hechos…» aquellos que dejen acreditada

cumplidamente la cohabitación sexual necesaria y suficiente para la procreación. Bastaría,
por ello, una sola relación sexual apta para la generación, de la que puede inferirse la
filiación de modo análogo a los otros supuestos, pues ¿qué significa o proporciona el hecho
de la convivencia en la época de la concepción?: lo único relevante de ella es la cohabitación
sexual habida entre los conviventes, de la que el juzgador deduce una presunción de hecho,
que es común en ambos casos a partir de los elementos fácticos que cada uno de ellos
proporciona: esa cohabitación crea para el varón la posibilidad de paternidad, y si es
exclusiva, será fuente segura de paternidad; luego acreditadas ciertas relaciones sexuales
del demandado con la madre en tiempo idóneo, debe concluirse en el sentido de la
paternidad de ese hombre, a menos que él demuestre que el hijo no es obra suya, sino de
otro (v. más ampliamente Lacruz/Rivero, Elementos, IV2, p. 135).

VIII. Actitudes posibles y defensas del demandado ante la acción de reclamación de

filiación. Ante una demanda en la que se le atribuye a priori una paternidad, el demandado
que no admita los hechos puede invocar: que él no tuvo relaciones sexuales con la madre en
la época de la concepción, o bien, que aun habiéndolas tenido, el hijo atribuido no puede ser
suyo. Sobre ninguna de esas cuestiones (y las que se derivan de ellas) se pronuncia nuestro
Código. En cambio, y dada su gran importancia, le dedican especial atención los Códigos
extranjeros y su doctrina: v., p. ej., el § 1600 o-2 BGB y el art. 262 III CC suizo, el art. 269 IV
CC ital. o el 340 I del francés (con sus excepciones a las presunciones del art. 340).

1. En el primer caso se trata sencillamente de la prueba de un hecho negativo (inexistencia

de relaciones en cierto plazo), con lo que ello implica en el orden probatorio. No se olvide que
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es la parte actora la que debe acreditar, en principio, la existencia de los hechos constitutivos
o básicos de su pretensión, y es en función de ello como jugará la alegación y prueba del
demandado. Para la prueba de la inexistencia de relaciones sexuales en la época de la
concepción, determinada según criterio de verdad real, se puede invocar, como en la filiación
matrimonial, la impotencia natural o accidental que acredite imposibilidad de verdadera
relación sexual apta para la generación, el alejamiento físico durante todo el tiempo hábil o
cualquier otra circunstancia que demuestre la ausencia de efectiva relación sexual en aquella
época.

2. Para el segundo supuesto, el demandado puede esgrimir, a su vez, dos argumentos: que
no fue él solo quien tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción
(exceptio plurium concubentium); b) que el hijo que se le atribuye no puede ser suyo, por las
razones y con las pruebas que pueda aportar, sino de otro, aunque no indique de quién se
trata.

Sub a) Cuanto invoque la exceptio plurium, es evidente que si logra probar la existencia de
tales relaciones con tercero, al mismo tiempo que debilita la fuerza de la presunción de
hecho respecto de él, hace surgir idéntica presunción de paternidad contra el tercero en
cuestión. El tribunal podrá adoptar dos actitudes (que se registran también, entre otras, como
posiciones legales y jurisprudenciales en Derecho comparado): rechazar la demanda sin
pronunciamiento de paternidad alguno, o declarar la paternidad que de acuerdo con las
pruebas aportadas pueda ser más verosímil, dentro de un grado de certeza racional de
paternidad lo suficientemente fuerte como para que recaiga tal decisión, si es que no hay
prueba de la efectiva paternidad. De acuerdo con el sistema de nuestro Código, parece más
coherente y lógica esta segunda solución, si bien sólo será procesalmente viable si ha sido
convocado y parte en el proceso el tercero aludido y probado progenitor (si éste no es el
demandado).

Sub b) Si el demandado opta por negar su paternidad como imposible, sin más, tendrá que
probarlo, igual que en la filiación matrimonial. El principal problema radica en el rigor con que
se ha de hacer esa prueba de la no paternidad: si ha de ser idéntico al de la filiación
matrimonial (imposibilidad manifiesta o evidente de paternidad), o si bastará para la
absolución la prueba de dudas serias y racionales sobre la no paternidad del demandado. Si
bien la doctrina extranjera se halla dividida y en Derecho comparado parece predominar la
segunda posición (art. 262 III CC suizo y § 1600 o-2 BGB; en términos semejantes, el Código
austríaco), que pudiera estimarse mejor justificada hasta época reciente (principio del favor
legitimatis), pienso que hoy no procede hacer discriminación alguna donde no haya un
fundamento o base objetiva y razonable (recuérdese la jurisprudencia constitucional al
respecto), que yo no veo con claridad aquí, y porque el único principio que cabe invocar
ahora es el del favor filii, sin distinción de filiación, con lo que puede concluirse que la prueba
de la no paternidad del demandado habrá de hacerse aquí con el mismo rigor que en la
filiación matrimonial, demostrando la imposibilidad de paternidad, y mientras no se pruebe
así se mantendrá la filiación formal impugnada. Felizmente, las pruebas biológicas, que
tendrán en estos pleitos casi siempre la última palabra, no distinguen entre unos hijos y otros,
con lo que su objetividad y eficacia (creciente) resolverán aquellas dudas que cada día se
muestran más formalistas y bizantinas que justificadas.

Francisco Rivero Hernández

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