28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

Sección 2ª. De la determinación de la filiación matrimonial [Arts. 115 a 119]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO V. De la paternidad y filiación [Arts. 108 a 141]
CAPITULO II. De la determinación y prueba de la filiación [Arts. 112 a 126]
Sección 2ª. De la determinación de la filiación matrimonial [Arts. 115 a 119]
Sección 2ª. De la determinación de la filiación matrimonial [Arts. 115 a 119]

Sección 2ª
De la determinación de la filiación matrimonial
Añadido por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

A r t í c u l o 11 5 .

La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada

legalmente:

1º Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los

padres.

2º Por sentencia firme.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Determinación de la filiación matrimonial. La determinación de la filiación es la

constatación jurídica del hecho biológico de la procreación: establecimiento formal de la
relación (biológica) de filiación (v. com. art. 112). El CC en su versión actual le da gran
importancia y le dedica el segundo capítulo de los tres que comprende el Título V (sobre
filiación), como presupuesto que es tal determinación para el nacimiento de la relación
(jurídica) de la filiación y para el ejercicio de los derechos y deberes de ella resultantes. No
es, sin embargo, demasiado claro su tratamiento (creo que es el más desafortunado de los
dedicados a la institución), y en algunos preceptos parece confundirse esa «determinación»
con las ideas de título y de prueba, que manejan a veces confusamente los arts. 112 y ss.
CC. La determinación de la filiación matrimonial puede ser judicial, por sentencia firme (art.
115.2) resultante del ejercicio de una acción de esta clase, y extrajudicial, cuando tiene lugar
por medio de inscripción de nacimiento en el RC (pár. primero): con efectos más enérgicos y
definitivos en el primer caso, ya que la sentencia firme es un título inconmovible.

II. Determinación extrajudicial (registral). Según este precepto, tiene lugar «por la
inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres». Mas eso requiere
enseguida dos precisiones: 1.ª que aunque formalmente sea la inscripción del matrimonio lo
que complementa a la del nacimiento del hijo para dejar determinada la filiación, en el fondo
lo que integra a la inscripción de nacimiento (con la maternidad que documenta) es la
presunción de paternidad del marido que la Ley (art. 116) deduce del matrimonio (que

[Link] 1/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

acredita la inscripción del mismo); 2.ª que en alguna ocasión, del juego de la inscripción del
nacimiento y la del matrimonio no se deduce la matrimonialidad del hijo (cfr. art. 116, in fine),
por lo que para que éste pueda ser inscrito como matrimonial el art. 118 va a exigir algo
nuevo: el consentimiento de ambos cónyuges.

1. Inscripción de nacimiento dentro de plazo. Dice a este respecto el art. 47 LRC que en la
misma «constará la filiación materna siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o
comprobación reglamentaria. No constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento
por ésta de la filiación, el Encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento
personalmente a la interesada o a sus herederos» (v. arts. 167 y 181-182 RRC). «La filiación
paterna (art. 48 LRC) constará en la inscripción de nacimiento o a su margen, por referencia
a la inscripción de matrimonio de los padres…». Sobre el papel y trascendencia de la
referencia a la inscripción de matrimonio, cfr. RDGR 23-VII-84. Y el actual art. 183 RRC
aclara que «cuando, por lo que resulte de la declaración o título de la inscripción, se presume
que el hijo es del marido, conforme a lo dispuesto en el CC, en la inscripción de nacimiento, y
en su defecto, por nota al margen, se hará referencia a la inscripción de matrimonio de los
padres, y si no fueren conocidos todos los datos de la referencia, constará la fecha del
matrimonio, y cuando menos, que éste tuvo lugar. En este supuesto, constarán en la
inscripción las menciones de identidad del padre» (cfr. art. 184 RRC).

Un caso particularmente conflictivo para la inscripción y determinación de la filiación es aquel

en que no opera la presunción del art. 116 CC por la separación de hecho de los cónyuges.
Tras la modificación del RRC por RD 29-VIII-86, el nuevo art. 185 RRC dice que «sólo se
podrá inscribir, en virtud de declaración formulada dentro de plazo, la filiación no matrimonial
de hijo de mujer casada (…) si se comprueba antes de la inscripción que no rige la
presunción legal de paternidad de éste».

2. Problemas más graves planteó la inscripción de nacimiento (y de filiación matrimonial)

fuera de plazo. Tras una curiosa evolución que ha llevado al mismo punto de partida, hoy el
nuevo art. 314 RRC ha suprimido el párrafo segundo, introducido en 1969, y ha quedado del
siguiente tenor: «en cuanto a la filiación [en los supuestos de inscripción fuera de plazo], se
estará a lo legalmente dispuesto»; es decir, a las normas ordinarias del Código (arts. 115 y
ss.) y de la LRC (preceptos citados). Recientes RDGR (de 5-III y 23-VI-86, 13-V y 25-XI-87 y
10-V, 19-IX y 17-X-88) han confirmado esa misma línea: que en inscripción de nacimiento
fuera de plazo, acreditada la maternidad de mujer casada, debe inscribirse la filiación como
matrimonial, y la paternidad del marido, si por el momento del nacimiento en relación con el
de la celebración del matrimonio (y en su caso, con el de la separación de hecho de los
cónyuges) entra en juego la presunción de paternidad del art. 116, sin que sea necesario que
se compruebe, además, la posesión de estado de tal filiación matrimonial (v. Rivero, CCJC,
núm. 16, pp. 41 y ss.).

III. Determinación judicial. 1. En general. Es la que se hace «por sentencia firme» (art.
115.2), es decir, la recaída en un proceso (civil) seguido tras el ejercicio de una acción de
reclamación de filiación matrimonial (arts. 132 a 134); o también, en un proceso penal, [Link].,
por violación cometida por el marido contra su esposa en situación no sólo de separación
legal, en que desaparece la obligación de cohabitación sexual, sino también la separación de
hecho, en la que cabe tal delito: el tribunal, junto con la condena penal, «hará la declaración
que proceda en orden a la filiación y a la fijación de los alimentos en su caso, conforme a la
legislación civil» (art. 444 CP, reformado 25-VI-83).

2. La acción civil. La sentencia civil requiere un proceso judicial, y éste, el ejercicio de una
acción a instancia de parte legitimada. La discusión procesal de la filiación puede plantearse
tanto si se pide un pronunciamiento judicial de afirmación de la filiación (por no existir
formalmente, o ser discutida la validez del título de determinación), como cuando se niega la
realidad o veracidad de la filiación oficialmente determinada, o la existencia o validez del

[Link] 2/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

título de determinación. Son las acciones de reclamación y de impugnación (en sentido

amplio), y luego una especial acción de reclamación-impugnación (art. 134).

Aun mejorada notablemente la regulación de estas acciones con la reforma de 1981, es

todavía bastante deficiente, no tanto por lo que se dice (más o menos discutible, según casos
y opiniones), sino por graves omisiones que fácilmente podían haber sido subsanadas: me
refiero, sobre todo, a los elementos objetivos de la acción (qué es lo que hay que probar y
con qué rigor probatorio, qué otros ordenamientos, como los germánicos, abordan), habida
cuenta de la dificultad de llegar a la verdad absoluta, cuestión aquella que no se resuelve con
la mera admisibilidad «de toda clase de pruebas»; y a los problemas de legitimación pasiva
(que regulan, en cambio, las Compilaciones catalana y navarra). Los arts. 131 a 141 sólo
resuelven cuestiones de legitimación activa y de duración de la acción, de todo punto
insuficiente.

3. En proceso penal. La declaración judicial penal de filiación era considerada antes como
indemnización civil, con todas las consecuencias que ello comportaba (disponibilidad de la
misma, posibilidad de reserva por la ofendida para ejercitarla como acción civil ante tribunal
de esta clase). Basándose en la nueva redacción del art. 444 CP, que trata separadamente
(en párrafos distintos, con un punto por el medio) el «indemnizar a la persona ofendida» de la
«declaración en orden a la filiación», cabe sostener hoy que se trata de cosas distintas, y que
tal declaración de filiación no está sometida al régimen jurídico de la indemnización: ya lo
dijeron así, antes de la reforma de 1983, las STS 5 y 24-II-77 y 6-II-82. Ello quiere decir que
no cabe reserva de la acción de declaración de filiación para ejercitarla en proceso civil (STS
Sala 2.ª, 25-V-55) y que esa acción es irrenunciable por la ofendida (porque la declaración de
paternidad se impone en beneficio de la prole y es derecho ajeno a la mujer, dijo la STS 24-
II-77: en el mismo sentido, la doctrina penal que ha tratado la cuestión). Tampoco cabe
subordinar ese pronunciamiento penal de paternidad a solicitud de persona legitimada para
reclamar la filiación (como pretende Peña (Com. Fam. Tecnos, I, p. 860), o que sólo proceda
si lo solicita la madre, como representante legal del hijo (Cámara, Com. Edersa, III-1, p. 541).

En línea de principio, y de acuerdo con el art. 114 LECrim., la declaración de filiación es

pronunciamiento accesorio de la condena penal, y sólo cabe cuando la sentencia sea
condenatoria, si bien las STS Sala 2.ª 30-V-72 y 28-III-74 declararon, sin embargo, la
paternidad, no obstante la absolución del acusado (por tener la mujer ofendida una edad que
impedía la tipificación del hecho como estupro) (v. también último pár. art. 20 CP, añadido por
LO 8/83). Mas como «la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil» (art. 115
LECrim.), la sentencia absolutoria penal no impide el ejercicio de la acción civil en esta vía
(también cuando no sea posible la condena penal por fallecimiento o rebeldía del autor, o por
indulto: STS 15-III-83). En tanto que jurisdicción independiente, los tribunales civiles no se
hallan vinculados al pronunciamiento penal (STS 7-XI-85 y 2-XI-87), salvo en cuanto a la
declaración en sentencia penal de la inexistencia de los hechos. Sin embargo, la STS 25-II-
83 estimó que la declaración, en el resultando de hechos probados de la sentencia penal, de
la existencia de yacimiento sexual, aunque no sea declarado delito por razón puramente
penal (en aquel caso, por no haberse empleado engaño), vincula al Juez civil en orden a la
declaración de filiación.

Como el art. 444 del CP dice que se hará la declaración de filiación «conforme a la
legislación civil», no será posible hacerla cuando pueda entrar en contradicción con otra
filiación legalmente determinada (art. [Link] CC), y habrá de tenerse en cuenta lo prevenido
en el art. 125 para la filiación incestuosa. No afectan aquí (proceso penal), en cambio, las
normas de legitimación para accionar o de plazos de caducidad de la acción civil. De acuerdo
con el art. 190 RRC, «es inscribible (en el RC) la sentencia penal que, en su fallo, determine
la filiación» (la sentencia penal se inscribe directamente, sin necesidad de expediente alguno:
RDGR 4-V-84). Pero en este caso el medio o título de determinación de la filiación
(matrimonial) es la sentencia y no la inscripción.
[Link] 3/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Francisco Rivero Hernández

A r t í c u l o 11 6 .

Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del

matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a
la separación legal o de hecho de los cónyuges.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. La presunción de paternidad del marido. Ante la dificultad de prueba de la paternidad del

marido, requisito fundamental para que la filiación sea matrimonial; y no pudiendo, de otro
lado, dejarlo al albur de su prueba individual en cada caso concreto y para cada hijo de mujer
casada, todos los ordenamientos han tenido que recurrir a una regla o presunción que
establezca legalmente la paternidad marital —la primera formulación y regla trascendente a
este respecto es el célebre pasaje de Paulo, recogido en el Digesto (D. 2, 4, 5): «quia
semper certa est (mater), etiam si vulgo conceperit: pater vero is est quem nuptiae
demonstrant»—. En nuestro CC tras la reforma de 1981, esa presunción aparece formulada
en este art. 116 que ahora me ocupa. Dos novedades importantes aporta este precepto
respecto de la legalidad anterior: en primer lugar, la explicitez de la clásica regla pater is est,
que antes sólo implícita aparecía en el viejo art. 108, según reconoció la jurisprudencia y
aceptaba la doctrina; y, en segundo lugar (innovación más importante y profunda), que esa
presunción cubre no sólo a los hijos nacidos después de los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio (únicos a que se refería el anterior art. 108 CC), respecto de los
que la llamada presunción de concepción hacía suponer engendrados vigente el matrimonio,
sino a todo hijo nacido en matrimonio, aún engendrado con toda seguridad antes de su
celebración.

Esto tiene una trascendencia mayor que la meramente formal, o doctrinal: en nuestro
Ordenamiento jurídico, a partir de ahora, y al margen de acepciones morales, hijo
matrimonial es el que pueda ser atribuido legalmente a un hombre y a una mujer casados
entre sí, siendo indiferente para ello el momento de su concepción, con lo que no es ya
requisito de la antes llamada legitimidad, hoy matrimonialidad, la procreación dentro del
matrimonio, real o presunta. Se alinea así nuestro Código con el Derecho comparado del
área cultural occidental, donde con rara unanimidad se prescindía del momento de la
concepción para juzgar sobre la legitimidad del hijo de una pareja casada, no sólo en todos
los cuerpos legales publicados en el siglo XX, sino incluso a través de la interpretación
jurisprudencial de Códigos como el francés, de factura y redacción hasta hace poco
semejante al nuestro.

II. Fundamento de esta presunción legal. La presunción de paternidad del art. 116 no es
gratuita afirmación legal, sino que se justifica o sustenta —al margen de otras más
complicadas explicaciones sobre su fundamento y mecanismo de atribución de la paternidad
— sobre dos puntos: a) la presunción de convivencia de los cónyuges (art. 69 CC) y la
cohabitación o relación sexual de los mismos, que es a la vez derecho y deber en matrimonio
(cfr. art. 68); y b) la llamada «presunción de concepción», que permite suponer que la
concepción del hijo ha ocurrido en un determinado plazo (llamado «período legal de
concepción»), dentro de los 120 primeros días de los 300 que preceden al nacimiento, plazo
que es precisamente la diferencia entre los plazos de 300 días y 180 días que el legislador
considera como máximo y mínimo de gestación, respectivamente.

[Link] 4/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

a’) Del primer punto mencionado se infiere enseguida que por más que el hijo sea atribuido
en principio al marido por el juego de la presunción de paternidad, no puede tener dicha regla
la misma fuerza cuando la cohabitación presunta entre cónyuges cae en una época
matrimonial (en que hay aquel derecho y obligación), que cuando corresponde con época
anterior: así, cuando por haber nacido el hijo dentro de los primeros 180 días del matrimonio
y ser de forzosa concepción antenupcial, no cabe hablar de una presunción de cohabitación
entre los presuntos progenitores, aunque ella sea verosímil. Como el Derecho no puede
ignorar la diferencia real y vivencial que hay entre esas dos situaciones, hace menos
enérgica la presunción en el segundo caso, que tiene tratamiento separado en el art. 117 CC.

b’) Por lo que respecta a la presunción de concepción —que completa, como antes decía, a
la de paternidad—, se basa en datos suministrados por la biología, traducidos a términos
jurídicos: que los plazos máximo y mínimo de gestación vienen a ser aproximadamente los
de 300 días y 180 días, respectivamente. Conocimientos y estadísticas de la Obstetricia
moderna han demostrado que el plazo mínimo puede ser inferior a 180 días y que el máximo
de gestación rebasa con relativa frecuencia los 300 días. A pesar de ello, la mayor parte de
los Códigos (salvo alguna excepción: el BGB habla de 181 días y 302 días; otros, de seis y
diez meses) suelen respetar todavía aquellos plazos del napoleónico, en los que se
redondeó (al parecer, por decisión del propio Primer Cónsul, en favor de la legitimidad) los de
186 días y 286 días que un informe de médicos legistas proporcionó a los legisladores
franceses como plazos mínimo y máximo de gestación, según la ciencia de la época.

Sin embargo, no tienen tanta importancia los plazos legales cuanto el juego jurídico que se
puede dar a la presunción de concepción: es decir, cómo se le haga funcionar, bien como
presunción absoluta, iuris et de iure, que se impone frente a toda evidencia y cualquier
prueba; o como presunción relativa, que admita prueba en contrario. Y aquí también aparece
una importante novedad: frente a la posición del antiguo art. 108 CC y una discutible
interpretación jurisprudencial, que hacía a la presunción de concepción del tipo iuris et de
iure, sin admitir la posibilidad de demostrar que en un caso concreto la gestación había
durado, [Link]., más de 300 días, ahora una interpretación racional y sistemática del art. 116 en
relación con el 127 (admisibilidad de la investigación de la verdadera paternidad) y el 136
(acción de impugnación de la paternidad por el marido) permiten dar un alcance de mera
presunción relativa o iuris tantum a la de concepción que hay en la base de la regla pater is
est aludida; y, en consecuencia, con la nueva legalidad podrá probarse en su caso que la
gestación de un hijo pudo ocurrir en matrimonio y, por tanto, ser atribuible al marido, no
obstante haber nacido 304 días, [Link]., después de la disolución del matrimonio o separación
efectiva de los cónyuges; las pruebas biológicas, admisibles ahora, son eficientes en ese
terreno y aptas para combatir la presunción de concepción mencionada (cfr. Rivero,
Presunción, pp. 143 y ss.).

III. Naturaleza y eficacia de la presunción de paternidad marital. La presunción del art.

116 es bastante más que una presunción procesal o mero medio de prueba: es una regla de
Derecho material que, con base en el principio de normalidad (id quod plerumque accidit),
establece legalmente quién es el padre cuando se dan ciertos presupuestos. Y sin dejar de
ser norma sustantiva, funciona en el proceso como presunción relativa (porque el propio
legislador ha articulado según ese esquema formal las excepciones a su regla), en cuanto
admite prueba en contrario: la presunción del art. 116 puede ser impugnada (arts. 136 y 137)
demostrando que en un caso concreto no ha funcionado correctamente, aun verificándose el
supuesto de hecho, y que el hecho presunto (la paternidad del marido) no es cierto. Todo ello
sin perjuicio de la menor energía en la afirmación o presunción de la paternidad que tiene
cuando se trata de hijos concebidos antes del matrimonio pero nacidos después de su
celebración.

Distinto es el caso en que se pretenda la declaración de la inaplicabilidad de la regla del art.

116 por defecto de alguno de sus presupuestos fácticos sobre los que actúa; [Link]., si no
[Link] 5/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

había matrimonio, o el hijo cuestionado no fue alumbrado por mujer casada, o nació 305 y no
295 días después de la separación de hecho. En tales casos, cuando pretenda dejarse sin
efecto la presunta filiación matrimonial, estamos ante una acción declarativo-negativa, mas
no de impugnación de filiación (paternidad), con régimen jurídico diferente y no se aplicarán
las reglas de legitimación activa y de caducidad de los arts. 136 y 137 CC.

Frente a la opinión de Peña (Com. Fam. Tecnos, I, pp. 839 y 862), tengo serias dudas de que
esta presunción de paternidad sea un verdadero título de legitimación, no obstante su
inclusión en el art. 113, que me parece desacertada. La presunción de paternidad del art. 116
es sólo un medio indirecto y legal de determinación de la paternidad marital ante la dificultad
de prueba directa de ésta. No es título de legitimación, según entiendo, porque la presunción
de paternidad no acredita ella sólo (a diferencia de la inscripción en el RC o la sentencia
firme) la filiación, sino que precisa de la constancia de la maternidad de mujer casada y del
matrimonio.

Como esta presunción se funda no tanto en el solo matrimonio sino en la convivencia

matrimonial, su eficacia se halla condicionada por ésta, y en atención a la duración de la
gestación (la máxima legalmente presumida) considera matrimoniales a los nacidos antes de
los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación legal o de hecho de
los cónyuges (art. 116 in fine). Excluye, pues, a los nacidos en el día tricentésimo, pero en el
cómputo (civil) de ese plazo se excluye el dies a quo (art. 5.° CC), que será el de la muerte
del marido o el de la firmeza de la sentencia de disolución (divorcio), y también de la nulidad
(y las aludidas en el art. 80) o de la separación judicial o de hecho —y de una de éstas se
tratará normalmente: la que haya precedido a esas sentencias—. En cuanto al nacimiento, se
estará al momento en que el feto adquirió vida autónoma e independiente de la madre por el
corte del cordón umbilical, aunque sólo será persona, a efectos civiles (filiación), si sobrevive
24 horas (art. 30 CC).

Hoy opera la presunción de paternidad con la misma eficacia cuando la inscripción de

nacimiento se hace dentro o fuera del matrimonio: el Código no distingue y a él se remite el
nuevo art. 314 RRC tras su reforma y adecuación por D 29-VIII-86 («en cuanto a la filiación
[en los expedientes de inscripción fuera de plazo] se estará a lo legalmente dispuesto»). V.
RDGR 5-III y 23-VI-86, 13-V y 25-IX-87 y 10-V, 29-IX y 17-X-88.

Francisco Rivero Hernández

A r t í c u l o 11 7 .

Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la

celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción
mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis
meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en
que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese
conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del
matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica
se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del
matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

[Link] 6/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

I. Filiación del hijo nacido dentro de los 180 días siguientes al matrimonio. Muy
discutida fue, sobre todo en los países latinos, la naturaleza de esa filiación, y la doctrina se
dividió entre partidarios de su plena legitimidad (del mismo valor que la de los hijos
concebidos en matrimonio), y los que sostenían que no eran legítimos en puridad de
principios (por cuanto concebidos fuera del matrimonio), si bien accedían a la legitimidad —
que el antiguo art. 110 CC no les negaba— por vía del casamiento de sus padres, a modo de
legitimación por subsiguiente matrimonio. La polémica no era meramente teórica, sino que
podía tener alcance práctico en cuanto a ciertos derechos sucesorios deferidos en la época
intermedia entre la concepción y el matrimonio, a los que sólo podría aspirar aquel hijo si era
considerado como legítimo, mas no si lo era como legitimado.

La actual redacción del art. 108.I y 116 decide definitivamente la cuestión en nuestro Derecho
positivo en favor de la plena matrimonialidad de tales hijos, que ya no es de peor calidad que
la de los concebidos en matrimonio. Sin embargo, como también dije, el Derecho no puede
ignorar la menor fuerza que en este caso tiene la presunción que atribuye su paternidad al
marido por cuanto que la cohabitación de la que hubo de nacer ese hijo corresponde a una
época en la que no podía ser jurídicamente presumida, por lo menos en principio. Sin ser el
art. 117 CC un modelo de técnica jurídica ni de redacción —a lo que es ajeno la azarosa
gestación parlamentaria de este precepto—, es evidente la mejora que supone respecto del
antiguo art. 110 CC. Además de quedar resuelta la cuestión de la naturaleza de esta filiación,
la nueva redacción reconoce la existencia de una verdadera presunción de paternidad a
favor de este hijo, que antes le era negada; queda patente la menor fuerza de esa
presunción que la de la normal, y se facilita así la «destrucción» (sic en el art. 117) de la
misma por el marido sin obligarle a ejercitar una acción judicial de verdadera impugnación.

II. Presupuestos para la aplicación de este precepto. Son: la celebración del matrimonio
antes del nacimiento (aunque haya quedado disuelto o separado de hecho antes del parto), y
que el nacimiento del hijo ocurra dentro del plazo que indica. Puede ocurrir éste incluso en el
mismo día, pero después del matrimonio (no, en cambio, si nace en el mismo día pero antes
de la celebración: en este caso se aplicaría el art. 119, aunque esa diferencia de régimen es
hoy prácticamente intrascendente). En cuanto al otro extremo del plazo legal, debiendo
iniciarse el cómputo (art. 5.º I CC) a partir del día siguiente al del casamiento, que queda
excluido de la cuenta, terminará al finalizar el día 180, que juega, por tanto, a los efectos de
este artículo.

III. Destrucción de la presunción. El marido puede, efectivamente, «destruir la presunción

mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes
al conocimiento del parto». No se trata en este caso de una impugnación de paternidad,
siquiera especial (como ocurre en alguna legislación), sino de lo que la técnica italiana llama
«desconocimiento de la paternidad»; es un mecanismo extrajudicial —subsisten las acciones
de filiación correspondientes, como veremos— que facilita la posibilidad de dejar sin efecto
(«destruir») una presunción de paternidad particularmente vulnerable por las razones
conocidas, sin obligar al marido a pleitear, e incluso después de inscrita la filiación en el
Registro: cfr. art. [Link] RRC.

1. En cuanto a la forma, habla el art. 117 de «declaración auténtica» en contrario (los mismos
términos en el art. 184 RRC, tras su reforma en 1986). La mayor parte de la doctrina (Díez-
Picazo y Gullón, Rodríguez Adrados, Sancho Rebullida, Peña) ha interpretado esas
palabras en el sentido de declaración que conste en documento auténtico, público ([Link]., ante
Notario o ante el Encargado del RC, o en documento judicial), invocando algún autor su
trascendencia (frente a todos) y su eficacia (destruir la presunción). La mención del término
«formalizada» y esas razones, pueden justificar tal interpretación y exigencia de forma
pública.

[Link] 7/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

2. El plaza para esta «destrucción» de la presunción es el de seis meses «siguientes al

conocimiento del parto» (por el marido). Es un plazo de caducidad, independiente de los
plazos para el ejercicio de las acciones de impugnación (pues su mecánica funcional es
diferente), y en su cómputo se excluye el dies a quo, que es el del conocimiento del
nacimiento (aunque en él puede hacerse esa declaración en contrario, e incluso antes del
nacimiento: nada lo impide), pero hay que entender hábil a ese efecto el último día de los
seis meses.

3. Legitimado para hacer esta declaración parece estar sólo el marido; no creo que, muerto
él, pudieran hacerla sus herederos, quienes tendrán que recurrir a la acción de impugnación
(art. [Link] y III).

IV. Excepción a la posibilidad de «destruir» la presunción. «Se exceptúa —continúa este

artículo— el caso en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese
conocido el embarazo de la mujer…». Entonces el marido, presunto padre, no puede
«desconocer» tal paternidad. Al hablar de reconocimiento expreso o tácito repite nuestro
legislador una frase que ya usaba el antiguo art. 110 CC, pero que ahora puede y debe tener
un sentido más amplio, englobando también los dos primeros números de aquel artículo.
Creo, en efecto, que para enervar la posibilidad de «destruir» la presunción que comento son
formas de reconocimiento tácito tanto el haber sabido el marido antes de casarse el
embarazo de su mujer como el haber consentido, estando presente, que se pusiera su
apellido en la inscripción de nacimiento del niño; como aquellos otros hechos que tienen un
valor semejante y registra la jurisprudencia francesa: el haber celebrado el marido con sus
amigos el alumbramiento de su mujer en forma que todos interpretaron como celebración del
nacimiento de un hijo propio, o la búsqueda angustiosa por otro marido de una nodriza para
el hijo tenido por su esposa… Si de la cita de casos del antiguo art. 110 decía la doctrina que
no debía entenderse como exhaustiva, de la nueva expresión cabe inferir con más motivo
que cualquier forma de reconocimiento (no formal, desde luego) de paternidad, o cualquier
acto del marido que por su contexto o significado pueda ser interpretado racionalmente como
expresión o convicción de su paternidad, serán obstáculo legal suficiente para el
desconocimiento de la paternidad o la destrucción de la presunción que le afecta.

1. El reconocimiento expreso o tácito de la paternidad, aunque no es el solemne de los arts.

120 y ss. ni se halla sometido al régimen jurídico de éste, no deja de ser reconocimiento;
participa de su naturaleza (declaración unilateral, exenta de vicios, acto personalísimo, etc.);
no requiere aquí voluntad específica ni que tenga particulares efectos familiares: basta que
comporte un reconocimiento o admisión de propia paternidad. Si es tácito, se deducirá de
hechos concluyentes interpretados en el contexto en que se produzcan (de los que he citado
algunos ejemplos). Si es expreso, cabe en todas las formas posibles (incluida la solemne del
art. 120.1).

2. El conocimiento del embarazo (por el marido) antes del matrimonio es un hecho a probar
por quien lo afirme (STS 21-XII-63, referida al antiguo art. 110 CC, que también tomaba en
consideración ese hecho). No se requiere formalmente que el marido hubiera hecho ninguna
manifestación a ese respecto, y menos que creyera el embarazo obra suya o no.

V. Excepción de la excepción. La excepción (a la posibilidad de destruir la presunción)

tiene, a su vez, una contraexcepción para el caso de conocimiento del embarazo antes del
matrimonio, en cuyo supuesto (y sólo para él) se restaura el juego de la regla de la
destrucción de la presunción si hubiere declaración auténtica (de no paternidad), ahora de
los dos cónyuges, es decir, conjunta —el art. 117 dice, creo que con expresión
desafortunada, «con el consentimiento de ambos»— formalizada antes del matrimonio o
después de éste, pero dentro de los seis meses siguientes al nacimiento: como conocía el
marido el embarazo no es necesario esperar al conocimiento del parto. Cabe dar por

[Link] 8/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

reproducido aquí cuanto dije antes sobre la «declaración auténtica» y el cómputo del plazo
(adaptado todo a la nueva expresión y su finalidad).

VI. Otros problemas. Todavía plantea este precepto otros problemas: ¿puede el marido que
reconoció, quizá erróneamente, al hijo alumbrado por su mujer dentro de los términos
legales, impugnar su paternidad según las reglas normales cuando ya no se puede usar la
«declaración auténtica» para destruir la presunción, precisamente por culpa de aquel
reconocimiento? Y, a su vez, ¿podrá el hijo demostrar la paternidad del marido de su madre
después de haber hecho este último uso con éxito de aquella declaración auténtica? Estas
preguntas ya se vislumbraban bajo la legislación anterior, y hoy no las ha resuelto
explícitamente la nueva. Tras una interpretación sistemática de los arts. 117, 132 y ss. y 136,
amén de la filosofía jurídica que preside la reforma (v. fundamentalmente el art. 127.I), yo me
inclino por una contestación afirmativa, como veremos al comentar algunos de esos
preceptos.

VII. Inscripción del hijo nacido dentro de los primeros 180 días del matrimonio. Tras la
reforma de 1981 y con la nueva redacción del art. 117 se planteaban serios problemas tanto
para la inscripción de este hijo en el caso de que se produzca la declaración auténtica
contraria a la paternidad del marido, como en el de que tenga lugar después de la
inscripción. Discutíase, [Link]., en este último supuesto si el acceso al Registro de la
declaración auténtica del marido podría hacerse por su rectificación del asiento registral, o
requeriría el ejercicio de una acción judicial (tesis esta de Díez-Picazo y Gullón, Sistema,
IV, p. 328, que no satisface a Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 876). La Circular DGR de 2-VI-
81 no resolvió el problema, que ha abordado el RD de 29-VIII-86 a través de la nueva
redacción dada al art. 184 RRC: «nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio, se inscribirá la paternidad del marido, salvo que conste la
declaración auténtica en contrario de éste a que se refiere el art. 117. Inscrita la paternidad,
podrá ser cancelada por expediente gubernativo si la declaración auténtica del marido, para
desvirtuar la presunción, se ha formulado en el tiempo y condiciones exigidos por el CC». Por
tanto, en este segundo caso no es preciso recurrir a la rectificación judicial de la inscripción
(regla general: art. 92 LRC), sino que puede hacerse por expediente gubernativo tramitado
ante el propio RC.

Francisco Rivero Hernández

A r t í c u l o 11 8 .

Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la

separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación
como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Filiación del nacido después de los 300 días siguientes a la disolución del
matrimonio o a la separación de los cónyuges. El hijo nacido después de esos 300 días
no se halla protegido por la presunción del art. 116 y, por tanto, no puede ser atribuido, en
principio, al marido. Ello no obstante, al no ser ya absoluta la presunción de concepción ni
inatacables los plazos extremos de gestación (del máximo se conoce que puede superar, y
ocurre con alguna frecuencia, los 300 días holgadamente), no habrá inconveniente en que el
hijo, su representante, o, en su caso, la persona legitimada, puedan demostrar la paternidad
marital a través de una acción de reclamación, demostrando que la gestación fue de duración

[Link] 9/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

superior a los 300 días del art. 116 (posibilidad que ya preveía el antiguo art. 111 CC, aunque
con argumentación que no siempre coincidía con la de ahora).

Pero al margen de ese caso, puede ocurrir también que se produzcan otros nacimientos con
gestación normal más allá de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o a la
separación de los cónyuges. Las situaciones pueden ser varias:

a) Fallecimiento del marido. Salvo el supuesto antes visto de gestación anormalmente larga,
parece claro que el hijo no puede ser del marido; es un problema de paternidad
extramatrimonial, que no concierne aquí. Prescindo también de los casos de fecundación
artificial post mortem mariti, por ser un supuesto no previsto por el legislador de 1981 y que
hoy tiene regulación especial en la Ley 35/88.

b) Divorcio. Cabe asimilar a este supuesto el de declaración de nulidad del matrimonio. En

ambos casos sí vive el marido, y no sería imposible que haya habido relaciones sexuales
entre los excónyuges; mas entonces ya no están casados, no hay matrimonio: el hijo, aunque
sea engendrado por el que fue marido y ambos progenitores quieren hacerlo constar así,
será extramatrimonial, y habrá de aplicarse las reglas de esta filiación. El plazo de 300 días
se computa en este supuesto a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia
correspondiente, salvo que haya precedido separación judicial provisional, o de hecho.

c) Separación legal o de hecho. En el supuesto de nacimiento después de los 300 días de

una u otra separación falta, efectivamente, la presunción de paternidad del marido, por lo
que, en principio, y con esos solos datos y el art. 116, no podría considerarse al hijo como
matrimonial. Sin embargo, sigue habiendo matrimonio, y las relaciones sexuales de las que
el hijo ha nacido son de dos cónyuges (haya habido o no reconciliación): son, además,
entonces, voluntarias, aunque no exigibles. A esta situación se refiere el art. 118. Con este
precepto el legislador facilita la inscripción del hijo como matrimonial, sin necesidad de tener
que ejercitar una acción de reclamación de filiación, que sería lo correcto en otro caso (y
necesario si el marido o la mujer no se atienen a lo que el artículo dice). El Código sólo exige
«el consentimiento de ambos» (cónyuges).

II. Régimen jurídico en caso de separación de los cónyuges. Este art. 118, por la vía de
inscripción de la filiación como matrimonial, confiere esta calificación al hijo si concurren los
requisitos implícitos o explícitos. La fecha a tomar en consideración como dies a quo para el
cómputo del plazo de 300 días (implícito) es el de la resolución (auto o sentencia) que
autoriza la separación legal, o de su ejecución; en la separación de hecho, aquélla en que se
demuestre que se inició.

1. En cuanto al consentimiento de ambos, son en realidad dos diferentes: el del marido tiene
los visos de un reconocimiento, y se le aplicarán por analogía algunas normas de éste (así,
Peña, Com. Fam. Tecnos, I, p. 878). El de la mujer es una especie de conformidad o
aprobación atípica, ya que nacido el hijo en aquellas circunstancias, de relaciones sexuales
voluntarias (aunque legalmente inexigibles) no opera ya de igual forma la atribución de
paternidad, y la mujer es la que más sabe de otras posibles y de esa problemática
paternidad.

Cámara (Com. Edersa, III-1, p. 251) estima necesario, además del consentimiento de los
cónyuges separados, el consentimiento o aprobación judicial requeridos para la eficacia del
reconocimiento de la filiación extramatrimonial (arts. 123 y 124 CC). Creo, por mi parte,
innecesario tal requisito suplementario, pues en este caso la filiación es matrimonial, si bien
se llega a ella de otra forma (legal). En este mismo sentido, Peña (Derecho Familia, p. 420).

2. No alude el art. 118 a forma y plazo de aquel consentimiento. La forma será libre, pública o
privada, aunque lo normal es que se haga por comparecencia ante el Registro. Al no haber

[Link] 10/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

plazo legal, será posible hacer esa inscripción mientras la filiación no haya quedado
determinada de otra forma (art. [Link]).

3. Determinada la filiación por este procedimiento, queda sometida al régimen normal de

impugnación, como normal sería la acción de reclamación en defecto de la inscripción ex art.
118.

Francisco Rivero Hernández

A r t í c u l o 11 9 .

La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del

matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad
al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede
determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente.

Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los

descendientes del hijo fallecido.

Modificado por art. 1 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo

Doctrina-comentario

I. Naturaleza de la filiación del nacido antes del matrimonio de sus padres. Al lado de
los hijos matrimoniales originarios (con un matrimonio vigente al tiempo de su concepción o
de su nacimiento), se refiere el art. 119 a unos hijos cuya matrimonialidad no es originaria
(pues nacieron antes del matrimonio), sino sobrevenida. Discútese si a través de esta norma
se alude y pervive la vieja filiación legitimada por subsiguiente matrimonio, o ha desaparecido
ésta y la situación de los hijos es la de puramente matrimoniales, idénticos en todo a los de
los arts. 116 a 118.

Es cierto que hay identidad de efectos entre unos y otros, mas ese argumento pierde fuerza
si tenemos en cuenta que también antes eran iguales, en ese orden, los hijos legitimados a
los legítimos; y que identidad de efectos hay ahora también entre los matrimoniales y los
extramatrimoniales. Pero con independencia de ello, y de la nueva sistemática y terminología
(donde ha desaparecido, efectivamente, toda alusión a la legitimación), no puede olvidarse
que alguna diferencia hay todavía entre la filiación del art. 119 y la de los artículos
precedentes:

a) En la primera hay una etapa (antes del matrimonio) en que los hijos son
extramatrimoniales, y luego devienen matrimoniales por el casamiento de sus padres (pero
sin retroactividad en el cambio de filiación). En cambio, en los hijos matrimoniales originarios
no hay cambio alguno y siempre son matrimoniales, en todos los órdenes, incluso en la etapa
de su concepción que pueda caer antes del matrimonio.

b) La determinación de la filiación se hace en los hijos del art. 119 según los mecanismos de
la extramatrimonial (art. 120), con importantes diferencias (consentimientos y aprobaciones
judiciales), que no se dan en los hijos matrimoniales ab initio.

c) El régimen de las acciones de reclamación de filiación (contra, Cámara, Com. Edersa, III-
1, p. 313) y de impugnación del reconocimiento (cuando haya quedado determinada así la
filiación) y de impugnación de la paternidad en la etapa extramatrimonial es el de las
acciones de filiación de esta clase. En cambio, la impugnación de la filiación (ya

[Link] 11/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

determinada) después del matrimonio de los padres es el de la filiación matrimonial (cfr. art.
138 CC).

Por todo ello, aun reconociendo que hay una notable diferencia entre la filiación del art. 119 y
la antigua legitimación por subsiguiente matrimonio —ha desaparecido el aspecto o elemento
voluntario que caracterizaba la legitimación en el Código de 1889, detectable por el
reconocimiento por los padres como requisito imprescindible, y no es preciso tampoco, ya, el
viejo requisito de la naturalidad del hijo—, creo que pervive esa legitimación tanto en su
concepto como en sus líneas fundamentales, aunque el régimen sea un tanto distinto. Peña
(Com. Fam. Tecnos, I , p. 880) dice que «ha desaparecido también el término legitimación,
pero no el concepto (…) Por el matrimonio de los padres, el estado de filiación de los hijos
habidos antes cambia de régimen».

II. Requisitos de esta filiación matrimonial. 1. Matrimonio de los padres. Es válido

cualquiera legítimamente contraído conforme a Derecho, incluso (opinión mayoritaria) el que
luego es anulado, si puede ser calificado de putativo (art. 79); Moreu (en Estudios Vallet, III,
p. 681) entiende, sin embargo, que el art. 119 exige un matrimonio válido para que opere su
filiación extramatrimonialmente determinada, incluso a uno no inscrito. Debe ser contraído
después del nacimiento del hijo (pues si aun concebido antes nace éste después del
matrimonio, goza de la matrimonialidad del art. 116). No hay inconveniente en que el
matrimonio se contraiga después incluso de la muerte del hijo, si ha quedado constatada su
filiación. Pero se exige la subsistencia del matrimonio en el momento de la determinación de
la filiación por ambos progenitores (si ésta es posterior a aquél), con lo que será aplicable el
art. 119 incluso cuando el reconocimiento o la declaración judicial de la filiación se produzca
después de la disolución del matrimonio, sea por muerte, declaración de fallecimiento o
divorcio (en el mismo sentido, Moreu, en Estudios Vallet, III, p. 682).

2. Filiación legalmente determinada. No es preciso ni la naturalidad del hijo ni el

reconocimiento formal: cualquier forma de determinación de la filiación extramatrimonial es
apta y suficiente. En todo caso es preciso que tal filiación se dé en relación con los que
contraen el matrimonio que hace matrimonial al hijo. La determinación de la filiación se rige
por los arts. 120 y ss. CC, tanto en el reconocimiento —en el que serán precisos los
consentimientos y aprobaciones judiciales de los arts. 123 a 125—, como en la declaración
judicial. La determinación puede hacerse incluso cuando hayan fallecido los progenitores
(con tal de que se hayan casado antes, claro está) o el hijo. El matrimonio posterior puede
acceder a la inscripción de nacimiento (extramatrimonial) del hijo, acreditando el cambio de
carácter de la filiación, «por nota marginal de referencia a la inscripción practicada» (art. 155
RRC, redacción 1986).

3. Indiferencia sobre el orden o momento en que tienen lugar matrimonio y filiación. El art.
119 nada dice al respecto, salvo la exigencia de esos dos requisitos, y que el nacimiento sea
anterior al matrimonio. Por tanto, puede haber reconocimiento o declaración judicial de la
filiación, y luego casarse los padres; o a la inversa, matrimonio primero, y luego la
determinación legal de la filiación.

III. Efectos. El hijo deviene matrimonial por la mera concurrencia de los dos requisitos, ipso
iure, sin necesidad de ningún acto ni pronunciamiento especial: por el solo hecho del
matrimonio, el hijo que antes no lo era se convierte en matrimonial. Es más: los autores
alemanes dicen que este efecto se produce al margen de la voluntad de los interesados,
incluso contra ella; opinión que creo aplicable a nuestro Ordenamiento. Esta matrimonialidad
es irretroactiva (aunque hoy tenga menos importancia) pues adquiere tal carácter «desde la
fecha del matrimonio de los padres». Pero desde ese momento afectará al hijo, incluso
aunque todavía no esté determinada su filiación. Por lo demás, la eficacia del cambio se
produce frente a todos: familia, parientes, y terceros en lo menester.

[Link] 12/13
28/11/24, 19:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015

Ahora no hay apenas que insistir (como antes, en que parecía excepcional y casi gratuito) en
que los efectos de esta filiación son equivalentes a los de la matrimonial —con la excepción,
quizá (es discutible tras la Constitución, y en vista de cierta jurisprudencia reciente sobre la
no discriminación por razón de sexo) en cuanto a la sucesión de mercedes nobiliarias—. En
realidad, las consecuencias más importantes derivadas de la matrimonialidad del hijo por
efecto del art. 119 van a incidir en el ámbito de las acciones de filiación, pues al ser ahora el
hijo matrimonial las acciones que se ejerciten a partir del matrimonio tendrán el régimen
(legitimación, caducidad,…) de las acciones de esta clase. Ello puede traducirse en: a) la
ampliación de la legitimación para reclamar judicialmente la filiación del hijo después del
matrimonio de sus padres, cuando se determine por esa vía (compárese art. 132 I y 133 I), lo
que permitirá accionar al progenitor biológico cuando falte posesión de estado de filiación; b)
restringir la legitimación para impugnar la filiación en algunos casos (compárese arts. [Link] y
140.I, y 136 con [Link]); c) diferente cómputo de plazos para la caducidad de las acciones (v.
en este punto Moreu, en Estudios Vallet, III, pp. 686-687).

Al igual que antes de la reforma de 1981, esta matrimonialidad sobrevenida «aprovechará,

en su caso, a los descendientes del hijo fallecido» (art. 119 in fine), con la limitación temporal
antes vista, y con aplicación de lo dispuesto en el art. 126 en el caso de que el
reconocimiento del hijo se haya hecho después de su fallecimiento.

Francisco Rivero Hernández

[Link] 13/13