23/11/24, 9:06 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.
, mayo 2015
TITULO III. Del domicilio [Arts. 40 y 41]
§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO III. Del domicilio [Arts. 40 y 41]
TITULO III. Del domicilio [Arts. 40 y 41]
TITULO III
Del domicilio
Artículo 40.
Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia
habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el
extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último
que hubieren tenido en territorio español.
Doctrina-comentario
l. Significado jurídico del domicilio. El propio art. 40 destaca la eficacia jurídica del
domicilio de la persona cuando se refiere a él como lugar de ejercicio de los derechos y de
cumplimiento de las obligaciones civiles. Sin embargo tanto para entender el verdadero
alcance de estas palabras como para determinar la importancia que tiene el domicilio para el
Derecho es preciso hacer referencia a otras disposiciones contenidas en el CC y en otras
leyes que se sirven del domicilio para establecer determinados efectos. Estas normas ponen
de manifiesto no sólo que el ordenamiento no impone siempre que el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones deban ser realizados por la persona en el
lugar de su domicilio sino también que la eficacia jurídica del domicilio va más allá de lo que
cabe derivar del artículo ahora examinado. Sin ánimo exhaustivo y refiriéndonos únicamente
al CC y a la LEC vemos que se tiene en cuenta el domicilio para la determinación de la ley
aplicable (así v. fundamentalmente art. 9.º 10 CC pero también los apartados 5, 6, 7 y 9 del
mismo artículo así como el art. 10.5 CC), para el cambio de vecindad civil (art. 14.3 CC), para
la adquisición y recuperación de la nacionalidad española (arts. 22 y 26 CC); para determinar
el lugar de cumplimiento de las obligaciones (arts. 149 y 1171 CC), para determinar la aptitud
para ser testigo en los testamentos (art. 681.2.º CC), para la interpretación de determinadas
disposiciones testamentarias (arts. 747 y 749 CC), en la regulación de la ausencia (art. 181 y
183 CC), para determinar el juez competente (arts. 62 y 63 LEC) para las notificaciones (arts.
264 y ss. LEC), etc. (v. otros preceptos en Albaladejo, Com. Edersa, I, pp. 880 y ss., y R.
Bercovitz, Persona, pp. 99 y ss.). Vemos por tanto que en nuestro Derecho el domicilio
sirve para localizar a la personas a ciertos efectos (Álvarez Vigaray, ADC 1972, p. 553). Por
otra parte hay que añadir que aunque el art. 40 CC limita su concepto de domicilio al ámbito
civil, ha de entenderse lo civil en sentido amplio (incluyendo al Derecho procesal y al
internacional privado) y no debe olvidarse su posible incidencia en otras ramas del Derecho
dado el carácter supletorio de las disposiciones del CC (art. 4.º 3 CC) (De Castro, Derecho
Civil, II, p. 453).
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II. Concepto y requisitos legales del domicilio. Desde el punto de vista de los requisitos el
artículo define el domicilio de las personas naturales como «el lugar de su residencia
habitual». La exégesis del precepto exige que se determine el sentido de los términos
«lugar», «residencia» y «habitual». La palabra lugar alude a un sitio, a una porción
determinada del espacio cuyo ámbito dependerá de la norma que utiliza el domicilio para
establecer unos efectos. Así a veces el domicilio hace referencia a una vivienda (art. 264
LEC), otras a una población (art. 681 CC) o a un territorio más amplio (art. 14 CC) incluso a
todo el territorio nacional (art. 22 CC). El término residencia por su parte significa estar de
asiento en algún lugar, implica vivir en un sitio con una cierta permanencia. Se opone a estar
de paso. La palabra habitual que califica la residencia que da lugar al domicilio significa
literalmente que se posee por costumbre. Según esto «residencia habitual es residencia que
se posee continuadamente, o residencia acostumbrada o que usualmente se viene teniendo»
(Albaladejo, Com. Edersa, I, p. 872). Ahora bien esta interpretación literal no deja de
plantear serios inconvenientes, como reconoce el citado autor, pues por una parte haría falta
que transcurriese algún tiempo para que pasase a ser domicilio el lugar donde se hubiese
establecido la persona y por otra parte ello se opondría a la idea comúnmente admitida de
que el domicilio se tiene desde que uno se establece de un determinado modo en un lugar.
Por todo ello, a pesar de la letra del precepto y de la posibilidad de acudir a la residencia sin
más en defecto de domicilio, se ha preferido entender la expresión residencia habitual como
la residencia normal y la presumible para el futuro próximo (De Castro, Derecho Civil, II, p.
459, y Albaladejo, Com. Edersa, I, pp. 872 y ss.). Frente a esta interpretación del artículo
que hace descansar el concepto de domicilio en criterios puramente objetivos y que resulta
confirmada por un examen de los antecedentes próximos del precepto, hay un sector de la
doctrina, sin duda hoy minoritario, que entiende que la definición legal de domicilio
«comprende dos elementos: 1.º La residencia o elemento físico y 2.º La voluntad de residir
de modo estable o elemento intencional. El primer elemento se exige de modo expreso; en
cambio el segundo va implícito en la expresión «residencia habitual» (Álvarez Vigaray, ADC
1972, p. 554). También el TS ha declarado en más de una ocasión que la residencia habitual
supone como elemento fundamental no la permanencia más o menos larga e ininterrumpida
en un lugar determinado, sino la voluntad de establecerse la persona efectiva y
permanentemente en un lugar (STS 28-XI-40, 26-V-44, 27-IX-45, 18-IX-47, 25-IX-54, 21-IV-
72, etc.). Sin embargo en dichas sentencias a veces la declaración tiene un valor incidental y
a veces se trata de casos en que la solución hubiese sido la misma partiendo de una
concepción puramente objetiva del domicilio. Por otra parte hay otras sentencias en las que
el TS se refiere al domicilio sin hacer referencia al llamado elemento espiritual del mismo
(STS 8-VII-42, 27-X-42, 30-1-45, 3-XII-55, etc. V. un examen atento de la jurisprudencia del
TS en Puig Ferriol/Puig Brutau, Fundamentos, I-1, pp. 140 y ss.)
Por lo que se refiere a la prueba de la residencia habitual constitutiva del domicilio es libre. El
art. 336.2 RRC dispone que «el domicilio de los apátridas se acreditará por certificación
municipal o información testifical» pero ello es respecto a su declaración en virtud de
expediente gubernativo con valor de simple presunción (art. 96 LRC). Además de esas
pruebas cabe acreditar la residencia habitual a través de cualquier otro medio admitido en
Derecho, correspondiendo a los tribunales la valoración libre de los datos que hayan sido
aportados. Como datos que pueden ser relevantes se suele citar: el padrón municipal, tener
en tal lugar establecimiento mercantil, tener casa abierta, haber sido emplazado en otra
ocasión judicialmente en tal lugar, acta notarial de declaración del portero del edificio, censo
electoral, etc. (v. STS 30-IV-1909, 6-V-11, 8-VII-42-, 5-VII-43, 29-XII-48, 23-IV-52, etc.).
Respecto del domicilio que define el art. 40, llamado por algunos domicilio real y por otros
domicilio voluntario, se ha planteado en la doctrina tanto el problema de que alguien pueda
carecer de él como el de que una persona pueda tener varios domicilios. En cuanto a la
primera posibilidad, ausencia de domicilio, se admite tanto en el caso de que una persona no
lo haya tenido nunca como en el caso de alguien que dejara de residir habitualmente en un
lugar sin pasar a hacerlo en otro. En uno y otro caso algunas normas acuden como
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conceptos subsidiarios al de residencia sin más o, en último término, al de paradero, para
situar jurídicamente en un lugar a la persona (art. 69 LEC). Mayores dudas se plantean en
relación a la pluralidad de domicilios. Si bien se reconoce que la solución no está exenta de
inconvenientes la mayoría de nuestros autores defienden que una persona pueda tener más
de un domicilio en el sentido del art. 40. En favor de esta tesis se alega la tradición
romanista, que admite esta posibilidad, que cabe concebir que una persona resida en varios
lugares y que la residencia en cada uno de ellos tenga carácter habitual, que el criterio legal
parece ser éste pues el legislador no acogió el criterio de la principalidad, que es la solución
más conforme al criterio realista del domicilio al que responde nuestro CC y la que mejor se
compagina con las necesidades de la práctica (De Castro, Derecho Civil, II, pp. 451 y ss.;
Albaladejo, Com. Edersa, I, p. 883; Álvarez Vigaray, ADC 1972, pp. 556 y ss., entre otros.
En cambio se muestran partidarios de la tesis contraria R. Bercovitz, Persona, p. 102, y
Puig Ferriol/Puig Brutau, Fundamentos, I- 1, pp. 163 y ss.).
En fin parece conveniente dentro del, examen de la primera parte del párrafo primero del art.
40 aludir a la CE y concretamente a sus arts. 18 y 19. El primero de ellos se refiere en su
apdo. 2 la inviolabilidad del domicilio («El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro
podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de
flagrante delito»). No cabe duda que la idea de domicilio que utiliza el art. el 18 CE no
coincide con la que se utiliza en el art. 40 CC (v. STC 22/84, de 17-11). En cambio si guarda
conexión con el tema estudiado el art. 19 CE cuando afirma que los españoles tienen
derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional (Santamaría,
Comentarios, pp. 382 y ss.)
Finalmente conviene no terminar este apartado sin hacer referencia al llamado domicilio
electivo. Se trata de un lugar elegido por las partes con alguna finalidad (v. p. ej., art. 130
LH). Como dicen Díez-Picazo y Gullón (Sistema, I, p. 302), este llamado domicilio electivo
no es un verdadero domicilio, sino que se trata más bien de la domiciliación de los efectos de
un contrato o de un negocio jurídico o de una convencional modificación del fuero
competente para el conocimiento de los litigios. Se trata por tanto de un domicilio especial,
que funciona solo respecto del acto en cuestión y a los efectos para los que se haya
acordado.
III. El domicilio legal. Junto al domicilio que viene determinado por el lugar de residencia
habitual, llamado domicilio real o también voluntario, lo primero porque se basa en el hecho
real de la residencia y lo segundo porque se considera que el lugar de residencia habitual
depende de la voluntad de la persona (art. 19 CE), se habla de domicilio legal para aludir a
aquellos supuestos en que la ley determina un domicilio con independencia de cuál sea el
lugar en el que la persona resida habitualmente. Así ocurre en el supuesto contemplado en el
pár. II del art. 40 y en los casos contemplados por la LEC, a la que se remite el CC en la
parte final del art. 40 I. Veamos cuáles son estos domicilios. En primer lugar, el art. 64 LEC
se refiere en su primer párrafo al domicilio de las mujeres casadas que no estén separadas
legalmente de sus maridos, que «será el que éstos tengan». El precepto debe considerarse
derogado tras la entrada en vigor de la CE (arts. 14 y 32 CE). El tema del domicilio de las
personas casadas debe contemplarse teniendo en cuenta el art. 40 CC y los artículos que se
refieren al tema dentro de la regulación del matrimonio (arts. 68, 69, 70, etc.). A ellos hay que
remitirse. El art. 64.2 LEC dispone que «el (domicilio) de los hijos constituidos en potestad
(será) el de sus padres». Dicho precepto está en conexión con el art. 154.2.º I CC. En este
caso deberá tenerse en cuenta por una parte el art. 319 CC y por otra que en caso de que
los padres tengan distintos domicilios coincidirá el del menor con el de aquél que ejerza la
patria potestad o, si a ambos corresponde ejercerla, con el domicilio de aquél con quien
conviva.
El art. 64.3 determina que el domicilio de los menores o incapacitados sujetos a tutela o
curatela será el de sus guardadores. La doctrina es unánime a la hora de considerar que el
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precepto sólo resulta aplicable si la tutela se extiende a la guarda de la persona del menor o
incapacitado. En el caso de que haya más de un tutor (art. 236 CC) si se decide separar
como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes parece lógico pensar que el
domicilio del tutelado será el del primero. En otro caso será dicho domicilio el del tutor con el
que conviva. El art. 65 LEC se refiere al domicilio legal de los comerciantes, pero aquí se
trata de un domicilio especial, «en todo lo que concierne a actos y contratos mercantiles y a
sus consecuencias», que puede coincidir o no con el domicilio general que vendrá
determinado por su residencia habitual o por lo que determine la ley en base a otra
circunstancia. El art. 67 LEC establece que el domicilio legal de los empleados será en el
pueblo en que sirvan su destino. Cuando por razón de él ambularen continuamente se
considerarán domiciliados en el pueblo en que vivieren más frecuentemente. El precepto se
refiere tanto a los empleados públicos como a los privados y ha sido aplicado de modo
riguroso por nuestro TS (STS 24-V-27). Según el art. 68 LEC «el domicilio legal de los
militares en servicio activo será el del pueblo en que se hallare el Cuerpo a que pertenezcan
cuando se hiciese el emplazamiento». Tanto respecto de este artículo como del anterior
entiende sin embargo De Castro que «no tienen porqué jurídico ni antecedente en el
Derecho Civil; su alcance es únicamente procesal, pudiendo sólo utilizarse a efectos civiles
como una presunción de domicilio real (residencia habitual)» (De Castro, Derecho Civil, II,
p. 466, también en el mismo sentido Álvarez Vigaray, ADC 1972, p. 561). Si se aceptare
esta opinión, cada vez menos minoritaria, y que en relación al domicilio de los militares
encuentra apoyo además en la terminología de la ley, habría que concluir que en estos casos
estaríamos ante domicilios especiales. Finalmente hay que hacer referencia al domicilio de
los diplomáticos. Según el pár. II del art. 40 «el domicilio de los diplomáticos residentes por
razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el
último que hubieren tenido en territorio español». Estamos ante un domicilio legal y general
que se caracteriza frente a otros en que por hipótesis no puede coincidir con el lugar de
residencia habitual (v. sobre los distintos problemas que se plantean al respecto Paz
Agüeras, BIMJ 1987, pp. 1055 y ss.).
En todos estos casos en los que el domicilio está determinado por la ley con arreglo a un
criterio distinto al de la residencia habitual se discute por la doctrina si estamos ante
domicilios que tienen un alcance general o si se trata de domicilios a efectos procesales. Si
bien el tema no es pacífico hay argumentos importantes en favor de la primera interpretación,
que estamos ante domicilios generales excepción hecha del caso de los comerciantes. En
cuanto al domicilio de los diplomáticos se trata de un supuesto contemplado en el CC y a la
vista del art. 40 se determina dicho domicilio con el mismo alcance que en la regla general.
En cuanto a los domicilios establecidos por la LEC hay una remisión a ellos en el art. 40 I CC
dándoles también el mismo alcance que en la regla general («para el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales
es... y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil»). Esta interpretación
encuentra apoyo además en los antecedentes próximos del CC, y adviértase por otra parte
que el carácter ficticio que pueda tener en algunos casos el domicilio determinado en la LEC
no superará el que tiene el domicilio de los diplomáticos (Albaladejo, Com. Edersa, I, pp.
876 y ss.; en contra, entre otros, R. Bercovitz, Persona, pp. 106 y ss.). Ahora bien la
interpretación que se defiende debe ser matizada en un doble sentido. En primer lugar
porque no se puede desconocer que en muchas disposiciones en las que el legislador se
refiere al domicilio o a la residencia de una persona alude al lugar de su residencia habitual
con independencia de cuál sea su domicilio legal. En otras palabras el art. 40 no excusa la
necesidad de llevar a cabo una indagación de lo que deba entenderse por domicilio a los
efectos de una concreta disposición legal. Por otra parte la jurisprudencia, respecto de
algunos supuestos (los contemplados en el art. 64 LEC), ha admitido en algunos casos la
prevalencia del domicilio real sobre el legal (Albaladejo, Com. Edersa, I, pp. 879 y ss.).
JORGE Caffarena Laporta
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Artículo 41.
Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las
reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se
entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su
representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su
instituto.
Doctrina-comentario
Domicilio de las personas jurídicas. La enorme importancia que para el Derecho tiene el
domicilio de las personas jurídicas se pone de manifiesto si se tienen en cuenta las
consecuencias que se hacen derivar del mismo. El domicilio sirve para determinar la
nacionalidad y la vecindad civil de aquéllas (arts. 28 CC, 5 TRLSA y Ley 15 Comp. Navarra),
se toma en consideración para fijar la competencia de los tribunales (art. 66 LEC), determina
el lugar de celebración de reuniones de órganos sociales (art. 109 TRLSA) y en definitiva es
un instrumento necesario para localizar jurídicamente a las personas morales a efectos de
las relaciones jurídicas de las que son parte.
El artículo comentado establece los criterios para fijar el domicilio de las personas jurídicas.
En principio dicho domicilio será el determinado por la ley que las haya creado o reconocido,
o por los estatutos o por las reglas de fundación. A la vista del art. 37 CC cabe pensar que el
art. 41 cuando se refiere a la ley que las haya creado o reconocido alude a las corporaciones,
cuando habla de los estatutos piensa en las asociaciones, y contempla las fundaciones
cuando menciona las reglas de fundación. Ahora bien si la ley en cuestión, o los estatutos o
las reglas fundacionales no han fijado el domicilio, éste lo tendrá la persona jurídica en el
lugar en que se halle establecida su representación legal. Si bien esta expresión,
«representación legal», es suficientemente significativa por sí sola, se puede añadir que en el
art. 45 Pr. 1851, que trataba del domicilio de las corporaciones, establecimientos y
asociaciones, se hablaba del lugar donde está situada su dirección o administración. Y
finalmente, como último criterio, si no cabe fijar el domicilio a través de las reglas anteriores,
se considerará que la persona jurídica tiene su domicilio donde ejerza sus principales
funciones.
También el art. 66 LEC se ocupa del domicilio de las personas jurídicas pero se refiere sólo a
las sociedades civiles y mercantiles y lo hace únicamente con la finalidad de determinar la
competencia judicial.
Para completar el examen del art. 41 CC es preciso hacer referencia a las particulares
regulaciones sobre los distintos tipos de personas jurídicas. Hay que empezar diciendo que
en ellas se suele exigir que en los estatutos de la persona jurídica se haga constar su
domicilio. Así, en el art. 3.º 2 LAsoc. se señala dentro del contenido preceptivo de los
estatutos el «domicilio principal, y, en su caso, locales de la asociación». El art. 23 de la
Orden de 25-1-62 para las fundaciones laborales dispone que «los estatutos de las
Fundaciones consignarán: 3.º Domicilio social de la Fundación» y el art. 7.º del Reglamento
de las Fundaciones Culturales Privadas establece que los estatutos de la Fundación
comprenderán «los siguientes extremos: 3. El domicilio de la fundación y los lugares en que
vayan a radicar sus establecimientos o delegaciones» [v. también art. 9.º 1 C) de la Ley de
fundaciones privadas catalanas y art. 6.º C) de la Ley gallega de fundaciones]. Y el art. 9.º
TRLSA se refiere a los estatutos sociales disponiendo que en ellos se hará constar: «e) El
domicilio social, así como el órgano competente para decidir o acordar la creación, la
supresión o el traslado de las sucursales» (v. también art. 7.º LSRL). Además, en aquellos
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casos en que se exige a los efectos que sean la inscripción del ente en un Registro público
se requiere que se haga constar entre otras circunstancias el domicilio de la persona jurídica,
quedando así constancia oficial del mismo (V. arts. 38.2.3, 114 y 120 RRM, art. 3.º LAsoc.,
art. 7.º 2 D 1140/65 complementario de dicha ley, art. 86 del Reglamento de las Fundaciones
Culturales Privadas, etc.). La lectura de estos preceptos referidos al domicilio de los distintos
tipos de personas jurídicas pone de manifiesto que en relación a éstas no cabe una
pluralidad de domicilios. Si bien, como dice Puig Ferriol, «con arreglo a los mentados
preceptos el domicilio único no es obstáculo para que la persona jurídica pueda establecer
en otros lugares geográficos otros locales, establecimientos, delegaciones, sucursales o
agencias del ente colectivo (que no tendrán la consideración de domicilio de la misma)»
(Puig Ferriol/Puig Brutau, Fundamentos, I-1, pp. 679 y ss.; no obstante, v. art. 6.º 2
TRLSA).
Finalmente, hay que señalar que la doctrina mantiene que en los estatutos o en las reglas
fundacionales no cabe fijar como domicilio cualquier lugar. En este sentido se considera
como criterio a seguir con carácter general el contenido en el art. 6.º 1 TRLSA: «La sociedad
fijará su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su
efectiva administración y dirección, o en que radique su principal establecimiento o
explotación» (Albaladejo, Com. Edersa, I, p. 885, y Puig Ferriol/Puig Brutau,
Fundamentos, I-1, p. 680). En caso de discordancia entre el domicilio registra! y el que
correspondería conforme al apartado anterior, dispone el citado art. 6.º en el segundo
apartado, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.
JORGE Caffarena Laporta
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