P., K. E. vs. Estado Nacional y otros (Ley 27350) s.
Amparo Ley
16986
Juzg. Cont. Adm. Fed. Nº 1; 04/11/2024; Rubinzal Online; RC J 13465/24
Sumarios de la sentencia
Derecho a la salud - Cannabis medicinal - Registración de usuarios -
Registro nacional de personas autorizadas al cultivo controlado con fines
medicinales y/o terapéuticos (REPROCANN) - Requisitos
Si bien la Resolución 3132/2024, Ministerio de Salud, establece que resulta
requisito excluyente para solicitar la inscripción en el REPROCANN (Registro
nacional de personas autorizadas al cultivo controlado con fines medicinales y/o
terapéuticos) contar con indicación médica para uso de cannabis y sus derivados
por parte de un profesional médico que se encuentre registrado en la Red
Federal de Registros de Profesionales de la Salud (REFEPS) y contar con una
Diplomatura o Maestría sobre el uso medicinal de la Planta del Cannabis
Medicinal, lo cierto es que al momento del inicio del trámite de inscripción, se
encontraba vigente la Resolución 800/2021 del mismo ministerio que establecía
como requisito que para solicitar la inscripción en dicho registro era necesario
contar con indicación médica de uso de cannabis y sus derivados por parte de
un profesional médico, sin más agregados. Es decir que, las nuevas exigencias
incorporadas a través de la Resolución 3132/2024, que no se encontraban
vigentes al momento de la solicitud realizada por la actora no resultan oponibles
al otorgamiento de dada de alta en el registro, en tanto sólo rigen para las
solicitudes presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Al respecto,
se tiene presente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
disponer que cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos
los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella
para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un
derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se
transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza de un sujeto
que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior
sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17, Constitución
Nacional y el efecto retroactivo de la ley encuentra un valladar insorteable en
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una situación definitivamente concluida al amparo de la legislación precedente.
Consecuentemente, se declara arbitraria la conducta adoptada por la
demandada y se ordena al Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los
medios necesarios a fin de que, dentro del plazo de veinte días, proceda a la
inscripción y alta de la actora en el Registro del Programa de Cannabis,
conforme lo estipulado en la Ley 27350.
Texto completo de la sentencia.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados de la forma que se indica en el epígrafe, en trámite por
ante este Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo nº 1, que se
encuentran para dictar la sentencia definitiva, y
RESULTA:
1º. Que, en estas actuaciones, se presenta K. A.P., y promueve acción de
amparo, en los términos del artículo43 de la Constitución Nacional y de la Ley
16986, contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación- a raíz del
silencio guardado por la Administración ante su solicitud de ser dada de alta en
el Registro del Programa de Cannabis, de acuerdo a la Ley 27350, el cual es
conocido como "sistema REPROCANN", postura esta que, a su criterio, resulta
conculcatoria de derechos constitucionalmente protegidos, como la salud y la
igualdad ante la ley.
Asimismo, persigue que se declare la arbitrariedad ante el silencio que entiende
como una negativa por parte de la Administración (art. 10 Ley 19549) y que se
ordene su inscripción y dada de alta en el sistema, todo ello, con costas.
Relata que el 14/01/2024 inició el Trámite 244085, sin tener respuesta hasta la
fecha, y que por ello solicita que se ordene al Ministerio de Salud, y
específicamente, a la Dirección Nacional de Medicamentos -Registro del
Programa Cannabis-, que proceda a la inscripción conforme lo establecido en la
Ley 27350.
Agrega que el día 10/6/2024 el Dr. R. U. -MN ...- evaluó su condición,
diagnosticando "Problemas relacionados con estrés, uso adulto".
Expresa que, debido a esta condición médica, se le recomendó iniciar el
tratamiento con cannabis, y que con el aval del profesional de salud completó la
"Solicitud de Inscripción al Registro Nacional de Pacientes en Tratamiento con
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Cannabis (REPROCANN)", firmando el "Consentimiento Informado Bilateral".
Subraya que, ante la falta de respuesta a su trámite y tras haber transcurrido el
plazo legal establecido en la ley de procedimientos administrativos (60 días), sin
que se hubiera emitido resolución al respecto, se configura lo normado por el art.
10 de la Ley 19549 entendiéndose al silencio de la Administración como una
negativa, como "Silencio o ambigüedad de la Administración".
Funda el derecho que le asiste en la Constitución Nacional, en el Código Civil y
Comercial de la Nación, en la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 y
en la Ley de Amparo 16986.
2°. Que, a su turno, se presenta el Ministerio de Salud, y produce el informe
previsto en el artículo 8° de la Ley 16986, solicitando el rechazo de la acción de
amparo, con costas.
Ante todo, expone que la vía procesal elegida resulta improcedente, ya que en el
caso no existe acto u omisión lesiva, ni violación de derecho constitucional
alguno, además de que no sería apta para discutir el tema, dada la existencia de
otras alternativas.
De otro lado, señala que el diagnóstico presentado por el médico tratante de la
señora K. A. P., expone problemas relacionados con el estrés, uso adulto, sin
más justificación.
Aduce que sería deseable que el paciente recurriera a la opinión de
profesionales especializados en Cannabis, quienes podrían ofrecer un
diagnóstico más preciso y así determinar si el cannabis medicinal es la opción
terapéutica más eficiente en este caso particular y así adecuar su petición a la
normativa modificada.
Concretamente, sostiene que, para poder continuar con la presentación, el
médico tratante debe ajustarse a lo dispuesto en la Resolución 3132/24, la cual
establece en su Artículo 7° que: "Es requisito excluyente para solicitar la
inscripción en el REPROCANN contar con una indicación médica para el uso de
cannabis y sus derivados, por parte de un profesional médico registrado en la
Red Federal de Registros de Profesionales de la Salud (REFEPS), además de
poseer una Diplomatura o Maestría en el uso medicinal de la planta de
cannabis."
Expresa que por tal motivo se sugiere la consulta con un profesional
especializado en cannabis medicinal y en cuestiones de traumatología,
psiquiatría o afines a su padecimiento.
Pone en conocimiento que, de acuerdo a la Resolución 3132/2024 del Ministerio
de Salud, el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso
Medicinal de la Planta Cannabis, sus derivados y tratamientos no
convencionales, cuenta con un correo electrónico como vía para continuar el
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trámite y remitir los requisitos pertinentes, a fin de readecuar su pedido a la
normativa vigente.
Por último, expresa que en virtud de lo expuesto, la acción debe declararse
improcedente, ya que la actora no ha cumplido con los requisitos de la
normativa.
3° Que, al contestar el respectivo traslado, la actora sostiene que la negativa de
la demandada de inscribirla en el REPROCANN es arbitraria e injustificada, ya
que se basa en una resolución dictada con posterioridad a la indicación médica;
hecho que a su modo de ver, no solo resulta contrario a los principios del
derecho administrativo, sino que también vulnera derechos fundamentales, como
lo son el derecho a la salud y a la vida digna, consagrados tanto en la
Constitución Nacional como en tratados internacionales de derechos humanos
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).
Añade que, en este caso, la Resolución 3132/24 constituye una medida
regresiva, ya que impone nuevos requisitos para acceder al tratamiento con
cannabis medicinal, restringiendo el acceso a personas que previamente habían
sido autorizadas para recibir dicha práctica.
Argumenta que tal principio de progresividad se encuentra consagrado en el
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo
11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ambos con jerarquía constitucional.
Indica que si bien la demandada ha intentado justificar su mora en la tramitación
del Registro del Programa de Cannabis (REPROCANN), la propia normativa del
procedimiento administrativo indica que la falta de respuesta o resolución
expresa dentro del plazo establecido constituye un acto de silencio
administrativo, el cual debe interpretarse como una denegatoria tácita en los
términos del art. 10 de la Ley 19549.
En lo que atañe a la validez del diagnóstico, señala que no es ambiguo, ya que
está enmarcado en las guías médicas y protocolos internacionales, y que el
profesional que prescribió el tratamiento de cannabis está debidamente
registrado en la Red Federal de Registros de Profesionales de la Salud
(REFEPS) y es especialista en Medicina General y Familiar, una especialidad
que está en condiciones de diagnosticar y tratar patologías vinculadas a la salud
general de los pacientes, como el insomnio y la ansiedad.
De otro lado, apunta que la Resolución 3132/24 resulta inconstitucional, al
imponer requisitos adicionales que no se encuentran previstos en la Ley 27350,
ni en su decreto reglamentario, ya que allí no se exige que los médicos tratantes
posean una diplomatura o maestría para recomendar el uso de cannabis
medicinal. 4°. Que, habiendo asumido el señor Fiscal Federal la intervención
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que por ley le corresponde, pasan los autos A SENTENCIA y,
CONSIDERANDO:
I. Que el artículo 43 de la Carta Magna, en su primer párrafo, dispone: "Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el
mentado artículo, al reproducir el artículo 1° de la Ley 16986, impuso idénticos
requisitos a los contemplados en dicha reglamentación para su procedencia
(Fallos: 319:2955; 321:1252 y 323:1825).
Declaró, además, que el amparo únicamente procede para la tutela inmediata de
un derecho constitucional violado en forma manifiesta; siendo inadmisible, en
cambio, cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no resulta
con evidencia nítida y la dilucidación del conflicto versa sobre una materia
opinable que exige mayor amplitud de debate y prueba (Fallos: 330:2877 y
343:161, entre otros).
En tal sentido, indicó que si bien la acción contemplada en la Ley 16986 no es
excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, descarta
aquellas que son complejas o de difícil acreditación y que, por lo tanto, exigen un
aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve
trámite previsto en la reglamentación legal (Fallos: 307:178; 306:788; 319:2955 y
323:1825, entre otros, y 335:1996 "Registro Nacional de Trabajadores Rurales y
Empleadores c/ Federación de Obreros y Empleados Vitivinícolas y Afines y
Otros s/ Acción de Amparo", del 09/10/2012, del dictamen de la Procuradora
Fiscal, al cual la Corte se remitió).
El Máximo Tribunal, a su vez, definió al amparo como un remedio de excepción,
utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras
vías más aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; y que para
su procedencia deben contemplarse circunstancias muy particulares,
caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante
la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave,
sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (Fallos: 310:576 y
2740; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 324:3602; 325:396;
328:1708 y 4640, entre otros).
II. Que, tal como ha sido planteada la acción, la amparista persigue que se
declare la arbitrariedad de la conducta de la demandada, ante el silencio que
guardara frente a la solicitud de ser dada de alta en el Registro del Programa de
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Cannabis, y que en consecuencia se ordene su respectiva inscripción en dicho
registro.
III. Que, sentado ello, me remitiré a la normativa aplicable.
La Ley 27350 de Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados, en su
artículo 1°, determina: "La presente ley tiene por objeto establecer un marco
regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal,
terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados,
garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud".
El artículo 8°, dispone: "Créase en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación
un registro nacional voluntario a los fines de autorizar en virtud de lo dispuesto
por el artículo 5° de la Ley 23737 la inscripción de los pacientes y familiares de
pacientes que, presentando las patologías incluidas en la reglamentación y/o
prescriptas por médicos de hospitales públicos, sean usuarios de aceite de
cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis, con el resguardo de
protección de confidencialidad de datos personales".
En este contexto, tuvo lugar la Resolución 800/2021 del Ministerio de Salud, que
en sus considerandos expresa "que los y las pacientes podrán inscribirse para
obtener la autorización de cultivo para sí, a través de una tercera persona o una
organización civil autorizada por la Autoridad de Aplicación"; y que "resulta
necesario establecer tanto los requerimientos como el procedimiento para
obtener las autorizaciones correspondientes".
En la parte resolutiva, el artículo 2° de la norma indica: "Apruébase el
denominado Sistema de Registro del Programa de Cannabis (REPROCANN)
que como ANEXO I, IF-2021-16394075-APN-DNMYTS#MS, forma parte
integrante de la presente".
El artículo 3° reza: "El Registro creado en el ámbito del Ministerio de Salud
denominado 'Registro del Programa de Cannabis' (REPROCANN) registrará a
los usuarios y usuarias que acceden a la planta de Cannabis y sus derivados,
como tratamiento medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor, a través del
cultivo controlado".
Por su parte, el artículo 4° dispone "Los usuarios y usuarias podrán inscribirse
en el REPROCANN por sí o a través de un representante, y obtener autorización
para cultivar para sí, para acceder al cultivo a través una tercera persona
(cultivador) o a través de una organización civil autorizada a esos efectos".
En tanto que el artículo 7° establece: "Es requisito excluyente para solicitar la
inscripción en el REPROCANN contar con indicación médica de uso de cannabis
y sus derivados por parte de un profesional médico y haber suscripto el
Consentimiento Informado Bilateral que forma parte de la presente como
ANEXO III, IF 2021- 16396418-APN-DNMYTS#MS¨".
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Más adelante, con fecha 16/08/2024, fue dictada la Resolución 3132/2024, que
modificó el artículo 7 de la mentada Resolución 800/2021 del Ministerio de
Salud.
El artículo 2° de la norma dice: Modifícase el artículo 7° de la Resolución
Ministerial 800 de fecha 10 de marzo de 2021, el que quedará redactado de la
siguiente manera: "Es requisito excluyente para solicitar la inscripción en el
REPROCANN contar con indicación médica para uso de cannabis y sus
derivados por parte de un profesional médico que se encuentre registrado en la
Red Federal de Registros de Profesionales de la Salud (REFEPS) y contar con
una Diplomatura o Maestría sobre el uso medicinal de la Planta del Cannabis
Medicinal. Además haber suscripto el 'Consentimiento Informado Bilateral' que
como ANEXO III (IF-2024-74650588- APNSCS#MS) forma parte integrante de la
presente medida. Para el caso que la solicitud de inscripción la efectúe una
Asociación Civil y/ o una Fundación sin fines de lucro, deberá acreditar su
efectiva vinculación, con un carnet o constancia emitida a los efectos de
acreditar representación por la institución respecto de las personas registradas
en REPROCANN para las cuales cumplirá el rol de cultivador, debiendo
acompañar la documentación especificada en el artículo 4°".
El artículo 8° de la Resolución 3132/24 especifica: "Las personas jurídicas que a
la fecha se encuentren: inscriptas; con el trámite de solicitud de inscripción
iniciado; y/o autorizadas en el REPROCANN, deberán readecuarse a los
requisitos establecidos en el plazo de SEIS (6) meses a partir de la publicación
de la presente medida en el BOLETÍN OFICIAL. Durante ese período, las
inscripciones y/o autorizaciones continuarán vigentes. En caso de no
cumplimentar lo requerido, se darán de baja las inscripciones otorgadas de
conformidad al procedimiento que así lo regule".
IV. Que, en esta instancia, cabe advertir que la demandada no ha desconocido
que la actora inició el trámite 244085 a los efectos de su alta en el Registro del
Programa Cannabis el día 14/01/2024, y que a la fecha no ha emitido acto
alguno al respecto.
A su vez, la accionada tampoco ha desconocido que la actora acompañó
oportunamente la evaluación del médico tratante, quien le diagnosticó
"Problemas relacionados con el estrés, uso adulto"; y que completó la "Solicitud
de Inscripción al Registro Nacional de Pacientes en Tratamiento con Cannabis
(REPROCANN)", firmando el "Consentimiento Informado Bilateral", cuya
documentación obra a fs. 9/11 de estas actuaciones, de acuerdo a lo prescripto
en el artículo 7° de la Resolución 800/2021, previo a su modificación.
De dichas constancias, también puede cotejarse el nombre del médico tratante:
R. U., con Matrícula Profesional N°....
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En el resumen de la historia clínica se lee que la paciente refiere sensación de
nerviosismo constante, y que desde hace más o menos 3 años que no disfruta
de sus actividades del día a día; luego de lo cual se expone el diagnóstico, en el
cual el galeno estableció: "Problemas relacionados con el estrés, uso adulto".
A continuación, en el ítem "Tratamiento", se especifica: "Se recomienda el uso
diario de aceite predominante en CBD".
V. Que, siendo así, y atento que al tiempo en que fue presentada la solicitud la
actora cumplió con los requisitos estipulados en el marco de la Resolución
800/2021 del Ministerio de Salud, vigentes a ese momento, sin que la
demandada cuestionara tal presupuesto, cabe adelantar que la acción debe ser
admitida.
VI. Que, en este punto, importa precisar que en ocasión de presentar el informe
previsto en el artículo 8° de la Ley 16986, y a los efectos de justificar su letargo
o la negativa a la inscripción, la demandada se limitó a invocar la nueva
redacción del artículo 7° de la Resolución 800/2021 del Ministerio de Salud, que
fuera incorporada a través de la Resolución 3132/2024, emitida el 16/08/2024,
es decir, con posterioridad a la presentación del inicio del trámite, de fecha
14/01/2024.
Aquí, debe resaltarse que la nueva redacción del artículo 7° de la Resolución
800/2021, incorporada con la modificación introducida a través del artículo 2° de
la Resolución 3132/2024, hace alusión a los requisitos para la solicitud de la
inscripción, más no afecta a la concesión de las mismas.
A propósito de lo cual, y en sintonía con lo que postulara la actora al contestar el
respectivo traslado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que
"cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y
condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser
titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho
adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma
en una situación jurídica concreta e individual en cabeza de un sujeto que, como
tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio
al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional y
el efecto retroactivo de la ley encuentra un valladar insorteable en una situación
definitivamente concluida al amparo de la legislación precedente" (Fallos:
345:876).
De tal modo, puede concluirse que las nuevas exigencias incorporadas a través
de la Resolución 3132/2024, que no se encontraban vigentes al momento de la
solicitud -y que, cabe añadir, conforme las constancias acompañadas, tampoco
fueron comunicadas por la Administración a la solicitante en el marco del trámite
que iniciara- no resultan oponibles al otorgamiento de dada de alta en el registro,
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en tanto solo rigen para las solicitudes presentadas con posterioridad a su
entrada en vigencia.
VII. Que, a lo expuesto, resta añadir que el artículo 8° de la Resolución
3132/2024, ya transcripto, no altera el criterio del suscripto, pues su texto se
refiere exclusivamente a las "personas jurídicas", y no a las "personas
humanas", como es el caso que en autos se presenta.
VIII. Que, en este contexto, corresponde rechazar entonces también las
argumentaciones orientadas a cuestionar la idoneidad de la vía escogida.
Ello así, pues, no debe pasarse por alto que el Máximo Tribunal ha dicho en
reiteradas oportunidades que la vía del amparo es particularmente pertinente
cuando se trata de la preservación de la salud y la integridad psicofísica (Fallos:
330:4647, "María Flavia Judith"; 332:1200), debiéndose buscar por lo tanto las
soluciones procesales que utilicen las vías más expeditas, a fin de evitar la
frustración de derechos fundamentales.
IX. Que, en suma, toda vez que la demandada no ha objetado el cumplimiento
de los requisitos fijados en la Resolución 800/2021 del Ministerio de Salud -de
acuerdo a la redacción que se encontraba vigente al tiempo de la solicitud-, ni
tampoco desconocido el diagnóstico elaborado por el médico tratante, la acción
debe ser admitida.
Consecuentemente, corresponde declarar arbitraria la conducta adoptada por la
demandada y ordenar al Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios
necesarios a fin de que, dentro del plazo de veinte (20) días, proceda a la
inscripción y alta de la señora K. A. P. en el Registro del Programa de Cannabis,
conforme lo estipulado en la Ley 27350.
X. Que, de acuerdo al modo en que ser resuelve, deviene inoficiosos
pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad de la Resolución 3132/2024
XI. Que, en cuanto a las costas del proceso, atento el resultado del pleito, serán
impuestas a la demandada (artículos 14 y 17 de la Ley 16986 y 68, del Código
Procesal, Civil y Comercial).
Por las razones expuestas,
FALLO:
I. Haciendo lugar a la acción de amparo promovida por K. A. P. contra el Estado
Nacional -Ministerio de Salud de la Nación- y ordenando que arbitre los medios
necesarios a fin de que, dentro del plazo de veinte (20) días, proceda a la
inscripción y alta de la señora K. A. P. en el Registro del Programa de Cannabis,
conforme lo estipulado en la Ley 27350.
II. Las costas del proceso se imponen a la demandada.
Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal Federal en su público despacho- y
oportunamente, archívese.
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ENRIQUE ALONSO REGUEIRA.
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