Lecturas de Cátedra

Introducción
al análisis
económico
del derecho
Guillermo Celso Oglietti
Jorge César Paolinelli
Introducción al análisis
económico del derecho
Lecturas de Cátedra

Introducción al análisis
económico del derecho

Guillermo Celso Oglietti

Jorge César Paolinelli
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Índice

Dedicatorias y agradecimientos...............................................................11
Prefacio........................................................................................................13

Capítulo 1
Introducción................................................................................................15

Capítulo 2
El análisis económico del derecho............................................. 29
2. 1. Diferencias entre sistemas: derecho continental
y derecho común.....................................................................29
2. 2. Origen del análisis económico del derecho...........................33
2. 3. Objeto de estudio del análisis económico del derecho.........40
2. 4. Eficiencia versus justicia.........................................................41
2. 4. 1. Eficiencia......................................................................41
2. 4. 2. Justicia ..........................................................................47
2. 5. Conclusión ...............................................................................53

Capítulo 3
Análisis económico del derecho de propiedad
(property law)................................................................................ 57
3. 1. Qué entendemos por derecho de propiedad.........................58
3. 2. Tipos de propiedad..................................................................61
3. 3. ¿Por qué existe la propiedad?..................................................64
3. 4. Origen de la propiedad............................................................66
3. 5. Evolución del derecho de propiedad......................................68
3. 6. Argumentos económicos y justificación
del derecho de propiedad.......................................................73
3. 7. Beneficios sociales de la propiedad bajo
un análisis microeconómico de utilidad...............................75
3. 7. 1. Teorema de Coase........................................................76
3. 7. 2. Versión moderna del teorema de Coase:
no neutralidad de la asignación del derecho............79
3. 7. 3. Coase y las ventajas del derecho de propiedad..........80
3. 7. 4. La apropiación originaria (cláusula de Locke)..........81
3. 8. Remedios o recomendaciones para el tribunal.....................87
3. 8. 1. Ejemplo de ct bajos.....................................................87
3. 8. 2. Ejemplo de ct altos......................................................88
3. 9. La propiedad y la acumulación por desposesión..................88
3. 10. La propiedad y el dominio en nuestro derecho...................91
3. 10. 1. Caracteres...................................................................96
 3. 10. 2. Derechos que surgen del dominio............................99
3. 10. 3. Extensión del dominio...............................................99
3. 10. 4. Las restricciones o límites al dominio......................103
3. 10. 5. Naturaleza de las restricciones.................................104
3. 10. 6. Restricciones administrativas..................................105
3. 10. 7. Fuentes de las restricciones......................................107

Capítulo 4
Análisis económico del derecho de contratos (contract law)..................111
4. 1. ¿Qué es un contrato?................................................................111
4. 1. 1. Libertad.........................................................................112
4. 1. 2. Efecto vinculante..........................................................112
4. 1. 3. Facultades de los jueces...............................................113
4. 1. 4. Buena fe........................................................................113
4. 1. 5. Carácter de las normas legales....................................114
4. 1. 6. Prelación normativa....................................................114
4. 1. 7. Integración del contrato..............................................115
4. 2. Elementos de los contratos.....................................................115
4. 2. 1. Capacidad.....................................................................115
4. 2. 2. Consentimiento...........................................................118
4. 2. 3. Objeto............................................................................127
4. 2. 4. Causa.............................................................................129
4. 2. 5. Forma............................................................................129
4. 3. Clasificación.............................................................................130
4. 3. 1. Unilaterales y bilaterales.............................................130
4. 3. 2. Onerosos y gratuitos....................................................131
4. 3. 3. Conmutativos y aleatorios...........................................131
4. 3. 4. Formales y no formales................................................131
4. 3. 5. Nominados e innominados.........................................132
4. 3. 6. Consensuales y reales..................................................132
4. 3. 7. De ejecución instantánea y de tracto sucesivo..........132
4. 4. Los contratos y el aed..............................................................133
4. 5. Causales de incumplimiento..................................................136
4. 5. 1. Defectos de formación (formation defenses)
al momento de celebrar el contrato...........................136
4. 6. Excusas de ejecución (performance excuses)............................146
4. 6. 1. Excusa de ejecución basada en la destrucción
de propósito.................................................................150
4. 6. 2. Excusa de ejecución basada en la imposibilidad
de cumplimiento..........................................................150
4. 6. 3. Excusa de ejecución basada
en la impractibilidad comercial..................................151
4. 7. Remediaciones.........................................................................152
4. 7. 1. Remediaciones diseñadas por la corte.......................152
 4. 7. 2. Remediaciones diseñadas por las partes...................154

Capítulo 5
Análisis económico del derecho penal (criminal law).............................157
5. 1. Introducción.............................................................................157
5. 2. Génesis del campo...................................................................158
5. 3. ¿Qué es un delito?.....................................................................161
5. 4. La conducta y la gravedad del daño........................................164
5. 5. Naturaleza del perjuicio..........................................................165
5. 6. Los delitos y las personas jurídicas.........................................168
5. 7. Teoría económica del crimen..................................................176
5. 7. 1. ¿El castigo desalienta el crimen?................................180
5. 7. 2. ¿Cuál es el castigo óptimo?..........................................182
5. 8. Moral y delito............................................................................185
5. 9. Castigos.....................................................................................186
5. 9. 1. Prisión...........................................................................186
5. 9. 2. Multas monetarias.......................................................188
5. 9. 3. Críticas al argumento máxima penalidad-mínima
probabilidad.................................................................196

Capítulo 6
Análisis económico del derecho de daños (tort law)...............................199
6. 1. Introducción.............................................................................199
6. 2. El evento dañoso......................................................................205
6. 3. ¿Cómo se asigna la responsabilidad ante un daño?..............207
6. 4. Compensación..........................................................................209
6. 5. Objetivos del aed en el derecho de daños..............................210
6. 6. Presentación de las reglas de responsabilidad......................211
6. 6. 1. No responsabilidad (no liability)..................................212
6. 6. 2. Responsabilidad estricta (strict liability).....................213
6. 6. 3. Negligencia simple.......................................................213
6. 6. 4. Responsabilidad estricta con defensa de negligencia
contribuyente de la víctima (strict liability with defence
of contributory negligence)..............................................213
6. 6. 5. Negligencia con defensa de negligencia contribuyente
de la víctima (negligence with defence of contributory
negligence)......................................................................214
6. 6. 6. Negligencia comparativa.............................................214
6. 6. 7. Responsabilidad por fallo en auxiliar
(mal samaritano).........................................................214
6. 7. Análisis de las reglas de responsabilidad...............................215
6. 8. ¿Cómo se define el óptimo social?..........................................217
6. 9. Bienestar social y reglas de responsabilidad.........................219
6. 9. 1. No responsabilidad......................................................219
 6. 9. 2. Responsabilidad estricta.............................................221
6. 9. 3. Negligencia simple.......................................................221
6. 9. 4. Responsabilidad estricta con defensa
de negligencia contribuyente de la víctima..............223
6. 9. 5. Negligencia con defensa de negligencia contribuyente
de la víctima y negligencia comparativa...................224
6. 10. Cuando no existe un diseño óptimo....................................224
Capítulo 7
Conclusiones................................................................................ 227
Listas de referencias................................................................... 235
Autorías y colaboraciones........................................................... 239
Dedicatorias y agradecimientos

Los autores desean dedicar este libro a quienes está dirigido: los alum-
nos universitarios de las ciencias económicas que realizan sus primeros
pasos en el conocimiento de la economía y el derecho. Este trabajo no
habría sido posible sin las contribuciones y el aliento de los alumnos de
la asignatura Derecho y Economía de la Licenciatura en Economía de
la Universidad Nacional de Río Negro. Tampoco habría sido posible sin
el apoyo incondicional de las autoridades y compañeros de la Universi-
dad Nacional de Río Negro, del Centro Interdisciplinario de Estudios
sobre Territorio, Economía y Sociedad y de la Escuela de Economía Ad-
ministración y Turismo, en particular de sus directores, Tomás Gueva-
ra, Evelyn Colino y Martín Civitaresi. Asimismo, deseamos agradecer al
rector de la Universidad, Lic. Juan Carlos Del Bello por su apoyo en esta
tarea, y al equipo editorial de la Universidad que ha realizado un trabajo
impecable.

Jorge Paolinelli

Para Flor, Santi, Pablo, Silvia y Vicky.

Particularmente quiero agradecer a Guillermo Oglietti, por el tiempo
que dedicamos a discurrir sobre la eficiencia y la justicia, y sus mutuas
interferencias, por las innumerables idas y vueltas, por la enorme can-
tidad de material escrito, que finalmente desechamos, y la apasionante
búsqueda –aun inconclusa– de esa relación compleja y tortuosa entre lo
justo y lo eficiente.
También quiero agradecer a mi familia y a los amigos de siempre, los
que, pese a todo, e inclusive contra todo, siempre están.

Guillermo Oglietti

Para Lita, Vera, Valentina y Camila.

Como coautor de este trabajo, quiero expresar mi agradecimiento a
Jorge Paolinelli, quien ha sido uno de los hallazgos más reconfortantes
durante mis años de vida en la ciudad de Bariloche en el plano personal y
profesional. Quisiera agradecer también a mi paciente familia, Valentina,
Vera, Camila y Lita por tolerar la vida de nómade y dejarme compartir
sus días. A mis grandes maestros, Jorge Hernández y Alfredo Serrano

Dedicatorias y agradecimientos | 11
Mancilla, por seguir dando cátedra de justicia en las aulas de economía
y en la vida. A Celso. A Marcelo Oglietti y mis sobrinas. A mis amigos de
todas partes y tiempos, Raymundo Galán, Marian Dondo, Florencia Vina,
Santiago Polop, Martín Civitaressi, Nané, Ramon Giribet, Marc Bayés,
Luis Huesca, Pep Pérez, Salvador y Mariano Reynot, Federico Rodríguez,
Martín Paz, Karina Rodríguez, Sergio Martin Carrillo, Walter Geijo, Tuly
Aulestia, Silvina Costantino, Francisco Aristimuño, Shirley Ampuero,
Ezequiel Ríos, César Varela, Nico y Sofia Oliva. A mi familia política. A
Josefina Reynot y Agustín Paz. A Rafael Correa, por enseñarme su obra y
por Andrés Aráuz. A Carlos Marx Carrasco, Sebastián Carvajal, Guillermo
Belmonte y Paola Hidalgo y Leonardo Orlando. A mis compañeros de ce-
lag, por hacer del trabajo serio algo placentero.

12 | Paolinelli y Oglietti
Prefacio

El libro Introducción al análisis económico del derecho condensa el trabajo

realizado por los autores durante años de docencia e investigación en la
Escuela de Economía, Administración y Turismo, y en el Centro Inter-
disciplinario de Estudios sobre Territorio, Economía y Sociedad (cie-
tes) de la Universidad Nacional de Río Negro.
El libro ofrece a los estudiantes una introducción actualizada de las
principales herramientas conceptuales y de las aplicaciones de la ciencia
económica en el derecho. La delimitación de los temas abordados –aná-
lisis económico y áreas del derecho, derechos de propiedad, de contratos,
derechos penal y de daños–, las formas de indagación teórica –indaga-
ción guiada al delinear problemas a resolver, pero a la vez abierta, in-
vitando al estudiantado al planteamiento de preguntas propias–, y las
funciones didácticas de los múltiples ejemplos –leyes de regulación de
alquileres en el mercado de bienes raíces, solo para mencionar uno– ha-
cen de esta publicación un material pedagógico de gran valor para estu-
diantes de la Licenciatura en Economía y para personas interesadas en
la relación entre la economía y el derecho.
La comprensión y conocimiento de estos temas es de enorme uti-
lidad para los estudiantes de economía debido a la incidencia de las
instituciones en el desempeño económico, como lo plantean diferentes
autores desde el neoinstitucionalismo económico. Para aquellos que
aborden el libro desde el derecho, les permitirá considerar a la economía
como una ciencia auxiliar del derecho. Asimismo, las discusiones abor-
dadas a lo largo de los capítulos son de relevancia para estudiantes o in-
vestigadores de otras disciplinas. Arquitectos y urbanistas encontraran
relevante la sección sobre derechos de propiedad y la función social de la
propiedad; estudiantes de ciencias vinculadas al ambiente valoraran los
planteamientos relacionados con las externalidades negativas del mal
empleo de los recursos de uso común, para poner solo dos ejemplos. Es
así como los autores logran un trabajo que refleja el interés por parte de
diferentes disciplinas en los aportes de este libro.
Queda claro que no es solo un libro de texto universitario entendido
como un instrumento portador de conocimiento e información. Al com-
plementar el razonamiento jurídico con el análisis económico desde una
perspectiva crítica, los autores abren nuevos debates y se ahondan en
temáticas con relativamente poca difusión en la Argentina y que puede
ser objeto de controversias. Una de ellas se asocia al rol preponderante
de la teoría de los precios que lleva a lectores desprevenidos a descartar

Presentación | 13
el análisis económico del derecho. En ese sentido, Guillermo Oglietti y
Jorge Paolinelli dejan claro que un debate valorable debe plantear la bús-
queda de un balance entre la eficiencia y la justicia. En sus propias pa-
labras, en el último párrafo del capítulo 2: «En conclusión, la realización
de lo justo –como idea central del orden del derecho– y de la eficiencia
–como sustento de la economía– deben encontrarse y potenciarse en la
consolidación del bien común, ya que tanto una solución que se preten-
de justa pero ineficiente como una solución que se pretende eficiente
pero injusta son contradicciones intolerables que se manifiestan como
antinomias o paradojas».
La lectura de esta obra será apreciada, sin duda, por colegas y estu-
diantes tanto de la Universidad Nacional de Río Negro como de otros
centros de formación universitaria. Desde la Escuela de Economía, Ad-
ministración y Turismo celebramos la iniciativa de nuestros docentes
de generar textos académicos donde plasmen los debates y aprendizajes
generados en las cátedras y en las investigaciones, contribuyendo así
de manera comprometida a la formación de nuestros estudiantes. Es-
peramos que docentes e investigadores sigan activos en el esfuerzo de
vincular actividades tan complementarias como el trabajo investigativo
y el de docencia.
H. Martín Civitaresi
Director de la Escuela de Economía, Administración y Turismo
Universidad Nacional de Río Negro - Sede Andina

14 | Paolinelli y Oglietti
Capítulo 1
Introducción

El análisis económico del derecho es un área de conocimiento de escasa

difusión en nuestro país, y en Latinoamérica en general, a pesar del cre-
cimiento explosivo que el área ha registrado globalmente, en términos
de creación de journals especializados, artículos publicados y oferta de
formación universitaria en el mundo anglosajón. Aunque –como sucede
con cualquier conocimiento innovador– su difusión en los ambientes
académicos es más veloz que la penetración que registra en la práctica
profesional del derecho y la economía, esta disciplina aún no ha pene-
trado lo suficiente en las aulas del mundo no anglosajón.
Por eso esta obra –que comenzó a pergeñarse desde las aulas de la
Universidad Nacional de Río Negro con el propósito de poner al alcance
de los estudiantes de la Licenciatura en Economía los conocimientos bá-
sicos de esta disciplina– es, en definitiva, un libro destinado a transfor-
marse en material de estudio de los alumnos de la asignatura de Derecho.
Las obras de Guido Calabresi, Richard Posner y de los laureados con
el premio Nobel de Economía Gary Becker y Ronald Coase son conside-
radas las piedras basales de este campo del conocimiento de la teoría del
derecho, que consiste en aplicar herramientas del análisis económico al
servicio de la teoría jurídica. La mayoría de estos autores pertenece a la
raigambre ortodoxa del pensamiento económico. Si bien varios autores
tienen perspectivas más ajustadas a la realidad e incorporan elementos
como información limitada y racionalidad imperfecta, consideramos
que este campo aún no ha sido penetrado con suficiente profundidad
por percepciones heterodoxas de la economía que le aporten dosis más
significativas de realidad en los supuestos y en el conocimiento de la di-
námica económica.
La idea central de esta corriente se sustenta en que, para entender
cabalmente las instituciones jurídicas, no bastan los conceptos de equi-
dad y justicia. Por el contrario, deben considerarse además los efectos
económicos que las diversas normas provocan en la comunidad, con
intención o sin ella.
El propio concepto de justicia es más bien difuso y de compleja apre-
hensión para la teoría del derecho; en este marco, la ciencia económica
puede aportar precisiones enriquecedoras. La proposición de que las
normas jurídicas tienen consecuencias económicas que es convenien-
te conocer al diseñar la norma se sostiene en que estas crean costos y
beneficios –en forma directa y visible o indirecta y oculta– que pueden

Introducción | 15
alterar la respuesta de los agentes, de forma tal que el resultado final
de la aplicación de la reglamentación puede incluso atentar contra del
objetivo fundamental que la inspiró.
Cuando un legislador, en el extremo inicial del proceso de formación
de la ley, crea una norma y, cuando en el otro extremo, un juez la aplica
dictando una sentencia, ambos están determinando y produciendo cos-
tos y beneficios que es necesario conocer para evaluar sus efectos, tanto
distributivos como sobre la eficiencia.
El trascurso de creación y aplicación de una norma jurídica debería
estar fundado en un proceso de debate político, transparente e informa-
do, sobre el reparto social de cargas y beneficios que genera la norma.
Este proceso, en consecuencia, debe consolidarse además como interge-
neracionalmente responsable, justo y eficiente.
El debate legislativo sobre una norma concreta no necesariamente
está inspirado en una idea única de bien común. El legislador puede
desconocer este bien común, puede conocerlo y errar en el diseño le-
gislativo, o puede conocerlo y no perseguirlo. Esto sucede porque en la
negociación legislativa se plasman intereses que no necesariamente
procuran el bien común, materializados en la forma de cabildeos secto-
riales y corporativos de grupos económicos y financieros, presiones de
think tanks y medios de comunicación concentrados –que influencian o
manipulan la opinión pública y las redes de comunicación masivas– o
de las agencias consulares que representan los intereses de naciones
extranjeras y sus ciudadanos y empresas. Incluso el proceso legislativo
puede estar influenciado por los intereses personales del legislador, que
pueden no coincidir con el bien común.
Resulta elemental reconocer que, en la formación del derecho posi-
tivo, el legislador se encuentra con un material previo –independiente
de él– que se manifiesta como muestra de los intereses precedentes y
vivos en el grupo social de que se trate, representados por las posiciones
de poder y privilegio de algún sector, por los intereses de clases, por las
expresiones del poder, entre otros. De manera tal que el acto de creación
y formación del derecho positivo puede ser objeto de manipulación, des-
viación y presión; incluso, como resultado de ello, puede sucumbir ante
esta influencia y transformarse, en consecuencia, en una posición del
poder y no en una posición del derecho.
La discusión legislativa no necesariamente se recuesta en un análisis
basado en criterios de eficiencia y justicia. El acto de creación de normas
jurídicas no está, en general, orientado exclusivamente a la realización
del bien común, definido este en forma tanto consciente como incons-
ciente. Es aquí donde el análisis económico del derecho (aed) puede rea-
lizar un enorme aporte, dando al legislador benevolente y a la comunidad

16 | Paolinelli y Oglietti
las herramientas, elementos y argumentos necesarios para conocer con
la mayor amplitud posible las diversas consecuencias, beneficiosas o
perjudiciales, que la sanción de la norma puede traer aparejada a cada
grupo social. Este aporte de la economía puede en principio enriquecer
el debate político en el proceso creativo de la legislación.
Lo mismo cabe decir del dictado de una sentencia. El juez, conforme
al aforismo Iuranovit curia, conoce y determina la norma aplicable al caso
concreto.1 Sin embargo, el aed le permite además meritar y sopesar las
consecuencias, tanto meta como infrajurídicas, que subyacen en el caso
sujeto a su jurisdicción, al otorgarle herramientas adecuadas a ese fin.
En este sentido, lo que el aed propone es utilizar el conocimiento y
las técnicas de la ciencia económica para predecir, con la mayor preci-
sión posible, las consecuencias que puedan generar las distintas alterna-
tivas jurídicas sobre una misma cuestión, de manera tal que la elección
normativa recaiga en aquella que garantice la forma más eficiente, sin
perjuicio de preservar la solución justa. «Sin la posibilidad de aprove-
char los resultados de la ciencia económica, legisladores y jueces podrían
provocar efectos no queridos, y a veces incluso contrarios a los buscados,
que podrían ser fácilmente evitados apelando al conocimiento económi-
co disponible» (Spector, 2004, p. 22).
Así, una propuesta del aed consiste en complementar el razonamiento
jurídico con análisis económicos, ya que el efecto de las normas y demás
conductas de contenido jurídico exceden en sus consecuencias el mero
marco de la teoría del Derecho. Entonces, sus derivaciones deben ser ana-
lizadas a la luz de otros conocimientos –entre ellos la economía– para así
poder evaluar con rigor los efectos que aquellas producen en la sociedad.2
En la práctica, el aed puede plasmarse en dos aportes genéricos. Por
un lado, la forma normativa, que pretende aportar al diseño de normas

1 Iuranovit curia significa que el juez conoce el derecho y debe decidir el conflicto,
conforme a las normas vigentes, eligiendo la más adecuada al caso y que mejor
realice a la justicia, con prescindencia si fueron o no alegadas por las partes. Por
jurisdicción se entiende la potestad que tiene el Estado para resolver los con-
flictos que se generan entre los particulares o entre estos y el Estado, mediante
la aplicación del derecho. Esta palabra significa decir el derecho que corresponde
aplicar para la resolución de la cuestión. Es una función que los Estados de dere-
cho ponen en cabeza del órgano judicial, en consecuencia la jurisdicción es una
función de los jueces.
2 En este sentido, por ejemplo, el extraordinario desarrollo que ha tenido en las
últimas décadas el derecho de los usuarios y consumidores o las normas anti-
monopólicas solo pueden lograr el fin que se proponen mediante la adecuada
utilización del conocimiento que surge de la ciencia económica.

Introducción | 17
jurídicas que contribuyan a la eficiencia. Por el otro, la forma predictiva
que intenta, sobre la base del conocimiento que aporta la ciencia econó-
mica, establecer cómo se comportarán los destinatarios de la norma, en
su condición de agentes racionales, frente a los incentivos generados por
el orden jurídico.
Este último aspecto es el que nos interesa desarrollar. Es decir, pre-
tendemos analizar al orden jurídico desde el ángulo de la eficiencia en el
logro del resultado que se busca. En este sentido, el análisis económico
del derecho estudia el impacto de la legislación sobre la eficiencia y la
equidad, y este conocimiento previo es un saber que permite al legisla-
dor mejorar el diseño de la normativa.
Antes de abordar el análisis particularizado de ciertos institutos jurí-
dicos, corresponde detenerse en el posible conflicto entre el valor justicia
–sustento del orden jurídico– y el de eficiencia –centro de la actividad
económica.
En este sentido, el aed no pretende modificar ni suplantar el valor so-
bre el que se construye el orden jurídico, ya que descarnar al derecho de
la justicia implica transformarlo en un mero orden del poder establecido,
sin trascendencia ni redención alguna. Por el contrario, la consecución
de la solución justa, para el caso concreto, puede lograrse desde distintos
caminos y el aed puede permitirnos llegar a la justicia desde el planteo
más eficiente. Que una solución sea justa para el jurista y óptima para la
economía implica acceder al valor de la justicia al menor costo posible.
Para ejemplificar a que nos referimos, dediquemos unos minutos al
siguiente ejercicio. A modo de ejemplo, imaginemos una mujer soltera
madre de varios hijos que, por motivos de adicción, no puede atender
adecuadamente. Carencias de las más diversas índoles le impiden ejer-
cer correctamente su rol. Para nuestro caso, lo que importa es que unos
niños que tienen madre se encuentran en virtual estado de abandono,
tanto en lo relacionado a su desarrollo físico, como en lo referente a la
constitución de su personalidad. Allí corresponde preguntarse cuál es el
rol, la función, la responsabilidad que le atañe a la estructura jurídico-
política que se dio la comunidad, es decir: ¿qué debe hacer el Estado?
Dicho de otra manera, cabe preguntarse cuál es la respuesta justa que la
comunidad debe dar frente a la situación de abandono, desidia o impo-
sibilidad de ocupar con responsabilidad y consistencia el rol de madre,
en una situación específica como la planteada.
El ejemplo elegido es complejo; la situación se tiñe de enormes cla-
roscuros que impiden observar con nitidez la respuesta justa que en
forma colectiva podemos dar a la situación descrita. Algunos pretende-
rán que la comunidad responda categóricamente por medio de castigos
ejemplares hacia esa madre que, dominada por el vicio, pone en riesgo

18 | Paolinelli y Oglietti
el desarrollo y aun la vida de sus hijos. Otros intentarán detenerse en las
limitaciones o restricciones de la madre, en consecuencia, ella también
será considerada víctima de un sistema que impide, con cierta dosis de
perversión, el adecuado desarrollo de su rol. Por su parte, otro sector
querrá argumentar que la comunidad debe prestar atención al interés
superior de los niños; en razón de ello, corresponde darles inmediata
respuesta y contención a su estado de abandono, sin perjuicio de las
sanciones que corresponda aplicar a la madre por irresponsabilidad.
También podemos especular que, para otros, el Estado no debe hacer
nada hasta la circunstancia en que la conducta de la madre configure
un delito; es decir, el Estado tan solo debe observar el momento en que
la simple desidia cruza el límite y se convierte en una conducta antijurí-
dica que permite la acción de su fuerza represora. Del mismo modo, es
posible especular que además habrá opiniones que planteen que no hay
mejor lugar para los chicos que junto a sus padres. O que ante padres que
anteponen sus propios intereses a los de los niños, corresponde privar-
los de la patria potestad. O que el Estado es el único responsable de las
miserias que viven los integrantes de la sociedad. En fin, las respuestas
pueden multiplicarse por el número de personas que respondan.
Podemos extendernos en este ejercicio y plantearnos cuál es la so-
lución correcta y justa ante el menor que comete un delito y, a partir
de ello, discutir sobre la edad límite para la imputabilidad. O quizá nos
interese detenernos en la sanción de la ley de matrimonio igualitario
y discutir sobre el enorme avance en materia de derechos humanos y
respeto a la libertad que significa el trato igualitario ante las diversas
opciones sexuales que pueden asumir las individualidades que compo-
nen la sociedad; por su parte, otros harán énfasis en la claudicación y
perversión que ello implica.
Desde otra perspectiva jurídica, podemos analizar los derechos
reales y preguntarnos sobre la propiedad. Observaremos una enorme
dispersión en las respuestas, que podrán ir desde la afirmación de que
la propiedad es simplemente un robo hasta la de que es un derecho hu-
mano esencial.
O considerar los principios del derecho laboral, donde algunos afir-
marán con fuerza y convicción que solo se trata de un pequeño –y quizá
hasta insignificante– límite a la explotación a la que son sometidos co-
tidianamente los proletarios. Mientras otros, con la misma convicción,
solo dirán que se trata de un mecanismo de generación de vagos que
pretenden vivir del esfuerzo de otros.
Podemos continuar con este ejercicio hasta concluir finalmente
que, ante cada caso concreto, nos vamos a encontrar con más de una
opción y, en la mayor parte de ellos, con opciones contradictorias. Lo

Introducción | 19
grave es que cada opción pretende para sí la calidad de justa. Esto nos
lleva a preguntarnos si resulta posible encontrar una respuesta justa
para un caso concreto o simplemente se trata de una mera ilusión, ca-
rente de resultados.
La importancia de esta pregunta reside en saber si efectivamente es
el valor justicia el que debe orientar el orden jurídico o, por el contrario,
la pretensión de que la justicia oriente al derecho es simplemente una
ideología encubierta que pretende justificar las diversas posiciones de
poder y privilegio que se materializan en todo orden jurídico.
La discusión no es nueva, en la República, Platón nos refiere este plan-
teo en la voz de Trasímaco:

¿A qué viene Sócrates tanta palabrería? […] responde tú mismo y di

que entiendes por justicia. Y no vayas a responder que es lo conve-
niente, lo útil, lo ventajoso, lo lucrativo o lo provechoso. Responde
con claridad y precisión, porque no estoy dispuesto a tolerar seme-
jantes pamplinas […] Escucha pues –dijo–, sostengo yo que la justicia
no es otra cosa que lo que le conviene al más fuerte. (p. 110-113)

Esta cuestión, como hemos dicho, se ha reiterado a lo largo de la

historia. Sin duda el mayor exponente de esta corriente nihilista en los
tiempos modernos fue el brillante jurista Hans Kelsen, que lleva esta
postura a su extremo con un profundo rigor científico.

La teoría de que el Estado y Derecho son la misma cosa la ha lleva-

do a su forma más extrema Hans Kelsen. En su opinión Derecho y
Estado no son meramente dos aspectos o dos lados del mismo fenó-
meno; son totalmente y sin reserva idénticos. Todo acto del Estado
es a la vez acto jurídico. Toda definición del Estado es a la vez una
definición del Derecho. No supone la más mínima diferencia que el
Estado de que se trate sea autocrático o democrático, que sea Estado
de poder o Estado de Derecho. Todo Estado según Kelsen tiene que
ser Estado de Derecho. El poder del Estado es meramente la suma
total de normas coactivas válidas en una sociedad dada, lo mismo es
el Derecho. (Bodenheimer, 1979, p. 75)

Estas concepciones se fueron machacando a lo largo de la historia del

pensamiento jurídico y

desde antiguo se presentan como una doctrina desenmascaradora.

Los sentimientos morales de valor, la supuesta aspiración a la justicia
no son más que un engaño y, en el mejor de los casos, un autoengaño

20 | Paolinelli y Oglietti
 subjetivamente creído. En realidad no existen tales sentimientos y
aspiraciones. (Coing, 1962, p. 110)

El problema que intentamos analizar se refiere a si el hombre al mo-

mento de crear el derecho lo hace según le parece, en forma arbitraria,
conforme a sus caprichos o, por el contrario, si su conducta en el acto
creador del orden jurídico (en todo su amplio abanico de posibilidades,
que incluye desde la sanción de una ley hasta el dictado de una sentencia
o la formación de un contrato) se encuentra vinculada de alguna manera
más o menos perceptible u observable a cierta ordenación.

La cuestión básica es, pues, si existe algo así como un derecho de va-
lores y leyes morales identificables por el hombre, que determinen
su obrar y constituya una parte del mundo en que vive […] El espíritu
humano actúa creadoramente en la formación del derecho, pero no
arbitrariamente. Es evidente que sigue determinadas conexiones
que se le presentan en los problemas. Esto no es mera impresión del
observador que reconstruye a posteriori la realidad jurídica. El juez
que decide un proceso no tiene la impresión de haber dado una solu-
ción cualquiera, sino la de haber ofrecido la prefigurada por la cosa
misma. (Coing, 1962, p. 106)

La idea de realización progresiva, vinculada de manera más o menos

notoria hacia cierta realidad apetecible, podríamos denominarla evolu-
ción en términos de filosofía del derecho. Ello, en la convicción que «el
progreso social no debe mendigar ni asesinar, sino realizarse por la con-
ciencia plena de su inexorabilidad» (Perón, 1949, p. 75).
Para continuar con la idea, podemos afirmar que lo único que se
mantiene constante en el devenir histórico de la humanidad es la evo-
lución permanente. La pregunta es si esta evolución, producto de la na-
turaleza humana, obra arbitraria y caprichosamente o, por el contrario,
podemos encontrar en ella cierta vinculación.
En cualquier análisis con perspectiva histórica que hagamos, pode-
mos observar que los cambios y mudanzas que el hombre ha producido
en el seno de su sociedad se encuentran, de manera más o menos obser-
vable, vinculados a la búsqueda permanente de formas de convivencia
más justas; es decir, hacia formas superiores de vida. No nos referimos
con esta conclusión a lapsos biológicos sino a procesos históricos, donde
sí se observa nítidamente que los nuevos estadios evolutivos alcanzados
son superiores, con respecto a los anteriores, en cuanto a la realización
de los derechos humanos o, lo que es lo mismo decir, en cuanto a una
mejor realización de la justicia.

Introducción | 21
 No nos cabe duda de que el hombre, al momento de crear el derecho,
se encuentra vinculado de alguna manera al devenir histórico en for-
ma tal que su acción, en estos casos, se encuentra ligada a la búsqueda
permanente de formas de convivencia más justas. No pretende esta afir-
mación concluir que la totalidad de los hombres actuamos al unísono
en pos de la realización del valor justicia, ni que todos empeñamos en
ello nuestras mejores y mayores fuerzas. Simplemente, afirmamos que,
observando con perspectiva histórica, vemos con rotunda claridad que
lo único que permanece constante en el decurso es la evolución. Todo
cambia, momento a momento. Nada es estático. Este cambio permanen-
te, obra de la naturaleza humana, domina todos los ámbitos de su activi-
dad. Ya desde el primer momento de la especulación filosófica, Heráclito
decía que todo fluye, que nunca nos bañamos dos veces en el mismo río,
pues nuevas aguas están fluyendo constantemente junto a nosotros.
Pero más allá de la voluntad individual de cada quien al momento de
actuar, y de las razones particulares que motivan dicha acción, lo que se
observa es que el resultado final de la totalidad de las acciones individua-
les nos lleva de manera insensible pero contundente a nuevos estadios
evolutivos, en los que las relaciones sociales se encuentran rodeadas e
impregnadas de una mayor y más plena captación del valor justicia.
Así, podemos afirmar que el hombre actúa de manera creadora al mo-
mento de producir los cambios en la sociedad, pero esta creación se en-
cuentra vinculada a esa búsqueda permanente de formas de convivencia
más justas. De allí podemos concluir que, efectivamente, la evolución se
encuentra gobernada por la búsqueda de la realización de la justicia. Esto
no implica que a cada año la sociedad se mejora y se perfecciona, nos re-
ferimos a términos históricos, no biológicos. De manera tal que podemos
graficar la evolución como una línea recta que nace en el primer hombre
y se orienta hacia la justicia, transitando por el término medio entre los
excesos y defectos que cada momento de la historia trajo de sí.

En el seno de la Humanidad que soñamos, el hombre es una digni-

dad en continuo forcejeo y una vocación indeclinable hacia formas
superiores de vida. Tales factores no operan, por cierto, en una consi-
deración simplemente masiva de la biología social. De su ignorancia
o sojuzgamiento depende precisamente el éxito de nuestra época.
(Perón, 1949, p. 36)

En este sentido, se comprende lo que Coing denominó la irrepro-

ducibilidad de fases éticas superadas y los principios que orientan la
moderna corriente del derecho internacional de los derechos humanos,
nos referimos a la progresividad y la no regresividad, que implican que

22 | Paolinelli y Oglietti
una vez alcanzado cierto estadio evolutivo ya no es posible volver atrás.
Los ejemplos son innumerables. Hay uno particularmente claro y con-
tundente que aquellos que en nuestros días acumulan varios años han
vivido personalmente: el rol de la mujer, que ahora es sustancialmente
diferente del que tenía hace mucho menos de un siglo. Nadie puede ne-
gar que el cambio producido implica, a su vez, una mejor y mayor capta-
ción del valor justicia.
También podemos observar el impulso, desarrollo y consolidación
de los derechos humanos logrados desde la no tan remota Declaración
Universal de los Derechos Humanos por parte de la Naciones Unidas en
1948. En apenas unos 70 años, el perfeccionamiento e impulso del reco-
nocimiento de los derechos humanos, tanto a nivel local como interna-
cional, es absolutamente perceptible.
En este hilo argumental, podemos tomar cualquier instituto jurídico
que regule, por ejemplo, la propiedad, el medio ambiente, el consumo,
el trabajo, la familia, el matrimonio y la patria potestad, entre otras. En
todos los casos, vamos a observar que efectivamente la nueva norma es
superior a la anterior, en el sentido de que se encuentra regulada con
mayor justicia. Insistimos, nuestro análisis debe tomar grandes perío-
dos, ya que puede ocurrir que el cambio producido en un momento
concreto no responda a un criterio evolutivo sino, simplemente, a una
posición de poder de cierto sector que logra imponer sus intereses sobre
los de la comunidad, aunque, si la democracia termina prevaleciendo, a
la larga esa posición simplemente desaparecerá.
Obviamente, esto no implica que la regulación actual sea justa, pre-
cisamente porque hoy peleamos –como ayer lo hicieron otros– por un
nuevo giro de la espiral de la evolución, que a su vez nos llevará a un
nuevo estadio evolutivo para comenzar otra vez. Esta realidad dialéctica
determina que ante cada nueva síntesis lograda por el conjunto social
comienza a gestarse una antítesis que requiere y busca su solución en el
logro y consolidación de otra nueva síntesis.
En resumen, la evolución –obra del espíritu humano– domina total-
mente nuestro presente y orienta nuestro futuro. Un motor que alienta
este decurso es la perpetua búsqueda de formas de convivencia más
justas. De manera tal que no cabe sino concluir que, más allá de las di-
ficultades inmediatas que se presentan al pretender la unanimidad en
la definición de lo justo hoy y ahora en cada caso concreto, no podemos
negar que la evolución de la sociedad humana –y con ella, la evolución
de su orden jurídico– se encuentra dominada y ordenada por la justicia.
Así, podemos concluir que –de la misma forma que sucede en el cam-
po de la biología con un gen en particular (por ejemplo, el de los dedos
pulgares opuestos)– cuando algo representa una ventaja adaptativa

Introducción | 23
tiende a reproducirse y predominar en las generaciones futuras. En el
campo de las ideas e instituciones políticas, económicas y culturales
sucede exactamente lo mismo, solo que a una velocidad de pasmo. En
la biología, las unidades de información genética se llaman genes y su
evolución puede demorar milenios. En el campo de las ciencias sociales,
a las unidades de información cultural, como las ideas o instituciones
políticas, jurídicas, culturales y económicas, se las denomina memes. Es-
tos memes evolucionan muy rápido porque una vez que se desarrolla
una innovación en algún sitio, si resulta exitosa, es velozmente copiada
por los demás (comunidades, pueblos, naciones o países) bajo riesgo de
que, si no lo hacen, una conquista o revolución podrían imponerla de
una forma menos pacífica.
Para exponerlo gráficamente, pensemos en las ventajas que signifi-
caron la innovación de las espadas de hierro sobre las de bronce, o la
aparición de las fortificaciones amuralladas, de la educación pública o
la organización fordista de la producción. Con respecto a la justicia, esta
argumentación intenta mostrar que el derecho evoluciona incorporan-
do memes que, paulatinamente, perfeccionan el sentido de justicia del
derecho (Wright, 2005). Posiblemente el meme jurídico más antiguo sea
la prohibición de matar, ubicua en todas las religiones, o la prohibición
del incesto. Algunos de los memes más recientes que afectan nuestro
entramado jurídico son los derechos de defensa del consumidor, de
defensa de la competencia, a la libertad de expresión, de defensa de la
propiedad, del trabajador y, muy especialmente, los derechos humanos.
Es así porque el hombre es el punto de penetración de los valores en
la realidad. La justicia no se realiza por necesidad o ventura, por el con-
trario, los valores cobran existencia en el mundo real en la medida que
existan hombres dispuestos a luchar por ellos. En consecuencia, el aná-
lisis del derecho no puede ser comprendido sin el sujeto –el espíritu de
los tiempos (zeitgeist, en alemán) que contribuye a determinar sus pers-
pectivas y estructura moral–, por esto es posible y legítimo encontrarnos
con posiciones contradictorias sobre un mismo tema, es decir, dos solu-
ciones posiblemente justas para el mismo caso; una situación que, en sí
misma, representa una contradicción lógica insostenible para cualquier
ciencia. Es que en la realización concreta de los valores jurídicos en una
sociedad concreta no se puede obviar al sujeto humano como forma de
penetración al ser de los valores, para corregir los excesos o defectos que
cada momento trae de sí. Por ello, ante una legislación defectuosa o vio-
latoria de los derechos de las personas, simplemente debemos esperar
el curso del tiempo (en el que se incluyen los procesos de lucha y esfuer-
zos individuales en pos de consolidar una nueva convicción) en el que,
merced a una mayor y mejor captación del valor en cuestión, se podrá

24 | Paolinelli y Oglietti
finalmente resolver la contradicción inicial, para otra vez comenzar esta
nueva batalla dialéctica en búsqueda de una nueva síntesis.
En este sentido, podemos preguntarnos desde qué momento la escla-
vitud es mala. Las respuestas pueden ser: desde que la ley la prohibió o
desde siempre. Hoy podemos concluir sin duda que la esclavitud siempre
fue mala, sin perjuicio de lo ocurrido en el pasado y de la justificación so-
bre su existencia argumentada por mentes de la talla de Aristóteles, por
ejemplo. ¿Qué ocurrió para que nos atrevamos a contradecir al genio de
Aristóteles? Simplemente, el tiempo y la evolución nos permiten captar
con mayor plenitud el valor justicia y comprender sin esfuerzo que la
esclavitud siempre fue mala, tanto en los tiempos de Aristóteles, como
en nuestros días. En palabras de Goldschmid, «los valores, al menos los
valores naturales como la justicia, si bien los captamos en estado de uni-
versalidad mediante la razón, de ningún modo son producto de la razón
y, por ende, a su merced» (1980, p. 470).
En conclusión, el derecho es un orden obligatorio en las relaciones
sociales, pero no cualquier orden, sino que es un orden vinculado osten-
sible y absolutamente a la realización de lo justo. Así, el derecho se cons-
tituye en la acción justa misma. También se ha dicho que es «un proyecto
de armonía social, fundado y realizado en el respeto a la dignidad del
hombre» (Negri, 1984, p. 16). El jurista romano Celso lo definía como la
técnica o ciencia de lo justo y conveniente.
El derecho pretende ser lo justo. Sin duda, es un intento de justicia,
pero en su realización concreta se encuentra con un material previo, de-
terminado por la realidad de que se trate. Resulta absurdo negar que,
en cualquier sociedad –además del intento de realizar lo justo–, nos en-
contramos con un orden del poder, la propiedad y los privilegios, que
también existen y disputan su continuidad.
En esta convicción cabe reconocer que las teorías nihilistas contie-
nen, según Coing (1962),

penetraciones esenciales en el ser del Derecho; su error consiste

propiamente en que absolutizan verdades parciales y pasan por alto
las tendencias morales supremas del Derecho. Todo derecho positivo
contiene también una seguridad del poder y, por lo tanto, expresión
de relaciones de poder. Todo derecho positivo está en peligro de ser-
vir a intereses de clase. Y sucumbe además a menudo a ese peligro.
Los intereses de clase y la conciencia de clase no son solo obstáculos
difíciles de superar en la imposición de la regulación justa, sino que,
además, constituyen un peligro de desviación del sentimiento jurí-
dico y resultan así un riesgo para la jurisprudencia misma. (p. 116)

Introducción | 25
 Entonces, en la idea de que el derecho es un proyecto, un intento, una
potencia orientada a la realización de lo justo, reconocemos la existencia
de límites concretos que implican que –aquí y ahora– pueden concurrir
diversas y contradictorias soluciones a controversias que reclaman para
sí la categoría de justas. Pero, en virtud de esta limitación concreta, no
se puede afirmar que esta penetración parcial en el ser del derecho es
absoluta y negar así que existen valores objetivos que determinan a la
conducta humana a la realización de lo justo. Es una claudicación intole-
rable, ya que esta contradicción es solo temporal y aparente en razón que
se resolverá de manera definitiva, mediante el decurso: «Por eso os cito
ante este tribunal. Para dentro de mil y mil años: Habrá entonces un juez
más sabio que yo, y él hablará: Marchaos» (Nathan el sabio, de Gotthold
Ephraim Lessing, citado por Coing, 1962).
Nuestro orden jurídico actual –que ha evolucionado acompañando
el ritmo de desarrollo del moderno Estado de bienestar o, como se acos-
tumbra a decir en nuestros días, el Estado social de derecho– establece
la existencia de derechos absolutamente exigibles ante el Estado, por
ejemplo, la asignación universal por hijo o el reconocimiento de la exi-
gibilidad de los derechos humanos, tanto los civiles y políticos como los
económicos, sociales y culturales; este reconocimiento opera de manera
tal que resulta contrario a derecho el abandono de los individuos a su
propia suerte. La sociedad representada por el Estado pasa a tener una
responsabilidad concreta y exigible sobre los individuos que la integran.
Existe un principio de irreversibilidad en la evolución del derecho.
No es lícito violar los derechos ya reconocidos por la evolución, en virtud
del principio de irreproducibilidad de fases éticas superadas o, como
lo denomina actualmente el derecho internacional de los derechos hu-
manos, la obligación de no regresividad. Esto implica la prohibición de
adoptar o llevar adelante medidas que restrinjan de alguna manera el ni-
vel logrado –en una sociedad concreta– de goce y ejercicio de un derecho.
En este punto, nos interesa señalar que los principios y leyes propias
de la ciencia económica no pueden ni deben reemplazar a la idea de justi-
cia en la formulación de la norma jurídica. Por el contrario, una vez alcan-
zado el tipo ideal de derecho para el caso concreto, la ciencia económica
nos ayuda a encontrar el mecanismo más eficiente para la realización de
la idea construida por un grupo social específico. En este sentido, la eco-
nomía actúa como ciencia auxiliar del derecho y se pone al servicio de este
para concurrir a su definición tanto normativa como positiva.
Retomando el ejemplo de los menores, no nos cabe duda de que ahora
–merced a la evolución operada, en estos tiempos y conforme a las convic-
ciones jurídicas vivas en nuestra sociedad– resulta esencialmente injusto
abandonar a las individualidades a su propia suerte. De manera tal que

26 | Paolinelli y Oglietti
 la solución justa que sostiene nuestro orden jurídico positivo determina
que los menores del ejemplo son titulares del derecho de exigir una pro-
tección particular en consideración al peculiar momento de la vida en
que se encuentran y que se les garantice el adecuado desarrollo de todas
sus potencialidades, orientadas a la realización de su propia vida.
Este planteo encuentra sustento positivo, por ejemplo, en el derecho
internacional de los derechos humanos, en el artículo 11 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc, 1966,
16 de diciembre), que –vale la pena recordar– para nuestro derecho posi-
tivo tiene jerarquía constitucional a partir de lo dispuesto por el artículo
75, inciso 22 CN.

Box Sobre la jerarquía constitucional de los tratados internacionales

1 de derechos humanos

La reforma de la Constitución Nacional de 1994 trajo una trascendente

incorporación al artículo 75, inciso 22. Mediante esta, ciertas declaracio-
nes, convenciones y tratados internacionales referidos a los derechos
humanos (según las condiciones de su vigencia) tienen jerarquía cons-
titucional, lo que implica que forman parte del plexo normativo consti-
tucional federal de nuestro derecho positivo. En consecuencia, las leyes
y demás normas que se dicten deben estar adecuadas a sus previsiones
–conforme al principio de supremacía constitucional– y sujetas a que,
en caso de contradicción, puedan ser declaradas inconstitucionales por
el órgano jurisdiccional.
Al respecto, se han desarrollado distintas corrientes doctrinarias re-
feridas al alcance de esta incorporación, particularmente en cuanto a la
posibilidad de contradicción entre una norma de la constitución formal
y un artículo de los tratados incorporados. En general, la doctrina sos-
tiene, al igual que el texto constitucional, que estos tratados no modi-
fican ni derogan artículo alguno de la constitución y deben entenderse
como complementarios de esta.
Bidart Campos (1995) manifiesta que «la asignación de jerarquía
constitucional, a más de definir una prioridad sobre las leyes, quiere
decir que los tratados se sitúan al mismo nivel de la Constitución, com-
parten supremacía y que encabezan con ella nuestro ordenamiento ju-
rídico y que no afirmamos que estos instrumentos estén ‘incorporados’
o integrados a la Constitución formal, ni que formen parte de ella, pero
sí enfatizamos que revisten su mismo rango, ubicándose en el llamado
bloque de constitucionalidad» (p. 276).
Badeni (1997) comenta: «los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos, a pesar de tener jerarquía constitucional, están subor-

Introducción | 27
 dinados a una Constitución que no pueden modificar porque ello se lo
impiden los arts. 27 y 30 de la Ley Fundamental» (p. 199). Expresamente,
este artículo, en su parte pertinente, dispone: «en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías por ella reconocidos […] Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser apro-
bados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional».

De este instrumento del derecho internacional surge la obligación

por parte de los Estados de garantizar el disfrute de estándares míni-
mos referidos a los derechos económicos, sociales y culturales (desc).
El Comité del pidesc determinó que los Estados tienen «una obligación
esencial de asegurar la satisfacción de, al menos, niveles mínimos de
cada uno de los derechos del pacto. Estos se deben satisfacer más allá
de la disponibilidad de recursos en un país» (Artigas, 2005, p. 19). Estos
niveles mínimos se refieren a alimentación, atención de la salud, hábitat
y educación.
En el mismo sentido, podemos detenernos en la Convención sobre
los Derechos del Niño que, en su artículo 2, dispone que los Estados par-
te respetarán los derechos enunciados en la convención y asegurarán su
aplicación.
Comprobamos así que el orden jurídico, de manera paulatina pero
constante, va incorporando a sus preceptos los niveles de justicia posi-
ble, conforme al estadio evolutivo que haya alcanzado la sociedad de que
se trate.
El ejemplo que utilizamos establece que todos tenemos derecho –ab-
solutamente exigible– a estándares mínimos de disfrute de los bienes
que el grupo social produce y posibilita día a día, particularmente, los
menores, los ancianos y demás grupos vulnerables. Y es allí, en la elabo-
ración concreta de las medidas de reparto de los bienes y de las cargas
entre los integrantes del grupo, que la ciencia económica tiene un aporte
esencial para la ciencia jurídica.

28 | Paolinelli y Oglietti
Capítulo 2
El análisis económico del derecho

2. 1. Diferencias entre sistemas: derecho continental

y derecho común
Cuando hablamos de sistema jurídico nos referimos a la estructura ge-
nerada por la organización política de cada Estado orientada a la crea-
ción, aplicación e interpretación de las normas de derecho. En el mundo
occidental existen dos grandes sistemas jurídicos:
• El derecho común o common law anglosajón.
• El derecho continental europeo.

El primero es un sistema jurídico de origen anglosajón, llevado tras

la colonización a los Estados Unidos y a otros países de la Common-
wealth británica. Se caracteriza porque las normas jurídicas son creadas
fundamentalmente por los jueces, mediante la inducción basada en los
precedentes judiciales. Así, la principal fuente de su derecho es la juris-
prudencia, al punto tal que el derecho legislado simplemente la sigue, es
decir, transforma en ley –mediante un mero acto declarativo– al derecho
establecido por la jurisprudencia. De esta manera, el derecho sajón se
sustenta en la costumbre y en el precedente judicial, que posteriormente
adquieren el rango de ley, no por la actuación fundamental del legisla-
dor, sino por la acción de los jueces.
Por su parte, los países enmarcados en el derecho continental euro-
peo, entre los cuales se ubica la Argentina, siguen la tradición romana.
En esta, la norma jurídica emana fundamentalmente de los poderes del
Estado (ejecutivo y legislativo) y luego es interpretada y aplicada por el
poder judicial. La principal fuente del derecho es la ley que, en sentido
estricto, se refiere a la norma jurídica gestada por del poder legislati-
vo y, en sentido amplio, significa toda norma jurídica emanada de una
autoridad competente. Aquí, la jurisprudencia como fuente del derecho
tiene un espacio reducido ya que, en la generalidad de los casos, el pre-
cedente judicial no resulta obligatorio para los jueces, ni aun para los
jueces inferiores.
El fenómeno más importante del método jurídico del derecho conti-
nental europeo es la existencia de códigos, que implica la exteriorización
de las normas y principios jurídicos mediante cuerpos organizados sis-
temáticamente por materias.

El análisis económico del derecho | 29

 A fines del siglo xviii y principios del xix, nació en Europa la llamada
codificación moderna, que en nuestro país se materializó con la sanción
del Código de Comercio, en 1862, y el Código Civil, en 1869. La codifi-
cación consiste en la unificación sistemática de disposiciones jurídicas
dispersas referidas a una materia, lo que facilita el conocimiento, difu-
sión y aplicación de sus normas, como así también la sistematización de
sus principios.
Por el contrario, la profusión de normas jurídicas atenta contra la
seguridad, la claridad y la unidad de la legislación; por ello, la sistemati-
zación de las normas dispersas en cuerpos determinados por materias
permite inferir principios jurídicos que regulan cierta porción de la con-
vivencia humana.
La codificación encuentra antecedentes muy antiguos como el Códi-
go de Hammurabi, dictado alrededor del año 1760 a. C.
Por su parte, el derecho romano, luego de varios siglos de evolución,
desarrolló los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. Estos
culminan con la maravillosa obra –impulsada por el emperador Justinia-
no– del Corpus Iuris Civile, conformado por diversos cuerpos conocidos
como el «Digesto» (en latín: Digesta sive pandectae), las «Institutas» (Ins-
titutas), el «Código» (Codex repetitae praelectionis) y las «Novelas» (Novellas
constitutiones). El «Digesto» contenía la doctrina de célebres juristas
como Papiano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Celso.
En España, el proceso codificador se manifiesta con el Fuero Viejo de
Castilla, en 1212; el Fuero Real, en 1254, y las Siete Partidas, de 1265 –tam-
bién conocidas como Libro de las Leyes–, cuya redacción es del período de
Alfonso x y su vigencia se mantuvo en Hispanoamérica hasta el siglo xix.
Su particularidad fue que, además de tratar temas estrictamente jurídi-
cos, se adentraba en cuestiones morales, teológicas, éticas y filosóficas.
Como dijimos, a partir del siglo xix, en su gran mayoría, los países
de Europa e Iberoamérica comenzaron a promulgar códigos, particu-
larmente códigos civiles. El de mayor influencia, en esta corriente y por
aquella época, fue el Code Civil que dictó Napoleón Bonaparte en 1804,
que se expandió e influyó en la redacción y sanción de los numerosos
códigos dictados con posterioridad.
El Código de Napoleón fue producto de la confluencia de dos corrien-
tes: la filosofía enciclopedista y el racionalismo jurídico; para estas, un
cuerpo que dotara de unidad y sistematicidad a las normas dispersas –y, a
veces, contradictorias– permitiría superar ese desorden complejo y discor-
dante que existía en el ámbito del derecho, reemplazándolo por normas
integradas en un sistema coherente y de fácil aplicación y conocimiento.
Ambos sistemas poseen puntos fuertes y débiles que brindan venta-
jas y desventajas a las sociedades que los implementan. Con frecuencia

30 | Paolinelli y Oglietti
suele argumentarse sobre la rigidez y el peligro de cristalización que
afectan al sistema continental, aspectos que dificultan su adaptación rá-
pida a los cambios sociales. Por su parte, el sistema anglosajón presenta
como gran inconveniente la dificultad para conocer la norma aplicable
a cada caso concreto y la casi imposibilidad de inducir principios jurídi-
cos de los precedentes. Quizás aquellos países regidos por el sistema del
derecho común dispongan de mayor flexibilidad para tratar nuevas pro-
blemáticas. Aunque debe decirse a favor del sistema continental que, en
estos países, los legisladores o el Poder Ejecutivo pueden y suelen actuar
rápidamente modificando los códigos para lograr la misma adaptación.1
De todos modos, es necesario alertar que no debe esperarse mucho de
un ejercicio de comparación de eficiencia u otros criterios entre los dis-
tintos sistemas porque las instituciones no se construyen desde el vacío
absoluto, sino que son fruto de una elaboración colectiva y evolutiva que
posee historia y tradición.
Cuando las instituciones dependen del recorrido temporal realizado
(fenómeno conocido como path dependence), difícilmente las modifica-
ciones de las que pueden ser objeto se distancien significativamente del
punto de partida y, por esto, son improbables las modificaciones radica-
les. Esto es así especialmente en el ámbito de las instituciones de la jus-
ticia y del derecho, tal vez las primeras que se han dado las comunidades
de humanos, tan pronto alcanzaron un mínimo de organización social.
En ese sentido, es posible especular que desde el primer momento
en que el hombre fatigó la tierra lo hizo junto a otros hombres, ya que la
vida humana solo logra su máxima expresión en su correlato necesario,
la comunidad. A su vez, es la comunidad la que forma y determina a los
individuos que la componen. Esto nos permite afirmar que no existe el
hombre aislado –como pretendió verlo la ilustración– de la misma ma-
nera que tampoco existe la comunidad carente de individuos, que a los
fines de su existencia humana viven en comunidad.
Entonces, desde el primer momento del primer hombre que nece-
sariamente vivió en comunidad, este elaboró un prosaico y elemental

1 El conocido caso de la banda de los Caballeros de la Noche pone de manifiesto la ri-

gidez del sistema continental vigente en la Argentina hacia fines del s. xix. En 1881,
este grupo robó en el cementerio de la Recoleta el cadáver de un familiar de la acau-
dalada doña Felisa Dorrego de Miró y le exigió dinero a cambio de su devolución.
Los culpables, sin embargo, fueron liberados porque el Código Penal no preveía el
delito de la violación de sepulcros con fines extorsivos y la Constitución establecía
en su artículo 18 que «ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso». Este delito se incorporó al
Código Penal en 1887 dentro del capítulo de robos y hurtos.

El análisis económico del derecho | 31

sistema de reparto por la simple razón de que debía organizar de alguna
manera un sistema de distribución de cargas y beneficios entre los inte-
grantes del grupo. Es decir, el hombre vivió siempre en grupo e invaria-
blemente debió crear normas de convivencia para la subsistencia tanto
individual como grupal. La subsistencia individual estaba asegurada por
la eficiencia común en el manejo de los recursos disponibles. La subsis-
tencia grupal se lograba por la más perfecta realización del valor justicia
conforme al estadio evolutivo de los individuos que conformaban el gru-
po. Así, si la convivencia social y su sistema de reparto solo se sustentaban
en el poder de algunos que sometían a muchos, el destino del grupo era,
simplemente, su propia destrucción. De la misma manera, si los criterios
de reparto no se adecuaban a los nuevos horizontes alcanzados por la
evolución, el grupo entraba en crisis y esta se resolvía mediante la adap-
tación al nuevo estadio evolutivo o, sencillamente, la desaparición.
La comparabilidad de los sistemas es de dudosa validez ya que no
puede conducir a una reconversión debido a esta dependencia temporal
del punto de partida. De todos modos, así como afirmamos que no es
posible saltar de un sistema a otro, por el contrario, es muy frecuente
que exista cierta convergencia entre los sistemas de diferentes países en
lo que respecta a la ley.
En efecto, existen factores que son capaces de generar esta conver-
gencia. Por un lado, podría decirse que en algunos asuntos de la moral
humana hay coincidencias en la mayoría de las naciones del globo o,
por lo menos, parecen evolucionar en la misma dirección. Por lo tanto,
los pueblos impulsan nuevos derechos, como el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos, en las últimas décadas. Asimis-
mo, existen organizaciones multilaterales que promueven la creación
de instrumentos jurídicos para combatir ciertas conductas que afectan
al bienestar de todos los países (crimen organizado, terrorismo, lavado
de capitales, evasión fiscal, delitos de lesa humanidad, entre otras) o
que también contribuyen en el mismo sentido (alimentación, cultura y
educación, equidad de género, por ejemplo). También se puede observar
con nitidez organizaciones internacionales orientadas a generar cierta
convergencia en la consolidación de nuevas convicciones y paradigmas,
como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (pnud) o
el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (pnuma).
De cualquier manera, en la actualidad existe una tendencia hacia
la aproximación entre ambos sistemas. El sistema anglosajón muestra
una mayor propensión a la codificación por medio de la utilización de
normas escritas que van compitiendo con el precedente judicial como
fuente del derecho. Y en el sistema de tradición romana, esta aproxima-
ción se evidencia a partir de la búsqueda de la previsibilidad del proceso

32 | Paolinelli y Oglietti
judicial mediante la obligatoriedad del precedente para los jueces infe-
riores (por ejemplo, en nuestro derecho, el recurso de casación y el de
inaplicabilidad de ley).
En ambos sistemas jurídicos, las leyes, en sentido amplio, pueden
emanar del poder ejecutivo o de diversos órganos que poseen la función
de dictar normas generales obligatorias (por ejemplo, las circulares del
Banco Central de la República Argentina); por otra parte, las leyes, en
sentido formal, solo proceden del poder legislativo.
Son más evidentes, en cambio, las diferencias en cuanto al rol de los
jueces. En el derecho continental, los jueces se limitan a aplicar la nor-
ma y solo sientan jurisprudencia cuando intervienen interpretándola,
mediante el dictado de las sentencias respectivas, en el ejercicio de su
propia jurisdicción. En el derecho común, la ley se basa en el sistema del
precedente. Si es un problema preexistente ya resuelto por la justicia, la
solución se sustenta en la jurisprudencia disponible, es decir, en el pre-
cedente judicial. En cambio, si es un problema nuevo, lo sancionado por
el juez se convertirá en ley por medio de la sentencia dictada. Así, en
el sistema continental un juez es un interpretador, mientras que en el
derecho común es un hacedor de la ley.

2. 2. Origen del análisis económico del derecho

En 1890, en ee. uu. se sancionó la conocida ley Sherman antimonopolios

(Sherman Antitrust Act), que declaró ilegal la existencia de cárteles de em-
presas, oligopolios de firmas que coluden formal o informalmente para
formar precios o distribuir cuotas de mercado evitando la competencia
directa en perjuicio de los consumidores.2
Esta normativa tuvo una enorme trascendencia a escala global
porque constituye una de las primeras y más notorias limitaciones al
derecho de propiedad y al libre mercado.3 Este campo de análisis de la

2 La expresión cártel proviene del alemán Kartell y se refiera a un «convenio entre va-
rias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la producción,
venta y precios en determinado campo industrial» (Real Academia Española, 2018).
3 Como ya planteamos, en 1890 el Congreso de los Estados Unidos sancionó una
ley antitrust –a la que consideramos de una extraordinaria injerencia en el orden
jurídico– orientada a limitar al derecho de propiedad y de libre mercado. Ello nos
permite adelantar que la propiedad no es absoluta ya que, al igual que cualquier
otro derecho, debe ser reconocida en el dilatado marco de la convivencia social.
En consecuencia, los derechos tienen un límite original o congénito dado por la
convivencia social y están limitados por su interés superior.

El análisis económico del derecho | 33

regulación monopólica utiliza las herramientas del análisis económico y
constituye el primer antecedente del análisis económico del derecho, sin
embargo, por convención, estas temáticas no se consideran dentro del
campo comprendido por este.
Los trabajos seminales de la corriente conocida como aed se produ-
jeron en las décadas del 50 y 60, con una serie de artículos de Gary Becker,
Ronald Coase y Guido Calabresi que empleaban instrumental económi-
co aplicado a diversas áreas del derecho, como la discriminación, la cri-
minalidad, la propiedad, el costo social y los accidentes.
El aed tiene un enfoque normativo y otro positivo. El normativo
se encarga de definir y proponer cómo debería ser una norma jurídica
óptima teniendo en cuenta el proceder de los agentes, mientras que el
positivo, tiene como objeto estudiar microeconómicamente el compor-
tamiento de los agentes –la conducta y reacción de la víctima y/o del
ofensor– ante la existencia de la ley.
La economía tiene herramientas suficientes como para hacer una con-
tribución significativa a las ciencias jurídicas. Su aporte a veces es menos-
preciado tildándolo de economicista –y tiene mucho de razón, a juzgar por
las pretensiones de muchos de los autores de este campo–, sin embargo,
debe resaltarse que el conocimiento y análisis previo de los costos y bene-
ficios que implica una ley o norma jurídica, fundado en el análisis micro-
económico, indudablemente constituye un conocimiento relevante para
ser puesto a consideración de los jueces y legisladores al diseñar la norma.
La crítica así vertida es ingenua y no se corresponde con una actitud
científica, por el contrario, el método científico recomendaría aplicar
las herramientas de análisis de la ciencia económica y debatir sobre la
calidad del análisis empleado, la validez de los supuestos adoptados, la
congruencia, las limitaciones e implicaciones del análisis, entre otros
asuntos. Sin duda, esta crítica cobraría más sentido si el aed pretendiera
ocupar el lugar de la ciencia jurídica y modificar sus principios. Natu-
ralmente, los valores de la economía –en especial la de raigambre neo-
clásica, basada en un personaje (el homo economicus maximizador) de ra-
cionalidad ilimitada, híperinformado e individualista– conducirían, sin
duda, a propuestas normativas muy alejadas de las que nuestra sociedad
consideraría aceptables. Por ejemplo, una familia con numerosos hijos y
graves problemas para mantenerlos podría –válidamente, desde el punto
de vista de la utilización eficiente de los recursos– intentar vender al-
guno para mejorar la calidad de vida de los restantes con lo producido.
Si bien este planteo es óptimo desde la óptica simplona de la eficiencia,
para el derecho tiene objeciones irreconciliables.
Los enfoques más heterodoxos de la economía asumen que la con-
ducta de los individuos en una sociedad rara vez puede explicarse con

34 | Paolinelli y Oglietti
la lógica mencionada del homo economicus, al contrario, parten de una
visión más realista del individuo y la sociedad que no niega la existen-
cia del individualismo y el beneficio personal ni la motivación que los
impulsan, pero, a su vez, resaltan la existencia de aspectos como la racio-
nalidad limitada, la información escasa y el rol de la cooperación, la coor-
dinación y de las instituciones en el desarrollo humano. Estos enfoques
definitivamente reconocen la enorme heterogeneidad de la naturaleza
humana y se apoyan en otra abstracción, un homo menos economicus con
distintos grados de individualismo, lo que constituye un sustento del
cual no podría derivarse el mismo andamiaje de propuestas normativas
o análisis positivos del derecho que encontramos habitualmente en los
autores del aed, quienes en su mayoría adscriben a la escuela neoclásica.
En efecto, si bien la raigambre del análisis económico del derecho
abreva en la economía neoclásica, sobre todo anglosajona, es nuestra
opinión que el aporte de las corrientes más heterodoxas podrá con-
tribuir a formar un entendimiento mucho más robusto de la relación
existente entre la economía y el derecho. El ejercicio de utilizar la mi-
croeconomía para analizar el derecho es una experiencia sin duda enri-
quecedora, siempre y cuando los supuestos sobre los que se sustente esa
microeconomía y las conductas que se presupongan para los agentes e
instituciones estén sólidamente cimentados en la realidad y en el cono-
cimiento científico que surge de la economía experimental y del análisis
de los sistemas complejos.4
En definitiva, consideramos que solo la ciencia económica que tenga
sus raíces bien plantadas en la realidad –y no en supuestos heroicos y
concisos sobre la conducta de las sociedades– puede contribuir al aná-
lisis y diseño de la ley. Una corriente de estas características debe apo-
yarse en el realismo de los supuestos partiendo del reconocimiento de la
heterogeneidad de las conductas humanas, de la dependencia respecto
del punto de partida (path dependence) –tanto de las instituciones como
de las conductas–, de la existencia de fallos del mercado, de los impactos
macroeconómicos e intergeneracionales, de la predisposición humana a
la coordinación y cooperación, de las conductas altruistas, de la recipro-
cidad y de la aversión de gran parte de la sociedad por la desigualdad,

4 La economía es un sistema complejo, entendiendo por tal a una situación en

donde la conducta del conjunto no puede derivarse de la suma de sus partes,
porque de la agregación surgen fenómenos espontáneos e imprevisibles (Arthur,
2013). La paradoja de la frugalidad keynesiana es un ejemplo de comportamiento
complejo, donde la agregación de una conducta privada virtuosa, como el ahorro,
genera un resultado colectivo e individual opuesto al deseado.

El análisis económico del derecho | 35

entre otros asuntos, y no debería limitarse exclusivamente a utilizar mi-
crofundamentos basados en la omnipresencia del homo economicus.
En efecto, como cualquier conocimiento científico, la ciencia eco-
nómica está en constante evolución y confrontación, y es una preten-
sión desmedida y errónea pensar que lo que esta recomienda para los
tribunales es fruto de un conocimiento inmutable y perfecto. Más bien,
la economía y el aed evolucionan y van ampliando sus conocimientos,
mejorando sus supuestos y aplicaciones, y adaptándolos a la realidad
(otro tanto corresponde acotar con respecto a la ciencia del derecho, a su
jurisprudencia y a su legislación). En ese camino de evolución científica,
el conocimiento va adaptándose y aproximándose a la realidad. Sería
anticientífico afirmar que una proposición es una verdad eterna ya que,
por el contrario, el conocimiento científico es precisamente aquel que es
permanentemente desafiado y se renueva en una inacabable aproxima-
ción a la realidad.
La anterior afirmación es aún más relevante para las ciencias so-
ciales, que enfrentan desafíos mucho mayores que en las exactas, no
solo porque el sujeto de estudio es el ser humano y los experimentos no
pueden repetirse, sino porque el objeto de análisis, la realidad misma,
evoluciona permanentemente como fruto de la interacción de los seres
humanos y sus instituciones.
Es necesario mencionar este hecho antes de avanzar para no pecar,
como lo hacen los típicos manuales de economía neoclásica, de exposito-
res de verdades inmutables y universales. Por el contrario, nuestra inten-
ción es señalar que los razonamientos aquí vertidos representan apenas
una mirada introductoria que esperamos que aliente a los estudiantes a
profundizar en estos conocimientos y, sobre todo, les brinde cierta dosis
de humildad ante los desafíos que implica la comprensión cabal de los
fenómenos sociales.
Pero si además tenemos en consideración el hecho de que las nor-
mas y leyes generan sobre las sociedades efectos duraderos y difíciles de
revertir, que pueden incluso comprometer a varias generaciones –como
las regulaciones sobre el mercado del suelo y las normas sobre la concen-
tración empresarial, por ejemplo–, entonces no solo las propuestas de-
ben analizarse muy exhaustivamente, sino que también –por un sensato
criterio de prudencia científica– deben reconocerse las limitaciones del
aed para comprender cabalmente los fenómenos sociales bajo análisis.

36 | Paolinelli y Oglietti
Box Buena y mala ciencia aplicada al caso de la regulación de alquileres
2
A continuación, mostramos un caso, el del mercado de bienes raíces,
que la literatura utiliza como ejemplo antonomásico para exponer la
relación virtuosa entre el análisis económico y la ley. Nosotros lo utili-
zaremos para demostrar que se deben evitar las lecturas superficiales
y reconocer las limitaciones del aed. El ejemplo corresponde a las leyes
de regulación (congelamiento) de alquileres que rigieron en la Argenti-
na y en muchas otras partes del mundo, e incluso actualmente tienen
vigencia como resabio de normativas antiguas en países como España
y ee. uu., entre otros.5 Si bien el régimen de congelamiento de alquileres
en la Argentina data de la década del 20, fue utilizado intensivamente
durante el primer Gobierno peronista y tuvo importantes efectos dis-
tributivos, especialmente sobre las tierras de uso agrícola. El propósito
habitual de estas leyes es proteger a los arrendatarios que por no ser
propietarios necesitan conseguir su inmueble alquilándolo en el mer-
cado. El instrumento para proteger al inquilino consistía en congelar el
valor del alquiler y prorrogar el vencimiento del contrato.
El resultado habitual de esta regulación fue inesperado para los le-
gisladores porque –si bien puede haber beneficiado a quienes, en ese
momento, alquilaban inmuebles– terminó agudizando el problema de
escasez de propiedades en alquiler en el mercado. Sobre este ejemplo,
el aed aporta como herramienta de análisis la clásica tijera de oferta
y demanda de inmuebles, que representa la conducta de inquilinos y
propietarios en un mercado al que se le aplica un precio máximo (lo
que genera un exceso de demanda). Si bien el objetivo de la norma es
beneficiar a los ciudadanos sin vivienda propia, al aplicar el análisis mi-
croeconómico se desprende que el resultado de la norma es peor a la
situación inicial (figura 2.1). En efecto, solo se benefician quienes son
inquilinos al momento de la sanción de la normativa, pero incluso es-
tos enfrentan el problema de transformarse en rehenes de ese bene-
ficio, ya que es difícil conseguir vivienda si desean mudarse. Además,
las viviendas alquiladas en estas condiciones sufren de un déficit de

5 En 2007, más de cincuenta municipios del Estado de Nueva York, entre ellos la
ciudad capital, participaron de un programa de control de alquileres. Los pri-
meros esfuerzos por controlar las rentas en ee. uu. comenzaron hacia 1920. En
la actualidad, la ciudad de Nueva York es la que tiene el programa más antiguo,
que data de 1943 y beneficia a más del 46 % de los inquilinos, aproximadamente
un millón de residencias sobre un total de 2,1 millones de viviendas en alquiler
y 3,2 millones en total. Tan arraigado está este sistema en la cultura económica
neoyorquina que la famosa serie de televisión Friends transcurre en un departa-
mento de alquiler regulado.

El análisis económico del derecho | 37

 manutención porque los propietarios disminuyen las inversiones al dis-
minuir la renta. Los nuevos inquilinos tienen que pagar precios enor-
mes para compensarle al propietario los riesgos que asume y la oferta
de inmuebles en alquiler se reduce, ya que muchos retiran su oferta. El
grueso de las operaciones de alquiler se limita a aquellas en las que los
propietarios, por razones de parentesco o algún tipo de vinculación per-
sonal, pueden asegurarse razonablemente que el inquilino cumplirá un
compromiso-contrato pactado libremente entre las partes, diferente al
que le obliga la norma jurídica. A su vez, y este punto es importante,
no solo se reduce la oferta, sino que también se reduce su crecimiento,
ya que cae el estímulo para invertir en propiedades. En el panel 1 de la
figura 2.1 se describe el grueso de este resultado que predice el análisis
convencional. En efecto, el precio máximo que regula la ley (P regulado)
es inferior al que alcanzaría el mercado libremente (P libre), por lo tanto,
a ese precio, la disposición a ofertar (Q1) es mucho menor a la cantidad
de propiedades que habrían ofertado en un mercado liberado (Qe). La
regulación genera un exceso de demanda igual al segmento Q1Q2. De
este modo, nos dicen los manuales al uso, el aed representa una herra-
mienta inestimable para evitar el error en el que podría caer un legisla-
dor desprevenido al redactar la normativa de regulación de alquileres.

Figura 2. 1. Las tijeras del mercado inmobiliario

Sin embargo, el ejemplo mencionado en el box 2 no es del todo feliz por-

que se basa en un supuesto poco realista del mercado inmobiliario. En
efecto, interpreta al mercado de bienes raíces como si produjese una mer-
cancía cualquiera –tan reproducible como un electrodoméstico–, presu-
poniendo también un comportamiento semejante al de la competencia

38 | Paolinelli y Oglietti
perfecta que ofrece bienes homogéneos, todos cuantificables por igual
en el eje horizontal de la gráfica. Sin embargo, el mercado inmobiliario
definitivamente no es un mercado competitivo porque los inmuebles
no son bienes homogéneos, sino que, por lo contrario, cada uno es un
monopolio en sí mismo por sus atributos únicos. En efecto, la curva de
oferta del mercado inmobiliario no es precisamente elástica (panel 2 de
la figura 2.1), especialmente en el ámbito urbano donde la población es
densa y prácticamente no existen espacios vacíos. Existe una rama de
la economía denominada economía urbana que, entre sus competen-
cias, analiza precisamente el efecto de la escasez de suelo disponible y
las características de monopolio que tiene la oferta de cada propiedad,
precisamente porque cada inmueble es único en sus características (por
su localización, proximidad, accesos, vistas, entre otras).6
La ciudad de Nueva York utiliza un régimen de precios máximos
de alquileres, precisamente, porque ante una situación de este tipo la
población residente puede resultar muy afectada por los incrementos
de la demanda. Esto puede conducir a un desplazamiento total de la
población residente o a la segregación por ingresos, que no son, nece-
sariamente, objetivos políticos deseables. Por ejemplo, cuando ya se ha
utilizado todo el suelo disponible, la curva de oferta se vuelve rígida (ver-
tical punteada en la figura 2.1), por lo que cualquier incremento de la de-
manda, por ejemplo, una mayor demanda de oficinas, necesariamente,
derivará en un incremento de los alquileres que terminará desplazando
a la población de la zona y creando el típico microcentro de las ciudades
de ee. uu.: una zona de oficinas despoblada de residentes y peligrosa
por las noches. A todo esto, se agrega la normativa que impone el plan de
ordenamiento territorial, que puede hacer más rígida o más flexible la
oferta de suelo urbano, por ejemplo, permitiendo que los edificios ganen
en altura en una ciudad de servicios financieros o impidiéndolo para no
afectar el perfil del paisaje urbano (skyline) en una ciudad turística.
Un buen uso de la microeconomía no debería limitarse al modelo
de las tijeras mostrado en el panel 1 de la figura 2.1, sino que debería
reconocer estas condiciones características del mercado inmobiliario,
los objetivos de desarrollo urbano y las prioridades del planeamiento;

6 Sobre este tema la Corte manifestó su posición en el conocido fallo «Ercolano,

Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación SENTENCIA» (1922, 28
de abril), en el que expresa: «Cuando por la naturaleza del negocio, por las condi-
ciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere
posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el pro-
pietario se hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones
bajo el nombre de precios».

El análisis económico del derecho | 39

siendo así, difícilmente llegaría a la conclusión de que dejar el mercado
liberado a sus fuerzas es la mejor opción. Por el contrario, recomendaría
cobrar impuestos a la renta extraordinaria que gozan los propietarios
y promover políticas de vivienda accesible o alguna forma de arraigo
de una población que sería expulsada si todo dependiese del mercado.
Así, el herramental de la microeconomía es útil para brindar valiosas
recomendaciones a la ciencia jurídica, sin embargo, es necesario que
esté sólidamente anclado en la realidad, algo de lo que suele adolecer la
economía neoclásica.

2. 3. Objeto de estudio del análisis económico del derecho

El análisis económico del derecho estudia cómo interactúan la ley y la

economía y pone al servicio de este propósito el instrumental de la cien-
cia económica, básicamente la microeconomía.
El análisis está basado en dos premisas:
• Las leyes generan un precio, explícito o implícito.
• Los agentes –esto es, consumidores y empresas– toman estas le-
yes (y los precios generados) como dadas, y a partir de ellas, tratan
de maximizar su utilidad y beneficio respectivamente.

El precio generado puede ser explícito o implícito. Es explícito cuan-

do el monto está expresado en unidades monetarias predeterminadas,
mientras que es implícito cuando hay certidumbre de que existirá un
precio, pero no de su magnitud. Un ejemplo de precio explícito es una
multa ante una infracción de tránsito, supongamos, de $ 300 por mal es-
tacionamiento. Un precio mayor, por ejemplo, de $ 500, hará que dismi-
nuya el número de infracciones, de la misma forma que un aumento en
el precio de cualquier bien disminuye su demanda. Un precio implícito
tiene el mismo efecto disuasorio, por ejemplo, en los casos de sancio-
nes por contaminación o negligencia médica: hay certidumbre sobre su
existencia, pero se agrega la dificultad de desconocer su magnitud, el
precio pasa a ser incierto.
Una legislación, regulación, norma o dictamen judicial persigue
consciente o inconscientemente dos objetivos: eficiencia y justicia. Pue-
de darse el caso de que una misma norma alcance los dos objetivos, por
lo que no necesariamente tiene que existir un conflicto entre estos. Pero
en muchas circunstancias estos dos objetivos son dicotómicos, pueden
divergir, porque una ley eficiente no necesariamente será calificada de
justa ni aquello que consideramos justo es necesariamente eficiente des-
de un punto de vista económico.

40 | Paolinelli y Oglietti
 En principio, lo que orienta –o debería hacerlo– la actuación del le-
gislador al momento de crear la norma o la actuación del juez al dictar
una sentencia es la realización de la justicia posible en ese momento
concreto de la historia. Pero no de cualquier manera, sino que la justicia
requerida al tiempo de legislar o juzgar debe, a su vez, estar alineada con
ciertos criterios de eficiencia que permitan realizar la justicia posible,
sin cargar sobre la comunidad los costos producidos por la ineficiencia
de la decisión. Lo que, en última instancia, determina que la decisión
resulte efectivamente justa o, al contrario, termine siendo calificado de
injusto porque no conduce al óptimo de bienestar social.
Aquí se manifiesta el dilema milenario del derecho, a saber: ¿puede
una sentencia, o una norma, ser contraria a la justicia y además perte-
necer al orden jurídico de un Estado de derecho? O, simplemente, ¿la
norma injusta es una posición del poder establecido y, en consecuencia,
ajena y en contradicción irreductible con el derecho?

2. 4. Eficiencia versus justicia

En el campo del análisis económico del derecho existe un buen con-

senso sobre qué se considera eficiente; mientras que, por el contrario,
la concepción sobre lo que es justo es más movediza, se modifica con
el paso del tiempo y también varía entre las distintas culturas, por ello
su conceptualización científica es más ambigua y, en consecuencia, más
compleja su aprehensión.

2. 4. 1. Eficiencia

¿Qué se entiende por eficiencia? En economía, usualmente hablamos de

dos tipos de eficiencia: productiva y asignativa. Por eficiencia productiva o
técnica entendemos a la capacidad de obtener el mayor producto posible
con la menor utilización de recursos, es decir, al menor costo posible.
Otra forma de expresar la eficiencia productiva es comparando dos si-
tuaciones alternativas, S1 y S2. Se dice que S1 es más eficiente si, al me-
nos, se produce más de un bien sin producir menos de ningún otro, que
en el estado S2. Por eficiencia asignativa nos referimos a la capacidad de un
sistema económico para distribuir recursos económicos entre distintas
alternativas.7 El italiano Vilfredo Pareto desarrolló uno de los criterios

7 Otro concepto asociado es el de eficiencia distributiva, que se relaciona con la

capacidad del sistema económico para disponer sus recursos entre la población
de modo que permita alcanzar el mayor nivel de bienestar.

El análisis económico del derecho | 41

más habituales para definir la eficiencia asignativa –que es extensamen-
te utilizado por la teoría microeconómica neoclásica– y, a su vez, uno de
los que tiene más limitaciones a la hora de ser aplicado en la realidad
y, sobre todo, en el ámbito del análisis económico del derecho. En otras
palabras, la eficiencia productiva brinda instrumentos para evaluar si
no hay desperdicios en la actividad productiva y la eficiencia asignativa
nos informa si la distribución de recursos entre distintas alternativas
es la que conduce al mayor bienestar. Como veremos, el concepto de efi-
ciencia de Pareto tiene un alcance restringido porque permite discernir
entre diferentes escenarios solo en circunstancias muy acotadas, lo que
limita seriamente su utilidad.
De acuerdo con el criterio de eficiencia asignativa de Pareto, una si-
tuación S1 es superior (o pareto-superior) a S2 cuando todas las partes
involucradas en S2 están, por lo menos, en iguales condiciones que en
S1, mientras que en S1 al menos una de las partes está mejor. Decimos
que una situación es óptima en el sentido de Pareto (o pareto-óptima)
cuando no es posible que algún individuo mejore su posición sin que
empeore la de otro. Se alcanza así el máximo de eficiencia asignativa.

Figura 2. 2. Frontera de posibilidades de utilidad

En la figura 2.2 se muestra una frontera de posibilidades de utilidad

correspondiente a dos individuos, a y b, que en el ejemplo representan
la sociedad y pueden intercambiar voluntariamente en el mercado entre
ellos. La frontera es cóncava al origen y representa los locus de la máxima
utilidad social que puede alcanzarse para este conjunto de dos individuos.
La concavidad de la curva responde al hecho de que la utilidad marginal

42 | Paolinelli y Oglietti
de cada individuo es decreciente, esto es que, a medida que aumenta su
consumo, cada vez es menor la utilidad que le brinda la unidad de con-
sumo adicional. En otras palabras, a medida que aumenta la saciedad,
disminuye la satisfacción que brinda el consumir una unidad más.
Si partimos desde un punto de frontera como a, donde el individuo a
es el único que consume, la utilidad de b aumenta mucho a medida que
empieza a consumir mientras que la utilidad de a apenas si disminuye.
Gráficamente nos desplazamos sobre la curva de frontera de utilidad
hacia la derecha y, prácticamente, no hay desplazamiento hacia abajo
porque los consumos de b, como son los primeros, le brindan mucha
utilidad, mientras que a, prácticamente, no tiene pérdida de utilidad
porque deja de consumir las unidades que menos valora (su alto nivel de
consumo explica que las últimas unidades consumidas le reporten poca
utilidad, todo lo contrario que a b).
Un punto interior a la frontera representa una situación de inefi-
ciencia. Una transacción entre ambos podría acercarlos a la frontera. Por
ejemplo, supongamos que el individuo a posee un celular con un sistema
de localización geográfica (gps) que no utiliza, por lo que el valor que en
definitiva le asigna al celular es el vinculado al servicio de comunicación
que le brinda, supongamos que le asigna un valor monetario de $ 100.
Por el contrario, al individuo b le interesa este servicio de localización,
por lo que valora el mismo celular en $ 1000. Esta situación hipotética
está representada en la figura 2.2 por el punto interior b, donde se ob-
serva que existe un excedente potencial de $ 900 que podrían repartirse
de alguna forma entre ambos si realizaran una transacción, con lo que
se alcanzaría la frontera. Como la transacción es voluntaria y entre indi-
viduos racionales, suponemos que a nunca venderá el celular por debajo
del valor que le asigna ($ 100) ni b lo comprará a un precio superior a la
máxima valoración que hace del objeto ($ 1000). Si no se realiza la tran-
sacción, la utilidad total es equivalente a $ 1100, es decir, la suma de las
utilidades de a (que valora en $ 100 el disfrute del celular) y de b (que
posee $ 1000 en efectivo). Si se realiza la transacción al precio de $ 1000,
b alcanzará una utilidad equivalente a los $ 1000 que pagó, mientras que
a alcanzará una utilidad equivalente a los $ 1000 que recibió, la utilidad
total (suma de las utilidades de a y b) será de $ 2000. Si, en cambio, la
transacción se hace al precio de $ 100, la utilidad de a será equivalente
a los $ 100 que cobró, mientras que la de b será equivalente a los $ 1000
en los que valora el aparato más el resto del dinero ($ 900) que queda
en su poder. La utilidad total es equivalente a $ 2000. Cualquiera sea la
distribución de ese excedente entre los dos individuos, ninguno de los
dos estará peor que en el punto de partida y al menos uno de ellos estará
mejor; habrán alcanzado un punto de frontera.

El análisis económico del derecho | 43

 Los desplazamientos hacia el noreste representan mejoras paretia-
nas porque son eficientes en el sentido de Pareto, es decir que ninguno
de los involucrados empeorará su posición y al menos uno mejorará;
un movimiento hacia el este representa un aumento de la utilidad de
b sin afectar la utilidad de a, mientras que un movimiento hacia el nor-
te implica un aumento de la utilidad de a sin afectar la de b. Todos los
puntos ubicados sobre la frontera representan estados pareto-óptimos,
esto es, no existe un intercambio posible entre a y b sin que al menos
uno de ellos empeore su situación. Sabemos que estamos en la frontera
precisamente porque no es posible aumentar el bienestar de uno sin que
empeore el del otro.
Debe tenerse en cuenta que un punto pareto-óptimo no necesa-
riamente es alcanzado a través de movidas pareto-superiores. No todo
punto sobre la frontera es pareto-superior a todos los puntos interiores
a esa frontera. Por ejemplo, el punto a es eficiente en el sentido de Pareto,
pero no es pareto-superior al punto b porque no puede llegarse desde el
punto interior b hasta a sin que el individuo b salga perjudicado. Es decir,
los puntos de frontera son eficientes en el sentido de Pareto, pero no ne-
cesariamente son puntos superiores en el sentido de Pareto a todos los
puntos inferiores. En efecto, pueden darse movidas asignativas que, sin
ser pareto-superiores, conduzcan a una posición eficiente en el sentido
de Pareto. Un punto de frontera solo será pareto-superior respecto a los
puntos interiores que se encuentren al sudoeste. También es importante
señalar esta seria limitación del criterio de Pareto, ya que, partiendo de
un punto inicial, hay varios puntos pareto-superiores a este y no existe un
criterio de eficiencia que nos permita dilucidar cuál de ellos es mejor, por-
que no son pareto-comparables, como sí lo son respecto al punto de inicio.
Para dilucidar qué distribución es mejor entre todos los puntos de
frontera, necesariamente debe recurrirse a criterios de justicia. En el
ejemplo del celular con gps, las dos soluciones alcanzadas son extremas
en el sentido de que el excedente es atribuido completamente a a o a b y
no se reparte entre ambos. El criterio de eficiencia no permite dilucidar
cuál de estas soluciones es mejor, mientras que un criterio de justicia,
tan básico como la antigua regla medieval del mediero, aconsejaría re-
partir el excedente por mitades.
Ya Aristóteles en su Ética a Nicómaco, al hablar de justicia retributiva
o correctiva dice:

Porque lo que toma más del bien y menos del mal es ganancia, y lo
que al contrario de esto es daño o perjuicio, de las cuales dos cosas
es el medio lo igual, que es lo que llamamos justo. De manera que
lo que corrige y enmienda los contratos, es lo justo y el medio entre

44 | Paolinelli y Oglietti
 el perjuicio y la ganancia. Y así, cuando dos contienden sobre esto,
luego acuden al juez, e ir al juez es lo mismo que ir a lo justo. Porque
el juez no se pretende que es otra cosa que una justicia que habla. Y
buscan un juez medio, y algunos lo llaman medianeros, porque si
alcanzan el medio alcanzan lo que es justo. De manera que lo justo
es una medianía, pues lo es el juez mismo que lo juzga. Ni hace otro
el juez sino igualar, de la misma manera que una línea en dos partes
dividida, tanto cuanto más la una parte excede de la mitad, le quita y
le añade a la otra parte. Pero cuando el todo estuviere en dos iguales
partes repartidos, entonces dicen que tienen cada uno lo suyo […]
De manera que lo justo es el medio entre cierta pérdida y ganancia.
(Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1984, p. 161-163)

Toda sanción judicial es también una regla distributiva entre las par-
tes afectadas. Al comparar la eficiencia que se deriva de una transacción
voluntaria frente a la que genera un dictamen judicial, vale decir que
todo intercambio o transacción voluntaria es pareto-superior –siempre
y cuando no haya fallos de mercado– porque nadie realizará volunta-
riamente una transacción que lo perjudique. En cambio, un dictamen
judicial –por lo general– definirá ganadores y perdedores, es decir, so-
luciones pareto-inferiores, no solo porque el juez no conoce las valora-
ciones individuales, sino porque, al dictaminar, el juez está definiendo
ganadores y perdedores. Es por eso que el cumplimiento estricto de los
contratos, tal como fueron diseñados de acuerdo a la voluntad de las par-
tes, es casi la única regulación judicial pareto-superior.8
Por ese motivo, cuando las alternativas no son pareto-superiores,
como las que predominan en los casos que demandan un dictamen ju-
dicial, recurrimos a un criterio de eficiencia asignativa diferente. Consi-
deramos que la norma será eficiente si el beneficio de los ganadores es
superior al perjuicio de los perdedores. Esta mayor cuantía permitiría a
los ganadores compensar el perjuicio a los perdedores y, aun así, man-
tener algún beneficio (aunque de hecho la compensación no se lleve a
cabo). Este criterio de eficiencia se denomina Kaldor-Hicks. Cabe notar
que es posible que esta medida de eficiencia sea pareto-superior si las
compensaciones a los perdedores efectivamente tuviesen lugar, lo que
los mantendría en la misma posición que antes del cambio.

8 Obviamente nos referimos a contratos perfectos, sin que existan situaciones

que permitan inferir alguna afectación a la voluntad expresada en estos, como
la coerción, la imprevisión, la lesión, asimetría de información o de poder, entre
otras causales que vician la legitimidad de la voluntad expresada en el contrato.

El análisis económico del derecho | 45

2. 4. 1. 1. Aclaraciones adicionales

El concepto de eficiencia paretiana es diferente al criterio de utilidad

global, que es la suma cardinal de las utilidades personales. Para saber
si una situación es mejor a otra, siguiendo el concepto de utilidad global,
deberíamos hacer un análisis costo-beneficio que determine si la pérdida
de utilidad de a es compensada por la mejora en la utilidad de b. Para
evaluar el impacto de una orden judicial, por ejemplo, bastaría con com-
parar cardinalmente las utilidades interpersonales de los afectados. Esto
requiere utilizar un patrón común de medida para la utilidad. ¿Cuál es
la relación entre la utilidad global y el concepto de eficiencia paretiana?
Sabemos que toda movida pareto-superior, aumenta la utilidad global,
porque no hay nada que restar. Por el contrario, toda mejora de la utilidad
global no necesariamente implica una movida pareto-superior, porque
esta puede haberse logrado con una pérdida para alguna de las partes.
El criterio de eficiencia Kaldor-Hicks es similar al de utilidad global
y requiere un patrón de medición que permita la comparación interper-
sonal. A menudo suele recurrirse a la medición de la riqueza monetaria
que se gana y se pierde. Así, bajo una interpretación monetaria del con-
cepto de eficiencia Kaldor-Hicks, podríamos afirmar que un cambio es
eficiente si conduce a una mayor riqueza.
En resumen, disponemos de dos criterios de eficiencia asignativa, el
de Pareto y el de Kaldor-Hicks. En general, se utiliza el paretiano siempre
que se pueda, es decir, siempre que no haya perdedores; en el caso con-
trario, se utiliza el de Kaldor-Hicks.
En el ámbito del derecho, salvo los contratos, no existen regulacio-
nes jurídicas que no impliquen un perjuicio para alguna de las partes.
En la práctica, un dictamen legal o una regulación generan ganadores
y perdedores, por lo que el criterio de Pareto tiene serias limitaciones
para ser utilizado en el ejercicio del derecho y en el diseño institucional
de las normativas. Otra limitación del criterio de Pareto va más allá de
su falta de utilidad práctica y consiste en que esta implica una postura
normativa conservadora al extremo. Situaciones de extrema desigual-
dad asignativa –entre pobres y ricos o entre trabajadores y capitalistas,
por ejemplo– son justificadas por el criterio de eficiencia de Pareto, ya
que cualquier cambio distributivo necesariamente implica un perjuicio
para unos y una ganancia para los desfavorecidos. Toda la actividad re-
distributiva del gobierno, una de las principales razones de ser del Esta-
do moderno, no tiene cabida bajo el criterio de Pareto porque implica un
perjuicio para los contribuyentes. Ya sea que las cargas públicas se finan-
cien con estructuras tributarias progresivas, proporcionales o incluso
regresivas, el criterio de Pareto las rechazaría a todas por ineficientes,

46 | Paolinelli y Oglietti
demostrando ser un criterio extremadamente conservador que atenta
contra las mismas bases de solidaridad que ha cimentado la creación de
los modernos Estados de bienestar.

2. 4. 2. Justicia

La justicia se encuentra en el centro de todo ordenamiento jurídico y, de

esa manera, se constituye en su base y sustento; en mayor o menor me-
dida, todos los autores la reconocen como tal. La discusión y los disensos
comienzan cuando se trata de determinar la extensión y contenido con
que se utiliza el concepto, «la cuestión básica es, pues, la de si existe algo
así como un derecho de valores y leyes morales identificables por el hom-
bre, que determinen su obrar y constituya una parte del mundo en que
vive» (Coing, 1961, p. 32).
No cabe duda de que el hombre actúa como un creador al momento
de establecer una norma jurídica o dictar una sentencia, pero también es
dable observar que, para que sea legítima, esa creación humana no debe
construirse mediante la arbitrariedad; por el contrario, la decisión jurí-
dica legítima, para el momento histórico del que se trate, debe estar im-
pregnada con las convicciones colectivas vivas en el seno social, referidas
a diversos valores de orden ético, moral, religioso, cultural, entre otros.
Este aspecto de la ciencia jurídica, que se ha denominado la idea del
derecho, se refiere a la existencia de objetivos metajurídicos en la deter-
minación concreta de la norma. Se plantea que en la idea del derecho se
manifiesta una conexión entre los valores y el derecho, y es aquí donde
el orden jurídico penetra en el mundo de los valores. En consecuencia,
la idea del derecho se refiere a la adecuación de este a los valores éticos
develados por el hombre y, por su intermedio, interpolados en la comu-
nidad. Así, para esta visión del orden jurídico, se puede concluir que el
derecho es la ordenación de la razón a la justicia.9
Básicamente se han desarrollado dos corrientes a lo largo de la histo-
ria que, con diversos ropajes, se han enfrentado en cuanto al contenido
y extensión que se le da a la idea de justicia; nos referimos al derecho
natural y al positivismo jurídico. En algunos momentos, los exponentes
de cada corriente han exacerbado su posición, en otros, han intentado
desarrollar posiciones más eclécticas.
Así, desde los primeros momentos de la especulación filosófica de
Occidente, Platón pone en boca de Sócrates el mito de la caverna, en el

9 De acuerdo a la clásica definición de Santo Tomás de Aquino referida a la ley

humana como la «ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada
por quién tiene a su cargo el cuidado de la comunidad».

El análisis económico del derecho | 47

que expresa que conocer es tan solo recordar, ya que antes –en el Ha-
des– estuvimos en contacto directo e inmediato con las esencias eternas
e inmutables de todo lo que existe, entre ellas, la esencia de la justicia.
Por otra parte, se yergue la figura de Protágoras quien proclama
que el hombre es la medida de todas las cosas, es decir, que las cosas
no tienen medida, sino que es el hombre quien se las otorga y atribuye.
Entre las cosas medibles por el hombre se encuentra la idea de justicia,
en consecuencia, su contenido y extensión jamás pueden ser eternos e
inmutables, por el contrario, varían según el lugar, según la época, inclu-
so, según la idea que dos hombres contemporáneos puedan tener sobre
la justicia frente a un caso concreto.
A grandes rasgos, y sobre esta misma dicotomía, se desarrollaron a lo
largo de la historia jurídica de Occidente dos grandes escuelas: la del de-
recho natural o iusnaturalismo y la del derecho positivo o iuspositivismo.

2. 4. 2. 1. El derecho natural o iusnaturalismo

El derecho natural ha expresado a lo largo de la historia la existencia de

principios jurídicos eternos e inmutables, válidos para todos los tiem-
pos, para todos los pueblos y para todas las naciones, más allá de las con-
sideraciones situacionales de tiempo y espacio que correspondan a cada
grupo social concreto.
La consecuencia de esta corriente en la vida cotidiana de los pueblos es
que el derecho positivo –es decir, el derecho puesto por los órganos espe-
cializados de la comunidad jurídica– no puede encontrarse en contradic-
ción con los principios del derecho natural, so pena de considerar al dere-
cho como ilegítimo. La acción de los órganos del Estado debe analizarse
de la misma manera, ya que si estos violan los derechos de las personas en
su actuación cotidiana la actuación resulta ilegítima y, en consecuencia,
contraria al orden jurídico. Concretamente, si en una comunidad especí-
fica se establece una norma o el Estado ejerce el poder de una forma que
violenta los principios del derecho natural, en cabeza de cada individuo
nace el derecho de resistencia a la opresión contra la norma o el ejercicio
del poder injusto, o sea, contra una estructura estatal despótica o tiránica.
El derecho de rebelión o resistencia a la opresión es el derecho recono-
cido a los individuos de rebelarse ante un gobierno opresor, que se califica
como tal ya sea porque deniega los derechos de las personas o porque que-
branta las instituciones políticas determinadas por el cuerpo electoral. En
términos generales, la doctrina ha descripto este instituto como el dere-
cho que tiene toda sociedad de hombres libres y dignos para enfrentar al
despotismo; es un derecho de legítima defensa de las personas contra la
tiranía. Cabe aclarar que nosotros lo hemos definido como el derecho que

48 | Paolinelli y Oglietti
tienen las personas individualmente, ya que la sociedad o comunidad no
resulta ser titular de derecho alguno, por el contrario, los titulares de cual-
quier derecho son las personas que, como individuos humanos, integran
de manera indisoluble la vida y el destino de los pueblos.
Sobre esta cuestión particularmente se destacan las afirmaciones de
John Locke en su obra Ensayo sobre el gobierno civil, donde fundamenta la
división de poderes y el derecho a la rebelión, con la convicción de que el
gobierno es obra del pueblo y este lo mantendrá en la medida que sea un
instrumento para la realización del bien común; de lo contrario, sobre la
base de la violación de los principios del contrato social suscripto, cada
individuo recupera para sí su libertad originaria y, en consecuencia, la
estructura política queda disuelta (Locke, 1983).
Este derecho fue reconocido por los autores de la antigüedad clásica
y también tuvo sanción positiva en instrumentos centrales para la for-
mación jurídico-política de nuestro tiempo. En la Declaración de Dere-
chos de Virginia, de 1776, el tercer artículo dice:

Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien común, la

protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; de todos
los modos y formas de gobierno, el mejor es el capaz de producir
el máximo grado de felicidad y seguridad, y es el más eficazmente
protegido contra el peligro de la mala administración; y que cuando
cualquier gobierno sea considerado inadecuado, o contrario a estos
propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el derecho induda-
ble, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la
manera que más satisfaga el bien común. (Convención de Delegados
de Virginia, 1776, 12 de junio)

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26

de agosto de 1789, dispone en su segundo artículo: «La finalidad de toda
asociación política es la conservación de los derechos naturales e im-
prescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión».
Nuestra Constitución, reformada en 1994, incorporó en su artículo 36
–de defensa del sistema democrático– el derecho a la resistencia contra
la opresión:

Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrum-

piere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucio-
nal y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nu-
los. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos

El análisis económico del derecho | 49

 de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las
mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usur-
paren funciones previstas para las autoridades de esta Constitución
o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus
actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciu-
dadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren
los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo
contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito dolo-
so contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabi-
litado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética públi-
ca para el ejercicio de la función.

Los autores enrolados en esta corriente iusnaturalista, al plantear

que los principios del derecho natural son eternos e inmutables, se re-
fieren a esos principios cuyas esencias se mantienen inmutables en el
decurso, no a la captación que de ellos hacen los hombres en las distintas
etapas evolutivas de la sociedad humana, ya que es evidente que, a cada
momento histórico, el conocimiento de estas esencias es más pleno. En
este sentido, puede observarse la evolución operada a lo largo del tiem-
po, por ejemplo, respecto a la esclavitud, el trabajo asalariado, el rol de
la mujer en la sociedad, la protección del medio ambiente, el reconoci-
miento de los derechos de los usuarios y consumidores, entre otros.
Así, lo que se modifica en el tiempo es el conocimiento de los prin-
cipios establecidos por el derecho natural, no ellos mismos. Con esta
orientación se elaboraron los principios de no regresividad y progresivi-
dad del derecho internacional de los derechos humanos.
Esta convicción jamás fue unánime ni pacíficamente aceptada; al
contrario, al iusnaturalismo se le oponen aquellas corrientes enroladas
en el iuspositivismo.
Coing sintetiza las críticas del positivismo en este párrafo:

Desde antiguo se presentan como una doctrina desenmascarado-

ra. Los sentimientos morales de valor, la supuesta aspiración a la
justicia, no son más que un engaño y, en el mejor de los casos, un
autoengaño subjetivamente creído. En realidad, no existen tales sen-
timientos y aspiraciones. (1962, p. 110)

2. 4. 2. 2. El derecho positivo o iuspositivismo

Los positivistas niegan con mayor o menor énfasis la existencia del dere-
cho natural. Plantean que existe un solo derecho, que es el derecho puesto

50 | Paolinelli y Oglietti
por el imperio del Estado y que nada tiene de relación con la moral, la
ética o la justicia, ni con cualquier otro valor de naturaleza subjetiva.
En su Teoría pura del derecho, el jurista Hans Kelsen dice que:

Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y ex-

clusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma
el Derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería for-
marse. Es una ciencia del Derecho y no una política jurídica […] En
consecuencia, la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden
–o tal norma jurídica– es justo o injusto, pues tal juicio se funda, ya
sea en una moral positiva, es decir, en un orden normativo diferente
e independiente del derecho positivo, o en un verdadero juicio de
valor, con carácter subjetivo […] Además la idea de justicia no se pre-
senta casi nunca como un valor relativo, fundado sobre una moral
positiva, establecida por la costumbre, y por esta razón diferente de
un lugar a otro, de una época a otra. En su sentido propio la idea de
justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido
para siempre y en todas partes, independientemente del espacio y
del tiempo: es eterna e inmutable. Ni la ciencia del derecho positivo
ni ninguna otra ciencia pueden determinar su contenido que varían
al infinito […] Más aún, la historia del espíritu humano que se es-
fuerza en vano desde hace siglos en resolver este problema muestra
que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente […] La
teoría pura desea combatirlas exponiendo el Derecho tal cual es, sin
tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es o lo
que puede ser, y no si es justo o podría serlo. (1974, pp. 15, 60, 61)

Así, el derecho es el conjunto de normas jurídicas establecidas en un

tiempo y espacio determinado, mediante un procedimiento formalmen-
te válido, sin detenerse en su relación con la moral, la ética e inclusive
con la justicia. De manera tal que una norma de derecho positivo puede
resultar inmoral, antiética y aun injusta sin que ello afecte de manera
alguna su validez.
La validez de la norma que forma parte del derecho positivo, o su
propia existencia como integrante de determinado orden jurídico, se
sustenta en dos cuestiones:
• En primer lugar, la validez formal, que significa que debe ser
dictada conforme a ciertas convenciones preestablecidas; lo que
implica la competencia formal del órgano creador de la norma,
la observancia del procedimiento establecido para la creación de
ese tipo de normas y, por último, que el sujeto normativo actúe
dentro del ámbito material de regulación atribuido.

El análisis económico del derecho | 51

 • En segundo lugar, la validez material, que implica la adecuación
del contenido de la norma dictada a otra de carácter superior
hasta llegar a la constitución del Estado, en su carácter de norma
fundante sobre la que se construye todo el orden jurídico estatal.

Así, la justicia o injusticia de una norma no resulta trascendente para

esta corriente ya que la idea de justicia se trata de una convicción subje-
tiva y relativa, que no puede válidamente oponerse a lo que disponen los
órganos especializados de la comunidad política.
El autor que con mayor éxito ha atacado los fundamentos del derecho
natural es el notable jurista Hans Kelsen quien, de alguna manera, ha co-
ronado y conceptualizado con mayor rigor científico todas las expresiones
del positivismo. Luego de Kelsen y del triunfo de su posición durante bue-
na parte del siglo xx, se observa un retorno a las fuentes de la conciencia.
Kelsen (1974) hace un aporte central sobre esta cuestión:

La doctrina del derecho natural tiene por fundamento el dualismo

del derecho natural y del derecho positivo. Con la ayuda de este dua-
lismo cree resolver el problema eterno de la justicia absoluta y dar
una respuesta definitiva al problema del bien y del mal en las mu-
tuas relaciones de los hombres […] Bastaría examinar los hechos de
la naturaleza para encontrar la solución absolutamente justa de los
problemas sociales. La naturaleza reemplazaría las funciones legis-
lativas y sería así el legislador supremo […] La naturaleza en general
y el hombre en particular serían una creación de Dios, una manifes-
tación de su voluntad justa y todopoderosa […] Toda doctrina del de-
recho natural tiene pues un carácter religioso más o menos acentua-
do, pero la mayor parte de sus partidarios y, especialmente, los más
eminentes, buscan distinguir el derecho natural del derecho divino
y fundar su teoría sobre la naturaleza, tal como es interpretada por
la razón humana. Pretenden deducir el derecho natural de la razón
humana y dar así a su teoría un carácter seudoracionalista. (p. 101)

Luego se detiene a explicar las opiniones de los autores a los que hace
referencia y continúa:

La naturaleza es, pues, lo que es; el derecho y la moral lo que debe ser.
Al identificar las leyes de la naturaleza con las reglas del derecho y al
pretender que el orden de la naturaleza es un orden social justo o que
contiene dicho orden, la doctrina del derecho natural, a la manera
del animismo primitivo, considera que la naturaleza forma parte de
la sociedad. Ningún razonamiento lógico permite pasar de lo que

52 | Paolinelli y Oglietti
 es a lo que debe ser, de la realidad natural al valor moral o jurídico
[…] No es posible de ninguna manera probar la existencia del acto
por el cual han sido creadas. En realidad, las normas que la doctrina
del derecho natural considera puestas por la voluntad divina, son
únicamente normas supuestas por aquellos que afirman su validez.
Los valores que ellos declaran absolutos y objetivos son solamente
subjetivos y relativos […] La doctrina del derecho natural, al seguir
un método lógicamente erróneo, permite justificar los juicios de va-
lor más contradictorios. Carece por lo tanto de interés para quien
busca la verdad desde un punto de vista científico. Pero si bien dicha
doctrina en modo alguno sirve para el avance de la ciencia, puede
ser de gran utilidad en el dominio de la política, como instrumento
intelectual para la defensa de ciertos intereses.

En todo caso, la crítica del positivismo a la escuela del derecho natu-

ral se puede reducir a tres criterios:
• Relativismo ético: Plantea la inexistencia de principios morales
atemporales. En su lugar, simplemente, existen juicios subjetivos,
criterios o pareceres personales articulados con la realidad e inte-
reses concretos, en los que se encuentra inmersa la persona que for-
mula el juicio. Ello implica que no existe posibilidad alguna de for-
mular un juicio de valor que supere la mera especulación individual.
• Condicionamiento situacional del derecho: El orden jurídico
se encuentra condicionado por el espacio y el tiempo. Diversas
comunidades resuelven situaciones similares de manera contra-
dictoria, asimismo, el derecho cambia en el tiempo y de un lugar
a otro. En consecuencia, no tiene sentido hablar de un derecho
válido para todos los tiempos y todos los lugares.
• Unidad del derecho: No es posible que una misma conducta esté
regulada al mismo tiempo por dos órdenes jurídicos distintos, de
manera tal que no tiene sentido la existencia de dos órdenes –el
natural y el positivo– ya que cuando ambos coinciden no tiene
trascendencia la dualidad y cuando se encuentran en contradic-
ción se aplica el derecho positivo, de manera tal que el orden del
derecho natural no tiene razón de ser.

2. 5. Conclusión

Para finalizar este capítulo, si bien resulta indiscutible afirmar que el

derecho representa una posición del poder preestablecido y que en su
formulación se encuentra con un material previo, dado por el orden del

El análisis económico del derecho | 53

poder y de la propiedad existente en la sociedad concreta de que se trate;
no es menos cierto que el derecho intenta –en todo momento– la incor-
poración de mayores porciones de justicia en la realidad de cada pueblo,
comunidad, grupo, sociedad o institución.
En este sentido, es notorio el éxito de las técnicas del constituciona-
lismo moderno y del derecho internacional de los derechos humanos, en
sus propósitos de limitar el poder. El primero, estableciendo un sistema
de frenos y contrapesos –que se encuentra por encima de la voluntad de
las personas que integran los órganos de gobierno– al ejercicio del poder
del Estado. El segundo, estableciendo una esfera de derechos, absoluta-
mente exigibles, en cabeza de cada una de las personas que integran la
comunidad que sufre una violación a sus derechos.
El derecho se nos manifiesta como un orden en las relaciones socia-
les, que se encuentra íntimamente unido a la vocación individual de cada
miembro de la comunidad, que orienta y conmina a los individuos a la
búsqueda constante de formas superiores de vida. Esto permite afirmar
que, precisamente, el derecho se encuentra ordenado a la realización de
lo justo y la justicia. Para comprender cabalmente esta afirmación basta
con detenerse en cualquier instituto jurídico que queramos analizar: la
propiedad, el matrimonio, el trabajo, la patria potestad, la igualdad de gé-
nero, entre otros; en cualquiera de ellos podemos observar con nitidez que
la regulación actual es muy superior –en cuanto a una mayor captación de
la justicia en la relación concreta de que se trate– a la regulación anterior.
De manera tal que podemos concluir válidamente, en esta instan-
cia de nuestro análisis, que la eficiencia y la justicia no se encuentran
en contradicción, toda vez que una posición jurídica ineficiente atenta
contra el bienestar general y, por lo tanto, deviene en injusta. De la mis-
ma manera, es razonable afirmar que una solución, pretendidamente
eficiente, que no tenga en cuenta las convicciones jurídicas vivas en el
pueblo al que está dirigida concluirá en un rotundo fracaso.10
En conclusión, la realización de lo justo –como idea central del orden
del derecho– y de la eficiencia –como sustento de la economía– deben

10 En este sentido, si en una ciudad concreta –para superar la falta de empleo– se

autoriza la radicación de una industria altamente contaminante y con tecno-
logía obsoleta, la solución que se nos presenta como eficiente en una primera
instancia, a poco andar, demostrará su absoluta ineficiencia, contradiciendo las
convicciones de nuestro tiempo. Basta para ello citar el informe de la Comisión
Mundial sobre Medioambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, denominado
Nuestro futuro común o Informe Brundtland (1987), que define al desarrollo sus-
tentable como aquel «que garantiza las necesidades del presente, sin comprome-
ter las posibilidades de las generaciones futuras».

54 | Paolinelli y Oglietti
encontrarse y potenciarse en la consolidación del bien común, ya que
tanto una solución que se pretende justa pero ineficiente como una so-
lución que se pretende eficiente pero injusta son contradicciones intole-
rables que se manifiestan como antinomias o paradojas.

El análisis económico del derecho | 55

Capítulo 3
Análisis económico del derecho de propiedad
(property law)

La propiedad es uno de los temas más controvertidos de las ciencias

sociales y jurídicas. Para Pierre-Joseph Proudhon, es la simiente de to-
dos los males sociales y dictamina sin atenuantes que «la propiedad es
un robo» y «las posesiones de los ricos son propiedad robada»; en su
obra ¿Qué es la propiedad? (1973 [1840]) afirma: «Si tuviera que contestar
a la siguiente pregunta: “¿qué es la esclavitud?”, y respondiera en pocas
palabras: es el asesinato, mi pensamiento, desde luego, sería compren-
dido […] ¿Por qué razón, pues, no puedo contestar a la pregunta “¿qué
es la propiedad?”, diciendo concretamente: La propiedad es un robo».
Proudhon continúa su análisis sobre este tema diciendo:

El pueblo finalmente consagró la propiedad […] ¡Dios lo perdone,

porque no supo lo que hacía! Hace cincuenta años que expía este
desdichado error. Pero, ¿cómo ha podido engañarse el pueblo, cuya
voz, según dicen es la voz de Dios y cuya conciencia no yerra? ¿Cómo
buscando la libertad y la igualdad, han caído de nuevo en el privile-
gio y en la servidumbre? […] El derecho romano definía la propiedad
como el derecho de usar y de abusar de las cosas […] El propietario
es dueño de dejar pudrir los frutos en su árbol, de sembrar sal en su
campo, de ordeñar sus vacas en la arena, de convertir una viña en
erial, de transformar una huerta en monte. ¿Todo esto es abuso, sí
o no? En materia de propiedad el uso y el abuso se confunden nece-
sariamente […] El Código de Napoleón en su art. 544, consigna que:
«La propiedad es el derecho de disfrutar y disponer de las cosas de la
manera más absoluta, en tanto no se haga de ellos un uso prohibido
por las leyes y los reglamentos» […] Ambas definiciones reproducen
la del derecho romano: todas reconocen al propietario un derecho
absoluto sobre las cosas. Y en cuanto a la restricción determinada
por el Código, al decir en tanto no se haga de ellas un uso prohibido
por las leyes y los reglamentos, dicha restricción tiene por objeto no
limitar la propiedad, sino impedir que el dominio de un propieta-
rio sea obstáculo al dominio de los demás. Es una confirmación del
principio, no una limitación. (Proudhon, 1973, pp. 19-46)

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 57

 Mientras que para Friedrich August von Hayek, se trata del origen
de todas las virtudes: «la propiedad privada es la mayor garantía de li-
bertad, no solo para los propietarios, sino casi por igual para quienes no
poseen» (1945). Es un concepto que ha generado desde todos los tiempos
una enorme predisposición anímica de los mejores talentos, en algunos
casos para afirmarla, en otros para denostarla, la que por tanto demanda
una exposición detallada que defina con precisión el concepto, se expla-
ye sobre el origen de la propiedad, la evolución del derecho y su justifi-
cación económica.

3. 1. Qué entendemos por derecho de propiedad

Antes de ahondar sobre el origen de la propiedad, analizaremos qué en-

tendemos por derecho de propiedad y cuáles son sus efectos económi-
cos, con la advertencia inicial de que el derecho de propiedad ha mutado
y sigue evolucionando en un reflejo del avance imparable hacia una ma-
yor complejidad que muestra nuestra sociedad humana. La concepción
más rudimentaria y antigua del derecho de propiedad, comprende los
derechos:
• A usar el bien.
• A percibir sus frutos.
• A excluir a los demás del disfrute de tales usufructos.

Estos derechos son muy relevantes en sentido económico porque per-

miten recompensar al propietario por su esfuerzo, impidiendo que otros
individuos se apropien de los frutos del mismo. Además, genera un valio-
so incentivo que estimula la producción y desincentiva las conductas pa-
rasitarias al excluir a los demás del goce y prohibir la apropiación del bien.
Una evolución posterior, que surgió a partir de estos derechos bá-
sicos, fue el derecho a transferir la propiedad. Este derecho también es
muy relevante por sus efectos económicos, ya que estimula el intercam-
bio y la especialización, premiando la creatividad humana y su capaci-
dad para desarrollar herramientas, por ejemplo. Además, permite que la
propiedad esté a disposición de quien más la valore, garantizando una
asignación eficiente de los recursos. Una transacción realizada volun-
tariamente entre seres libres garantiza, bajo ciertas condiciones, que
los individuos que participen van a estar mejor tras realizarla que antes
de hacerla. Por ejemplo, si usted transfiere a otro la propiedad de una
bicicleta –vendiéndola o canjeándola– es porque, como mínimo, valora
lo que obtuvo por la venta o canje en lo mismo que valoraba la bicicleta
de la que se desprendió. Si no fuese así, no habría accedido a hacer la

58 | Paolinelli y Oglietti
transacción. Lo mismo sucede para el comprador. Una transacción vo-
luntaria implica que nadie pierde y al menos uno de los participantes
–con suerte todos– podrá mejorar su situación. Para algunos autores
(Horan, Bulte y Shogren, 2005), la capacidad de intercambiar –es decir,
transferir bienes– es un atributo único del Homo sapiens, una caracterís-
tica singular que lo ha distinguido de otras especies y homínidos como el
Homo neanderthalensis y le ha generado una ventaja evolutiva diferencial
que está en la raíz de su éxito como especie.
Otro derrotero importante en la evolución del derecho de propiedad
ha sido el de transmitir la propiedad intergeneracionalmente, es decir,
el derecho a heredar. Los efectos económicos de la herencia son también
económicamente relevantes, no solo porque estimulan el ahorro y la acu-
mulación –inspirados en un acto de generosidad hacia los descendien-
tes–, sino también porque generan efectos muy negativos sobre la des-
igualdad y la movilidad social de cada generación. Digamos que antes de
que existiera esta institución jurídica, con cada generación se barajaba y
empezaba de nuevo la lucha por la distribución de la riqueza. Así, mien-
tras que la herencia, por un lado, estimulaba el ahorro y disminuía los
conflictos asociados a esta lucha distributiva, por el otro, transfería la
desigualdad de cada generación a la siguiente, empeorándola a medida
que una estirpe acumulaba más riqueza de generación en generación.1
La evolución del derecho de propiedad no siempre se tradujo en ma-
yores derechos a favor de los propietarios; por ejemplo, otra faceta muy
antigua en la evolución de este es el instituto de derecho público conoci-
do como derecho de expropiación. Este consiste en la transferencia coactiva
de la propiedad privada desde su titular al Estado mediante el pago de
una indemnización. Esta institución empodera al Estado, permitiéndole
enajenar a su favor cualquier propiedad en aras del bien común –con un
fin de utilidad pública (como la construcción de un camino) o de interés
social (no solamente debe estar justificado por casos de extrema necesi-
dad)–, y representa un límite concreto al derecho de propiedad absoluto,
que es casi tan antiguo como la propia existencia del Estado.
El derecho moderno impone a los propietarios numerosas restric-
ciones que, en general, están inspiradas en la defensa de un bien mayor
que sería lesionado por el ejercicio absoluto del derecho de propiedad. El
derecho a un medio ambiente limpio y sano, el de los consumidores a ser
protegidos del poder de los monopolios o el que la moral humana le ha

1 No cabe duda de la relevancia económica y social que implica la disputa por la

riqueza en ausencia de reglas claras de transmisión de la propiedad de genera-
ción en generación. La balcanización (fragmentación) del imperio logrado por
Alejandro Magno, tras su muerte, fue el resultado de la falta de herederos claros.

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 59

reconocido a los animales –que no se manifiesta como derechos de los
animales, sino como obligaciones de las personas– son ejemplos palma-
rios de restricciones ubicuas y no tan modernas que le imponen límites
a los propietarios. Estos derechos impiden a los dueños usar o abusar de
los bienes o animales de su propiedad y afectar al medio ambiente, a los
consumidores o a los derechos (por llamarlos de alguna forma) recono-
cidos a los animales.
Otro ejemplo palmario de restricciones al derecho de propiedad jus-
tificadas en la defensa de un bien mayor es el de las restricciones a la
edificabilidad que las autoridades urbanas imponen a los propietarios
de bienes inmuebles a través de los planes de ordenamiento territorial
municipales. Estos planes establecen parámetros de construcción tales
como la superficie de implantación, los metros cuadrados máximos de
construcción, los retiros mínimos respecto de los límites del terreno y en
muchas ciudades hasta restringe la libertad de elegir el estilo arquitec-
tónico. La propiedad de un terreno es un derecho, pero construir sobre él
es otro derecho diferente que depende de la regulación municipal, inspi-
rada en un derecho superior: el bien común del buen vivir en sociedad.
La falta de planeamiento urbano habitualmente conduce a males socia-
les como la segregación social, la violencia urbana, la pérdida de com-
petitividad y una mala calidad de vida. Por ello, incluso las sociedades
más capitalistas y menos proclives al planeamiento cuentan con rígidas
regulaciones de construcción que se ponen al servicio de la planificación
urbana. En otras palabras, la propiedad de un bien raíz no otorga el dere-
cho a emplear el inmueble de la forma que le plazca al propietario.
En el derecho argentino, el art. 1.071 del Código Civil (cc), incorpora-
do por la Ley 17.711 decía:

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará

tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos
o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.

En el Código Civil y Comercial (ccc), el abuso del derecho se trata en

el capítulo 3 del título preliminar. Los artículos 9 a 11 disponen:

Artículo 9. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos

de buena fe.

Artículo 10. Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho

propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede consti-
tuir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo

60 | Paolinelli y Oglietti
 de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del orde-
namiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejerci-
cio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondie-
re, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.

Artículo 11. Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los dos

artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición do-
minante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales.

A su vez, la propia Constitución Nacional (cn), en el art. 14, reconoce

el derecho de «usar y disponer de su propiedad [pero] conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio». En definitiva, nuestro derecho le
impone una serie de restricciones al ejercicio del derecho de propiedad,
determinando diversos límites establecidos por la moral, por las nece-
sidades de convivencia, por el interés público, por pautas que surgen
del buen vivir en comunidad o, simplemente, por cuestiones de estricta
justicia. Nuestro derecho ha dejado una puerta abierta para que el es-
píritu de los tiempos determine los límites que le caben al derecho de
propiedad. En ningún sistema jurídico existe un derecho de propiedad
absoluto, sino que el ejercicio de los derechos que el orden jurídico ha
puesto en cabeza de cada quien, debe ejercerse dentro de los claros y
precisos límites que nacen de la vida en comunidad. A grandes trazos
puede afirmarse que, a medida que las sociedades se urbanizan y ganan
en complejidad, el derecho de propiedad gana en restricciones.

3. 2. Tipos de propiedad

Existen básicamente cuatro tipos de propiedad definidos en función de

la capacidad de exclusión que se desprende del ejercicio del derecho de
propiedad. La exclusión es un atributo indispensable porque si no existe
la capacidad de excluir a otros, no existe la propiedad.
El primer y más antiguo tipo de propiedad –o, mejor dicho, de ausen-
cia de propiedad– es la propiedad comunal sin regulación o res nullius, en
la que los bienes pertenecen a cualquiera.
El segundo tipo es la propiedad comunal, en la que el bien pertenece
a todos los miembros de la comunidad así que nadie puede ser excluido

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 61

de su uso o disfrute. Los animales salvajes, en el pasado remoto, eran
considerados bienes comunales y cualquiera que perteneciera al grupo
podía disponer de los mismos a través de la caza.
El tercer tipo es la propiedad estatal en cuyo caso el Estado es el pro-
pietario y puede excluir al resto de ciudadanos y a otros Estados del uso
o disfrute de los bienes.
El cuarto tipo de propiedad es la privada. Esta puede ser individual
o colectiva, en el sentido de que la propiedad puede pertenecer a uno o
varios individuos, ya sea que la compartan a título individual o que esta
pertenezca a una asociación civil, cooperativa, sociedad no uniperso-
nal u otra entidad jurídica que sea propiedad de varios individuos. Si la
propiedad es individual, el propietario puede excluir al resto del mundo,
mientras que si es colectiva, excluye al resto del mundo pero no a quie-
nes integran el grupo de propietarios. Una propiedad colectiva tiene una
similitud con la propiedad comunal hacia el interior del grupo y con la
propiedad individual hacia el resto del mundo. La reserva de coto de caza
(o de recolección de setas o frutos) que hacen para sí muchos municipios,
otorgándole a los residentes el derecho de caza y excluyendo a los no resi-
dentes, son ejemplos característicos de este tipo de propiedad.
En cuanto al derecho de exclusión, la propiedad estatal es –a todos los
efectos– igual a la propiedad individual, ya que el Gobierno se reserva el
derecho de excluir o regular el uso y usufructo de la propiedad del modo
que crea conveniente para su propio beneficio, al igual que un propie-
tario individual. Desde otro ángulo, la propiedad estatal tiene también
ciertos atributos de propiedad privada colectiva porque, en los sistemas
democráticos, los ciudadanos en cierta medida controlan la acción del
Estado y, en algún grado, las propiedades del Estado son propiedades
de todos los ciudadanos. No son bienes comunales sin regulación por la
sencilla razón de que la propiedad estatal excluye a otros Estados y sus
ciudadanos. Los mares abiertos son ejemplos de propiedad comunal sin
regulación, ya que cualquier persona o Estado puede explotar sus frutos
(lo que conduce a la sobreexplotación y, en algunos casos, la depredación
de los recursos marinos), mientras que las aguas territoriales –aquellas
contiguas al litoral de un país– son propiedades estatales que forman
parte del activo común de un país y de todos sus ciudadanos, donde el
Estado actúa como un propietario individual que excluye a otros y regula
la utilización de los recursos marinos a través de la concesión de dere-
chos de explotación o instrumentos similares.
Así, considerando el atributo de la capacidad de excluir, puede plan-
tearse que existe una línea imaginaria continua que parte desde la
propiedad individual/estatal –con un individuo detentando el derecho
a excluir al resto del mundo–, pasa por la propiedad colectiva –que se

62 | Paolinelli y Oglietti
parece más a la propiedad individual mientras menor sea el número de
personas que posean el derecho y, más a la propiedad comunal mien-
tras mayor sea el número de quienes posean el derecho– y llega hasta la
propiedad comunal sin regulación o res nullius –donde nadie es excluido.

Figura 3. 1. Propiedad y derecho de exclusión

Tabla 3. 1. Tipos de propiedad

Estatal Privada Comunal
Individual Colectiva
Propietario El gobierno Un solo individuo Varios individuos Nadie

Usufructo Directo del Del individuo De los propietarios De todos los

estado, indirecto ciudadanos
de todos los
ciudadanos

Mar territorial Inmueble / empresa Inmueble / empresa Tierras

/ vehículo / vehículo comunales

Cabe distinguir entre las ideas de res nullius y res comunes. A la primera
corresponde la condición de bienes comunes sin regulación –es decir,
cuando cualquiera, en cualquier momento y sin ningún tipo de limita-
ción actual o potencial, puede apropiarse del recurso–, como el caso de la
pesca en alta mar (sin perjuicio de que en la actualidad el consenso y el
derecho internacional avanzan en el sentido de regular la sobreexplota-
ción, por ejemplo, de las ballenas). Por el contrario, la res comunes se trata
de una forma de ejercicio del derecho de propiedad en la que el titular no
es una persona física o jurídica, en el sentido tradicional, sino un grupo
de personas (familia, clan, tribu, comunidad, grupo u otros) que distri-
buye entre sus integrantes las cuotas de ese derecho que a cada quien
le corresponden y conserva todo el poder de exclusión de las personas

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 63

ajenas al grupo. La res comunes se corresponde con el concepto que hemos
utilizado de propiedad estatal o propiedad privada colectiva.
Es más, el moderno concepto de dominio público del Estado puede
definirse, de manera muy elemental, como aquellos bienes que son pro-
piedad de todos nosotros y que también se encuentran librados al uso de
todos. Sin embargo, estos bienes comunes no entran en la categoría de
bienes comunes no regulados o res nullius, por el contrario, estos bienes
tienen un propietario, que es el Estado, y tanto su uso como su explota-
ción se encuentran fuertemente reglamentados. Nadie puede negar la
facultad y legitimidad del Estado para establecer, por ejemplo, períodos
de pesca y de veda, así como porciones o cuotas sobre ciertos recursos
pesqueros, o para regular o prohibir la extracción de leña de los bosques
públicos, concesionar la explotación de servicios turísticos en determi-
nada playa, exigir cierto equipamiento o la compañía de un guía habi-
litado para intentar la escalada de una cumbre de un parque nacional,
etcétera. Es decir, aun los bienes públicos en sentido estricto –como, por
ejemplo, las playas del mar– tienen un uso y/o explotación intensamente
regulados. En definitiva, en estos casos no estamos en presencia de res
nullius sino de res comunes, lo que implica la existencia de un derecho de
propiedad de alcance y contenido distinto.

3. 3. ¿Por qué existe la propiedad?

La propiedad debe su existencia a la conveniencia colectiva. El filósofo

del s. xii, Thomas Hobbes (1651) fundamentó con claridad esta postura.
Ante una situación de ausencia de propiedad y de cualquier forma de
organización comunitaria como el Estado, cualquiera que pretendiese
poseer o servirse del acervo común de bienes estaría obligado a defender
su posesión de las pretensiones de otros. La alternativa a la propiedad
es la existencia de bienes comunales sin regulación o res nullius, como lo
fueron en el pasado remoto los animales salvajes, los recursos de los ríos
o mares, los bosques y campos, entre otros, y como son en la actualidad
las aguas abiertas, es decir, los mares sobre las que ninguna jurisdicción
territorial reclama el control. Esto es, bienes de los que cualquiera puede
servirse porque nadie queda excluido.
La hipótesis de Hobbes parte del supuesto de que la propiedad in-
dividual genera una ventaja significativa sobre la res nullius, porque
permite cosechar los frutos a aquellos que han trabajado la propiedad,
liberándolos de la violencia de los demás y estimulando así el uso pro-
ductivo de los recursos.

64 | Paolinelli y Oglietti
 La propiedad contribuye a generar bienestar a la sociedad y represen-
ta una ventaja no solo para el propietario, sino también para la sociedad
que lo cobija. Pero en la medida que la propiedad sea cada vez más valio-
sa, los no propietarios estarán cada vez más tentados por disputársela,
recurriendo a la violencia, por ejemplo. Para Hobbes, mientras mejor le
vaya a una sociedad con la propiedad, más estímulo habrá para disputar
la propiedad por cualquier medio y, entonces, nada evitará que la socie-
dad vuelva al salvajismo; así justifica la existencia del Estado: lo único
que permite a la sociedad prosperar es la propiedad, y el Estado es lo que
libera a la sociedad de las disputas y el salvajismo que desencadenaría la
propiedad. En defensa del bien común, el Estado se erige en el defensor
de la propiedad, indispensable para lograrlo.
Siguiendo esta línea de razonamiento desde una perspectiva propia
de la economía, Demsetz (1967) lanzó una hipótesis sobre por qué exis-
tía el derecho de propiedad. Basado en un análisis tipo costo-beneficio,
afirmó que los derechos de propiedad existen cuando las ganancias de-
rivadas de la propiedad son mayores que los costos que implica sostener
este derecho. También propuso que:

[los] derechos de propiedad se desarrollan para internalizar exter-

nalidades cuando las ganancias de la internalización se vuelven
mayores que los costos de internalización,2 principalmente, [cuando
surgen] de cambios económicos, […] de nuevas tecnologías […] para
los cuales los anteriores derechos de propiedad estaban deficiente-
mente preparados. (p. 5)

Se entiende por internalizar externalidades al hecho de que el pro-

pietario puede apropiarse para sí mismo aquellas externalidades que su
acción productiva le generaba al resto en el caso de la propiedad común.
Cuando un individuo siembra un predio sin tener el derecho de pro-
piedad, le genera una externalidad al resto del mundo que luego podrá
apropiarse de los frutos de su esfuerzo. La propiedad implica el fin de
dichas externalidades que ahora pasan a ser internalizadas por el mismo
agricultor. El propietario internaliza no solo los beneficios derivados del
ejercicio de la propiedad, sino también los costos asociados a la interna-
lización de la propiedad.
Esta argumentación podría aplicarse a la revolución neolítica su-
cedida entre 11 000 y 9000 años atrás, cuando el modo productivo de
la humanidad gradualmente cambió desde la caza y recolección hacia

2 Las externalidades son efectos indirectos de las actividades de producción que

recaen sobre agentes distintos al originador de tal actividad.

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 65

actividades sedentarias como la agricultura y ganadería. Este cambio
tecnológico implicó un cambio en las relaciones costo-beneficio, para el
cual se hizo necesario un nuevo derecho de propiedad. Las nuevas acti-
vidades productivas generaron una valorización de la tierra y una mayor
rentabilidad de las inversiones y de las actividades productivas vincu-
ladas al uso de la misma. Los costos internalizados por los propietarios
asociados al derecho de propiedad (defensa y vigilancia por ejemplo)
pasaron a ser menores ante los mayores beneficios internalizados por
los propietarios. Esta estructura productiva necesitaba un derecho de
propiedad más sofisticado que el simple derecho territorial vigente bajo
un sistema productivo basado en la recolección y la caza.
El cambio en la estructura productiva fue generando las condiciones
para que gradualmente fuesen consolidándose nuevos derechos de pro-
piedad que estimularan las inversiones necesarias –como sistemas de rie-
go, acopio y transporte– que necesitaba el nuevo paradigma productivo.

3. 4. Origen de la propiedad

La propiedad es una institución jurídica ancestral y prehistórica, en el

sentido de que al menos sus atributos más rudimentarios anteceden
a la propia existencia de la escritura. De hecho, no solo es una institu-
ción prehistórica sino que antecede a la propia humanidad. Es un error
afirmar que la propiedad es un atributo único de la especie humana. Al
menos los elementos más rudimentarios de propiedad están bien deli-
mitados en muchas especies animales e incluso en muchas variedades
de insectos o de arañas. Estas especies son muy territoriales y parece
existir un mandato incorporado al comportamiento de animales e in-
sectos que los obliga a defender muy agresivamente cualquier invasión
a su propio territorio mientras que, por el contrario, son mucho menos
agresivas cuando invaden un territorio ocupado. Esta conducta ubicua
de defensa del propio territorio y de respeto al territorio ajeno observada
por biólogos se amolda muy ajustadamente a los elementos más rudi-
mentarios del derecho de propiedad (Alcock, 2005).
Si bien es imposible verificar cómo se ha gestado la institución, por
la sencilla razón de que no pueden extraerse datos del pasado remoto
que nos permitan contrastar cualquier hipótesis, existen básicamente
dos posturas lógicas y plausibles sobre el origen de la propiedad que no
necesariamente son antagónicas (Krier, 2009).
La primera hipótesis, conocida como hipótesis del diseño inteligente,
afirma que la propiedad es una institución diseñada intencionalmente
por el ser humano para su propio disfrute y conveniencia. La segunda,

66 | Paolinelli y Oglietti
que podemos denominar hipótesis de la conducta emergente, sostiene
que la propiedad surgió espontáneamente, evolucionando sin diseño
intencional por parte del ser humano.
La primera hipótesis, que inspira la creencia de que las sociedades
humanas son las únicas que poseen la idea de propiedad, tiene un grave
defecto fundacional: el origen del diseñador. Si la propiedad fue dise-
ñada ex profeso por un diseñador, entonces, ¿quién diseñó al diseñador?
Podría argumentarse que los individuos cooperaron conscientemente
o encumbraron a una autoridad para definir y acordar los derechos de
propiedad, sin embargo, usando el mismo argumento de regresión al
origen, debería explicarse cómo se logró esta cooperación (Krier, 2009).
El derecho de propiedad no puede haber existido como un diseño des-
de los albores de la humanidad, por ejemplo, cuando el estado salvaje
y la abundancia infinita de recursos naturales no hacían necesario ni
conveniente que existiese (retomando los argumentos de Demsetz). La
propiedad genera ventajas a los grupos que tienen derechos de propie-
dad, pero ¿cómo es que comienzan a cooperar esos grupos humanos
para lograr los acuerdos necesarios que permitan establecer, respetar y
defender los derechos de propiedad acordados?
El derecho de propiedad, al menos en sus formas más primitivas,
tiene que haber surgido fruto de una evolución espontánea. La virtud
principal de la hipótesis de la conducta emergente es que permite expli-
car cómo se superaron los costos de transacción necesarios para lograr
un acuerdo común de respeto del derecho de propiedad. En efecto, fijar
derechos de propiedad demanda un acuerdo colectivo y cuando el acuer-
do involucra a toda una comunidad, las dificultades aumentan debido a
los altos costos de transacción que implica negociar y poner de acuerdo
a tantas partes. ¿Cómo pueden haberse reducido esos costos de transac-
ción de forma tal que habilitasen la difícil negociación que permitiría
al grupo coordinar y definir los derechos de propiedad, su respeto y su
defensa? Una explicación es que grupos tribales poco numerosos, rela-
cionados por lazos de sangre cercanos, habrían podido superar estos
obstáculos gracias al conocimiento y la confianza mutua derivada del
parentesco y la frecuencia de interacciones repetidas entre ellos. Sobre
esta base, habrían superado las dificultades y habrían podido delimitar
derechos o delegar en una autoridad central la definición y defensa de
los mismos (Krier, 2009). Pero no es necesario recurrir a esta explicación
para explicar que se haya roto la barrera a la cooperación que implicaban
los altos costos de transacción.
Otra explicación está inspirada en la biología aplicada a las re-
laciones humanas y se basa en la idea de las convenciones sociales
–prácticas sociales a las que adhiere una mayoría significativa de

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 67

miembros– donde el principal motivo de adhesión es la expectativa de
que otros individuos también lo harán. Estas convenciones son soste-
nidas por el hecho de que, virtualmente, todos esperan que el resto de
los participantes adhieran. A diferencia de Hobbes, David Hume creía
que estas convenciones surgirían espontáneamente por interés mutuo
de las partes y con respecto a la propiedad, consideraba que sería del
interés de cada persona «dejar a otros en la posesión de sus bienes, dado
que actuarían de la misma forma con respecto a [la propiedad de] uno».
Una convención como esta «se desarrollaría gradualmente, y tomaría
fuerza por una lenta progresión, y por la experiencia repetida de los
inconvenientes generados al transgredirla» (Hume, 1965 [1740], p. 490).
Las ciencias biológicas han demostrado que la convención de res-
petar el territorio de otro y defender el propio es una estrategia evolu-
tiva estable, en el sentido de que ningún otro tipo de estrategia puede
predominar. Inspirándose en trabajos aplicados a la biología, Robert
Sugden (1986) aplicó estas ideas a la economía e intentó demostrar que
Hume estaba en lo correcto. Utilizando instrumentos de la teoría de los
juegos, evidenció que la repetición de interacciones entre un grupo de
individuos conduciría espontáneamente a una convención de respeto al
derecho de propiedad. De acuerdo con Sugden, hay evidencia biológi-
ca que sugiere que los seres humanos, como otros animales, tenemos
un sentido innato de territorio y posesión. De todos modos, si bien la
teoría evolutiva es muy útil para explicar los rudimentos del derecho de
propiedad, sin lugar a dudas, no es capaz de explicar los componentes
extremadamente complejos que desarrolló hasta la actualidad.
En resumen, la hipótesis del diseño inteligente no puede explicar
el origen del derecho de propiedad que, en cambio, sí puede explicar la
tesis de la conducta emergente; de igual manera, esta tesis no puede ex-
plicar la sofisticación del derecho de propiedad moderno que, sin lugar a
dudas, es fruto del diseño inteligente que ponen las ciencias jurídicas al
servicio del diseño legislativo. En otras palabras, puede considerarse que
las dos tesis no son antagónicas sino que se complementan para expli-
car distintas etapas de la evolución de los derechos de propiedad (Krier,
2009), emergente en los primeros pasos y diseñada en los siguientes.

3. 5. Evolución del derecho de propiedad

El antropólogo Lewis Morgan (1877) elaboró un influyente trabajo a fin

del siglo xix que sirvió de fuente de inspiración a la postura marxista
sobre el origen de la propiedad. En particular, constituyó la columna
vertebral (junto a las notas póstumas de Carlos Marx) del famoso libro

68 | Paolinelli y Oglietti
El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, de Federico Engels
(1884). Morgan presentó una teoría basada en diferentes períodos étni-
cos, o etapas evolutivas, del desarrollo de la humanidad, acompañados
por cambios tecnológicos que generaron una evolución acorde del dere-
cho de propiedad. La forma más antigua de propiedad de la tierra fue la
de posesión tribal, pero después comenzó la agricultura en gran escala,
una fracción de las tierras tribales fueron distribuidas entre los linajes
de la comunidad y, a su vez, asignadas a los individuos pertenecientes a
cada linaje, lo que finalmente devino en propiedad individual.
En el estadio del salvajismo, el más primitivo y extenso de la existencia
humana, los bienes fueron de escasa importancia. El grueso de las pro-
piedades eran utensilios, tejidos, armas rudimentarias de piedra o hueso
y objetos de adorno. La tierra y las viviendas eran poseídas por la tribu en
común, eran la propiedad conjunta de sus integrantes. «La pasión por su
posesión [de los bienes] apenas si se había formado en su mente, porque
los bienes mismos apenas existían» (Morgan, 1976 [1877], p. 63).
En el estado inferior de la barbarie, etapa ubicada entre la invención
de la alfarería y la domesticación de animales y el cultivo mediante el rie-
go, la variedad y cantidad de bienes no se incrementó significativamente
respecto a la etapa del salvajismo. La tierra siguió siendo propiedad en
común de la tribu, pero se reconocía el derecho posesorio y a dejarla en
heredad al conjunto del grupo consanguíneo.
En el estado medio de la barbarie, período que comienza con la do-
mesticación y el cultivo irrigado artificialmente, la sociedad da un salto
significativo en términos de complejidad y se acrecentó notablemente la
propiedad personal. La propiedad territorial aún correspondía a la tribu,
pero una porción se destinaba para atender actividades públicas, como
el gobierno y el culto. La propiedad de tierras era en condominio de fa-
milias emparentadas que «impedían la propiedad individual de casas o
tierras. El derecho de vender una participación en tales tierras o casas y
transferirlas a un extraño, acabaría con su régimen de vida» (p. 69).
En el estadio superior de la barbarie –que se corresponde con el surgi-
miento de la agricultura, de las manufacturas y del comercio doméstico
y externo–, el crecimiento demográfico y el surgimiento de las naciones
que permitieron estas innovaciones hicieron que la posesión de tierras
avanzara, aunque a un ritmo modesto, por el camino de la propiedad
individual. Aparece la esclavitud, considerada otra adquisición de pro-
piedad, y el número de posesiones individuales ya es elevado. Apareció
la familia monógama, que cambió las reglas de sucesión: desde aque-
llas en las que el clan era el beneficiario, pasaron a basarse en la línea
masculina. Así fue que las propiedades como tierras, viviendas, rebaños
y mercancías aumentaron en gran cantidad y llegaron a ser objeto de

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 69

propiedad individual, e inevitablemente surgió el derecho a la herencia
individual. Los animales domesticados se constituyeron, gracias a su
capacidad de reproducción y su utilidad como alimento y fuente de nu-
merosos bienes, en una primera fuente de acumulación que dio lugar a
la percepción de riqueza individual, seguida poco después por el cultivo
y la identificación de la familia con el suelo.

Cuando la labranza de los campos demostró que la superficie íntegra

de la tierra podía ser sujeto de propiedad individual, y se vio que el
jefe de la familia se hacía centro natural de la acumulación, quedó in-
augurada la nueva marcha de la humanidad hacia la propiedad. (p. 74)

Marcha que se completó antes de la finalización de este periodo.

Con posterioridad aparece la aristocracia y la nobleza como un nue-
vo elemento que profundiza la propiedad individual. La propiedad, tal
como la conocemos hoy, es heredera del liberalismo que se construyó
sobre las ruinas del feudalismo y del poder económico e influencia per-
sonal de la aristocracia. En aquellos tiempos, consolidar la propiedad
como un derecho –sobre el cual fundar la liberación del hombre, frente
a la omnipotencia del poder del monarca, o del señor feudal, o del clero–
significaba una conquista extraordinaria que, en última instancia, venía
a consolidar una incipiente idea de libertad igualitaria. Este derecho,
enmarcado en aquel momento histórico, debía ser absoluto e ilimitado
para enfrentar el autoritarismo del monarca.
En este sistema, el propietario no solo puede usar y gozar de la cosa,
sino también abusar de ella, degradándola o destruyéndola. Esta prime-
ra idea de libertad consolidada frente al poder de un Estado despótico,
merced a la inviolabilidad de la propiedad, trajo también otros efectos:
la acumulación a favor de unos pocos y la miseria para las mayorías. El
socialismo, al analizar estos efectos del capitalismo, plantea que la apro-
piación de las cosas es algo artificial. Lo único que el hombre posee ver-
daderamente es su fuerza de trabajo. Cuando el hombre vende su trabajo,
no solo se aliena a sí mismo sino que, además, provoca una mayor con-
centración del capital a partir de la plusvalía y la explotación a la que es
sometido el trabajador por parte del dueño de los medios de producción.
La Iglesia de Roma también hizo sentir su voz en esta cuestión. A
fines del siglo xix, en su encíclica Rerum Novarum. Sobre la situación de los
obreros (1891), el papa León xiii abrió paso a lo que luego se consolidaría
como la doctrina social de la iglesia –que, si bien justifica la propiedad pri-
vada, pone sobre ella los límites que surgen de la solidaridad y el bien
común–; a partir de esas ideas se desarrolla el concepto de la función
social de la propiedad. En esta encíclica, se lee:

70 | Paolinelli y Oglietti
 […] poco a poco ha sucedido hallarse los obreros entregados solos e
indefensos, por la condición de los tiempos, a la inhumanidad de sus
amos y a la desenfrenada codicia de sus competidores. A aumentar
el mal vino la voraz usura; la cual aunque más de una vez condenada
por sentencia de la iglesia, sigue siempre, bajo diversas formas, la
misma en su ser, ejecutada por hombres avaros y codiciosos. Juntase
a esto que la producción y el comercio de todas las cosas están casi
del todo en manos de pocos, de tal suerte, que unos cuantos hombres
opulentos y riquísimos han puesto sobre la multitud innumerable
de proletarios un yugo que difiere poco del de los esclavos. (párr. 1)
[…] defraudar a uno del salario que se le debe es un gran crimen, que
clama al cielo venganza. (párr. 15)
Y si acaeciese alguna vez que el obrero, obligado por la necesidad o
movido por el miedo a un mal mayor aceptase una condición más
dura, que contra su voluntad tuviera que aceptar por imponérsela el
amo o el contratista, sería eso hacerle violencia y contra esa violencia
reclama la justicia. (párr. 32)

La Constitución pastoral Gaudium et Spes: Sobre la Iglesia en el mundo

contemporáneo (1965), del Concilio Vaticano ii, se detiene en el análisis de
la naturaleza humana, la tecnología, el desarrollo económico y la propie-
dad, entre otros temas, en los siguientes términos:

De este modo, la actividad económica, según sus métodos y leyes

propias, debe ser ejercida conforme al orden moral para que se cum-
pla el propósito de Dios acerca del hombre. (párr. 64)
Dios destinó la tierra con todo lo que ella contiene al uso de todos los
hombres y pueblos, de manera que los bienes creados deben equi-
tativamente llegar a cada uno, presididos por la justicia […] Por lo
cual, el hombre, al usar esos bienes, no debe considerar las cosas ex-
teriores que legítimamente posee como propias, sino también como
comunes, en el sentido de que no aprovechen exclusivamente a él
sino, además, a otros. (párr. 69)
La propiedad privada, o una cierta posesión de los bienes exteriores,
dan el espacio necesario para la autonomía personal y familiar y de-
ben ser consideradas como una expansión de la libertad humana.
Aún más, ya que proporcionan motivos para asumir tareas y obli-
gaciones, son una especie de condición de las libertades civiles […]
La transferencia de bienes a dicha propiedad no puede ser realiza-
da sino por la autoridad competente, conforme a las exigencias del
bien común y dentro de los límites de este, con una compensación

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 71

 equitativa. Además pertenece a la autoridad el prevenir los abusos de
la propiedad privada contra el bien común.

La misma propiedad privada tiene una índole social por su naturaleza,

que se funda en la ley de la destinación común de los bienes. (párr. 71)

En la encíclica Populorum Progressio (1967), Paulo vi dice:

Llenad la tierra y sometedla, la Biblia desde sus primeras páginas,

nos enseña que la creación entera es para el hombre, quien tiene que
aplicar su esfuerzo inteligente para valorizarla y, mediante su traba-
jo, perfeccionarla, por decirlo así poniéndola a su servicio. Si la tierra
está hecha para procurar a cada uno de los medios de subsistencia y
los instrumentos de su progreso, todo hombre tiene derecho de en-
contrar en ella lo que necesita. (párr. 22)
Combatir la miseria y luchar contra la injusticia es promover, a la par
que el mayor bienestar, el progreso humano y espiritual de todos, y,
por consiguiente, el bien común de la humanidad. La paz no se re-
duce a una ausencia de guerra, fruto del equilibrio siempre precario
de las fuerzas. La paz se construye día a día, en la instauración de
un orden querido por Dios, que comporta una justicia más perfecta
entre los hombres. (párr. 76)

Finalmente, Juan Pablo ii en la encíclica Sollicitudo Rei Socialis, de di-

ciembre de 1987, dice:

Debería ser sumamente instructiva una constatación desconcertada

de este período más reciente: Junto a las miserias del subdesarrollo
que son intolerables, nos encontramos con una especie de superde-
sarrollo, igualmente inaceptable, porque, como el primero, es contra-
rio al bien y a la felicidad auténtica. En efecto, este superdesarrollo
consiste en la excesiva disponibilidad de toda clase de bienes mate-
riales para algunas categorías sociales, fácilmente hace a los hom-
bres esclavos de la posesión y del goce inmediato, sin otro horizonte
que la multiplicación o la continua sustitución de los objetos que se
poseen por otros todavía más perfectos. Es la llamada civilización del
consumo o consumismo, que comporta tanto deshechos o basuras.
Un objeto poseído y ya superado, por otro más perfecto es descartado
simplemente, sin tener en cuenta su posible valor permanente para
uno mismo o para otro ser humano más pobre […] El mal no consiste
en tener como tal, sino en el poseer que no respeta la calidad y la
ordenada jerarquía de los bienes que se tienen. (párr. 28)

72 | Paolinelli y Oglietti
3. 6. Argumentos económicos y justificación
del derecho de propiedad
Existen sólidos argumentos económicos que justifican la existencia de
la propiedad, ya se trate de la estatal, la privada individual o la colectiva.
La institución de la propiedad se justifica frente a la alternativa de su au-
sencia, o de aquella comunal sin regulación (res nullius), por sus efectos
sobre la eficiencia. En el caso de un bien común, nadie es propietario ni
del activo ni de los frutos que genera, por lo tanto, no solo no se generan
estímulos para producir e invertir lo indispensable, sino que además se
desencadena la tragedia de los bienes comunes, que básicamente con-
siste en el hecho de que todos los individuos, actuando racionalmente
y buscando su propio beneficio, necesariamente sobreexplotarán el re-
curso (Hardin, 1968). Cuando existe un propietario –que puede ser uno o
varios individuos (una sociedad anónima, cooperativa, asociación civil,
grupo, tribu, clan, entre otros) o el propio Estado–, este se transforma
en dueño del activo en el sentido de que lo controla y también posee el
derecho sobre los frutos del mismo y la potestad para excluir a los demás
de su disfrute.
En este sentido, Schmidtz dice:

En el mundo tal cual es, si los cazadores-recolectores quieren que

sus hijos tengan la opción de vivir como cazadores-recolectores, ne-
cesitan pretender un derecho sobre el territorio en el cual quieren
preservar dicha opción. Necesitan afirmar que ellos, como propieta-
rios legítimos, tienen derecho de reglamentar el acceso al mismo. Si
quieren una civilización estática, necesitan estar al tanto de que no
la encontrarán en un sistema de bienes comunes no regulado. Nece-
sitan argüir que tienen el derecho de excluir, por ejemplo, a compa-
ñías petroleras que estarían encantadas de tener la posibilidad de
tratar el norte de Canadá como un sistema de bienes comunes no
regulado. (Schmidtz, citado por Spector, 2004, p. 38)

La existencia del derecho de propiedad brinda incentivos para el tra-

bajo y la inversión. Quienes no están plenamente seguros de poder cap-
turar los frutos de su trabajo, en el mejor de los escenarios se esforzarán
menos.3 Un agricultor no instalará un canal, ni sembrará, ni se esforzará

3 Un ejemplo palmario de este incentivo proviene de la práctica soviética de crear

grandes granjas colectivas (koljoses, en ruso) donde remuneraban uniformemen-
te a sus trabajadores. El stalinismo previó generar ganancias de productividad
gracias a las ventajas de escala derivadas del mayor tamaño de estas unidades

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 73

lo suficiente si no está seguro de poder apropiarse del producto de la co-
secha. Con el mismo argumento, el derecho de propiedad garantiza un
uso más racional y eficiente de la propiedad, ya que el propietario tiene
buenos incentivos para mantener en buen estado los bienes de inversión
o durables como las aguadas, los equipos productivos y la fertilidad del
suelo, por ejemplo.
El propietario impide la sobreexplotación del recurso que atentaría
contra sus propios intereses, sin embargo, la propiedad no necesaria-
mente la eliminaría. Dependiendo del tipo de activos, el derecho sobre la
propiedad puede conducir a un nivel de explotación que, si bien puede
ser racional desde el punto de vista del propietario, puede resultar irra-
cional desde el punto de vista social. Un ejemplo de ello es la explotación
de recursos naturales no renovables, como el petróleo y la minería. Los
propietarios privados de estos recursos definen un ritmo de explotación
de los mismos ajustado a la propia impaciencia de los mortales o del
mercado, por lo tanto, es natural que no se adapten a las preferencias
que tendrían las futuras generaciones de reservarse una cuota de dichos
recursos para su propio disfrute y seguridad. Así, bajo la propiedad pri-
vada del sistema capitalista, las preferencias temporales de los propieta-
rios privados necesariamente resultan en un ritmo de sobreexplotación
que no es sustentable ni respeta las necesidades futuras ni los intereses
estratégicos que dichos recursos no renovables pueden significar para
las naciones.
La misma vara le cabe a algunos recursos renovables como la agri-
cultura. En efecto, puede afirmarse que la agricultura es en realidad una
actividad minera, con la salvedad de que la extracción de los recursos
minerales del suelo se realiza indirectamente, a través de las plantas. En
este sentido, es sabido que en la Argentina las cosechas extraen anual-
mente unos cuatro millones de toneladas de minerales del suelo y sola-
mente se repone, en forma de fertilización, menos de un tercio de ese
volumen, lo que implica una enorme sobreexplotación de trayectoria in-
cierta y demuestra el argumento sostenido empleando un ejemplo local.
Otro argumento en favor de la existencia del derecho de propiedad,
lo encontramos en el hecho de que estimula el mercado de crédito, ya
que puede ser utilizada como garantía sobre el pago de deudas.

productivas. Sin embargo, terminó desincentivando la producción ya que los

agricultores vieron que sus ingresos se desvinculaban de su esfuerzo. China pa-
reció avanzar por el mismo camino en los primeros años de comunismo, pero
–haciendo gala de un pragmatismo irreductible– rápidamente revirtieron la po-
lítica de estatización de las tierras devolviéndoselas al campesinado.

74 | Paolinelli y Oglietti
 El análisis económico del derecho provee otro soporte importante al
derecho de propiedad, relacionado con las externalidades, sobre lo que
nos explayaremos en el apartado 3.7 para volver después sobre estas pre-
guntas fundamentales con más herramientas.
Un último argumento también se relaciona con la eficiencia, pero des-
de el punto de vista de los costos: la ausencia de derechos de propiedad
bien delimitados exige demasiados esfuerzos de vigilancia para cuidar
los frutos del trabajo y, con frecuencia, derivará en conflictos que hacen
más incierta la posibilidad de que el esfuerzo propio sea retribuido. En
este marco, el Estado es la gran institución que asume el rol de vigilante
de los derechos de propiedad, obliga a todos a respetarlos y se hace cargo
del costo asociado. De esta manera, el derecho de propiedad disminuye el
costo de vigilancia, lo que implica reducir el riesgo a perderlo todo y, por
lo tanto, aumentan los incentivos para producir e invertir.

3. 7. Beneficios sociales de la propiedad bajo

un análisis microeconómico de utilidad
Desde otro ángulo, puede argumentarse que el establecimiento del de-
recho de propiedad permite la transferencia de los bienes y servicios y,
por lo tanto, los recursos hallan los destinos para los que resultan más
valiosos. Las transacciones, si son libre y voluntariamente realizadas,
garantizan que tras la operación ninguna de las partes estará en una si-
tuación peor (porque si no fuese así, la operación no se realizaría) sino
que por el contrario, al menos una o las dos estarán en mejor situación.
En cada transacción hay un excedente potencial que se reparte de al-
guna forma entre ambas partes. Por ejemplo, si el vendedor pide un precio
mayor a la valoración del comprador, no se hará la transacción, de igual
manera que si el comprador ofrece un precio inferior a la valoración del
vendedor. Así, toda transacción voluntaria implica un precio que, como
máximo, es lo que el comprador está dispuesto a pagar y, como mínimo, lo
que el vendedor está dispuesto a recibir para desprenderse del bien. Entre
el máximo que está dispuesto a pagar el comprador y el mínimo que está
dispuesto a recibir el vendedor existe un excedente a repartir, lo que im-
plica que al menos uno o ambos podrán quedarse en una situación mejor
si la transacción se realiza. Así, con toda transacción se logra una movida
eficiente en el sentido de Pareto, siempre y cuando las partes hayan con-
currido voluntariamente y no existan fallos de mercado.
Este aspecto es importante, ya que, cuando existen fallos –de mer-
cado (como monopolios, asimetrías de información) o en el ambiente
jurídico (como poder, necesidad, coerción o explotación)–, la transacción

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 75

no necesariamente implicará una movida que conduzca a una mayor efi-
ciencia en el sentido de Pareto. Cabe destacar al respecto que muchos
autores consideran que el desempleo y la pobreza constituyen fallos de
mercado y que, desde esta óptica, podría considerarse que las transac-
ciones en las que estén involucrados individuos que padezcan las con-
diciones angustiantes de la pobreza o el desempleo no necesariamente
serán Pareto-eficientes. Puede darse el caso de que, bajo estas condi-
ciones, una persona esté dispuesta a malvender un bien (su trabajo por
ejemplo) exigiendo un precio (salario) muy por debajo de lo que estaría
dispuesto a exigir en condiciones normales para desprenderse del bien
(para trabajar). En definitiva, las preferencias de los individuos no son
estables, oscilan con sus condiciones de empleo y pobreza, lo que implica
que las condiciones del ambiente jurídico no son las que garantizan el
pleno ejercicio de la voluntad y, por lo tanto, las transacciones realizadas
no necesariamente decantarán en mejoras paretianas.
Con respecto al reparto del excedente, existe una visión optimista,
sostenida por Ronald Coase (1960), que indica que cuando existe un ex-
cedente potencial a distribuir en una transacción, las partes negociarán
hasta ponerse de acuerdo. Por el contrario, la visión pesimista, sostenida
por Hobbes, propone que los agentes no llegarán a realizar las transac-
ciones porque la lucha por el excedente impedirá la transacción. Por lo
tanto, en este tipo de transacciones se requiere un Estado fuerte, direc-
tor, que conduzca las transacciones que de otro modo no se harían. En
cambio, de acuerdo a la visión optimista, solo es necesario un Estado
débil que supervise el sistema de propiedad y se asegure de que estén
claramente definidos los derechos.
Según Coase, las posibilidades de que una transacción no se realice
son más altas mientras mayores sean sus costos. Por costos de transac-
ción (ct) se refiere básicamente a cuatro aspectos relacionados con ellas:
• Costos de búsqueda (¿quiénes ofrecen y quiénes demandan?).
• Costos de negociación (¿qué precio se define?).
• Costos de monitoreo (costos que se asumen para que se cumpla
el contrato).
• Asimetrías de información.

En definitiva, cualquier costo que dificulte o impida la transacción.

3. 7. 1. Teorema de Coase

Para explicar el teorema que Coase presentó en 1960 utilizaremos un

ejemplo de una externalidad negativa que involucra a dos partes: la cur-
tiembre c se ubica aguas arriba y la pesquería p lo hace aguas abajo de un

76 | Paolinelli y Oglietti
mismo curso de agua. La curtiembre arroja desperdicios de cromo al río,
que terminan perjudicando la producción y rentabilidad de la pesquería.
Es un caso de externalidad negativa, no existe una transacción, pero la
actividad de c le impone costos a la de p.

Tabla 3. 2. Descripción de la situación económica

1 2 3 4 5 6
X B(x) C(x) S(x) B(x)+S(x) B(x)-T(x)
Producción Beneficio Costo de Beneficio Beneficio Benef.
curtiembre curtiembre contaminación pesquera total Curtiembre
para pesquera con
impuesto
0 0 0 21 21 0
1 10 0 20 30 10
2 15 2 20 35 13
3 18 8 12 30 10
4 19 18 2 21 1
5 18 32 -12 6 -14
6 15 50 -30 -15 -35

En un sistema de propiedad privada sin regulación, al propietario de

la curtiembre solo le interesa su propio beneficio, no el beneficio social
o del conjunto y, por lo tanto, producirá x=4, donde su beneficio alcanza
el máximo. Tras esta elección inicial de la curtiembre el resultado social
es un beneficio bajo, de $ 21 sumando ambos beneficios. Cuando hay ex-
ternalidades negativas, la producción que hace el mercado funcionando
libremente es mayor a la que debiera desde un punto de vista de la efi-
ciencia social o colectiva.
En un sistema de propiedad pública o integrada, es decir, con las dos
empresas de un mismo propietario, el nivel de producción óptimo sería
el que maximice el conjunto de beneficios, la suma de los beneficios de la
curtiembre y la pesquería:

Max B(x)+S(x)

Con este criterio, el máximo bienestar social se alcanzaría con una

producción x=2. Se demuestra así que en presencia de una externalidad
negativa y de propiedad privada, el nivel de bienestar social alcanzado es
inferior al óptimo social.

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 77

 Arthur Pigou (2017) propuso una alternativa: que los costos genera-
dos por las empresas al resto de la economía se internalizaran dentro
de cada empresa, es decir, que fueran asumidos por las propias firmas.
De este modo, no es necesario que la propiedad sea pública o integrada,
el óptimo social podría lograrse con un sistema de propiedad privada
o no integrada combinado con un sistema tributario que obligue a las
firmas a internalizar estos costos. En efecto, si se define un impuesto
T(x) que depende del nivel de producción se podría alcanzar la misma
solución. De este modo el nivel de producción de la curtiembre se defini-
ría de acuerdo a la siguiente maximización que conduce al óptimo social
(columna 6 de la tabla 3.1):

Max [B(x)-T(x)]

De todos modos, la dificultad de esta propuesta estriba en establecer

el valor de t. Es decir que pasamos de un problema generado por una
externalidad a uno de asimetría de información.
Coase propuso una alternativa: un sistema de propiedad privada
unido a la condición de que las partes puedan negociar. La idea es que, si
pueden negociar, las partes se pondrán de acuerdo para repartir el exce-
dente de modo que alcanzarán la misma solución que hubiesen alcanza-
do con un sistema de propiedad pública.
En efecto, hay dos posibles soluciones al asignar el derecho:
a. La curtiembre tiene el derecho a contaminar todo lo que quiera.
b. La pesquería tiene el derecho a estar libre de contaminación.

Si el derecho se le otorga a la curtiembre (opción a), esta decidirá

producir x=4, pero estará dispuesta a producir una unidad menos (x=3)
a cambio de un pago de $ 1, mientras que la pesquería estaría dispuesta
a entregar $ 10 para que lo haga (suma que equivale a lo que ganaría si
no hubiese contaminación). Asimismo, la curtiembre estaría dispuesta
a producir x=2 si la compensan con $ 4, en este caso, la pesquería estaría
dispuesta a entregar como máximo $ 16. Así, entre 4 y 16 hay mucho es-
pacio para negociar y, al hacerlo, ambas partes podrán alcanzar un ma-
yor bienestar que el que habrían logrado sin negociar.
Por lo tanto, si se le dan los derechos de propiedad a la curtiembre y
existen posibilidades de negociación (es decir, bajos costos de transac-
ción), se alcanzará el nivel de producción x=2, que permite alcanzar el
óptimo social.
¿Qué sucede si el derecho se asigna a la pesquería (opción b)? Esta le
impondrá un nivel de producción a la curtiembre igual a cero (x=0). Sin
embargo, la curtiembre estará dispuesta a ofrecer hasta $ 15 a cambio

78 | Paolinelli y Oglietti
de producir x=2, mientras que la pesquería como mínimo exigirá $ 2
para permitirle producir esa cantidad. Así, entre 2 y 15 hay mucho exce-
dente para negociar y ambas partes terminarían en una posición mejor
haciéndolo.
Sin duda, cambia la distribución de la renta entre los dos agentes y
quien resulte favorecido por el derecho recibirá una porción mayor del
ingreso. Pero, independientemente de quién tiene el derecho de propie-
dad, la cantidad de producción y la cantidad de contaminación produci-
das son iguales al óptimo social.
Se alcanza así la primera versión del teorema de Coase:
Si los costos de transacción son bajos (ct=0), la asignación de recur-
sos es la misma (invariante) y es eficiente, independientemente de cómo
se hayan asignado los derechos de propiedad. Si los ct son bajos, se jus-
tifica un rol débil del Estado en el que su papel es asegurar claramente
los derechos de propiedad.
Si, por el contrario, los costos de transacción son altos o no existe
un excedente potencial para distribuir, se justifica un Estado fuerte que
organice las transacciones. Las empresas no internalizan las consecuen-
cias de sus acciones y, por lo tanto, es conveniente la actuación del Esta-
do para regularlas y garantizar que se internalicen los costos generados
al conjunto social.
¿Qué sucede cuando los ct son altos y no es posible que las partes
negocien? Si los derechos de propiedad son asignados a la curtiembre,
producirá cuatro unidades y el beneficio social será $ 21:

B (19)+S(2)

Si, en cambio, los derechos son asignados a la pesquería, la curtiem-

bre dejará de producir (x=0) y el beneficio conjunto será de $ 18.
El tribunal debe elegir entre estos dos second best (la segunda mejor
opción). En este caso, la opción que conduce a un mayor bienestar social
es la de asignarle el derecho a la curtiembre.

3. 7. 2. Versión moderna del teorema de Coase:

no neutralidad de la asignación del derecho

Otro aspecto a tener en consideración es el impacto de la asignación del

derecho de propiedad sobre la distribución del ingreso entre estos dos
agentes, que no es neutral. Naturalmente, quien salga favorecido por el
dictamen judicial tendrá derecho a apropiarse del propio excedente y
de parte del excedente de la contraparte desfavorecida por el dictamen.
La asignación del derecho de propiedad es eficiente, pero el impacto del

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 79

dictamen sobre la distribución del ingreso entre la pesquería y la curtiem-
bre no es neutral, y podría conducir a situaciones alejadas de los criterios
de justicia o equidad. El juez debería saber que si los ct son bajos, al dicta-
minar la asignación del derecho de propiedad a una de las partes logrará
el objetivo de eficiencia, no obstante, debería inspirarse en criterios de
justicia y equidad en el reparto de cargas para orientar su dictamen.
La versión moderna del teorema de Coase afecta la tesis de la inva-
riancia de la asignación. Nos dice que si los costos de transacción son
bajos, la asignación seguirá siendo la más eficiente, pero no necesaria-
mente será la misma asignación, porque existen efectos de segundo
orden –que se producen indirectamente, en un plazo más largo–, rela-
cionados con el efecto sobre la distribución del ingreso, provocados por
el dictamen judicial.
En efecto, en función de a quién se le asigne el derecho, al cambiar
la distribución del ingreso se modifica también la demanda de bienes,
por lo tanto –salvo que todos los actores, tanto los beneficiados como los
perjudicados por el dictamen, tengan las mismas preferencias de consu-
mo–, habrá diferentes asignaciones de los recursos, aunque en los dos
casos la asignación será eficiente.
Siguiendo el ejemplo utilizado, si los propietarios de la pesquería
prefieren comer carne vacuna mientras que los de la curtiembre prefie-
ren la carne de pescado, la asignación de recursos variará como conse-
cuencia de a quién se le asigne el derecho de propiedad, ya que, si lo tiene
la pesquería, a largo plazo aumentará la producción de carne vacuna y,
si lo tiene la curtiembre, lo hará la carne de pescado. Las diferencias son
importantes cuando hablamos, por ejemplo, de trabajadores o capita-
listas que afectan sensiblemente la distribución del ingreso y también
cambian los costos de producción, lo que puede provocar entradas y sa-
lidas de empresas si los mercados son competitivos.

3. 7. 3. Coase y las ventajas del derecho de propiedad

Retomamos el debate sobre la justificación de la propiedad. Gran parte

de la justificación se basa en el teorema de Coase y el rol que la propiedad
cumple en la internalización de externalidades. La propiedad permite
que su poseedor usufructúe los beneficios del esfuerzo productivo (in-
ternalizando beneficios y costos) al tiempo que le permite aislarse de las
externalidades negativas generadas por sus vecinos. El derecho de pro-
piedad significa la posibilidad de excluir a otros, no solo internalizando
beneficios, sino liberando al propietario de las externalidades generadas
por el resto.

80 | Paolinelli y Oglietti
3. 7. 4. La apropiación originaria (cláusula de Locke)

Hemos respondido por qué existe el derecho de propiedad y cómo evo-

lucionó, pero no hemos respondido cómo se justifica la propiedad priva-
da –el derecho a excluir a otros– dado que, en un pasado remoto, nadie
tenía derechos de propiedad, por el contrario, todos tenían libertades
con respecto a los recursos comunes y podían servirse libremente del
acervo libre de bienes que ofrecía la naturaleza. Surge entonces la in-
evitable pregunta: ¿cómo surgió en el pasado remoto ese acto originario
de apropiación de los bienes comunes y qué justifica el derecho a esta
apropiación originaria? Cabe notar que, en el caso de la apropiación ori-
ginal, no es necesario excluir a un propietario previo, algo que no podría
suceder en nuestros tiempos porque en virtud del dominio eminente del
Estado, este resulta titular del dominio de todos los bienes sin dueño que
se encuentran en su territorio.4
Al respecto de la justificación de la apropiación originaria, John Loc-
ke propuso una idea –llamada ahora la cláusula de Locke– que prescri-
be que una tierra puede ser apropiada por alguien si se asegurara que
«quedará suficiente e igual de buena [tierra] para los demás». Pero esta
idea en lugar de justificar la apropiación original establece dos nuevos
problemas:
• Definir qué se entiende por suficiente e igual de bueno.
• Definir quiénes son los demás.

En efecto, solo queda suficiente e igual de bueno para los demás si

se trata de bienes abundantísimos y sin valor económico debido a esta
característica, porque siempre que alguien se apropia de un bien econó-
mico, definido así por su escasez, necesariamente quedará menos para
los demás. Asimismo, ¿qué se entiende por los demás? Un mínimo de res-
ponsabilidad intergeneracional nos recomendaría incluir a las futuras
generaciones. En este sentido, la idea de Locke debería ser que se justi-
fica una apropiación cuando quede suficiente e igual de bueno para los
contemporáneos y las futuras generaciones. Los críticos de la propiedad
privada argumentan que la cláusula no puede cumplirse, al menos con
la tierra, porque es escasa por definición, sobre todo si incluimos a las
generaciones futuras. Así, la cláusula de Locke no puede aplicarse para

4 El art. 2.342 del cc disponía: «Son bienes privados del Estado general o de los Es-
tados particulares: 1° Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites
territoriales de la República, carecen de otro dueño». En la redacción del ccc, el
art. 236 dispone en el inc. 1: «Los inmuebles que carecen de dueño».

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 81

justificar la propiedad privada si tenemos en cuenta la sobrepoblación,
la responsabilidad intergeneracional y la presión sobre los recursos.
Desde la perspectiva neoclásica, existe una visión bondadosa res-
pecto a la apropiación originaria que esboza una justificación diferente.
Propone que la apropiación no es un juego de suma cero sino de suma
positiva, es decir, que todos ganan con la apropiación. Siguiendo el teo-
rema de Coase, no importa quien tenga el derecho porque el hecho de
que alguien lo tenga ya conduce a la eficiencia. De acuerdo con este argu-
mento, la apropiación originaria puede conducir a más riqueza en el fu-
turo. De esta manera, los que llegan después (las futuras generaciones)
tienen muchos más beneficios que quienes se apropiaron inicialmente
y, sobre la tierra yerma, tuvieron que labrar y esforzarse enormemente
para obtener los primeros beneficios luego de ingentes esfuerzos.
Desde esta óptica, los apropiadores originarios no eran unos privi-
legiados, por el contrario, ellos pusieron en movimiento la rueda de la
riqueza y la producción. Con frecuencia, incluso se hacen comparacio-
nes intergeneracionales (Spector, 2004) en las que se señala como prueba
de este argumento que las generaciones actuales puedan disfrutar las
ventajas de la modernidad como el celular, mientras que los propietarios
originales no podían, atribuyendo una relación de causalidad directa
entre su apropiación original y nuestro bienestar material. Esta historia
le resulta familiar a los habitantes del valle del Río Negro que, gracias al
esfuerzo y duro trabajo de los pioneros colonos para irrigar los cultivos
y controlar los efectos del viento, transformaron páramos áridos en un
valle fértil para la fruticultura, hoy habitado por sus descendientes que,
sin duda, tienen que realizar menos sacrificios.
Bajo esta perspectiva, la apropiación original se presenta como un
juego en el que todos ganan (de suma positiva) ya que, a partir de ese
momento histórico concreto en el que se consolidó en un determinado
lugar, se produjo una especie de prodigio económico que permitió mul-
tiplicar los recursos para los que vinieron después. Entonces, lo que pre-
tenden demostrar es que la apropiación originaria se justifica porque,
si bien disminuye la cantidad de bienes posibles de obtener mediante el
mecanismo de la apropiación primera, a modo de compensación genera
un extraordinario aumento de los bienes que pueden ofrecerse en una
sociedad concreta:

El argumento no es meramente que se produce lo suficiente, como

consecuencia de la apropiación, como para compensar a los que vie-
nen después y que llegaron tarde por la carrera de la apropiación.
El argumento es que la recompensa no está en el solo hecho de ser
un apropiador original. La recompensa es la prosperidad, y los que

82 | Paolinelli y Oglietti
 llegan a posteriori ganan en grande, como cortesía de los que llega-
ron primero. Si alguien tuviera derecho a compensación, ese alguien
deberían ser los primeros apropiadores. (Spector, 2004)

A nuestro criterio, no es correcto cometer el anacronismo de compa-

rar la situación de los apropiadores originarios con los ciudadanos ac-
tuales, porque el bienestar de la actualidad posiblemente se haya alcan-
zado por otras causas, incluso, es posible que se haya logrado a pesar de
esa apropiación originaria. A la hora de exigir compensaciones, difícil-
mente podría argumentarse que es justo compensar a los apropiadores
originarios –o a sus herederos– por su esfuerzo, porque la apropiación
que hicieron redujo la disponibilidad para sus contemporáneos que no
se apropiaron de nada y para las siguientes generaciones.
¿Por qué unos son propietarios de tierras, activos y rentas, mientras
que otros solo poseen su trabajo? Gran parte de la respuesta tiene sus
raíces en la desigualdad que se perpetúa y acentúa de generación en
generación gracias a la institución de la herencia que le permite a una
misma progenie la acumulación intergeneracional del capital. Nuestra
sociedad se debe un debate en profundidad sobre la institución de la
herencia, un elemento más de los derechos de propiedad que permite la
transmisión intergeneracional de la riqueza. La sociedad debe poner en
la balanza los beneficios que trae consigo la herencia –como el estímulo
al ahorro, la inversión en seguridad de los descendientes y la disminu-
ción de los problemas distributivos asociados a la puja por la riqueza de
las heredades–, frente a los costos que trae aparejados –asociados a la
enfermedad social que genera la desigualdad y las conductas rentistas
que puede estimular entre los beneficiarios de las herencias.
De todos modos, debe reconocerse que la propiedad no es un juego
de suma cero y puede conducir a un mayor bienestar, aunque no nece-
sariamente conduce a una situación socialmente justa en términos de
distribución. En contraste, la propiedad comunal sin regulación o res nu-
llius puede conducir a una situación socialmente justa, pero con menor
bienestar, es decir, interacciones donde todos pierden (casos de juegos
de suma negativa). Spector ejemplifica el problema de la maldición de
los comunes con los casos arquetípicos de la pesca en coral (pesca por
cloro y pesca por explosión –bleach y blast fishing–).5 El caso analiza una
sobreexplotación del recurso pesquero de los arrecifes coralinos. La

5 Utilizando un ejemplo más apropiado para la zona andina, es muy probable que,
si no se pusiera límite, mediante prohibición, a la pesca con gancho de las tru-
chas que suben a desovar, en muy pocas temporadas no quedarían peces en el
lago.

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 83

inexistencia de un derecho de propiedad sobre el arrecife induce a que
todos los pescadores extraigan el recurso en forma insustentable, por lo
que la ausencia de propiedad conduce a la sobreexplotación. El incentivo
proviene del hecho de que cada pescador sabe que cualquier otro puede
adelantarse y perjudicarlo apropiándose del recurso al sobreexplotarlo
y para evitarlo tiene interés en ser el primero en hacerlo. A pesar de que
esta conducta parece irracional no lo es, sino que se trata de una racio-
nalidad individual que no necesariamente es igual a la racionalidad co-
lectiva. La racionalidad colectiva sería la de alcanzar una regulación que
genere una explotación sustentable del recurso. La racionalidad indivi-
dual, cuando no hay regulación sobre el recurso, consiste en adelantarse
y apropiarse de todo lo posible antes de que otro lo haga, aún a pesar de
que en el mediano plazo la sobreexplotación depredará el recurso y en el
futuro todos los pescadores terminarán en una peor posición.
El siguiente dilema del prisionero permite comprender por qué fren-
te a la existencia de bienes comunes, la racionalidad individual, es decir,
el objetivo egoísta del beneficio individual, no conduce espontáneamen-
te –como si fuese guiado por una mano invisible– al bien común que
representa la racionalidad colectiva.
El dilema ejemplifica una situación en la que el bien común es un
coto de pesca sin propietario ni regulación en el que dos pescadores (el
caso también se aplica a muchos pescadores) no pueden ponerse de
acuerdo sobre el nivel de explotación. La matriz de pagos muestra que si
se pusiesen de acuerdo alcanzarían el mayor bienestar posible: 14 unida-
des repartidas en partes iguales; mientras que si no se ponen de acuerdo
alcanzarían el peor resultado, en el que todos pierden con una captura de
apenas 8.6 Colectivamente, la decisión racional sería coordinar y ponerse
de acuerdo en la explotación sustentable. Sin embargo, la racionalidad
individual conduce a otro resultado. Los pescadores actúan estratégica-
mente porque su decisión depende de la que tome el otro pescador. De
acuerdo a la matriz de pagos, cada uno de ellos sabe que, si el otro decide
pescar sustentablemente, lo que más le convendrá será sobreexplotar
(así capturará 8 unidades), mientras que si el otro pescador decide so-
breexplotar, también le convendrá hacer lo mismo para minimizar su
pérdida. Sin importar lo que haga el otro pescador, a cada uno de ellos le
convendrá sobreexplotar.

6 La matriz de pagos del ejemplo muestra las unidades pescadas por cada pesca-
dor. En cada uno de los cuatro cuadrantes, el primer número representa la captu-
ra que tendría el pescador ii, mientras que el segundo muestra los del pescador i.

84 | Paolinelli y Oglietti
 Tabla 3. 3. Matriz de pagos de la pesca no regulada

Pescador I
Pesca sustentable Sobreexplotación
Pescador II Pesca sustentable 7-7 3-8
Sobreexplotación 8-3 4-4

Este dilema del prisionero muestra la maldición de los bienes comu-

nes que puede darse bajo ciertas circunstancias que estorben la coor-
dinación entre las partes involucradas, pero no necesariamente es un
resultado inevitable. La coordinación no solo es un resultado factible,
sino que es la solución predominante cuando se alcanzan ciertas con-
diciones, como interacciones repetidas, mutuo conocimiento o lazos de
confianza derivados de la pertenencia a un mismo grupo, como el linaje.
Cabe notar que puede lograrse un uso sustentable de los recursos a
través de la propiedad privada, de la propiedad comunal o de la propie-
dad pública con regulación del recurso. Todas estas formas de propiedad
contribuirán a eliminar el problema de la sobreexplotación. En otras pa-
labras, los argumentos utilizados fundamentan la regulación del recurso
más que la propiedad privada ya que, en definitiva, consideran la propie-
dad privada como un instrumento para lograr una adecuada regulación
del recurso. Las bondades que se esperan de la propiedad en cuanto a
internalizar externalidades positivas, a internalizar los beneficios gene-
rados por el esfuerzo empeñado en la actividad productiva y a rechazar
las externalidades negativas que emergen del mal empleo de los bienes
de uso común, no exige necesariamente que el tipo de propiedad sea el
que conocemos como privada individual.
En efecto, estas ventajas pueden lograrse también con la propiedad
comunal o la propiedad estatal que pueden diseñar una regulación apro-
piada. Como hemos dicho, el objetivo es el mayor bien común que pueda
derivarse de la existencia de la propiedad y este puede lograrse con dis-
tintos tipos, ya que la propiedad no es un fin en sí mismo. Al contrario,
es un mero instrumento que permite regular el uso y explotación de un
recurso de modo que así contribuya a un bien mayor: el bien común.
No obstante el argumento anterior respecto a la sobreexplotación,
cabe aclarar también que la propiedad privada no es la mejor solución
para lograr sustentabilidad en la explotación de cierto tipo de recur-
sos. En efecto, es algo ampliamente documentado que la propiedad
privada en el sistema capitalista conduce a la sobreexplotación de los
recursos naturales, especialmente los no renovables como el petróleo.
Esto es así porque la lógica del capital es la búsqueda del beneficio y, en

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 85

consecuencia, es cortoplacista y su horizonte de expectativas no incluye
las generaciones futuras a las que puede, sin ningún complejo, dejar sin
recursos. Tampoco posee el tipo de pensamiento estratégico que carac-
teriza a las buenas naciones, como la inteligencia de cuidar la disponibi-
lidad intergeneracional de recursos estratégicos tan caros al desarrollo y
la seguridad como la energía.
Las matemáticas financieras nos muestran crudamente la lógica del
capital: un ingreso generado dentro de 50 años tiene un valor aproxi-
mado de tan solo el 3 u 8 % del valor actual (dependiendo de cuál sea la
tasa de descuento utilizada). Esto significa que, dado un recurso que la
generación futura valorará en $ 100, para una firma este ingreso genera-
do en el futuro vale tan solo $ 3 u $ 8; en consecuencia, el interés de las
firmas es el de adelantar todo lo posible la corriente de ingresos para
maximizar su valor. Por ejemplo, una firma petrolera guiada solo por su
beneficio –como ypf durante los 90–, preferirá adelantar la explotación
de sus pozos y destinarlos a la exportación para recibir el 100 % del valor
del pozo, porque si lo mantiene en reserva durante 50 años, los ingresos
futuros apenas incrementarán sus ingresos actuales entre 3 y 8 pesos.
De manera que esta decisión, ni es solidaria con los ciudadanos de 2060,
ni es inteligente respecto al uso estratégico de los recursos nacionales.
Entonces, los bienes comunes no regulados, sin duda, son una ex-
traordinaria fórmula para la sobreexplotación: en estos casos, el que con-
serva se hace cargo de los respectivos costos sin acceder a los beneficios
de hacerlo. Por el contrario, aquellos que explotan en exceso estos bienes
obtienen el beneficio, pero no pagan los costos de hacerlo. En definitiva,
los bienes comunes no regulados son una invitación para el exceso, no
para conservar ni multiplicar el stock de bienes y productos.
En esta idea podemos detenernos para analizar qué ocurriría con un
bosque abierto a la explotación, donde todos pudieran extraer la madera, la
leña, los frutos y demás bienes sin ningún tipo de limitación. Lo más razo-
nable es concluir que, al poco tiempo, el recurso se degradaría hasta hacerlo
inútil a su fin. Así, el derecho de propiedad tiene un propósito productivo
que lo fundamenta, es útil como instrumento para lograr un bien mayor.
La realidad demuestra que la factibilidad de los bienes comunes no
regulados se encuentra en su adecuación al grado de utilización del re-
curso. Así, si el bien es explotado por un conjunto de personas sin llegar a
afectar su natural reproducción, el sistema puede mantenerse hasta que
la presión por el uso y la explotación lo hagan inviable. Ante esta situa-
ción, las diversas sociedades han resuelto la sobreexplotación mediante
el mecanismo de la exclusión a través de la propiedad o la regulación. Es
decir que el bien se encuentra en común para los individuos que perte-
necen al grupo, excluyendo de su explotación a todos aquellos extraños

86 | Paolinelli y Oglietti
al conjunto. Incluso, cada uno de los autorizados a explotar debe hacerlo
de acuerdo a ciertas cuotas previamente establecidas.
Esta forma de apropiación originaria se ha dado en todas las socie-
dades cuando los bienes comenzaron a escasear, a partir del momento
en que el aumento de la demanda supera la posibilidad de recuperación
del bien.
En resumen, tanto la propiedad privada como la común o comunal
llevan implícita la facultad de exclusión, de lo contrario, la degradación
por la sobreexplotación depredaría uno a uno la totalidad de los bienes.
Cabe apuntar que, en realidad, es muy poco probable la existencia de
bienes comunes sin regulación en algún momento histórico a partir de
que el hombre dejo de ser un cazador-recolector y se afincó en un lugar
concreto. Gradualmente, la posesión de ciertos recursos era detentada
por unos con exclusión de otros. Asimismo, dentro del grupo que deten-
taba la posesión del bien, existían normas y regulaciones orientadas a la
conservación del mismo y a su adecuada explotación.

3. 8. Remedios o recomendaciones para el tribunal

Existen dos tipos de remediaciones aplicadas por los tribunales: daños

compensatorios (dc) y mandato judicial (Injunction).
Cuando hablamos de daños compensatorios se trata de una compen-
sación monetaria que deja a la víctima en una situación de indiferen-
cia, le da lo mismo el perjuicio más la compensación que no haber sido
perjudicado.
En cuanto al mandato judicial, la corte ordena una acción o inacción
a una de las partes. El mandato debe ser entendido como una invitación
a la negociación por parte de la corte. En efecto, el mandato asigna el
derecho de propiedad a una de las partes.
Guido Calabresi argumenta que el consejo óptimo para la corte es que
no se enfoque en los costos y beneficios de las dos situaciones, para el
que no están preparadas sino que, más bien, se concentre en analizar los
costos de transacción. Si los ct son bajos, el mandato es conveniente; en
cambio, si los ct son altos, es recomendable dc. Siempre ha de tenerse en
cuenta que para las cortes es muy difícil establecer correctamente los dc.

3. 8. 1. Ejemplo de ct bajos

Hay dos vecinos, a y b, el primero toca la guitarra, actividad que le genera

una utilidad: u(a)=$ 1000, mientras que al segundo, el sonido le provoca
un malestar o costo equivalente a c(b)=$ 100. ¿Cuál es la recomendación

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 87

para la corte? Los ct son bajos, corresponde aplicar un mandato en cual-
quier sentido. Si le ordena a a no tocar la guitarra, a podrá negociar una
compensación con b y pagarle entre $ 100 y $ 1000 por lo que, finalmente,
tocará la guitarra. Igualmente, si la corte falla en contra de b, a optará
por seguir tocando porque el vecino b nunca estará dispuesto a pagar los
$ 1000 que exigiría el guitarrista para dejar de hacerlo. Si los ct son bajos
el mandato judicial conduce a la eficiencia, que en el ejemplo se alcanza
si a puede tocar la guitarra. No interesa a quién le asigne el derecho de
propiedad la corte, la asignación que resulte será eficiente y la misma,
a podrá tocar. En cambio, la distribución del ingreso no será la misma,
beneficiará solo a uno de los dos, el que consiga el mandato judicial a su
favor. De este modo, se evita que la corte establezca el daño compensa-
torio que puede conducir a un resultado ineficiente. Por ejemplo, si dc=
$ 1100, el guitarrista no tocará y la solución no es óptima. Podría agre-
garse que un juez sabio probablemente le daría el derecho a b porque,
de este modo, le generaría una compensación, distribuiría ese excedente
mencionado entre los dos y a seguiría tocando.

3. 8. 2. Ejemplo de ct altos

Se trata del mismo caso, solo que, en lugar de haber un vecino perjudi-
cado, hay muchos: los 100 vecinos del edificio. Tenemos u(a)= $ 1000 y
los costos de cada uno de los vecinos suman c(vn)= $ 5, pero, al ser 100
vecinos, c(v)=σ(vn)= $ 500. La solución eficiente para el conjunto sigue
siendo tocar. Pero la negociación es difícil, los ct son elevados porque
dado el elevado el número de vecinos habrá oportunistas y conductas
estratégicas (free riders y holdouts). Será difícil para el guitarrista obtener
el acuerdo de todos y cada uno de los perjudicados, porque cada uno de
ellos tiene el incentivo de ser el último con quien negociar para obte-
ner una mayor porción de la distribución del ingreso resultante. De este
modo, nadie negocia (por eso se llama holdouts a quienes decidieron que-
darse fuera y no aceptar el canje de la deuda argentina). De esta manera,
el mandato no conduciría a la solución óptima porque el guitarrista no
conseguirá negociar con todas las partes implicadas. En este caso la úni-
ca recomendación para la corte es imponer daños compensatorios.

3. 9. La propiedad y la acumulación por desposesión

Cada comunidad organizó la forma y el mecanismo de adquirir y trans-

ferir objetos y bienes entre sus integrantes a fin de lograr cierto tráfico
pacífico de los objetos y bienes poseídos por el grupo. Sin perjuicio de

88 | Paolinelli y Oglietti
ello, cabe resaltar que otro medio extensamente utilizado para cambiar
de manos la propiedad ha sido, y sigue siendo, el ejercicio de la fuerza.
En sus diversas formas, como la brutalidad desencadenada por la gue-
rra, la extorsión, intimidación, saqueo o por la violencia de un robo, la
fuerza se nos manifiesta como un mecanismo que, lamentablemente, se
ha usado hasta el hartazgo para acceder a la propiedad. Existe una visión
menos indulgente que la empleada por Spector respecto a la apropiación
originaria. Quienes hayan leído el capítulo xxiv del tomo i de El Capital
de Karl Marx (1967 [1867]), podrán contrastar que esta tierna historia
sobre la apropiación se trastoca en la pesadilla de la realidad histórica.
De acuerdo con Marx, la acumulación originaria está en la génesis
del capital y el sistema capitalista. En efecto, el capital sale del excedente
(o plusvalía) y este surge del trabajo asalariado apropiado por el capita-
lista, que genera nuevo capital. Pero entonces, ¿de dónde provino el ca-
pital original? Todo es un círculo del que solo se sale dando por supuesta
la acumulación originaria, anterior a la acumulación capitalista. Este es
el punto de partida del sistema capitalista de producción. Para Marx, la
acumulación originaria cumple el papel del pecado original en la reli-
gión judeo-cristiana: a partir de ahí se transmitió a toda la humanidad.
Con respecto al tema, y para poner de relieve las dos visiones, es in-
eludible leer este párrafo del capítulo xxiv:

Los orígenes de la primitiva acumulación pretenden explicarse rela-

tándolos como una anécdota del pasado. En tiempos muy remotos
–se nos dice–, había, de una parte, una minoría trabajadora, inteli-
gente y sobre todo ahorrativa, y de la otra un tropel de descamisados,
haraganes, que derrochaban cuanto tenían y aún más. Es cierto que
la leyenda del pecado original teológico nos dice que el hombre fue
condenado a ganar el pan con el sudor de su frente; pero la historia
del pecado original económico nos revela por qué hay gente que no
necesita sudar para comer. No importa. Así se explica que mientras
los primeros acumulaban riqueza, los segundos acabaron por no te-
ner ya nada que vender más que su pellejo. De este pecado original
arranca la pobreza de la gran mayoría, que todavía hoy, a pesar de lo
mucho que trabajan, no tienen nada que vender más que sus per-
sonas, y la riqueza de una minoría, riqueza que no cesa de crecer,
aunque haga ya muchísimo tiempo que sus propietarios han dejado
de trabajar. […] Tan pronto como se plantea el problema de la propie-
dad, se convierte en un deber sacrosanto abrazar el punto de vista
de la gacetilla infantil, como el único que cuadra a todas las edades
y a todos los períodos. Sabido es que en la historia real desempeñan
un gran papel la conquista, la esclavización, el robo y el asesinato;

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 89

 la violencia, en una palabra. En la dulce economía política, por el
contrario, ha reinado siempre el idilio. Las únicas fuentes de riqueza
han sido desde el primer momento la ley y el «trabajo», exceptuando
siempre, naturalmente, «el año en curso». Pero, en la realidad, los
métodos de la acumulación originaria fueron cualquier cosa menos
idílicos. (Marx, 1967, p. 103)

Debe recordarse que, en la Edad Media, los siervos de la gleba eran

también propietarios de los terrenos que utilizaban. En el caso bien do-
cumentado del Reino Unido, los siervos fueron desplazados de sus ca-
sas y de sus tierras de labranza, propias y comunales, cuando subieron
los precios de la lana tras el fuerte desarrollo de estas manufacturas en
Flandes. De esta manera, las tierras fueron liberadas para destinarlas al
pastoreo y la trashumancia. Este fue el doble papel de la acumulación
originaria: por un lado, creó capital original y, por el otro, inundó las ciu-
dades de desposeídos que abarataron los salarios e impulsaron el con-
sumo. El proceso conocido por desamortización, reforma del siglo xviii
que expropió inmuebles a la iglesia –la mayor propietaria de la época–,
terminó profundizando la acumulación porque, al perseguir las propie-
dades de la iglesia, expulsó a sus habitantes de las tierras que después
fueron privatizadas, habitualmente a precios viles.
La masa de expulsados de las zonas rurales creció más rápido de la
que podía absorber laboralmente el sistema productivo de las ciudades,
la industria incipiente. Así fue que muy pronto se convirtieron en va-
gabundos y hasta bandoleros, algunos por necesidad, otros por prefe-
rencias. Naturalmente, la solución de los reyes ingleses fue atacar du-
ramente el vagabundeo, con penas como cortar media oreja, esclavitud,
escarnio público (marca de fuego con la letra v), licencia de mendicidad,
azotes, cárcel, hasta la horca si había reincidencias. Quizá el autor que
describió esos tiempos con mayor crudeza fue Santo Tomás Moro (con-
denado a muerte por Enrique viii en 1535 por no renunciar a la religión
católica), autor del libro Utopia (1516), quien en su obra expresa que la
pena de muerte por el delito de robar pan es extraordinariamente eleva-
da y, sin embargo, no es lo suficientemente grave para evitar que aquel
que tiene hambre, lo haga.
Algo semejante sucedió con nuestros paisanos los gauchos y
mestizos,7 quienes, tras los cercamientos en los campos, tuvieron que

7 José Hernández, en su magistral obra Martín Fierro, describe las penurias del
gaucho en aquellos tiempos: «Él anda siempre juyendo, / siempre pobre y per-
seguido, / no tiene cueva ni nido / como si juera maldito. / Porque el ser gaucho…
barajo, / el ser gaucho es un delito» (2000 [1897], vs. 1325-1330).

90 | Paolinelli y Oglietti
emigrar a la capital y fueron estigmatizados con expresiones como cabe-
citas negras o aluvión zoológico.8 Con el paso de los años, los herederos de
esta pobreza siguen habitando las periferias de las grandes ciudades y
continúan siendo castigados al atribuírseles el origen de muchos males
sociales, como la delincuencia y el gasto social que compromete las arcas
del Estado.
El descubrimiento de los yacimientos de oro y plata de América, la
cruzada de exterminio, esclavización y sepultamiento en las minas de
la población aborigen, el comienzo de la conquista y el saqueo de las
Indias Orientales, la conversión del continente africano en cazadero de
esclavos negros: son todos hechos que señalan los albores de la era de
producción capitalista. Estos procesos idílicos representan otros tantos
factores fundamentales en el movimiento de la acumulación originaria.
(Marx, Capital I, xxiv, p. 140)
Karl Marx menciona como otros eventos creadores de la propiedad
originaria las guerras comerciales europeas, la esclavitud y el comercio
de esclavos, y el trabajo infantil, entre otros, todas formas violentas de
robarle la propiedad privada del trabajador.

3. 10. La propiedad y el dominio en nuestro derecho

Desde un punto de vista muy vasto, podemos afirmar que el instituto

de la propiedad se trata de una entidad jurídica compleja que contie-
ne derechos y obligaciones referidas a un objeto tanto material como
intangible.
Las entidades jurídicas pueden ser de muchos tipos diferentes, inclu-
yendo individuos, linajes, unidades domésticas, comunidades, naciones
y corporaciones. Los derechos pueden subdividirse en derechos de uso
(cultivo, operaciones de herramientas o animales, consumo, caza y pesca,
tránsito) y derechos de transferencia (dar, vender, prestar y devolver). Los
deberes incluyen mantenimiento, preservación, pago de impuestos y otor-
gamientos de servicios de trabajo. Prácticamente cualquier bien, servicio
o acción puede incluirse entre los objetos sometidos a reglas de propie-
dad. Tierra, árboles en la tierra, pastos sobre la tierra, cosechas anuales de
la tierra, agua, caminos, minerales, gemas, minas de arcilla, herramientas,

8 El diputado nacional Ernesto Sanmartino (ucr) utilizó esta frase en el congreso

para referirse a los cabecitas negras que inundaban las calles de Buenos Aires.
La expresión cabeza negra fue originalmente utilizada en forma peyorativa para
describir la población trabajadora de las provincias que emigró al área metropo-
litana de Buenos Aires.

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 91

construcciones, ropas, armas, cazuelas, bastones y una amplia gama de
lo que suele conocerse como servicios (curación, adivinación, canciones,
canto de canciones, danzas, reparación de objetos, ejecución de rituales)
pueden ser sujetos de reglas de propiedad (Barfield, 2000, p. 43).
Propiedad y dominio no son sinónimos. La propiedad alude –confor-
me a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema– a un concepto mucho
más amplio que abarca no solo al dominio sino también a todo derecho
patrimonial. La propiedad, en las palabras de la Corte, abarca todos los
intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo,
fuera de su vida y su libertad. Por el contrario, el dominio alude a la pro-
piedad de las cosas.
Nuestro derecho establece la inviolabilidad de la propiedad en los
artículos 14 y 17 de la cn. El artículo 14 dispone:

Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos

conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de tra-
bajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peti-
cionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Y el artículo 17:

La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede

ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por
ley y previamente indemnizada. Solo el Congreso impone las con-
tribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio per-
sonal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley.
Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación
de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios
de ninguna especie.

Por su parte el, ya derogado, Código Civil establecía:

• En el art. 2.506: «El dominio es el derecho real en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una
persona».

92 | Paolinelli y Oglietti
 • En el art. 2.513: «Es inherente a la propiedad el derecho de poseer
la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un
ejercicio regular».
• Y, finalmente, en el art. 2.514: «El ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a
terceros de ventajas o comodidades».

Resulta interesante para nuestro trabajo detenernos en la redacción

original de estos dos últimos artículos. El primero disponía:

Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer

o de servirse de ella, de usarla y gozarla, según la voluntad del pro-
pietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el
derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella dere-
chos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de
ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos.

Y el 2.514 decía: «El ejercicio de estas facultades no puede serle res-

tringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ven-
taja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que
no ataque su derecho de propiedad».
La claridad de ambos textos nos exime de análisis, ya que surge obvia
la distinta intensidad con que fue regulada la propiedad en el texto ori-
ginal de Dalmacio Vélez Sarsfield y luego en la nueva norma incorporada
por la Ley 17.711.
Si bien pareciera que la idea de un derecho de propiedad absoluto y
aún abusivo estuvo vigente en nuestro país desde 1871 (entrada en vi-
gencia del Código Civil) hasta la reforma constitucional de 1949, queda
claro que la propiedad como cualquier otro derecho no es absoluta, ya
que la atribución de derechos absolutos a los individuos entra en coli-
sión con la eficacia de la vida en común, protegida y regulada en cual-
quier orden jurídico.
Nos referimos a la entrada en vigencia del Código Civil, en su ca-
rácter de reglamentación de algunos de los derechos establecidos en la
Constitución, porque del texto constitucional no puede necesariamente
inferirse que la propiedad, cuyo derecho se garantiza, tiene el carácter
absoluto –y aun abusivo– que en alguna medida parece que le otorgó el
texto del código original. En este sentido, puede observarse que –aun
con posterioridad a la reforma de la Ley 17.711, que introdujo impor-
tantes limitaciones al derecho de propiedad– los textos originales de
los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional se adecuan perfecta-
mente a los nuevos principios activados por la ley citada. Y en el Código

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 93

Civil y Comercial, las limitaciones legales al derecho de propiedad son
aún más claras, sin que ellas entren en colisión con las disposiciones
constitucionales.
Por su parte, cabe destacar que la Constitución de 1949, en el art. 38,
disponía que «La propiedad privada tiene una función social y, en con-
secuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con
fines de bien común» y, en el art. 39, que «El capital debe estar al servicio
de la economía nacional y tener como principal objeto el bienestar so-
cial», por último, el art. 40 afirmaba que «La organización de la riqueza y
su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden
económico conforme a los principios de la justicia social».
Durante el año 1968, se sanciona la Ley 17.711, que introduce profun-
dos cambios a la ideología de nuestro Código Civil. Con esta reforma,
se plasma un nuevo paradigma en el régimen de propiedad en nuestro
derecho. El propietario mantiene la facultad de servirse de la cosa, de
usarla, gozarla y disponer de ella, pero dentro de un infranqueable lími-
te dispuesto por el ejercicio regular de ese derecho. Es decir que ya no
puede destruir, degradar o desnaturalizar la cosa sujeta al ejercicio de su
derecho de propiedad.
Con el nuevo Código Civil y Comercial, cuya entrada en vigencia se
produjo el 1 de agosto de 2015, se regula el dominio en el art. 1941, que
dispone: «El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las fa-
cultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa,
dentro de los límites previstos por la ley».
Aquí se observa claramente que la nueva norma continúa el derrote-
ro marcado por la evolución legislativa, que comienza con el código de
Vélez –con una fuerte dosis de poder otorgado al titular de dominio–,
continúa con la reforma constitucional de 1949 que, pese a la ilegitima
derogación producida por un Gobierno militar, mantuvo vivas sus con-
vicciones jurídicas y que luego, con la reforma de la Ley 17.711, se incor-
poran al Código Civil varias de ellas, por ejemplo, los límites al derecho
de propiedad, la lesión y el abuso del derecho. Finalmente, con esta últi-
ma reforma ya no queda duda alguna ni ambigüedad posible, el propio
texto legal expresamente dispone que la propiedad es un derecho que
debe ejercerse dentro de los límites que impone la misma ley. De manera
tal que, para nuestro sistema jurídico, la propiedad es un complejo de
derechos y obligaciones.
El límite al derecho de propiedad que establecía nuestro anterior có-
digo se encuentra en el ejercicio regular de ese derecho, es decir, la actua-
ción del propietario no debe ser abusiva. Para comprender el significado

94 | Paolinelli y Oglietti
del concepto de abuso, corresponde remitirse al art. 1.071 del Código
Civil, que disponía:9

El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una

obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al
que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las bue-
nas costumbres.

Este instituto del abuso del derecho se encuentra regulado en diver-

sos artículos del ccc. En el art. 10 dispone:

El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una

obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede
los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costum-
bres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspon-
diere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.

En el art. 14:

En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia co-
lectiva en general.

Por su parte, el ccc establece que el ejercicio del derecho de propie-

dad debe realizarse dentro de los límites que establece la propia ley. En-
tre los límites que establece la ley al ejercicio de los derechos individuales
se establece en la Sección Tercera «Bienes con Relación a los Derechos de
Incidencia Colectiva», del Título iii «Bienes», en el art. 240:

El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes menciona-

dos en las secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de

9 Véase la reforma dispuesta por la Ley 17.711 de 1968.

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 95

 incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho ad-
ministrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe
afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas
de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales,
el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

3. 10. 1. Caracteres

El derecho de propiedad es un derecho real, significa que se trata de la

regulación jurídica de una relación directa e inmediata entre una per-
sona y una cosa. Es decir, entre la cosa sujeta al ejercicio de un derecho
de propiedad y la persona que lo detenta existe una relación directa, sin
intermediación alguna. El ccc dispone, en el art. 1.882: «El derecho real
es el poder jurídico, de estructura legal que se ejerce directamente sobre
su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades
de persecución y preferencia, y las demás previstas en este código». El
derecho de propiedad:
• Es un derecho de señorío.
• Es perpetuo.
• No es absoluto.
• Es exclusivo.

Es un derecho de señorío, de potestad, que se tiene sobre una cosa; es

el más amplio que se tiene, ya que abarca al resto de los derechos reales
que se pueden tener sobre una cosa, por ejemplo, posesión, usufructo,
entre otros.
Es perpetuo, lo que significa que el derecho no se pierde por falta de
uso o porque otro lo use, si no logra reunir los extremos que posibilitan
la usucapión.10 Sin perjuicio de la pérdida de la propiedad en virtud del
abandono.11 El art. 2.510 del Código Civil disponía:

10 Se trata de una antigua institución jurídica que nos viene del derecho romano y
se manifiesta como una forma originaria de adquirir el dominio de las cosas; lo
que se obtiene mediante la posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante
el lapso que determina la ley (en nuestro derecho y para el caso de bienes inmue-
bles se requiere la posesión ininterrumpida durante el lapso mínimo de veinte
años). Se sustenta en la idea de justicia que se desprende del hecho de castigar
al propietario que no se ocupa de sus bienes y premiar a aquel que usa, mejora y
cultiva la tierra, otorgándole el título de propiedad.
11 Véase el artículo 2.607 del cc.

96 | Paolinelli y Oglietti
 El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se
pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza
ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de ha-
cerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a
no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido
para que este pueda adquirir la propiedad por la prescripción.

En el Código Civil y Comercial, el art. 1.942 establece:

El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con

independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no
ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que este adquiera el
dominio por prescripción adquisitiva.

Con respecto a la extinción del dominio por el abandono, el nuevo

texto dispone en el art. 1.907:

Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos pa-

trimoniales y de los especiales de los derechos reales, estos se ex-
tinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los dere-
chos reales sobre cosa ajena.

No es absoluto, conforme a lo que dispone la Constitución Nacional y

los artículos 2.513 y 2.514 del cc (ya transcriptos), en razón de que el ejer-
cicio de este derecho se encuentra circunscrito al ejercicio regular del
mismo, es decir, veda la actuación abusiva del propietario. Correspon-
de destacar el enorme avance que significó la reforma de la Ley 17.711
ya que –si bien la jurisprudencia y las convicciones jurídicas del pueblo
hacía ya mucho tiempo que le negaban a la propiedad el carácter de ab-
soluto– la nueva norma fortalece de manera contundente los criterios
consolidados durante la primera mitad del siglo xx. Con la sanción del
ccc y lo que dispone en su art. 1.941 (ya transcripto), este criterio queda
absolutamente fortalecido en razón de que, como ya hemos destacado,
es el propio texto de la ley lo que dispone que el ejercicio de este derecho
debe hacerse dentro de los límites que esta impone. En consecuencia,
la propiedad no se regula en nuestro orden jurídico como un derecho
absoluto.
Sin perjuicio de lo dicho y desde otra óptica, debe tenerse en cuen-
ta que se puede calificar a los derechos reales de absolutos ya que di-
cha calificación se sustenta en que pueden oponerse erga omnes, en

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 97

contraposición con los derechos creditorios, que solo pueden oponerse
al deudor y, por lo tanto, resultan relativos.
Es exclusivo. Se ha dicho que el derecho de propiedad es exclusivo, so-
bre la base de lo dispuesto en el art. 2.508 del Código Civil: «El dominio es
exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio
de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por
la parte que cada una pueda tener». En realidad, lo que concretamente
dispone este artículo es que no pueden dos personas a la vez y al mismo
tiempo tener un dominio exclusivo sobre la misma cosa. Pero bien pue-
den tener la cosa en condominio. Además, el dominio puede coexistir con
otros derechos reales que afectan al mismo bien (por ejemplo, hipoteca o
usufructo). Sin perjuicio de ello, no debemos confundir este carácter con
la facultad de exclusión que posee el propietario frente a terceros en cuan-
to al uso y disfrute de la cosa, que se encuentra en la base de la definición
del derecho de dominio. Así, la característica central de este derecho se
encuentra en la facultad de exclusión del resto de las personas en cuanto
al uso y goce del objeto sujeto al derecho de propiedad.
En el ccc, este principio es tratado en el art. 1.943: «El dominio es
exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por
un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le
falta al título».
Por último, desde la consolidación de la función social de la propie-
dad, prevista en el texto constitucional de 1949, su concepción impregnó
las convicciones jurídicas colectivas. A partir de este concepto y de los
nuevos textos incorporados a nuestro derecho positivo, entre ellos la Ley
17.711 y el ccc, la propiedad dejó de ser simplemente un derecho para
transformarse en un complejo de derechos y obligaciones. Hoy el pro-
pietario no solo tiene el derecho sobre la propiedad que detenta de usar,
gozar, y disponer material y jurídicamente de la cosa, sino también las
obligaciones que surgen de este derecho. En este sentido, nadie puede
negar, por ejemplo, que el propietario de un fundo urbano tiene, además
de la propiedad, la obligación del mantenimiento adecuado de las edifi-
caciones que contenga con el fin de evitar eventuales daños, o la simple
ordenanza municipal sobre cercos y veredas, o ciertos impuestos –como
la renta potencial de la tierra–, o los precisos límites en cuanto a la po-
sibilidad de subdividir la tierra urbana o rural, en un caso, en un lote de
medidas mínimas que permita el adecuado desarrollo de una vivienda
unifamiliar, y en el otro, como una unidad económica viable. En fin, la
lista es muy larga.
Todo ello nos demuestra acabadamente que la propiedad no solo es
un derecho, sino que se transforma en un complejo jurídico compuesto
de derechos y obligaciones.

98 | Paolinelli y Oglietti
3. 10. 2. Derechos que surgen del dominio

El ejercicio del derecho de propiedad genera a favor del titular los si-
guientes derechos:
El derecho a servirse de la cosa, usarla y gozarla, conforme a un ejer-
cicio regular (artículo 2.513 del cc; en el ccc es el artículo 1.941).
Y el derecho a disponer de la cosa, en el sentido de enajenarla, gra-
varla, alquilarla. Además de esto, el propietario puede abdicar de la cosa,
simplemente abandonándola. Todas estas facultades del propietario
no pueden ser restringidas en la medida que no fuere abusivo (artículo
2.514 del cc; el nuevo texto resume este concepto en un solo artículo, el
1.941 citado).

3. 10. 3. Extensión del dominio

El problema de la extensión del dominio solo se plantea respecto de los

bienes inmuebles, ya que las cosas muebles pertenecen en su totalidad al
propietario sin que corresponda discutir en cuanto a la extensión de su
derecho. No ocurre lo mismo con los inmuebles, ya que cabe preguntarse
hasta donde llega el dominio de estos.
En este sentido, el art. 2.518 del cc disponía:

La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espa-

cio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos
los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las
minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales
sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio
aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al
vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar
la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen
sobre ese espacio.

Los glosadores decían que la propiedad de los inmuebles se extiende

hasta el cielo y el infierno. Hoy, este planteo no resiste el análisis. Y, en
razón del ejercicio regular del derecho de propiedad, la extensión del do-
minio en cuanto al subsuelo o al espacio aéreo debe estar limitada a lo
que resulte necesario para el uso adecuado y regular del predio.
En nuestro derecho positivo, el Código Aeronáutico establece que el
despegue, circulación y aterrizaje de aeronaves es libre en todo el terri-
torio argentino, por lo que cabe concluir que nadie puede, en virtud de
su derecho de propiedad, prohibir el uso del espacio aéreo para la circu-
lación de aeronaves.

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 99

 Con respecto al subsuelo, también el Código de Minería ha estableci-
do serias limitaciones en cuanto a la propiedad de las minas. Así, se dis-
pone que las minas son bienes del dominio privado del Estado nacional
o provincial, según corresponda. Con la salvedad de que pertenecen al
titular del dominio de la superficie las producciones minerales de natu-
raleza pétrea o terrosa, es decir, lo que denominamos canteras.12
En este sentido, el cc disponía en el art. 2.342 cuáles son los bienes
del dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal. En
el inc. 2 establece: «Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y
sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de las
personas sobre la superficie de la tierra».
Por su parte, el art. 124 de la cn, establece que: «Corresponde a las
provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio».
Asimismo, la reforma de la Ley 17.711 introdujo en el art. 2.340, inc. 3,
del cc (que enumera los bienes que corresponden al dominio público del
Estado) el siguiente texto:

Quedan comprendidos entre los bienes públicos: los ríos, sus cau-
ces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés
general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las
aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la
reglamentación.

Es decir, las aguas subterráneas no son propiedad del dueño de la

superficie, sino que son dominio público del Estado, sin perjuicio de la
posibilidad del uso que de ellas haga el superficiario, en el marco del re-
glamento que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación, en ejercicio del
poder de policía.
Por último, tampoco los yacimientos arqueológicos o paleontológicos
de interés científico pertenecen al propietario de la superficie, sino que
se los considera dominio público del Estado, conforme al cc, art. 2.340,
inc. 9, reformado por la Ley 17.711, que dispone: «Quedan comprendidos

12 El Código de Minería establece diversas categorías de minas, la tercera categoría

corresponde a minas que pertenecen al propietario del suelo y que nadie pue-
de explotar sin su consentimiento. Componen esta categoría las producciones
minerales de naturaleza pétrea o terrosa y, en general, todas las que sirven para
materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forman las canteras.

100 | Paolinelli y Oglietti

entre los bienes públicos: las ruinas y yacimientos arqueológicos y pa-
leontológicos de interés científico».
Conforme hemos analizado al comenzar el estudio del derecho de pro-
piedad en nuestro derecho positivo, vimos que tiene recepción constitu-
cional, en los artículos 17 y 14, lo que implica que su efectivo ejercicio debe
estar enmarcado por la reglamentación respectiva, conforme lo establece
específicamente el art. 14, y con las limitaciones impuestas por el art. 28.
El Código Civil y Comercial trata la extensión del dominio en el art. 1.945:

El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo

con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa se extiende al
subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que el aprovechamiento
sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las
construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto en los derechos de pro-
piedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones,
siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble si no se prue-
ba lo contrario.

Con respecto a la regulación del dominio público y privado del Esta-

do, actualmente se regula en los arts. 235 y 236, que disponen:

Artículo 235. Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes

pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes
especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados
internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusi-
va y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el
agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, anclade-
ros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la
porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta
la distancia que corresponda de conformidad con la legislación
especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces
naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el am-
biente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la apti-
tud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las
aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 101

 medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales.
Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máxi-
mas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua,
sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma
manera que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona
económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de
ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excep-
to las que pertenecen a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdic-
cionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados
internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pública construida para utilidad o comodidad común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

Artículo 236. Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al

Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto
en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles
y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de
Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandona-
das, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o munici-
pal por cualquier título.

En definitiva, en nuestro derecho positivo la propiedad se encuentra

regulada con claras limitaciones orientadas a la protección del interés
público. Dicho en otros términos, nuestro derecho reconoce expresa y
concretamente que la propiedad privada tiene un fin social que le viene
dado de su propia esencia. Es decir que nuestro orden jurídico se en-
cuentra intensamente alejado de aquel remoto Código Civil de Vélez,
que reconocía en el propietario un derecho casi ilimitado, exclusivo, ab-
soluto y perpetuo. Hoy la propiedad encuentra su proporción y medida
en el fin social que se tiene en consideración al momento de reconocerla,
lo que le viene dado por su propia naturaleza.

102 | Paolinelli y Oglietti

 El liberalismo naciente, frente a la destrucción del antiguo régimen
feudal, planteó la propiedad como absoluta e ilimitada –teniendo en
mira la voracidad de los gobiernos autocráticos que debía soportar–
como garantía de un primer eslabón de libertad para los reducidos sec-
tores de la población que habían podido acumular ciertos bienes. Frente
a ese poder ilimitado y despótico se debía construir también un derecho
ilimitado y despótico.
Pero, en realidad, el derecho de propiedad –como cualquier otro dere-
cho o construcción jurídica– tiene en mira a la sociedad, al conjunto de
individualidades que componen el grupo social del que se trate. Es decir,
el orden jurídico es un producto de las voluntades individuales profunda-
mente unidas en una comunidad concreta. Si el origen de todo derecho
es el hombre articulado de manera indisoluble a la sociedad que lo posi-
bilita y le da vida, es una contradicción pretender que existan derechos
que enfrenten de manera irreductible al individuo con el grupo social.
Así, el contenido social del derecho de propiedad –como el de cual-
quier otro que se nos pueda ocurrir– es una característica que siempre
calificó a este derecho, en particular, y al orden jurídico, en general, más
allá del pequeño y reducido momento histórico en que las ideas liberales
redujeron a historia al vetusto sistema feudal. Ya el mismo código de Vé-
lez, pese a su indiscutido tinte individualista, reconocía la existencia de
restricciones y límites al dominio. Trataba sobre ellos en el Título Sexto
del Libro Tercero «de los derechos reales».
Nuestra jurisprudencia también ha aportado sobre este tema:

En lo que respecta al interés social, una propiedad ilimitada sería

tiránica con respecto a los individuos y anárquica respecto de la so-
ciedad. (Cámara Civil 1. ll 3-698)
La propiedad, como todos los derechos no es absoluta, sino limitada,
ya que la afirmación de derechos absolutos importaría la concep-
ción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los
derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia.
(Cámara Federal de Capital. ll 16-907)
El derecho de propiedad no es absoluto. Está sujeto a las limitaciones
que le impone la convivencia y los intereses superiores de la comuni-
dad. (Cámara Civil 2. Cap. ll 46-520)

3. 10. 4. Las restricciones o límites al dominio

Hemos dicho que el carácter absoluto del derecho de propiedad solo

puede interpretarse adecuadamente a la luz de la legislación vigente, si
entendemos que se refiere a la facultad de oposición erga omnes, pero no

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 103

en cuanto a su contenido. Precisamente, en este punto vamos a detener-
nos en aquellas disposiciones legales que, en razón de los más diversos
fundamentos, ponen límites precisos a las facultades que el titular del
dominio tiene sobre la cosa. Recordemos que el art. 1.941 del ccc esta-
blece que el dominio es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa
dentro de los límites previstos en la ley.

3. 10. 5. Naturaleza de las restricciones

Las restricciones implican la determinación del marco dentro del cual se

desenvuelven las facultades inherentes al dominio, de manera tal que es-
tas implican el estatuto normal dentro del que se ejercen los derechos de
propiedad. Entonces, ellas no establecen ni determinan un sacrificio ex-
cepcional del dominio, ni su desmembramiento, a favor de un tercero, sea
una persona, un grupo o la comunidad, por el contrario, solo determinan
el cauce jurídico corriente dentro del que debe ejercerse el derecho.
Es por ello, que la doctrina manifiesta que las restricciones afectan el
carácter absoluto del dominio que, como ya hemos dicho, a partir de la
reforma de la Ley 17.711, en nuestro derecho la propiedad no es absoluta.
Sin perjuicio de reiterar que la existencia de un derecho de alcance abso-
luto atenta contra existencia misma de la sociedad.
Cabe preguntarse cuál es el origen o la fuente de las restricciones. A
partir de lo que hemos dicho antes, en el sentido de que las restriccio-
nes forman parte del ejercicio normal de las facultades del derecho de
propiedad, resulta natural que deben tener la misma jerarquía legal. Es
decir que las restricciones deben ser impuestas por ley.
Cuando la restricción está establecida a favor del interés privado –es
decir, cuando se refiere fundamentalmente a razones de vecindad y a li-
mitaciones de neto carácter recíproco– corresponde a las atribuciones
constitucionales del Congreso Federal, en razón de que el dominio cae bajo
la regulación del Código Civil, materia específicamente delegada a las au-
toridades federales conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 12, de la cn.
En cambio, cuando las restricciones se establecen teniendo en mira
el interés general, su legislación corresponde a las legislaturas provincia-
les o a los concejos municipales, ya que estos temas integran el derecho
público provincial o municipal, que resulta una materia no delegada y,
en consecuencia, reservada por las provincias al momento de la concre-
ción de la federación (art. 121 cn).13

13 Artículo 121 cn: «Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación».

104 | Paolinelli y Oglietti

 El art. 2.611 del cc disponía: «Las restricciones impuestas al do-
minio privado solo en el interés público son regidas por el derecho
administrativo».
En la nota de este artículo, Vélez aclara: «las restricciones al dominio
privado en miras de salvar otros derechos de las propiedades contiguas
son principalmente el único objeto de este título». En consecuencia, las
restricciones a las que se refiere el derecho civil tienen en mira la rela-
ción entre propietarios, es decir son límites que se imponen al ejercicio
del derecho de propiedad, en salvaguarda de otra propiedad.
En el ccc, las restricciones al dominio son tratadas a partir del art.
1.970 con la denominación de límites al dominio. Este artículo dispone:
«Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público es-
tán regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del
dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas
administrativas aplicables en cada jurisdicción». Y el art. 1.971 dice: «Los
deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización
de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio».
De esta manera, se observa que el derecho civil –en contraposición a
las restricciones impuestas por el derecho administrativo, en atención al
interés público– trata las restricciones que se refieren fundamentalmen-
te a las relaciones de vecindad, que se manifiesta por la interferencia per-
manente en el ejercicio de diversos derechos de propiedad, sobre inmue-
bles, que en razón de su proximidad, pueden afectarse recíprocamente.
De esta manera, las vistas de las construcciones, las caídas de las
aguas pluviales, las construcciones medianeras, la realización de pozos
o fosas en el terreno propio, tolerar los andamios en terreno propio para
una obra del vecino, la plantación de arbustos y árboles, las molestias
que ocasiona el humo, la privación de luces o vistas, entre otros casos,
son claras restricciones impuestas a los propietarios, no en beneficio de
la comunidad en general, sino a favor de su propio vecino, con un irrefu-
table contenido de reciprocidad.

3. 10. 6. Restricciones administrativas

Siguiendo a Salvat, puede decirse que las restricciones administrati-

vas son aquellas impuestas en interés, no de un sujeto determinado,
sino de la comunidad, resultando así beneficiario el público que la
compone, y que en manera alguna puede ser comparadas a las ser-
vidumbres reales, ya que estas constituyen un régimen de excepción
en tanto que aquellas forman parte del régimen normal de la propie-
dad inmueble. Se caracterizan por no afectar el normal derecho del
propietario que los soporta, pues su dominio se halla condicionado a

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 105

 estas limitaciones. Imponen un deber de no hacer o dejar hacer por-
que se trata de tolerancias a la actividad administrativa, pero que en
determinados casos puede llegar a un facere como en la construcción
de una pared para cerrar un baldío. (Clerc, 1982, p. 81-82)

Conforme lo explica Bartolomé Fiorini (1976), vamos a distinguir el

concepto de limitación y restricción. Sin perjuicio que el codificador uti-
liza ambos términos como si fueran sinónimos.
Las limitaciones son de carácter genérico y potencial, en cambio,
las restricciones se nos manifiestan como condiciones especiales del
ejercicio del derecho de propiedad, ya que emergen de la función social
que esta cumple, como manifestación del ejercicio regular del derecho
de dominio. Surgen de normas de carácter general, son permanentes y
operativas.
Es decir que las limitaciones contienen a las restricciones, pero,
mientras estas últimas se refieren al ejercicio regular del derecho de
propiedad que el orden jurídico reconoce en cabeza de los particulares,
las primeras tienen contenido más amplio, son excepcionales y recaen
sobre distintas clases de bienes jurídicos. Cabe destacar que el Código
Civil y Comercial, al igual que el antiguo Código Civil, trata de los límites
al dominio, incorporando dentro de este concepto tanto a las restriccio-
nes como a los límites.
La naturaleza jurídica de las restricciones administrativas se carac-
teriza por no tener un beneficiario determinado ya que estas se cons-
tituyen a favor del interés público, a diferencia de las restricciones del
derecho privado que siempre encuentran una persona beneficiaria, en
forma determinada o determinable. Asimismo, tanto una como otra res-
tricción no implican un sacrificio especial que debe soportar el propieta-
rio, sino que se manifiesta como el marco normal y natural del ejercicio
del derecho de propiedad.
En este sentido, dice Manuel Diez: «las restricciones administrativas,
es decir, las impuestas por el interés público, han de surgir por el hecho
de la coexistencia de la propiedad con la comunidad, en base a una ley y
con sujeción a una reglamentación administrativa» (1979, p. 251).
Entonces, la restricción es un instituto jurídico cuyo contenido se
encuentra incorporado al ejercicio normal del derecho de propiedad. En
este sentido, puede comprenderse que cuando una persona adquiere el
dominio de un inmueble urbano no puede construir sobre este lo que
quiera o pretenda, ya que deberá respetar las restricciones administrati-
vas impuestas sobre el bien, referidas al planeamiento urbano estableci-
do en la zona, de manera que podrá edificar hasta determinado número
de metros cuadrados cubiertos, hasta cierta altura y en determinada

106 | Paolinelli y Oglietti

área de implantación. Asimismo, los usos del inmueble se encuentran
estrictamente regulados mediante claras restricciones. De manera tal
que podrá construir una vivienda uni o multifamiliar, un galpón para
cierta industria o locales comerciales. En resumen, tanto la construcción
del edificio como su uso posterior se encuentran condicionados por res-
tricciones administrativas, impuestas por el planeamiento urbano esta-
blecido por el Gobierno municipal. Estos ejemplos evidencian que este
tipo de restricciones no tienen un beneficiario particular, sino que la que
se beneficia de ellas es la comunidad en su conjunto.
En razón de tratarse de un retroceso en el carácter absoluto del dere-
cho de propiedad, su contenido debe estar estrictamente determinado.
Por ello, las restricciones solo pueden ser establecidas por ley, federal o
provincial, inclusive mediante ordenanzas municipales; de lo contrario,
se violaría el art. 17 de la Constitución Nacional, en razón de dejarse sin
protección legal al derecho de propiedad.
Para determinar las características jurídicas de las restricciones ad-
ministrativas seguimos a Diez (1979), que establece las siguientes:
• Son limitadas en número y clase.
• Imponen, en general, al propietario una obligación de no hacer o
dejar hacer, excepcionalmente, una obligación de hacer.
• Usualmente no dan lugar a indemnización porque, como hemos
dicho, su existencia se fundamenta y justifica en la adecuación
del derecho de propiedad a la coexistencia de la comunidad. Es
decir, se manifiesta como la forma del ejercicio regular del dere-
cho de propiedad.
• Son ejecutorias, es decir, se aplican inmediatamente, sin necesi-
dad de actuación alguna por parte de la administración o de los
particulares. Así, por ejemplo, si se establece un retiro de tres me-
tros de la línea municipal para las construcciones de los edificios,
esta medida, una vez aprobada, se aplica sin más a las nuevas
construcciones.
• Son generales, lo que implica que no se refieren a un inmueble
en particular sino que afecta a la totalidad de los inmuebles que
integran la categoría de los bienes alcanzados.
• Son constantes y actuales, esto significa que su vigencia, una vez
impuestas, es permanente y mantienen su actualidad en todo
momento.

3. 10. 7. Fuentes de las restricciones

Las fuentes de las restricciones son las leyes y, en su caso, las ordenanzas
municipales. Al referirnos a la ley formal como fuente de las restricciones,

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 107

no surge problema alguno, ya que, por tratarse de una limitación más o
menos importante al ejercicio del derecho de propiedad, su origen en la
ley resulta de la inteligencia misma del orden jurídico, ya que se trata de
la reglamentación de un derecho reconocido en la Constitución Nacio-
nal.14 Pero incorporar como fuente de las restricciones a las ordenanzas
requiere de una explicación mayor.
En general, los autores opinan que las municipalidades pueden es-
tablecer restricciones administrativas al dominio por ordenanza en la
medida que ellas mismas se encuentren facultadas por vía de delegación
provincial, mediante el dictado de la ley formal respectiva.
Por nuestra parte, a partir de la reforma constitucional del año 1994,
consideramos que no puede caber duda alguna de la naturaleza autóno-
ma de los gobiernos municipales y su carácter político-institucional.15
Es por ello que las municipalidades tienen la facultad y la atribución en
forma originaria de crear, por medio de ordenanzas, restricciones al do-
minio sobre los inmuebles ubicados dentro de su ámbito territorial.
Asimismo, la mayoría de las constituciones provinciales –entre ellas,
la de Río Negro en su art. 235– reconocen expresamente la autonomía
municipal.16 En consecuencia, tienen la facultad de dictar sus propias
cartas orgánicas, verdaderos estatutos fundacionales de la organización
jurídica y política del pueblo de la ciudad. Es decir que la carta orgánica
es a la ciudad, poblado, caserío o aldea lo que las constituciones son a las
provincias y aun al Estado federal. De manera tal que el reconocimiento
de la autonomía de los gobiernos municipales lleva necesariamente a la
afirmación de que a su vez poseen la facultad de crear restricciones al
dominio por medio del dictado de la norma pertinente.
Para finalizar, nos parece importante detenernos en la opinión de
Guillermo Borda, haciendo referencia a la reforma de 1968, por medio

14 Véase artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional.

15 Art. 123 cn: «Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispues-
to por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglamentando su alcan-
ce y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero».
16 «Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad
natural, célula originaria y fundamental de la organización política e institucional
de la sociedad fundada en la convivencia. Asegura el régimen municipal basado en
su autonomía política, administrativa y económica. Aquellos que dictan su propia
Carta Orgánica municipal gozan además de autonomía institucional […] La Pro-
vincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en esta Constitución
y, en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución,
prevalece la legislación del Municipio en materia específicamente comunal».

108 | Paolinelli y Oglietti

del Decreto Ley 17.711. Particularmente, sobre la evolución normativa
ocurrida sobre el derecho de propiedad, desde la sanción del código de
Vélez hasta 1968. Quizá, con el tiempo, observemos que la reciente refor-
ma total del Código Civil, se encuentra en línea con la tendencia marca-
da por la ya remota Ley 17.711. Borda dijo:
La constitución de 1949 fue el primer intento de limitar el carácter
absoluto del derecho de propiedad, expresado en los arts. 2.513 y
2.514 del C. Civil. Dispuso que la propiedad tiene una función social.
Derogada aquella reforma constitucional, estas disposiciones reco-
braron pleno vigor, aunque la jurisprudencia se había encargado de
atenuar las consecuencias que podían surgir de la aplicación riguro-
sa de estos textos.
Finalmente, la Ley 17.711 sustituyó los antiguos arts. 2.513 y 2.514 por
dos nuevos textos que alteran fundamentalmente el concepto de la
propiedad, introduciendo una reforma que, quizá más que cualquier
otra, pone claramente de relieve el cambio de filosofía que supuso la
reforma […]
La nota al art. 2.513 (de Vélez) refirma estos conceptos […] Toda res-
tricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno
se constituyera juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en
constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y liber-
tad sería perdida. Son términos que hoy nos resultan sorprendentes
e intolerables […]
En medio de sus conflictos sociales, los pueblos de la civilización oc-
cidental conservan una firme confianza en el derecho de propiedad,
como sustento de un estilo de vida que no se sienten dispuestos a
renunciar. Pero al propio tiempo, el avance de la socialización del
derecho y su repercusión en el derecho de propiedad es incontenible.
En suma: si bien la propiedad es el derecho más completo y pleno
que se puede tener sobre una cosa, no es absoluto. Tiene una fun-
ción social que lo legitima y dignifica. Y el gran problema de nuestro
tiempo es cómo conciliar el derecho del dueño con los intereses so-
ciales, cuál será la medida de la socialización hacia la cual tiende el
mundo occidental; cuales, en fin los límites de ese proceso de socia-
lización, pasados los cuales el derecho de propiedad queda afectado
en sus esencias y pierde el gran papel de estímulo de la economía, de
incentivo en la actividad humana y queda destruido como derecho
natural. (Borda, 1976, p. 143-145)

Análisis económico del derecho de propiedad ... | 109