1 Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE ROSARIO-SALA B
Civil/Int.
Visto, en Acuerdo de la Sala “B” integrada el expediente n° FRO
17864/2021/1/CA1, Incidente de apelación “Cerella, Sebastián Darío c/ OSDE s/
Amparo contra Actos de Particulares”, (del Juzgado Federal N°1 de San Nicolás),
del que resulta que:
1.- Vinieron los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución del
04/10/2021 que intimó a la prepaga Organización de Servicios Directos
Empresarios –OSDE-, en la persona de su Director para que en el plazo de dos
días le otorgara a G.N.C., D.N.I. 49.902.656, nro. de afiliado 61 414944 3 05, la
cobertura integral (100%) y permanente de la bomba infusora de insulina
integrada con monitoreo continuo de glucosa y ajuste automático basal de insulina
(670G Medtronic), con los insumos correspondientes –SET MMT 399X10 u.
RESERVORIOS MMT 332 X10 u. SENSORES 7020 X5 u..- en la forma y por el
plazo que indicara su médica tratante bajo apercibimiento de lo previsto por el art.
239 del C.P.
Concedido el recurso y ordenado traslado a la contraria, fue
contestado por la parte actora. Elevados los autos a la Alzada y recibidos en esta
Sala “B”, se dispuso el pase al Acuerdo, quedando la causa en condiciones de ser
resuelta.
2.- El recurrente se agravió de lo decidido por el juez a quo por
haber dictado un tipo de medida cautelar llamada innovativa o tutela anticipada,
en la que coincide su objeto con el que eventualmente pudiera resolver el
magistrado al dictar la sentencia.
Señaló que en esos supuestos se exige analizar con mayor rigor
el cumplimiento de los recaudos necesarios para la admisión de la medida
innovativa.
Asimismo adujo que en la causa no se cumplió con el requisito de
verosimilitud en el derecho, ya que la normativa específica que regula lo
pretendido por el actor fijó un porcentaje de cobertura taxativo para otros
Fecha de firma: 06/03/2023
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medicamentos e insumos, tales como insulina, agujas, jeringas, tiras reactivas,
etcétera pero omitió, hacerlo en el caso de la bomba de insulina. Sólo se limitó a
señalar que sería la auditoria médica de la prepaga la que debería evaluar su
provisión de acuerdo a las normas que la Sociedad Argentina de Diabetes fijara al
respecto.
En otras palabras, sostuvo que la norma no obliga otorgar el
100% de cobertura del insumo aquí solicitado y que según lo que establece el
decreto reglamentario 1271/98 de la ley 23.753, le correspondería brindar una
cobertura progresivamente creciente, nunca inferior al setenta por ciento (70%)
para los demás elementos establecidos en el Programa Nacional de Diabetes
(PRONADIA) y las normas técnicas correspondientes.
Manifestó que tampoco se encontraba reunido en este caso el
peligro en la demora.
Hizo reserva del caso federal.
3.- Corrido el traslado, el actor contestó que el Programa Médico
Obligatorio constituye un piso básico insoslayable, sujeto a actualización periódica
atento el carácter dinámico que tiene la evolución de la ciencia médica.
Concretamente, en el caso del niño expresó que debe
monitorearse varias veces al día y tomar muestras de sangre de sus dedos,
situación que le provoca llanto, angustia e inestabilidad emocional, además de las
complicaciones agudas y crónicas que padece que motivaron que la médica
endrocrinóloga afirmara que el mejor tratamiento era la utilización de la bomba
infusora solicitada que le aportaría al niño varios beneficios permitiéndole, en
definitiva, tener una mejor calidad de vida.
Por ello solicitó que se rechazaran los argumentos de la
demandada y se confirmara la cautelar.
4.- Sebastián Darío Cerella, en representación de su hijo menor
G.N.C, interpuso la presente acción de amparo contra OSDE tendiente a que le
provea la cobertura de una bomba infusora de insulina integrada con monitoreo
continuo de glucosa y ajuste automático basal de insulina (670G Medtroniv), con
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los insumos correspondientes – SET MMT 399 x 10 u., reservorios MMT 332 x 10
u. sensores 7020 x 5 u., debido a la enfermedad que padecía, diabetes mellitus
(DM) tipo I, con complicación aguda – Cetoacidosis DBT que ponía en riesgo su
vida.
Por tal motivo expresó que el niño debía aplicarse insulina por el
resto de su vida, realizar varios controles diarios que generaban dolor y malestar
e incluso, debido a que sufría hipoglucemias nocturnas casi asintomáticas tenía
que realizar controles durante las horas de sueño.
Manifestó que durante la pandemia el niño tuvo que ser internado
para su estabilización hemodinámica y metabólica.
Asimismo expresó que con un buen tratamiento se lograría evitar
o retrasar las complicaciones tales como la ceguera, problemas renales,
amputaciones, impotencia y muerte y seguidamente enumeró las ventajas del
dispositivo requerido.
Manifestó que presentó el pedido ante OSDE, sin embargo la
prepaga lo rechazó por considerar que G.N.C no reunía los criterios para la
utilización de la tecnología solicitada pese a que el actor adjuntó informes
médicos de la profesional especialista en diabetes y de la endocrinóloga, los que
no fueron tenidos en cuenta por la demandada.
El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:
Y considerando:
1.- Antes del análisis de los agravios expuestos por los
recurrentes respecto de la procedencia de la medida cautelar, cabe recordar que
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho “Que la
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido reiteradamente que la
viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se
demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora, y
que dentro de aquéllas la innovativa constituye una decisión excepcional
porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, lo que justifica una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos
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que hacen a su admisión” (Fallos: 316:1833; 319:1069; 326:3729, entre
otros).
Es decir, quien pretenda la tutela anticipada proveniente de una
medida precautoria debe acreditar, prima facie, la existencia de verosimilitud en el
derecho invocado y simultáneamente peligro en la demora por la inminencia o
irreparabilidad del perjuicio, ya que resulta exigible que se evidencien
fehacientemente las razones que justifican resoluciones de tal naturaleza. En esa
inteligencia, “el examen de la concurrencia del segundo requisito
mencionado impone una apreciación atenta de la realidad comprometida,
con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a
producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al
ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia
dictada como acto final y extintivo del proceso” (Fallos: 319:1277).
No resulta insustancial precisar que esa clase de medidas
obedece a la necesidad de evitar que se torne ilusoria la efectivización del
derecho que pudiera declararse en la sentencia y en razón de ello corresponde
rechazar el agravio del demandado OSDE referido a que el otorgamiento de la
medida cautelar habría implicado un anticipo de jurisdicción, puesto que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró que la finalidad del proceso cautelar
consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un
juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido (Fallos: 314:713).
Se ha dicho que: “A partir del caso “Camacho Acosta, M. c/
Grafi Graf SRL y otros”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió,
mediante la medida cautelar innovativa, la posibilidad de anticipar la tutela
cuando se acredite la verosimilitud del derecho y peligro en la demora…El
tribunal valoró que la tardanza en la colocación de la prótesis, hasta el
momento de la sentencia definitiva, provocaría al actor un perjuicio
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irreversible en la posibilidad de su recuperación física y psíquica, como
también que la permanencia en su situación actual-hasta el momento que
concluyera el proceso-le causaría un menoscabo evidente que le impediría
desarrollar cualquier relación laboral” (Roland Arazi; “Medidas Cautelares” pág
40, 3º ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea; Bs As.; 2007).
2.- En primer lugar cabe decir que no se encuentra controvertida
en autos la afiliación de G.N.C a OSDE ni la patología que padece: diabetes
mellitus (DM) tipo I, con complicación aguda – Cetoacidosis DBT.
Circunscribiéndonos a los agravios, cabe señalar que OSDE
sostuvo la inexistencia de la verosimilitud en el derecho porque la medida cautelar
le ordenó otorgar el 100% de cobertura de la bomba infusora de insulina integrada
cuando –a su entender- dicha cobertura total no se encuentra dispuesta
expresamente en la normativa legal aplicable.
Sin embargo, del conjunto de normas aplicable surge, en primer
lugar, que la Ley 23.753 establece que la cobertura de los medicamentos y
reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes con diabetes será del
100% y en las cantidades necesarias según prescripción médica (art. 5 de la
citada ley), formando parte del Programa Médico Obligatorio (PMO) los
medicamentos e insumos contenidos en los Anexos I y II de la Resolución
423/2018, que aprobó la actualización de las Normas de Provisión de
Medicamentos e Insumos para Personas con Diabetes (art. 4° de la Res.
423/2018 del Min. de Salud), disponiéndose que todos los agentes del Sistema
Nacional del Seguro de Salud deberán garantizar la cobertura del cien por ciento
(100%) de todos aquellos medicamentos y reactivos de diagnóstico para
autocontrol autorizados, debiendo tomarse como referencia, al momento de la
prescripción médica, las indicaciones establecidas por las Normas de Provisión de
Medicamentos e Insumos del Ministerio de Salud (art. 5 del Dec.1286/2014).
Concretamente, lo pretendido por el actor (bomba de infusión
continua para insulina) se encuentra comprendido en el Anexo I de la Resolución
423/2018 y fue prescripto por profesionales especializadas, tal como lo exige la
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norma, la Dra. Florencia Fernández, con maestría en diabetes y la Dra. Carolina
Pena, endocrinóloga, por lo tanto cuenta con la cobertura del 100% y en
consecuencia, entiendo que se encuentra demostrada la verosimilitud en el
derecho invocado.
3.- En cuanto al peligro en la demora su existencia se acredita con
la propia naturaleza y entidad del derecho amparado, teniendo en cuenta que el
transcurso del tiempo necesario para tramitar las instancias procesales, aun
cuando se trate de la vía sumarísima del amparo, podría traducirse en un
agravamiento de la patología y/o en la producción de daños que no fueran
susceptibles de repararse mediante el dictado de sentencia, tornando ilusorio su
cumplimiento.
En este caso considero cumplido este requisito atento a lo
expresado por las médicas tratantes que indicaron la bomba infusora de insulina
por la edad del paciente, las hipoglucemias a predominio nocturnas que obligan a
la familia a no descansar durante la noche y las ocasionadas post ejercicio, la
variabilidad glucémica y para alcanzar una mejor calidad de vida ya que, además
de lo mencionado anteriormente, las aplicaciones dolorosas de la insulina le
provocan al niño angustia, llanto e inestabilidad emocional.
4.- Es menester destacar que este Tribunal viene sosteniendo que
el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, tiene jerarquía
constitucional, habiendo sido reconocido en diferentes instrumentos
internacionales en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
Declaración Universal de Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y tratándose de un niño de 11 años
su derecho también se encuentra protegido por la Convención sobre los Derechos
del Niño. En tales términos, la incorporación a nuestra Constitución no limita la
protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un
daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva la
provisión de terapias y medicamentos.
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5.- Por todo lo expuesto propongo rechazar los agravios de OSDE
y confirmar la resolución del 04/10/2021, sin perjuicio de lo que se resuelva con
más elementos de prueba al dictarse la sentencia definitiva.
En cuanto a las costas propongo diferir su oposición al momento
de resolver el fondo de la cuestión. Así voto.
Los Dres. Vidal dijo:
Que adhiere al voto del Dr. Barbará en razón de compartir sus
fundamentos y a partir de tener presente la historia clínica del niño que efectuara
la médica endocrinóloga Carolina Pena y el criterio sentado por la suscripta
mediante Acuerdo del 09/10/2017 dictado en autos: “Rosell, Gastón c/ Swiss
Medical y Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, FRO 21377/2016/1 publicado
en: [Link] (y disponible en Secretaría para su
lectura), al que remito por razones de brevedad. Así voto.
El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto
del Dr. Barbará.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.- Confirmar, en cuanto fue materia de apelación, la resolución
del 04 de octubre de 2021. 2.- Diferir la imposición de costas para su oportunidad.
3.- Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13
de la CSJN y oportunamente remitir los autos al Juzgado de origen (expte. FRO
N° 17864/2021/1/CA1).
Fecha de firma: 06/03/2023
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