21/11/24, 12:20 Thomson Reuters ProView - Introducción al Derecho del Trabajo. 7ª ed.

, agosto 2013

Capítulo preliminar. Sobre el contenido de la introducción a una disciplina jurídica

Capítulo preliminar. Sobre el contenido de la introducción a una disciplina jurídica

Capítulo preliminar
Sobre el contenido de la introducción a
una disciplina jurídica
Sumario:

A. En general, sobre las disciplinas jurídicas especiales o autónomas

a. Los datos de configuración de la disciplina «especial»
b. La comunicación interdisciplinar
c. Resumen provisional
d. Las causas últimas de la especialización
B. Consideraciones breves sobre lo jurídico en general
a. El Derecho como estructura social
b. La emergencia y el descubrimiento del Derecho
c. Sobre la sanción y su sentido en el ámbito de lo jurídico
d. La elaboración del Derecho; sus exigencias y sus condicionamientos
a'. El atenimiento y la superación de lo real social
b'. Eficacia y validez del derecho
c'. Sobre el fin último del derecho y sobre su búsqueda
C. De vuelta a la disciplina jurídica especial
D. Contenido de la «introducción» al Derecho del Trabajo

A. EN GENERAL, SOBRE LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

ESPECIALES O AUTÓNOMAS

Aunque se deje a un lado la noción de que el ordenamiento jurídico pueda estar

dividido en compartimentos estancos, y arrumbada, consiguientemente, toda
tesis con arreglo a la cual una disciplina jurídica, en cuanto intento de
comprensión y exposición de un sector del ordenamiento jurídico, pueda ser
presentada o definida sin otras referencias que las que digan de su propio
contenido si éste es, a su vez, fruto de un acotamiento que arbitrariamente se
practique en el propio ordenamiento, la primera tarea con la que ha de
enfrentarse la Introducción a una disciplina jurídica consiste en la búsqueda de
un criterio con arreglo al cual la presentación y la definición de la propia
disciplina puedan ser hechas.

Porque, por otro lado, el reconocimiento de la unidad genérica intrínseca del

ordenamiento, a la postre reflejo de la unidad y de la sustantividad del Derecho

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como modo de la realidad social, no ha de impedir la visión de sus variedades

específicas; las disciplinas jurídicas no son, en principio, la resultante de
elaboraciones artificiosas de los juristas, sino intentos de aprehender estas
especies, reflejo, a su vez, de las muy variadas formas como el Derecho modula
la realidad social y de la variedad misma de la realidad social modulada.

El problema de la definición de una disciplina es, pues, el de la indagación de si

está soportada en la realidad por la presencia de una zona no aislada ni cerrada,
pero sí típica, del ordenamiento, y, en otro plano, por una diferenciación
específica del Derecho. Nótese que este tipo de investigación, si fructuosa, al
tiempo revela la existencia de la disciplina y la define. El problema tradicional de
la autonomía de una disciplina jurídica, y buena parte del de sus relaciones con
las demás, se confunde con el de su definición. Los límites dan el ámbito y del
ámbito resultan los límites.

A. LOS DATOS DE CONFIGURACIÓN DE LA DISCIPLINA «ESPECIAL»

Es muy difícil, si siquiera posible, decir a priori y con carácter general cuáles son
los datos que dan especificidad a una disciplina determinada, a una rama del
Derecho y a un sector del ordenamiento (entiéndase comprendida esta triple
referencia en todo lo que sigue); la interminable discusión en Derecho
administrativo sobre si éste es el Derecho especial de un tipo de personas o
entes, o el Derecho especial de un tipo de relaciones jurídicas, de servicios o de
funciones, o el Derecho especial de un tipo de pleitos (a lo que propendería la
identificación del Derecho administrativo con el Derecho de lo contencioso-
administrativo) resulta ilustrativa al respecto.

Por lo demás, tales datos, cualesquiera que sean, no parece que permanezcan
inmutables. Las transiciones del Derecho mercantil arrancando de ser el
Derecho especial de los comerciantes, pasando a convertirse en el Derecho
especial de los actos de comercio, aislada o colectivamente realizados, para
llegar a ser de nuevo el Derecho de los comerciantes, bajo imagen de empresa
mercantil, revela, a su vez, la movilidad de los rasgos definitorios.

Y, sin embargo –y también los dos ejemplos citados son significativos al

respecto–, lo que sí parece claro es que una disciplina jurídica se limita y define
como especial, bien con referencia a una categoría especial de personas, bien
con referencia a una categoría especial de actos o relaciones. O bien, habría
que añadir, con referencia a una categoría especial de bienes materiales u
objeto, trayendo a colación aquí «los tres grandes elementos que integran
cualquier realidad jurídica» 1).

Que en efecto esto sea así, que precisamente categorías especiales de

personas, de relaciones o de bienes sean las que están en la base de la
autonomía de las disciplinas jurídicas, obedece a que el Derecho mismo es una
estructura humana de alteridad que necesariamente presupone la existencia de
una pluralidad de sujetos y de una relación entre los mismos; y, además, en
supuestos extremadamente numerosos, la presencia de un bien-objeto, distinto
de los sujetos mismos, cuya titularidad, tenencia, disfrute o intercambio es la que
fuerza la relación entre los sujetos. La elección del sujeto, del objeto o de la
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relación para montar sobre ella la pretensión de autonomía responde, en

consecuencia, a la percepción de los elementos esenciales sobre los que el
Derecho reposa.

La opción por precisamente uno de estos elementos, consciente o

inconscientemente hecha, para centrar en ella la definición y el contenido de la
disciplina de que se trate, exige una explicación de otro tipo. En líneas generales
puede decirse que todas las disciplinas jurídicas han emergido por un proceso
de diferenciación de un fondo común; si suponemos que, con una u otra
terminología, la primera gran división es la que separó el Derecho público del
privado, y atendemos después a las especificaciones de este último, estamos en
condiciones de apreciar que la especialidad se ha montado sobre aquel aspecto
que en cada momento histórico ha emergido con rasgos más definidos y, por
tanto, más necesitados de regulación y de exposición especial. En unas
ocasiones, el sujeto (Derecho especial de los clérigos, de los militares, de los
comerciantes, de los entes públicos; de los trabajadores, si se quiere); en otras,
el objeto (Derecho especial de la propiedad inmueble; de los inmuebles, rústicos
o urbanos, cedidos en disfrute; de los impuestos; del trabajo humano, si se
quiere y, en el caso concreto del trabajo supuesto que de él se pueda decir que
sea un objeto); en otras, la relación (Derecho especial de las relaciones de
servicio público, de los actos de comercio, del proceso, de la relación o contrato
de trabajo, si se quiere).

En cualquier caso, la insistencia sobre un elemento definitorio tiene carácter

relativo; si la disciplina es verdaderamente especial, esto es, si efectivamente se
corresponde con la existencia de un sector específico del ordenamiento y con
una variedad específica del Derecho, las especialidades alcanzan, y muy
netamente, a todos los elementos. Así, en el supuesto del Derecho del trabajo, la
presencia de un sujeto especial (el trabajador) y aun de sujetos especiales
(trabajador y empresario) está en correlación con la existencia de un tipo muy
singular de relación jurídica (el contrato de trabajo) –que además tiende a
desarrollarse en un ámbito jurídico de gran especificidad (la empresa)– y de un
tipo singularísimo de bien jurídico objeto de la propia relación (el trabajo humano,
o su «utilidad patrimonial», o los frutos resultantes del mismo).

La elección, sin embargo, de uno de los elementos como definitorio tiene

extremada importancia técnica a efectos de delimitación de la disciplina; si se
eligen los sujetos, resultan «especializados» todos los sectores del
ordenamiento, cualesquiera que sean los tipos de objeto y de relación; así, si se
dice que lo que delimita el Derecho administrativo es la presencia del ente
público, la llamada actividad privada de la Administración sería Derecho
administrativo (la reflexión adicional de que siempre que aparece la
Administración la relación queda cualificada, posiblemente sea cierta; pero este
razonamiento ex post encubre la idea previa de que las relaciones, en sí
mismas, no se consideran bastantes para fundar la especialidad). En buena
medida, la elección de uno u otro elemento refleja concepciones personales
acerca de la importancia y del papel que la disciplina de que se trate haya de
jugar en la totalidad del ordenamiento. Un análisis en este punto de la perenne
disputa entre el Derecho procesal (que es el ejemplo característico actual de

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Derecho especial en virtud de una relación) y los Derechos sustantivos,

resultaría sumamente interesante.

B. LA COMUNICACIÓN INTERDISCIPLINAR

Por lo mismo que, como se dijo al comenzar, los sectores del ordenamiento no
son estancos, la delimitación rígida de las disciplinas, cualquiera que sea el
elemento que se tome como diferenciador, es tarea de antemano condenada al
fracaso. La misma distinción cardinal entre Derecho público y Derecho privado,
con ser la más intensa por cuanto afecta, y muy notablemente, a los sujetos, al
objeto y a los tipos de relación, en muchas de sus zonas es cuestión de grado o
matiz. Las disciplinas entran en conexión entre sí en zonas más o menos
amplias respecto de las cuales cualquiera de ellas, desde sus propios
supuestos, puede intentar la definición y la explicación; o cualquiera de ellas, y
no faltan ejemplos de esta solución lamentable, puede entender que la zona en
cuestión es excesivamente marginal, con el resultado de que se abandona el
intento por ambas, lo que posiblemente dé lugar al surgimiento de una nueva
disciplina, que tendrá base sólida tan sólo si lo que ocurre es que la zona en
cuestión tiene a su vez rasgos distintivos especiales.

Los temas sobre materia contenciosa, en las fronteras del Derecho material y del
procesal, son quizá el ejemplo más característico de esto; la indecisión procesal
en el ataque a fondo de los problemas de extensión de la jurisdicción y de
ámbito de la legitimación (por reputarlos de Derecho material) y la renuncia de
los correspondientes Derechos sustantivos a analizar, aunque estén claramente
fundadas en ellos, las pretensiones procesales (por estimarlas Derecho
procesal) determinó la proliferación de Derechos procesales especiales, aparte
de que el reposo general sobre el pleito como forma de solución de conflictos
jurídicos pueda llevar a una, con seguridad desafortunada, judicialización del
Derecho todo, de forma que éste no se tenga por tal si no ha sido tamizado por
sus «operadores» jurídicos, abogados y jueces. La solución obedece a las
tradiciones –o a las modas– del oficio de jurista en cada ordenamiento; así, el
Derecho administrativo en el continente europeo hubo un tiempo pasado que
tendió a ser puro Derecho material, mientras que en los ordenamientos
anglosajones tendía a ser puro Derecho procesal o procedimental.

El ejemplo, sin embargo, es extremado, aunque nunca debe ser perdido de vista,
porque el momento de formalización de conflictos es el típico en los avances y
en las renuncias en las relaciones entre las disciplinas jurídicas; pero otros
muchos podrían ser traídos a colación, y no sería el Derecho del Trabajo el que
menos se prestara a ello (trabajadores al servicio de la Administración;
relaciones entre el empresario y su personal directivo; entes asociativos de
trabajadores y empresarios; principios de responsabilidad y aseguramiento en
los seguros sociales; deslinde entre los trabajos por cuenta ajena y los trabajos
autónomos; encuadramiento de los convenios colectivos en el esquema de
fuentes del Derecho; por supuesto, actuación o formalización extraprocesal o
procesal de los conflictos individuales y colectivos de trabajo).

C. RESUMEN PROVISIONAL
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Un breve resumen de cuanto va dicho arrojaría las siguientes conclusiones.

La disciplina especial está referida a un sector específico del ordenamiento

dominado por una modalización del Derecho; lo que determina la modalización
del Derecho, la especificidad de la zona del ordenamiento contemplada y la
especialidad de la disciplina misma, es la presencia de una categoría
diferenciada de sujetos, de relaciones o de objetos jurídicos; la diferenciación de
cada uno de estos elementos normalmente trae consigo, en mayor o menor
medida, la de los restantes; cuál de ellos sea el que se elige para centrar sobre
él la especialidad, depende de circunstancias históricas variables y de las
concepciones jurídicas generales de cada país. En todo caso, el ordenamiento
es unitario, sin divisiones claras, ni rígidas, ni fijas, lo que tiene su reflejo en las
muy abundantes conexiones entre las varias disciplinas y las muy amplias zonas
de contacto entre ellas; a qué disciplina se atribuyan estas zonas depende de las
tradiciones y de las aptitudes técnicas de los juristas dedicados al estudio y
exposición científica del ordenamiento.

D. LAS CAUSAS ÚLTIMAS DE LA ESPECIALIZACIÓN

Toda la exposición que precede, sin embargo, presupone que efectivamente en

el ordenamiento jurídico surgen movimientos de especificación; este hecho se da
por admitido y notorio, y aun con la afirmación adicional de que aquéllos son
más numerosos y más variados cada día, si se ha de juzgar por la paulatina
aparición de disciplinas jurídicas autónomas que, destruidas o conservadas las
preexistentes, desembocan en una situación en la que lo difícil es percibir la
unidad subyacente, para cuya comprensión hace falta un esfuerzo de
abstracción muy por encima de la capacidad del jurista ordinario, sólo al alcance
del jurista genial. Lo que la exposición hecha deja en cualquier caso de explicar
es la causa, motivo o razón por virtud de la cual aparecen las especificaciones;
un intento de indagación en tal sentido resulta de todo punto necesario si se
quiere asentar sobre una base sólida la Introducción a una disciplina.

Las causas últimas de la diferenciación en zonas del ordenamiento jurídico son

desde luego jurídicas, aunque no lo sean pura y simplemente; formando parte el
Derecho de las estructuras sociales, se halla también en los procesos sociales
de diferenciación y de individualización que van creando categorías especiales
de sujetos, de objetos y de relaciones; a medida que la complejidad de las
estructuras es mayor, las diferenciaciones son más intensas y más numerosas.
En ocasiones afectan a la naturaleza misma del elemento sobre el que actúan; la
transformación social operada sobre el esclavo transformándolo en persona-
sujeto desde un estadio previo de cosa-objeto es, quizá, el ejemplo
característico. Con mayor frecuencia se trata de una diferenciación selectiva
dentro de cada elemento, como la que, dentro de los sujetos, separa las
personas naturales de las colectivas, o dentro de las primeras extrae de la
diferenciada persona natural o física al clérigo, al militar, al trabajador o al
empresario mercantil; o como la que dentro de las relaciones, en una primera
línea, con base en la posición de los sujetos, distingue entre las de predominio-
subordinación, de un lado, y las de coordinación, de otro; o, en una segunda

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línea, por razón de la materia sobre la que versan, separa las relaciones de
cambio de las familiares y en general de las de status.

Hay que insistir sobre que estos procesos de diferenciación no son simplemente
jurídicos sino, más ampliamente, sociales; en buena parte son económicos, fruto
de la división del trabajo, y demográficos por la presión de una población que
hace poco crecía y hoy envejece a ritmo muy rápido; en amplia medida son
políticos, resultantes de la distribución de poder entre los componentes de la
comunidad; y probablemente, en medida mayor aún responden a causas más
profundas, que a su vez determinan las diferenciaciones políticas y económicas,
y que se anclan en lo que sea profundamente el hombre, en la medida en que
éste controla su devenir personal como individuo y su devenir histórico como
especie, y en la medida en que es controlado por fuerzas sobre las que él mismo
carece de control. Sólo es necesario apuntar aquí esta realidad, cuyo análisis
exigiría elevarse a la metafísica y a la filosofía y, en cualquier caso, tratar de
tener presente la admonición de COMTE de que «todo estudio aislado de uno de
los diversos factores sociales es... profundamente irracional y esencialmente
estéril» 2).

A otro nivel, y volviendo a la transformación operada en la esclavitud, la

elevación del esclavo a persona no tiene explicación jurídica aislada, como
tampoco tiene explicaciones meramente económicas ni políticas suficientes; no
en vano la llamada «dialéctica del señor y del siervo», a la que HEGEL dedicara
algunos de sus pasajes más brillantes y más profundos, es, ante todo, una
reflexión filosófica 3).

B. CONSIDERACIONES BREVES SOBRE LO JURÍDICO EN

GENERAL

Las explicaciones a las que se ha aludido, aun no exclusivas, han sido

básicamente jurídicas; insistamos sobre éstas.

A. EL DERECHO COMO ESTRUCTURA SOCIAL

Son básicamente jurídicas las explicaciones, decía, porque el Derecho no es una

superestructura que se contente con dar forma a una materia que le venga dada,
llamando tal a los hechos y a los cambios tecnológicos, económicos o sociales
sin más cualificación pre o metajurídicos; el Derecho es, en sí mismo, una fuerza
social operante que modula los cambios, los acelera o los retrasa y que, en tal
sentido, se integra en las relaciones sociales y lleva a éstas su propio «estilo» y
sus propias valoraciones 4), que a su vez forman parte de las que la comunidad
tiene en cada era sobre sí misma y sobre sus estructuras, y que como tales
presiden la regularidad de las conductas de sus miembros.

Es éste el sentido en que, de un lado, «cosas de la vida de un pueblo», «la

conducta de la gente [d]el hombre... es el sustrato irreductible del Derecho»; «el
Derecho es la referencia a otro de la persona en su conducta», dijo HEGEL 5);
«en nuestros negocios continuamente se trata de relaciones jurídicas sin que lo
sospechemos siquiera», en el prólogo tumultuoso de CLARÍN a IHERING 6); la
«relación entre hombres... la verdadera materia jurídica» 7); y en que, de otro,
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«los fenómenos jurídicos son esenciales a la condición humana» 8); éstos, como
dijera SAVIGNY, «sólo aparentemente se ofrecen a nuestra consideración como
cualidades especiales» o como «fenómenos con existencia separada», cuando
en realidad en un pueblo están inseparablemente unidos a «su lenguaje, sus
costumbres, su constitución», enlazando el todo la propia «convicción común del
pueblo... el sentimiento de necesidad inherente». «El Derecho... es la vida del
ser humano mismo contemplada desde un plano especial» 9); «el Derecho
pertenece a la sustancia originaria del hombre mismo...; no está en el arbitrio
humano vivir sin Derecho» 10). Con HEGEL ahora, «el Derecho constituye para
un hombre sus costumbres, sus hábitos; pertenece al ser de esta persona»; «mi
realidad se encuentra en él, y en él mi realidad... constituye mi ser: yo soy
así» 11).

El ordenamiento jurídico, en suma, «forma parte de la totalidad de la cultura» 12);

así como ni ésta, ni lo social en general, son ni han sido nunca
«superestructuras» que se hayan erigido sobre la base de una «estructura»
económica 13), no es tampoco el Derecho un plano superimpuesto a la realidad
social, sino un principio de ordenación de la propia y misma realidad social, la
económica incluida, que cumple, entre otras, la función, para aquéllas primordial,
de proponer una solución abstracta y anticipada a las situaciones de conflicto –y
eventualmente la de imponer la solución propuesta– poniendo así coto y límite
«a las arbitrariedades del poder individual o colectivo, formal o informal» 14),
buscando la generalidad de la norma previa a su aplicación, que en tales
condiciones no ya consiente, sino que obliga que la aplicación tal se matice,
según la situación de sus destinatarios 15) cuando no se tiene el genio jurídico
para que sin formulación abstracta, «la regla de derecho encuentre y agote su
expresión... en la exposición de una serie de casos iguales» 16).

Tanto la norma como la parcela de la realidad normada, ambas a la vez e

inseparablemente unidas, «son la materia prima de la jurisprudencia» 17) y de la
dogmática, tanto del «Derecho de los profesores» –«el jurista-maestro...
protagonista de la tradición de Derecho civil» continental 18) como del «Derecho
de los jueces», en la tradición del Common Law anglosajón 19). Regla y realidad
reglada formando el entramado de los cambios sociales, económicos, políticos y
jurídicos, siempre inextricablemente unidos, influyéndose entre sí y operando
normalmente como concausas en las transformaciones y en las diferenciaciones
sociales y culturales.

Si llamamos cultura, como quiere GUASP –formulando concisamente un

pensamiento hoy común–, a «las obras de los hombres... que, a lo largo de su
evolución, quedan como frutos objetivos... [de]... una colectividad», hay que
convenir con él que la cultura «se enlaza en un tejido prácticamente único con el
Derecho mismo» 20), incluida no sólo su sustancia fáctica, por así decirlo, de
realidad social necesaria, sino también su configuración normativa; aun
admitiendo que la norma reposa sobre la realidad, sobre lo que se volverá
enseguida, su regulación refluye sobre ésta, modulándola y robusteciéndola 21),
o debilitándola, integrándose en ella en un factum de realidad jurídica normada
cuyos dos elementos son ya inseparables. Las mismas crisis del Derecho tienen
dimensiones sociales, políticas y morales que no se hallan por debajo ni por
encima de él, como algo que le sea extraño, sino que «están en sus mismas
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entrañas» 22). Una hipotética crisis catastrófica del Derecho que hiciera
desaparecer éste, implicaría la desaparición de la comunidad misma de
personas, para convertirse en un agregado anárquico sólo sometido a orden, si
acaso, por la fuerza despiadada y bruta, negación misma de la paz, en cuanto
continuadora de la violencia, sin limitación en la «combinación para robar» 23) de
los poderosos.

Por concluir con una cita de la introducción a un libro introductorio: «El Derecho
está doquiera en nuestras vidas y estará en cualquier vida... social civilizada
imaginable» 24).

B. LA EMERGENCIA Y EL DESCUBRIMIENTO DEL DERECHO

En otro planteamiento, el Derecho en parte es dado y en parte es elaborado 25),

el Derecho en parte se hace y en parte se descubre 26). Aún más: en la medida
en que se hace, no surge ex nihilo de la mente del jurista ni simplemente de «la
intención y el cálculo humano... que encuentran en cantidad mayor que crean»,
como en su primera época dijera IHERING 27), sino del atenimiento de uno y
otro a las realidades que van a ser objeto de ordenación; ni en la medida en que
se descubre es una secreción ni un fruto natural de la realidad ordenada, sino el
producto artístico del acto de descubrimiento, mucho más complejo que el mero
tomar datos sociales. Ni siquiera es clara y rotunda la línea que separa el
descubrimiento de los hechos y de la regularidad de los mismos en la vida social
del establecimiento de las reglas de ordenación de esa misma vida 28).

Lege ferenda y lege data no están en planos independientes; la ley que va a ser,
que puede ser y se quiere que sea quizá es ya ley dada en las conductas, al
tiempo que sobre éstas refluye la ley que ya es: «Costumbres hacen leyes y
leyes costumbres», como dijera HEGEL 29), o, con formulación más rebuscada,
junto al «poder fáctico de lo normativo» hay que situar «el poder normativo de lo
fáctico» 30); o más cruda: «el Derecho como instrumento de la sociedad debe su
existencia a la constelación de poderes de ésta; pero pese a esta
«dependencia» [el Derecho] es un poder sobre la sociedad» 31).

En las costumbres «haciendo leyes», o en la imperatividad de «lo fáctico», se

encuentra a la postre la sustancia del derecho consuetudinario o de la costumbre
como fuente del derecho, que para ser tal ha de unir a la regularidad social de
una conducta como dato empírico el sentimiento o noción de que la conducta
durante largo tiempo seguida es la generalmente debida por ser la generalmente
aceptada o si, dicho de la consuetudinarización de las leyes, «éste es el plus
añadido... muy importante para su efectividad [por su] aplicación constante y sin
fisuras» 32).

Aparte de que la norma generalmente aceptada es la generalmente querida –

opinio necessitatis unida al usus diuturnus et continuus– 33) , de forma que en
su mandato entra un elemento volitivo difuso, conforme al cual se debe lo que se
quiere que sea debido, y al obedecer se están autosatisfaciendo las propias
voliciones; de ahí que, de un lado, se haya dicho que el derecho consuetudinario
es el más democrático de los derechos 34); y de ahí que, de otro, fuera éste

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justamente el tipo de razonamiento que ROUSSEAU y KANT, y con menos

fortuna LOCKE, intentaron incorporar a los mandatos normativos explícitos 35).

En el extremismo posible de la Escuela histórica, cuando menos hasta PucHTA –

tan violentamente criticado al respecto por IHERING 36)–, las mismas fuentes del
Derecho –costumbre, legislación, doctrina– no son sus modos de producción,
sino simples formas de exteriorización de la convicción o espíritu del pueblo
«que es, en último término, la única fuente del Derecho» 37).

Téngase en cuenta, por otro lado, que, según pensara también IHERING, «la
primera regla jurídica... fue el primer intento de la mente para elevarse sobre lo
sensualmente obvio» 38), lo que de nuevo nos señala que el Derecho no es
simplemente constatación de hechos, sino de hechos singulares presididos por
la noción de que lo que ocurre deviene porque debe ocurrir en virtud de
expectativas sociales que, sin llegar a imponerse como necesidades estrictas,
están fundadas en algo más que en la repetición de ocurrencias, o en la
ocurrencia singular despótica, de forma que desde la orden concreta del
primitivo –del «gobernante de la sociedad prealfabeta» 39)– hasta la abstracta de
una sociedad refinada, se obedece en cuanto ajustada a, o en cuanto fundada
sobre, lo social necesario, en cuanto «imperativo categórico [propio] de
costumbres realmente practicadas por una sociedad real» 40). Tras toda regla
jurídica hay una «ratificación del grupo social», una especie de participación de
la sociedad... que basa el valor social del acto 41), y que en los regímenes
constitucionales transcurre a través del ejercicio por los ciudadanos de los
derechos fundamentales de representación y participación política democrática.

Así, la elevación sobre lo obvio es la toma de conciencia del quid en que el

Derecho consiste, que hace de las conductas precisamente conductas debidas,
el percatarse de que el Derecho formalmente es la relación entre personas
hecha necesaria por su convivencia social, conductas que se asumen por las
personas «porque no hay más remedio» en el seno del «medio preexistente y
específico de una sociedad» 42); no simplemente «formas de actuar habituales,
sino, ante todo, formas obligatorias de actuar, esto es, sustraídas en alguna
medida del arbitrio individual» 43), dentro de una sociedad constituida, una vez
que en ésta se haya desterrado, y en tanto lo esté, la violencia, que es en sí la
negación del Derecho, en cuanto imposibilitante de soluciones jurídicas 44). Por
decirlo con las contundentes expresiones de FICHTE, «el concepto del derecho
es... el concepto de las relaciones necesarias de los seres libres entre sí»; su
«objeto... una comunidad entre seres libres en cuanto tales» 45).

Con todas estas matizaciones, reservas si se quiere, ius ex facto oritur; como el
novelista su argumento, o el filósofo de la historia «las formas ideales de
asociación y acción humanas», el jurista tampoco inventa la norma; aquél como
ésta están ahí, y uno y otro los descubren 46).

C. SOBRE LA SANCIÓN Y SU SENTIDO EN EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO

Porque las leyes sin observancia, Señor, no son mas que cuerpos muertos,
arrojados en las calles y plazas, que solo sirven de escándalo en los reinos y
ciudades...

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(J. DE PALAFOX Y MENDOZA, Tratados Mexicanos, I.8 47))

Con lo anterior enlaza inmediatamente el tema de hasta qué punto y de qué

forma pueden imponerse las conductas que la sociedad reputa necesarias si la
«aquiescencia espontánea... la libre adhesión de quienes deben ajustarse a ella
no se consigue 48); como, en fin, aunar la validez del Derecho a su efectiva
realización; conseguir que el Derecho sea lo que hacemos y no algo que nos
sobrevenga por lo que hacemos 49). Éste es el tema de la sanción.

Entendida la sanción en el doble sentido que le es propio –bien privación de los

efectos queridos para los actos, bien agregación de efectos penosos no
queridos, y aplicada tanto al actuar antijurídico como a la omisión antijurídica de
actuación, tanto al incumplimiento de deberes como al desconocimiento o
negación de derechos 50)–, en cuanto elemento de lo jurídico, debe la sanción
reflejar esta necesidad social de las conductas, buscando que la claridad e
indiscriminación en su imposición las haga innecesarias, esto es, que la mera
conciencia de que «las sanciones están disponibles cree una situación mental
que obvie su uso» 51), precisamente porque exista en la comunidad un
consenso que a la vez justifique o legitime el uso de la fuerza contra la persona o
el grupo y determine los supuestos y circunstancias en que pueda ser usada 52),
haciendo de las jurídicas, precisamente, aquel tipo de normas de conducta social
a cuyo cumplimiento puede forzarse o cuyo incumplimiento puede
sancionarse 53).

Porque aquel uso debe ser posible, llegado el caso; en el Derecho en general,
como en la ley de que hablara el Padre MARIANA, «hay una doble fuerza: una
para mandar y otra para obligar a cumplir lo mandado a los que no
obedecen» 54); como más tarde dijera AUSTIN comentando a BENTHAM, «las
ramas imperativa y sancionadora de la ley se corresponden...; si la imperativa no
implicara la sancionadora, no sería imperativa, y viceversa» 55); «toda norma
(law or rule) es un mandato (command)... basado en el poder de quien manda
infligir un mal o pena si es desobedecido» 56); o como se sigue diciendo,
«ningún sistema social está enteramente basado en el consentimiento ni
enteramente en la compulsión» 57).

O, como también se ha dicho a propósito del Derecho de la Unión Europea,

cesaría éste de existir «si no existieran procedimientos y controles que
aseguraran su vigencia real» 58). «El ordenamiento... [jurídica.. para ser válido
tiene que ser eficaz» 59), lo que de otra manera puede expresarse diciendo, con
soltura imprevista en su contexto, que el Derecho es la justificación de la
coerción pública 60). En cualquier caso, lo que el Derecho no consiente es su
incumplimiento masivo, porque ello equivale a la obliteración de las reglas que la
comunidad política se ha dado como esenciales para su existencia y, con ellas, a
la de la sociedad misma; ni aun envuelta en la parodia –por desdicha frecuente
en la Historia– es admisible «la disfuncionalidad de un sistema que imposibilite la
administración de ningún tipo de justicia» 61).

En suma, el «comportamiento impuesto» por la norma jurídica, su obligatoriedad,

consiste –esto es «lo único que se puede hacer con las reglas de Derecho»– en
«procurar su observancia mediante la sanción» 62); en este preciso sentido, de
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la «técnica social que consiste en provocar la conducta socialmente deseada a

través de una medida coercitiva» 63), puede afirmarse que caracteriza el
Derecho, si se añade inmediatamente que el acomodamiento es lo normal, que
la sanción más bien juega para evitar la conducta no deseada, y que para su
imposición ha de existir, además de su regulación legal preestablecida, una
instancia regular y cognoscible a la que acuda quien tenga interés, instituida
para que el acomodamiento se consiga en efecto y el desajuste desaparezca o,
al menos, no quede impune. El juez es quien juega este papel y su presencia es
lo que diferencia la regla jurídica de las morales y de las prácticas de
urbanidad 64).

La negación de la violencia ilegítima, repetidamente aludida como esencial al

Derecho, hace de éste, por otro lado, un sistema de mantenimiento de la paz
social; aun en su versión positiva más estricta, en «una teoría radicalmente
realista y empírica», ésta ha de afirmar como consustancial al Derecho
«asegurar a los sometidos a él una paz social sobre bases relativamente
permanentes» 65), aseguramiento para el cual la sanción del que incumple es
instrumento con seguridad necesario, al menos un medio para que reconozca el
carácter jurídico del mandato 66).

La paz, por otro lado, ha de ser mantenida permanentemente, subrayando su

estabilidad, y con ella la certeza del orden como opuesta a la regulación
«casual», idea sobre la que KANT tanto insistiera 67), «luchando continuamente
contra la anarquía que... ataca... el orden legal» 68).

Desde otra perspectiva contemplado el tema: si se piensa que la persona es el

único ser capaz de hacer promesas, un sector amplio del ordenamiento jurídico
puede reposar sobre la libertad contractual; pero debe éste, a su vez, contar con
que «exista un sistema efectivo [metacontractual], para que los contratos se
cumplan» como ingrediente de que la obligatoriedad de contrato se reconoce en
efecto 69).

D. LA ELABORACIÓN DEL DERECHO; SUS EXIGENCIAS Y SUS

CONDICIONAMIENTOS

El «hacer» que el jurista ha de añadir al acto de descubrimiento y constatación

de las reglas debe consistir básicamente en la persecución de que el
ordenamiento jurídico como sistema de paz sea social y moralmente justo.

a'. El atenimiento y la superación de lo real social

Cuando el atenimiento a la realidad social se ancla en ella y no se siente capaz

de trascenderla nos hallamos ante una forma larvada de positivismo jurídico, que
en su versión más radical no consiste sino en cortar toda conexión necesaria
entre ley y moral o «entre la ley como es y como debiera ser» 70), «en derivar de
factores exclusivamente reales la validez del ordenamiento» 71), un tipo de
crítica que con fundamento dirigió ROUSSEAU contra GROCIO 72).

Es, desde luego, cierto que el Derecho reproduce o refleja «las formas
principales de solidaridad social» 73); lo es con toda seguridad que sin el acto de
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descubrimiento o, más llanamente, sin el conocimiento profundo de la realidad,

con toda su complejidad, del «intrincado conjunto de lazos económicos, sociales,
morales y culturales sobre los que descansa» 74), se cae o en los productos tan
abundantes y masivamente difundidos de la lumpen intelligentzia jurídica –un
estrato este de existencia notoria, por desdicha– o en el «diletantismo
irresponsable» 75), o en el arbitrismo del lego rudo o pedante, o en el
racionalismo supuestamente «lógico» y autosuficiente que caracteriza al
pseudojurista, y hace de él una figura odiosa y ridícula a la vez, por completo
opuesta a la de los juristas, los hombres admirados por ULPIANO, «que a través
de la prudencia, el uso y el estudio conocen lo necesario para la conservación de
la sociedad humana» 76).

Pero tanto o más cierto que la negación de que el Derecho sea algo más que lo
real, o que la afirmación de que sólo en lo real haya de encontrar su fundamento,
lo es que el propio Derecho se degrada y se disuelve como parte de las
relaciones colectivas socioeconómicas, se diluye en un mundo «naturalizado,
mecanizado y como mineralizado», en las expresiones de ORTEGA 77), o
imprime definitivamente a estas relaciones el sello de una realidad ineluctable,
reduciendo el Derecho a mera descripción de leyes de la naturaleza, como si de
tales se tratara, con olvido de su carácter prescriptivo y ordenador, decisivo para
las tareas del profesor, del legislador y del juez, en cuanto protagonista de la
normatividad peculiar de lo jurídico.

Como dijera POSADA, «el Derecho es algo real y vivo, y algo con que
inevitablemente se ha de tropezar cada vez que se quiera transformar, para
mejorarla, la condición humana» 78); en versión modernizada y ampliada de la
misma idea, «el Derecho no es simplemente un mecanismo para someter a sus
reglas relaciones sociales preexistentes, sino que, al tiempo, el Derecho
constituye y es constituido por relaciones sociales» 79). Con precisión
característica, «el Derecho es, al mismo tiempo, una técnica de ordenación
racional de la convivencia... y una estructura conceptual operativa» 80). Si se
quiere una referencia más, «Derecho y Sociedad están tan inextricablemente
aleados, tan imbricados entre sí... que es ya ociosa la discusión al respecto» 81).

b'. Eficacia y validez del derecho

El problema, por otro lado, no se resuelve decretando, por un lado, que la

validez del Derecho no afecta a su eficacia y, por otro, que si la ineficacia es
masiva el orden normativo pierde su validez. De lo que se trata es de que la
concordancia de la realidad con la regla se apoye –se apoyen, regla y realidad,
conductas sociales y medios de ordenación de ella extraídos– en patrones
excelsos de legitimación, comenzando por el indiciario elemental de que la regla
es generalmente querida, bien en cuanto generalmente practicada, bien en
cuanto democráticamente legitimada su producción 82), bien en cuanto
«legalmente» –esto es, con sujeción a la norma constitucional, suprema del
ordenamiento en que se inserta 83)– creada y promulgada; incluso si el
ordenamiento reposa sobre las reglas que para sus propias relaciones a sí
mismos se den los individuos afectados, en un sistema todo lo amplio que se
quiera de libertad contractual, el contrato además de ajustarse a formas
cognoscibles, necesariamente ha de responder a los intereses cuya satisfacción
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busca, tener su contenido una íntima racionalidad, responder en sus resultados

–esto es, en el cumplimiento de las prestaciones pactadas– a lo buscado, para
disfrutar de su singular poder normativo inter partes 84)GUASP con seguridad
nos habría dicho que los presupuestos, el contenido y los efectos del contrato
deben ajustarse a lo que el ordenamiento le pida para su eficacia.

Añadiendo a todo esto la dicha generalidad de su observancia, «plusvalía que el

tiempo aporta a las leyes» 85). Y a los contratos, se puede aún agregar, de forma
que pacta sunt servanda sea en efecto regla general.

Incluso la visión simple y tosca del «realista» 86), según la cual el Derecho es la
predicción de lo que hará el juez, sólo tiene sentido si se piensa que lo que el
juez hará estará regido por el Derecho mismo que conforma su hacer; que las
predicciones acerca de la decisión judicial van acompañadas «por sentimientos
de estar ligado [quién las hace y a quién se refieren] por reglas», cuyo
significado, a su vez, viene influido por los pareceres de lo que se ha llamado
«comunidad interpretativa» 87). De otra forma la decisión es fruto de un
solipsismo jurídico inadmisible 88); o se hacen pasar por jurídicas decisiones que
en algún caso pueden llevar a lo absurdo o a lo aberrante 89); para evitar las
cuales, por otro lado, con seguridad es necesario que en las que sirven para
solventar conflictos se oiga a las partes envueltas en los mismos, oyendo sus
pareceres divergentes o contradictorios en un procedimiento o proceso, cuyas
reglas generales a su vez estén preestablecidas y sean conocidas 90), y cuya
epifanía tenga lugar, singularmente si el proceso es penal o cuasipenal, en acto
o juicio con audiencia pública, de forma que quienes componen ésta pueden
«juzgar» a los juzgadores o, mejor, saber y entender cómo los juzgadores juzgan
a los juzgados.

En último término lo que se postula es que a la norma y a la decisión concreta

precede un Derecho ideal, un «Derecho en sí mismo», reconocible por la razón
humana» 91), que cuando menos busca y quiere reglas a las que en general
atenerse y a las que todos se atengan, frente a las decisiones luná­ticas,
arbitrarias o incoherentes. Éste es el sentido en el que la generalidad –y en ella
integrada la igualdad de trato, esto es, la posibilidad de elevar a regla común la
decisión particular 92)– es con seguridad condición de validez; sin ella, como la
sentencia, «la norma sería absurda... repugnante a la conciencia humana e
insulto a la inteligencia» 93).

c'. Sobre el fin último del derecho y sobre su búsqueda

Son los recién analizados indicios primeros los que fuerzan a la búsqueda
angustiosa y siempre renovada –especialmente desde que la Reforma rompiera
la conexión entre Derecho y Moral (y tendiera a hacer de aquél puro legalismo
que sólo suscita una obediencia física o mecánica, obedientia locomotiva 94)–
de una fundamentación ética de lo jurídico, de «un "yo no sé [exactamente] qué"
de moral» oculto tras la norma 95), y de conseguir para el Derecho una
justificación que, reposando sobre lo que en cada tiempo se tiene como
socialmente necesario, se tiene por necesidad humana y por forma de su
satisfacción, lo trascienda, de forma que el jurista indague no sólo lo que es
Derecho –aunque ésta sea la primera tarea que le compete como profesional–,
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sino también lo que deba serlo, para lo cual ha de elevarse sobre los meros
datos de hecho y sobre el Derecho mismo –aparte de que éste en todo caso sea
«la condición fáctica de la moral», como sentenciara FICHTE 96)–, a lo
metajurídico, recordando la admonición que «lo que debe ser según la libertad
no puede encontrar su fundamento en la experiencia... porque no se puede
extraer lo que debe ser de lo que es» 97) –el «salto imposible» kantiano («la
madre del engaño... extraer las leyes de lo que debo hacer... de lo que se
hace» 98)) y la consiguiente referencia por KANT del juicio práctico a reglas de
razón a priori e incondicionadas; o a la sola celebérrima regla de la ley general
de libertad que permita respetar la voluntad de todos 99)– con lo que la
eliminación radical del deber ser, como retroceso al puro empirismo, equivale en
lo jurídico «a la recaída en la facticidad del derecho positivo» 100), a la
concepción del derecho como moralmente neutro, reduciendo al jurista al estudio
analítico del sistema legal existente 101), olvidando que en la justicia está el
origen del Derecho –Iustitia est causa intrinseca iuris, que dijera BALDO– siendo
aquélla no otra cosa sino bondad y equidad y, por tanto, éste, el Derecho, «non...
alius quam ars bonitas et aequitas», también con BALDO 102).

Así como el jurista teórico al abandonar la conexión del Derecho con otras
ciencias, singularmente con las otras ciencias sociales –y aun al dejarse llevar
por la tendencia de relegar las variables que de ellas le vienen «al papel de
factores exógenos», apartándolos de su consideración 103)–, corre los riesgos
propios de la artificiosidad y del dogmatismo, el jurista empírico a su vez se
arriesga –contra lo que ya previniera SAVIGNY– a ser dominado por el material
que maneja 104), cuando no por el más grave, en la formidable denuncia de San
Agustín, tantas veces reiterada, de que, olvidado su fin de realización de equidad
y justicia se tomen por Derecho las reglas de una partida de bandidos 105).

Una admonición, quizá, en cuanto a esta búsqueda; si supone la existencia de

una verdad que no esté en el presente sino en el futuro, con lo que la búsqueda
misma se convierte en un deseo de configuración de un destino verdadero frente
a un presente falso o no tan verdadero, aparte de que entonces se está en
realidad profetizando, la búsqueda debe respetar siempre la libertad del que
busca y, más aún, la de quienes deban quedar sujetos a lo buscado y a los
instrumentos de que se quiera usar; procurando que las preferencias actuales
tomen en consideración las consecuencias de su satisfacción también actual,
protegiendo para el futuro tanto las reliquias del pasado como el habitat
presente 106) configurando y preservando un medio ambiente saludable, así
natural como cultural; y aun conservando la persona, si no la inviolabilidad
absoluta de su genoma, sí su capacidad y su responsabilidad, próximo el día en
que pueda «intervenir en la creación de las más profundas raíces biológicas del
ser humano», adoptando decisiones, en las que el mismo ser humano del futuro
puede estar seriamente amenazado 107).

En el Derecho, como en la política, pero especialmente en el Derecho, dado que

para éste «su "ideologización"... es el signo más seguro de su
degeneración» 108) –aparte de en defectos crasos como el de su uso
«alternativo», ideológico o político, versión burda y acientífica de la en más de
una vertiente respetable «jurisprudencia de intereses» 109), se cae bajo «el
misticismo de la praxis y una espera extasiada del futuro que puede llevar a un
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puro despotismo» 110), cuando el iluminado o falso profeta se quiere presentar

como levantando el velo para mostrar los intereses «verdaderos» u objetivos del
grupo, de la clase o de la humanidad 111), o como postulador de un supuesto
«progresismo»; o como apóstol de fuerzas que presenta como generales o como
populares, aunque puedan ser las particulares de un colectivo minúsculo a la vez
egoísta y vociferante, o las en el fondo impopulares confundidas por el
espejismo de la demagogia y, si hecha mirando al tendido, fruto del argumento
ad auditorem que denunciara SCHOPENHAUER 112); y aun pretendiendo dar
valor y vigencia sociales a las ocurrencias o a los delirios o desvaríos de la
conciencia individual, velando así lo que en el fondo no es sino una gnosis, en
cuanto «afirmación decidida, a rajatabla, de un «yo» soberano y autónomo» 113).

Frente a este progresismo desvariado es preferible, por mucho que deje de ser
óptima, la opción en favor de una moral social –de la «ley moral» de que hablara
BAYÓN presidiendo precisamente «las relaciones de trabajo», de la que éstas
«no pueden lícitamente sustraer[se]» 114)– que tenga un mínimo de libertad
como ingrediente, presidiendo, o influyendo sobre, la creación y la aplicación del
Derecho 115), al tiempo que, del consenso que de ella deriva, derive la eficacia
de un ordenamiento que no repose sobre la coacción pura y simple; en el que
«el reconocimiento del Derecho como un orden justo; moralmente justificado»,
haga de la coacción «un elemento secundario de la obedientia» 116) en el que,
lo demás siendo igual, «la promoción de una moral sustantiva disminuya la
coacción de sus leyes» 117).

Puede que además, si se es creyente, se llegue a la conclusión de que el ser y

el deber ser encuentran tanto su coincidencia final como su fuente común en un
bien trascendente, con lo que la reflexión sobre el fundamento último de lo
jurídico, y por tanto, sobre su fin –rechazando un profetismo que quiera
justificarse o tienda hacia un futuro puramente inmanente– como, sobre todo, lo
que es derivadamente, se convierte en reflexión metafísica sobre Dios 118); con
lo que, como dijera LEIBNIZ respecto del Derecho natural, su causa eficiente
«es en nosotros la luz de la razón eterna, encendida en nuestras mentes por la
divinidad» 119), que las personas deben buscar con perseverancia individual y
colectiva actual, como históricamente la han buscado. No tanto hay que ser
iluminado como dejarse iluminar; buscar la luz, aunque la búsqueda sea
angustiada. No dar por bueno, sin más, el mandato del legislador qua mandato
puro –fuente primera del positivismo– ni admitir, sin más, lo dado en la realidad
social, ni aun condicionado históricamente –fuente segunda, se dice 120)–, salvo
viendo, como se debe ver, en la Historia algo más que un entrecruzamiento de
fenómenos inmanentes y admitiendo que un Dios personal gobierna su decurso,
por muchos intersticios que deje a la libertad humana en ella operante, una vez
liberada ésta de «los condicionamientos de la mentalidad inmanentista y de las
estrecheces de una lógica teocrática» 121) «El "ser" del Derecho es un ser
metafísico... está fundado (no sobre el individuo biológico, ni sobre sus
comunidades, ni sobre su cultura), sino sobre la personalidad metafísica del
hombre... su fuente última es ético-religiosa» 122), sin que haya de partirse de
una «premisa fideística» conscientemente aceptada, aunque desde luego se
pueda partir de ella 123).

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Innecesario es decir que en esta concepción el Derecho tiene un contenido

material que lo caracteriza como tal o, cuando menos, un fundamento último
común a todas sus manifestaciones: la libertad humana y todo lo que de ella
deriva, en su origen y en sus consecuencias –la existencia tanto biológica como
cultural de la persona, «el mantenimiento de la Humanidad como un todo, su
futuro incluido» 124)–, terminantemente rechazando así la versión más pura del
positivismo, para la cual los principios jurídicos sólo pueden ser formales 125).

C . D E V U E LTA A L A D I S C I P L I N A J U R Í D I C A E S P E C I A L

El proceso de diferenciación sobre el que al principio se reflexionaba es

condición necesaria de la disciplina autónoma; pero no condición suficiente. La
suficiencia viene determinada por la circunstancia de que la realidad diferenciada
sea o se haya convertido en una estructura social esencial y básica o, cuando
menos, sumamente importante; de forma que el convivir en que la sociedad
consiste resulte ininteligible o muy difícilmente inteligible, sin referencia a ella.
Con lo cual, al propio tiempo, su configuración jurídica será o se habrá
convertido en pieza básica o muy importante del ordenamiento jurídico, que a su
vez resultará incomprensible sin la referencia a tal configuración.

Finalmente, la importancia misma de la realidad que sirve de núcleo a cada

disciplina autónoma hace que desde ella pueda dirigirse la vista a todo el
ordenamiento o a zonas amplísimas del mismo, de forma que el ordenamiento
se reinterpreta desde la disciplina particular; si ésta es real y efectivamente
autónoma en el sentido dicho, esto es, en el de reposar sobre realidades
sociales cardinales, su tendencia es forzosamente expansiva, y desde sus
propios supuestos intentará, y en buena medida conseguirá, articular una
doctrina de las fuentes del Derecho, una teoría de las relaciones de obligación y
del objeto de las mismas, una concepción de los sujetos a los que se atribuye la
titularidad de derechos e intereses, o a los que se impone la sustentación de
obligaciones y cargas, y de los ámbitos jurídicos en que operan, unos modos
especiales de formalizar y dirimir los conflictos que enfrenten a sus sujetos; y
aun puede que redescubra el Derecho en su historia al recorrer ésta de nuevo
de la mano de sujetos o de relaciones jurídicas antes olvidados. Por supuesto
que usará de elementos previamente elaborados o en curso de elaboración por
otras disciplinas, estrictamente jurídicas o no –a las que ha de saber
aproximarse, como éstas a él, en actitud científica abierta, por igual alejada de la
petulancia frente al supuesto infeliz que no domina sus arcanos, del entusiasmo
infantil del converso o del descubridor de mediterráneos y, más aún, del
desinterés de quien no se molesta siquiera en intentar salir de su torre o de su
redil 126)–, o por el fondo común e indeferenciado del ordenamiento. Pero esto
carece de relevancia a los efectos que aquí importan; lo esencial es la
pretensión de universalidad, por así decirlo, de la disciplina jurídica
verdaderamente autónoma.

D. CONTENIDO DE LA «INTRODUCCIÓN» AL DERECHO DEL

TRABAJO

Se trata ahora de aplicar las ideas introductorias generales al Derecho del

Trabajo o, mejor dicho, se trata de ver si el Derecho del Trabajo se corresponde
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con aquellas ideas. La correspondencia ha de revelar:

1. Que el Derecho del Trabajo descansa sobre una realidad social singular y
diferenciada, sobre una «conducta de la gente», claramente apreciable como
distinta de las demás en la trama de las relaciones sociales de las que el vivir
comunitario se compone.

2. Que esta realidad social que sirve de soporte al Derecho del Trabajo es
trascendental o crítica, de tal forma que el vivir de la comunidad no sea
comprensible sin ella.

3. Que han existido unas profundas fuerzas sociales que han provocado el
proceso de diferenciación, y que el proceso de diferenciación mismo ha existido
y ha desembocado en la realidad diferenciada.

4. Que el Derecho del Trabajo, surgido de esta realidad, formando parte de ella y
operando sobre ella, en parte descubierto y en parte hecho, se ha diferenciado,
a su vez, de los demás sectores del ordenamiento jurídico.

5. Cuáles son los elementos –sujeto, relación u objeto– que han servido de base
a la diferenciación y hasta qué punto, cualquiera que sea el que históricamente
se haya tomado como relevante, todos ellos han experimentado el proceso de
especificación.

6. Que el Derecho del Trabajo tiende a la expansión y a la reinterpretación desde

sus supuestos de todo el mundo de lo jurídico.

Si esta tarea es posible, y si efectivamente se realiza, sus resultados

necesariamente habrán de ser la definición del Derecho del Trabajo; la fijación
de su extensión y de sus límites; la justificación de su autonomía como disciplina
jurídica; incoadamente, la noción de su contenido y la perspectiva que desde él
adquiere el ordenamiento como un algo consistente en el cual, como quería
KANT, cualquiera puede obedecer cualquier norma sin eo ipso violar otra.

Finalmente, la indagación ha de mostrar la presencia de zonas de transición y de

contacto con otras disciplinas, reveladoras de la unidad del ordenamiento
jurídico; sobre ellas ha de recaer un juicio crítico y en buena medida personal, en
cuanto a cuáles de ellas debe el jurista especializado en Derecho del Trabajo
extender su exposición.

En esto ha de consistir, ni más ni menos, creo, una Introducción al Derecho del

Trabajo, subrayando si se quiere, como en tiempos ya lejanos hiciera
RADBRUCH, «el papel de vanguardia que para la época social» en aquellos
tiempos que se iniciaba y para la actual «asume el Derecho del Trabajo» 127).
1

J. GUASP, La pretensión procesal, IV.a), ed. Madrid, 1981, pág. 68.

2

Cit. en J. LACROIX, La sociologie d'Auguste Comte, 4.ª ed., París, 1973, pág. 40. COMTE se
está refiriendo a los estudios exclusivamente económicos.

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Fenomenología del espíritu, B. (IV) A, trad. México, 1966, págs. 113 y sigs. Ver sobre el tema mi
Alienación. Historia de una palabra, 1.ª ed., Madrid, 1974, págs. 77 a 88; 2.ª ed., México, 1988,
págs. 124 a 130, y bibliografía allí citada.
4

Cfr. L. LEGAZ LACAMBRA, Estructuralismo en el Derecho, en «Rev. Facultad de Derecho de la

Universidad de Madrid», núms. 34-36, 1969, en especial págs. 29 y sigs., y bibliografía que cita.
5

Filosofía Real [... del espíritu, I.B. c) ], ed. J. M. Ripalda, México, 1984, págs. 175-176. En el
mismo sentido, entre múltiples referencias posibles, «el concepto de derecho no puede deducirse
de la idea de un deber moral individual, supone... la intersubjetividad» (L. FERRY, Philosophie
politique, vol. I, París, 1984, págs. 147-148).
6

L. ALAS, Clarín, prólogo a la traducción de A. Posada de R. VON IHERING, La lucha por el

Derecho, reed., Madrid, 1985, pág. 41.
7

ORTEGA, Carta a J. Garrigues, en éste, «Hacia un nuevo Derecho mercantil», Madrid, 1971,
pág. 101; J. A. ORTEGA DÍAZ-AMBRONA, ¿Qué significa la expresión «tengo derecho a... X»?,
en «Anuario de Filosofía del Derecho», XIV, 1969, págs. 107 a 128; J. GUASP, Derecho, Madrid,
1971, pág. 13; las cursivas en el original en los dos últimos textos.
8

J. LACROIX, Marxisme, existencialisme, personalisme, présence de l'eternité dans le temps

(1949), 7.ª ed., París, 1971, pág. 117.
9

SAVIGNY, De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho, §§ 2 y 4

(en la ed. J. STERN, Thibaut y Savigny. La codificación, trad. J. Díaz García, Madrid, 1970, págs.
54 y 70).
10

E. WOLF, Kirche und Recht, en el mismo, «Rechtstheologische Studien», vol. II, de

«Ausgewählte Schriften», Frankfurt, 1972, págs. 265-266.
11

El concepto de religión (trad. A. Guinzo, México, 1981, del vol. I de Vorlesungen über die
Philosophie der Religion, según la ed. G. Lasson), cap. I, sec. 1.ª, 11, 3, págs. 152-153.
12

J. J. M. VAN DE VEN, Die Bedeutung des Menschenbildes für die Rechtsvergleichung,

insbesondere im Sozialrecht, en « In memoriam Sir Otto Kahn-Freund: 17.11.1900, 16.8.1979»,
Munich, 1980, pág. 741; «... parte integradora e integrante de la cultura en su totalidad», prosigue
la cita.
13

Para este descubrimiento tardío de lo obvio por el ideólogo marxista, que entonces tiende a
refugiarse en la modernidad o postmodernidad de lo real («los términos "cultural" y "económico"
se funden entre sí y expresan lo mismo, en un eclipse de la distinción entre base y
superestructura), F. JAMESON, Postmodernism, or, The Cultural Logic of Late Capitalism,

[Link] 18/31
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Londres, 1992, citado por K. KUMAR, From Post-Industrial to Post-Modern Society. New Theories
of the Contemporary World, Oxford, 1995 (2ª ed., 2004; reed. 2009). En la misma vena, KUMAR,
por su parte, «lo cultural ya no está separado de lo económico... hoy debemos preferir a Hegel,
contemplando cultura y sociedad permeados por el mismo espíritu... sin privilegiar la "base"
económica» (págs. 116 a 120, con el refuerzo de abundantes citas adicionales).
14

Cfr. [Link], Introduction á la physiologie sociale (textos seleccionados de SAINT-SIMON),

París, 1965, págs. 27-28.
15

«Si bien se mira el principio de trato igual a los iguales y desigual a los desiguales no es una
exigencia de la justicia sino de la lógica; es sólo la consecuencia lógica del carácter general de
toda norma...» (KELSEN, Reine Rechtslehre, 2.ª ed., vol. II, Viena, 1960, pág. 393). Este carácter
general es el que resulta contradicho por la decisión arbitraria, que viola no ya el fundamento
ético de la norma, sino «la esencia lógica de ésta: la ley... no es ley» (C. MÜLLER, Kritische
Bemerkungen zur Auseinandersetzung Hermann Heller mit Hans Kelsen, en C. MÜLLER e I.
STAFF eds. Der soziale Rectsstaat. Gedächtnisschrift für Heller, 1891-1933, Baden-Baden, 1984,
pág. 712; la cita de KELSEN en el mismo, pág. 711).

El problema es que «las más de las personas son una amalgama de diferencias... de clase,
género, raza, sexualidad, edad, religión y nacionalidad, mencionando sólo algunas» (J. HALLAM
y A. MARSHALL, Layers of Diference: The Significance of a Self-Reflexive Research Practice for
a Epistemological Project, en M. KENNEDY, C. LUBELSKA y V. WALSH, eds., Making
Connections, Londres, 1993, pág. 70).
16

F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, trad. M. Abellán Velasco, Madrid, 1990, pág. 72 (2ª
ed., Madrid, 2000).
17

F. BYDLINSKI, Gedanken über Rechtsdogmatik, en «Arbeitsrecht und soziale Grundrechte.

Festschrift H. Floretta», Viena, 1983, pág. 12.
18

A. MONTOYA MELGAR, Sobre el Derecho del Trabajo y su ciencia, en «Revista Española del
Derecho del Trabajo», núm. 58, 1993, pág. 173, y bibiliografía que anota; señaladamente The
Civil Law Tradition, de MERRYMAN (1ª ed., Stanford Univ., 1969, pág. 68; 3ª ed., con R. PÉREZ-
PERDOMO, 2007), cuya es la cita sobre el jurista-maestro.

«Precisa el Derecho un máximo de participación popular y un alto nivel de competencia técnica,

expresada no por los legisladores sino por los juristas académicos» (reflexionando sobre
Savigny, P. STEIN, Roman Law in European History, Cambridge Univ., 1999, pág. 117).
19

Los profesores son «los reales maitres á penser para todo el mundo jurídico» continental, en el
que no se rinde culto al «oráculo judicial... anónimo y sin rostro» (R. C. VAN CAENEGEM,
Judges, Legislators and Professors Chapters in European Legal History, Cambridge Univ., 1987,
págs. 53-54). En realidad la ignorancia mutua es fingida; pero los serios de ambos gremios la
mantendrán, y harán bien, mientras por ambos no se abandone el silencio, y pasen a citarse
nominativamente –la cita impersonal, la jurisprudencia es muy frecuente en la doctrina; la
doctrina siempre impersonal en la jurisprudencia lo es mucho menos– en sus sentencias los
unos, en sus libros los otros. Entre tanto son el Juez y el Magistrado los que en general se
condenan a ser desconocidos qua juristas.
20

J. GUASP, Derecho, cit., págs. 226-227.

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21

Sobre este tema, K. RENNER, Die Rechtsinstitute des Privatsrechts und ihre soziale Funktion.
Ein Beitrag zur Kritik des Bügerlichen Rechts, Tubinga, 1929, citado y traído al Derecho del
Trabajo por H. FLORETTA, Die Konstruktion des allgemeinen Kündigungsschutzes im
österreichischen Arbeitrecht und Grundgedanken in diesem Rechtsinstitut, en « In memoriam.....
Kahn-Freund...», cit., págs. 442.
22

E. KAMENKA y A. E.-S. TAY, Socialism, Anarchism and Law, en los mismos con R. BROWN,
eds., Law and Society. The Crisis in Legal Ideals, Londres, 1978, pág. 49.
23

F. W. MAITLAND, A Historial Sketch of Liberty and Equality, pág. 53, de la edición Indianapolis,
2000, de esta obra juvenil (escrita en 1875) de MAITLAND (1850-1906).
24

J. G. MURPHY y J. L. COLEMAN. Philosophy of Law: An Introduction to Jurisprudence, San

Francisco, ed. 1990, pág. X; seguida de la queja ante «la tolerancia sorprendente e infortunada
de la ignorancia del Derecho en el bachillerato».
25

F. GENY, Science et technique en droit privé positif, vol. III, París, 1921, págs. 95 y sigs.
26

«... debe ser "hallado", no construido ex vacuo» (E. KUEHNELT-LEDDIHN, Demokratie. Eine
Analyse, Graz-Stuttgart, 1996, § 17).
27

El Espíritu del Derecho Romano, trad. E. Príncipe y Satorres, ed. J. L. MONEREO PÉREZ,
Granada, 1998 (II.1.º.3; pág. 21; en el original las cursivas). Traducción similar en la Abreviatura
de F. VELA, Madrid, 1963, pág. 23.

En términos aún más radicales se había expresado antes PROUDHON: «una ley no se inventa,
se descubre» (Manuel du spéculateur à la bourse, 1853; en «Oeuvres choisies», ed. J. BANCAL,
París, 1967, pág. 104).
28

L. L. FULLER, Legal Fictions, ed. Stanford Univ., 1967, pág. 131.

29

Sitten machen Gesetze und Gesetze Sitten, según los apuntes de WANNENMANN, III.1.a),§ 80
(ed. K. H. ILTING, G. W. F. Hegel, Die Philosophie des Rechts. Die Mitschriften Wannenmann
(Heidelberg 1817/18) The und Homeyer (Berlin 1818/19), Stuttgart, 1983, pág. 101 [37-38]).
30

El primero representa el elemento «evolutivo», el segundo el «conservador» del Derecho, se

añade (discurriendo sobre Jellinek, W. SCHLUCHTER, Entscheindung für den sozialen
Rechtsstaat, 2.ª ed., Baden-Baden, 1983, pág. 21).
31

Discurriendo ahora sobre Heller, W. SCHLUCHTER, Entscheindung cit., pág. 256.

32

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L. DÍEZ-PICAZO, Nota introductoria a Joaquín COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho

(3 de febrero de 1901; reimpresión Civitas, Madrid, 2000), pág. 15. Innecesario es decir que
COSTA es mucho más contundente en cuanto al valor normativo de la costumbre.
33

Explaya el sentido de la regla en la aparición de las formas primitivas del Derecho, U. WESEL,
Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, Frankfurt, 1985, págs. 61-66, 334-337.
«El uso revestido de la convicción general de su necesidad se condensa en la costumbre
jurídica» (G. RADBRUCH, Einführung in die Rechtswissenschaft, ed. revisada de K. ZWEIGERT,
Stuttgart, 1980, pág. 47).
34

F. GAMILLSCHEG, Arbeitsrecht, 7.ª ed., Munich, 1987 (8ª ed., 2000); § 31.2, pág. 74; en
oposición al Derecho judicial decisionista, no basado en la costumbre y carente por ello de
«legitimación democrática» (loc. cit., pág. 73).
35

De tal forma la obediencia a una norma reposaría sobre un consentimiento previo de obediencia
a lo legal; sobre las dificultades de esta doctrina, y su articulación con los mandatos jurídicos
emanados de representantes elegidos por los que obedecen, J. STEINBERG, Locke, Rousseau,
and the Idea of Consent. An Inquiry into the Liberal-Democratic Theory of Political Obligation,
Londres, 1978.
36

La lucha por el Derecho, ed. cit., en especial págs. 66-67.

37

Para estos temas, F. GONZÁLEZ VICÉN, La Escuela Histórica del Derecho, en el mismo, De
Kant a Marx (Estudios de Historia de las Ideas) Valencia, 1984; la cita, de pág. 130. Sobre el
Volksgeist remito a mis estudios Una nota sobre «el espíritu del pueblo», segunda versión, en
«Revista de Estudios Políticos», núm. 24, 1981, págs. 7 a 30, y a Variaciones sobre Hegel,
Madrid, 1987.
38

Geist des römischen Rechts, ed. 1923; en FULLER, Legal Fictions, cit., pág. 132. Podría añadirse
que parece hoy demostrado ampliamente que la literatura escrita más antigua de la mayoría de
los pueblos es la de sus leyes (A. S. DIAMOND, Primitive Law, Past and Present, 2ª ed., Londres,
1971, págs. 40, 45, 119 y 301, una revisión a fondo esta del clásico menor, H. MAINE, Ancient
Law, cuya 1.ª ed. es de 1861). A su vez una crítica severa de DIAMOND (cuya 1ª ed. es de 1931)
–«demasiados hechos... sin aclarar su contexto»– junto a una bondadosa de MAINE como
clásico genial, en U. WESEL, Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, cit., págs.
350-352, 359-360.
39

L. MAIR, Introducción a la antropología social, trad. C. Martín Ramírez, 2.ª ed., Madrid, 1973 (12ª
ed., 1998), pág. 141, y en general cap. 9.º
40

J. P. SARTRE, L'Idiot de la famille, extraña nota en este odioso y repugnante mamotreto

sartreano (vol. III, libro 2.º, ed. París, 1972, pág. 534); SARTRE añade la nota de coacción: «... y
cuya violación es sancionada realmente».
41

L. GARNET, Droit et prédroit en Gréce ancienne, en el mismo, Droit et Institutions en Gréce

Antique, ed. París, 1982, págs. 109 a 113.

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42

J. GUASP, Derecho, cit., pág. 61; en el mismo sentido, más discursivos y menos precisos, los
pasajes finales Noch einmal; was ist Recht de U. WESEL, Frühformen des Rechts cit., págs. 334
a 336.
43

E. DURKHEIM, De la division du travail social, prólogo a la 2.ª edición (ed. París, 1967, pág. V).
En el original las cursivas.
44

Cfr. J. FREUND, Le droit d'aujourd'hui, París, 1972, pág. 10. En su referencia de H. COING
(Grunzüge der Rechtsphilosophie, 1ª ed., Berlín, 1950, pág. 37), «el orden jurídico es un orden
pacífico. La paz y el derecho vienen juntos; el derecho trae la paz y la paz es el presupuesto del
desarrollo del derecho».
45

Grundlage des Naturrechts (1796/97), Introducción, 11.2-3; sobre la necesidad de la relación, 1.ª
parte, proposición, § 3 [corolario 1] y proposición § 4; págs. 39 a 41. Ed. F. Medicus-M. Zahn,
Hamburgo, 1960, págs. 8-9; en el original las cursivas.
46

Dichter erfinden Gedichte nicht... der Dichter endeckt es nur, según la cita de J. SKACEL, por M.
KUNDERA, Die Kunst des Romans, Frankfurt, 1989, pág. 109; The best forms of human
association are discovered rather than invented, en G. GRAHAM, The Shape of the Past. A
Philosophical Approach to History, Oxford Univ., 1997, págs. 213 y 214.
47

Este texto fue escrito por el Obispo de Puebla, vuelto a España, circa 1650. De la misma fuente
(II, 65) «las leyes de V. M. son santas, las cédulas cristianas, sus decretos justos; sólo les falta la
ejecución..., si ésta falta todo falta y todas las leyes sobran». Tomadas ambas citas de P.
CHINCHILLA PAWLING, Palafox y América, Univ. Iberoamericana, México, 1992, págs. 51 y 67.
48

GUASP, Concepto y Método de Derecho Procesal, ed., Madrid, 1997, pág. 11; por supuesto
GUASP parte del principio de que el Derecho persiste qua tal pese a su incumplimiento: «una
norma con respecto a la cual se ha producido una transgresión es una norma incumplida... de
ninguna manera una norma invalidada» (loc. y pág. cits.).
49

Citando a P. BOBBITT (Constitutional Interpretation, Oxford, 1991), D. PATTERSON, Law and

Truth, Oxford Univ., 1996, pág. 134.
50

Construcción de GUASP ésta; más tosca la de H.L.A. HART ( The concept of Law, Oxford Univ.,
1961; Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983 según M. TEBBIT, Philosophy of
Law, 1ª ed., Nueva York, 2000, págs. 42-43.
51

L. BENSON, Proletarians and Parties, Londres, 1978, pág. 33.

52

R. DWORKIN, Law's Empire, Harvard Univ., 1986, pág. 109; en general, el epígrafe Grounds and
Force of Law, págs. 108-113. La posibilidad de coerción es fundamental para la zigzagueante

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concepción de lo jurídico en DWORKIN.

53

S. F. MOORE, Inflicting Harm Righteously, en M. T. FÖGEN, ed., Fremde der Gesellschaft:

Histoire und sozialwissenschaftliche Untersuchungen zur Differenzierung von Normalität und
Fremdheit, Frankfurt, 1991, pág. 115.
54

De rege et regis Institutione, libro I, cap. IX; trad. L. Sánchez Agesta, Madrid, 1981, pág. 113;
también en libro I, cap. I: «¿qué habría más inhumano y feroz que el hombre si no le detuvieran
las normas del derecho y el temor de los tribunales?», pág. 25.
55

Ambos citados por KELSEN, Teoría general del Derecho y del Estado, 1.ª parte, IV.E, ed. trad. E.
García Máynez, México, 1979, pág. 75. Para KELSEN, como es sabido, «sólo la norma
sancionadora es propiamente jurídica»; «la sanción es esencial al derecho»; «la única norma
jurídica genuina es la sancionadora» (págs. 73 y 74). Para la crítica de AUSTIN, ver
especialmente 1.ª parte, V.C. b).c).d), págs. 83-86, de la Teoría general.

En su obra póstuma insiste KELSEN: «toda norma general es la unión de dos normas, de las
cuales una fija una conducta como debida, la otra establece un acto de compulsión de un órgano
para el caso de que la primera sea violada...; la segunda es la norma primaria» (Allgemeine
Theorie der Normen, ed. K. RINGHOFER y R. WALTER, Viena, 1979, pág. 43).
56

J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, lección 1.ª, ed. W. E. RUMBLE,

Cambridge Univ., 1995, pág. 21; para lo imponente del mandato, lección 5.ª, pág. 158.
57

W. [Link], From Nature to Culture, from Culture to Society, en el mismo, ed., The Origin
of Human Social Institutions, Oxford Univ., 2001, pág. 246.
58

A. BLECKMANN, Probleme der allgemeinen Rechtsgrundsätze im Europäischen

Gemeinschaftsrecht, en el mismo, Studien zum Europäischen Gemeinschaftsrecht, Colonia,
1986, pág. 83.
59

G. PECES-BARBA, Prólogo a M. J. FARIÑAS DULCE, El problema de la validez jurídica, Madrid,

1991, pág. 15.
60

Esto es para DWORKIN «primaria o paradigmáticamente» el Derecho «o al menos el sistema

jurídico inglés y americano» (según B. BIX, Law, Language, and Legal Determinacy, Oxford,
1993, pág. 27; no puedo decir si la bobada «o al menos...» es de BIX o de DWORKIN).
61

Refiriéndose al fenecido sistema soviético, S. MORAWSKI, The Troubles with Postmodernism,

Londres-Nueva York, 1996, págs. 39-40.
62

R. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Una Teoría del Derecho (Introducción al estudio del Derecho), 6.ª ed.,
Madrid, 1993, págs. 19, 63, 68. Afirmando también, con naturalidad, la obediencia normal
espontánea del Derecho (pág. 51) y el papel del Juez como único que puede imponer la sanción
(pág. 63) –«una sanción idéntica para todos los casos semejantes [y] preestablecida» (pág. 76)–,
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usando de un «mecanismo [preestablecido] de aplicación forzosa» de la regla (pág. 75).

Resumiendo: la coercibilidad típica de la norma jurídica se halla en la sanción por su
inobservancia (pág. 179).
63

KELSEN para esta conclusión [Teoría general del Derecho y del Estado, 1.ª parte, I.B. c) ; ed. cit.,
pág. 22], a la que en su día llegara IHERING, El Espíritu del Derecho Romano [«... el derecho se
sirve de la fuerza para realizarse»], II.1.ª, II, § 28; ed. cit, pág. 302.
64

Esta característica –enforceable in the courts, «exigible en los tribunales»– aparece con
simplicidad entre los anglosajones; así, por ejemplo, P. W. D. REDMOND, General Principies of
English Law, 5.ª ed., 1979, pág. 1.
65

KELSEN, Teoría general..., cit., 1.ª parte, I.A. a) .4; ed. cit., pág. 16. «El derecho es, sin duda
alguna, un orden establecido para promover la paz» [1.ª parte, I.B. f) ; pág. 24].
66

Para este reducto del positivismo, E. R. BIERLING, Juristiche Principienlehre, vol. I, 2.ª ed.,
Tubinga, 1894 (reimpresión 2010), 1.º, 1.ª, § 3, págs. 53-54.
67

Ver a este respecto, sobre KANT, F. GONZÁLEZ VICÉN, De Kant a Marx, cit., págs. 52-53 y 75.
68

IHERING, ahora en La lucha por el Derecho, ed. cit., pág. 63, criticando de nuevo a SAVIGNY y
PUCHTA.
69

W. KERSTING, Die politische Philosophie des Gesellschafstvertrags, Darmstadt, 1996, págs. 46-
47. Sobre el «deber de mantener las promesas... como el más obvio y directamente establecido
por la razón», insistentemente, MAITLAND, A Historial Sketch of Liberty and Equality, cit., págs.
104-105. Citando a G. MARCEL, H. J. BLACKHAM, Six Existentialist Thinkers, ed. Londres,
1994, pág. 74 (reimp. 2012).
70

H. L. A. HART, Positivism and the Separation of Law and Morals, en el mismo, Essays in
Jurisprudence and Philosophy, cit., págs. 57-58; éste es para HART uno de los cinco significados
actuales de «positivismo».
71

F. WIEACKER, Estado actual de la polémica sobre el Derecho natural, ed. J. MARTÍN OVIEDO,
«Revista Facultad de Derecho Universidad de Madrid», núm. 33, 1968, págs. 343 a 362.
72

Y sin él, sin fundamento, contra HOBBES; también MARX contra HUGO; remito al respecto a mi
De la servidumbre al contrato al trabajo, Madrid, 1.ª ed., 1979, págs. 61, 74 y 75; y 2.ª ed.,
Madrid, 1987, págs. 71 y 72.
73

E. DURKHEIM, De la division du travail social, ed. cit., 1.º, IIII, págs. 29 y 32.
74

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A. E.-S. TAY, Law, the citizen and the state, en E. KAMENKA, R. BROWN y A. E.-S. TAY, eds.,
Law and Society cit., págs. 1-3.
75

F. WIEACKER, Rechtsgewinnung durch elektronische Datenverarbeitung? (1978), en los

Ausgewählte Schriften editados por D. Simon, vol. II Theorie des Rechts und der
Rechtsgewinnung, Hamburgo, 1983, pág. 175; idea sobre la que insiste: «diletantismo
irresponsable», más «demagogia pura y simple» en los que degenera quien no se procura la
mejor información científica previa (pág. 186), así para legislar como para enseñar (pág. 175).
76

«Lo que está dado a pocos hombres, y por naturaleza a ninguno»; el texto de ULPIANO,
axiomático para VICO lo tomo de éste (Scienza Nuova), libro I, axioma cx, reimpresión Milán,
1862, de la 3.ª edición, pág. 98.
77

El hombre y la gente, vol. I, 3.ª ed., Madrid, 1962, pág. 10.

78

El Derecho y la Cuestión Social, Estudio preliminar de El Derecho Civil y los Pobres, de A.

MENGER (Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 1.ª ed., Viena, 1890), Madrid,
1898, pág. 8; lo que se opone a «la esterilidad jurídica de la interpretación materialista de la
historia» (pág. 38).
79

A. HUNT, Law, Politics and the Social Sciences, en D. OWEN, ed., Sociology after
Postmodernism, Londres, 1997, pág. 104.
80

A. MARTÍN VALVERDE, Lectura y relectura de la «Introducción al Derecho del Trabajo», en

«Rev. Española de Derecho del Trabajo», núm. 77, 1996, pág. 413.
81

P. COSS, Introduction al libro del que es ed., The Moral World of the Law, Cambridge Univ., 2000,
pág. 2. En el mismo libro, pág. 135, M. INGRAM, Law, litigants and the construction of «honour»
slander suits in early modern England, nos habla «del Derecho que no sólo refleja las
necesidades de la sociedad, sino que ayuda a configurar ésta, incluidas las relaciones entre
hombre y mujer».
82

Cfr. F. BYDLINSKI, Gedanken über Rechtsdogmatik, cit., págs. 7 y 11.

83

Sobre la «legalidad del procedimiento de creación» como agotador de la validez de la norma,

reflexionando sobre KELSEN y sus críticos y epígonos, y en general, sobre este tema y el conexo
de la eficacia, M. J. FARIÑAS DULCE, El problema de la validez jurídica, cit.; en especial, cap.
II.4.
84

Vertragsvoraussetzung, Vertragseinin gung, Vertragsresultat [W. KERSTING, Die politische

Philosophie des Gesellschafstvertrags, cit., pág. 49].
85

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«... haciendo de ellas costumbres», prosigue J. CARBONNIER, con serio gracejo característico
(La primavera de las leyes, en «Ensayos sobre las leyes», trad. L. Díez-Picazo, Madrid, 1998,
pág. 19); lo que no es pensable, por cierto, que a todas ellas alcance, «a la centena de millares
de imperativos que vuelan por encima de nuestras cabezas» (La inflación de las leyes, loc. cit.,
pág. 238).
86

Así los llama, ironizando sobre ellos –el Derecho «depende de lo que el Juez haya tomado para
desayunar»–, DWORKIN, Law's Empire, cit., pág. 153.

Formulada la teoría por HOLMES, a la postre sería Derecho lo que en cada momento se le
ocurriera a HOLMES que lo fuera; y las ocurrencias de HOLMES podían ser, y en ocasión notoria
de hecho fueron, espeluznantes.

Con todo, HOLMES sigue pesando como una losa en los autores americanos, aun en los que
quieren escapar a su aplastamiento (así, S. J. BURTON, Judging in Good Faith, Cambridge Univ.,
1992, págs. 3 a 6, 110 a 114, 121, 125 y 126...).
87

D. PATTERSON, Law and Truth, cit., págs. 121 a 123, y bibliografía que cita.
88

PATTERSON, op. cit., pág. 120; doquiera comentando el caso del heredero asesino ( Riggs vs.
Palmer, 1889).
89

Volviendo a HOLMES, su conocida frase, «a las profecías de lo que los tribunales harán, y a
nada más pretencioso, es a lo que yo llamo Derecho» (The Path of the Law, 1897); la similar de
K. N. LLEWELLYN reza, las «normas... son importantes en cuanto te ayudan a predecir lo que
harán los jueces» (The Bramble Bush, 1.ª ed., 1930; el mismo atemperó su frase en la 2.ª ed.,
1951; todo esto en HART, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., págs. 71, 123 y 129); de
HART es, asimismo, la cita del texto (Introduction a los Essays..., citados, pág. 13); crítica
adicional del supuesto «realismo» de la teoría de la predicción, también en HART, Definition and
Theory in Jurisprudence, en los Essays, págs. 23 y 24.

Tome el lector en algo a HOLMES a beneficio de inventario, vista la terrorífica sentencia, de la

que fue ponente, en Buck vs. Bell (1927), que declaró la constitucionalidad de una ley de Virginia
que permitía la esterilización «involuntaria de personas diagnosticadas como incapaces... que
podían transmitir a sus descendientes deficiencias físicas, psicológicas o sociales»; sentencia
que trajo como consecuencia, «al convertirse la ley de Virginia en modelo para las leyes de
esterilización de otros Estados [federados, que] haciendo un cálculo moderado, unas 50.000
personas fueran esterilizadas en los Estados Unidos».

Esta ley «fue también el modelo utilizado como parte del programa nazi de higiene racial»
(Referencias todas éstas de J. D. SMITH, Determinismo biológico y concepto de responsabilidad
social. La lección de Carrie Buck, en Fundación BBV, ed., Proyecto Genoma Humano: Ética,
Bilbao, 1993, págs. 169 a 177).

Sobre los programas eugenésicos, sus inspiradores y su historia, el cap. 2 (Eugenics and its
Shadow) de A. BUCHANAN, K, y , From Chance to Choice. Genetics and Justice, Cambridge
Univ., 2000, págs. 27 a 60 y bibliografía que cita.

Brevemente se refiere también a HOLMES, de nuevo en términos nada favorables, a propósito

de sus decisiones penales sobre la prostitución, A. D. STANLEY, From Bondage to Contract,
Cambridge Univ., 1998, pág. 262.

Carrie Buck y sus derivaciones son traídos asimismo a colación por A. PÉREZ-TENESSA,
Proyecto genoma humano. Desde la perspectiva del Consejo de Estado, Madrid, 1999, págs. 41
a 45 (por cierto el [Link] de la Recomendación 1.100 de la Asamblea del Consejo de Europa de 2-
2-1989, sobre la utilización de embriones y fetos humanos en la investigación científica –uno de
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los varios textos que este libro transcribe–, recomienda que los Gobiernos de los Estados
miembros «procuren garantizar que se informe a la sociedad sobria, suficiente y exactamente»
sobre biomedicina y biotecnologías, sus fines tolerables y sus límites infranqueables).

Debe situarse a HOLMES en la época de versión eugenésica del darwinismo, en la que tuvo
predecesores y contemporáneos numerosos, como tuvo sucesores hasta épocas recientes. Ver
al respecto el extraordinario estudio de M. HAWKINS, Social Darwinism in European and
American Thought, 1860-1945; Nature as Model and Nature as Threat, Cambridge, 1997; el libro
todo, y en especial su cap. 9.º, The eugenic conscience, págs. 216 a 248. Sobre el Darwinismo
social, infra cap. VIII.D. e) .

Es desde luego cierto que «Holmes formaba parte de la generación que se había sentado a los
pies de Darwin y Spencer» (B. SCHWARTZ, Los diez mejores jueces de la Historia
norteamericana, 1979, trad. E. Alonso García, Madrid, 1980, págs. 59 y 61); esto por lo menos.

Quizá, por otro lado, HOLMES padeciera del «rasgo patológico del Derecho [Norte-]Americano...
resultante de su afán neurótico de querer resolver racionalmente conflictos sociales no
susceptibles de solución razonable» (P. F. CAMPOS, Jurismania. The Madness of American Law,
Oxford Univ., 1998, pág. viii). La sentencia para HOLMES no es sino «una justificación de una
decisión obtenida por otros medios» (M. TEBBIT, Philosophy of Law, cit., pág. 28); irónicamente,
como CARROLL hace hablar a Humpty Dumpty: «la cuestión es quién manda, eso es todo»,
Through the Looking Glass; en The Complete Illustrated Works of..., Londres, 1989, pág. 184.

En cuanto a los programas eugenésicos desarrollados en Suecia entre 1935 y 1976, autorizantes
de la esterilización de los «socialmente indeseables», determinaron la de unos 60.000 suecos, y
con finalidades puramente racistas, en cuanto fueron sus víctimas quienes no se «ajustaban al
ideal del «nórdico» o escandinavo; escandinavo rubio, inteligente, de ojos azules» (Unnatural
Selection, en «Time Int.», 22-9-1997; con referencias a otros países europeos y las ya inevitables
al «pío Oliver Wendell Holmes» y a Buck vs. Bell ). Mas escuetamente, en el mismo sentido,
también sobre Suecia, D. COULBY, Beyond the National Curriculum. Curricular Centralism and
Cultural Diversity in Europe and the USA, Londres y Nueva York, 2000, pág. 77.

Es necesario referirse aquí a que la Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1994, de 14 de

julio, declaró, pomposa e inopinadamente, la constitucionalidad de la redacción dada al artículo
428 del Código Penal de 1973 por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, conforme a la cual «no
será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica
cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición del representante legal del incapaz,
oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz». Con
todo, a la opinión de la mayoría, acompañaron dos votos particulares que mantuvieron la
inconstitucionalidad del precepto, evidente con toda evidencia. El Código Penal de 1995 (LO
10/1995, de 23 de noviembre), art. 156.2.º, reitera el precepto, aunque con la prevención incolora
de que se tome «como criterio rector el del mayor interés del incapaz», una «fórmula vacía»
según M. DONN, Decission-Making for Mentally Incompetent Patients: The Empty Formula of
«Best Interest»? (para esta y otras referencias, M. ALONSO OLEA, El consentimiento informado
en medicina y cirugía, en «Anales de la RAJL», núm. 31, Madrid, 2001; y en «Rev. de
Administración Pública», núm. 155, 2001, págs. 7 a 26).
90

El audi alteram partem se eleva así a esencia y sustento del Derecho como conflicto; expuesto
esto con pesadez, y sutileza aparente, en S. HAMPSHIRE, Justice is Conflict, Princeton, 2000; su
cap. 1.º, págs. 3 a 48, especialmente.
91

K. LARENZ, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, cap. 1.º.1, ed. L. DÍEZ-PICAZO,
Madrid, 1985, pág. 23.
92

Sobre esto, abundantemente, F. WIEACKER, Über strengere und unstrenge Verfahren der
Rechtsfindung (1974), en Ausgewählte Schriften, cit, vol. II, cit. págs. 117 a 120.

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93

D. CASTELLANO, Introduzione al mismo, ed., Diritto, diritto naturale, ordinamento giuridico,

Padua, 2002, pág. 13.
94

H. SCHIEDERMAIR, Recht und Moral in der Rechtswissenschaft des sechzehnten und

siebzehnten Jahrhunderts, en «Theoria cum Praxi. Zum Verhältnis von Theorie und Praxis im 17.
und 18. Jahrhundert. Akten des III Internationalen Leibnizkongresses, Hannover, 12. bis 17.
November 1977», «Studia Leibnitiana Supplementa», vol. XIX, Wiesbaden, 1980, págs. 248 y
249.
95

J.-C. JAVILLIER, Dits et non dits sur le droit du travail, en « «In memoriam Kahn-Freund ...», cit.,
pág. 511.
96

System der Rechtslehre, 2.ª parte, cap. III (Werke, t. X, ed. I. H. FICHTE, reimp. Berlín, 1971,
pág. 540).
97

J. LACROIX, Kant et le kantisme, París, 1966, pág. 83. «El que algo sea como es no tiene en
esto mismo su justificación» (J. MEINCK, Rechtsnorm und allgemeiner Rechtsgrundsatz: die
Rechts- und Souveränitätslehre Hermann Hellers im Richtungsstreit der deutschen
Staatswissenschaft, en C. MÜLLER e I. STAFF, eds., Der soziale Rechtsstaat. Gedächtnisschrift
für Hermann Heller, 1891-1933, Baden-Baden, 1984, pág. 627).
98

Esta cita de KANT, en F. GONZÁLEZ VICÉN, De Kant a Marx ..., cit., pág. 85.
99

Ver sobre el tema R. ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, Munich, 1982, págs. 101 y 108 a 110 (5ª
ed., 2007).
100

G. PLANTY-BONJOUR, L'esprit général d'une nation selon Montesquieu et le «Volksgeist»

hégélien, en J. D'HONDT, ed., Hégel et le siècle des Lumières, París, 1974, págs. 16 y 17.
101

J. D. FINCH, Introduction to Legal Theory, 3.ª ed., Londres, 1979, pág. 23. Incluso estudiando los
precedentes sin preocuparse por su contexto, «modo consagrado de estudiar el Derecho» en
Inglaterra y USA (R. L. SCHUYLER, The Historical Spirit Incarnate: F. W. Maitland, en la ed. de A
Historial Sketch of Liberty and Equality, cit. págs. 8-9. Este ensayo de SCHUYLER es de 1951,
publicado en «American Historical Review», vol. 57, núm. 2, 1952, págs. 303 a 322.).
102

Ambas citas de BALDO en W. ULLMANN, Baldus Conception of Law (1942), en la recopilación

de trabajos suyos hecha por G. GARNETT, Law and Jurisdiction in the Middle Ages, Londres,
1988, págs. X-388 y 391.
103

Tendencia frecuente en cualquier disciplina; entre «los economistas, por ejemplo» (S. YEARLEY,
Sociology, Environmentalism, Globalization, Londres, 1996, pág. 13).

Éste es el riesgo que el jurista debe evitar a toda costa.

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104

De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho, cit., §§ 2 y 8; ed.
cit., págs. 55, 131 y 132.
105

Para San Agustín, ver A. TRUYOL SERRA, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, vol.
I, 4.ª ed., Madrid, 1970, 3.º.[Link].7, págs. 280 y 281. Reiteración moderna en A. BLECKMANN,
Probleme der allgemeinen Rechtsgrundsätze im Europäischen Gemeinschaftsrecht, cit., pág. 83.
106

C. R. SUNSTEIN, After the Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory State, Harvard Univ.,
1990, págs. 67 a 69.
107

J. GAFO, El nuevo «homo habilis», en él mismo, ed., «Fundamentación de la bioética y

manipulación genética», Madrid, 1988, págs. 217 a 232; también en este libro, con selección
bibliográfica sobre el tema, J. R. LACADENA, Manipulación genética, págs. 133 a 176. Muy
informativo, también con bibliografía abundante, C. M. GARCÍA MIRANDA, Perspectiva ética y
jurídica del proyecto de genoma humano, Univ. da Coruña, 1997.
108

F. WIEACKER, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik (1970), en Ausgewählte Schriften,

cit., vol. II, cit., pág. 67.
109

Brevemente, sobre el tránsito hacia ésta desde la «jurisprudencia de conceptos», a principios del
siglo pasado, H. COING, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland, 4.ª ed., Frankfurt, 1981,
págs. 110-111; sobre el mismo tránsito y sus protagonistas, B. AGUILERA BARCHET,
Introducción Jurídica a la Historia del Derecho, 1ª ed., Madrid, 1994, pág. 96. De «perversión de
la «ciencia del Derecho» califican su uso «alternativo», W. ZOLLNER y K. G. LORITZ,
Arbeitsrecht, 4.ª ed., Munich, 1992, pág. 76 (6ª ed., 2008, con C. W. HERGENRÖDER). La
alternativa elige el Derecho y luego aplica como Derecho su propia elección, cayendo en la
tautología que, en general, denuncia con agudeza N. LUHMANN, Das Moderne der modernen
Gesellschaft, en W. ZAPF, ed., Die Modernisierung moderner Gesellschaften, Frankfurt-Nueva
York, 1991, págs. 98 y 99. Algo así, en su orden, ha sido en el pasado el tan manido «concepto
jurídico indeterminado», envoltura eufemística de la discrecionalidad en el mejor de los casos.
110

V. MATHIEU, Die Unabhängigkeit der Wahrheit: sittliche Aktualität einer Leibnizschen Theorie, en
«Theoria cum Praxi. Zum Verhältnis von Theorie und Praxis im 17. und 18. Jahrhundert...», «
Studia Leibnitiana Supplementa », vol. XIX, cit. pág. 68.
111

G. PATZY, Der Unterschied zwischen subjektiven und objektiven Interessen und seine Bedeutung
für die Ethik, en «Theoria cum Praxi...», «Studia Leibnitiana Supplementa», vol. XIX, cit. págs.
182, 184, 188 y 189.
112

Tal es la «estratagema» núm. 28 en Dialéctica erística (trad. L. F. Moreno Claros, Madrid, 1997,
págs. 71 y 72).
113

H. C. PUECH, En torno a la Gnosis, trad. F. Pérez Gutiérrez, Madrid, 1982, pág. 22; loc. cit., pág.
25, la exposición de «cómo el gnóstico acaba dando a sus sentimientos y a su propia empresa
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individual un valor colectivo, individual y metafísico»; del «qué soy?» y «¿qué seré?» al «qué
somos» y «qué vamos a ser».
114

G. BAYÓN CHACÓN, La defensa jurídica de la paz laboral, Madrid, 1963, pág. 16.
115

Ver al respecto H. SCHREINER, Anthropologie-Ethik-Konsens, y R. STRANZINGER, Recht und

Moral: ihre Unterschiede und Zusammenhängen, ambos en «Ius humanitatis. Festschrift zum 90
Geburtstag Von Alfred Verdross », Berlín, 1980. Del segundo especialmente págs. 258 a 261.
116

Reflexionando sobre Heller, J. MEINCK, Rechtsnorm und allgemeiner Rechtsgrundsatz..., cit.,

págs. 628 y 629.
117

W. A. EDMUNDSON, Is Law Coercive?, en «Legal Theory», vol. 1, núm. 1, 1995, pág. 111.
118

Cfr. R. JOLIVET, Le Dieu des philosophes et des savants, París, 1956, págs. 17 y 18.
119

Opinión sobre los principios de Pufendorf (1706); el texto en P. RILEY, ed., The Political Writings
of Leibniz, Cambridge Univ., 1972, pág. 75; 2ª ed., 1988.
120

Ver respecto de ambas, F. GONZÁLEZ VICÉN, Del Derecho Natural al Positivismo Jurídico, en
De Kant a Marx..., cit., págs. 203 y sigs. Si ni el mandato ni la realidad son fundamento último del
Derecho, aunque se reconozca el valor de éste como orden, ni lo es tampoco una ética
trascendente, el único fundamento de lo jurídico y del deber de atenimiento que impone está en
la conciencia individual, que sirve también para desobedecerlo; a esta consecuencia casi
desesperada llega GONZÁLEZ VICÉN en La obediencia al Derecho, en «Estudios de Filosofía
del Derecho y Ciencia Jurídica en memoria y homenaje al catedrático Luis Legaz y Lacambra», t.
I, Madrid, 1983, págs. 421 a 458, en especial págs. 447 y sigs.
121

Juan Pablo II, Carta Encíclica Fe y Razón, 1998; § 15.

122

E. WOLF, Recht und Welt (anotaciones a Gerhart HUSSERL, 1931), en el mismo

«Rechtsphilosophische Studien» vol. I de «Ausgewählte Schriften», cit., Frankfurt, 1972, págs. 37
y 38; en el original las cursivas.
123

Tal ha de ser la forma de interpretar a W. WALDSTEIN, Diritto naturale e diritto positivo en D.

CASTELLANO, ed., Diritto, diritto naturale, ordinamento giuridico, cit., págs. 156 y 157.
124

O. BEHRENDS, Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts, en G. PATZIG, ed.,
Der Evolutionsgedanke in den Wissenschaften, Gotinga, 1991, pág. 100.
125

Una formulación precisa y deliberada de este positivismo a ultranza, en la Introducción, § 1, de E.

R. BIERLING, Juristiche Principienlehre, vol. I, ed. cit., págs. 1 a 14.
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126

Cfr. P. BURROWS y C. G. VELJANOVSKI, eds., The Economie Approach to Law, Londres, 1981,
págs. 1-2.
127

Introducción a la Ciencia del Derecho, trad. de L. Recasens, Madrid, 1930, pág. 107; Einführung
in die Rechtswissenschaft, ed. revisada de K. ZWEIGERT, cit., pág. 123.

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