Nombre: Zaida Johana Vidal Vidal
Asignatura: Derecho Del Conocimiento Y de la
Propiedad Intelectual
Ciclo: 7
Profesor: Zambrano Loor Ruddy Jahaira
Curso: 7-10
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REALIZAR UNA INVESTIGACIÓN SOBRE EL TEMA:
LA PROPIEDAD INTELECTUAL: CONCEPTO, ORIGEN, EVOLUCIÓN HISTÓRICA, FUNDAMENTOS
DE SU PROTECCIÓN.
1. CONCEPTO:
La propiedad intelectual (PI) se relaciona con las creaciones de la mente, como las invenciones,
las obras literarias y artísticas, y los símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio.
La PI está protegida por la legislación, por ejemplo, en el ámbito de las patentes, el derecho de
autor y las marcas, que permiten obtener reconocimiento o ganancias por las invenciones o
creaciones. Al equilibrar el interés de los innovadores y el interés público, el sistema de PI
procura fomentar un entorno propicio para que prosperen la creatividad y la innovación.
2. ORIGEN:
El origen de la propiedad industrial como se conoce en la actualidad se encuentra en el Siglo XV.
En 1421, el arquitecto Filippo Brunelleschi creador de la cúpula de la catedral de Santa María del
Fiore en Florencia aseguró haber inventado una embarcación revestida en hierro que, según él,
reduciría los costos del transporte de mercancías y especialmente de mármol por los ríos.
Brunelleschi se negó a publicar y difundir su creación a menos que la ciudad de Florencia le
garantizara el derecho exclusivo a explotar comercialmente su embarcación.
En junio de 1421 Florencia accedió a tal solicitud por tres años, bajo la condición de que divulgara
su creación y de esta forma lograr utilidad tanto para el arquitecto como para la ciudad, además
de otorgarle un estímulo para que continuara su brillante carrera creativa. La embarcación se
hundió en su primer viaje por el lago Arno y Florencia dejó de otorgar patentes, pero este sigue
siendo el primer registro del otorgamiento de una patente sobre una invención real. En otros
lugares de Europa se otorgaban “patentes” por el descubrimiento de recursos naturales como
hierro y oro, estos derechos tenían como finalidad brindar seguridad a los mineros, pero no
pueden considerarse como patentes en el sentido moderno porque no se referían a invenciones
sino a descubrimientos.
Más de cinco décadas más tarde, en 1474 se expidió el Estatuto de Venecia, el cual se considera
como el primer régimen jurídico de patentes. En esa época la República de Venecia era una
potencia comercial de Europa y todo el mundo, que contaba con grandes avances en la
construcción de naves marítimas, dominio del vidrio y la imprenta. Con el objetivo de promover
las artes y el beneficio comercial que podrían generar, se otorgaban recursos económicos para
lograr ciertos desarrollos, como construir un molino de viento o una embarcación en un plazo
específico. De alcanzar esta meta el privilegio económico debía devolverse en 12 años, pero si
no se lograba, al final del plazo. Esta fue una de las primeras formas de otorgar un
reconocimiento a la creatividad humana.
El Estatuto de Venecia contiene varios elementos que aún conserva el derecho de la propiedad
intelectual, más específicamente las patentes. En primer lugar, hace reconocimiento expreso a
que se protegerán las invenciones, “obras y artilugios” fruto de la creatividad de las “mentas
más inteligentes”. Además, se exige que, para otorgar la patente, la invención esté
perfeccionada al punto de que otros puedan usarla y emplearla, de forma que se exige que la
creación tenga una utilidad material y no puramente teórica, como la embarcación de
Brunelleschi, de forma que tenga beneficios para toda la ciudad, para toda la sociedad. Un punto
fundamental, es que prohíbe que terceras personas copien la invención sin autorización de su
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creación e impone una sanción monetaria de cien ducados para quienes infrinjan el derecho de
exclusividad del autor y, también, que la exclusividad que se confiere al inventor tiene una
limitación temporal de 10 años.
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA:
En el Ecuador actualmente existen muchos artistas en diversos tipos de materias como,
ilustradores, pintores, cantantes, músicos, actores, escultores, artesanos, entre otros , aunque
existan derechos que les garanticen el uso, goce y disposición de esas creaciones u invenciones,
siguen presentándose situaciones que vulneran esos mismos derechos las cuales dejan en
incertidumbre a estos titulares de obras de si realmente vale la pena crear algo y registrarlo si la
situación parece ser no favorable en esta materia.
En tal sentido, en relación a uno de los problemas que enfrenta el país, en el Ecuador la piratería
ha provocado un impacto socio-económico, en donde muchos se han beneficiado como por
ejemplo los distribuidores, vendedores de este medio ilícito ya que generan ingresos y otros se
han visto afectados como la industria textil, musical, cinematográfica, tecnológica, literaria,
entre otros; provocando de esta manera que la creación se vea limitada y que se mermen las
fuentes de trabajo.
En este caso puede decirse que la raíz del problema proviene de los distribuidores, quienes
únicamente invierten poca cantidad de dinero para piratear obras y terminan generando una
ganancia mayor a la invertida a costa del esfuerzo de la creación de otro. Este mercado pirata
ya está “consolidado” de cierta forma en el Ecuador y hace que un distribuidor autorizado no
pueda ingresar a esta competencia por vender, pues obviamente un producto original suele
tener un costo elevado al de una copia y siempre se va a preferir adquirir el producto que más
barato, obviamente lo generado de esas ventas ilegales generan ingresos a quien creó esa obra
originalmente por lo que significa ser una perdida.
Se puede decir que, el Ecuador a través del tiempo en que empezó a surgir el tema de protección
de obras o creaciones no ha dejado de desarrollar el mismo y en general ha realizado cambios
que suponen ser beneficiosos para promover la innovación en el país. Los avances que hicieron
en el pasado lograban de cierta forma ser “suficientes” a la necesidad, sin embargo, con el paso
del tipo la situación cambia y aún sigue presentando los mismos problemas no está habiendo un
cambio realmente notable en materias como la piratería y falsificación.
La importancia de la propiedad intelectual en el Ecuador en general implica tanto como para el
propio país y titulares un beneficio mutuo. Para los titulares da el beneficio al registrar una obra
o creación el uso y disposición exclusiva de su idea, lo que implica que solo ellos pueden generar
ganancias con aquella idea lo que permite que tengan fondos para seguir invirtiendo en nuevas
creaciones.
Al entrar en vigencia el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, creatividad
e innovación (2016) fue donde se actualizó la ley referente a obras informáticas y piratería, junto
con el Código Orgánico Integral Penal (2014) imponiendo sanciones por lo hay cambios acordes
a los nuevos tiempos, pero todavía siguen siendo problemas vigentes hasta la actualidad y a
pesar del tiempo que ha pasado son situaciones que no logran tener un avance significativo.
4. FUNDAMENTOS DE SU PROTECCIÓN:
La discusión sobre los fundamentos que legitiman la propiedad intelectual se suele centrar
alrededor de dos grandes planteamientos: iusnaturalistas y utilitaristas. Los primeros sostienen
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que es posible justificar la propiedad intelectual con fundamento en la “teoría de la propiedad”
de John Locke, al entenderse que la invención o la creación literaria, artística o científica es el
resultado de un proceso intelectual individual, de un esfuerzo sin el que sería imposible
conocerla. Es este esfuerzo el que le agrega valor al recurso intelectual -antes no trabajado-, lo
transforma en propiedad privada y le libera de toda carga social. Por contra, los segundos
convergen en torno a la llamada “cláusula del progreso” y el argumento de los incentivos a la
creación intelectual. En este sentido, la necesidad de promover el progreso de la “ciencia y las
artes útiles” exige tanto el reconocimiento de la labor creativa del autor o inventor, mediante el
establecimiento de derechos de propiedad individual, como la limitación en el tiempo de esos
derechos, para recuperar el continuo ciclo de innovación cultural y tecnológica interrumpido por
el monopolio conferido.
1) PLANTEAMIENTOS IUSNATURALISTAS:
En el Segundo tratado sobre el gobierno civil, John Locke dedica el capítulo V a fundamentar la
propiedad privada, recurriendo a argumentos tanto de orden teológico como utilitarista.
Teológico porque todo tiene su comienzo en Dios. Es él quien ha asignado los frutos y la tierra a
la humanidad para que ésta participe en común de ella; por lo tanto, dichos recursos que la
tierra produce naturalmente no son privativos de un individuo en particular, sino que
pertenecen a la humanidad entera. En origen, según Locke, los recursos de la tierra y sus frutos
nos fueron entregados en comunidad, y, por lo tanto, pertenecen a todos. Luego, la ley de la
“razón natural” -que también encuentra su origen en Dios- nos impone al mismo tiempo un
derecho y una obligación; todos tenemos el derecho de subsistir en el lugar que Dios nos ha
colocado. Pero también tenemos la obligación moral de alcanzar los recursos necesarios para
garantizar nuestra subsistencia. En este derecho y obligación de subsistencia -de vivir y no morir-
subyace la obligación de trabajar, la piedra angular del discurso de Locke para justificar, por una
parte, el derecho natural a la propiedad y, por otra, la ausencia de consentimiento expreso de
los comuneros.
El trabajo, en consecuencia, no sólo es el medio que le permite a las personas cumplir con su
obligación moral de alcanzar los recursos necesarios para auto-conservarse, sino que además
legitima la apropiación individual de los recursos comunales sin la autorización expresa de todos
los comuneros. Es ésta una suerte de “consentimiento tácito” soportado en la premisa del
trabajo, dada la dificultad, advertida por Locke, de orden “práctico” y de inviabilidad aparente,
de la obtención del consentimiento expreso de parte de todo el género humano.
A. Commons intelectual.
A pesar de que Locke no habló sobre la propiedad intelectual en el Segundo tratado,26 algunos
autores sostienen que es posible extender la tesis del derecho natural a la misma. Sin embargo,
no es una tarea fácil, pues, como bien lo ha afirmado Boyle, va más allá de una simple ecuación
basada en la premisa del trabajo.
La determinación de la existencia en el campo de las ideas de un recurso comunal o commons
equivalente al commons material -la tierra y sus frutos- es uno de los más importantes temas a
explicar y, tal vez, el más complejo. En el campo de las ideas se presenta la dificultad de explicar
la existencia de un commons intelectual positivo e inclusivo, ex ante al hombre, tal y como lo
plantea Locke. Dicha dificultad radica, en primer término, en que al contrario de los recursos
materiales que conforman el commons lockeano, los recursos intelectuales son intangibles,
inagotables, inapropiables e infinitos, residen en un objeto físico y, además, admiten
simultaneidad de uso; cualquier persona en cualquier parte puede, al mismo tiempo, hacer uso
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del recurso intelectual. De hecho, la historia da cuenta de una serie de casos en los que dos o
más personas han coincidido en sus descubrimientos o invenciones, de manera independiente
y separada: Newton (1671) y Leibnitz (1676) con el cálculo; Mendel (1865), De Vries (1900),
Correns (1900) y Tschermarck (1900) con las leyes de la herencia; Montgolfier (1783) y
Rittenhouse-Hopkins (1783) con el globo aerostático.
En segundo término, para acceder a los recursos intelectuales del commons intelectual ex ante
sería necesario contar con conocimiento previo, salvo para un subconjunto de éstos, los más
básicos, que no tendrían necesidad de ello. El conocimiento requiere de conocimiento para ser
creado, por lo que es necesario acceder a él de manera libre. Debería conformarse un commons
intelectual ex post de donde todos podamos tomar las ideas necesarias para extraer recursos
intelectuales del commons intelectual ex ante. Pero ¿cómo podría configurarse un commons
intelectual ex post, en los términos necesarios, es decir, positivo e inclusivo, si los recursos
intelectuales requeridos ya han sido apropiados al ser extraídos del commons intelectual ex
ante? Nos encontramos frente a una paradoja que cuestionaría la idea de propiedad intelectual
basada en Locke, pues el commons intelectual ex ante perdería su cualidad inclusiva.
Consideramos, como lo hace Drahos,33 que el reto de cara a la tesis lockeana estaría en explicar
cómo esos recursos intelectuales pasarían a formar parte del commons intelectual ex post, pues
la conformación de este commons exige un proceso inverso, de privado a comunal, que
dependería de la voluntad de los comuneros.
B. El trabajo y el valor agregado.
Locke ha planteado que los recursos comunales devienen en propiedad privada en el momento
en que alguien a través de su trabajo les agrega un valor que antes no tenían. Extender este
planteamiento a la propiedad intelectual encierra al menos dos problemas; el primero
relacionado con la determinación del valor agregado, y, el segundo, vinculado al
“comportamiento” de los recursos intelectuales.
Hettinger ha señalado que la determinación del valor agregado, aunque se manifiesta como un
problema de orden práctico, parece obedecer a la errónea tendencia dirigida a simplificar el
valor agregado “trabajo” en el valor “producto intelectual” del trabajo. Dado que los recursos o
“productos” intelectuales son el resultado de un proceso colectivo en el que han intervenido
muchas personas en el tiempo, con dicha simplificación lo que se hace es atribuir al último
eslabón en la cadena de creación el cien por ciento del valor del trabajo intelectual. En segundo
término, los recursos intelectuales, a diferencia de los recursos materiales, se “comportan” de
manera diferente, debido a que no se agotan con el uso. Además, obedecen al llamado “efecto
red” o Ley de Metcalfe, por lo que los recursos del commons intelectual ex post adquieren más
valor a medida que más personas lo utilizan. Este “extraño lockeanismo” que es observado,
tanto en la red telefónica como en la ciencia, exige la apertura del acceso del commons
intelectual a todo aquel que desee usarlo.
La comunidad software libre puede ser vista como el caso paradigmático de la conformación de
commons intelectual ex post, donde tanto los creadores como los usuarios colaboran en el
mejoramiento y ampliación de la base de conocimiento disponible. Desde la lógica del software
libre, el trabajo se entiende de una forma distinta a la tesis lockeana; el trabajo es una actividad
intrínsecamente interesante, inspiradora y gratificante. Mediante múltiples proyectos, que van
desde el sistema operativo GNU/Linux a cualquier tipo de servicio o aplicación informática, el
movimiento del software libre, por ejemplo, ha logrado conseguir la mayor parte del mercado
de los servidores de páginas web que hay en Internet. El éxito de esta comunidad tiene mucho
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que ver con los excelentes canales de retroalimentación entre usuarios y desarrolladores, que
permiten modificaciones, actualizaciones e innovaciones de los recursos con frecuencia. El
software libre con su Licencia Pública General, conocida por sus siglas en inglés como GPL, ha
sabido ir de la esfera privada a la comunal sin apartarse, paradójicamente, de los pilares
fundamentales de la propiedad intelectual.
C. Suficiente y de igual calidad.
La apropiación de los recursos materiales del commons ex ante en la teoría de Locke está
condicionada, primero, a que se deje “suficiente y de igual calidad” para los demás, y, segundo,
a que se tome sólo lo necesario para el sustento, sin dejar que se dañe el recurso apropiado.
Entender que, aunque finitos, hay recursos materiales “suficientes y de igual calidad para todos”
es un supuesto que Locke estableció para justificar la apropiación de recursos por aquel que los
trabaje, pues nunca se podría perjudicar con esta acción al resto de la humanidad. Pero los
recursos intelectuales son infinitos, en el sentido de que siempre habrá ideas por descubrir.
Hughes y Moore sugieren que esta característica justificaría incluso más la apropiación de los
recursos intelectuales en los términos de Locke, pues al ser estos infinitos siempre habrá
“suficiente y de igual calidad” para los demás. No obstante, se puede discrepar de esta
afirmación, pues las
condiciones fijadas por Locke no son aplicables estrictamente en el caso de los recursos
intelectuales, debido a la naturaleza de los mismos.
Primero, se entiende que en el commons material, aunque en términos finitos, hay “suficiente
y de la misma calidad” de cada recurso para todos, es decir, hay múltiples elementos del mismo
recurso, pero no existe una diferencia determinante entre ellos. Daría lo mismo tomar cualquier
manzana de un huerto, pues ellas son, a todos los efectos, iguales; cuando se extrae una
manzana, no deja de haber manzanas. Por contra, aunque los recursos en el commons
intelectual ex ante son infinitos, podemos decir que cada recurso intelectual tiene una única
forma de materializarse, es un elemento único en un conjunto infinito de elementos únicos.
Pueden buscarse otros recursos intelectuales que sean similares al primero y que hasta cumplan
la misma función, pero nunca serán el mismo. Por lo tanto, será imposible para alguien más
volver a extraer este recurso desde el commons intelectual ex ante, pues ya ha sido apropiado
por quien lo ha hecho primero. Volviendo al caso de las manzanas, es como si al extraer una
manzana del commons material ya no se pudieran volver a extraer manzanas nunca más.
Segundo, existen situaciones en las cuales algunos recursos no pueden ser extraídos del
commons intelectual ex ante, pues esa acción depende de otro recurso previamente extraído
por un tercero. Esto ocurre cuando se toma un recurso del commons intelectual ex ante y no se
coloca en el commons intelectual ex post; los recursos dependientes serán indirectamente
apropiados por quien detente la propiedad del recurso necesario. Aún más, dado que el
commons intelectual ex ante es infinito, la cantidad de recursos intelectuales en éste que
dependen de un recurso intelectual extraído puede también ser infinita. Por tanto, este
propietario no habrá dejado en el commons “suficiente y de igual calidad” para todos, pues
nadie que no sea él podrá realizar trabajo creativo o inventivo derivado del recurso apropiado.
Finalmente, recordemos que la teoría de Locke exige que lo que se tome del commons no se
despilfarre. Sin embargo, el propietario de un recurso intelectual no tiene por qué darle utilidad
al mismo. Puede haberlo extraído con el único fin de evitar que alguien más lo hiciera o para
tener control monopólico del mismo. Es cierto que, en la teoría de la utilidad económica, el
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propietario de este caso podría extraer valor por el mero hecho de tener su propiedad. Pero es
de difícil justificación que esta utilidad sea tan grande como si el recurso intelectual extraído se
pusiera a producir o se colocara en el commons intelectual ex post. Además, las ideas se
“deterioran” o se “desperdician”, en el sentido de que una vez apropiadas, el tiempo durante el
que la aplicación de la misma puede ser útil es limitado. Por tanto, dejar de usar un recurso
extraído del commons intelectual ex ante violaría el “proviso” lockeano.
2) PLANTEAMIENTOS UTILITARISTAS:
A. Condorcet y la noción social de las ideas.
La historia de la propiedad intelectual no se inicia en términos de derechos en el sentido
moderno, sino en términos de concesiones o privilegios reales otorgados con claros objetivos
económicos, sociales y políticos. Con la invención de la imprenta, cuando Venecia contaba con
un gran centro tipográfico, se comienza a plantear la distinción entre la obra intelectual y el
soporte material en el que se ha exteriorizado la obra, surgiendo de esta manera el problema
de la reproducción de las obras intelectuales. Sin embargo, la actividad de difusión de dichas
obras quedaba sujeta a las actividades económicas, subordinadas éstas a los permisos
conferidos por las autoridades o la pertenencia a una corporación. Esta práctica italiana de
garantía de privilegio se extendió hacia Francia e Inglaterra. Así, se observa que en la época de
Isabel I en Inglaterra se comisiona a la Stationers’ Company como la cofradía autorizada para la
impresión de libros licenciados en el reino.
Los derechos de beneficios económicos se derivaban no de la propiedad de las ideas, sino de un
“privilegio” extendido solamente por la “gracia” real, que funcionaba a la vez como una
aprobación oficial de la obra y un permiso exclusivo de reproducción. El autor, como no podía
publicar sus propios libros, lo que obtenía era un beneficio único con la venta de su manuscrito
a un editor licenciado, y el verdadero beneficio llegaba con la obtención de un patronazgo real
o aristocrático. Por otro lado, la patente se concedía en Europa con la finalidad de impulsar el
desarrollo de la industria textil. También se usó como instrumento real para evadir el control
parlamentario de los impuestos y para oscurecer el patrimonio económico de la Corona. El
tiempo para la explotación de la patente no seguía una regla fija; se otorgaron patentes por diez,
veinte y hasta treinta años. La naturaleza y condiciones para la concesión también era variada:
en algunas se protegía el derecho de los usuarios de las máquinas preexistentes, otras protegían
las mejoras subsecuentes de las invenciones, algunas requerían el empleo de aprendices y, en
el caso de las patentes concedidas a extranjeros, se exigía el empleo de aprendices “nativos”.
Esta última exigencia como una forma de garantizar la transferencia del conocimiento técnico.
En Francia, el interés por marcar una línea divisoria entre Ancien Régime y la fundación de la
República suponía la abrogación de todos los privilegios reales. En este contexto, y en la
discusión sobre la cuestión de la propriété littéraire, surge entre Diderot y Condorcet un
interesante debate que, como bien lo ha puesto de manifiesto Hesse, reveló una tensión
inherente a la epistemología de la Ilustración acerca del origen de las ideas.
Diderot defendió la propiedad sobre las ideas como un derecho natural, por lo que el autor nada
debe a la sociedad; lo que ha obtenido lo ha logrado a través de su educación y de su tiempo,
de su investigación y de sus sentimientos, de su dedicación y de su trabajo. El creador e inventor,
al igual que el recolector lockeano, realiza un esfuerzo para dotar de valor a las ideas que antes
del proceso creativo no poseían. Incluso, se trata de una propiedad que, al ser difícilmente
inseparable del individuo, pues la entiende como una porción de él mismo, la coloca en un plano
superior de exigibilidad con respecto a cualquier otra forma de propiedad, pues no perece y,
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además, inmortaliza al individuo. La concepción de Diderot sobre las ideas en defensa de la
propiedad intelectual como inherentemente subjetivas e individuales56 colabora con la
inscripción de la creación intelectual en el relato jurídico-político moderno liberal de los
derechos y, al mismo tiempo, anula la sociabilidad de los seres humanos.
Condorcet presenta una visión completamente antagónica a la expuesta por Diderot y los
partidarios del iusnaturalismo racionalista, introduciendo la noción social de las ideas.
En primer término, no asimila los recursos materiales a los recursos intelectuales, sino que los
diferencia en origen. La propiedad sobre los primeros la define como una “propiedad derivada
de un orden natural y defendida por la fuerza social”, mientras que la propiedad sobre los
segundos es para él “una propiedad fundada por la sociedad misma”. Por tanto, las ideas no son
concebidas como el resultado de un proceso individual, sino como el fruto de un proceso
colectivo de aprendizaje. Condorcet sustrae a la obra o creación intelectual de premisas
individualistas y, al contrario de Diderot, las considera inherentemente objetivas y sociales. La
propiedad intelectual no es un verdadero derecho natural, sino un privilegio tolerado por la
sociedad para garantizar que el autor, aunque no hace libros por dinero, pueda vivir de su obra,
y la sociedad pueda beneficiarse de su aporte, promoviendo el progreso y el bien común.
En segundo término, advierte que, en términos generales, los privilegios tienen el inconveniente
de concentrar la actividad en pocas áreas y manos, creando escasez, elevando los precios y
reduciendo la calidad de los productos, por lo que para él era importante analizar si éstos eran
realmente necesarios y útiles. El progreso alcanzado al margen de los privilegios le permite a
Condorcet cuestionar la posible relación entre ambos, refutando su necesidad como incentivo.
Tampoco los encuentra útiles, ya que el autor de una obra no podría impedir que otros
expusieran las “verdades útiles” que él ha revelado y, además, nada tendría que reprochar a
quien pretenda hacerlo en tanto reconozca su autoría.
Sin embargo, las ideas de Condorcet y Diderot parecen conciliarse en el texto de la propuesta
legislativa que Sieyès presenta ante la Asamblea el 20 de enero de 1790, en la que se reconoce
la propiedad intelectual ya no como un privilegio, sino como un derecho que debía ser
“asegurado a su autor por la ley”. No obstante, al establecerse un límite temporal a la propiedad
sobre las ideas, lo que debería ser un derecho natural de propiedad en el sentido de Diderot, en
la práctica se mantiene como un privilegio, ya no real, sino legal; la diferencia entre ambos es
que mientras el primero perdura en el tiempo, el segundo, por ley, tendría su fecha de
caducidad. El reconocimiento de la propiedad intelectual como un privilegio tolerado por la
sociedad podría explicar por qué esta “clase” de propiedad, a diferencia de aquella sobre los
recursos materiales, es limitada en el tiempo: es necesario favorecer el progreso de las luces
mejorando las condiciones educativas y culturales.
B. La cláusula del progreso.
No obstante, Machlup y Penrose sugieren que la noción del contrato social les permitió a los
franceses legitimar la patente como el resultado de un proceso de negociación (quid pro quo) y
no como un privilegio. En este sentido, la propiedad intelectual también se ha justificado sobre
argumentos que convergen alrededor de la llamada “cláusula del progreso”, incluida por
primera vez en la Constitución de los Estados Unidos de 1787, que le impuso al Congreso la
obligación de “sancionar leyes dirigidas a fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles,
asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus
respectivos escritos y descubrimientos”. La cláusula aparece también expresada en el orden
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internacional en el artículo 7°. del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC) en los siguientes términos:
...la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deben contribuir a la
promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en
beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de
modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.
La cláusula del progreso se enfrenta al paradójico problema que encierra la idea de que para
promover la creación es necesario restringir el acceso a recursos intelectuales. Debemos
entender que la creación intelectual no responde a un proceso individual y estático (romance),
sino a un proceso dinámico, a un continuum en el que unas ideas llevan a otras ideas (realidad),
en donde algunas son cruciales para el desarrollo de otras. Por tanto, la aplicación de la
propiedad intelectual en su forma monopólica tradicional sería, cuando menos, caprichosa, pues
al asignar al último eslabón de la cadena todo el valor de la creación, se desconocería el valor
que sus predecesores tendrían por su trabajo. En este sentido, existen teorías como la de Merges
y Nelson y la de Lemley, para quienes existen situaciones en donde sería más importante
favorecer un ambiente que tienda al desarrollo de mejoras que a la protección individual de
“pioneros”, pues estos últimos podrían estar incentivados a no llegar a acuerdos de
licenciamiento con los creadores subsecuentes, obstruyendo la posible innovación. La patente
sobre la máquina de vapor de Boulton y Watt, la patente de motor de automóviles de Selden, la
patente del aeroplano de los hermanos Wright y el traslado de la industria química de Inglaterra
a Suiza (donde la política contraria a las patentes permitió su desarrollo) son algunos de los
ejemplos que permiten cuestionar la cláusula del progreso, pues en esos casos, en lugar de
promoverse la innovación y la creación, se han inhibido o, al menos, ralentizado. Este problema
no es sólo retórico, sino que empíricamente puede ser comprobado, como en el caso de la
industria farmacéutica italiana, en la que la introducción del sistema de patentes en 1978
significó un retroceso en la producción de nuevos compuestos químicos con respecto al periodo
anterior. Suiza, a pesar de las presiones internacionales, se negó a sancionar una ley de patentes
en 1863, y no adoptó una sino hasta 1907. Francia, Alemania, Italia, Japón y Suecia también se
resistieron patentar productos farmacéuticos hasta que sus respectivas industrias alcanzaron, a
partir de 1960, cierto grado de desarrollo. Chang ha puesto de manifiesto cómo la política
contraria a las patentes contribuyó al desarrollo de países como Suiza, permitiendo
especialmente la incorporación de las ideas alemanas en las industrias química y farmacéutica y
estimulando las inversiones directas extranjeras en el sector alimentario. En la práctica, los
derechos de patente, por ejemplo, pueden representar, más que un incentivo, un obstáculo
mediante, primero, el condicionamiento de las líneas de investigación al financiamiento de
líneas donde la patentabilidad de las invenciones sea más probable; segundo, la aparición de
anticommons debido a la excesiva fragmentación del conocimiento a través de las patentes;
tercero, el otorgamiento de patentes excesivamente amplias, las cuales reivindican usos que
van más allá de los descritos en los documentos de patente; cuarto, la excesiva judicialización
de los derechos de patente, y quinto, el secretismo como práctica incentivada por la exigencia
de la novedad como requisito para patentar.
C. La paradoja de Arrow.
Desde la perspectiva economicista se ha entendido que una vez que el conocimiento ha sido
producido, su coste marginal de uso y de distribución es cero. Por lo tanto, sería ineficiente
excluir a alguien de los beneficios que de él se pueden obtener, alcanzándose el óptimo con la
distribución libre de información y conocimiento. Arrow, en un artículo publicado en 1962,
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coincide con Nelson en este aspecto, pero sostiene que la utilización óptima del conocimiento
no provee ningún incentivo para la inversión. Por ello, la restricción de acceso -aunque
subóptima socialmente- es necesaria, pues crea una escasez artificial del recurso que permite
extraer el valor económico del conocimiento y de la información, incentivando su producción.
El problema está en que tanto los costes como los beneficios resultan exagerados, y no es fácil
encontrar la medida o el balance apropiado. Como afirma Stiglitz, el poder monopólico genera
rentas monopólicas, aunque el coste social de las distorsiones e ineficiencias de la propiedad
intelectual puede sobrepasar los beneficios. La limitación del uso de la creación intelectual per
se es uno de estos problemas, sobre el que quizá haya que prestar mucha atención, porque
cuando se impide la diseminación y el uso del conocimiento, se ralentiza la continuidad de
nuevas investigaciones, innovaciones sobre otras innovaciones, y ello puede obstruir el progreso
científico-tecnológico. En resumen, se privilegia el beneficio subóptimo individual sobre el
beneficio óptimo social.
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