Poder Punitivo
Derecho Penal: Medio de control social (Protección de bienes jurídicos) altamente
formalizado (Esta plasmado en normas, ósea que el Dº Penal opera mediante normas). Hay
bienes jurídicos individuales (la vida, autonomía sexual, la libertad, la intimidad, la salud,
la propiedad, etc.)
El objetivo del derecho penal proteger estos bienes jurídicos y para hacerlo prohíbe
comportamientos o conductas que los menoscaban o que los lesionan, llamados delitos
(Conductas que materialmente entrañan un daño o una lesión a un bien jurídico, y
formalmente el delito es la contradicción de una norma).
El sistema legislativo define la conducta y la prohíbe, el que mata el otro lesiona la vida,
pero para que sea un delito ese matar a otro implique una contracción a una norma (doble
dimensión del delito debe tener ambas). Cuando en una norma se describe una conducta el
legislador asocia la calidad de esa conducta con una determinada consecuencia y esa
consecuencia se llama pena. (El que lleve a cabo la conducta que se encuentra en el
supuesto de hecho se hace acreedor de la ley, ejemplo el que mate a otro recibirá una pena).
El legislador describe en la conducta una instancia de afectación de bienes jurídicos y
entonces el mensaje que dirige a la comunidad es que en el momento que se infrinja la
norma con una conducta ya impuesta esa persona se hace acreedor de una pena.
La pena es una lesión de bienes jurídico, puede ser una multa, cárcel, etc. Es paradójico
porque para proteger los bienes jurídicos amenazan con limitar los bienes jurídicos de las
personas que cometan delitos.
La finalidad del derecho penal puede redefinirse en una finalidad de reducción de la
violencia, el delito es algo que quiere evitarse (delito: ejercicio de violencia privada), al
igual la pena también es violencia (Violencia estatal), lo que está en juego es el delito como
violencia privada y la violencia estatal (pena). Y no es solo un mal, la pena es violencia que
tienen una dimensión positiva, ya que a través de esto el estado sanciona el delito (Se
intenta que, con la menor violencia estatal posible, resolver la violencia privada).
Un objetivo del estado moderno es brindar protección a ciertos intereses o condiciones que
permite haya convivencia pacífica. Lo que justifica al estado moderno es su capacidad de
brindar protección, dado eso se hace evidente que el derecho penal requiere una
justificación potente ya que funciona lesionando eso elementos importantes. El discurso
estándar de la justificación del derecho penal es el discurso del liberalismo clásico, percibe
al derecho penal como algo necesario. Cada individuo tiene de un espacio libre de
intromisión de terceros, ámbito libre o protegido del mismo estado, nadie tiene permitido
entrar. (Estado limitado, y no estado absoluto) Libertad con exclusión de terceros o
libertad en sentido negativo.
Para que se imponga una pena a una conducta, tanto una como la otra deben estar descritas
precisa y prolijamente en una norma.
Normas (Fin de proteger el bien de las personas):
- {{ación penal: Establecimiento de la ley penal, el Eº establece una determinada ley
con contenido penal. Los órganos involucrados (el congreso “poder legislativo” y el
poder ejecutivo) 65 y ss CPR. Restricción de la libertad general de acción (Coacción
de delito)
- Imposición de penas: Si la conminación de penas no es suficiente pasamos a la
imposición de penas. Órgano que actúa: Poder Judicial, ya que alguien es declarado
culpable del hecho que calza con la descripción de la ley.
- Ejecución de penas (Coacción de realización, el Eº mediante violencia puede que
los individuos soporten las consecuencias de sus conductas): Respecto a las
personas que fueron condenadas y se les impone una pena y se ejecuta,
cumplimiento de la ley penal (Cumplimiento de aquello que está en la sentencia).
Órgano involucrado: Poder Ejecutivo (Gendarmería) 79 y ss CP.
Recapitulando:
- (Medio de control social) Proteger los bienes jurídicos, la violencia puede ser
concedida como el que afecta los bienes jurídicos y lo que trata de hacer el Eº es
detener esa violencia para proteger estos bienes jurídicos, la violencia privada y
estatal dañan los bienes jurídicos pero el estatal es para reducir los daños en la
sociedad; (altamente formalizado) Supone que funciona a través de normas,
ordenes por parte de alguien con dominación a alguien que se encuentra en estado
de sumisión. Norma se entiende como un mensaje prescriptivo expresado a través
de símbolos generalmente enunciados. Normas jurídicas son distintos a enunciados
legales, uno es obviamente la norma y el otro es el medio por donde se expresa esta
norma.
- Hay enunciados legales (disposiciones legales) que contienen normas incompletas
(Por ejemplo, disposiciones de la denominada parte general del CP Art 1-105, la
parte general contempla las disposiciones que son aplicables a todos los delitos, y la
parte especial Art 106-ss, regula delitos específicos, se castiga no solo cuando esta
consumado sino también cuando se falla o el que intenta) , al mismo tiempo que se
puede apreciar enunciados legales que tienen más de una norma (Ocurre con las
disposiciones de la parte especial del CP, por ejemplo el homicidio simple, cuando
uno se aproxima a la disposición o enunciado del homicidio simple, “el que mate a
otro (descripción de supuesto de hecho) recibirá X pena” (Conecta el supuesto de
hecho con una determinada consecuencia) a partir de esa descripción uno puede
distinguir dos normas, una norma de conducta ·Esta prohibido matar· no está
explicita en la disposición uno la infiere, los destinatarios de las normas de
conductas son todos los de la comunidad; y una norma de sanción, establece las
condiciones que tienen que satisfacerse para atribuir responsabilidad, ósea las
condiciones que deben afirmarse a un caso concreto para poder poner una pena.
Esta norma de sanción no está dirigida a todos, el destinatario es el juez).
- Noción de Delito: Cuando se alude al delito como violencia privada, como el
supuesto el que un individuo hace verdadera a la descripción típica, cuando
podemos atribuirle o imputarle a una persona el haber realizado el supuesto de
hecho bajo ciertas condiciones decimos que ha cometido un delito. Delito es una
conducta (acción u omisión que despliega el agente, es lo que hace el actor del
hecho) típica (Una conducta es típica cuando es posible sumirla perfectamente en el
supuesto de hecho) antijurídica (Es que debe ser contraria a derecho) y culpable
(Debe ser necesario poderle reprocharle su conducta). El juez debe imponerle una
sanción, llamada pena penal.
- Legitimación de las penas: La pena supone un reproche intenso, pero también
supone un mal (capitis diminutio, se reduce el estatus de alguien, cuando se impone
una pena hay una disminución del estatus de libertad o una disminución de sus
medios de interacción) la legitimidad de la norma de conducta no indica
automáticamente la legitimidad de la norma de sanción. Sin delito (la ejecución de
una conducta típica, antijuridica y culpable) no hay pena. El delito puede ser
para todos, pero la pena solo puede imponérsele a alguien que haya cometido un
delito. Para Hart la pena es un mal. La pena es una mal con independencia que con
ella pueda lograrse un bien, la pena es un daño, pero el estado para lograr su
cometido para lograr un bien está dispuesto a cometer un mal, logra disminuir los
delitos.
- Cada vez que hay un delito condición suficiente pata que sea legítimo poner una
pena, pero por el otro lado la ejecución del hecho dañino es un presupuesto
imprescindible para castigar, pero no brinda por si solo la legitimación del castigo,
el castigo solo va a ser legitimo si sirve para algo, para evitar otros hechos dañinos.
Esto después fue adaptado por un alemán, y dice que hay teorías absolutas de la
pena y teorías relativas de la pena, para las absolutas la legitimidad de estas penas es
totalmente independiente de sus efectos y por el otro lado las relativas la legitimidad
de las penas depende de sus efectos. (Reacomoda las tesis de Grocio).
- Kant dice que hay que imaginar que en una isla donde la sociedad se va a acabar,
dice que hay que imponer la pena de todas formas, da lo mismo que ya no haya
sociedad igual se debe imponer la pena.
- Teorías de la pena:
1.- Retributivas o absolutas de la pena (deontológicas): Retribucionismo subjetivo
(Kant) y el Retribucionismo objetivo (Hegel).
2.- Preventivas o relativas de la pena (consecuencialistas): Prevención general
(Positiva -Integración- y Negativa -coacción psicológica-) y Prevención especial
(Positiva -Corrección o rehabilitación- y Negativa -Neutralización del delincuente-)
Teoría de la prevención general (-)
- Es una teoría consecuencialista y relativa, habla de evitar delitos a través de la
intimidación de potenciales delincuentes, se pretende que el Eº a través del derecho
penal intente evitar delitos intimidando a potenciales delincuentes. Se construye en
parte en oposición a distintas nociones y formas de comprender el poder político por
una parte se oponen a lo que se puede denominar, penas inútiles que identifica muy
significativamente con las penas bajo una concepción retributiva, las teorías de la
prevención general se oponen a la idea que pueden existir penas fundadas en el
hecho pasado, la pena para ser legitima tiene que ser una pena útil. La pena útil es la
pena que produce efectos sociales, ósea dentro de la comunidad, esos efectos son
los de evitar delitos. Una pena que se impone y no genera el efecto de evitar delitos,
es una pena que simplemente supone agregar al mal que representa el delito otro
mal representado por la pena. Si esa pena no genera ningún efecto positivo social,
tendré por resultado una agregación de males.
- Que sea prevención general negativa explica que se despliega sobre todos los
individuos de la comunidad, y todos ellos han consentido en la posibilidad de un
castigo, uno queda obligado a respetar los intereses ajenos y el delito es una
infracción al contrato social consentido entre todos. Los individuos no somos
exclusivamente racionales, las personas no solo nos valemos de nuestra
racionalidad, sino que también de nuestra codicia, las personas tenemos una
dimensión egoísta en términos que buscamos lo que nos produce satisfacción y nos
alejamos de los que nos produce malestar, así que obramos por impulsos (delitos)
que pueden ser contrarrestados por contra impulsos (La pena). Cuando alguien
comete un delito lo hace para obtener algo (egoísta), persigue el delincuente mejorar
su posición e incluso dañando a otros. El Eº mediante el derecho penal ofrece en la
pena un contra impulso, la idea de la pena es la de ofrecer un neutralizar para el
impulso, es negativa esta teoría ya que funciona mediante la intimidación de los
sujetos para hacerlos cumplir. Conminación penal, es el establecimiento de la ley
penal, se traslada el momento de la intimidación desde la ejecución a la
contaminación, si uno sitúa en la ejecución la intimidación lo que se hace es tratar a
ese delincuente como un medio para lograr fines, le infringimos un exclusivo dolor
a esa persona para impedir que otros cometan delitos, pero si se hace en la
conminación es una que opera para todas las personas en abstracto y para eso se
desarrollo el principio de legalidad, porque la conminación opera a través de la ley y
tiene que estar establecida en una norma general. No hay pena, delito sin ley. En la
ley se establece el contra impulso.
- Identificar, criticas (1.- Deja de lado la dimensión social del delito; 2.- Una cierta
contradicción, se considera a los seres humanos como libres, fraternos pero la forma
de comunicación entre el Eº y esos seres es de intimidación; 3.- No daría cuentas
adecuada de los elementos en un momento concreto que explican la delincuencia;
4.-Una teoría como esta, nada nos dice sobre qué hechos pueden ser descritos como
delitos y finalmente culminados con penas).
- 1º La vida humana nos parece mas valiosa que la propiedad, entonces se contempla
las penas más grandes para el primero que el segundo, porque el bien que se trata de
proteger es “mas importante”. La pena del homicidio se denomina en abstracto,
donde puede haber que una persona tenga un impulso más grande y otro más
pequeño, pero les darán la misma pena a ambos.
Teoría de la prevención general (+)
- A todos los de la comunidad no se les comprende a todos como potenciales
delincuentes sino como potenciales víctimas. Integración/confirmación (de las
convicciones jurídicas situadas dentro de la comunidad), reafirmar dentro de la
comunidad la vigencia de ciertas valoraciones/principios jurídicos. Jakobs defiende
una idea de norma particular, la norma es una expectativa de conducta
institucionalizada y contra fácticamente estabilizada. Las normas sirven para
simplificar nuestra vida entre personas, nos permite agregar expectativas de lo que
harán los demás, que pararan por ejemplo en la luz roja y que no ocurrirá un
accidente (esto se basa en la confianza). Con la pena se logra la reafirmación de la
vigencia de la norma, pero, con el correr de los años se comprende que esta
reafirmación opera en términos inherentes a la pena, no como consecuencia de la
pena.
- Cuando la expectativa se defrauda constantemente, ya hay un problema.
Teorías de la retribución (absolutas) La legitimación de la pena es independiente de
las consecuencias.
- 1º Retribucionismo subjetivo (Kant): Es subjetivo porque adopta la posición del
delincuente, de que este merece la pena (El delito es un obstáculo a la libertad), y es
justo imponérsela y la justicia es absoluta y no relativa (Lo que es justo no depende
de sus consecuencias). Por eso imponer la pena es un deber no una cualidad, el
estado frente al sujeto que introducido el obstáculo tiene que compensarle el mal
(retribución), el ocasiona un mal que es el obstáculo de la libertad y el estado le
retribuye ese mal siendo un deber del estado (Ejemplo de la sociedad que va a
desaparecer, aunque no haya mas comunidad se debe ser justo y darle a pena a todos
aquellos que han hecho el mal). Ley de Talión no se aplica radicalmente, el que
mata matarlo, pero por eso no es radicalmente, mata se encierra o se condena (Un
mal por otro mal). Kant dice que los individuos son seres racionales, ya que el
delincuente como ser libre, autónomo y racional decide la comisión del delito,
decide introducir este obstáculo (es una idea de culpabilidad, como es libre se le
puede considerar culpable), él tiene la opción de actuar de esa manera o no, pero
decide hacerlo y constituir un delito (autónomamente), hay que imponerle la pena,
se la merece, se le reconoce la decisión libre de cometer el delito y por eso se le
impone la pena. Si se logran efectos positivos con la pena, bien y si no bien también
(como que los demás individuos al ver la pena ya no quieran realizar obstáculos).
- 2º Retribucionismo objetivo (Hegel): Comprender al delito como expresión de una
voluntad particular que desafía a la voluntad universal pasmada en el derecho, pero
el delito es un hecho complexo opera en distintos niveles, este representa por una
parte una lesión objetivo al derecho (desafiar la voluntad universal), también hay
una lesión subjetiva al derecho (relación entre el individuo y la victima) entonces
con el delito desafío al derecho (ósea a la sociedad) y lesiono a la víctima. Hegel
determina que la dimensión de la lesión objetiva del derecho es la que genera la
coacción estatal (la pena), siendo un problema publico donde la victima tiene un rol
minino. En la dimensión de la lesión subjetiva la pena no tiene nada que ver, se
puedo operar una indemnización por perjuicios si se quiere. La pena es la negación
del delito, el delito es la negación del derecho, entonces la pena es la negación
de la negación del derecho. (La pena es violencia estatal y el delito es la violencia
privada).
- Criticas de la retribución objetiva y de la subjetiva (Roxin):
- 1º No es posible compensar el mal que entraña el delito con el mal que entraña la
pena, sino que una agregación de males (mal del delito + mal de la pena). Lo que
legitima a la pena debe ser un efecto que ocasione dentro de la comunidad, no lo
que ocasiona la pena por si sola ya que eso es un mal.
- 2º Darian por su puesta la necesidad de pena sin agregar o incorporar elementos que
permitan precisarla y limitarla, las tesis de la retribución suponen la retribución o
compensación de la culpabilidad (merece la pena, desafío la voluntad universal),
Roxin dice ¿Qué culpabilidad? Se da por supuesto que la culpabilidad del sujeto
requiere una pena, que clase que culpabilidad, todos nos hacemos culpables en todo
momento dentro de la comunidad y todas esas culpas no se les consideran una pena
(por ejemplo, le prometí a un amigo pasarlo a buscar y nunca llego, soy culpable
pero no por eso se me va a poner una pena).
- 3º A que parecen construirse sobre un presupuesto no demostrado ni demostrable,
centrado en la idea en la cual el delincuente es un ser libre y racional que decide
comportarse de un modo contrario al derecho, en Kant decide el autor poner un
obstáculo en la comunidad y la desafía con un comportamiento. Esto supone un
compromiso fuerte con la idea de libertad, y todos seriamos agentes libres y
podríamos actuar de otro modo (todos nos encontramos en la situación de hacer o
no hacer). Roxin dice que la idea de la libertad de la voluntad humana, del
indeterminismo es una pura posibilidad, pero no está demostrado, parece ser cuando
menos arriesgado edificar el sistema de legitimación del derecho penal sobre la base
de una noción puramente posible.
Retribucionismo específico-comunicativo
- La idea es reconocer en la pena el ejercicio de un reproche (moral en algunos
autores), se reprocha por un comportamiento incorrecto, el autor del delito se
aprovecha de las ventajas que las normas suponen para la coordinación vital. Y la
pena es el reproche por ese comportamiento y el reproche se entremezcla con el mal
de la pena, la pena misma el mal que supone tiene la fuerza de expresar
comunicativamente el reproche de que se obro mal. Y esto puede generar efectos
preventivos en la misma persona que se le imponga la pena o también efectos
globales en la comunidad (efectos positivos). Son contingentes porque pueden que
no se den esos efectos o puede que sí. Estas tesis están muy vinculadas a la idea a
legitimidad de la norma de conducta, porque la pena lo que hace es reprochar por el
comportamiento donde el autor se aprovecha injustamente de las ventajas que las
normas suponen para la coordinación vital. Si las normas de conducta reflejan una
interacción justa es que se puede considerar injusto y reprochable el ejercicio
desplegado por el autor.
Teoría de la prevención especial.
- Una tesis de la prevención, “prospectiva” (cuando el recurso la pena es el
instrumento que utiliza el Eº para mantener el estado de las cosas a futuro, evitar los
delitos). Que sea especial quiere decir que esa prevención está asociada a unas
personas concretas, la función de evitación de delito está referido a los que ya
cometieron delitos para que no vuelvan a cometerlos. Contexto: fines del S. XIX;
ultimo ½ S. XX, el contexto de la época incide en la construcción de justificar y
legitimar la pena, 1º el abandono del idealismo alemán (negación) determino el
avance del denominado positivismo naturalista (explicar causal del mundo y sus
fenómenos)
- El derecho penal y la pena deben ser instrumentos útiles en el sentido que deben
desplegar efectos en el mundo (debe servir en la lucha contra el delito y se clave en
la protección de la sociedad). ¿Cuál es la pena justa y correcta? Y se responde la
pena necesaria, y ¿Cuál es? La pena necesaria es la que protege intereses o bienes
jurídicos.
- Dos modos de asumir la coacción regulada: Psicológica (El Eº aporta razones al
destinatario de la norma para que no vuelva a hacerlo y esas razones pueden apelar
a elementos altruistas situados en el delincuente, a través de la pena se pretende
corregir, o más bien puede apelar a la aportación de razones que apelen al egoísmo
del delincuente, a través de la pena se pretende intimidar) y Mecánica (Hay un
grupo de personas dentro de los delincuentes que no aprenden a “la buena”
llamados incorregibles deben ser neutralizados. Si el delincuente es corregible hay
que intentarlo, pero si hay una parte incorregible mediante la coacción mecánica
hay que neutralizarla, ósea volverla no peligrosa, son vistos los delincuentes como
focos de peligro y no como personas, y se le neutraliza encerrándolos, ¿Cuánto
tiempo? Mientras sea peligroso).
- Criticas: 1º Extensión o duración de las consecuencias sobre las personas son
indeterminadas (Las penas van a durar mientras el delincuente sea considerado
como foco de peligro, dispuesto por el Eº), 2º No ofrecen una respuesta satisfactoria
respecto a hechos graves ejecutados por un individuo en un contexto de nula
posibilidad de reincidencia, 3º Posible paternalismo a la base de la concepción de la
base esencial, que una persona adulta puede obligada a someterse a una educación
que el sistema pueda atribuirle (Aprendizaje forzoso siendo adulto es un poco
digno).
Teoría de la unión dialéctica
- Consiste en una teoría simple que reconoce como presupuesto dos tipos de
consideraciones: 1º Rechazo a todo tipo de idea de retribución como justificación de
la pena; 2º Combinación de distintas clases de la prevención (Se favorece, se
combinan tomando en cuenta las instancias de comunicación entre el Eº y los
individuos).
- Combinación Eº e individuos: Conminación Penal (PG (-) y protección de Bienes
Jurídicos); Imposición de Penas (PG/PE, lo que justifica la imposición de penas
obedece a la prevención general y prevención especial + La idea de culpabilidad, ) y
Ejecución de penas (PE, evitar que el delincuente vuelva a cometer delitos y PG,
so uno constata que el individuo no se vio amedrentado por la amenaza.
Ver la clase del 03-09-21