DERECHO

PROCESAL PENAL
.... PERUANO
Análisis y comentarios al Código Procesal Penal

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MiRAFLORES

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M™.gscetsjüíi[![Link]
 CAPÍTULO I

PARTE GENERAL DE LAS MEDIDAS

DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL
 Capítulo I
Parte genera! de las medidas
de coerción en el proceso penal

En el ámbito del proceso penal, el ejercicio de la función jurisdiccional

tiene como finalidad la efectiva aplicación del iuspuniendi ante la acredita-
ción de la comisión de un hecho punible, a la vez de la oportuna reparación
de la víctima luego de acreditarse la responsabilidad civil.

En consecuencia, a efectos de evitar que dichos fines sean defraudados

cuando, por ejemplo, el imputado rehuye al proceso, perturba la actividad
probatoria o produce deliberadamente su insolvencia económica, el Dere-
cho ha previsto una serie de medidas coercitivas, entendidas estas como el
medio organizado para que el Estado intervenga en la libertad (personal o
patrimonial) del justiciable.

Sin embargo, más allá de las finalidades antes mencionadas, se ad-

vierte que la regulación ordinaria en materia de coerción ha comprendido
otros aspectos como objeto de tutela, incluso, ajenos al proceso penal. De-
bido a ello, consideramos que el estudio de las medidas de coerción proce-
sal, desde una perspectiva general, resulta muy productivo, no solo a efec-
tos de brindar una herramienta transversal de análisis de todas las medi-
das de naturaleza coercitiva en el ámbito del proceso penal, sino también
porque nos permite un estudio más detallado de dicha institución desde
el punto de vísta de su positivización, tanto de acuerdo al Código de Pro-
cedimientos Penales de 1939, al Código Procesal Penal de 1991 como al
Código Procesal Penal de 2004.

Ciertamente, el análisis de las disposiciones legales en materia de coer-

ción, nos permitirá identificar la opción político criminal vigente en un mo-
mento determinado, incluso en sociedades como la nuestra donde, no obstan-
te existir un marco constitucional de corte garantista, ha existido una prác-
tica constante que tiende a dejar sin contenido tales parámetros y apuesta
por medidas efectistas a través de leyes especiales o de “excepción”, que
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

son avaladas por corrientes jurisprudenciales, incluso, a instancias del Tri-

bunal Constitucional, conforme se advertirá en su momento.

En tal sentido, B a y o n a V il a r entiende que, “precisamente, en ese ju e-

go de la libertad, de respeto a la presunción de inocencia del imputado [y
del mantenimiento de la seguridad jurídica], los legisladores han venido
preocupándose por las medidas cautelares [y las medidas de coerción]. De
la regulación que de ellas se adopte puede claramente medirse el binomio
de contrarios, en términos de B o b b io , libertad-seguridad, con una inclina-
ción hacia uno u otro lado del péndulo, favoreciéndose ya las garantías de
toda persona a esperar el proceso en libertad o, por el contrario, las políti-
cas de seguridad que demanda la sociedad para conseguir un peligroso - y
en ocasiones, abusivo- uso del control social”(1).

I. Concepto

Las medidas de coerción procesal son limitaciones o restricciones al

ejercicio de los derechos de la libertad personal, integridad personal, pro-
piedad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones
u otros de naturaleza constitucional que el Estado impone al imputado o a
terceros durante el transcurso de un proceso penal y bajo los términos es-
tablecidos por ley, con la finalidad de evitar la frustración de la averigua-
ción de la verdad, garantizar la aplicación de la ley penal y el debido cum-
plimiento de la reparación civil.

II. Deslinde conceptual

Si bien, en doctrina, se puede advertir cierto consenso en admitir la ne-

cesidad de que el ordenamiento regule una serie de instrumentos normati-
vos con la finalidad de garantizar el resultado del proceso, dicho consen-
so de disuelve al momento de identificar la denominación de tales instru-
mentos normativos.

(1) B a r o n a V il a r , Revista del Poder Judicial, 2006/19, p, 239.

 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

Así, mientras algunos se refieren a dichos instrumentos como “medidas

de coerción o actividad coercitiva”®; otros prefieren denominarlos “medidas
cautelares”®, “medidas precautorias”®, “peticiones precautorias”®, “proce-
so cautelar”®, “medidas provisionales”®, “actuaciones de aseguramiento”®,
entre otros.

Como si no fuese suficiente con la proliferación de denominaciones del

instituto materia de estudio, se advierte dificultad en tom o a la precisión
conceptual, e incluso discrepancias sobre el particular. Así, por ejemplo,
M ir a n d a E s t r a m pe s entiende que tanto las medidas coercitivas como las
medidas cautelares mantendrían una relación de sinonimia®; por su parte,
N e y r a F l o r e s y Sa l a s B e t e t a sostienen que dicha relación también com-
prendería a las medidas de aseguramiento23456789(10)1.

Dicho esto, se advierte que las discrepancias a nivel doctrinario tienen

su correlativo en nuestra legislación desde el momento en que, si bien se
ha optado por la denominación de “medidas de coerción procesal”00, de la
lectura de las disposiciones contenidas en la sección tercera del Libro se-
gundo del Código Procesal Penal de 2004 se tiene que dichas medidas no
tienen solo una finalidad “procesal” consistente en garantizar, asegurar o
cautelar los fines del proceso, es decir, la debida aplicación de la ley pe-
nal o la reparación del daño patrimonial en la fase de ejecución de senten-
cia; sino que también se ha comprendido normativamente otros fines, tales
como “evitar la reiteración delictiva” (art. 253.3 CPP de 2004 infine), san-
cionar por el incumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas (hecho
que se deduciría de una interpretación literal del art. 287.3 CPP de 2004),
“anticipar ios efectos de la ejecución de sentencia, como es el caso de las

(2) C l a r iá O l m e d o , Tratado de Derecho procesal penal, t, V, p. 207; C u b a s Vil l a n u e v a , El nuevo proceso

penal peruano, p, 370; K a d a g á n L o v a t ó n , Manual de Derecho procesal penal, p. 383; entre otros.
(3) A s e n c io M e l l a d o , Derecho procesal penal, p. 192; M o n r o y GÁLVe z , Temas del proceso civil, p. 21;
entre otros.
(4) O t t o l e n g h i , en Estudios de Derecho procesal en homenaje a Hugo Alsina, p. 507.
(5) A l v a r a d o Ve l l o s o , Introducción al estudio del Derecho procesal, p. 319.
(6) Hu r t a d o R e y e s , Fundamentos de Derecho procesal civil, pp. 903-904.
(7) Sa n M a r t ín C a s t r o , Derecho procesa!penal, voi. II, p. 1067.
(8) M a r t ín y M a r t ín , La instrucción penal, p. 168.
(9) M ir a n d a E s t r a m pe s , en Derecho procesal penal, p. 185.
(10) En este sentido, N e y r a Fl o r e s , Manual de! nuevo procesal penal tí de litigación oral, p, 487 y S a l a s
B e t e t a , El proceso penal común, pp. 178-179.
(11) Véase la sección Tercera del Libro Segundo del Código Procesa! Penal de 2004.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

medidas anticipadas o la pensión anticipada de alimentos” (véase arts. 312

y 314 CPP de 2004), entre otros fines(12)13.

Por nuestra parte, a efectos de comprender todos los institutos, emplea-

remos el término de “medidas de coerción procesal”, dado que la denomina-
ción “medidas cautelares” resulta limitante de cara a la regulación norma-
tiva actual, aunque ello no implique adoptar una posición respecto de cier-
tos institutos de aparente naturaleza procesal, regulados con la finalidad de
evitar la realización de determinadas conductas, incluso, metaprocesales.

Un aspecto característico del Derecho penal, a diferencia de las otras

ramas, es el empleo de la coerción estatal a través de los órganos públicos,
para la consecución de los fines del ius puniendi; dicha particularidad no
podría quedar excluida cuando abordamos el proceso penal, más aun cuan-
do este último constituye un mecanismo que ha de buscar la legitimación,
dentro de los parámetros constitucionales, de la intervención estatal en la
esfera de libertad del ciudadano.

Dicho esto, si bien tanto el Derecho penal como el Derecho procesal

penal -q u e estudia, entre otros objetos, el proceso penal- emplean la coer-
ción para la consecución de sus fines, la diferencia entre ambos consiste
en que, en el plano sustancial, “(...) la coerción representa la sanción o la
reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica, con el fin
de preven ir genéricam ente las infracciones a las norm as de deb er, ad-
virtiendo sobre el mal que se irrogará a quien infrinja un deber jurídico o
intentando afirmar en la realidad el valor que subyace a la norma violada
mientras que, en el plano procesal, “la coerción no involucra re-
acción ante nada, sino que debe significar, únicamente, la protección de los
fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de

(12) Llama !a atención que ea la práctica ciertas medidas cautelares vienen siendo empleadas no con la
finalidad de asegurar la eficacia de ta sentencia penal, sino para evitar que la imposición de otra medida
cautelar pierda eficacia. Este es el casa de la detención preliminar judicial que es utilizada no solo para
garantizar la realización de ciertos actos de investigación en fase preliminar-finalidad para la cual fue
configurada-; sino también para asegurar que el procesado, ante el eventual requerimiento de prisión
preventiva, no evada la decisión judicial cautelar posterior. Es decir, en la práctica, se emplea la refe-
rida institución como un instrumento para garantizar la eficacia de otro instrumento y no del proceso
principal, con lo que se tergiversa la naturaleza “procesal” de las medidas de coerción y se revela una
función estrictamente preventiva, y no cautelar.
(13) M a ie r , Derecho procesal penal, 1.1, pp. 515-516.
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

la ley sustantiva (,..)”(14)156;esto es, las medidas de coerción procesal no son

sanciones, ni deben ser tratadas como tal frente a la realización de ciertas
conductas tipificadas en la ley procesal penal, sino como medidas destina-
das a garantizar el resultado del proceso. La imposición de estas medidas
no debe suponer un juicio de reproche sobre el justiciable por un alegado
comportamiento ilícito y culpable, sino que debe ser consecuencia del in-
cumplimiento de una carga procesal por parte deí sujeto procesal pasivo,
bien ante la posibilidad de iniciarse un proceso penal en su contra o una
vez iniciado este.

III. Finalidad

Entendemos al proceso penal como aquel instrumento a través del cual

el Estado otorga tutela jurídica a ia sociedad y a la víctima. Dentro de esta
concepción, las medidas de coerción dictadas durante la tramitación del
proceso tienen como finalidad general, garantizar la efectividad de dicha
tutela. En otras palabras, las medidas de coerción buscan la eficacia de la
función jurisdiccional, cuya esencia es resolver el conflicto y mantener la
paz social055.

Dicho esto, la opción legislativa que atribuye a las medidas de coerción

fines específicos, tales como “apaciguar la alarma social”065 o, en nuestro
ordenamiento, “prevenir la reiteración delictiva” (art. 253.3 CPP de 2004)
y “evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesi-
vos” (art. 312 CPP de 2004) no corresponde a la naturaleza procesal del
instituto en referencia. '

(14) M a ie r , Derecho procesal penal, 1.1, pp. 515-516. En igual sentido, Ba RSANT!, en Medidas cautelares
e impugnaciones en el proceso penal, p. 350.
(15) En efecto, según esta acepción del proceso existe un vínculo entre la finalidad del proceso penal y el
deber insoslayable del Estado de brindar tutela jurídica consistente en garantizar la paz social mediante
la resolución del conflicto; aspecto que se alcanza siempre y cuando dicha prestación sea efectiva. ¿Cómo
pueden el legislador y el juez garantizar la efectividad de esta prestación sin vaciar el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales del justiciable y sin trastocar las bases constitucionales del sistema
procesal penal peruano? A través de la regulación de las medidas de coerción procesal. Para mayores
detalles sobre la citada finalidad general, véase el capitulo primero del tomo primero de esta obra.
(16) Et¡ este sentido, B o v in o /B íg l ia n i , Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano,
P- 25.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Sin perjuicio de tales fines específicos, a diferencia de la técnica legis-

lativa adoptada en los textos procesales de 1939 y 1991(17)18, en el Código
Procesal Penal de 2004 se pueden advertir expresamente otros objetivos,
tales como prevenir los riesgos de fuga, de ocultamlento de bienes o de in-
solvencia sobrevenida, evitar la obstaculización de la averiguación de la
verdad (art. 253.3 CPP de 2004) y esclarecer los hechos investigados (art.
265.1 CPP de 2004).

El otorgamiento o la regulación de una medida de coerción procesal

con una finalidad general o específica distinta a las mencionadas anterior-
mente no solo implica una manifiesta afectación de la naturaleza procesal
del instituto, sino que además trastoca el sentido del juicio oral, pues tam-
bién se buscaría resolver el conflicto primario que motivó la investigación
criminal. Es decir, se busca resolver, a través de un incidente, el conflic-
to penal cuando para ello se encuentra previsto el proceso principal, afec-
tando, en consecuencia, la presunción de inocencia como regla de conduc-
ta, el derecho a la libertad personal y el catálogo de principios que segui-
damente expondremos. .

Un claro ejemplo del efecto pernicioso generado por la inapropiada re-

gulación y aplicación de las medidas de coerción procesal se puede advertir
en la práctica legislativa y judicial norteamericana en tomo al tratamiento
que reciben los “combatientes enemigos”<!B), consistente en tenerlos como
objeto de aislamiento o de reclusión indefinida sin alguna imputación en

(17) Si bien tanto en el Código de Procedimientos Penales de 1939 y el Código Procesal Penal de 1991 no se
reguló expresamente ni bajo fórmulas generales la finalidad de las medidas de coerción procesal, ello
no fue impedimento para que la judicatura aplique las medidas de coerción previstas en cada cuerpo
normativo, pues, para tal fin se hizo uso tanto de la jurisprudencia como de la doctrina en tanto fuentes
del Derecho procesal penal (para mayores detalles respecto de la importancia y función de estas fuentes
del Derecho procesal penal, véase nuestro primer capítulo del primer tomo de esta obra). En relación
al mandato de detención, véase el Exp. N° 1945-93 de 17 de setiembre de 1993, donde se señala que el
mandato de detención puede concederse siempre y cuando, entre otros, se advierta que el procesado, en
razón de sus antecedentes, tratará de eludir la acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria.
En este mismo sentido, el Exp. N° 3225-93 de 27 de abril de 1994. R o j a s s i P e l l a , Ejecutorías Supremas
Penales (1993-1996), pp. 329-330 y 333-334.
(18) Conforme lo señalan B e l t r á n d e F e l ipe y G o n z á l e z G a r c ía , si bien el término “combatiente enemi-
go” es empleado constantemente por la administración estadounidense para distinguir a los detenidos
en las instalaciones militares -como par ejemplo, de Guantánam o-de los prisioneros de guerra y, por
tanto, alegar que el Convenio de Ginebra no es aplicable a la situación jurídica de aquellos; a su vez, no
precisa los criterios a tomar en cuenta para hacer una distinción, advirtiéndose casos, incluso, en donde
el Gobierno mantiene a personas privadas de su libertad sin mayor evidencia que permita mantener
la medida privativa de libertad (caso Hamdi vs. Rumsfeld, 28 de junio de 2004). B e l t r á n d e F e l ipe /
G o n z á l e z G a r c ía , Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, p. 699,
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

su contra; situación que se mantiene, incluso, luego de culminado el con-

flicto bélico con el objetivo de neutralizarlos y evitar que se reincorporen
a la organización criminal o evitar futuros atentados09).

Ahora bien, dentro del marco de la aplicación de medidas de coerción

con fines distintos a los impuestos por su propia naturaleza, el modelo que
acoge dicha opción político-procesal ya no se encuentra ajustado a las exi-
gencias propias del debido proceso dentro del cual todo mtemamiento debe
realizarse siempre y cuando exista motivos plausibles que pongan en peli-
gro el resultado del proceso. Por el contrario, dicha opción se enmarca den-
tro de una concepción tendiente al control del crimen dentro del cual la fi-
nalidad de estas medidas ya no es solo garantizar el resultado de la inves-
tigación o del proceso, sino mantener inocuizado al sospechoso por deli-
to de terrorismo, sin necesidad de que exista sentencia en este sentido19(20).

Una situación similar también se vivió en el Perú a propósito de los De-

cretos Leyes N° 25475, N° 25659, N° 25708 y N° 25880, en los que se pre-
veía que la imposición de un mandato de detención judicial procede tenien-
do en consideración la gravedad del delito; objeto este que, al ser identifi-
cado con los casos de delitos de terrorismo, llevaron -en la práctica- a que
la aplicación de la medida sea automática y ya no como consecuencia de
que la conducta del investigado, ponga en peligro el fin del proceso penal.
Como es de apreciarse, se advirtió en dicha opción legislativa una práctica

(19) Dentro de este contexto puede apreciarse la nota periodística de E l C o m e r c io , “¿Por qué aún no cierra
la prisión de Guantánamo?”, <[Link] [Link]/m isndo/eeuu/qiie-aun-no-cierra-prision-
gtiantanamo-noticia-I705841>.
(20) Tal sistema se advierte, específicamente, a partir de la promulgación de la ley USA Patriot Act (año
2011) que otorga una serie de poderes extraordinarios al Gobierno para luchar contra el terrorismo;
comprendiendo, incluso, de potestad para realizar investigaciones secretas de los domicilios de los ciu-
dadanos, habilitando al fiscal general para detener libremente y sin motivo a extranjeros que él mismo
considere una “amenaza”, otorgando facultades al Gobierno para requerir copias de los libros adquiridos
o consultados en las librerías o bibliotecas e incrementar la vigilancia en otros ámbitos, sin necesidad de
acreditar previamente los hechos o el fundamento de algún tipo de sospecha que la persona o empresa
investigada esté relacionada de alguna manera con la comisión de algún delito. Medidas estas que se
agravan en instalaciones militares que se encuentran fuera del marco lega! estadounidense, pero bajo
su soberanía. Nos referimos a la instalación de Guantánamo, la prisión A b u G r a h ib (Bagdad), la base
militar de B a g r a m (Afganistán), la isla británica de Diego García en el océano índico, entre otras. En
dichas instalaciones, señala D w o r k in , “[L]a Administración Bush sostiene que estas disposiciones
le permiten detener indefinidamente a algunos prisioneros, a los que llama combatientes ilegales, sin
presentar cargos contra ellos ni procesarles (...)”, bastando, en muchos de los casos, un informe secreto
elaborado sobre la base de conjeturas sin mayor sustento probatorio. Por todo lo expuesto, B e l t r á n
d e Fe l ipe /G o n z á l e z G a r c ía , Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos,
p. 681 y ss.
 Arsenio Oré Guardia! Derecho Procesal Penal peruano

tendiente a controlar la comisión del delito, incluso, antes de que se emita

la sentencia condenatoria respectiva, generando con ello un número consi-
derable de presos sin condena que, principalmente, luego pudieron mejo-
rar su situación jurídica(21).

Sin perjuicio de lo expuesto hasta el momento, un estudio más porme-

norizado sobre el particular se advertirá en los acápites correspondientes a
los fines específicos y/o particulares de cada medida de coerción procesal.

IV. Principios

Los principios son ideas base del ordenamiento normativo, por lo que
la precisión [Link] alcances en tomo a las medidas de coerción procesal re-
sulta de suma importancia tanto desde el plano legislativo como judicial.

Así, desde el plano de la actividad legislativa, los principios sirven como

parámetros que el legislador no debe soslayar, bajo el entendido de que ello
implicaría desnaturalizar la operatividad de las medidas de coerción pro-
cesal. En este sentido, por ejemplo, el principio de proporcionalidad cons-
tituye un bastión irreducible e intangible cuyo incumplimiento podría ge-
nerar la confusión entre medidas de coerción y pena; lo propio también se
advierte en el caso del principio de jurisdiccionalidad cuya inobservancia
implicaría perm itir que la administración pueda privar de ciertos derechos
fundamentales sin necesidad de acudir al proceso judicial, lo que se vuel-
ve más crítico cuando tales circunstancias se vinculan a las causas penales.

Por su parte, desde el plano de la práctica judicial, la importancia del

estudio de los principios radica en que, gracias a ellos, el juzgador puede
sanear los posibles vicios u omisiones en los que haya incurrido el legisla-
dor durante su producción legiferante. Otro aspecto destacable en relación
a este plano radica en que el debido conocimiento de los principios que fun-
damentan las medidas de coerción procesal permite ai juez, por ejemplo,
imponer una medida proporcional al objeto que se busca tutelar o, incluso,
de lege ferenda, crear modos de interpretación o aplicación más acordes a

(21) Dicha situación jurídica fue superada tras ia declaratoria de inconstitucionalidad de tales leyes.
Exp. N° 00010-2002-AI/TC, caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos.

26 ________________________________________________________
 Parte [Link] las medidas de coerción en el proceso penal

la observancia de las garantías procesales y sustanciales, pudiéndose apar-

tar, con esta finalidad, del texto expreso de la ley.

Teniendo en cuenta este concepto e importancia propia de las medidas

de coerción procesal, podemos identificar los siguientes principios:

1. Principio de jurisdiccionalidad

2. Principio de legalidad

3. Principio de necesidad

4. Principio de proporcionalidad

5. Principio de prueba suficiente '

Cabe señalar que el análisis e interpretación de estos principios debe

darse, a su vez, dentro del marco de los principios generales que fundamen-
tan todo el proceso penal, con especial énfasis en la debida observancia de
la presunción de inocencia y el derecho a ía motivación de las resoluciones
judiciales recogido en nuestra Constitución (art. 139.5 Const).

1. Principio de jurisdiccionalidad
Consagrado en el artículo 2.24.f de la Const. y en el artículo VI del TP
del CPP de 2004, el principio de jurisdiccionalidad se constituye como una
garantía bifronte. Por un lado, implica que las medidas de coerción procesal
solo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente; y, por
otro, que los órganos administrativos o no jurisdiccionales, como regla, no
pueden disponer de la fuerza pública para restringir derechos constitucio-
nales sin mandamiento escrito y motivado del juez competente, salvo regu-
lación legal expresa (por ejemplo, en el caso de la flagrancia).

1.1. Manifestaciones
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal penal, el principio de ju -
risdiccionalidad se pone de manifiesto a través del denominado “control
judicial previo” y “control judicial posterior”(22).

(22) Un breve estudio sobre los alcances del control judicial posterior se puede apreciar en A r ia s D u q u e /
Al e a r e a c ÍN D u r a n , en: El proceso penal acusatorio colombiano, t. II, p. 61 y ss.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

1.1.1. Control judicial previo

En el caso del “control judicial previo” se tiene que la función jurisdic-
cional ejercida por el juzgador constituye un requisito para la imposición
de una medida de coerción procesal. En este sentido, dicha potestad judi-
cial girará en tomo a la evaluación de la idoneidad, necesidad, pertinencia
y proporcionalidad de lo requerido por el fiscal o, en su caso, por el actor
civil dentro de los límites de su pretensión.

Otra característica de esta manifestación radica en que el juez no tiene

poderes nulificantes respecto del requerimiento fiscal o la solicitud del ac-
tor civil, sino que su pronunciamiento podrá reducirse a decretar la inadmi-
sibilidad, improcedencia o la fundabilidad de lo pretendido por las partes.

Claros ejemplos de ello se encuentran recogidos en los incidentes

generados con ocasión del requerimiento de prisión preventiva (art. 271
CPP de 2004), de detención domiciliaria (art. 290 CPP de 2004), de una
medida de impedimento de salida (arts. 295-296 CPP de 2004), de embar-
go (art. 303.3 CPP de 2004), entre otros similares.

1.1.2. Control judicial posterior

El “control judicial posterior” se distingue por la concurrencia mani-
fiesta - y no latente- del peligro en la demora que supondría mantener la
medida cautelar adoptada.

Debido a ello, los poderes del juez ya no girarán en tomo a conceder

o no la medida de coerción requerida por el fiscal, sino a evaluar la legali-
dad de la intervención realizada directamente por la policía o bajo la con-
ducción del Ministerio Público. En consecuencia, el juez, luego de realiza-
do dicho examen, podrá bien emitir el auto confirmatorio correspondiente
o, en su defecto, decretar la nulidad de la medida adoptada por el director
de la investigación o 'la policía.

Esta manifestación se ve reflejada, por ejemplo, cuando el fiscal, en ca-

sos de flagrancia delictiva, interviene en el domicilio con la finalidad de de-
tener al sospechoso (art. 214.1 CPP de 2004) o cuando, por el tiempo que
supone la tramitación regular, la policía, directamente o bajo la conducción
del fiscal, acopia los efectos dct delito o los instrumentos con que se hubie-
ra ejecutado (art. 316.1 CPP de 2004). Esta modalidad de control judicial

28
 Parte genera] de las medidas de coerción en el proceso penal

también procede en los casos de examen corporal, cuando este se ejecutó

bajo supuestos de urgencia o peligro en la demora y no se pudo esperar la
orden judicial (art. 211.3 CPP de 2004).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir la regulación de algunas me-

didas de coerción cuya procedencia, excepcional, se encuentra exenta de
control judicial. Esto se aprecia en la posibilidad del Ministerio Público de
conducir compulsivamente al justiciable o a cualquier otra persona citada
bajo apercibimiento para la realización de ciertas diligencias en particular
(arts. 66.1 y 126 CPP de 2004).

El control judicial posterior también se observa en el instituto de la de-

tención policial por razones de flagrancia (art. 263 CPP de 2004). En el apar-
tado correspondiente se evaluará la idoneidad o no de esta técnica legislativa.

2. Principio de legalidad
Recogido en el artículo 2.24.b de la C onst, el principio de legalidad
informa que no está permitida forma alguna de restricción de la libertad
personal distinta a la prevista en la ley. Esta acepción fue ampliada en con-
cordancia con los artículos V IT P y 253,1 del CPP de 2004, según los cua-
les el principio de legalidad constituye un óbice para que el juez o cual-
quier órgano público pueda restringir el ejercicio de cualquiera de los de-
rechos de los justiciables en modo y forma (procedimientos) distintos a lo
previsto en la ley.

Asimismo, siguiendo las citadas disposiciones del Código Procesal Pe-

nal de 2004, se tiene que la observancia del principio de legalidad no se
pone de manifiesto únicamente cuando el operador se ciñe en su actuación
a lo dispuesto por ley (acepción clásica del principio de legalidad), sino
que, a su vez, se exige que el operador, antes y durante la aplicación de la
ley, observe y analice si lo regulado en ella afecta o no otras garantías de
rango constitucional (acepción constitucional del principio de legalidad)(2í).23

(23) Desde esta perspectiva, en la actualidad, el cumplimiento de las formas debe comprender !a obser-
vancia de un sistema de garantías que solo protege al imputado, la institucionalización del conflicto en
virtud del cual las formas procesales regulan el derecho a la víctima o, en este caso, la buscan tutelar y,
finalmente, se consagran como condición necesaria para garantizar el principio de objetividad que debe
regir en la actividad del Ministerio Público y de cualquier otro funcionario; de modo que el principio
Sub examine no resulta burlado por el mero incumplimiento de la ley, sino cuando, con ocasión de dicho

29
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En consecuencia, se advierte que, en cumplimiento del principio de le-

galidad, el juez puede apartarse de la ley o no aplicarla si advierte que su
tenor va en contra de las garantías que fundan el ordenamiento jurídico o
las afectan desproporcionadamente.

2.1. Manifestaciones
El principio de legalidad en materia coercitiva tiene dos manifestacio-
nes. Por un lado, según dicho principio, el juez se encuentra impedido de
crear pretorianamente medidas de coerción distintas a las previstas en el
Código procesal penal (art. 253.1 y 2 CPP de 2004), salvo en los supuestos
de las medidas anticipadas (art. 312 CPP de 2004) y, por otro lado, la pro-
cedencia de una medida de coerción debe realizarse con estricta sujeción
al procedimiento legalmente establecido (art. 139.3 Const.)(24).

2.1.1. El juez no puede crear pretorianamente medidas de coerción proce-

sal que afecten derechos tales como la libertad personal, integridad
personal, inviolabilidad del domicilio, el secreto de las telecomuni-
caciones, a la propiedad y otros de rango constitucional, salvo en los
casos de las medidas anticipadas
Ello implica, por un lado, que el legislador, al momento de regular una
medida coercitiva, no solo debe precisar las medidas de coerción procesal
en cuanto a su modalidad (mandato de detención, detención preliminar ju -
dicial, prisión preventiva, entre otros), sino también en relación al especí-
fico derecho o interés que se pretende cautelar, el periculum in mora que
concretamente se pretende neutralizar y la particular forma de su ejecución.

En consecuencia, dentro de este plano, el principio de legalidad supone

una restricción para el legislador que le impide emplear fórmulas genéri-
cas que faculten al juzgador a utilizar medidas de coerción indeterminadas
o sui géneris creadas para cada caso concreto; de lo contrario, se afectaría

incumplimiento, se trasgrede cualquiera de estos valores constitucionales. En este sentido, B in d e r ,

El incumplimiento de lasformas procesales, pp. 49-50; M a ie r , en; Antología, pp. i 89-205.
(24) Dentro de la concepción de la Corte, el principio de legalidad de las medidas de coerción procesa!
supone que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto formal), pero, además, con estricta sujeción a los procedi-
mientos objetivamente definidos por la misma (aspecto material). SCIDH, caso: Gangaíam Panday vs.
Surinam (párr. 47), 21 de enero de 1994; SCIDH, caso; Cesti Hurtado vs. Perú (párr. 42), 29 de setiembre
de 1999.
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

la seguridad jurídica que, incluso, en el proceso penal se debe tutelar en re-

lación al justiciable que se encuentra investigado por el Estado a través de
sus órganos públicos.

Por otro lado, respecto a la actividad judicial, la manifestación del prin-

cipio de legalidad vincula al juez en el sentido de que este solo puede con-
ceder medidas de coerción de carácter típico, es decir, que el órgano juris-
diccional solo puede aplicar medidas de coerción previamente reguladas e
individualizadas por ley.

Cabe señalar que esta manifestación resulta inobservada, por ejemplo,

cuando el juzgador ordena una medida de coerción procesal desatendien-
do los requisitos que la ley establece para su imposición; así como cuando
se ordena la detención preventiva o prisión provisional sin tener en consi-
deración el cumplimiento convergente de los tres requisitos establecidos
en el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004

Desde esta perspectiva, la regulación de las medidas anticipadas (art.

312 CPP de 2004) constituye un supuesto que afectaría directamente a esta
manifestación del principio de legalidad cuando su procedencia implica la
afectación de un derecho constitucional distinto y con mayor valor que el
patrimonial: nos referimos a los supuestos en los cuales el juez ordena su
aplicación a efectos de evitar la permanencia del delito o la prolongación
de sus efectos lesivos. Sobre el particular, se abundará con más detalles en
el acápite correspondiente.

2.1.2. El juez se encuentra autorizado por ley para crear pretorianamen-

te medidas de coerción procesal de naturaleza anticipatoria y con fi-
nes patrimoniales
De acuerdo con esta expresión del principio de legalidad el empleo de
fórmulas genéricas para permitir al juzgador la creación de ciertas medi-
das de coerción en atención al caso concreto no constituyen una violación
al principio de legalidad, siempre y cuando dicha técnica legislativa se en-
cuentre dentro de un procedimiento preestablecido por ley y no suponga
desviación de la jurisdicción predeterm inada^. 25

(25) En este sentido, véase el capítulo tercero del tomo primero de esta obra.

31
 Arsenio Oré Guardia! Derecho Procesal Penal peruano

Otro argumento que abunda en este sentido gira en tom o al reconoci-

miento legal, a través del artículo 312 CPP de 2004, del denominado po-
der general de cautela(2S) predicable respecto de la potestad jurisdiccional
en tutela de los derechos patrimoniales.

No obstante lo señalado, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto

que dicha institución también tiene por finalidad evitar la permanencia del
delito o la prolongación de sus efectos. Bajo esta fórmula legal, el principio
de legalidad se convierte en un instrumento que le permite al Estado inter-
venir directamente en la libertad del investigado bajo cualquier modalidad
y sobre la base de criterios configurados casuísticamente.

2.1.3. La imposición de una medida de coerción se encuentra supeditada

al cumplimiento previo de una serie de actos que constituyen el pro-
cedimiento preestablecido por ley
Ello implica que, en materia cautelar, los jueces no pueden crear pre-
torianamente procedimientos para conseguir la aplicación de las medidas
de coerción procesal, debiendo, en todos los casos, sujetarse a lo prescri-
to por ley.

Una de las formas cómo esta manifestación resulta violada es cuando

los mismos funcionarios disponen la detención fuera de los supuestos pre-
vistos por ley. Así lo advirtió el Tribunal Constitucional al revocar la reso-
lución judicial que confirmaba un mandato de detención producido sin au-
torización judicial y fuera de los supuestos de flagrancia, a pesar de haber-
se comunicado oportunamente de ello al Ministerio Público y al órgano ju -
risdiccional competente2 (27).
6

En este mismo sentido, el principio sub examine resulta burlado cuan-

do, a nivel policial, se procede con la detención en casos no previstos por

(26) Sobre el particular, este instituto procesa! es de larga data en materia civil, conforme se advierte en
C h iq v e n d a , Instituciones de Derecho procesal civil, vol. 3, pp. 163-164; C a l a m a NDREI, Introducción
al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 142; K ie l m a n o v ic h , Medidas cautelares,
pp, 413-423; A m a n o D e h o , en Problemas del proceso civil, pp. 673-693; entre otros.
(27) En aquella oportunidad, el motivo que llevó al Tribunal Constitucional a declarar fundada la demanda
de hábeas Corpus no fue que la detención se haya producido sin orden judicial ni que los agentes de
policía hayan comunicado con posterioridad al Ministerio Público y ai Poder Judicial de la intervención
realizada ex officio -m ás aun cuando ello se encuentra permitido-; sino que, per se, dicha interven-
ción policial se realizó en un caso donde no existia flagrancia. Exp. N° 1318-2000-HC/TC (ff. jj. 2-6),
caso: Cornelio Lino Flores.

3 2 _______________________________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

ley5285 o, a pesar de estar reconocida la retención policial (art. 209 CPP de

2004), los agentes aplican esta medida para fines distintos de los previs-
tos legalmente2 (29)3
8 .
0

3. Principio de necesidad
Se entiende por principio de necesidad a aquel valor en virtud del cual
las medidas de coerción solo podrán ser concedidas cuando sean imprescin-
dibles y no existan otros mecanismos más eficientes para conjurar el peli-
gro que supone la actitud adoptada por el justiciable respecto de la sustan-
ciación regular del proceso penal o la posterior ejecución de la sentencia<30).

Desde esta perspectiva, el legislador ha previsto que las medidas de

coerción procesal solo tendrán lugar cuando fueran indispensables, en la
medida y por el tiempo estrictamente necesario (art. 253.3 CPP de 2004);
de modo que, si no se impone bajo este contexto, la finalidad de las medi-
das de coerción procesal puede ser trastocada con la inevitable consecuen-
cia de que la sentencia condenatoria devenga en una mera declaración ju -
dicial que convalide una privación anticipada de la libertad.

Cabe señalar que los presupuestos sobre los que se basa la medida para
tener la calidad de indispensable deben ser regulados de tal forma que la
afectación del derecho fundamental en cuestión -se a de libertad, intimidad

(28) Ello se advierte, por ejemplo, cuando la policía, fuera de lo previsto por la Ley de Extranjería, detiene a
un ciudadano extranjero por encontrarse en una situación m igratoria irregular. En este sentido, véase el
Exp. N° 849-2000-HC/TC (f. j. 2), caso: James Louis King. Asimismo, M o r a l e s P e r a l t a , Diagnóstico
de la actividad funcional de la policía de extranjería en el control de los extranjeros, <[Link]
■ [Link]/direcclones/dirseg/biblioteca/EXT/Control%20de%20Extranjeros/CONTROL%20DE%20
[Link]>.
(29) En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado que la conducción compulsiva de cualquier
persona a un local policial y su retención en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y
motivado del juez o la circunstancia de comisión de flagrante delito, constituye un atentado contra la
libertad individual. Exp. N° 849-2000-HC/TC (f. j, 5), caso: James Louis King.
(30) Eu este sentido, la Corte Suprema ha señalado que “(...) en materia de derechos fundamentales la lega-
lidad ordinaria debe ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de dichos derechos;
de suerte, que la exigencia del principio de necesidad se imponga, en cuya virtud, se requiere: (i) la
excepcionalidad, conforme a la cual la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general y
aplicarse cuando no cabe otra opción para el cumplimiento de los fines que la justifican; y, (ii) la subsi-
diariedad, que obliga al órgano jurisdiccional a examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos
materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho
a la libertad que, asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión preventiva, ello no obstante, so
supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental (,..)”, Sentencia casatoria N° 631-2015-Arequipa
(f.j. 8).
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

o cualquier otro análogo- no sea irreversible o, en su caso, no deje sin con-

tenido el núcleo duro del mismo.

Así, por ejemplo, tenemos que una medida de suspensión preventi-

va de derechos -com o es el caso de la suspensión temporal del ejercicio
de la patria potestad en los casos de violencia familiar (art. 298.1.a
de 2004); la prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su
caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquel o la
suspensión temporal de visitas (art. 298. l.e de la
temporal de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o para
portar armas de fuego (art. 298. l.d de 2004)- afecta directamente el
principio de necesidad, pues su posible imposición no coadyuva a la fina-
lidad de conjurar el peligro que supone para la sustanciación o la eficacia
del resultado del proceso.

De hecho, según el artículo 297.1 del CPP de 2004, la suspensión pre-

ventiva de derechos tiene por finalidad evitar la continuación de la ejecu-
ción del delito o su reiteración. De ahí que esta medida, por guardar rela-
ción directa con el conflicto primario, pueda subsumirse dentro del catálo-
go de medidas de coerción sustancial distintas a la pena y puede ser apli-
cada con anterioridad a una sentencia condenatoria. En suma, se trataría de
medidas de seguridad previstas para restringir la libertad de sujetos no pe-
ligrosos, aspecto que, desde ya, va en contra de los principios del debido
proceso y juicio previo, que sustentan todo el proceso penal.

4. Principio de proporcionalidad
Formulado de manera general, el principio de proporcionalidad es un
elemento distintivo de todo ordenamiento jurídico sometido a los princi-
pios del Estado de Derecho(31) que, en materia coercitiva dentro del pro-
ceso penal, encuentra su reconocimiento expreso en el artículo 253.2 del
CPP de 20Q4(32).

(31) H a s s e m e r , en: Limites al Derecho penal, p. 193.

(32) Si bien el principio de proporcionalidad no fue recogido expresamente en el Código de Procedimientos
Penales de 1939 ni por el Código Procesal Penal de 1991, ello no fue impedimento para que los tribu-
nales lo apliquen, pues para tai fin se bacía referencia al artículo 200 de la Const. que ha consagrado
el principio en referencia como parte constitutiva del debido proceso, o al desarrollo jurisprudencial
producido sobre el particular. Sobre este último punto, véase el Exp. N° 1209-2006-PA/TC (f, j. 28),
caso: Compañía Cervecera Ambev Perú SAC; Exp. N" 03576-2009-PHC/TC (f. j. 10), caso: Alberto
Moreno Rojas del Rio, entre otros.

34 ________________________________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

De este modo, el principio sub examine ilumina todo el conjunto de

medidas de coerción, no siendo necesario hacer una distinción en cuanto a
sus implicancias en relación al derecho que se busca tutelar, al derecho que
se trasgrede o a la finalidad que se persigue(33)34. Por el contrario, los sub-
príncipios que comprende este valor constitucional son igual de exigibles
al juez, sea cuando se le requiera una medida de coerción con fin cautelar
real, cautelar personal, o, en su caso, al policía o al fiscal cuando, duran-
te el ejercicio de su función preventiva o de investigación, respectivamen-
te, se ven en la necesidad de afectar ciertos derechos constitucionales, por
ejemplo, como son los supuestos de flagrancia.

Dicho esto, el principio de proporcionalidad debe entenderse como la

equivalencia entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del
peligro procesal, de modo que el grado de afectación que el ordenamien-
to permite respecto de cierto derecho fundamental no debe ser mayor a la
finalidad buscada con ello.

En consecuencia, resulta que el presente principio se pone de manifies-

to respecto de las medidas de coerción no solo al momento de su imposi-
ción, sino también durante su ejecución, frente a la posible variación, re-
forma, revocatoria o cese(34;i.

Así lo manifestó la Corte Interamericana de Derechos Humanos al ex-

poner que, “(...) de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se de-
riva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá
de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el de-
sarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la jus-
ticia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva (...).
En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por
un plazo desproporcionado respecto de 3a pena que correspondería al delito
imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.

(33) Así, por ejemplo, los autores que reconocen la consagración de la proporcionalidad en materia de coer-
ción rea) son Ca r r ió n L u g o , Tratado de Derecho procesal civil, t. V, p. 232; H in o s t r o z a M in g u e z , El
embargo y otras medidas cautelares, pp. 35-36 mientras que, en materia coerción personal, se advierte
lo propio en los estudios de P u j a d a s To r t o s a , Teoría general de medidas cautelares penales, pp. 139
y SS., A s e n c j o M e l l a d o , en: El nuevo proceso penal, p. 496 y ss.; B a r o n a Vil a r , Revista del Poder
Judicial, 2006/19, p, 244-245, entre otros.
(34) En este sentido, Pe y r a n o , E l prin cip io de p ropo rcion a lida d y su influencia en las decisiones judiciales,
<[Link]
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en con-
tra de principios generales del derecho universalmente reconocidos”05*.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que “(...)

La duración desproporcionada de dicha medida [cautelar] desvirtúa la fun-
cionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutación de
una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impues-
ta por una resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abati-
miento del individuo, quien deja de ser ‘sujeto’ del proceso, para conver-
tirse en ‘objeto’ del mismo”06*.

Para satisfacer el principio de proporcionalidad en la regulación, apli-

cación o ejecución de alguna medida de coerción procesal se debe superar
los siguientes filtros establecidos en el orden que se indica:

4.1. Que la medida de coerción procesal a elegir debe ser idónea (prin-
cipio de idoneidad)
Una prim era exigencia que el juez debe cumplir, a través de la motiva-
ción del auto concesorio de la medida de coerción, o, en su caso, que el ac-
tor debe fundamentar al momento de solicitarla o al requerir su confirma-
ción judicial, es precisar el carácter idóneo de la medida; es decir, precisar
si la afectación del derecho resulta pertinente y adecuada para conseguir el
objetivo propuesto, a la vez que dicho objetivo debe enmarcarse dentro de
un parámetro constitucional07*.

En tal sentido, se tiene que una medida de coerción será idónea cuan-
do su aplicación impida (o por lo menos reduzca) la existencia de un ries-
go de frustración procesal o la peligrosidad del imputado para materializar
ese riesgo08*, en el caso concreto.35678

(35) SCIDH, caso: Suárez Rosero vs. Ecuador (párr. 77), 12 de noviembre de 1997.
(36) Exp. N” 2915-2004-HC/TC (f. j. 12), caso: Federico Tiberio Berrocal Prudencio.
(37) En este sentido, Ca s t il l o C ó r d o v a , en: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporá-
neo, p. 315. Asimismo, la Corte de Casación italiana, en la Casación Penal, Sección III, 12-2-2004 (dep.
7-4-2004) “Borrelli s/recurso", precisa que la idoneidad resulta observada cuando esta es relacionada
“(■■•) con la naturaleza y el grado de las exigencias cautelares a satisfacer”, M o r t l l o -G u g u e l m i , en
La injerencia en los derechos fundamentales del imputado, t, III, p. 530.
(38) P u j a d a s T o r t o s a , Teoría genera! de medidas cautelares penales, p. 143.
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

En este orden, resulta que no se cumplirá con tal exigencia, por ejem-
plo, cuando el juez ordena una medida de comparecencia restrictiva bajo la
modalidad de vigilancia electrónica (art. 143. 2 CPP de 1991 y 28B.1 CPP
de 2004) para neutralizar el peligro procesal consistente en que el proce-
sado, que tiene doble nacionalidad o viaja constantemente al extranjero, se
sustraiga a la administración de justicia(39)[Link] se satisface esta exi-
gencia cuando, por ejemplo, el juez de investigación preparatoria, dentro
de un proceso penal por delito de uso no autorizado de patente (art. 222
CP), ordena, a título cautelar, una medida anticipada con el fin de no inno-
var a favor del agraviado constituido en actor civil máxime cuando, en este
caso, dicha medida no impide que el investigado pueda seguir comerciali-
zando con la patente que presuntamente es de titularidad del agraviado^5.

4.2. Que la medida de coerción procesal a elegir sea la menos gravosa

entre las idóneas (principio de necesidad en su acepción de mínima
intervención(41))
El segundo filtro, luego de haber seleccionado la o las medidas de coer-
ción idóneas, consiste en identificar la menos gravosa dentro del conjunto
de ellas, para que, a su vez, sea de aplicación indispensable en los térmi-
nos del artículo 253.3 del CPP de 2004(42); disposición esta que encuentra
respaldo constitucional, en lo concerniente a las medidas de coerción que
afectan la libertad personal, tanto en el artículo 2.24.e de la Constitución

(39) En este caso, la medida de coerción idónea hubiera sido que se ordene el impedimento de sal ida del país
(art. 193 del CPP de 1991 y art. 295.1 del CPP de 2004).
(40) En este caso, la medida de coerción idónea hubiera sido una de carácter innovativa, pues así se con-
jura un estado de hecho o de derecho cuya alteración es el sustento de la pretensión del actor (art. 682
CPCivil).
(41) Emplean este término, por ejemplo, G o n z á l e z -C u é l l a r Se r r a n o , El principio de proporcionalidad
en el Derecho procesal español, h ttp://w w w .u clm .es/area/procesal/P [Link] ; Pu j a d a s
To s t o s a , Teoría general de las medidas cautelares penales, p. 144; entre otros.
(42) Así lo entiende la Corte Suprema cuando expone que “(...) si bien el juez está facultado para imponer
al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisión no puede ser arbitraria, sino que debe responder
fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para
asegurar que no exista peligro procesal”. R.N. N° 863-2005, Lima (f. j, 03).
En este mismo sentido, la Corte Interameiicana de Derechos Humanos señala que no basta con et
concurso de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona
sometida a un proceso, sino que también se exige que la medida a aplicarse sea estrictamente necesaria
para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción
de la justicia. SCIDH, caso; Falamara Iribarne vs. Chile (párr. 198), 22 de noviembre de 2005; SCIDH,
caso: Acosta Calderón vs. Ecuador (párr. 111), 24 de junio de 2005; SCIDH, caso: Tibi vs. Ecuador
(párr. 180), 7 de setiembre de 2004, entre otros.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

como en el artículo 9.3 del PIDCP en el entendido de que la prisión preven-

tiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.

No obstante el reconocimiento de dicho deber, cabe señalar que la re-

gulación en materia de coerción personal sirve como reflejo para demos-
trar que la política procesal sobre el particular no ha sido constante; advir-
tiéndose, en algunos casos, cómo la tendencia consistió en acatar en apa-
riencia dicha obligación, mientras que en otros momentos, se prefirió bur-
larla, conforme se puede apreciar a continuación:

a. En el plano legislativo, se advierte la ausencia de una dirección unívo-

ca en la regulación de las medidas de coerción personal. Así por ejem-
plo, la Ley N° 30076, de fecha 15 de agosto de 2013 establece, por un
lado, que no es posible imponer prisión preventiva por el solo hecho
de que el imputado pertenezca a una organización delictiva o se rein-
tegre a la misma -sin perjuicio de lo regulado en los literales a y b del
artículo 268 del CPP de 2004-; sin embargo, por otro lado, la misma
ley ha flexibilizado las exigencias para prolongar el plazo de la prisión
preventiva con la ampliación de nuevos supuestos<43). Lo propio se apre-
cia en la extensión de los plazos de detención regulados en el Código
Procesal Penal de 1991. Finalmente, cabe recordar que estas modifica-
ciones pueden aplicarse de manera inmediata.

b. En el plano judicial, también se aprecia la vulneración del principio

de necesidad de la coerción. En ese sentido, son frecuentes los manda-
tos de detención o su continuidad sustentados en criterios ajenos a los
fines procesales. Así podemos citar los siguientes ejemplos:

- Hasta antes de la Ley N° 29439, del 19 de noviembre de 2009, el

impedimento de salida del país o detención domiciliaria carecían
de límite temporalí44),43

(43) Ello se advierte en la reciente modificatoria del artículo 274 del CPP de 2004, a través de la LeyN030076.
Con la nueva regulación es posible prolongar la prisión preventiva, no solo si concurren circunstancias
que importen “una especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado pudiera
sustraerse a la acción de la justicia", conforme al texto anterior a la modificación. Con la Ley N° 30076,
la prolongación de la prisión preventiva procede, además, si tales circunstancias de dificultad o exigen-
cias de prolongación están referidas al proceso mismo, así como a la posibilidad de que el imputado
obstaculice la actividad probatoria.
(44) En el caso de la señora Bozzo Ro t o n d o , la Sala Pena! Transitoria de la Corte Suprema estableció que
al no existir un plazo para la detención domiciliaria, esta se tenía que aparejar al máximo fijado para la
detención preventiva, esto es, de 18 meses prolongados a 36. Así, con base en esta resolución, la Tercera

38 ___ ______________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

- Cuando se toman en cuenta los vínculos familiares o profesionales

como criterio para establecer el peligro procesal^55.

En el mismo sentido, el principio de necesidad de la coerción resulta

violentado, cuando:

a. Se utiliza el supuesto de flagrancia como un fundamento adicional para

la imposición de prisión preventiva.

b. La prisión preventiva se fundamenta en el hecho de que un imputado

se retire del acto de reconocimiento en rueda o que haya sido conduci-
do por la fuerza pública para la [Link] toma de muestras para el
examen pericial.

c. Se exige, a efectos de acreditar arraigo domiciliario, la presentación

de documentos a nombre del investigado, desconociendo un dato de la
realidad peruana que evidencia el alto número de personas que no son
titulares de los inmuebles en que residen, pues viven en condición de
alojados, precarios, o dependientes^.

d. Se mantiene detenido al investigado luego de que este ha prestado su

declaración correspondiente, ha participado en todas las diligencias
programadas, y ya no existen más pruebas que actuar ni peligro proce-
sal que conjurar.

e. Se ordena la detención teniendo como único fundamento la gravedad

de la pena.

Sala Penal Especial (Exp. N° 31-2002) otorgó, al vencerse el plazo de 36 meses, ¡a libertad a la señora
B o zzo R o t o n d o , quien continuó asistiendo a! juicio oral en esa calidad,
(45) El señor R o d r íg u e z M e d r a n o fue Vocal Supremo del Perú, procesado por la justicia penal especia-
lizada en delitos de corrupción de funcionarios. En este caso se violentó el principio de necesidad al
tergiversar el sentido délos presupuestos materiales para habi litar la detención judici al, al entender que
ella se configura principalmente con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus
bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor. Exp. N° 1567-2002-HC/TC (f. j. 6), caso: Alejandro
Rodríguez Medrano.
(46) Ello se puede advertir en el auto de vista de fecha 20 de mayo de 201 i, suscrito por la Sala de Apelaciones
de Arequipa en el Exp. N” 01002-2011. En dicho caso, el adquem consideró que el arraigo domiciliario
no resulta acreditado, a pesar de haberse evidenciado que el Investigado vive en la dirección señalada
por su persona, toda vez que los documentos presentados (específicamente, los recibos de servicios
básicos) señalaban que el propietario del inmueble era la abuela del justiciable.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

No obstante que dichas medidas suelen emplearse por costumbre o

inercia, como si la labor del juez fuera automática e irreflexiva; otro moti-
vo que lleva al legislador a flexibilizar los presupuestos para la proceden-
cia de una medida de coerción o su excesiva prolongación, o al órgano ju -
risdiccional a aplicar la ley con fines distintos al instituto sub examine es
la presión mediática fundada en una errónea percepción del proceso penal
al creer que este y sus mecanismos intrínsecos tienen por finalidad garan-
tizar la seguridad intema.

En ese sentido, se advierte cómo en algunos códigos procesales extran-

jeros se atribuye a dicho instituto fines propios de las medidas de coerción
sustancial, esto es, fines de carácter preventivo general o especial cuando
para ello se encuentra prevista la pena(47).

En efecto, solo así se puede entender cómo es que en la actualidad, ta-

les sectores de la sociedad entiendan que el incremento de la criminalidad
es una consecuencia de la no imposición de una medida de coerción pro-
cesal privativa de la libertad, cuando justamente ello - e l carácter punitivo
o no del hecho crim inógeno- aún no se discute por encontrarse la causa a
nivel de instrucción o investigación.

Con todo ello, consideramos que pretender que la actuación judicial se

supedite a las exigencias o cuestionamientos de la prensa o de ciertos sec-
tores políticos, supone no solo una clara intromisión en la función judicial,
sino también el desborde del normal desarrollo de un Estado de Derecho
acorde con las exigencias internacionales relativas a la observancia de los

(47) Así, entre otros fines, el artículo 503.1.l.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la prisión
preventiva tiene como finalidad evitar que el procesado pueda actuar contra Ids bienes jurídicos de la
víctima, mientras que el artículo 274.1.c del Código de Procedimientos Penales italiano establece la
procedencia de la prisión preventiva cuando, de los actos concretos adoptados por el procesado, se colija
que este pueda cometer delitos graves mediante uso de armas u otros medios de violencia personal.
Lo propio se advierte en algunos códigos latinoamericanos, como, por ejemplo, en el artículo 140.C del
Código Procesal Penal chileno, donde la procedencia de la prisión preventiva exige, entre otros pre-
supuestos, que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
En el mismo sentido, adviértase el artículo 239 del Código Procesa! Penal de Costa Rica, en el cual
se precisa que la prisión preventiva puede proceder, entre otros requisitos, cuando haya flagrancia en
delitos contra la vida, delitos sexuales y delitos contra la propiedad en los que medie violencia contra
las personas o fuerza sobre las cosas o se trate de casos de reincidencia, entre otros.
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

derechos humanos, y termina por convertir al Estado en un ente autoritario

en los términos concebidos por la escuela de! positivismo criminológico(4S).

Por todo ello, entendemos, siguiendo a en primer lugar, que

la judicatura debe defender y mantener su independencia e imparcialidad
durante el ejercicio de su función jurisdiccional, no obstante la constante
presión mediática de la cual pueden ser víctimas los propios jueces; en se-
gundo lugar, que la prensa debe cumplir un rol formativo de conciencia so-
cial basada en valores positivos y no en criterios de venganza o de repre-
sión desmedida; y, en tercer lugar, que la política debe estar dirigida a brin-
dar seguridad ciudadana a través de los medios adecuados, sin instrumen-
talizar el proceso penal para dichos fines, máxime cuando para ello existen
otros mecanismos, incluso no punitivos, que pueden ser de mayor provecho.

4.3. Que la medida de coerción procesal a elegir sea proporcional en sen-

tido estricto (principio de ponderación)
Siguiendo lo expuesto por el Tribunal Constitucional, se exige al juez
penal, principalmente, precisar la medida de coerción a imponer al caso
concreto, tomando en consideración que “cuanto mayor es el grado de la
no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser
la importancia de la satisfacción del otro,,(50>.48950

(48) Es interesante apreciar cómo los reclamos provenientes de dicho sector (medios de prensa y de cierto
sector de la política) en el sentido de que se puede reforzar la seguridad ciudadana manteniendo presos
sin sentenci a o presos provisionales por el tiempo que duren los procesos penales guardan cierta si militad
con los argumentos esgrimidos por la escuela del positivismo criminológico, donde se entendía que el
proceso penal no tiene por finalidad la búsqueda de la verdad, ni obtener el convencimiento del juez a
través del contradictorio, sino únicamente servir como un mecanismo de defensa social. Confróntese
ello en Fe r r i , L o s nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento pena!, p. 304 y ss.
(49) De conformidad con el citado autor, se debe evitar caer en maniobras que respondan a las campañas de
sensación de inseguridad o las campañas de la ley y el orden. “En Latinoamérica existe una tendencia
muy fuerte a generar entre la población una sensación de inseguridad continua; se trasmite el mensaje
de que ‘todos estamos en peligro’, de que en cualquier momento las ciudades van a ser invadidas por
los delincuentes que habitan en los cinturones de la pobreza y que, por tanto, tenemos que encerrarnos
en nuestras casas y poner candados y rejas por todos los lados, transformándolas en pequeños casti-
llos feudales. Frecuentemente, la prensa comete ei tremendo error de prestarse a este juego (...) En
Latinoamérica estamos hartos de este tipo de discurso porque, cada vez que viene alguien con mano
dura, quedamos peor que como estábamos antes. Si no están alerta, pues, frente a este tipo de maniobras,
el periodismo judicial puede convertirse en un canal de políticas más nefastas de nuestra sociedad”.
Bin d e r , en Justicia penal y Estado de Derecho, pp. 270 y 271.
(50) Exp. N° 045-2004-AI/TC (f. j. 40), caso: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.
 Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano

No obstante ello, cabe señalar que dicha formulación no debe reducirse

a la ponderación de los principios o derechos que se encuentren en juego,
sino que también se debe tomar en consideración y sopesar los distintos inte-
reses o pretensiones como las circunstancias mismas en las que se garantiza
una potestad o el ejercicio de un derecho frente a la afectación del otro(51).

Dicho esto, el subprincipio de ponderación resulta violentado cuando,

por ejemplo, bajo el entendido de que el tiempo transcurrido bajo arresto
domiciliario no tiene efecto jurídico alguno dentro del contexto del Código
Procesal Penal de 1991 (art. 143.1), se hace un uso abusivo de él al mante-
ner privado de su libertad locomotora al justiciable por tiempo indefinido,
afectando otros derechos como el trabajo o el estudio (caso Héctor C h u m -
pit a z y el de los hermanos M o is é s y A l e x W o l f e n s o n (52)5
3).

Cabe agregar que dicha situación resultaba más crítica dentro del pro-
ceso penal regulado por el Código de 1939 debido a que en dicha norma-
tiva no se establecían los plazos legales de cada etapa procesal, aspecto
este que fue parcialmente superado con la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal de 2004 (arts. 334.2 y 342).

Otro aspecto que se deduce de este filtro consiste en que la referida

ponderación siempre debe realizarse en relación a cada caso concreto, to-
mando en cuenta las particularidades y el contexto en el que se producen
los presupuestos formales y materiales que habilitan la imposición de una
medida de coerción. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado
que “(■•.) la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la
prisión preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una pon-
deración de los elementos que concurran en este, [implica] que en ningún
caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de de-
lito que se impute al individuo”(53:i; a la vez que dicho test tampoco debe

(51) C a s t il l o C ó r d o v a , en El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, p. 315.

(52) El señor C h u m p it a z G o n z á l e z era regidor de la Municipalidad de Lima y a su vez entrenador de
fútbol eD una academia deportiva; mientras que los hermanos W o l f e n s o n eran propietarios de un dia-
rio. Todos ellos estaban siendo procesados y se les había impuesto detención domiciliaria, sin embargo
no se les permitía salir a trabajar debido a que, en primera instancia, se entendió que ello configuraba
peligro procesal cuando, por el contrario, ello demostraba que las mencionadas personas no solo tenían
arraigo domiciliario sino también laboral. Exp, N° 1565-2002-HC/TC (f. j. 07), caso: Héctor Chumpitaz
González; y eí Exp. N° 6201-2007, caso: Moisés Wolfenson Woloch.
(53) SCI0H, caso: López Álvarez vs. Honduras (párr. 81), 1 de febrero de 2006.

4 2 ________________________________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

realizarse tomando como referencia únicamente las características perso-

nales del imputado y la gravedad del delito(54).

5. Principio de prueba suficiente

Según este principio, tanto el legislador como el juzgador al momento
de regular o aplicar una medida de coerción, respectivamente, deben ob-
servar que si la medida es más gravosa, mayor debe ser el respaldo de ele-
mentos de juicio que sustente la verosimilitud del hecho criminoso; advir-
tiéndose desde esta perspectiva un carácter extremadamente funcional en
cuanto a su contenido material.

En este sentido, debido al principio en referencia tenemos que la im-

posición de la prisión preventiva, por su elevado grado de afectación del
derecho a la libertad personal, exige que el fiscal reúna “fundados y graves
elementos de convicción’' que acrediten el fumus comissi delicti (art. 268.a
CPP de 2004), a diferencia de la comparecencia simple (art. 286 CPP de
2004) que se puede ordenar cuando los elementos de convicción se encuen-
tran por debajo del baremo señalado, y, a su vez, tengan la calidad o supe-
ren a los indicios reveladores de la existencia de un delito imputable al pro-
cesado (art. 336.1 CPP de 2004).

Ahora bien, cabe destacar, conforme se advierte en el considerando sé-

timo de la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, que, por ejemplo,
“(...) es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado
tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se
sostiene desde la perspectiva del Derecho procesal, pues la norma no exige
evaluar la existencia o inexistencia de un presupuesto -q u e no lo e s- sino
impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar
la prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido,
cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses,
no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado
del proceso penal se encuentra asegurado”.

De otro lado, en la práctica, algunos jueces otorgan la medida de coer-

ción procesal -com o es el caso de la prisión preventiva- debido a que el
imputado no ha logrado acreditar el arraigo y no porque el fiscal, en efecto,

(54) En este sentido, SCIDH, caso: López Álvarez vs. Honduras (párr. 69), 1 de febrero de 2006.

43
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

haya acreditado la existencia de peligro procesal. En algunos casos, para

descartar el arraigo domiciliario, se considera que el peligro procesal no se
neutraliza con la existencia de un domicilio fijo señalado por el procesado(55),
ya que, para algunos jueces, esto no le impide sustraerse de dicho lugar

Por todo ello, consideramos que la evaluación del peligro procesal no

debe partir del examen aislado de alguno de los componentes de este cri-
terio, sino que debe ser consecuencia de una valoración global del hecho,
del imputado y de sus circunstancias(56).

A partir de lo anterior, consideramos que, en la práctica, el principio de

prueba suficiente es utilizado en perjuicio del investigado, lo cual también
afecta el derecho a la presunción de inocencia: mientras el imputado no
acredite tener arraigo en los términos establecidos en la Res. Adm. N° 325-
2011-P-PJ, se presumirá que éste no tiene obligación alguna de mantener-
se en un lugar determinado.

V. Características

Luego de haber concluido el análisis de los principios, ahora corresponde

estudiar las características de las medidas de coerción en el proceso penal.

Así, teniendo en consideración que por “características” se hace refe-

rencia a una cualidad que sirve para distinguir nuestro objeto materia de

(55) Cabe apreciar, por ejemplo, la resolución de apelación que revoca el auto desestimatorio de prisión
preventiva dentro del Exp. N° 01002-201 i-43 -anteriormente citado- emitida por la Corte Superior de
Arequipa en la que, al referirse a la actividad probatoria de la defensa en un incidente de prisión pre-
ventiva, señala que “(...) no basta demostrar que una persona tiene un lugar donde vivir para demostrar
arraigo. Lo que se tiene que demostrar es que tal domicilio vincula de alguna manera al encausado
para permanecer en la ciudad, como lo tendría el propietario del inmueble, o quien tiene que asumir
un derecho o un deber sobre el mismo (...)”. Lo propio también se advierte en el auto de vista emitido
por la Corte Superior en referencia, dentro del Exp. N° 01630-2011-53 de fecha 4 de julio de 2011.
(56) Lo expuesto es coincidente con lo establecido en el considerando sexto de la Res. Adm. N° 325-2011-
P-PJ que sostiene lo siguiente: “Que un problema fundamental viene dado por la definición del arraigo,
regulado por el artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal. Un dato fundamental que es de
tener en cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado
Código, es que se está ante lo que se puede denominar “tipologías referenciales”, destinadas a guiar
el análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo
taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria una
valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del
peligrosismo procesal”.

44 _______________________________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

estudio de cualquier otro analizado en el presente manual; destacamos las

siguientes características de las medidas de coerción procesal:

1. Instrumental idad

2. Provisionalidad

3. Mutabilidad (rebus sic síantibus)

4. Temporalidad

5. Autonomía

6. Urgencia

Seguidam ente expondrem os los alcances de cada una de dichas

características:

1. Instrumentalidad
Tomando en consideración el concepto de coerción procesal asumido,
resulta que la instrumentalidad constituye su principal característica, en vir-
tud de la cual no se concibe la regulación o aplicación de medidas de esta
naturaleza con fines ajenos del proceso penal.

Desde esta perspectiva, la instrumentalidad supone un vínculo rela-

cional en virtud del cual las medidas de coerción no constituyen un fin en
sí mismas, sino que su imposición y ejecución se encuentra estrechamen-
te vinculada a garantizar ciertos fines procesales, tales como, de ¡ege lata,
prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia

evitar el peligro de reiteración delictiva (art. 253.3 CPP de 2004).

En consecuencia, dado que el citado artículo 253.3 del CPP de 2004

regula una pluralidad de fines, tenemos que existen diversos tipos de me-
didas de coerción.

Así, dichas medidas serán de naturaleza cautelar cuando tengan por fi-
nalidad prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes, de insol-
vencia sobrevenida o la obstaculización de la averiguación de la verdad.
En suma, dentro de este contexto nos encontramos frente a un conjunto de
decisiones judiciales producidas con la finalidad de garantizar la emisión
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

de la resolución-de mérito y su posterior ejecución, salvo cuando su carác-

ter instrumental gira en tomo a la finalidad de evitar la reiteración delic-
tiva, supuesto que va en contra de la naturaleza de la coerción procesal,
dado que con ello se busca prevenir conductas dirigidas a transgredir algún
bien jurídico tutelado por el Derecho penal o, dicho de otro modo, defrau-
dar alguna expectativa recogida en una norma penal de carácter sustancial.

No obstante, dicho catálogo de finalidades, el legislador ha previsto en

el artículo 312 del CPP de 2004 que el juez también puede dictar ciertas
medidas de coerción de carácter instrumental destinadas a evitar la perma-
nencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la eje-
cución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del deli-
to. Nos referimos a las medidas anticipadas que, enmarcándose dentro del
género de medidas provisionales de fondo, a diferencia de los fines estable-
cidos en el artículo 253.3 del CPP de 2004, tienen por finalidad resguardar
o tutelar el derecho material alegado por el sujeto legitimado que es parte
del conflicto penal primario(57)58, sea de carácter penal o civílí58).

Ello se advierte con mayor nitidez en lo regulado en el artículo 314 del

CPP de 2004, en virtud del cual, bajo el empleo de la “pensión anticipada
de alimentos” , nuestro ordenamiento no busca tutelar el derecho a obtener
una resolución eficaz fundada en derecho, sino directamente, bajo ciertos
presupuestos, la tutela inmediata del derecho material alegado por la parte
legitimada consistente en la fijación de una pensión de alimentos a su fa-
vor y que la contraparte se encontrará en la obligación de atender por man-
dato judicial, mientras se resuelva el proceso principal.

Por otro lado, teniendo en cuenta el concepto de instrumental idad, las

medidas de coerción procesal pueden poner en evidencia las siguientes

(57) Destaca dicha particularidad de las medidas anticipatorias, aunque refiriéndose al proceso civil, autores
como Hu r t a d o R e y e s , Fundamentos de Derecho procesal civil, pp. 914-915; y O t t o l e n g h i , Estudios
de Derecho procesal en honor a Hugo Ahina, p. 508.
(58) De acuerdo a la citada regulación, no obstante encontrarse prevista dentro del título IX “Otras medi-
das reales”, se deduce que la finalidad de dicha medida no solo gira en torno a la satisfacción pronta y
anticipada de un derecho de carácter patrimonial, sino que, a la vez, busca tutelar cierta pretensión de
índole penal. Sobre el particular, abundaremos con mayor precisión en el acápite correspondiente a las
medidas anticipadas.

46 _____________________ ;_________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

1.1. La instrumentalidad de las medidas de coerción procesal puede

advertirse antes de iniciado el proceso penal
En virtud de la instrumentalidad, nuestro ordenamiento ha previsto la
posibilidad de que ciertas medidas de coerción procesal se dicten durante
la fase de diligencias preliminares o incluso antes, en la medida de que su
aplicación se encuentra inexorablemente sometida al inicio de dicha fase
procesal o al inicio formal del proceso penal principal, bajo sanción de pér-
dida de eficacia iure et iure si, dentro del plazo previsto por ley, esta fase
no alcanza sus fines(59).

Así, en el caso de la aprehensión por particulares, prevista en el artículo

260 del CPP de 2004, la instrumentalidad de la medida se pone en eviden-
cia desde el momento en que la privación de libertad solo es admitida con
la finalidad de que el ciudadano, dentro de sus facultades, entregue inme-
diatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a
la policía más cercana o, entendemos, al Ministerio Público o al órgano ju -
risdiccional; de modo que, si la referida privación de libertad se da por un
fin distinto, nos encontraríamos frente a la comisión del delito de coacción
(art. 151 CP) o de secuestro (art. 152 CP).

El carácter instrumental de las medidas de coerción también se pone

de manifiesto en el caso de la detención policial o la detención preliminar
judicial, pues estas se ordenan con la finalidad de evitar la frustración de
la investigación penal o garantizar que el fiscal, si lo considera necesario,
emita la disposición que corresponde.

1.2. La instrumentalidad de las medidas de coerción procesal supone

que toda medida de coerción tiene un límite temporal
En efecto, las medidas de coerción procesal no pueden durar por un
plazo mayor al que demanda la sustanciación propia del proceso princi-
pal; encontrándose proscrita, debido a esta característica y al principio de

(59) Eo este sentido, C a r n e l u t t i sostiene que la “(...) función del proceso cautelar no puede ser indepen-
diente del proceso definitivo, ya que existe una situación de subordinación por el cual este -e l proceso
definitivo- no supone la existencia del cautelar, pero este no puede aparecer sin aquel, o, por lo meaos,
sin la supuesta existencia o realización (futura) de aquel”. Ca r n e l u t t i , citado por O t t o l e n g h t , en
Estudios de Derecho procesal en honor a Hugo Alsina, p. 508.

_______________________________________________________ 47
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

proporcionalidad, que una medida instrumental pueda seguir manteniendo

sus efectos a pesar de que el proceso penal común ya feneció(60).

En este sentido, cabe precisar que no puede imponerse o mantenerse

una medida de coerción procesal o aplicarse cuando:

a. Luego de transcurrido los plazos de ley y dentro de la fase preliminar,

el fiscal no requiere alguna medida cautelar complementaria personal
o no ejercita la acción penal (arts. 264 y 266.1 in fine CPP de 2004).

b. Se dispone la reserva o el archivo definitivo de la fase de diligencias

preliminares o se emite la disposición de abstención de continuación
de la investigación preparatoria,

c. A pesar de ejercitar la acción penal, el fiscal no requiere la prisión pre-

ventiva o cualquier otra medida de coerción alternativa, situación en la
cual el juez solo podrá disponer, ex officio, la medida de comparecen-
cia simple (art. 286 CPP de 2004).

d. El fiscal no requiere la prórroga de la prisión'preventiva antes de ago-

tarse el plazo previsto en el artículo 272.1 del CPP de 2004.

e. Se ordena el archivo del proceso principal por concurrir alguna cau-

sal de sobreseimiento prevista en el artículo 344 del CPP de 2004 (art.
347. 2 y 3 CPP de 2004). En el caso de las medidas cautelares reales
—específicamente, tratándose del em bargo- ellas pierden eficacia siem-
pre y cuando la resolución correspondiente tenga el carácter de firme
(art. 306 CPP de 2004).

f. Se declaran fundadas las excepciones de incompetencia, representa-

ción insuficiente del emplazado, falta de agotamiento de la vía corres-
pondiente, cosa juzgada, caducidad, prescripción.

2. Provisiotialidad
En virtud de esta característica se tiene que las medidas de coerción pro-
cesal mantienen sus efectos hasta el momento en que se emite la sentencia.

(60) Si bien esta es la regla general, en el apartado correspondiente a las medidas de coerción procesal en
particular, se precisarán los aspectos singulares previstos en la ley o que se dan en la práctica.
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

De ahí que, a diferencia de lo sostenido por algunos autores(61), consi-

deramos que no cabe conceptual]zar la característica de provisionalidad en
función a que los efectos de las medidas de coerción procesal tienen una
duración determinada, por las siguientes razones.

Primero, porque, desde el punto de vista técnico, no existe ninguna re-

lación de causa-efecto entre la provisionalidad y la temporalidad, no obs-
tante que toda medida de coerción se desenvuelve necesariamente dentro
de un marco temporal.

Segundo, si entendemos por “temporal” a aquella cualidad de la me-

dida que determina su vigencia dentro de un determinado plazo(62), inde-
pendientemente de que sobrevenga otro evento(63)64,resulta que la tempora-
lidad se encuentra referida a los plazos legales establecidos en los códigos
procesales penales modemos(W). Desde esta perspectiva, dicha caracterís-
tica resulta ser autónoma respecto de la provisionalidad que nos indica que
la medida está destinada a mantenerse en el tiempo mientras no sobreven-
ga un evento posterior.

(61) Adviértase dicha posición en A s e n c io M£I.¡.a d o , en El nuevo proceso penal, p. 505; Sa n M a r t ín

Ca s t r o , Derecho procesalpenal, vol. II,'p. 1068; L e d e s m a N a r v á e z , L o s nuevos procesos de ejecución
y cautelar, p. 40.
(62) P u j a d a s To r t o s a , Teoría general de medidas cautelares penales, p. 235. En este mismo sentido, la
Real Academia de la Lengua Española define “temporal” como aquello que dura por algún tiempo o
que no es eterno, <http;//[Link]/drae/>.
(63) En este sentido, C a l a m a n d r E!, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,
p. 36.
(64) A tal efecto, M a ie r precisa cómo, desde las constituciones modernas -y, posteriormente, a través de
los códigos respectivos-, la tendencia del constituyente fue delimitar la indiscriminada práctica del
legislador ordinario en la regulación de la extensión temporal de las medidas de coerción procesal,
específicamente, las privativas de libertad. Así, se advierte ello en “(...) la nueva Constitución española
que obliga a la ley a fijar el plazo máximo de duración del encarcelamiento preventivo; e¡ Código de
■ . Procedimiento Penal francés que limita hoy. para jos asuntos correccionales -es decir, con excepción
de los crímenes- el plazo de la detención provisional a cuatro meses que pueden ser renovados por
decisión fundada; la Ordenanza Procesal Penal alemana (República Federal de Alemania) establece
el plazo máximo de seis meses para el encarcelamiento preventivo si no ha recaído sentencia a pena
privativa de libertad, con posibilidad limitada de prolongación del plazo en casos excepcionales y por
decisión y posterior control del encarcelamiento preventivo por el máximo tribunal de casación de los
Estados federados o de la Corte Suprema Federal según los casos; la Constitución y !a ley procesal penal
italiana limitan también temporalmente el encarcelamiento preventivo a un mes en los procedimientos
de competencia del pretor, a tres meses para los mandatos de detención facultativos si la pena máxima
amenazada para el delito imputado alcanza los cuatro años de reclusión o es menor, a seis meses si la
pena máxi ma amenazada supera jos cuatro años de reclusión, por último, para los m andatos de detención
obligatorios, a un año si se amenaza con la pena de (...) reclusión inferior a veinte años y a dos años si
la amenaza penal supera ese límite. M a ie r , en Antología, pp. 189-205.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

Dicho esto, resulta que la alusión al transcurso del tiempo implícito

en la provisionalidad es de carácter accidental, mas no consustancial a las
medidas de coerción, máxime cuando ello es la consecuencia necesaria de
cualquier instituto procesal desde el plano ontológico(é5).

Otro aspecto que conviene aclarar es qué debe entenderse cuando se

afirma que las medidas de coerción procesal son provisionales mientras no
se emita resolución de fondo de carácter definitivo65(66)67,máxime cuando a lo
largo del proceso penal se advierten otros institutos que gozan de la mis-
ma característica. .

Así, se puede advertir que toda resolución judicial (sea interlocutoria o

final) tiene carácter provisional o no definitivo mientras no obtenga el ca-
rácter de consentida o firme.

Lo propio se aprecia en las decisiones fiscales emitidas vía principio de

oportunidad en la fase preliminar. En estas tenemos que la decisión de abs-
tención de ejercicio de la acción penal tiene carácter provisional mientras
el fiscal no emita la disposición ordenando el archivo definitivo de la fase
de diligencias previas, resolución que se emite luego de que el investigado
cumpla con los términos del acuerdo celebrado con la víctima.

A efectos de distinguir entre la provisionalidad de las decisiones men-

cionadas y la provisionalidad como característica propia de las medidas de
coerción procesal, es preciso remitimos a la finalidad de las normas proce-
sales que regula cada supuesto.

Por un lado, las decisiones dictadas en casos distintos a las medidas de

coerción procesal nacen provisorias con la esperanza de perder en un de-
terminado momento este carácter y convertirse así en decisiones que de-

(65) En efecto, conforme lo desarrollamos líneas arriba, si lo que se quiere destacar es la “temporalidad”
como característica consustancial a las medidas de coerción procesal, se debe remitir al derecho al
plazo razonable.
(66) Entre otros, C l a r iá O l m e d o , Tratado de Derecho procesal penal, t. V, p. 210; C u b a s V íl l a n u e v a , El
nuevo proceso penal peruano, p, 372.
(67) En términos de Ca l a m a n d r e i , el carácter provisorio del conjunto de medidas citadas nace de la posi-
bilidad de una ulterior decisión, que puede eventual mente sobrevenir para anular o para modificar ¡os
efectos de la decisión del a quo. Ca l a m a n d r e i , Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, p. 39.

50 _______________________________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

procesal nacen y mueren, siendo en todo momento provisorias debido a su

carácter instrumental(6S).

De ello, también se colige que las medidas de coerción procesal siguen

siendo provisionales, a pesar de haberse vencido los plazos para recurrir sin
haber ejercitado tal derecho o haberse agotado el procedimiento recursal con
la obtención de una resolución confirmatoria, pues su finalidad únicamen-
te resulta satisfecha en el momento en que se emite la providencia sobre el
mérito de la controversia!6869*y, añadimos, su correspondiente ejecución(70)7123.

Debido a tal distinción, C a l a m a n d r e i sostiene que mientras “[l]a pro-

videncia sumaria es provisional en la formación, pero definitiva en la fina-
lidad; la cautelar, aun en los casos en que se forme a través de una cogni-
ción ordinaria, es provisoria en el fin,,(7!). Con esta afirmación se advierte
que la provisionalidad tampoco depende del carácter pleno o sumario del
conocimiento del juez respecto de la litis.

De hecho, la afirmación precedente se encuentra recogida en el artículo

399.5 del Código Procesal Penal de 2004, que regula la posibilidad que tie-
ne el juez penal para conceder la prisión preventiva, incluso, luego de emi-
tida la sentencia condenatoria, si de la actitud mostrada por el sentenciado
se advierte que busca evitar la ejecución de la sentencia.

3. La mutabilidad (r e b u s s ic s ta n tib u s )
Derivada de la cláusula rebus sic stantibusü2), la mutabilidad (también
denominada “variabilidad”) supone que las medidas de coerción procesal
pueden ser cambiadas, modificadas o sustituidas tanto en relación a la mis-
ma medida o en relación al objeto sobre el que recaen sus efectos, a la vez
también la

(68) Ca l a m a n d r e i , Introducción al estudio sistemático dé las providencias cautelares, p. 40.

(69) C a l a m a n d r e i , Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 40.
(70) En este sentido, el Tribunal Constitucional precisó que el carácter firme de una decisión judicial es
independiente y autónomo del procedimiento dentro del cual este se emitió. Exp. N“ 1209-2006-
PA/TC (f. j, 10), caso: Compañía Cervecera Ambev Perú. .
(71) Ca l a m a n d r e i , ob. cit., p. 39.
(72) P u j a d a s To r t o s a , Teoría genera! de las medidas cautelares penales, pp. 238-239.
(73) En este mismo sentido, Ba r o n a V il a r , en Derecho jurisdiccional II, p. 672.
 Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

De ahí que cabe apreciar ciertas diferencias entre la mutabilidad y la

provisionalidad, no obstante lo expuesto por ciertos autores{74). Así, mien-
tras que la provisionalidad supone un impedimento para que la medida de-
venga en definitiva mientras no se emita resolución de mérito al encontrar-
se aquella supeditada al proceso principal; la variabilidad permite tanto a
las partes como al juez pedir y ordenar, respectivamente, la modificación
o revocatoria de la medida durante la tramitación del proceso principal'753.

Otra diferencia manifiesta entre ambas características consiste en que

la provisionalidad es una cualidad consustancial a las medidas de coerción
durante su aplicación y ejecución; mientras que la variabilidad no siempre
tiene la oportunidad de hacerse efectiva'763.

Así el estado de las cosas, las medidas de coerción pueden ser modifi-
cadas, sustituidas o revocadas cuando:

a. Exista alteración de las circunstancias que modifican la relación ju-

rídico material. Por ejemplo, cuando, luego de haberse aplicado una
medida cautelar de incautación, el presunto autor del delito restituye
el bien incautado a favor del presunto agraviado, quedando pendiente
el cumplimiento de la reparación civil en el extremo del daño a la per-
sona o el lucro cesante.

En tal supuesto, lo procedente es dejar sin efecto la medida cautelar

de incautación y proceder con la entrega del bien, a menos que la par-
te interesada pida la ejecución de otra medida cautelar para garantizar
su derecho patrimonial a ser reparado por el daño padecido.

b. Exista alteración de las circunstancias en la relación jurídica pro-

cesal. Es decir, cuando surjan ciertas circunstancias fácticas, durante
el curso de la investigación, que desvirtúen algún presupuesto que,
en su momento, posibilitó la imposición de una medida de coerción
procesal. Por ejemplo, se puede revocar la m edida cautelar de minis-
tración provisional (art. 311.3 CPP de 2004) si durante el curso de un
proceso penal por delito de usurpación, se cuestiona el fum us boni7 6
5
4

(74) BlGLIANl/BoviNO, Encarcelamiento preventivo y estándares del Sistema Interamericano, p. 15; y

Ba r o n a V il a r , en Derecho jurisdiccional II, p. 25!.
(75) MüNROY Pa l a c io s , Bases para la formación de una teoría cautelar, p. 162,
(76) M o n r o y Pa l a c io s , Bases para la formación de una teoría cautelar, p. 162.
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

iuris alegado en su momento por el actor civil favorecido con la m e-

dida en referencia.

4. Temporalidad
No obstante haberse concebido a la “temporalidad” como una cualidad
derivada del carácter instrumental o provisional de las medidas de coer-
ción procesal, en la actualidad, dicha característica puede entenderse des-
de dos perspectivas.

Así, por un lado, esta característica puede entenderse como un manda-

to dirigido al juzgador, consistente en que la medida de coerción no puede
sustanciarse dentro de un tiempo indeterminado, sino sujeto y vinculado a
la observancia del derecho al plazo razonable(77)78.

Desde esta perspectiva, la temporalidad se presenta como una cualidad

sumamente maleable y casuística de difícil, si no imposible, homogeniza-
ción respecto de la extensión material que cada medida de coerción debe
mantener en el caso concreto(7S).

En cuanto a su segunda acepción, se entiende por temporalidad a aque-

lla cualidad en virtud de la cual todas las medidas de coerción procesal tie-
nen una duración máxima preestablecida legalmente.

Esta segunda acepción hace referencia a la técnica legislativa emplea-

da en la actualidad. Según ella, se tiende a establecer ciertos topes, prin-
cipalmente, respecto de las medidas de coerción con fin cautelar personal
y, dentro de dicho catálogo, las vinculadas con la privación de libertad(79).

(77) Ma ie r , en Antología, pp. 189-205. En este sentido, el Tribunal Constitucional español señala que el
derecho a que la prisión provisional dure el tiempo estrictamente necesario para asegurar la finalidad
que persigue, guarda un estrecho paralelismo con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
STCE 8/1990 (f.j, 3).
(78) No obstante dicha particularidad, en todo momento el juez debe observar esto característica, guiándose
por las reglas propias del principio de proporcionalidad. Asi, por ejemplo, la Sala Penal de Apelaciones
de Piura, en el auto confirmatorio de apelación de auto de prisión preventiva emitido dentro del Exp.
N° 5291-2009 (Cons. 07), de fecha 2 de julio de 2009, señala que la restricción del derecho a la libertad
personal debe obedecer al principio de proporcionalidad, lo que quiere decir que dicha restricción
-refiriéndose a la prisión preventiva ordenada- “(...) solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en
la medida y por el tiempo estrictamente necesario (...) para asegurar los objetivos del proceso penal”.
Ta d o a d a P il c o , Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, 1.1, pp. 707-711.
(79) En este sentido, Pu ja d a s To r t o s a , T e o ría g e n e r a l d e m e d id a s c a u tela re s p e n a le s , pp. 236-237.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

La importancia de esta opción legislativa consiste, principalmente, en

que el simple cumplimiento del plazo, siempre y cuando el fiscal no haya
requerido la prolongación correspondiente, habilitará al órgano jurisdic-
cional a ordenar la inmediata excarcelación del procesado(80). En los apar-
tados correspondientes abundaremos en el procedimiento que se debe se-
guir para que el juez pueda ejercer tal potestad, a la vez de evaluar si resul-
ta idónea la regulación correspondiente de cara a la maximización de la li-
bertad personal como hito en tomo al cual se constmye el proceso penal.

Finalmente, debido a la gran variedad de medidas de coerción regula-

das en nuestro ordenamiento positivo, resulta que la temporalidad, en su se-
gunda acepción, tiene distinto alcance dependiendo del tipo de medida de
que se trate. Esta situación se hace más evidente, por ejemplo, con la en-
trada en vigencia de la Ley N° 30076 que modificó la regulación de la pri-
sión preventiva en varios extremos.

5. Autonomía
Esta característica, aparentemente contraria al carácter instrumental de
las medidas de coerción procesal, informa que el requerimiento (ejercicio
de la acción “cautelar”), la decisión (la resolución “cautelar”) y la ejecu-
ción (del procedimiento “cautelar”) de este tipo de medidas no suponen la
suspensión del proceso principal, sino que debe sustanciarse “por cuerda
separada”, puesto que diversas reglas del proceso penal principal no son
compatibles con la naturaleza del procedimiento cautelar(81).

Así, por ejemplo, con relación al procedimiento previsto para las m e-

didas de coerción procesal, es compartida la opinión de que la decisión del
juez -salvo excepciones previstas por ley (art. 203.2 CPP de 2004 o art.
271.1 CPP de 2004, entre otros)- no requiere una audiencia previa, a dife-
rencia del trámite a seguir para la emisión de un auto de sobreseimiento o
de enjuiciamiento.

(80) Ello se puede advertir, por ejemplo, en la resolución N° 03 del Exp. N° 2006-01417 (f. j. 3) emitida por
el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura. Vil l a v ic e n c io R ío s /R e y e s A l v a r a d o ,
El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia, pp. 134-135.
(81) En este sentido, puede afirmarse que la autonomía de las medidas de coerción procesal está referida al
aspecto estructural de estas; mientras que el carácter instrumental se predica del aspecto teleológico.
M o n r o y Pa l a c io s , Bases para la formación de una teoría cautelar, p. 139 y ss.

5 4 ________________________________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

6. Urgencia
Relacionada con el periculum in mora , la urgencia constituye una ca-
racterística de las medidas de coerción procesal en virtud de la cual estas
deben proceder de manera inmediata y sin solución de continuidad -luego
de satisfechas las exigencias legales- a efectos de conjurar (i) el peligro de
insatisfacción del derecho cuya tutela se exigió oportunamente, (ii) el en-
torpecimiento efectivo de los actos de investigación o (iii) la sustracción
efectiva de la administración de justicia(82), pues, caso contrario, tales ries-
gos se transformarían en realidad.

Como consecuencia de la característica de urgencia, el procedimiento

a seguir para la aplicación y/o ejecución de las medidas de coerción proce-
sal presenta las siguientes particularidades:

6.1. El procedimiento no precisa de la cognición plena

La imposición de una medida de coerción no precisa de un conoci-
miento pleno de los hechos, sino únicamente la aproximación en grado de
probabilidad.

Esto se traduce en menores exigencias de admisibilidad(83), pues, de lo

contrario, el peligro que se busca neutralizar podría devenir en irreparable.
La mencionada flexibilización también se refleja en la regulación del pro-
cedimiento cautelar que, a diferencia de lo establecido para el proceso pe-
nal principal, no requiere de abundantes actos procesales. Por el contra-
rio, mientras el procedimiento se restrinja a los actos procesales indispen-
sables, mayor será la eficacia de la medida a disponerse, siempre y cuando
la decisión del órgano jurisdiccional respete las características y principios
de las medidas cautelares y fundan mismo proceso penal.

6.2. Se dictan in a u d ita a lte r a p a r s

Esta característica informa que las medidas de coerción procesal, salvo
previsión legal en contrario (como la que se advierte en el art. 271.1 CPP de
2004), se dictan inmediatamente y sin necesidad de emplazar previamente

(82) En este sentido, R e s t r e f o M e d i n a , Perspectiva constitucional de la tutela cautelar efectiva,

pp. 46-47.
(83) H in o s t r o z a M in g u e z , El embargo y otras medidas cautelares, p. 28.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

al eventual perjudicado con la decisión judicial provisoria (art. 254.1 en

concordancia con el art. 203.2 CPP de 2004).

Desde esta perspectiva, en materia de coerción procesal es regular que

la observancia de los principios de bilateralidad y contradicción sean des-
plazados, incluso, hasta después de ejecutada la medida(84); quedando expe-
dito el derecho del afectado, recién en dicho momento procesal, a impug-
nar la decisión judicial por considerarla no ajustada a derecho. El afecta-
do también puede solicitar la variación o cese de la medida sobre la base,
incluso, de elementos de convicción que existieron antes de la imposición
de la medida y que el juez no pudo conocer por cuanto la parte solicitan-
te nunca los ofreció.

Esta característica peculiar de las medidas de coerción se justifica en

razones de urgencia y peligro en la demora en que se sustenta el pedido de
cautela(85). Así, si justamente el peligro alegado motiva a la parte a solicitar
la medida, el procedimiento previsto no puede contar con todas las solem-
nidades propias del proceso penal principal, pues, dentro de este contexto,
el cumplimiento ritual del procedimiento -e s decir, el emplazamiento, el
establecimiento de fecha para la realización de la audiencia correspondien-
te, su propia realización y eventual suspensión o frustración si el procesado
no concurre con su abogado defensor o simplemente no concurre- podría
tener como consecuencia que la decisión judicial de coerción pierda efica-
cia al emitirse luego de que el peligro se haya concretado. ¿

No obstante lo expuesto, cabe advertir dos aspectos adicionales sobre

la característica de inaudita alterapars.

El primero consiste en que, de conformidad con el artículo 254.1 y el

203.2 del CPP de 2004, dicha característica se encuentra sujeta a una eva-
luación discrecional del juez, de modo que si este observa que la realiza-
ción de la audiencia no pone en peligro el motivo del pedido o requerimien-
to, ordenará su realización mediante resolución inimpugnable (art. 203.2
CPP de 2004).

El segundo aspecto consiste en que dicha característica encuentra cier-

tas excepciones previstas legalmente. Así, resulta apropiado indicar que

(84) HlNOSTROZA M in g u e z , El embargo y otras medidas cautelares, p. 34.

(85) Hin o s t r o z a M in g u e z , El embargo y otras medidas cautelares, p. 35.

56 ______________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

la realización de la audiencia se configura como un presupuesto proce-

sal que condiciona la evaluación de las medidas de coerción cuando es-
tas, por ejemplo, recaen sobre la libertad. Específicamente, nos referimos a
título de ejemplo al supuesto de la prisión preventiva (art. 271.1 CPP de
2004) o el intemamiento preventivo (art. 293.2 en concordancia con el art.
274.2 CPP de 2004).

VI. Presupuestos materiales

Si bien en doctrina se hace referencia a los presupuestos formales -o
procesales- y materiales, en este acápite solo abordaremos los presupues-
tos materiales, debido a que los primeros guardan mayor vinculación con
el procedim iento^.

Por otro lado, la importancia del estudio de los presupuestos materia-

les se debe a razones de índole dogmática y pragmática.

Así, la importancia dogmática de esta empresa consiste en que la iden-

tificación y debida delimitación de cada uno de los presupuestos servirán
de guía o pauta para precisar la naturaleza jurídica de cada medida de coer-
ción procesal. En este sentido, si la imposición de una medida de coerción
procesal solo precisa de la acreditación del fumus comissi delicti o el fu-
mus boni iuris, tenemos que la medida aplicable será la anticipatoria; mien-
tras que si, adicionalmente a dichos presupuestos, la ley exige la concu-
rrencia del peligro procesal, nos encontraremos frente a una medida de ca-
rácter cautelarf87). -867

(86) Así, se comprende como presupuesto procesa] al requerimiento de parte, la audiencia o la motivación.
Estos varían dependiendo de la medida cuya aplicación se decrete,
(87) Así, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura señaló que no es procedente dictar
prisión preventiva ante la inexistencia del presupuesto material. Exp. N° 2007-0085, res. N° 7 (f. j. 10),
publicado en Vil l a v ic e n c io R ío s /R e y e s A l v a r a d o , El nuevo Código Procesal Penal en la jurispru-
dencia, pp. 102-105.
Lo propio se advierte en la resolución N° 03 del Exp. N° 2007-00102 (Cons. 2). En esta resolución,
la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura dispuso el mandato de comparecencia
restrictiva al advertir que, no obstante concurrir tXfumits comissi delicti, no se configuró en el caso
concreto peligro de fuga alguno por encontrarse uno de los justiciables con “(...) doble fractura en la
pierna izquierda, por lo que corporalmente se encuentra débil a consecuencia de la drogadiccíón”, y el
otro, por tratarse de “un joven mecánico, con trabajo fijo, domicilio en k casa paterna y contar con el
respaldo de sus vecinos”. V il l a v ic e n c io R ío s /R e y e s A l v a r a d o , El nuevo Código Procesal Penal en
¡ajurisprudencia, p. 109.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

En cuanto a la importancia práctica del estudio tenemos que la debida

delimitación de los presupuestos nos permitirá identificar en qué casos y bajo
qué circunstancias el juez puede ordenar una medida de coerción procesal.

Finalmente, cabe hacer dos precisiones en cuanto al estudio de los pre-

supuestos materiales. Por un lado, que en este apartado solo nos referire-
mos al fumus comissi delicti o fumus boni iuris y al peligro procesal, de-
jando para el siguiente apartado el estudio de los presupuestos materiales
particulares (por ejemplo, la gravedad de pena).

Por otro lado, advertimos que los mencionados presupuestos únicamen-

te serán estudiados en relación a las medidas de coerción procesal previs-
tas en la sección tercera del libro segundo del Código Procesal Penal del
2004; motivo por el cual recomendamos que lo expuesto en estas lineas no
debe ser aplicado mutatis mutandi a las medidas de coerción con fines de
investigación ni de aseguramiento.

1. Verosimilitud del derecho material objeto de protección

Con esta categoría genérica, comprendemos tanto al fumus comissi de-
licti y al fumus boni iuris cuya concurrencia se exige al momento de reque-
rir la aplicación de una medida de coerción destinada a tutelar el objeto pe-
nal o civil del proceso penal.

En este sentido, el fumus comissi delicti está compuesto por la impu-

tación [Link] uladapor el Ministerio Público y la concurrencia de cier-
tos elementos de convicción destinados a alcanzar un determinado están-
dar probatorio.

Así, la imputación, entendida como la razonada “(■•■) atribución, a una

determinada persona (...), de la comisión de un hecho punible (...)”(88), se
configura como el primer elemento para la adopción de toda medida de
coerción.

Cabe anotar que, sobre la base de la verosimilitud, las medidas de coer-

ción procesal no pueden dictarse fuera del proceso, estando admitidas su

(88) Gime n o Se n d r a , en D erecha p ro c e sa l p e n a l, p. 389.

58 _____________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

imposición únicamente cuando este ha sido formalmente miciado(S9> o se

encuentra pendiente de formalizarse'8990).

Dentro de nuestro ordenamiento, esta exigencia se configura, a su vez,

como una garantía, pues impide al juez ordenar alguna medida de coerción
procesal con la sola denuncia, así esta tenga coherencia. De ahí que N ie v a
F e n o l l sostenga que no basta una mera conjetura, sino que debe tratarse de
una presunción correctamente construida, es decir, fundamentada en indicios
de los que quepa deducir razonablemente la responsabilidad del sujeto'91).

En cuanto al elemento de carácter probatorio, notamos que la acredita-

ción de la imputación es a título provisional, pues siempre existe la posibi-
lidad de ofrecer mayores elementos de convicción que lleven al juez a re-
vocar la medida, sustituirla o acumularla'92). ,

Por otro lado, dentro de la categoría materia de examen también se en-

cuentra elfumus boni inris entendido como la “apariencia del derecho” que
debe ser acreditada por el requirente.

Sobre el particular, cabe precisar que, a diferencia de lo que sucede en

el Derecho procesal civil, en el ámbito procesal penal dicho elemento tie-
ne una connotación distinta debido a la ubicación del objeto civil dentro
del proceso penal.

En consecuencia, el referido fumus boni iuris en el ámbito penal, se con-

figura como aquella apariencia de responsabilidad por la comisión del he-
cho -cu ya ilicitud penal se predica- que ha ocasionado el daño y no como
3a apariencia del derecho sustancial que se pretende tutelar.

Así, por ejemplo, si durante el incidente cautelar iniciado con ocasión

del requerimiento de una medida de embargo dentro del proceso penal sus-
tanciado por el delito de estelionato se determina que, en realidad, el he-
cho tal como fue precisado por el fiscal configura un supuesto de promesa
de venta de bien ajeno (art 1537 CC); tenemos que, en el caso concreto, el

(89) P u j a d a s To r t o s a , Teoría genera/ de medidas cautelares penales, pp. ¡34-135.

(90) N ie v a F e n o l l , Fundamentos de Derecho procesal penal, p. 160.
(91) N ie v a F e n o l l , Fundamentos de Derecho procesal penal, p. 160.
(92) Los aspectos referidos al estándar probatorio que se tengan que alcanzar y el objeto concreto de acre-
ditación frente a cada medida de coerción procesal serán analizados con mayor detenimiento en e!
siguiente capítulo, al momento de estudiar las medidas de coerción personal en particular.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

juez penal no podría conceder la medida de embargo, así el actor acredite

plausiblemente ser el titular del bien, porque el proceso penal no está dise-
ñado para cautelar derechos reales sin siquiera haber superado las exigen-
cias propias de la imputación necesaria en el ámbito penal.

En este sentido, por ejemplo, la Sala Penal de Apelaciones de Huaura

sostuvo, en su resolución N° 03 del Exp. N° 73-2007, que el desalojo pre-
ventivo procede ante la concurrencia de dos subelementos: que exista mo-
tivo razonable de que se ha cometido el delito y que el derecho del agra-
viado esté suficientemente acreditado*(93).

2. Peligro procesal
Esta categoría comprende tanto el periculum libertatis(94) como el pe-
riculum in mora , dependiendo del objeto que se pretende proteger median-
te la medida de coerción procesal. El primero se encuentra vinculado a las
medidas de coerción que restringen la libertad de los ciudadanos; mientras
que el segundo, a la tutela del objeto civil del proceso penal.

En consecuencia, dependiendo dfel objeto de protección, el peligro pro-

cesal se puede concretar y/o individualizar en razón de que este se encuen-
tre relacionado (i) al riesgo de fuga, (ii) al riesgo de ocultamiento de bie-
nes o de insolvencia provocada, (iii) al riesgo de obstaculización de la ave-
riguación de la verdad o (iv) al peligro de reiteración delictiva (art. 253.3
CPP de 2004) en función del tipo de medida de coerción procesal.

VIL Clasificación
Dado que el proceso penal es la yuxtaposición de dos procesos en uno,
debido a la concurrencia de dos objetos procesales (penal y civil), la regu-
lación de las medidas de coerción procesal debe ser tal que su imposición
y mantenimiento evite la defraudación o afectación de alguno de los obje-
tos procesales, como consecuencia del actuar malicioso del imputado o del
tercero civilmente responsable.

(93) Vil l a v ic e n c io R ío s /R e y e s A l v a Ra d o , El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia,

pp. 176-177.
(94) N ie v a F e n o l l , Fundamentos de Derecho procesal penal, p. 160.

60 ___________________________________________________________________
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

Dentro de este contexto, una forma usual de clasificar el universo de

las medidas de coerción procesal consiste en distinguirlas entre medidas
personales y medidas reales, en función del (i) objeto sobre el que recae la
medida(95), (ii) en función del derecho que es materia de afectación o (iii) de
la finalidad pretendida.

Cabe advertir una evidente insuficiencia respecto del primero de los

criterios mencionados, pues al distinguir las medidas de coerción procesal
entre personal y real de acuerdo al objeto sobre el que esta recae, resulta
que la caución económica (arts. 96, 117, 329 CdPP de 1939, art. 183 CPP
de 1991 o el art. 289.1 CPP de 2004) tendría únicamente carácter real a pe-
sar de que esta se impone dentro del marco de la medida cautelar de com-
parecencia restrictiva (arts. 287 y 288.4 CPP de 2004), a efectos de evi-
tar que el procesado se sustraiga de la administración de justicia u obstru-
ya la investigación.

En cuanto al segundo criterio, que distingue las medidas en función

del derecho materia de afectación, podemos advertir que actualmente el
término “personal” resulta insuficiente para comprender a todas las medi-
das de coerción procesal que se adoptan a efectos de garantizar la preten-
sión en lo penal, máxime con 3a diversidad advertida en el Código Proce-
sal Penal de 2004. .

En tal sentido, siendo que por dicho término (“personal”) se suele ha-
cer referencia a las medidas que afectan directamente el derecho a la liber-
tad o locomotora(96); dentro de tal categoría no podría comprenderse al con-
junto de medidas de coerción procesal que afectan otros derechos de equi-
valente rango constitucional. Nos referimos, por ejemplo, a la intervención
preventiva (arts. 293-294 CPP de 2004), a la intervención corporal (arts.

(95) Entre otros, M a n z i n i , Tratado de Derecho procesa!penal, t. III, p. 553.

(96) Así lo entiende Vé l h z M a r ic o n d e al sostener que “[djesde la simple citación del imputado, que solo
procura su comparecencia ante la autoridad, hasta la prisión preventiva que puede afectarlo en todo el
curso del proceso, y a pesar de la diversidad formal de los actos de coerción, de los distintos momentos
en que pueden ejecutarse y de los diferentes fines específicos a que responden, todos ellos tienen un
denominador común: con menor 0 mayor intensidad, según las modalidades que adquieren en virtud
de los actos cognoscitivos que lo determinan, todos restringen o ¡imitan la libertad personal". Vé l h z
M a r ic o n d e , Derecho procesal penal, t. II, p. 475. En este mismo sentido, C l a r iá O l m e d o , Tratado de
Derecho procesal penal, t. V, p. 217; Ja u c h e n , Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 516; entre
otros.
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

211-213 CPP de 2004) o las de suspensión preventiva de derechos (arts.

297-301 CPP de 2004), entre otras.

Luego de advertir las deficiencias de los criterios antes expuestos, cree-

mos necesario acotar lo siguiente: Si bien la distinción entre medidas per-
sonales y medidas reales, desde un aspecto teleológico, resulta más acorde
con la actual regulación en tanto que gira en tomo al objeto procesal ma-
teria de tutela<97); consideramos que esta no es suficiente, dado que no dice
nada respecto a la función que cada medida trae implícita de acuerdo a la
ley de la materia, ni sobre la afectación de algún derecho fundamental que
su imposición trae aparejada.

Así, a efectos de ampliar dicho criterio, consideramos más adecuado

sistematizar las medidas de coerción procesal desde dos ejes. El primero,
desde la perspectiva del derecho fundamental afectado; y, el segundo, desde
su funcionalidad, de acuerdo con los fines atribuidos por la norma procesal.

De este modo, las medidas de coerción procesal, desde la perspectiva

de los derechos fundamentales afectados, se pueden distinguir entre aque-
llas cuya imposición suponen una restricción al ejercicio del derecho a la
libertad personal o locomotora, a la integridad personal, a la inviolabilidad
del domicilio y secreto de las telecomunicaciones y otros análogos; y, den-
tro del genero de medidas de coerción real, a aquellas cuya aplicación im-
plica una restricción o limitación de algún derecho a la propiedad. De otro
lado, desde el punto de vista funcional, estas medidas pueden distinguirse
entre aquellas que se otorgan con fin precautorio, cautelar, preventivo, in-
vestigativo, asegurativo, anticipatorio y de manera complementaria a cual-
quiera de los anteriores.

Dentro de esta última división, cada criterio se puede conceptualizar

como sigue:

a. Son medidas precautelares aquellas que, recayendo sobre el sospe-

choso o el que presuntamente ha sido descubierto cometiendo un de-
lito in fraganti, se imponen con la finalidad de asegurar la efectividad 97

(97) Así, Jas medidas de coerción procesal personal son todas aquellas que se otorgan a efectos de garantizar
el objeto penal del proceso penal, mientras que las medidas de coerción procesal real son aquellas que
se conceden a efectos de garantizar el objeto civil del proceso penal.
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

del proceso que formalmente va a iniciarse o ya está incipientemente

iniciado(98).

b. Por medidas cautelares se entiende a todos aquellos instrumentos pre-

ventivos que precisan de la acreditación de la rebeldía procesal o en la
que incurre el imputado (o el tercero civilmente responsable), y cuya
adopción conlleva la limitación de alguno de sus derechos, en su cali-
dad de investigado, procesado, acusado o condenado con la finalidad
de asegurar la ejecución de la sentencia.

c. Por medidas preventivas se comprende el conjunto de instrumentos no

cautelares, a través de los cuales se pretende (i) prevenir la comisión de
un delito o su reiteración (por ejemplo, medidas de suspensión preven-
tiva de derechos art. 297.1 CPP de 2004) o asegurar el control social(99)10;
(ii) condicionar la no imposición de alguna medida cautelar (como es
el caso de la comparecencia restrictiva respecto de la prisión preventi-
va, art. 143 CPP de 1991 y la detención domiciliaria, de acuerdo al art.
290.1 CPP de 2004); o (iii) garantizar la eficacia de la resolución ju -
dicial a través de la cual se decreta una medida cautelar (por ejemplo,
la imposición de la incomunicación en el marco de la ejecución de la
prisión preventiva, art. 280 CPP de 2004). En suma, se trata de medi-
das cuyo objetivo no se relaciona directamente con la pretensión prin-
cipal, sino que buscan resguardar los fines de otra medida cautelar.

d. Por medidas anticipatorias o anticipadas se entiende a aquellos instru-

mentos en virtud de los cuales el juez adelanta los efectos de una sen-
tencia condenatoria con la finalidad de evitar la permanencia del delito
o la prolongación de sus efectos lesivos en perjuicio de la víctima que,
por la dilación del proceso penal, resultaría irreparablemente perjudi-
cado o agravaría el daño ya padecido con ocasión de la comisión del
delito materia de investigación. En suma, la aplicación de este institu-
to no precisa de la acreditación del peligro procesal, siendo proceden-
te, incluso, cuando este último esté actuando conforme a derecho0005
(art. 312 CPP de 2004).

(98) Ba r o n a V il a r , Revista del Poder Judicial, 2006/19, p. 258.

(99) La finalidad consistente en asegurar el control social se encuentra normado en la legislación española.
Ba r o n a V il a r , Revista del Poder Judicial, 2010/19, p. 259.
(100) H in o s t r o z a Min g u e z , El embargo y otras medidas cautelares, p. 79.

63
 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

e. Por medidas de aseguramiento se comprende a todos ios instrumen-

tos normativos regulados con la finalidad de garantizar la seguridad,
sea del mismo procesado, del órgano de prueba o demás elementos de
convicción.

f. Por medidas de búsqueda de prueba se entiende a todos aquellos ac-

tos de investigación realizados por el Ministerio Público motu proprio
o en coordinación con la Policía Nacional, o autorizados por el órgano
jurisdiccional.

g. Dentro del conjunto de medidas de coerción complementarias, se com-

prende a todas aquellas cuya imposición no es de carácter autónomo.
Es decir, se conceden ante la imposibilidad de la ejecución de otra m e-
dida o se ordenan a efectos de sobregarantizar el objeto de la medida
primigeniamente decretada.

En atención a los criterios expuestos, dentro de las medidas de coerción

procesal de carácter personal podemos identificar la siguiente subclasificación:

1. Medidas de coerción cuya imposición afectan el derecho a la libertad

personal:

1.1. Con fin precautelar: . ...

1.1.1. Detención policial (art. 250 CPP de 2004)

1.1.2: Arresto ciudadano (art. 260 CPP de 2004)

1.1.3. Detención preliminar judicial (art. 261.a CPP de 2004)

1.1.4. Convalidación de la detención (art. 266 CPP de 2004)

1.1.5. Incomunicación (art. 265 CPP de 2004)

1.2. Con fin cautelar:

1.2.1. Prisión preventiva (arts. 268-279 y 283-285 CPP de 2004)

1.2.2. Incomunicación (arts. 280-282 CPP de 2004)

1.3. Con fin investigativo:

1.3.1. Detención preliminar incomunicada (art. 265 CPP de 2004).

64
 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

1.3.2. Impedimento de salida (arts. 295-296 CPP de 2004)

1.3.3. Incomunicación (art. 280-282 CPP de 2004)

1.3.4. El control de identidad (arts. 205-206 CPP de 2004)

1.3.5. La retención (art. 209 CPP de 2004)

1.4. Con fin preventivo:

1.4.1. Detención preliminar judicial (art. 261 CPP de 2004)

1.4.2. Prisión preventiva (arts. 268-279 y 283-285 CPP de 2004)

1.5. Con fin complementario:

1.5.1. Detención preliminar judicial, cuando el sorprendido en fla-

grante delito logre evitar su detención o, habiendo sido dete-
nido, fugare con posterioridad (art. 261,b y c CPP de 2004).

1.5.2. Detención domiciliaria, ante la imposibilidad de la ejecución

de lá prisión preventiva (art. 290 CPP de 2004)

1.5.3. Conducción compulsiva, ante la frustración de la notificación

por rehusamiento del investigado (art. 291.2 CPP de 2004)

2. Medidas de coerción cuya imposición afectan el derecho a la integri-

dad personal: .

2.1. Con fin cautelar:

2.1.1. La internación preventiva (arts. 293-294 CPP de 2004)

2.1.2. La intervención corporal (arts. 211-213 CPP de 2004)

2.2. Con fin complementario: .

2.2.1. Brazalete electrónico, ante la ineficacia de la comparecencia

con restricciones o de la detención domiciliaria (art. 287.1
CPP de 2004)

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 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

3. Medidas de coerción cuya imposición afectan los derechos a la invio-

labilidad del domicilio y al secreto de las telecomunicaciones:

3.1. Con fin investigativo: ■

3.1.1. Videovigilancia (art. 207.3 CPP de 2004)

3.1.2. Allanamiento (arts. 214-217 CPP de 2004)

3.1.3. La interceptación e incautación postal (arts. 226-229 CPP de

2004) *

3.1.4. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

(arts. 230-231 CPP de 2004)

3.1.5. Aseguramiento e incautación de documentos privados (arts.

232-234 CPP de 2004) '

3.1.6. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

(arts. 235-236 CPP de 2004)

3.1.7. Clausura o vigilancia de locales e inmovilización (arts. 237-

241 CPP de 2004)

4. Medidas de coerción cuya imposición afectan otros derechos de rango

constitucional:

4.1. Con fin preventivo:

4.1.1. La suspensión preventiva de derechos (arts. 297-301 CPP de 2004)

4.2. Con fin investigativo:

4.2.1. Detención preliminar incomunicada (art. 265 CPP de 2004)

4.2.2. Registro de personas (art. 210 CPP de 2004)

4.3. Con fin asegurativo:

4.3.1. La suspensión preventiva de derechos (arts. 297-301 CPP de 2004)

Dentro de las medidas de coerción procesal de carácter real podemos

identificar la siguiente subclasificación:

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 Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal

1. Medidas de coerción cuya imposición afectan el derecho a la propiedad:

1.1. Con fin precautelar:

1.1.1. Incautación (arts. 316-320 CPP de 2004)

1.2. Con fin cautelar:

1.2.1. Embargo (arts. 303-309 CPP de 2004)

. 1.2.2. Orden de inhibición (art. 310 CPP de 2004)

1.2.3, Ministración provisional (art. 311 CPP de 2004)

1.3. Con fin preventivo:

1.3.1. Medidas preventivas contra las personas jurídicas (art. 313

CPP de 2004)

1.3.2. Desalojo preventivo (art. 311 CPP de 2004)

1.4. Con fin investigativo:

1.4.1. Incautación (arts...316-320 CPP de 2004)

1.4.2. La exhibición forzosa y la incautación con fin instrumental

(arts. 218-223 CPP de 2004)

1.5. Con fin asegurativo:

1.5.1. Indagación sobre bienes embargables (art. 302 CPP de 2004)

1.5.2. Secuestro conservativo (art. 312-ACPP de 2004)

1.6. C o n fin a n tic ip a to r io :

1.6.1. Medidas anticipadas (art. 312 CPP de 2004)

1.6.2. Pensión anticipada de alimentos (art. 314 CPP de 2004)

La importancia de esta sistematización radica en la necesidad de gra-

ficar el panorama general diseñado por el legislador al momento de la ela-
boración, principalmente, del Código Procesal Penal de 2004, aunque ello

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 Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano

no implica necesariamente que estemos de acuerdo con dicha opción legis-

lativa. En consecuencia, las observaciones que merezcan plantearse a algu-
na de las medidas de coerción serán expuestas en los ítems correspondien-
tes dentro de los siguientes apartados.

En segundo orden, no obstante que las medidas de coerción procesal

comprenden un sinnúmero de instrumentos normativos que, incluso, exce-
den a los previstos en la sección tercera del libro segundo del Código Pro-
cesal Penal de 2004, en lo sucesivo, el estudio a realizarse tomará como re-
ferencia a las medidas reguladas en dicho libro.

VIII. Estado actual del proceso de im plem entación en materia de

coerción procesal

El Código Procesal Penal fue aprobado por el Poder Legislativo el año

2004; sin embargo, su implementación progresiva comenzó dos años des-
pués, y continúa hasta la fecha.

En este periodo, las medidas de coerción procesal han sido reguladas

por varios instrumentos legales, tales como el código en referencia, el Có-
digo de Procedimientos Penales de 1939, el Código Procesal Penal de 1991
y diversas leyes especiales, así como también han ido unificándose en un
determinado cuerpo normativo.

Este es el caso, por ejemplo, de la prisión preventiva que, finalmente, a

partir de fines de noviembre de 2015, en virtud del [Link]. N° 1206, rige en
todo el territorio peruano bajo el amparo del Código Procesal Penal de 2004.

Asimismo, también se aprecia el adelanto de la vigencia de determi-

nadas medidas de coerción que no estaban previstas dentro del marco del
de Penales de 1939, el Código Procesal Penal de
1991 o alguna legislación especial. Este es el caso de la suspensión preven-
tiva de derechos (art. 297-301 CPP de 2004), las medidas preventivas con-
tra las personas jurídicas (art. 313 CPP de 2004) o el secuestro conservati-
vo (art. 312-A CPP de 2004).

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