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Derecho civil: obligaciones y contratos

2º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad de Zaragoza

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 2019-2020 DERECHO CIVIL:
OBLIGACIONES Y
CONTRATOS
Primer trimestre

Ana Lapuente Palacios

PRIMER TOMO

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 PRIMERA PARTE: TEORÍA
GENERAL DE LAS
OBLIGACIONES

LECCIÓN 1. LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y FUENTES.

1. La obligación y el derecho de obligaciones.
1.1. EL DERECHO DE OBLIGACIONES.
A. Concepto y contenido

El Derecho de obligaciones puede ser definido como aquel que regula las obligaciones jurídico-privadas en la
acepción más estricta del término. Su contenido, en síntesis, se estructura en torno a las fuentes de las
obligaciones, y es el siguiente:

a) El régimen general de las obligaciones: es decir, aquel al que está sometida cualquier obligación, sea cual
sea su fuente, o su causa. El Código Civil dedica a esta materia los arts. 1088 a 1213. Sin embargo, conviene
advertir que el pretendido carácter general de tales previsiones normativas no se corresponde por completo
con el contenido de la regulación.
b) El estudio particularizado de cada una de las fuentes de las obligaciones, consideradas en si mismas, por un
lado, y por otro en cuanto a su eventual influencia en el régimen de las obligaciones precedentes de ellas.
Esto incluye el contrato, la llamada responsabilidad extracontractual, o cualesquiera otras fuentes de las
obligaciones legalmente admitidas.
B. Fuentes Legales.

La principal fuente legal del Derecho (civil) de Obligaciones es el Código civil, en su Libro IV. En él se regulan tanto
la teoría general de las obligaciones, como la de los contratos, y también los principales contratos, los
cuasicontratos, y las reglas comunes de la responsabilidad contractual. A ello hay que sumar un numero
progresivamente creciente de leyes especiales que abordan, desde diversos puntos de vista, materias propias del
Derecho de Obligaciones.

C. El Derecho Patrimonial.
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Derecho civil: obligaciones...
Banco de apuntes de la
 El Derecho Civil gira en torno a los conceptos de persona, familia y patrimonio. El conjunto de reglas que, dentro
del Derecho civil regulan lo relativo a la atribución, aprovechamiento, distribución y circulación de los bienes, es
conocido convencionalmente como Derecho Patrimonial.

El Derecho patrimonial comprende tanto la regulación de la propiedad y los derechos sobre las cosas, como la de
las obligaciones y los contratos.

1.2. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN.

El término “obligación” no es privativo del mundo jurídico, sino que se emplea también, habitualmente y con
propiedad, en otros muchos ámbitos de la vida humana: se habla así de obligaciones sociales, morales, etc.; en
este sentido, como señala Hernández Gil, “la idea de la obligación no se da, desde luego en el mundo de la
naturaleza, sino en el mundo de la conducta humana; pero el Derecho solo acota una esfera de esa conducta”. A
su vez, el concepto de obligación se inserta en una categoría mas amplia, que es la del deber jurídico, dentro de
la que convive con otros deberes con transcendencia para el mundo del Derecho.

Tales deberes no reciben el nombre de obligaciones en el sentido que esta expresión tiene para el Derecho Civil.
Por ejemplo, encontraríamos los deberes jurídicos de prestar el servicio militar, o el de pagar los impuestos. En
estos dos casos estamos ante obligaciones de naturaleza jurídico-pública. Son también deberes jurídicos, esta
vez del Derecho privado, pero no obligaciones en su acepción mas estricta, los de velar por los hijos (art.154 CC.),
obedecer a los padres (art. 155 CC) o contribuir a las cargas del matrimonio (art. 1.318 CC).

Para obtener el concepto de obligación jurídico-privada, en sentido mas estricto, puede ser útil recurrir al Código
Civil, aunque este cuerpo legal no contiene propiamente una definición de obligación, sino que la presupone. Así,
el art. 1088 CC, primero del Libro dedicado a las Obligaciones y Contratos, dispone que “toda la obligación consiste
dar, hacer o no hacer una cosa”; propiamente lo que se contiene aquí es una clasificación de las obligaciones por
el contenido de la prestación. Esta clasificación se combina con el principio de responsabilidad patrimonial
universal del art. 1911 CC, que dice que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes presentes y futuros”. De ambas definiciones resulta que, al deber de conducta del deudor, se corresponde
el derecho del acreedor a exigir la realización por el deudor de dicha conducta; este derecho del acreedor puede
justamente ser caracterizado como un derecho subjetivo privado, de carácter personal.

Es característica de la obligación, en sentido técnico, además de la vinculación, la bipolaridad; es decir, la

correlación entre el deber del deudor y el derecho del acreedor, como las dos direcciones de la misma relación
jurídica.

1.3. NATURALEZA Y ESENCIA DE LA OBLIGACIÓN. DEUDA Y CRÉDITO.

A. El vínculo obligatorio.

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 El elemento mas nuclear de la obligación, que condensa la esencia y expresa su naturaleza desde el punto de vista
jurídico, es el vínculo. Con esta expresión se designa a “la relación de poder y deber correlativos que liga al
acreedor y deudor” (Sancho Rebullida). En virtud del vínculo, la conducta que constituye el objeto de la obligación
es debida para el deudor y exigible por acreedor.

Conceptualmente, el vinculo puede ser descompuesto en el crédito -situación de poder del acreedor- y la deuda-
situación de deber del deudor- que aparecen, así como las dos caras (activa y pasiva, respectivamente) de la misma
moneda (la obligación).

B. La deuda.

Como consecuencia de la obligación contraída, el deudor esta obligado, en primer lugar, a realizar la conducta
(dar, hacer o no hacer: art.1088 CC) que constituye el objeto de la obligación; en caso de no llevarla a cabo,
quedando así insatisfecho el interés objetivo del acreedor, queda sujeto a un conjunto de consecuencias previstas
por el ordenamiento, dirigidas a procurar la satisfacción del acreedor; de entre estas consecuencias, destaca la
afección del patrimonio del deudor, quien responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento
de sus obligaciones (responsabilidad patrimonial universal: art. 1911 CC)

Junto a este deber de prestación, y a la eventual responsabilidad por su incumplimiento, existen otra serie de
deberes accesorios, complementarios o instrumentales que gravitan sobre el deudor. Su inobservancia no
determina el incumplimiento total de la obligación, pero sí, normalmente, su cumplimiento defectuoso o
incumplimiento parcial, que, como tal, genera también responsabilidad. Por ejemplo, cabe citar el art. 1094 CC,
conforme al cual “el obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un buen padre
de familia”.

Por último, frente a la negativa injustificada del acreedor a recibir el pago, o frente a su falta de colaboración a la
realización del mismo, cuando tal colaboración es necesaria, el ordenamiento atribuye al deudor la posibilidad de
liberarse de la obligación a través de la consignación de la cosa debida, o la de eludir algunos de los aspectos mas
gravosos de la obligación, mediante la constitución del acreedor en mora (mora creditoris). En tales casos se habla
de la facultad del deudor de liberarse de obligación, o de constituir en mora al acreedor, así como de las
correspondientes cargas del acreedor.

C. El crédito.

El crédito es, primariamente, el derecho del acreedor a exigir del deudor el cumplimiento de la conducta que
constituye el objeto de la obligación.

Si el deudor incumple, forma parte del derecho del acreedor la posibilidad genérica de desencadenar los diversos
mecanismos previstos en el Ordenamiento para el caso de incumplimiento. Entre tales mecanismos destaca el
poder de agresión, por los cauces legales, contra el patrimonio del deudor, bien para obtener forzosamente el

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 cumplimiento en forma específica (si es posible), bien para obtener el llamado cumplimiento por equivalente, con
la indemnización correspondiente, en su caso.

Junto a estas facultades, que son las mas importantes, incumben al acreedor otras, bien para garantizar o
posibilitar el ejercicio del propio derecho (las llamadas facultades de conservación y tutela de crédito), bien sobre
el mismo crédito, como derecho subjetivo (facultades de disposición sobre el crédito).

Por último, competen al acreedor, no obligaciones en sentido estricto, sino cargas que constituyen requisito previo
o presupuesto del ejercicio de algunas de sus facultades: bien con carácter general (la carga de colaboración con
el deudor para que este pueda cumplir su obligación), bien en relación con algunas obligaciones concretas (la
necesidad de que quien reclama un pago indebido pruebe que lo realizo, así como la del error con que lo realizo:
art. 1900 CC)

1.4. LAS OBLIGACIONES NATURALES.

Se entiende por obligaciones naturales, de acuerdo con la orientación actualmente dominante, ciertos deberes
morales o sociales no exigibles jurídicamente (no se puede reclamar su cumplimiento), cuyo cumplimiento
voluntario produce determinadas consecuencias jurídicas, consistentes principalmente en la imposibilidad de
recuperar lo así entregado, o de revocar el acto jurídico de cumplimiento.

Rasgos fundamentales del régimen de las obligaciones naturales. En cuando a la estructura interna y
funcionamiento de las obligaciones naturales, pueden ser resaltados los siguientes aspectos:

a. La obligación natural es deber de carácter moral o social, pero no jurídico; por tanto, su cumplimiento no
es jurídicamente exigible (aunque puede serlo moral o socialmente).
b. La obligación natural es tomada en consideración por el Derecho cuando es cumplida voluntariamente, ya
sea a través de la realización de una atribución, ya sea mediante la asunción de una obligación civil en
reconocimiento de la obligación natural.
c. El acto jurado de cumplimiento de la obligación natural es irrepetible o irrevocable, “irrepetibilidad o
irrevocabilidad de la que se deriva la firmeza de la situación creada por el cumplimiento y su oponibilidad al
cumplidor” (STSJN. 25 marzo 1993).

2. Las fuentes de las obligaciones.

2.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

De acuerdo con el art. 1089 CC, “las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos
y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia”. Este precepto,
fundamentalmente teórico y conceptual, contiene una enumeración de las principales fuentes de las obligaciones
civiles en Derecho español.

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 El problema de las fuentes de las obligaciones no es tanto el de su concepto, que goza de un notable consenso,
cuanto el de su determinación y clasificación.

En cuanto al concepto, se puede decir que las fuentes de las obligaciones son las formas en las que estas llegan a
la vida jurídicas, los hechos jurídicos en cuya virtud nacen las obligaciones.

Por lo que se refiere a la clasificación de las fuentes de las obligaciones, parece que debería bastar con acudir al
citado art. 1089 CC; de acuerdo con el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de
los actos y omisiones iliciticos o en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia. Pueden identificarse aquí
las cinco fuentes clásicas de las obligaciones, tal y como quedaron formuladas tras una larga evolución histórica:
el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

La cuestión fundamental que plantea este precepto es la de su carácter abierto o cerrado; es decir, si caben
fuentes de las obligaciones distintas de las enumeradas en el art. 1089 CC (carácter abierto) o, por el contrario,
tales otras fuentes no son admisibles en nuestro Derecho (carácter cerrado). Actualmente, la doctrina se inclina,
con razón, por el carácter abierto de la enumeración del art. 1089 CC. Según Hernández Gil, el art. 1089 CC
contiene una lista de posibles fuentes de las obligaciones, fruto de la inercia histórica y doctrinal; pero no excluye
que pueden existir obligaciones que no procedan de ninguna de las fuentes recogidas en él, y, por tanto, que haya
otras fuentes de las obligaciones distintas de las enumeradas en el precepto. Es, pues, una enumeración
ejemplificativa, que recoge la clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones, con sus defectos y
virtudes; pero no es la única posible, y tampoco es exhaustiva.

Tras el art. 1089, el Código Civil contiene varios preceptos que desarrollan, sin obedecer a un criterio homogéneo,
algunas cuestiones relativas a las fuentes de las obligaciones enumeradas en aquél:

a) Art. 1090 CC: “Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresamente
determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere
establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro.”
b) Art. 1091 CC: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.”
c) Art. 1092 CC: “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones
del Código penal.” Art. 1093 CC: “Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o
negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del capítulo II del título XVI de
este libro.” (capitulo dedicado a las obligaciones que nacen de la culpa o negligencia, dentro del Título
relativo a las obligaciones que se contraen sin convenio).
d) No hay precepto alguno dedicado a la heterogénea y discutida figura de los cuasicontratos, que el propio
CC, define como “los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con
un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.” (art. 1887).

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 2.2. LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO FUENTE DE DERECHO.
A. Planteamiento general.

Se trata aquí de saber si una persona, mediante su sola declaración de voluntad, puede crear a su cargo una
obligación con eficacia jurídica. Dicho con otras palabras: si quien promete algo, con intención de quedar obligado
por su promesa, queda obligado legalmente, aunque nadie haya aceptado esa promesa.

La cuestión sobre la admisibilidad en nuestro Derecho de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las
obligaciones no es pacifica doctrinalmente, ni clara jurisprudencialmente. Así, frente a quienes niegan
radicalmente que la declaración unilateral de voluntad puede producir efecto obligatorio alguno en el
ordenamiento español, la opinión hoy mayoritariamente admite que, en casos excepcionales, la declaración
unilateral de voluntad produce efectos obligatorios. Falta acuerdo, sin embargo, sobre cuales son esos casos
excepcionales.

Por su parte, la jurisprudencia del TS, es vacilante, y adolece muchas veces de una cierta ambigüedad
terminológica, que propicia la confusión.

B. La promesa publica de recompensa.

La excepción más comúnmente admitida es la de la promesa pública de recompensa. Es, además, el caso en que
con mayor claridad se discute la eficacia obligacional de la declaración unilateral de voluntad. Mediante esta
promesa, su autor ofrece públicamente pagar una determinada recompensa en favor de quien reúna las
condiciones fijadas por él mismo en su promesa.

Los autores están de acuerdo en entender que tal promesa es obligatoria para su promitente, desde el momento
en que se publica suficientemente. Se discute, sin embargo, sobre el fundamento, contractual o unilateral, de esa
obligatoriedad.

El fundamento ultimo de la eficacia jurídica de la promesa publica de recompensa, siempre a partir de la

imprescindible declaración de voluntad del prominente deriva de los principios de confianza y responsabilidad, en
relación con el de buena fe: concretamente, la necesidad de proteger la confianza que la promesa ha podido
suscitar entre sus destinatarios. En cuanto al fundamento positivo de su obligatoriedad cabe encontrarlo, para el
Derecho del Código Civil, en la costumbre, cuya existencia, avalada por una practica social habitual, parece clara.

Se suelen añadir, como una subespecie de las promesas publicas de recompensa, los concursos con premio. Sin
embargo, un estudio detenido de esta figura permite concluir que engloba una enorme variedad de supuestos,
por lo que no es susceptible de recibir un tratamiento jurídico uniforme. Es más, en la mayor parte de los casos
de concurso con premio responde a un esquema contractual, en el que cabe identificar fácilmente un acuerdo de
voluntades. En otras ocasiones, mucho menos numerosas, responde a la estructura unilateral propia de la

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 promesa publica de recompensa. Para determinar la calificación más adecuada, será preciso acudir a las bases del
concurso; base que, se cual fuere la naturaleza a que responda el concurso, constituyen la primera fuente a que
ha de acudirse para determinar la regulación de un concurso, y que vinculan tanto al convocante como a quienes
toman parte en él.

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 LECCIÓN 2. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN. CLASES DE
OBLIGACIONES.
1. El objeto de la obligación
1.1. LA PRESTACIÓN. EL ARTÍCULO 1088 DEL CÓDIGO CIVIL.

El objeto de la obligación lo constituye la prestación, es decir: la conducta que debe realizar el deudor y que el
acreedor tiene derecho a exigir.

Ello expuesto, cabe preguntarse ahora sobre el posible contenido de la prestación. O dicho de oro modo, en qué
puede consistir la conducta a realizar por el deudor en virtud de una obligación. A la pregunta anterior responde
de modo implícito, el articulo 1088 del Código Civil. -con el que se inicia el Libro IV, dedicado a las obligaciones y
contratos- y que acoge una clasificación de las obligaciones en atención al contenido de la prestación. El citado
precepto dispone lo siguiente: “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

1.2. LOS REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN.

Desde siempre se ha considerado necesario que, para que pueda ser objeto de una obligación, la conducta a
realizar por el deudor debe cumplir determinados requisitos. En concreto, se exige que la prestación sea posible,
licita, así como determinada o determinable.

A. Posibilidad.

Para la existencia de la obligación es preciso que la conducta en que consiste la prestación pueda ser llevada a
cabo. A ello se refiere el articulo 1272 del Código Civil al establecer que “no podrán ser objeto de contrato las
cosas o servicios imposibles”. Al requisito de la posibilidad se oponen los supuestos de prestación irrealizable por
causas materiales o físicas.

B. Licitud.

Se exige también que la conducta en que consiste la prestación sea conforme a las leyes, a la moral o buenas
costumbres, así como al orden público. Sobre este particular, el artículo 1271, párrafo tercero, del Código Civil
prohíbe que puedan ser objeto de contrato los servicios contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. Y a su
vez, el articulo 1255 CC excluye del principio de libertad contractual a los pactos, clausulas y condiciones que
fueran contrarios a las leyes, a la moral y al orden público. A la vista de lo dispuesto en los artículos 1261, y 1271
a 1723 CC habrá que considerar que la ilicitud de la prestación determina la nulidad de la obligación.

C. Determinación o determinabilidad.

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 En principio, para que nazca la obligación es precioso que la prestación cumpla el requisito de la determinación;
es decir: que este concretada la conducta que constituye el objeto de la obligación (arts. 1261 y 1273 CC). La
determinación supone la delimitación del contenido del derecho de crédito (lo que el acreedor tiene derecho a
exigir) y, por tanto, del deber de prestación (lo que el deudor está obligado a realizar). De este modo la
determinación evita que la prestación a realizar pueda confundirse con otras.

Por tanto: en principio, necesidad de determinación inicial de la prestación para que exija obligación. Sin embargo,
no se excluye la existencia y la validez de la obligación cuando la prestación es determinable; es decir, cuando
median criterios que permiten su concreción ulterior sin necesidad de un nuevo convenio.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1273, 1447, 1448 y 1449 del Código Civil, el requisito de
determinabilidad puede ser configurado del siguiente modo:

a) Para su existencia, la determinabilidad precisa de la concurrencia de criterios que permitan la concreción

posterior de la prestación de que se trata. Y ello teniendo en cuenta que la determinabilidad resulta
excluida cuando, para la concreción en virtud de los criterios existentes, se precise de nuevo acuerdo entre
el deudor y el acreedor,
b) En ciertos casos, los criterios de fijación son de carácter objetivo. Comúnmente, tales criterios objetivos
actúan como medios de determinación en virtud de la voluntad de las partes que los ha señalado de
antemano. Mas, los criterios objetivos de fijación también pueden obedecer a lo establecido en alguna
disposición legal.
c) Pero se admite también la fijación mediante criterios subjetivos; es decir que las partes encomiendan a
un tercero la concreción ulterior de la prestación (art. 1447 CC). Lo que en todo caso resulta prohibida es
que la determinación quede al exclusivo arbitrio de uno de los sujetos de la obligación (arts. 1256 y 1446
CC).

2. Las obligaciones de dar, hacer y no hacer (según el sujeto)

2.1. LA OBLIGACIÓN DE DAR, HACER Y NO HACER. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y
GENÉRICAS.

La obligación de dar se caracteriza porque la conducta que debe realizar el deudor consiste en la entrega de la
cosa. Y ello, bien con la finalidad de transmitir la mera posesión o uso de la cosa de que se trata, o bien con el fin
de trasmitir la propiedad u otro derecho real sobre la misma.

Los artículos 1094 a 1097 del Código Civil contienen diversas normas que, con alcance general, contemplan la
obligación de dar. Sin embargo, el régimen aplicable a la obligación de dar presenta ciertas singularidades según
se trate, y con ello, podemos diferenciar dos tipos de obligaciones:

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 A. La obligación específica. La obligación de dar que tuviera como objeto la entrega de una cosa concreta y
determinada desde el nacimiento de la obligación. Se rige por unas determinadas reglas:
1) La obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios – aunque no
hubiesen sido mencionado- (art.1097 CC)
2) Para los casos en que la obligación de entregar una cosa obedeciera a la finalidad de transmitir un
derecho real sobre la misma, el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligación de entregarla (art. 1095 CC)
3) Si el deudor se constituyera en mora o se hubiera comprometido a entregar la misma cosa a dos o
más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega
(art.1096. 3 CC.). Sin embargo, el deudor resulta liberado de la obligación cuando, no mediando
mora, la cosa se perdiera o destruyera por caso fortuito (art. 1182 CC).
4) Si el deudor no cumple, el acreedor al que debe entregarse una cosa determinada goza del derecho
a conseguir el cumplimiento in natura de forma coactiva. Y ello sin que el cumplimiento forzoso en
modo especifico excluya el derecho del acreedor a exigir, en su caso, la indemnización
correspondiente por daños, que ocasionara la mora del deudor o cualquier otra irregularidad (art.
1096.1 CC)
B. La obligación genérica. Se caracteriza por estar la cosa objeto de prestación determinada solo por el género
a que pertenece. Con respecto a la obligación genérica, cabe señalar lo siguiente:
1) El régimen de la obligación genérica aparece informado por el principio genus nunquam perit. Y es
que, en cuanto se considera que el genero no puede perecer, se hace recaer sobre el deudor el
riesgo derivado de la perdida o destrucción por caso fortuito (siempre que no mediara mora
accipiendi).
2) El cumplimiento de la obligación genérica exige la entrega de las cosas que formen parte del género
en número, peso o medida, pactados. Además, se debe precisar el sujeto al que corresponde el
derecho a individualizar la obligación genérica (pues se debe de hacer mediante la concreción) esto
es: el derecho a seleccionar las cosas pertenecientes al género por medio de las cuales se cumple la
obligación.
En relación con la cuestión planteada, con fundamento en el art. 1.258 CC se considera que habrá
que estar en primer lugar a lo que las partes hubieran pactado o a lo que resulte de los usos
existentes al respecto. En orden al pacto entre las partes, en virtud de lo establecido en el art. 1.132
CC en relación con el art. 1.255 CC, se estima que -además de al deudor- se puede convenir la
atribución de la facultad de concretar la obligación genérica al acreedor. E incluso, con referencia al
párrafo 1 del art. 1.447 del Código civil, se admite que dicha facultad se asigne
a un tercero.

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 Y con carácter subsidiario, en los casos en que no mediara pacto al respecto y no existieran usos
referibles al supuesto concreto, habrá de entenderse que es al deudor a quien corresponde la
facultad de individualizar la obligación genérica. Ello es así en virtud del principio favor debitoris, de
lo establecido por el artículo 875 CC para el legado de cosa mueble genérica, así como de lo dispuesto
en el artículo 1.132 CC para las obligaciones alternativas.
En lo que atañe al ámbito del ejercicio de la facultad de concreción, a tales efectos habrá que estar
a lo que las partes hubieran pactado. Así si se hubiera convenido que la cosa a entregar debe ser de
una determinada calidad -espárragos de calidad superior, por ejemplo- la individualización habrá de
moverse en el ámbito de lo pactado. Y para el caso en que nada
se hubiera previsto, la individualización habrá de recaer en las cosas que, de entre las pertenecientes
al género, fueran de calidad media. En relación con lo expuesto, el artículo 1.167 del Código civil
establece lo siguiente: “Cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o
genérica cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podrá exigirla de la
calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior”.
3) En el incumplimiento de una obligación genérica, el acreedor goza también del derecho a conseguir
el cumplimiento in natura de forma coactiva. Sobre este particular, el artículo 1096, párrafo segundo
del Código Civil, establece lo siguiente: “Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que
se cumpla la obligación a expensas del deudor.”

2.2. LA OBLIGACIÓN DE HACER. OBLIGACIONES PERSONALÍSIMAS. OBLIGACIONES DE

MEDIOS Y DE RESULTADOS.

La obligación de hacer se caracteriza porque la conducta a realizar por el deudor consiste en llevar a cabo una
determinada actividad.

En lo que aquí corresponde tratar, a la regulación de las obligaciones de hacer el Código civil dedica sólo el artículo
1.098. El citado precepto tiene por finalidad admitir la ejecución forzosa cuando el deudor no realiza la actividad
correspondiente. Textualmente, el art. 1.098 dispone: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará
ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación. Además, podrá
decretarse que se deshaga lo mal hecho”.

Sin embargo, existen casos de obligaciones de hacer en que no es posible la ejecución forzosa in natura. Sobre
todo, ello ocurrirá cuando la obligación de hacer se trate además de una obligación personalísima. Existe
obligación personalísima o intuitu personae, cuando las circunstancias y cualidades del deudor han sido
determinantes del deber de prestación.

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 Por lo expuesto, tratándose de obligaciones personalísimas el cumplimiento debe proceder del obligado (art.
1.161 CC). Siendo así se explica que, mediando incumplimiento del deudor, no proceda en las obligaciones
personalísimas la ejecución in natura. Y es que: por una parte, la ejecución forzosa no puede recaer sobre la
persona del deudor obligándole a realizar la prestación; y por otra, la realización por un tercero de la prestación a
costa del deudor no satisface el interés del acreedor. Por ello en tales casos el acreedor sólo puede: bien solicitar
que se apremie al deudor con una multa por cada mes que transcurra sin que realice el hacer personalísimo; o
bien pedir la entrega de un equivalente pecuniario de la prestación.

En el ámbito de las obligaciones de hacer, se distingue también entre obligaciones de medios o -de actividad- y
obligaciones de resultado. Existe obligación de medios, cuando el deber de prestación consiste en la realización
por el deudor de una cierta actividad en sí misma considerada. Y existe obligación de resultado cuando el deber
de prestación supone la necesaria consecución de un determinado efecto.

2.3. LA OBLIGACIÓN DE NO HACER.

Conforme al artículo 1088 del Código Civil la obligación también puede consistir en “no hacer alguna cosa”. En
consecuencia, la obligación de no hacer se caracteriza por consistir la prestación en la imposición al deudor de una
conducta negativa u omisión.

En el ámbito de las obligaciones de no hacer (obligaciones negativas) se distingue entre: las que suponen
meramente un “non facere”, es decir la abstención de actos jurídicos, materiales o físicos; y las que además
suponen un “pati”, es decir el deber de tolerar una cierta actividad.

Con alcance general, el Código Civil dedica a las obligaciones negativas solo el precepto del art. 1099 CC que tiene
por finalidad admitir la ejecución forzosa para los casos en que el deudor realice una conducta que vulnere lo que
en virtud de la obligación negativa le estuviera prohibido, así como la posibilidad de deshacer lo mal hecho.

3. Otras clases de obligaciones (según el objeto)

3.1. LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

Una obligación es indivisible cuando la prestación que constituye su objeto no puede ser realizada de forma
parcial sin que su naturaleza se altere o resulte inservible económicamente. Por otra parte, la obligación es
divisible cuando sin cambiar su naturaleza ni hacerla inservible económicamente, la prestación puede realizarse
de modo parcial.

Concurriendo un único acreedor y un solo deudor, el hecho de que la prestación que consistiera en dar, hacer o
no hacer alguna cosa fuera divisible o indivisible no supone ninguna peculiaridad respecto del régimen jurídico de
tales obligaciones (art. 1.149 CC).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 En los casos de indivisibilidad la obligación se gobernará por las normas que, según el contenido de la prestación,
le fueran de aplicación. Y en el caso de que la obligación sea divisible el deudor no está facultado para cumplirla
fraccionando la prestación -ni, por tanto, el acreedor está obligado a aceptar el pago parcial que le ofrece-. Por
tanto, el pago habrá de cumplimentar el requisito de la indivisibilidad (art. 1.169 CC) En su virtud, el deudor debe
realizar la prestación -también tanto, la que fuera divisible- sin fraccionarla.

3.2. LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA.

A. Concepto y caracteres

Es obligación alternativa la que tiene por objeto diversas prestaciones, pero debiendo cumplir el deudor una sola
de ellas de modo integro (plura res in obligatione, una autem in solutione). A este respecto, el artículo 1.131,
párrafo primero, del Código civil establece lo siguiente: “El obligado alterativamente a diversas prestaciones debe
cumplir por completo una de éstas.” En consonancia con el deber que incumbe al deudor de cumplir de modo
íntegro una de las prestaciones, el párrafo segundo del art. 1.131 CC dispone en relación con las obligaciones
alternativas que “el acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una -prestación- y parte de otra.”

Por tanto, la obligación alternativa se caracteriza por su contenido disyuntivo: de entre las prestaciones previstas
sólo una habrá de ser realizada. Pero por la pluralidad de prestaciones proyectadas, la obligación alternativa se
caracteriza también por conllevar una indeterminación relativa hasta que se concrete la prestación objeto del
cumplimiento.

B. Elección y concentración

La obligación alternativa precisa de un cauce para su concreción ulterior. Dicho cauce es la elección esto es: la
designación de la prestación que, de entre las previstas, será objeto de cumplimiento.

En principio, es al deudor a quien corresponde la facultad de elegir (art. 1.132, párrafo 1, CC) Sin embargo, nada
obsta a que, mediante acuerdo expreso, se atribuya al acreedor la facultad de escoger la prestación que habrá de
ser cumplida (cfr. art. 1.132, párrafo 1°, CC).

Con independencia del sujeto a quien corresponda, la elección se rige por las reglas que a continuación se
exponen:

a) En orden a sus requisitos, de lo dispuesto en los arts. 1.133 y 1.136 párrafo primero del Código civil, resulta
que para que surta efecto la elección habrá de ser notificada.
b) En orden a sus efectos, la elección notificada produce la concentración de la obligación en la prestación
escogida y la consiguiente exclusión de las demás prestaciones previstas. Por ello, a causa de la elección,
la obligación deja de ser alternativa -decae la pluralidad de prestaciones-para convertirse en una

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 obligación simple -que tiene por objeto la prestación escogida-. En consecuencia, la única prestación que
puede y debe ser cumplida es la que se hubiera elegido.
c) Tanto en la elección del deudor como del acreedor, la obligación tendrá por objeto la única de las
prestaciones realizable, que será la que habrá de ser cumplida.

C. El régimen de la imposibilidad sobrevenida no determinante de la concentración

Existen casos en que la imposibilidad sobrevenida no produce el efecto de convertir la obligación alternativa en
simple. Ello ocurrirá: cuando la imposibilidad sólo afectará a alguna de las prestaciones; cuando, correspondiendo
al acreedor la elección, la imposibilidad sobrevenida obedeciera a prestaciones menos una; y, también, cuando la
imposibilidad afectará a todas las prestaciones previstas (cfr. arts. 1.134, 1.135 y 1.136 CC).

Pero ello, el régimen jurídico aplicable a la imposibilidad sobrevenida no determinante de la concentración es

diferente según si la elección correspondiera al deudor o al acreedor. Así, si la elección correspondiera al deudor:
con independencia de la causa que hubiera motivado la imposibilidad de alguna de las prestaciones, el obligado
puede elegir cualquiera de las restantes entre las que fueran realizables; y si la imposibilidad afectara a todas las
prestaciones previstas y obedeciera a culpa del deudor, el acreedor tiene derecho al valor de la última de las
prestaciones que se hubiera hecho irrealizable (art.1135 CC)

Y si la elección correspondiera al acreedor: cuando mediara imposibilidad de cumplir alguna de las prestaciones
por caso fortuito, el acreedor podrá elegir cualquiera de las restantes (art. 1136, 1ª CC); cuando mediara
imposibilidad de cumplir alguna de las prestaciones por culpa del deudor, el acreedor podrá, bien exigir su valor,
o bien hacer recaer la elección sobre la prestación que fuera realizable (art. 1136, 2ª CC); y cuando por culpa del
deudor la imposibilidad afectara a todas las prestaciones el acreedor podrá reclamar el valor de cualquiera de ellas
(art. 1.136, 3ª CC).

3.3. LA OBLIGACIÓN FACULTATIVA

La obligación facultativa -a la que se denomina también «obligación con facultad alternativa» o «de sustitución-,
es una figura que carece de regulación en el Código civil pero que ha ido reconocida en sede doctrinal y
jurisprudencial. En concreto, existe obligación facultativa cuando se pacta una determinada prestación como
objeto de la obligación, pero atribuyendo al deudor la facultad de extinguir el derecho de crédito sustituyendo la
prestación originaria por otra diferente, sin que a tales efectos sea necesario contar con el asentimiento ulterior
del acreedor.

Por lo tanto, a diferencia de las obligaciones alternativas, en las facultativas la obligación contiene una sola
prestación, aunque se concede al deudor una facultad solutoria que le permite en el momento del pago realizar
una prestación diferente -una res in obligatione, plura res in solutione-.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 4. En particular, la obligación dineraria y la prestación de intereses
4.1. PRELIMINAR: EL DINERO Y LOS INTERESES
 El dinero es considerado como un bien mueble, genérico y fungible. Pero, además, en cuanto susceptible de
generar frutos civiles (intereses), el dinero es un bien productivo.
 El interés es la suma dineraria que genera un capital en dinero y que es adeudada al acreedor: bien a modo
de precio, retribución o remuneración por quién utiliza capital ajeno (intereses retributivos); bien a modo de
indemnización por quien se ha retrasado en el pago de una obligación dineraria (intereses de demora).

4.2. EL ARTÍCULO 1170 DEL CÓDIGO CIVIL Y EL SISTEMA MONETARIO

La obligación referente a la entrega de una suma de dinero se contempla en el párrafo primero del artículo 1.170
del Código civil. El citado precepto dispone lo siguiente: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en..la
moneda de plata u oro que tenga curso legal en España”. Con posterioridad a la entrada en vigor del Código civil
se privó de curso legal a la peseta de plata y oro: Ley de 29 de enero de 1939-. Pero, desde el 1 de enero de 1999,
el euro constituye la unidad del sistema monetario español.

A efectos de facilitar la introducción del euro, se promulgó la Ley 46/1998, de 17 de diciembre -acompañada por
la Ley Orgánica 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la Ley sobre introducción del euro.

4.3. LA OBLIGACIÓN DINERARIA.

A. Concepto y caracteres.

En la obligación dineraria la prestación que constituye su objeto consiste en la entrega de una cantidad de dinero.

La obligación dineraria se caracteriza por ser una obligación genérica, informada en consecuencia por el principio
genus nunquam perit, y cuyo cumplimiento se lleva a cabo mediante la entrega de la cantidad adeudada en dinero
de curso legal en España (art. 1.170, párrafo primero, CC.). Junto con lo expuesto, el retraso-mora del deudor en
el cumplimiento de la obligación dineraria genera una indemnización en favor del acreedor consistente -salvo
pacto en contrario- en el pago de intereses (art. 1.108 CC)

Mediante el incumplimiento de una obligación dineraria, a efectos de que pueda proceder la ejecución forzosa
ulterior se habrá de distinguir según si se tratara de obligación líquida o ilíquida; esto es: según si la cuantía de la
deuda dineraria estuviera o no fijada numéricamente. Y ello teniendo en presente que la liquidez no resulta
excluida cuando la cuantía de la deuda resulta de simples operaciones matemáticas. Pues bien; tratándose de
obligación líquida, para la ejecución de la obligación dineraria se procede al embargo de bienes del deudor. En
otro caso -cantidad de dinero ilíquida- no procederá la ejecución hasta que se liquide la deuda.

Un tipo singular de obligación dineraria es la llamada “deuda dineraria especificada” -o "deuda de especie
monetaria-. Esta modalidad tiene lugar cuando se pacta que el pago se realice en una especie monetaria en

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 particular. Se trata de supuestos en que el género resulta especificado. Cuando ello ocurre, para que la obligación
se tenga por cumplida es necesario la entrega en la especie pactada de la cantidad adeudada (Art. 1.170, párrafo
primero, CC).

Mas en estos casos no debe excluirse el hecho de que, en su momento el pago no pueda llevarse a cabo en la
especie pactada. Si ello acontece, el cumplimiento se llevará a cabo mediante la entrega de la suma
correspondiente en dinero de curso legal

B. El principio nominalista y los medios para su corrección.

La obligación dineraria-de pago aplazado o pagadera con carácter periódico- va acompañada del riesgo que
supone para el acreedor la pérdida del valor adquisitivo del dinero motivada, por ejemplo, por la inflación o por
la devaluación de la moneda. Al respecto caben dos soluciones: una consiste en entender que el deudor se libera
entregando el valor nominal de lo debido (principio nominalista); la otra supone asumir que la liberación del
deudor pasa por la entrega del valor efectivo o real de la cantidad adeudada (principio valorista).

Aun cuando no se establece de modo expreso, es opinión común la que consiste en entender que el ordenamiento
jurídico español responde al principio nominalista. A tales efectos se invoca el artículo 1.170 del Código civil, así
como los artículos 1.753 y 1.754 CC y 312 -que regula el préstamo mercantil de dinero- del Código de comercio.
También en sede jurisprudencial se considera que es el sistema nominalista el que rige el pago de las deudas de
dinero.

En consecuencia, de entrada: en las deudas de dinero y por aplicación del principio nominalista el obligado cumple
mediante la entrega del valor nominal de lo debido. Pero el que ello sea así no obsta a la admisibilidad de
mecanismos que, por acuerdo entre las partes, atajen en el caso concreto los riesgos derivados del sistema
nominalista. A ello responden las cláusulas de estabilización por medio de las cuales se prevé un parámetro
referencia para determinar la cantidad que en su momento se habrá de pagar.

Mas, en todo caso: por aplicación del principio nominalista el juego de las cláusulas de estabilización precisa de
pacto entre partes. De no mediar pacto, la modificación o revisión de la cantidad a pagar solo podría tener lugar
en virtud de una disposición legal que la contemplarse.

4.4. LA PRESTACIÓN DE INTERESES

A. Concepto y caracteres.

Se califica como prestación de intereses la que, generada para el acreedor por un capital consistente en dinero,
es adecuada: bien a modo de precio, retribución o remuneración por razón de la utilización de un capital ajeno;
bien a modo de indemnización por razón del retraso en el pago de una obligación dineraria.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 En cuanto tiene por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la prestación de intereses participa de los
caracteres de las obligaciones dinerarias. Se trata, por lo tanto, de una obligación: a) de carácter genérico; b) que
se cumple mediante el pago de la cantidad adeudada en dinero de curso legal; y c) a la que también le afectan los
riesgos derivados del sistema nominalista.

Pero siendo una obligación pecuniaria, la prestación de intereses está cualificada por su carácter accesorio: precisa
de una previa obligación consistente en la entrega de una suma de dinero.

B. Clases de intereses.

Según el criterio que se adopte para su clasificación con cabe diferenciar diversos tipos de intereses. Así, si se
atiende al motivo a que responde la obligación de satisfacerlos, se distingue moratorios y retributivos. Y si se tiene
en cuenta la fuente de que procede la obligación de pagarlos, se distingue entre intereses legales y
convencionales.

Se califican como moratorios los intereses que se deben como resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de
una obligación dineraria. Y se califican como retributivos -compensatorios o remuneratorios- los intereses que
juegan a modo de precio o contraprestación por la utilización y disfrute de un capital ajeno.

Por otra parte, son intereses legales aquellos en el que la imposición de la prestación de intereses procede de la
ley. Y son convencionales aquellos intereses en que la obligación de pagarlos obedece a un pacto al respecto entre
las partes

C. La cuantía de la prestación de intereses.

En los casos en que la producción de intereses opera ope legis, la cuantía de los mismos resulta tambiénde lo
establecido por la ley que, comúnmente, remite directamente al interés legal del dinero. En lo que aquí interesa,
el artículo 1.108 del Código civil dispone lo siguiente: “Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de
dinero, y el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios... consistirá enel pago... del interés
legal”

Por lo que respecta a los intereses convencionales, si nada se hubiera determinado en orden a la cuantía de los
mismos deberá pagarse por el deudor la cantidad que corresponda en atención al interés legal del dinero
determinado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (art. 2 de la Ley 24/1984, de 29 de junio). Sin
embargo, de mediar pacto -que será lo ordinario- habrá que estar a lo que las partes hubieran convenido al
respecto.

Sea como fuere, el convenio entre las partes en orden a la cuantía de los intereses está sometido, con alcance
general, a los limites resultantes sobre nulidad de contratos de préstamos usurarios -de Represión de la Usura-de
23 de julio de 1908.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 D. Régimen jurídico.

A la vista de las normas que le son referibles, la prestación de intereses se rige por las reglas siguientes:

a) Salvo que medie acuerdo en contrario entre el acreedor y el deudor, se deberán pagar los intereses antes
que el principal (art. 1.173 CC).
b) El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, exime al deudor del pago
de éstos (art. 1.110 CC)
c) Desde que hubieran sido reclamados judicialmente, los intereses vencidos y no pagados devengan el
interés legal (cfr. art. 1.109). Se emplea el término anatocismo para aludir al hecho de que los intereses
una vez vencidos y no pagados -y reclamados judicialmente- generen nuevos intereses. El art. 1109 del
Código civil se refiere al “anatocismo legal”
d) El Código civil no determina de modo expreso el plazo de prescripción de los intereses. La doctrina
entiende que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.966.3 del Código Civil. En su virtud se
considera que la acción para exigir el pago de los intereses prescribe a los cinco años.

5. Obligaciones condicionales y a término

5.1. LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES.
A. La condición: concepto y caracterización
a) Concepto.

Dentro del Derecho de los contratos, se denomina condición al acontecimiento futuro e incierto al que queda
sometida, total o parcialmente, la eficacia de un contrato (arts. 1113 CC).

b) Caracterización.

El acontecimiento en que consiste la condición es caracterizado habitualmente como futuro e incierto. Junto a
ello, es habitual señalar el origen voluntario de la condición.

Con respecto a estas características de la condición, en primer lugar, podemos señalar que el art. 1113 CC se
refiere a un suceso futuro e incierto. Parece entonces, de acuerdo con esta expresión, que la condición puede
consistir tanto un acontecimiento futuro e incierto, como otro futuro, pero cierto. La conclusión, sin embargo, no
es correcta: la incertidumbre es siempre necesaria, y se revela como la verdadera norma caracterizadora de la
condición. El suceso futuro, pero cierto, nos sitúa en el ámbito del llamado término incierto (art.1125 CC) y, por
tanto, de las obligaciones a término: la duda no versa sobre si sucederá o no dicho acontecimiento, sino sólo
acerca de cuándo sucederá.

El mismo art. 1113 CC parece considerar condición, igualmente, al suceso pasado que los interesados ignoren. En
este caso no hay incertidumbre objetiva (el suceso ya ha ocurrido, y por tanto no cabe duda sobre si va ocurrir o

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 no), pero se puede hablar de una incertidumbre subjetiva, en la medida en que los interesados ignoran si ha
ocurrido o no: para ellos es como si no hubiera tenido lugar, y la eficacia del contrato, o de la obligación dependerá,
no de que el suceso tenga lugar (porque ya ha ocurrido), sino del conocimiento que los interesados tengan de lo
que ocurrió: Se habla, en este caso, de una condición impropia o de pasado.

La segunda nota de la condición es su voluntariedad: el contrato se hace depender de la concurrencia de un

acontecimiento futuro porque así lo han querido los contratantes. A falta de dicha voluntad, el contrato habría
surtido normalmente todos sus efectos. Sobre esta nota se asienta, a su vez, la afirmación, corriente en la
jurisprudencia, de que la existencia de una condición que no se presume, sino que ha de ser probada.

B. Clases.
1. Suspensivas y resolutorias. La distinción entre condiciones suspensivas y resolutorias se fundamenta en
las consecuencias que tiene el acaecimiento del evento puesto como condición: si la obligación o el
contrato no surten efectos hasta que la condición se cumple, estaremos ante una condición suspensiva; si
la obligación o el contrato surten todos sus efectos hasta que la condición se cumpla, momento a partir del
cual los efectos cesan o desaparecen, es una condición resolutoria.
2. Potestativas casuales y mixtas. Con fundamento en el art. 1.115 CC (y también en los arts. 796 y 800 CC)
es habitual distinguir entre las condiciones casuales, potestativas y mixtas. Son condiciones casuales las
que dependen de un acontecimiento extraño a la voluntad de los interesados, aunque dependa de la
voluntad de un tercero. Son condiciones mixtas las que dependen tanto de la voluntad de los interesados
como de un acontecimiento ajeno a dicha voluntad. Por último, son condiciones potestativas las que
dependen por entero de la voluntad de uno de los interesados.
Dentro de las condiciones potestativas, con apoyo también en el art. 1.115 CC, se distingue entre las
condiciones puramente potestativas y las simplemente potestativas. Son puramente potestativas las que
consisten en el puro querer del interesado. Son simplemente potestativas aquellas en las que la decisión
del interesado depende en parte de otros hechos o motivos que representen intereses apreciables y
razonables, quedando excluida la arbitrariedad, y exige algo más que un mero acto de voluntad.
3. Positivas y negativas. Son positivas las condiciones cuyo cumplimiento se hace depender de que ocurra
algún suceso en un tiempo determinado (art.1.117 CC), y son negativas aquellas cuyo cumplimiento se
hace depender de que no acontezca algún suceso en un tiempo determinado (art. 1.118 CC).
C. Limites

De acuerdo con el art. 1.116 CC: “las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las
prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se
tiene por no puesta”.

Son condiciones ilícitas o inmorales las que inducen a realizar un acto prohibido por la ley o contrario a las buenas
costumbres. La ilicitud o inmoralidad no se afirma, por tanto, del acontecimiento en que consiste la condición,

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 sino que resulta del juicio que merece el resultado global de someter un contrato o una obligación a un
acontecimiento determinado.

Son condiciones imposibles aquellas en las que el suceso puesto como condición no puede realizarse, ya sea
materialmente, ya jurídicamente.

La consecuencia común establecida por el art. 1.116 CC para de las condiciones imposibles o ilícitas es la anulación
de la obligación que dependa de ellas (que puede conllevar también a la nulidad del contrato que genero la
obligación, en ocasiones; y todo ello dependiendo si es una obligación accesoria o no), salvo si se trata de la
condición de no hacer una cosa imposible, que se tiene por no puesta.

D. Efectos.

Hay que distinguir tres efectos:

I. Pendencia de la condición. En este caso, la condición todavía no se ha cumplido. Conviene distinguir

entre:
a. Si la condición es suspensiva, los efectos del contrato o la obligación dependen de su cumplimiento.
Tales efectos no se producen mientras no ocurra el cumplimiento de la condición; por ello, el deudor
que ha pagado antes de que la condición se cumpla puede reclamar lo que ha pagado (art 1121.2
CC). Sin embargo, el contrato o la obligación existen, y vinculan a las partes en sus propios términos.
Surge, pues, una expectativa de que los derechos y obligaciones derivados del contrato, o el crédito
y la deuda, adquieran eficacia como consecuencia del cumplimiento de la condición. Esa expectativa
es algo más que una mera posibilidad de hecho, de ahí que se establezcan medidas dirigidas a
asegurar la efectividad del derecho sometido a condición, para el caso de que la condición se cumpla,
como hace el art. 1.1211. 1 CC. De ahí también que se admita la transmisibilidad de la expectativa
tanto inter vivos como mortis causa, o su embargabilidad. Tratándose de una obligación de dar, si la
cosa se pierde sin culpa del deudor antes de que la condición se cumpla, la obligación queda
extinguida (art. 1.122.1 CC).
b. Si la condición es resolutoria, la obligación o el contrato producen todos sus efectos, pero es una
eficacia claudicante, puesto que el cumplimiento de la condición puede determinar su cesación; es
lo que viene a decir el art. 1.113.2 CC. Los derechos así adquiridos son también transmisibles, pero
quienes los adquieran lo hacen en la misma situación en que los tenía su titular: es decir, sometidos
a condición resolutoria.
c. Por último, si la condición es modificativa, los efectos se desarrollarán conforme a lo previsto
inicialmente por las partes, con la expectativa de que tales efectos se vean modificados en caso de
cumplirse la condición.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 II. Cumplimiento de la condición. Cuando el acontecimiento en que consiste la condición se cumple: 1) si la
condición es suspensiva, la obligación o el contrato desarrollan toda su eficacia; 2) si es resolutoria, cesan
en su eficacia; 3) si es modificativa, se produce la variación prevista del contenido contractual u
obligacional.
Tales efectos, ¿se producen sólo a partir de la fecha en que la condición se cumple, o bien operan
retroactivamente, desde la fecha en que se celebró el contrato? A falta de acuerdo entre los particulares
que resuelva esta cuestión, la regla general en nuestro Derecho es la retroactividad de los efectos del
cumplimiento de la condición (arts. 1.120 y 1.123 CC), de forma que las cosas ocurren (jurídicamente)
como si el contrato no hubiera estado sometido a condición, sino que desde el principio hubiera tenido el
contenido resulta del cumplimiento de la condición. Esta regla general, sin embargo, se concreta de
formas diversas:
a. Si la obligación es de dar, y la condición tiene carácter suspensivo, los contratantes deben realizar
las prestaciones previstas en el contrato, o que constituyen el objeto de la obligación. Si la
condición es resolutoria, “los interesados... deberán restituirse lo que hubieran percibido” (art.
1.123.1 CC): en caso de no poder devolverse lo percibido, deberá ser restituido su valor.
b. Si la obligación es de hacer o no hacer, ya sea suspensiva o resolutoria (arts. 1.120.2 y 1.123.3 CC),
serán los tribunales los que determinen, en cada caso, el efecto de la condición cumplida.
c. Si la condición es modificativa, parece más razonable entender que carece de efectos retroactivos,
a menos que del propio contrato u obligación condicional deduzca otra cosa.
III. Falta o deficiencia de la condición. La incertidumbre que introduce la condición desaparece, bien por su
cumplimiento, bien por ser ya seguro que la condición no va a cumplirse. En este último caso, se habla de
falta o deficiencia de la condición. La condición falta, en primer lugar, cuando se ha fijado un plazo
trascurrido sin que la condición se cumpla; o también, cuando, aunque el plazo no haya vencido todavía,
ya es seguro que la condición no se va a cumplir dentro del mismo (art. 1.117 CC para las condiciones
positivas, y 1.118.1 CC para las negativas). Si no se hubiera fijado plazo, habrá que estar al tiempo en que
verosímilmente se hubiera querido señalar (art. 1.118.2 CC).

5.2. LAS OBLIGACIONES A TÉRMINO.

A. El término: concepto y caracterización.
a) Concepto. Término de eficacia y término de cumplimiento.

La eficacia de un contrato, en todo o en parte, o también la de una obligación, puede depender de un momento
futuro, pero cierto: se habla, entonces, de un contrato u obligación a término. El término puede ser inicial, cuando
de su advenimiento depende el comienzo de la eficacia del contrato o de la obligación; o final, si lo que depende
de él es la cesación de los efectos del contrato, o más genéricamente de una relación obligatoria duradera.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Con este término de eficacia de la obligación o el contrato, coexiste el llamado término de cumplimiento de la
obligación, con el que se indica el momento en el que la obligación debe ser cumplida por el deudor. Se habla
entonces de obligaciones a término o a plazo.

El Código civil regula fundamentalmente el término de cumplimiento de en sus arts. 1.125 y ss.

b) Caracterización: la certidumbre.

Lo característico del término, que lo diferencia de la condición, es su certidumbre: es seguro que llegará, y por
tanto, que el contrato surtirá sus efectos, y que la obligación deberá ser cumplida. Así resulta del art. 1.125.2 y 3
CC.

Esta regulación permite distinguir:

 Término cierto, cuando la certidumbre abarca tanto la llegada del momento (se sabe que ha de venir), como
el momento exacto en que ello se producirá: se sabe que ha de llegar, y cuándo ha de llegar (no certus an,
certus quando)
 Termino incierto, cuando la certidumbre se refiere únicamente a la llegada del momento fijado: se sabe que
llegará, pero no se sabe cuándo (certus an, incertus quando)

c) La configuración del término como beneficio.

Dispone el art. 1.127 CC que “siempre que en las obligaciones se designa un término, se presume establecido en
beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquéllas o de otras circunstancias resultara haberse
puesto en favor de uno o del otro”. La presunción legal de que el plazo se ha establecido en beneficio del acreedor
y deudor es iuris tantum.

B. Determinación y cómputo.

El término puede ser de origen voluntario, cuando son los interesados quienes lo han establecido; legal, cuando
encuentra su origen en la ley; y judicial, cuando es el Juez quien lo determina. Se puede hablar, también, de plazos
de origen mixto, cuando su determinación

El término puede ser expreso, cuando el momento del cumplimiento se encuentra fijado en la propia obligación;
si el plazo es expreso, pero se ha dejado a la voluntad del deudor, serán los Tribunales los que decidan acerca de
su duración (art. 1.128.2 CC). Puede ser, también, tácito, cuando la obligación no señala término, en cuyo caso
serán los Tribunales los que fijen tácita de las partes, pero su concreción depende de la decisión judicial (art.
1.128.1 CC).

En cuanto al cómputo de los plazos, dispone el art. 1130 CC que “si el plazo de la obligación está señalado por
días a contar desde uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, que deberá empezar en el día siguiente”.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 C. Efectos.

En general. De acuerdo con el art, 1.125.1 CC: “las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día
cierto, solo serán exigibles cuando el día llegue”. Antes del vencimiento del plazo, como regla, el acreedor no
puede exigir el cumplimiento, ni el deudor está obligado a cumplir.

Desde otro punto de vista, el vencimiento del plazo hace exigible la obligación, pero no provoca por sí solo la mora
del deudor: para ello es precisa la reclamación del acreedor, salvo en los casos previstos por el art. 1.100

Con respecto al pago anticipado, se presentan muchos problemas, a la luz de la regulación contenida en el art.
1.126 CC:

1. Según el art. 1.126.1 CC, “lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo, no se
podrá repetir”.
2. “Si el que pagó ignoraba, cuando lo hizo, la existencia del plazo tendrá derecho a reclamar del acreedor
los intereses o los frutos que éste hubiera percibido de la cosa” (art. 1.126.2 CC).
3. Puede pactarse también la posibilidad de que el deudor pague anticipadamente, facultad sometida
habitualmente a una contraprestación que el deudor debe realizar en favor del acreedor
(contraprestación consistente usualmente en un tanto por ciento de la cantidad debida).

Con respecto al vencimiento anticipado, es posible la anticipación del vencimiento, bien por los motivos y en los
casos establecidos legalmente, o bien por las causas previstas en el propio titulo constitutivo de la obligación.

➢ Vencimiento anticipado de origen legal. Por el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver
satisfecho su derecho de crédito, el Código civil contempla determinadas situaciones cuya concurrencia
ocasiona -a modo de sanción- la pérdida por el deudor del derecho a servirse del plazo. La insolvencia
sobrevenida del deudor, o ciertos supuestos que afectan a las garantías de la obligación ocasionan que el
vencimiento se anticipe.
En cuanto tales circunstancias pueden ser evidencias de que la obligación no se cumplirá cuando el plazo
venza, se permite al acreedor atajar las consecuencias de un eventual cumplimiento atribuyéndole la
facultad de exigir con carácter inmediato el cumplimiento de la obligación. En particular, conforme al artículo
1.129 CC, decae el derecho a servirse del plazo en los casos siguientes:
1º. Cuando, después de contraída la obligación, el deudor resultara insolvente.
2º. Cuando el deudor no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiera comprometido.
3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido las garantías de la obligación después de establecidas,
y cuando por caso fortuito desaparecieran.

Ahora bien, el Código civil permite que el deudor eluda la anticipación del vencimiento cubriendo el
riesgo que las situaciones previstas en el art 1.129 CC comportan para la efectividad del derecho de
crédito. En efecto, el deudor no perderá el derecho a servirse del plazo si, resultando insolvente,

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 garantizara la deuda, o si prestara nuevas garantías que cubran las que hubieran disminuido o
desaparecido.

➢ Vencimiento anticipado de origen voluntario. Los contratantes pueden establecer en qué casos y por qué
causas se produce el vencimiento anticipado de la obligación, de forma que, concurriendo las circunstancias
previstas, el acreedor podría exigir el cumplimiento de la obligación por el deudor.

D. El término esencial.

Se habla de termino esencia, en sentido propio, cuando el cumplimiento de la obligación solo satisface el interés
del acreedor si es realizado precisamente en la fecha fijada en la obligación, o dentro del plazo establecido en la
misma. Según la doctrina, el incumplimiento provocaría la resolución automática del contrato sinalagmático, con
indemnización de daños y perjuicios en favor del acreedor.

En sentido impropio, hay término esencial relativo cuando el plazo ha sido motivo determinante del
establecimiento de la obligación (art.1100 CC) pero el cumplimiento tardío puede ser útil todavía al acreedor, en
cuyo caso, no es necesario el requerimiento al deudor para constituirle en mora, y corresponderá al acreedor
elegir entre la resolución del contrato o el cumplimiento de la obligación, con la correspondiente indemnización
de daños y perjuicios en ambos supuestos.

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 LECCIÓN 3. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
1. Introducción
1.1. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: UNICIDAD O PLURALIDAD.

La obligación comporta una relación jurídica (relación obligatoria u obligacional) integrada por dos situaciones:
una, de poder jurídico, está constituida por un derecho subjetivo dirigido a exigir que la prestación se lleve a cabo
(derecho de crédito); la otra, de sujeción jurídica, está constituida por un deber jurídico de realizar la prestación
(deber de prestación). Pues bien, los sujetos de la obligación son: el acreedor, que es el titular del derecho de
crédito; y el deudor, que es a quien incumbe el deber de prestación.

Así las cosas, puede suceder que la titularidad del derecho de crédito corresponda a un solo acreedor y que el
deber de prestación incumba a un único deudor. En estos casos de unicidad no se plantea singularidad alguna
respecto del régimen jurídico de obligaciones que ya ha sido examinado al tratar el objeto de obligación.

Sin embargo, otra cosa sucede en los casos en que concurren a la obligación una pluralidad de sujetos, ya sea en
el derecho de crédito (pluralidad de acreedores), en el deber de prestación (pluralidad de deudores), o en ambos
a la vez (pluralidad mixta). Estos supuestos plantean una serie de interrogantes en relación con la exigibilidad del
crédito, así como con el cumplimiento, incumplimiento, o extinción de tales obligaciones, a los que se da respuesta
por medio de las secciones cuarta y quinta del capítulo III, título I, libro IV, del Código Civil.

2. La ordenación legal de los supuestos de concurrencia de puridad de

sujetos: las obligaciones mancomunadas y las obligaciones solidarias

A los efectos de regular los casos de concurrencia de pluralidad de sujetos en una misma obligación, en el Código
Civil se distingue entre dos tipos de obligaciones: las obligaciones mancomunadas y las obligaciones solidarias
(arts.1137 a 1139 CC).

En la obligación solidaria la pluralidad subjetiva se ordena del siguiente modo: concurriendo varios acreedores,
mediante la consideración de cada uno de los titulares del derecho de crédito como acreedor del total del
adeudado, de modo que cualquiera de ellos puede exigir al deudor la integridad de lo debido (crédito solidario);
y concurriendo varios deudores, considerando a cada uno obligado por el todo, de manera que el acreedor goza
de la facultad de exigir el cumplimiento de cualquiera de los deudores (deudo solidaria) (art. 1137 CC).

Mas, la solidaridad en el deber de prestación no es referible únicamente a los deudores. Así, es posible que los
cofiadores que garantizan una deuda se obliguen solidariamente frente al acreedor (confianza solidaria). E incluso,
es posible la solidaridad entre sujetos que no estuvieran obligados en la misma condición. Ello ocurriría cuando el
deudor y el fiador se hubieran se hubieran vinculado solidariamente frente al acreedor (fianza solidaria). A la

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 posibilidad de la existencia de solidaridad entre sujetos obligados en modo diferente se refiere el articulo 1140
CC, al establecer que: “la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio
modo y por unos mismos plazos y condiciones.”

A las obligaciones solidarias el Código Civil contrapone la categoría de la obligación mancomunada. Sin embargo,
en el régimen del Código Civil la obligación mancomunada no es una categoría simple, ya que comprende dos
tipos de obligaciones en atención a la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación:

a. La obligación mancomunada divisible se caracteriza porque la pluralidad subjetiva se ordena a través de

la división: bien la deuda, siendo varios los obligados (obligaciones mancomunadas divisibles con
pluralidad de deudores), o bien de crédito, cuando son varios los titulares del mismo (obligaciones
mancomunadas divisibles con pluralidad de acreedores) (art. 1138 CC).
Una ordenación intermedia entre la obligación solidaria y la obligación mancomunada divisible es la que
se asigna a la fianza en los casos en que concurrieran varios fiadores garantizando la deuda sin pacto de
solidaridad. En tales casos veremos cómo el acreedor puede exigir de cualquiera de ellos el cumplimiento
íntegro de la obligación. Mas, a diferencia de esta última, se faculta a los cofiadores para hacer que juegue
la división de la deuda entre ellos oponiendo al acreedor el beneficio de división. En estos casos, por tanto,
la división actúa, pero sólo cuando, por voluntad de los cofiadores
éstos se sirven del beneficio de división frente a la reclamación que, por el total garantizado, hubiera
hecho el acreedor.
b. Y el Código Civil ordena las obligaciones mancomunadas indivisibles del siguiente modo: tratándose de
pluralidad de deudores, imponiendo al acreedor que proceda de modo conjunto contra todos los
obligados (obligaciones mancomunadas indivisibles con pluralidad de deudores); y concurriendo varios
acreedores, exigiendo su actuación conjunta en los actos que perjudiquen al derecho de crédito
(obligaciones mancomunadas indivisibles con pluralidad de acreedores) (art. 1.139 CC).

3. La obligación parciaria
3.1. LAS DEUDAS Y LOS CRÉDITOS PARCIARIAS: CONCEPTO Y PRESUPUESTOS

La deuda parciaria (mancomunada divisible, o pro parte) se articula mediante la división del objeto de la
prestación entre los obligados que concurren a la misma. En su virtud, el acreedor sólo podrá reclamar a cada uno
de los deudores la parte que, debido a la división, le correspondiera satisfacer (art. 1.137 CC).

Y el crédito parciario se articula mediante su fraccionamiento entre los acreedores. En consecuencia, cada uno de
los titulares del derecho de crédito sólo puede reclamar al deudor la parte resultante de la división (art. 1.137 CC).

Para que una obligación pueda articularse como parciaria es preciso lo siguiente:

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 1º. Que exista una pluralidad de sujetos que pari gradu concurren a una misma obligación como deudores -
deudas parciarias-, o, en su caso, la concurrencia de una pluralidad de acreedores en una misma obligación
-Créditos parciarios- (art. 1.137 CC).
2º. Que la obligación no tenga carácter solidario (art. 1.137 CC)
3º. Que el objeto de la prestación sea susceptible de ser cumplido mediante su división entre los diferentes
deudores -deudas parciarias-, o acreedores-créditos parciarios- (art. 1.139 CC).

3.2. ORDENACIÓN LEGAL: EL ARTÍCULO 1138 DEL CÓDIGO CIVIL

El régimen jurídico aplicable a las obligaciones parciarias resulta de lo dispuesto en el artículo 1138 del Código
Civil. Conforme al citado precepto, tratándose de obligaciones parciarias (mancomunadas divisibles) el objeto de
la prestación se presumirá dividido en tantas partes iguales como deudores (deudas parciarias) o acreedores
(créditos parciarios) haya, reputándose deudas o créditos distintos unos de otros.

Por tanto, el artículo 1.138 CC concreta el modo en que debe llevarse a cabo la división del objeto de la prestación
y sanciona un principio de autonomía entre las deudas o de los créditos resultantes de la división.

A. La división.

En principio, la división del objeto de la prestación se llevará a cabo en atención a lo convenido por las partes;
esto es: acreedor y deudores en los casos de deudas parciarias; o acreedores y deudor en los supuestos de créditos
parciarios. En tales casos parece lógico que se hubiera contemplado la división a prorrata; es decir: en los casos
de deudas parciarias, de modo proporcionado a lo que hubiera percibido cada uno de los deudores; v en los casos
de créditos parciarios, de modo proporcionado a la contribución patrimonial de cada uno de los acreedores.

Y para los casos en que no pudiera deducirse otra cosa, deberá aplicarse la presunción de distribución igualitaria
de la deuda o del crédito sancionada por el artículo 1138 del Código Civil. En su virtud, la deuda o el crédito se
divide en atención al número de sujetos, haciendo tantas partes iguales como deudores o acreedores concurrieran
a la obligación.

B. El principio de autonomía

El art. 1.138 CC, in fine, sanciona un principio de autonomía de las deudas y de los créditos resultantes de la
división del objeto de la prestación. En su virtud: en las deudas parciarias cada deuda se considera independiente
de las demás; y en los créditos parciarios cada uno de los créditos se reputa independiente de los otros. Por tanto,
la obligación conjuntamente asumida por varios sujetos que tuviera carácter parciario se resuelve por medio de
la diversificación de la obligación en deudas o créditos independientes, gobernada cada una de ellas por las reglas
generales que regulan el cumplimiento, retraso e incumplimiento de las obligaciones.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Como consecuencia del principio de autonomía, las vicisitudes (novación, confusión, mora, interrupción de la
prescripción, etc.) que pudieran afectar a alguna de las deudas o de los créditos no trasciende a los demás. Y
desde luego, el acreedor sólo puede exigir a cada uno de los obligados la cantidad resultante de la división de la
deuda, sin que la insolvencia de uno de los obligados deba ser soportada por los demás (arts. 1137, 1194 y 1974,
párrafo tercero, CC).

4. La obligación solidaria
4.1. PRELIMINAR

Una deuda solidaria cuando se atribuye íntegramente a cada uno de los obligados de modo que el acreedor puede
exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento de la obligación en su totalidad. Y a su vez, un crédito es
solidario cuando se atribuye en su integridad a cada uno de los acreedores de manera que cualquiera de ellos
puede exigir el cumplimiento de todo lo que el obligado adeuda.

La obligación solidaria presenta dos aspectos: externo e interno. Se denomina relación externa a la que media
entre las partes de la obligación solidaria; esto es: tratándose de deudas solidarias, la relación existente entre el
acreedor y los deudores solidarios; y, tratándose de créditos solidarios, la relación existente entre los acreedores
solidarios y el deudor. Y se denomina relación interna a la que media entre los distintos titulares solidarios del
derecho de crédito (crédito solidario), o entre los deudores obligados en forma solidaria (deuda solidaria).

4.2. LA RELACIÓN EXTERNA

A. Caracteres

La ordenación que hace el Código Civil de las deudas y créditos solidarios parte de una configuración de la
solidaridad asentada aspecto externo en dos notas características: una, la atribución íntegra de la prestación a
cada uno de los deudores o acreedores solidarios; otra, la identidad de la prestación.

a) En efecto, en primer lugar, la obligación solidaria se caracteriza porque, mediando una pluralidad de sujetos
en el deber de prestación (deudas solidarias) o en el derecho de crédito (créditos solidarios), la prestación
concierne de modo íntegro a cada uno de los sujetos solidarios que concurren a la obligación. En su virtud:
en los casos de deuda solidaria cada uno de los obligados es considerado deudor por el todo (arts. 1137 y
1143 CC); y en los casos de crédito solidario cada uno de los titulares del crédito es considerado acreedor de
la totalidad (arts. 1.137 y 1.143 CC).
b) Pero además y, en segundo lugar, la obligación solidaria se caracteriza por la identidad de la prestación, es
decir: ejecución por la totalidad está obligado cada uno de los deudores solidarios (deudas solidarias); y es
una misma la prestación que integra el derecho de crédito que, por la totalidad, puede ejercitar cada uno de
los acreedores solidarios (créditos solidarios).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El hecho de ser una misma la prestación es lo que justifica la trascendencia colectiva que el Código civil atribuye a
los actos realizados por uno de los sujetos de la obligación solidaria. Y es que sucede, por ejemplo, que la obligación
solidaria se extinguirá en virtud de los actos de extinción llevados a cabo con cualquiera de los deudores solidarios
(entre otros, arts. 1.142, 1.143, 1.145 CC). Y en concreto, respecto del pago en las deudas solidarias, es cierto que
el acreedor puede reclamar la deuda de cualquiera de los obligados, pero el pago realizado por uno de los
deudores extingue la obligación y produce, por tanto, efectos liberatorios para los demás obligados (art. I.145 CC).

B. Régimen jurídico
❖ La reclamación de la deuda solidaria y el ejercicio del crédito solidario.

El Código Civil regula por medio del artículo 1144 el modo puede reclamar la deuda de los obligados solidarios. A
su vez, el régimen aplicable al ejercicio del crédito solidario frente al deudor resulta de lo establecido en los
artículos 1137, 1141 y 1142 del Código civil.

a. La reclamación de la deuda solidaria: el ius electionis y el ius variandi. Tratándose de deudas solidarias, el
acreedor puede exigir el cumplimiento íntegro de cualquiera de los obligados (art. 1.137 CC). Mas en
concreto, el Código civil otorga al acreedor la facultad de elegir, de entre los distintos obligados, al deudor -
o deudores- a quienes reclamar el cumplimiento. Sobre este particular, el artículo 1.144 del Código civil
permite al acreedor “dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos
simultáneamente”.
El derecho del acreedor a elegir el deudor o deudores destinatarios de la reclamación (ius electionis), no es
incompatible con el ius variandi de que goza el titular del crédito; esto es: con el derecho del acreedor para
reclamar, en tanto la deuda no se satisfaga, al deudor o deudores solidarios que no hubieran sido
destinatarios de la reclamación anterior. Sobre este particular, el artículo 1144, segunda proposición, del
Código civil establece que las "reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que
posteriormente se dirijan contra los demás...”
Por tanto, una vez ejercitado el derecho de elección el acreedor podrá hacerlo valer de nuevo en virtud del
ius variandi. El único límite al ejercicio de este derecho resulta de la unidad de la prestación, en cuya virtud
el pago hecho por uno de los deudores extingue la obligación (art. 1.143, párrafo primero CC). Por ello y
como determina el propio artículo 1.144, in fine, CC, el ejercicio del ius variandi será viable “mientras no
resulte cobrada la deuda por completo”.
b. El ejercicio de crédito solidario. Tratándose de acreedores solidarios, cualquiera de los titulares del derecho
de crédito puede ejercitarlo por la totalidad frente al deudor. Así resulta de lo dispuesto en el art. 1.137 y
1141 CC.
Sin embargo, el Código civil no impone una que -de modo extrajudicial- reclama la deuda y aquél debe hacer
el pago. Ello por cuanto que, como regla general, el artículo 1142 CC faculta al deudor para hacer el pago “a
cualquiera de los acreedores solidarios. No obstante, sí se da la identidad entre el acreedor que ejercita el

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 derecho de crédito y al que debe hacerse el pago en los casos de reclamación judicial de la deuda. Cuando
ello ocurre, en virtud del art. 1.142, in fine, del Código Civil, el deudor deberá pagar al acreedor que hubiera
interpuesto la demanda.

❖ Los actos extintivos de la obligación solidaria y la propagación de sus efectos.

Conforme al art. 1156 del Código Civil, las obligaciones se extinguen: por el pago o cumplimiento, por la pérdida
de la cosa debida, por la condonación de la deuda, por la confusión de los derechos de acreedor y deudor, por la
compensación y por la novación (Sección cuarta, capítulo III, título I, libro IV del Código Civil).

1. En primer lugar, la obligación solidaria, como cualquier otra, se extingue en virtud del pago de la deuda. A
este respecto, el artículo 1.145, párrafo primero, del Código civil establece con referencia a las deudas
solidarias lo siguiente: “El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.” Y lo mismo
sucederá respecto de los créditos solidarios cuando el deudor hiciera el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios o, en su caso, al que le hubiera reclamado judicialmente la deuda.
2. Pero la extinción de la obligación solidaria no es un efecto exclusivo del pago realizado por uno de los
deudores solidarios o del cobro del crédito por cualquiera de los acreedores solidarios. A este respecto
sucede que, partiendo de la atribución íntegra de la prestación a cada uno de los sujetos solidarios, el Código
civil faculta a cualquiera de los acreedores o deudores solidarios para realizar los actos que conllevan la
extinción de la obligación solidaria, otorgándoles trascendencia colectiva para los codeudores o
coacreedores. En relación con lo expuesto, el párrafo primero del artículo 1.143 del Código Civil establece lo
siguiente: “La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los
acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación...”
3. Y un régimen similar al de las causas de extinción ya examinadas, se establece para los casos de pérdida de
la cosa debida o de imposibilidad de cumplimiento mediando culpa de uno de los obligados. De entrada,
conforme al artículo 1147, párrafo primero, del Código civil, la obligación solidaria se extingue y los deudores
resultan liberados cuando “la cosa hubiera perecido o la prestación se hubiese hecho imposible sin culpa de
los deudores solidarios...”
Mas si la pérdida o imposibilidad se hubiera producido mediando culpa por parte de cualquiera de los
deudores solidarios, la prestación originaria se transforma en una obligación de pagar el precio, la
indemnización de daños y los intereses correspondientes. Pues bien, a estos efectos el Código Civil propaga
a todos los deudores solidarios las consecuencias de la conducta culposa de uno de ellos, haciéndoles
responsables -solidarios- frente al acreedor del pago de la cantidad correspondiente. En particular, conforme
al artículo 1147, párrafo segundo: "Si hubiese mediado culpa de parte de cualquiera de ellos -de los deudores
solidarios-, todos serán responsables, para con el acreedor, del precio y de la indemnización de daños y
abono de intereses...”

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 ❖ Los medios disponibles de defensa oponibles por los deudores solidarios frente a la reclamación del
acreedor.

El Código civil dedica un precepto a regular los medios de defensa de que pueden servirse los deudores solidarios
frente a la reclamación del acreedor. Se trata del artículo 1.148 CC que establece lo siguiente: “El deudor solidario
podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la
obligación y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse
en la parte de deuda de que éstos fueren responsables.” Se aprecia que el régimen jurídico que se atribuye a los
medios de defensa de que goza el deudor solidario pasa por la distinción entre “excepciones derivadas de la
naturaleza de la obligación”, por una parte, y “excepciones personales”, por otra.

1. Son excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación las que proceden de circunstancias que -
ocasionan la invalidez, ineficacia o la extinción de la obligación asumida por los deudores solidarios.
Pues bien, según establece el artículo 1148, primera proposición, del Código civil, cualquiera de los
deudores solidarios puede oponer las excepciones que tales circunstancias determinan por el total
adeudado.
2. Y son excepciones personales las derivadas de eventos que no tienen sustantividad para ocasionar la invalidez
o la ineficacia de la obligación. Ello tiene lugar tratándose de circunstancias que inciden de modo particular
en alguno de los deudores solidarios.

El Código civil asigna a las excepciones personales una diferente trascendencia según el sujeto que las haga valer.
A tenor del art. 1.148, segunda proposición, CC, sucede que el deudor a quien afecta da circunstancia de
terminante de la excepción personal puede oponerla sin límite cuantitativo alguno; sin embargo, los demás
codeudores únicamente podrán hacer valer la excepción por la cuantía efectivamente adeudada, en la relación
interna, por el deudor a quien afecta la circunstancia que motiva la excepción personal

4.3. LA RELACIÓN INTERNA

El Código civil contempla la relación interna de las deudas y créditos solidarios a los efectos de regular las
consecuencias derivadas de la extinción de la obligación (arts. 1.143, párrafo segundo, 1.145, párrafos segundo y
tercero, 1.146 y 1.147, in fine, del Código civil).

Y es que es cierto que cualquiera de los deudores o acreedores solidarios está facultado para realizar los actos que
conllevan la extinción de la obligación solidaria (arts. 1143, párrafo primero, y 1145 CC). Pero una vez producida
la extinción de la obligación es preciso proceder, en su caso, a nivelar internamente el crédito o la deuda (arts.
1143, párrafo segundo, y 1145, párrafos segundo y tercero, CC).

Pues bien, como veremos a continuación, la nivelación interna de la deuda o del crédito se consigue mediante el
ejercicio del llamado derecho de regreso. Sin embargo, el régimen del Código Civil se centra en la regulación de

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 las consecuencias que conlleva en la relación interna una de las causas de extinción de las obligaciones; a saber:
el pago. Junto con lo anterior, existen otros dos preceptos que atañen a la relación interna de las deudas solidarias:
uno, el artículo 1146 CC; otro, el artículo 1147 in fine del Código Civil.

❖ Las consecuencias derivadas del pago.

En concreto, respecto de las consecuencias derivadas del cumplimiento, al obligado que hubiera hecho el pago le
asiste un derecho- derecho de regreso- frente a los codeudores solidarios con el fin de redistribuir el importe de
lo pagado (art. 1145, párr. 2, CC). E igual derecho asiste a los acreedores solidarios frente al acreedor que cobro
la deuda (art. 1143, párr. 2, CC).

El régimen jurídico aplicable a la relación interna entre los deudores o acreedores solidarios-y por tanto al derecho
de regreso- se acomoda a un perfil propio, desligado de la solidaridad. En efecto, tratándose de deudas solidarias,
a cada deudor se le toma en consideración en atención a lo que efectivamente le corresponde satisfacer en
relación con el total adeudado. Y es que conforme al art. 1145, párrafo segundo, del Código civil: “El -deudor- que
hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno "corresponda" con los intereses
anticipo”. Y en los casos de créditos solidarios cada uno de los acreedores solidarios es considerado como titular
de la parte del crédito que definitivamente debe percibir. A este respecto, el art. 1143, párrafo segundo, CC
establece: “El acreedor... que cobre la deuda responderá a los demás de la parte que les “corresponde” en la
obligación”. Partiendo del principio expuesto, el derecho de regreso se gobierna por las reglas siguientes:

1. Al fin de determinar el quantum exigible por razón del derecho de regreso habrá que atender -en la solidaridad
de deudores- a lo que en virtud de la relación interna debe cada deudor, o lo que -en los casos de créditos
solidarios- corresponde percibir a cada acreedor.
2. No resultando otra cosa de la relación interna, habrá de recurrirse con carácter subsidiario a la regla de la
división en partes iguales sancionada por el artículo 1138 del Código Civil. En su virtud, en la relación interna
entre los deudores o acreedores solidarios la deuda o el crédito se presumirán divididos en tantas partes
iguales como acreedores a deudores hubiera.
Junto con lo expuesto, respecto del aspecto interno de la solidaridad de deudores sucede también que cada
obligado responde frente al solvens y junto con él, no sólo de su parte, sino también de la porción no satisfecha
por un deudor insolvente. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 1.145, párrafo tercero, del C6digo civil al
disponer que la “falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por
sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno.”
Y a tales efectos el solvens goza además de la subrogación ope legis art. 1210.3 CC. La subrogación permite al
solvens ocupar frente al codeudor o codeudores, la posición del acreedor originario. En consecuencia, el
deudor que hizo el pago puede hacer valer el derecho de regreso frente a los demás codeudores con apoyo
en la subrogación, sirviéndose de las garantías y privilegios de que gozaba el acreedor (art. 1212 CC)
❖ Los artículos 1.146 y 1.147, in fine, del Código civil.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Al margen de las consecuencias derivadas del pago de la deuda, el Código Civil contiene dos normas que atienden
a resolver los problemas singulares que en orden a las relaciones entre los deudores se plantean en los casos de
remisión parcial de la deuda, y en los supuestos en que la cosa a entregar en virtud de la obligación hubiera
perecido o la prestación se hubiera hecho imposible por culpa de un deudor.

Por lo que respecta al primer supuesto, el artículo 1.146 CC contempla el caso en que, habiendo condonado el
acreedor a uno de los deudores solidarios la parte que a éste le correspondiera satisfacer, aconteciera después
que uno de los deudores solidarios pagara la totalidad de la deuda.

Atendiendo al citado supuesto, el artículo 1146 CC establece que la “quita o remisión hecha por el acreedor de la
parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores,
en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos”

Según hemos expuesto, en los casos en que la cosa a entregar en virtud de la obligación hubiera perecido o la
prestación se hubiera hecho imposible por culpa de un deudor, el art. 1147, párrafo segundo, CC hace a todos los
obligados solidarios responsables frente al acreedor del pago del precio y, en lo que aquí interesa, de la
indemnización de daños. Pues bien, conforme al artículo 1.147, in fine, del Código civil, dicha responsabilidad
actúa sin perjuicio de la correspondiente acción de los codeudores “contra el -deudor- culpable o negligente.” Por
tanto: en lo que atañe a la relación interna, en último término recaerá sobre el deudor que hubiera incurrido en
culpa la carga de soportar el importe adeudado al acreedor en concepto de indemnización por el perecimiento de
la cosa o la imposibilidad de realizar la prestación.

5. Solidaridad adversus parciariedad

5.1. EL ARTÍCULO 1137 CC: LA PARCIARIEDAD COMO REGLA GENERAL Y LA
SOLIDARIDAD COMO EXCEPCIÓN

La cuestión referente a la atribución a una obligación de carácter parciario o solidario obedece lo dispuesto en el
artículo 1137 del Código civil. A tenor del citado precepto: “La concurrencia de dos o más acreedores obligación
no o de dos o más deudores en una sola implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de
éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación
expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.” Y, complementando el precepto
transcrito, el artículo 1138 del Código Civil establece lo siguiente: “Si del texto de las obligaciones a que se refiere
el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales,
como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.” De lo dispuesto en los
artículos 1.137 y 1138 CC se colige que, con referencia a las obligaciones en que concurre una pluralidad de sujetos
y siendo divisible la prestación, el Código Civil opta por imponer la parciariedad como regla general y considerar a
la solidaridad como excepción.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Pues bien, tomando como punto de partida lo dispuesto en los artículos 1137 y 1138 del Código civil, la dualidad
parciariedad/solidaridad habrá de resolverse del siguiente modo:

a) En primer lugar, para que la obligación en la que concurre una pluralidad de acreedores tenga carácter
solidario es necesario que se hubiera dispuesto de modo expreso en el negocio que da lugar a la relación
obligatoria. De no ser ello así, actuará, en cuanto regla general, la división del derecho de crédito entre
los titulares del mismo y la subsunción del supuesto en el régimen jurídico de los créditos parciarios.
b) En segundo lugar, de lo dispuesto en el art. 1.137 CC resultaría que para que la obligación en que concurre
una pluralidad de deudores tuviera carácter solidario también es preciso que así se hubiera dispuesto
expresamente. En otro caso jugaría la regla general de la parciariedad.
c) En tercer lugar, ocurre también que, a pesar de lo dispuesto en el art. 1137 del Código civil, el vínculo será
solidario no sólo cuando así resulte de la obligación (solidaridad negocial), sino también cuando así se
derive de las normas en vigor (solidaridad legal).

En resumen, de lo dispuesto en los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil cabe concluir este punto afirmando
que, si de la obligación o de las normas no resulta algo diferente, en aplicación del régimen jurídico de la
parciariedad deberá entenderse dividido el crédito o la deuda entre los sujetos que concurren a la obligación.

5.2. LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA DEL ARTÍCULO 1137 CC EN LOS SUPUESTOS DE

PLURALIDAD DE DEUDORES

El artículo 1137 del Código Civil ha sido objeto de una interpretación por parte del Tribunal Supremo que supone
la inversión del principio de la parciariedad como regla general en favor de la consideración solidaria, tanto de las
obligaciones contractuales, como de las obligaciones no incluidas en el ámbito estrictamente contractual.

Por lo que respecta a las obligaciones contractuales, la interpretación favorable a la solidaridad se ha ido
conformando de modo paulatino y cabe señalar como etapas de esta evolución que culmina en una interpretación
correctora del artículo 1137 del Código civil las siguientes:

a) En primer lugar, hemos visto cómo el artículo 1137 CC dispone que la solidaridad sólo tiene lugar cuando la
obligación lo determine expresamente constituyéndose con el carácter de solidaria. De una interpretación
meramente literal del precepto cabría colegir que para que el acreedor pudiera exigir de cualquiera de los
deudores la totalidad del débito es preciso que se hubiera empleado el vocablo «solidaridad» en el negocio
jurídico constitutivo de la obligación. Sin embargo, el Tribunal Supremo consideró desde un primer momento
que, a los efectos de apreciar la solidaridad, es suficiente que “los términos empleados al contratar
evidencien la voluntad de las partes de deber prestar o poder pedir íntegramente la prestación”.
b) En segundo lugar, de modo paulatino también se ha ido consolidando un criterio jurisprudencial que hace
derivar la solidaridad de la mera voluntad tácita de las partes. En concreto, «el contexto de las obligaciones»,

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 «las circunstancias concurrentes en el contrato», o el «comportamiento de los contratantes», permiten al
Tribunal inducir, en su caso, la intención de las partes en orden a la asunción del vínculo como solidario.
c) Y, en tercer lugar, a partir de finales de los años setenta se comienza a hacer derivar la solidaridad del hecho
de existir un vínculo de unión entre los codeudores. Se trata de sentencias que -invocando el criterio de la
unidad de fin- deducen, por ejemplo, la solidaridad de la circunstancia de ser los deudores copropietarios de
un negocio; o incluso de la mera presunción de tener los obligados la titularidad de un negocio.

Y por lo que respecta a las obligaciones no incluidas en el ámbito estrictamente contractual el criterio seguido por
el Tribunal Supremo ha sido también favorable a la solidaridad. Así, por ejemplo, ya antes de la Ley de Ordenación
de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, en sede jurisprudencial e interpreta el artículo 1591 CC considerando
que, cuando no pudiera determinarse en qué medida afectó a los defectos de construcción la actividad de los
distintos agentes intervinientes -promotor, constructor, arquitecto, etc.-, éstos responderán solidariamente.

Asimismo, el Tribunal Supremo sigue la pauta de la solidaridad tratándose de daños que, mediando culpa o
negligencia (culpa extracontractual), fueran imputables a más de un sujeto - cuando no fuera posible individualizar
los respectivos comportamientos, ni fijar las distintas responsabilidades- ("solidaridad impropia" u "obligación in
solidum”). También se ha asumido la solidaridad en los casos de cobro de lo indebido y enriquecimiento injusto.
Y se ha impuesto la responsabilidad solidaria en relación con sujetos ligados, unos mediante vinculo contractual
con el acreedor, y otros no.

En suma: en sede jurisprudencial se ha hecho una interpretación de los artículos 1137 y 1138 del Código civil que
el propio Tribunal Supremo califica de «correctora». Por el cauce anterior se ha invertido la consideración de la
solidaridad como excepción que, de hecho, ha pasado a ser la regla general en las obligaciones con pluralidad de
sujetos.

6. Las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos

6.1. LA INDIVISIBILIDAD

De entrada, una obligación es indivisible cuando la prestación que constituye su objeto no puede ser realizada de
forma parcial sin que su naturaleza se altere o resulte inservible económicamente (indivisibilidad objetiva).

El artículo 1.151 del Código civil contiene diversas reglas que responden a la finalidad de determinar cuando son
divisibles o indivisibles las obligaciones de dar, hacer o de no hacer.

a) Por lo que respecta a las primeras, se reputan indivisibles las obligaciones de da cuerpos ciertos y todas
aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial.
b) Por lo que respecta a las segundas, se consideran divisibles las obligaciones de hacer que consistieran en un
número de días de trabajo, en la ejecución de obras por unidades métricas, u otras análogas.

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 c) Y por lo que respecta a las terceras, a los efectos de determinar la indivisibilidad de las obligaciones de no
hacer el artículo 1.151, párrafo tercero CC, remite al carácter que en el caso particular tenga la prestación.

Cabe colegir que, antes que otra cosa, las reglas contenidas en el artículo 1151 CC, suponen una remisión a cada
supuesto en particular. Es decir: a efectos de precisar si la obligación tiene carácter divisible o indivisible de lo que
se trata es de analizar en el caso concreto si la prestación es o no susceptible de ser cumplida de modo parcial. Y
ello debiendo apreciarse que según hemos expuesto- la obligación es indivisible cuando de ser realizada la
prestación de forma parcial su naturaleza resultaría alterada o se haría económicamente inservible -entregar un
cuadro- (indivisibilidad objetiva). Pero debiendo apreciarse además que también se admite la indivisibilidad
cuando la voluntad -expresa o tácita- de las partes hubiera excluido la ejecución parcial de la obligación
(indivisibilidad subjetiva).

6.2. ORDENACIÓN LEGAL DE LA INDIVISIBILIDAD CON PLURALIDAD DE SUJETOS

El Código Civil contiene determinadas normas que atienden a resolver los problemas que se plantean cuando,
siendo la prestación indivisible concurrieran una pluralidad de sujetos en la obligación. Y ello, bien se trate de
varios deudores, o bien de varios acreedores.

❖ La indivisibilidad con pluralidad de deudores.

El Código Civil ordena los supuestos de indivisibilidad con pluralidad de deudores por medio de ciertas reglas que
se refieren: una, al modo en que el acreedor debe proceder en orden a la reclamación de lo que se le debe; las
otras, a las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 1139, párrafo primero, del Código Civil, en las obligaciones indivisibles con
pluralidad de deudores la reclamación del acreedor dirigida a exigir el cumplimiento de lo que se le adeuda habrá
de tener como destinatarios a todos los obligados.

En orden a las consecuencias derivadas del incumplimiento, cabe apreciar que en las obligaciones indivisibles la
realización de la prestación exige la colaboración de todos los obligados. Por ello el incumplimiento de uno de los
deudores acarrea el incumplimiento de la obligación. Para tales casos, el articulo 1.150 Ce., sancionando la
propagación de las consecuencias del incumplimiento de uno de los obligados a los demás, ordena la
transformación de la obligación mancomunada indivisible en la de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados
al acreedor. En concreto, el artículo 1.150, ab initio, CC dispone lo siguiente: “La obligación indivisible
mancomunada se resuelve en indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores fala a su
compromiso”. Esta obligación, en cuanto el objeto de la prestación consiste en la de una cantidad de dinero, es ya
de carácter divisible.

Con todo, en orden al quantum la obligación de indemnizar no afectará por igual a todos los deudores. A este
respecto, el art. 1150, segunda proposición, del Código Civil establece: “Los deudores que hubiesen estado

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 dispuestos a cumplir... no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del
precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación”. De lo dispuesto en este precepto en relación con
lo establecido en el art.1106 del Código Civil, resulta lo siguiente:

En primer lugar, que cada uno de los deudores deberá contribuir al pago de lo que le corresponda en relación con
lo que importe el valor de la prestación de dar, hacer o no hacer incumplida (daño). Salvo prueba en contrario,
habrá de entenderse que en este aspecto la deuda indemnizatoria se presume dividida por partes iguales entre
los obligados (art. 1.138 CC). Y, en segundo lugar, que el deudor o deudores que no hubieran estado dispuestos a
cumplir deberán pagar además el valor de la ganancia que, como consecuencia del incumplimiento, el acreedor
haya dejado de obtener (lucro).

❖ La indivisibilidad con pluralidad de acreedores.

La ordenación de los casos en que, siendo la prestación indivisible, concurrieran varios acreedores en la obligación
exige delimitar el ámbito de aplicación del principio de actuación conjunta recogido en el artículo 1139, ab initio,
del Código civil.

El citado principio constituye la única regla que el Código civil dedica al fin de ordenar las obligaciones indivisibles
con pluralidad de acreedores, y en su virtud: “Si la división fuere imposible, sólo perjudicarán al derecho de los
acreedores los actos colectivos de éstos…”

A la vista de lo dispuesto en el art. 1139 CC se colige que el principio de actuación conjunta tiene su ámbito de
aplicación en los actos de los que se pudiera derivar alguna consecuencia desfavorable para los acreedores. En su
virtud, a los efectos de perjudicar al derecho de crédito sólo pueden tener trascendencia los actos en los que
hubieran intervenido todos los acreedores. En otro caso, es decir tratándose de actos realizados por uno de los
acreedores con el deudor, no se propagarán a los demás las consecuencias del acto que fuera perjudicial para el
crédito.

Así pues, el principio de actuación conjunta no parece exigible respecto de los actos que, realizados por un
acreedor, supusieran una ventaja o beneficio para el derecho de crédito. En estos casos los acreedores pueden
actuar de modo independiente y los actos llevados a cabo por uno de ellos beneficiarán a los demás.

En consecuencia, la clave que determina el modo de actuación de los acreedores en los casos de indivisibilidad de
la prestación radica en la distinción entre actos beneficiosos y actos perjudiciales. Y a este respecto, habrá que
considerar como actos beneficiosos a los que preserven la existencia del crédito o lo refuercen, y actos
perjudiciales los que puedan determinar la extinción o disminución del crédito.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 LECCIÓN 4. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
1. El pago o cumplimiento: concepto y configuración. Naturaleza y régimen
jurídico del pago.
1.1. EL PAGO O CUMPLIMIENTO: CONCEPTO Y CONFIGURACIÓN

Se entiende por cumplimiento la ejecución de la prestación debida en virtud de una previa obligación.

A partir de lo expuesto, cabe configurar el cumplimiento considerando que se trata de una causa de extinción de
las obligaciones que, liberando al deudor, produce la satisfacción del interés del acreedor.

a) El Código Civil contempla el cumplimiento como causa de extinción de las obligaciones. A este respecto,
el articulo 1156 CC dispone lo siguiente: “Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento”
b) En virtud del efecto extintivo que produce, por razón del cumplimiento se desata el vínculo jurídico que
la obligación comporta con la consiguiente liberación del deudor.
c) Por último, el cumplimiento conlleva también la satisfacción del interés del acreedor. Ello por cuanto que
el cumplimiento supone para el acreedor la consecución de lo que, en virtud de la obligación, tenía
derecho a exigir del deudor.

2. Los sujetos de pago.

2.1. PRELIMINAR

El deudor es la persona obligada al pago cuyo destinatario es el acreedor. Sin embargo, en relación con la persona
que realiza el pago, el Código Civil permite que también un tercero pueda pagar. Y relación con la persona a la que
habrá de hacerse el pago, el Código Civil contiene preceptos que tienen por objeto regular los supuestos de pago
hecho a persona distinta del acreedor. Asimismo, también en relación con el pago existen normas específicas
referentes a la capacidad.

2.2. EL SUJETO QUE REALIZA EL PAGO: OBLIGADOS Y TERCEROS. LAS NORMAS

ESPECÍFICAS SOBRE CAPACIDAD
A. Los obligados al pago

El deudor es la persona obligada al cumplimiento. Por tanto, el sujeto sobre quien recae el deber jurídico de
realizar la prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa es el deudor que asumió la obligación. Salvo que se
trate de obligaciones personalísimas, el deudor podrá realizar el pago por sí mismo o por medio de representante
legal o voluntario.

B. El pago por tercero

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Al margen de los obligados al pago, el Código Civil permite que el cumplimiento proceda de un tercero. Es decir,
de una persona que, sin estar obligada, paga de modo voluntario ya sabiendas una deuda ajena. A este respecto,
el artículo 1.158, párr. 1, CC dispone que “puede hacer el pago cualquier persona “. Esta amplia legitimación para
hacer un pago válido juega con independencia de cuál sea la voluntad del deudor al respecto, y también de los
motivos por los que el tercero cumple la obligación.

Por tanto, mediando dos requisitos comunes a todo pago, el cumplimiento realizado por tercero constituye un
pago válido. E incurriría en mora (mora creditoris) el acreedor que se hubiera negado sin razón a recibir la
prestación que un tercero le ofrece -procediendo, en su caso, la consignación-

Sin embargo, la indiferencia del acreedor respecto de la persona que realiza prestación debida decae cuando se
trata de obligaciones intuitus personae. En estos supuestos la satisfacción del interés del acreedor está vinculada,
no sólo a la ejecución de la prestación debida, sino también a la persona que debe llevarla a cabo. Por ello, el
artículo 1161 del Código civil faculta al acreedor para negarse a recibir la prestación que, en tales casos, le ofrece
una persona distinta del obligado -un tercero, su representante, etc.-

En suma, salvo que se trate de obligaciones intuitus personae, el pago realizado por el tercero es válido con
independencia de la voluntad y conocimiento al respecto del deudor. En tales casos, el pago ocasiona que el
deudor resulte liberado frente acreedor, que ha visto satisfecho su interés al haber ejecutado la prestación debida.
Por ello, se permite que el tercero pueda reclamar al deudor por el que ha pagado.

Para ello es preciso que el tercero no hubiera hecho el pago con animus donandi, como un acto de liberalidad. El
animus donandi deberá ser probado ya que, en otro caso, el deudor no podrá oponerse a la reclamación del
tercero que ha pagado.

Pues bien, a estos efectos -relación entre tercero y deudor- sí se hace depender el contenido de la reclamación
del conocimiento y voluntad del deudor en orden al pago realizado por el tercero. Así:

1. Si el tercero hubiera pagado con conocimiento y sin oposición del obligado al cumplimiento, podrá
reclamar del deudor lo que hubiese pagado: acción de reembolso (art.1158 párr. segundo).
Pero, además, el tercero podrá subrogarse en los derechos que el acreedor tenía contra el deudor por
quien se ha pagado: acción subrogatoria (art 1159, a sensu contrario).
La subrogación permite al tercero ocupar, frente al deudor, la posición del acreedor originario. En su
virtud, para hacer efectivo el derecho de crédito a través de la acción de reembolso, el tercero puede
servirse de las garantías y privilegios del crédito originario.
2. Si el tercero lleva a cabo el cumplimiento ignorándolo el obligado, podrá reclamar del deudor lo que
hubiera pagado: acción de reembolso (art. 1158, párr. 2), sin gozar a tales efectos de las ventajas que
comporta la subrogación ex lege reconocida por el art. 1159 del Código Civil.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 3. Y si el tercero hubiera pagado mediando oposición del obligado al cumplimiento, sólo podrá repetir del
deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago: acción de enriquecimiento (art. 1.158, párr. 3). Es decir,
en estos casos el tercero sólo puede reclamar lo que el deudor hubiera tenido que pagar al acreedor.

1000 euros

BANCO
DEUDOR HIPOTECARIO (Acreedor)

1000 (la deuda

500 euros por reparaciones en
se extingue)
la oficina

UN TERCERO

El deudor solo da 500 euros porque es lo que hubiera reclamado al banco cuando este se lo
hubiese exigido. Es decir, en estos casos el tercero solo puede reclamar lo que el deudor
hubiera tenido que pagar al acreedor.

C. Capacidad

También en lo que respecta a la persona que cumple la obligación, el artículo 1160 CC contiene una norma
referente a la capacidad que de modo específico habrá de tener el solvens tratándose de obligaciones de dar. Para
tales casos se exige que el que realice el pago tenga capacidad para hacerlo y la libre disposición de lo que entrega.

Como excepción a lo que se acaba de exponer, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.160, in fine, CC no cabe la
repetición -exigir la devolución- de lo pagado cuando la prestación consistiera en una cantidad de dinero o cosa
fungible y el acreedor lo hubiese gastado o consumido de buena fe.

2.3. EL DESTINATARIO DEL PAGO

A. El acreedor o persona autorizada, como destinatarios del pago.

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 En principio, el acreedor es la persona a quien deberá hacerse el pago. En consecuencia, el titular del derecho de
crédito es el destinatario del deber jurídico de realizar la prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa en que
consiste la obligación. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 1162, ab initio, conforme al cual: “el pago deberá
hacerse a la persona a cuyo favor estuviese constituida la obligación…”

Por lo tanto: a salvo ciertas excepciones, el pago deberá hacerse al titular derecho de crédito. Pero siendo ello así,
ocurre también que el acreedor está facultado para autorizar a otra persona a recibir el pago. Si se hubiera
ejercitado esta facultad, el pago hecho a la persona autorizada por el acreedor a recibirlo será válido y producirá
efectos liberatorios (art. 1.162, in fine, CC).

B. El pago hecho al acreedor aparente.

Puede suceder que se atribuya la titularidad del deber jurídico que la obligación comporta a quien goza
de la apariencia de ser acreedor, sin serlo realmente. Pues bien, el Código Civil otorga efectos liberatorios
al pago que de buena fe se hubiera hecho al acreedor aparente. En particular, el art. 1.164 CC establece
que “el pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito liberará al deudor”. Pensemos
por ejemplo el caso en que, por muerte del acreedor, el deudor paga a quien, sin serlo, se le reconoce la
condición de heredero.

C. El pago hecho a un tercero.

De lo hasta aquí expuesto se deduce que el pago es válido cuando tuviera como destinatario al acreedor, a la
persona autorizada para recibirlo, y, mediando buena fe, al acreedor aparente. Cuando el cumplimiento no tuviera
como destinatario alguno de los citados sujetos estamos ante un pago realizado a tercero. Este pago carecerá de
validez salvo que se acredite su utilidad para el titular del derecho de crédito. De forma expresa, el artículo 1.163,
párrafo segundo, del Código civil establece que “será válido el pago hecho a tercero en cuanto se hubiere
convertido en utilidad del acreedor”.

3. Los requisitos objetivos del pago.

Junto con los elementos subjetivos expuestos, existen unos requisitos objetivos de carácter general que también
habrán de concurrir para que el pago produzca efectos liberatorios. La falta de tales requisitos faculta al acreedor
para negarse a aceptar el cumplimiento que el deudor le ofrece. Dichos requisitos son el de la identidad, integridad
e indivisibilidad del pago.

a) El requisito de la identidad conlleva la imposición al obligado del deber de realizar la misma prestación
debida. O, dicho de otro modo, supone la identificación entre lo que en su momento fue objeto de la
obligación y lo que después constituye el objeto del cumplimiento.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El requisito de la identidad viene impuesto por el artículo 1157 CC. que sólo entiende pagada la deuda
“cuando se hubiese entregado la cosa o hecha la prestación en que la obligación consistía.” El deber de
observar el requisito de la identidad del pago que incumbe al deudor no es sino el reverso del derecho del
acreedor a exigir lo mismo que se le debe. En aplicación del criterio de la identidad, el artículo 1166 CC
impide que el deudor imponga al acreedor la recepción de una cosa diferente a la debida, o que,
tratándose de obligaciones de hacer, sustituya la actividad a que se había comprometido por otra distinta.
b) El requisito de la integridad conlleva el deber de cumplir la prestación en su totalidad. Por tanto, concurre
el requisito de la integridad cuando el objeto del cumplimiento se identifica con todo aquello que
constituyó el objeto de la obligación. Dicho requisito resulta de lo establecido en el artículo 1157 del
Código Civil que, al fin de entender pagada la deuda, exige que «"completamente" se hubiese entregado
la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía»
c) Y el requisito de la indivisibilidad conlleva la imposición al deudor de la carga de realizar la prestación sin
fraccionar o separar el deber de dar, hacer, o no hacer en que consiste la obligación. A dicho requisito
responde lo dispuesto en el artículo 1169 CC conforme al cual “...no podrá compelerse al acreedor a recibir
parcialmente las prestaciones en que consista la obligación”
Sin embargo, cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra todavía ilíquida, el deudor no puede servirse
del requisito de la indivisibilidad para, llegado el vencimiento, negarse a pagar mientras no se liquide la
totalidad de la deuda. Así resulta de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1169 CC conforme al cual:
“cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el
pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda”.

4. Las circunstancias del pago.

4.1. PRELIMINAR

La ejecución de la prestación habrá de realizarse en unas determinadas circunstancias de lugar y de tiempo. Por
ello se debe ahora precisar donde y cuando habrá de hacerse el pago.

4.2. EL LUGAR DEL CUMPLIMIENTO

El deudor debe realizar la prestación en un determinado lugar, de manera que el acreedor puede negarse a la
recepción del cumplimiento que se le ofrece en un sitio diferente. El Código Civil regula por medio del articulo
1171 la cuestión referente al lugar en que deberá ser realizada la prestación debida. Dicha regulación responde a
los criterios siguientes:

a. En primer lugar, de mediar acuerdo de las partes al respecto, el pago deberá realizarse en el lugar
convenido. Este criterio que otorga preeminencia a la voluntad resulta de lo dispuesto por el artículo

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 1171, párrafo primero, del Código Civil conforme al cual: “El pago deberá ejecutarse en el lugar que
hubiese designado la obligación.”
b. En segundo lugar, para los casos en que no se hubiera determinado el lugar del cumplimiento y la
obligación consistiera en entregar una cosa determinada, “deberá hacerse el pago donde ésta existía
en el momento de constituirse la obligación” (art. 1171, párrafo segundo, CC).
c. Y, en tercer lugar, cuando al lugar del cumplimiento no pudieran aplicarse las reglas anteriores, cabe
entender que el pago deberá hacerse en el domicilio del deudor (art. 1171, párrafo tercero, CC).

4.3. EL TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO

El cumplimiento debe localizarse en un determinado período temporal y mediante la expresión “tiempo del
cumplimiento” se pretende resolver la cuestión referente el momento en que el acreedor puede exigir y el deudor
debe realizar la prestación en que consiste la obligación. Pues bien, la determinación del tiempo en que la
obligación debe cumplirse depende de que se trate de obligaciones no condicionales ni sometidas a plazo -
obligaciones puras- o de obligaciones que tienen señalado un día cierto para el cumplimiento -obligaciones a
término o plazo-.

A. El tiempo del cumplimiento en las obligaciones puras.

Tratándose de obligaciones puras, en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1113 del Código
civil (“Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o
de un suceso pasado, que los interesados ignoren”) y de la interpretación a sensu contrario de lo establecido en el
párrafo primero del artículo 1.125 CC, el acreedor podrá exigir de inmediato el cumplimiento.

Respecto del cumplimiento en los casos de obligaciones puras, es criterio doctrinal comúnmente aceptado el que
consiste en entender que, a pesar de ser la obligación pura de cumplimiento inmediato, las exigencias derivadas
de la buena fe permiten entender que el deudor debe disponer de un tiempo razonable para la ejecución de la
prestación. Por otra parte, aun cuando el deudor no cumpla la obligación de modo inmediato no por ello incurrirá
en mora ya que a tales efectos se precisa, por aplicación del art. 1100 CC y con las excepciones que el precepto
prevé la intimación del acreedor.

B. El tiempo del cumplimiento en las obligaciones a plazo.

En los casos en que se hubiera fijado una fecha para el cumplimiento, la obligación será exigible cuando el día
señalado llegue -vencimiento-. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 1125, párrafo primero, CC al disponer lo
siguiente: “Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el
día llegue”.

C. Consecuencias de la inobservancia del tiempo de cumplimiento.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Al tratar el tema referente al incumplimiento de las obligaciones examinaremos con detenimiento los efectos que
produce el hecho de que el deudor no cumpla cuando debiera hacerlo. Al respecto, es suficiente señalar aquí con
alcance general lo siguiente:

Por una parte, que, mediando los requisitos del art. 1100 CC., la falta de ejecución de la prestación en el tiempo
en que debe realizarse conlleva la constitución en mora del deudor-mora debitoris-.

Y, por otra parte, que la negativa del acreedor a aceptar el pago que en las debidas condiciones y en tiempo
oportuno le ofrece el deudor, determina la constitución en mora del acreedor -mora creditoris- y posibilita que el
deudor se libere de la obligación por medio de la consignación.

5. El cumplimiento en los casos de pluralidad de deudas: la imputación de

pagos.
5.1. DEFINICIÓN Y PRESUPUESTOS DE LA IMPUTACIÓN DE PAGOS

Respecto del pago, puede acontecer que una persona tenga varias deudas de igual especie respecto de un mismo
acreedor. En tales casos se plantea el problema de determinar a cuál de las deudas habrá de aplicarse el pago
realizado por el deudor.

Pues bien, a resolver el problema expuesto es a lo que responde la imputación de pagos que consiste en la
designación o señalamiento de la deuda a la que debe aplicarse el pago realizado por el deudor. El Código civil
establecerá los criterios.

En todo caso, con fundamento en los arts. 1172 y 1174 CC, para la aplicación de las normas del Código civil
referentes a la imputación de pagos, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos de carácter
común: a) que exista pluralidad de deudas entre unos mismos sujetos; y b) que se trate de deudas de la misma
especie.

5.2. ORDENACIÓN

De entrada, no existe obstáculo legal que impida a deudor y acreedor convenir en la determinación de la deuda a
la que deba ser referido el pago. En tales casos las normas que regulan la imputación de pagos -imputación legal-
resultarán desplazadas por lo convenido entre las partes -imputación convencional-.

Para los supuestos en que no media acuerdo, los arts. 1172 a 1174 del Código civil contienen el régimen jurídico
a seguir para llevar a cabo la designación de la deuda a la que aplicar el pago. En particular, los citados artículos
ordenan la imputación de pagos de conformidad con los siguientes criterios:

a) En principio, es al deudor a quien le corresponde al hacer el pago la facultad de determinar a qué deuda
debe aplicarse (art. 1172 párr. primero, CC). Esta facultad tiene como límite lo dispuesto en el art. 1.173

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 CC para los casos en que se trate de deudas que produzcan intereses. En tales supuestos, hasta que no
estén satisfechos los intereses no podrá el deudor por su sola voluntad asignar el capital como objeto del
pago.
b) No mediando voluntad al respecto por parte del obligado al pago, la imputación puede ser llevada a
cabo por el acreedor. Sin embargo, dicha designación sólo vinculará al deudor que hubiera asentido a la
misma (art. 1172, párr. 2, CC.). En virtud del art. 1172, párrafo segundo, CC, dicho asentimiento se
produce cuando el deudor aceptase recibo en el que el acreedor señalase la deuda a la que aplica el pago
(art. 1172, párr. segundo, CC).
c) Para los casos en que la imputación no se resuelva por las reglas anteriores, será de aplicación lo dispuesto
en el art. 1174, párr. 1°, CC. Conforme a este precepto, el pago se imputará -de entre las que estén
vencidas- a la deuda más onerosa para el deudor.
d) Por último, para los casos en que no fuera posible llevar a cabo la imputación por aplicación de la regla
de la onerosidad (por ser las deudas igual de onerosas), habrá que estar a lo que establece el art. 1174,
párr. 2º, CC. Para los supuestos en que las deudas fueran de igual “gravamen”, el mencionado precepto
ordena que el pago se impute a todas las deudas a prorrata.

6. Los gastos del pago. El recibo como prueba del cumplimiento.

6.1. LOS GASTOS DE PAGO

Para la efectividad del cumplimiento se han podido generar una serie de gastos -necesarios para la ejecución de
la obligación: a los que atiende el artículo 1.168 del Código Civil.

A efectos de determinar quién habrá de costearlos, el artículo 1168 CC distingue según si los gastos del pago
fueran o no judiciales. Respecto de los gastos extrajudiciales, el citado precepto establece que serán por cuenta
del deudor.

Y respecto de los gastos judiciales, el art. 1.168 CC remite a lo que, en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
los Tribunales decidan.

6.2. EL RECIBO COMO PRUEBA DEL CUMPLIMIENTO

Al igual que ocurre con la prueba de otros hechos, al fin de acreditar la realidad del pago llevado a cabo, el deudor
podrá servirse en su caso de los diferentes medios de prueba reconocidos por el artículo 299 Lec. -documentos,
interrogatorio de las partes o de testigos, etc.

Mas, tratándose en concreto del pago lo habitual es que la acreditación del mismo se lleve a cabo mediante el
recibo. Por recibo se entiende el documento por el que el destinatario del pago reconoce que el cumplimiento ha

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 tenido lugar. O, como declara el Tribunal Supremo, el recibo “es generalmente un documento probatorio por
medio del cual el acreedor atestigua que deudor ha cumplido la prestación”.

Aunque hay diversos preceptos que aluden al recibo-arts. 1110, 1172, 1229, 1616, 1684, etc. CC-no existe en el
Derecho español una norma que con alcance general imponga al acreedor el deber de dar al deudor recibo del
pago. Sin embargo, la opinión común en la doctrina es la que consiste en entender que las exigencias de la buena
fe y los usos del tráfico ex arts. 7 y 1.258 CC, permiten fundamentar el derecho del deudor a pedir recibo y el deber
del acreedor de darlo. De este modo el deudor podría de forma justificada desistir de hacer el pago y, acudir a la
consignación frente a una eventual negativa del acreedor a darle recibo del pago que se pretende llevar a cabo.

7. El ofrecimiento de pago y consignación.

7.1. DELIMITACIÓN

El cumplimiento de la obligación puede verse dificultado por diversas circunstancias no imputables al deudor.
Cuando ello sucede se faculta al obligado para servirse de la consignación: cauce que, surtiendo los efectos del
cumplimiento, consiste en poner las cosas debidas a disposición del Juzgado o del Notario. Mediante la
consignación, no solo resulta eximido el deudor de cualquier tacha de incumplimiento-exclusión de la "mora
solvendi” o de la facultad de resolución por parte del acreedor-, sino que queda liberado de la obligación.

Sin embargo, las circunstancias que obstan al pago pueden ser de diversa naturaleza y ello va a condicionar el
régimen jurídico de la figura que examinamos.

a) Así, el cumplimiento puede encontrar un primer impedimento en la voluntad obstativa del propio
acreedor ante el ofrecimiento de pago que, cumpliendo los requisitos legales, lleva a cabo el deudor.
Conforme al art. 1.176. párr. 1°, CC, dicha voluntad obstativa acaecerá si, ante el ofrecimiento de pago, el
acreedor “se negare, de manera expresa o de hecho, sin razón a admitirlo, a otorgar el documento
justificativo de haberse efectuado o a la cancelación de la garantía, si la hubiere”. Se trata por tanto de
conductas del acreedor que: o bien se oponen al pago pretendido por el deudor-no se admite-; o a las
consecuencias que se derivarían del mismo -entrega de carta de pago o cancelación de la garantía
constituida-.
b) Mas, también puede suceder que los obstáculos obedezcan a circunstancias previas que impiden realizar
el pago o hacerlo de modo eficaz. Pero circunstancias que no son imputables al deudor. Por aplicación del
art. 1.176. párr. 2º CC., ello sucederá “estando el acreedor ausente en el lugar en donde el pago deba
realizarse, o cuando esté impedido para recibirlo en el momento en que deba hacerse, y cuando varias
personas pretendan tener derecho a cobrar, sea el acreedor desconocido, o se haya extraviado el título
que lleve incorporada la obligación”.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 En tales casos, ¿a quién ofrecer el pago y a quién pagar? Para estos supuestos, el Código civil permite que
el obligado se libere mediante la simple consignación, sin que sea preciso, por tanto, el ofrecimiento de
pago previo (art. 1176, párr. 2º, CC).
c) Pero además de los supuestos descritos, el Código civil contiene una cláusula de cierre que permite acudir
a la consignación cuando, por circunstancias sobrevenidas y ajenas al obligado, el cumplimiento se torna
en más oneroso de lo que era al constituirse la obligación. En concreto, el art. 1176, párr. 3 CC, establece
que “procederá la consignación en todos aquellos supuestos en que el cumplimiento de la obligación se
haga más gravoso al deudor por causas no imputable al mismo.” Aquí la negativa del acreedor para
oponerse al pago puede gozar de fundamento; pero, debido a la mayor onerosidad que comporta el
cumplimiento en las condiciones inicialmente pactadas, se tutela al deudor y se le faculta para acudir a la
consignación.

7.2. LA CONSIGNACIÓN: REQUISITOS, MODO DE REALIZARLA Y EFECTOS

El Código Civil prescribe en los arts. 1176 a 1181 el cauce a seguir para que el deudor se libere de la obligación
mediante el ofrecimiento de pago -en su caso- y la consignación. En particular, se precisa lo siguiente:

a) Salvo los casos en que fuera preceptivo, ofrecimiento de pago -que no requiere forma especial, aun
cuando lo habitual es que se realice por medio de requerimiento notarial- y la negativa sin razón del
acreedor a aceptarlo (art. 1176, párr. 1°, CC.).
b) Anuncio previo a las personas interesadas (por ejemplo, codeudor o fiador) en el cumplimiento de la
obligación de que la consignación se va llevar a cabo (art. 1177, párr. 1, CC). El anuncio previo constituye
un estímulo a los efectos de que el acreedor se avenga a aceptar el pago y eluda la consignación ulterior
con los gastos que conlleva.
c) Consignación. Conforme al art. 1.178 CC, la consignación se llevará a cabo depositando las cosas debidas
a disposición del Juzgado -art. 99 LJV- o del Notario -art. 69 LN-. Los gastos derivados de la consignación
serán de cuenta del acreedor-ello salvo que la consignación fuera declarada improcedente o el deudor
retirase la cosa consignada: art. 99.6 LJV- (art. 1.179 CC).
Para que surta los efectos liberatorios que le son propios, es preciso que la consignación esté bien hecha
(art. 1180 CC). Sobre este particular habrá de entenderse que la consignación «está bien hecha» cuando,
además de observarse los trámites expuestos, se ha llevado a cabo cumpliendo los requisitos del pago
(art. 1.177, pár. 2°, CC)
d) Aceptación de la consignación por el acreedor o-a falta de aceptación declaración judicial de que la
consignación está bien hecha (art. 1180 CC). En uno u otro supuesto, se extinguirá la obligación y el deudor
podrá solicitar que se mande cancelar la obligación y, en su caso, la garantía (art. 1180 CC).

8. Los subrogados del cumplimiento.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 8.1. PRELIMINAR

Bajo la expresión “subrogados del cumplimiento” acogemos los supuestos en los que la obligación se extingue y
el deudor resulta liberado realizando una prestación diferente a la originaria -esto es: mediando divergencia entre
el objeto de la obligación y el del cumplimiento No se trata de supuestos de cumplimiento, pero hacen las veces
del mismo en cuanto que mediante la ejecución de una prestación distinta cabe alcanzar los fines propios del
pago. Tales supuestos son el pago por cesión de bienes y la dación de pago.

8.2. EL PAGO POR CESIÓN DE BIENES

A. Delimitación.

Como medio de satisfacer el crédito, el artículo 1175 del Código Civil recoge la figura del pago por cesión de bienes
o dario pro solvendo -para pagar- por medio de la cual el deudor cede sus bienes al acreedor (o acreedores) para
el pago de sus deudas. Pero la cesión responde a la finalidad de que el acreedor tienda a la satisfacción del crédito
mediante la venta de los bienes y de modo que, salvo pacto en contrario, la obligación sólo se extinguirá en la
medida del importe obtenido con la enajenación.

B. Configuración

La insuficiente regulación legal del pago por cesión de bienes ha sido, en cierta medida, suplida por una acertada
jurisprudencia recaída sobre la materia. Partiendo de la misma y la vista de lo dispuesto en el artículo 1.175 CC,
cabe configurar el pago por cesión de bienes del siguiente modo:

a) La datio pro solvendo supone un negocio jurídico por medio del cual el deudor cede bienes de los que es
propietario a los acreedores.
b) La cesión obedece al fin de que los acreedores procedan a la venta de los bienes objeto de cesión. Por
ello -para que alcance su finalidad- la cesión debe acompañarse de un mandato con poder irrevocable
que faculte a los acreedores a proceder a la realización de los bienes cedidos.
c) La cesión y la facultad atribuida a los acreedores de proceder a la realización de los bienes cedidos lo es
con el fin de aplicar el importe obtenido por medio de la enajenación al pago de las deudas.
d) Dado que se trata de un negocio para pagar, los efectos liberatorios o extintivos -totales o parciales- no
se alcanzan mediante la mera cesión de los bienes, sino sólo cuando, una vez enajenados los bienes, se
hubiera pagado a los acreedores.
e) Salvo pacto en contrario, la liberación del deudor sólo se produce en la medida del importe líquido
obtenido por la enajenación de los bienes objeto de la cesión (art. 1.175 CC). En consecuencia, de no
mediar pacto en contra, el deudor sigue siéndolo respecto de la parte del crédito no cubierto con la
realización de los bienes cedidos. Y en consecuencia también, el exceso -si lo hubiere- corresponderá al
deudor (art. 1.920 CC).

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 8.3. LA DACIÓN DE PAGO
A. Delimitación

La dación en pago -datio pro soluto-, tiene lugar cuando el acreedor accede a recibir a título de cumplimiento de
una obligación preexistente una prestación distinta de la debida. Se trata, en suma, de extinguir la obligación
mediante la entrega de una cosa diferente a la inicialmente adeudada.

La dación en pago es un subrogado del cumplimiento al que sólo incidentalmente se refiere en diversos preceptos
el Código Civil. Pero ni se le define, ni tampoco se determina el régimen jurídico por el que habrá de regularse.

B. Requisitos, naturaleza, régimen jurídico y efectos.

Tomando como referencia inicial los artículos citados y la norma del art. 1166 CC., cabe configurar la dación en
pago del modo que a continuación se expone.

En lo que se refiere a sus requisitos, la existencia de dación en pago exige lo siguiente: Por una parte, que, en
cumplimiento de una obligación constituida con anterioridad, deudor y acreedor acuerden la realización de una
prestación distinta a la inicialmente pactada. Y, por otra parte, que al cumplimiento de la prestación que sustituye
a la anterior se le asigne la consecuencia de extinguir la obligación.

La determinación de la naturaleza jurídica de la dación en pago ha dado lugar a diversas teorías en sede doctrinal
que la asimilan, unas a la compraventa, otras a la novación, o que consideran que la dación en pago constituye un
negocio jurídico complejo. Y teorías de las que se ha hecho participe -sin seguir un criterio claro- el Tribunal
Supremo.

Sea cual fuere la naturaleza jurídica de la figura que consideramos, el criterio habitual en sede jurisprudencial a
los efectos de conformar el régimen jurídico por el que habrá de regirse la dación en pago es el que consiste en
recurrir -dada la inexistencia de normas específicas- a los preceptos que regulan la compraventa.

Y en orden a los efectos de la dación en pago, la extinción de la obligación sólo se produce por medio del
cumplimiento de la nueva prestación que sustituye a la anterior.

Por lo que respecta a las obligaciones accesorias, el art. 1849 CC sanciona la dación en pago hecha por el deudor
y aceptada por el acreedor como una de las causas de extinción de la fianza (“si el acreedor acepta voluntariamente
un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre
el fiador”). Y, en un ámbito diferente, el art. 7.2 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimonial y Actos Jurídicos Documentados, contempla las adjudicaciones en pago y para pago de deudas como
hecho imponible a efectos del impuesto que grava las transmisiones patrimoniales.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 LECCIÓN 5. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

LECCIÓN 5 (IMPORTANTE)
En el se diferencian tres grandes bloques:

1. Acción de incumplimiento (forzosa)

2. Resarcimiento de daños y perjuicios (responsabilidad contractual)
3. Incumplimiento cuando la obligación es reciproca

1. El incumplimiento de la obligación
1.1. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y PRESUPUESTOS

Hay incumplimiento de la obligación -lesión del crédito del acreedor- siempre que la conducta de prestación
debida no se realiza por el deudor exacta y oportunamente (en los términos, del modo y en el tiempo procedente,
según el tener de aquélla).

Mas, naturalmente, para que la no realización, por el deudor, de la conducta de prestación, pueda considerarse
como un incumplimiento de la obligación, es preciso que aquélla sea realmente debida, lo cual comporta:

1º. Que la obligación sea existente y válida: en particular, que la prestación que constituya su objeto fuera, al
constituirse aquélla, física y jurídicamente posible. De no ser así, como sabemos, la conducta de prestación
no es debida, y por tanto, no puede el deudor -por hipótesis- incumplirla.
2º. Que la obligación subsista, esto es, que no se haya extinguido. En particular, extingue la obligación la
imposibilidad sobrevenida de la prestación -que, siendo inicialmente posible, deja después de serlo-, pero
sólo en los casos en que el ordenamiento entiende que dicha imposibilidad no es imputable al deudor. Si
le fuere imputable, la obligación subsiste, transformada en la de prestar su equivalente en dinero.
3º. Que la obligación esté vencida y sea exigible.

1.2. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO Y ACCIONES DEL ACREEDOR: ESQUEMA

GENERAL

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Como es lógico, dada una situación de incumplimiento de la obligación, ha de poder el acreedor reaccionar en
defensa de sus intereses legítimos, lesionados por aquél. El sistema que, a tal fin, diseña nuestro ordenamiento,
puede sintetizarse del modo siguiente:

A. Como regla, cuando el deudor de cualquier manera incumple la obligación, sigue obligado al
cumplimiento. El acreedor puede pretender -y debe- hacerlo, si no quiere renunciar a su derecho de
crédito- que el deudor cumpla con su deber de prestación- (acción de cumplimiento).La excepción es la
imposibilidad sobrevenida de la prestación, cuando no es imputable al deudor, puesto que entonces se
extingue la obligación y el deudor queda liberado.
B. Pero, además, la conducta incumplidora del deudor puede también causar daños a otros bienes o
intereses de éste, distintos de su estricto interés en que la prestación debida se realice, aunque originados
-por si solos o en concurso con otras circunstancias- en el hecho de que la prestación no se realizó, o se
realizó incorrectamente.
En este caso -y con independencia de que la obligación subsista o no-, ese daño causado al acreedor
genera responsabilidad para el deudor la llamada (aunque puede tener su causa en el incumplimiento de
una obligación preexistente cuya fuente no sea un contrato) responsabilidad contractual. Nace, entonces,
una nueva y distinta obligación para el deudor: la de indemnizar al acreedor los daños y perjuicios
causados por el incumplimiento (art 1.101 CC). La acción de que dispone entonces el acreedor para exigir
esa indemnización no es de cumplimiento, sino de resarcimiento.
Pero además de encajar en el supuesto del art. 1101 CC, puede ocurrir que los daños causados al acreedor
en el cumplimiento de una obligación puedan subsumirse también en lo dispuesto en el art. 1902 CC -a
cuyo tenor “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado
a reparar el daño causado”-, que no distingue y tiene alcance general. Cuando los daños serían igualmente
indemnizables de no existir un contrato o relación obligatoria previa, por ambas vías, pues, podría alcanzar
el acreedor su resarcimiento.
C. Por último, recibe en el Código civil un trato específico la hipótesis de que el incumplimiento tenga lugar
en el seno de una obligación sinalagmática en la que las partes están vinculadas recíprocamente con
prestaciones correlativas, siendo, cada una, acreedora y deudora de la otra. En este caso, además de que
cada uno de los deudores puede negarse a realizar su prestación mientras el otro no lleve a cabo la suya
(excepción «de contrato no cumplido»), la parte que hubiere cumplido puede optar entre exigir a la
incumplidora que cumpla a su vez (acción de cumplimiento) o extinguir la obligación (resolución por
incumplimiento); pudiendo reclamar, además, en ambos casos, la indemnización de los daños y perjuicios
causados por el incumplimiento, si los hubiere (acción de resarcimiento).

2. La acción de incumplimiento

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 2.1. LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LAS OBLIGACIONES

Cuando el deudor no quiere o no puede cumplir voluntariamente con su deber de prestación, el ordenamiento
concede al acreedor los pertinentes remedios, encaminados a que aquélla, pese a todo, ingrese en su patrimonio
(in natura o, en otro caso, mediante el pago de su equivalente en dinero). A estos efectos, el Derecho procesal
requiere que el acreedor tenga un título ejecutivo, que puede ser una sentencia firme (o un laudo arbitral) que
condene al deudor al cumplimiento, pero también otras resoluciones y documentos que las leyes consideran como
“un título que lleva aparejada ejecución”, esto es, que faculta para el ejercicio de la acción ejecutiva con la
consiguiente aplicación de los oportunos mecanismos de ejecución forzosa de la prestación de que se ocupa la
Lec.

2.2. CUMPLIMIENTO FORZOSO EN FORMA ESPECÍFICA

Cuando el cumplimiento es perfectamente posible, pero el deudor no realiza en absoluto la conducta debida, la
realiza de forma defectuosa o se retrasa en cumplir, la pretensión del acreedor frente al deudor, derivada de su
derecho de crédito, ha de ser, en principio, la exacta realización de la conducta debida (cumplimiento in natura),
y no una diferente.

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 De esta pretensión de cumplimiento forzoso en forma específica se ocupan los arts. 1096 y ss. CC, de los que
resulta:

a) Que, “cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del
derecho que le otorga el artículo 1101 (a la indemnización de los daños y perjuicios causados, si los hubiere
habido), puede compeler al deudor a que realice la entrega” (art. 1096, párrafo primero).
b) Que, “si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir (el acreedor) que se cumpla la obligación a
expensas del deudor» (art. 1096, párrafo segundo).
c) Que, “si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”, observándose lo
mismo si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación (o sea, defectuosamente), en cuyo caso
“además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho”. (art. 1098).
d) Y que lo mismo que previene el art. 1098, in fine -deshacer lo hecho, a costa del deudor-, “se observará
también cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido”
(art. 1099).
Como es evidente, esta pretensión de cumplimiento forzoso en forma específica deriva de la fuerza
vinculante de la obligación misma. Por ello -sobre la base de que, por hipótesis, la prestación es aún
posible y, por consiguiente, subsiste la obligación-, para que dicha pretensión prospere, al acreedor le
basta con probar el hecho objetivo del incumplimiento.
Además, mientras la prestación sea materialmente posible y jurídicamente adecuada para satisfacer el
interés que el acreedor tiene en la relación obligatoria, éste ha de pretender tal cumplimiento, y no puede
libremente optar por exigir su valor.

2.3. CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE

Cuando, subsistiendo la obligación, el cumplimiento forzoso en forma específica resultare irrealizable o, aun
siendo todavía materialmente factible, no fuera ya idóneo para satisfacer el interés del acreedor, el ordenamiento,
ya que no cabe la exacta realización de la conducta de prestación debida, concede al acreedor la facultad de
obtener su equivalente en dinero.

La prestación del equivalente pecuniario (aestimatio rei), que se funda en el principio de responsabilidad
patrimonial del deudor (art. 1911 CC), es, pues, un eventual resultado de la acción de cumplimiento, dentro de la
cual se presenta como subsidiaria de la prestación in natura, a la que viene a sustituir. Satisface el estricto interés
del acreedor a la prestación que le es debida, por lo que no puede enmarcarse en la acción de resarcimiento o
indemnización de los daños causados como consecuencia de haber incumplido el deudor. Y, por lo demás, se
extiende a ella lo ya concluido para el cumplimiento forzoso en forma específica: deriva de la fuerza vinculante de
la relación obligatoria y, por ello, para que prospere basta con que el acreedor pruebe el hecho material del

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 incumplimiento, sin que quepa exigir la concurrencia de ningún criterio específico de imputación del mismo al
deudor ni la prueba de daño alguno.

A nuestro juicio, más que de la autonomía del equivalente pecuniario respecto a la indemnización de daños, ha
de hablarse de la autonomía de esta respecto a la acción de cumplimiento, en la que aquél -sin ser una pretensión
autónoma- se integra como eventual resultado de su ejercicio, no disponible libremente para el acreedor. Este,
en efecto, sólo puede pretender, en principio, el cumplimiento exacto (in natura), y únicamente está facultado
para solicitar la prestación del equivalente si, en el curso de la ejecución forzosa, se manifiesta la imposibilidad de
aquél o, eventualmente, su idoneidad para satisfacer su interés; y, entonces, claramente, como subrogado o
sustitutivo de la prestación in natura. Y este esquema ha de trasladarse al caso en que, por carecer de título
ejecutivo, el acreedor precise obtener una sentencia de condena, en el cual sólo podrá pedir directamente el
equivalente pecuniario demostrando la subsistencia de la obligación y la imposibilidad de la prestación in natura.

Por eso, la afirmación del art. 1096 CC de que, en las obligaciones de dar (pero la regla sirve para las demás de
hacer y de no hacer), el deudor puede ser compelido a que realice la entrega independientemente del derecho a
ser indemnizado que le otorga el art. 1101, no vale sólo para el cumplimiento forzoso en forma específica, sino
también para la prestación del equivalente que eventualmente lo sustituye.

La prestación del equivalente comprende el valor de la prestación en si misma (interesse circa rem o intrisecum),
que será el pactado (interesse conventum) o, en su defecto, el usual o general de la cosa o servicio en el lugar y
tiempo en que se pida el cumplimiento (interesse commune). Tiende, pues, a satisfacer, cuando menos en parte,
el llamado interés positivo o de cumplimiento del acreedor: a dejar a éste en la situación que tendría si el deudor
hubiera cumplido; pero sólo en cuanto al ingreso en su patrimonio de la prestación misma, sin considerar el
concurso del incumplimiento con otras circunstancias, objetivas o subjetivas, que, eventualmente, lo hagan más
perjudicial para él.

2.4. CUMPLIMIENTO Y RESARCIMIENTO POR DAÑOS

La acción de cumplimiento, in natura o por equivalente, y la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios
causados por el incumplimiento (si los hubiera), son siempre compatibles. La indemnización de estos últimos no
sustituye nunca al cumplimiento, ni específico ni por equivalente, sino que es siempre, cuando procede, adicional
y distinta. La pretensión de cumplimiento sólo requiere, para prosperar, que-la obligación subsista y que el deudor
no haya cumplido; la de resarcimiento requiere, en cambio, la prueba de los daños.

3. La imposibilidad sobrevenida de la prestación y sus consecuencias

3.1. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LAS PRESTACIÓN Y DEBER DE CUMPLIMIENTO
Y DEBER DE CUMPLIMIENTO

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Para que el acreedor pueda ejercitar la acción de cumplimiento (in natura o por equivalente), es preciso que la
obligación subsista, esto es, que no se haya extinguido. En lo que importa al régimen del incumplimiento, se
extingue la obligación en caso de imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al deudor, salvo que
la misma se produzca estando éste constituido en mora.

Así resulta de los arts. 1182 y 1184 CC. A tenor del primero de ellos, “quedará extinguida la obligación que consista
en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse
éste constituido en mora” .Y, según el segundo, “también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer
cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”: hay que entender que en los mismos casos, esto es,
cuando esa imposibilidad se deba a culpa del deudor o se produzca sin que éste estuviera constituido en mora.

3.2. EL CONCEPTO DE IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN

La pérdida de la cosa o, en general, la imposibilidad de la prestación, a que se refieren los arts. 1182 y 1184, lo
mismo puede ser física (destrucción de la cosa, menoscabo que la hace inservible, etc.) como jurídica (prohibición
de las leyes, de los reglamentos o de la autoridad, expropiación, adquisición por un tercero, etc.).

En todo caso, la imposibilidad, así entendida, además de tener lugar con posterioridad al nacimiento de la
obligación, ha de ser:

1º. Definitiva esto es, no meramente transitoria o temporal.

2º. Objetiva, en el sentido de que la concurrencia del hecho determinante de la imposibilidad impediría
cumplir, no sólo al concreto deudor, sino a cualquier otro.

3.3. IMPUTACIÓN DE LA IMPOSIBILIDAD DEL DEUDOR

A. La culpa (y el caso fortuito) de los arts. 1.182 y 1.183 CC.

Del art. 1.182 CC, interpretado a contrario, se infiere que subsiste la obligación, en primer lugar, cuando la
imposibilidad sobrevenida de la prestación se debe a culpa del deudor. El art. 1183 agrega, por su parte -en
disposición que ha de entenderse aplicable también a las obligaciones de hacer y de no hacer- que “siempre que
la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por culpa y no por caso fortuito,
salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1 096”.

Ese entendimiento de la culpa del art. 1182 como imputabilidad material al deudor de la pérdida de la cosa o, en
general, de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, y la afirmación de su autonomía respecto a la culpa-
negligencia de los arts. 1101 y 1104, permiten sostener como hemos hecho más arriba- que la consecuencia de
tal imposibilidad imputable al deudor es la subsistencia de la obligación originaria (perpetuatio obligationis), con

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 transformación del inicial deber de prestación -si el cumplimiento forzoso en forma específica hubiera dejado ser
factible- en el pago de su equivalente pecuniario (aestimatio rei).

D. La mora del deudor.

Subsiste también la obligación cuando la prestación hubiera devenido imposible después de que el deudor se
hubiere constituido en mora (art. 1182 CC, interpretado a contrario); y, ello, aunque tal imposibilidad sobrevenida
no se debiera a culpa del deudor, sino que se hubiere producido por caso fortuito (así, expresamente, art. 1096,
párrafo tercero).

a) Concepto y requisitos. Consiste la mora en el retraso del deudor en cumplir cuando el cumplimiento es
todavía posible; pero se trata un retraso cualificado por la concurrencia de ciertos requisitos:
1º. Ha de referirse al cumplimiento de una obligación positiva, “de entregar o de hacer alguna cosa”, como
dice el art. 1100 Ce. Las obligaciones de no hacer (negativas) no pueden cumplirse tarde.
2º. La obligación ha de ser exigible.
3º. Según afirmación de la doctrina mayoritaria y de la jurisprudencia, se requiere que el retraso del deudor
en cumplir sea culpable, entendiendo dicha culpa como “negligencia que le fuera imputable”. Pero con
razón se ha señalado que, en el caso de la mora, no ha de jugar el caso fortuito de manera distinta que,
en el incumplimiento definitivo, por lo que no será relevante la culpa en las obligaciones genéricas y,
sobre todo, en las de dinero. Y para las demás -de hacer o de entregar cosa determinada-, a nuestro
juicio, a efectos de la perpetuatio obligationis y en coherencia con lo hasta aquí defendido, debe bastar
con la culpa entendida como “hecho propio” del deudor.

b) En particular, la interpelación. Como regla -y cumplidos los anteriores requisitos-, “incurren en mora los
obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el
cumplimiento de su obligación” (art. 1100, párrafo primero). Esa “exigencia de cumplimiento” es la
denominada interpelación. Por excepción -sigue diciendo el art. 1.100 CC.-, “no será, sin embargo, necesaria
la intimación del acreedor para que la mora exista” en los dos casos siguientes:
1º. “Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente”.
2º. “Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de
entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.” No
pudiendo tratarse de obligaciones con término esencial (cuya falta de realización en la fecha prevista
supone imposibilidad definitiva), han de comprenderse aquí las hipótesis en que el momento o época
de cumplimiento previstos fueron tenidos en cuenta por el acreedor como integrantes de su interés,
pero éste puede todavía satisfacerse con el cumplimiento tardío (al que habrá que sumar la
indemnización del daño moratorio).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 c) Evitación y terminación de la mora. Mora del acreedor y purga de la mora. Evita la mora el deudor pagando
u ofreciendo oportunamente el pago. En las obligaciones de dar, contempla el Código la posibilidad de que el
deudor se libere, sin o contra la voluntad del acreedor, a través del mecanismo del
ofrecimiento de pago y la consignación. Mas, incluso sin la consignación -en cuyo caso la obligación subsiste-
, si el acreedor se negare “sin razón” (art. 1185) a recibir el pago (mora del acreedor), pasan a él los riesgos de
la imposibilidad de la prestación (arts. 1185, 1452, 1589 y 1590 CC).
Excluye también la mora la concesión por el acreedor de un nuevo plazo para pago (una moratoria).
d) Consecuencias de la mora en orden de cumplimiento. Habiendo mora, si la prestación es posible cuando el
acreedor reclame el pago, la pretensión del acreedor ha de dirigirse, como sabemos, al cumplimiento in natura
(en su caso, forzoso). Si, tras la mora, la pretensión hubiere devenido imposible, subsiste la obligación y
procederá su cumplimiento por equivalente. Además, en ambos casos, a la acción de cumplimiento se
acumula la de resarcimiento, debiendo indemnizarse los daños moratorios.

3.4. ACCIONES DEL ACREEDIR EN CASO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIÓN POR

IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

Según el art. 1186 CC, “extingue la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las
acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta”. El precepto -que constituye un supuesto de
legitimación extraordinaria- incorpora el principio de que la ventaja patrimonial que eventualmente suponga la
imposibilidad de la prestación debe poder recibirla el acreedor, que soporta ese riesgo. Es aplicable tan sólo a las
obligaciones de entregar cosas determinadas, y se refiere a los casos en que la imposibilidad de cumplirlas -no
imputable al deudor- deriva del hecho de un tercero, frente al que el deudor, en razón de ese mismo hecho, puede
hacer valer pretensiones indemnizatorias (nacidas de la responsabilidad contractual o extracontractual del
tercero) o de cobro (justiprecio en caso de expropiación forzosa y, acaso, el capital en que el deudor hubiere
asegurado la cosa).

4. La responsabilidad contractual
4.1. DAÑO CONTRACTUAL Y ACCIÓN DE RESARCIMIENTO

A tenor del art. 1101 CC, “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquélla”. Este precepto consagra la denominada responsabilidad contractual (aunque
puede tener una fuente distinta del contrato), que obliga a resarcir los daños derivadas del incumplimiento de una
obligación preexistente, cuando los mismos se hayan efectivamente producido.

La indemnización del daño (prestación del id quod interest) no tiene su fundamento en el incumplimiento, sino en
el daño derivado de él, y no es efecto de ninguna obligación preexistente, sino una nueva obligación, que surge

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 del daño injusto de incumplimiento de otra anterior. Son presupuestos o requisitos de esta acción de
resarcimiento:

1º. Que exista incumplimiento del deudor: morosidad o contravención del tenor de la obligación que tuviere
asumida.
2º. Que ese incumplimiento produzca un daño al patrimonio o los intereses del acreedor. Actualmente, los
Tribunales también están indemnizando por daños morales.
3º. Que el daño sea objetiva y subjetivamente imputable al deudor: que sea previsible y que haya
intervenido dolo o negligencia (culpa) por su parte.

No se requiere, en cambio, que la obligación subsista: pese a haberse extinguido -por imposibilidad sobrevenida
o por otra causa-, el deudor, si hubiere habido daños contractuales y le fueran imputables, está obligado a
indemnizarlos.

4.2. LAS CAUSAS MATERIALES DEL DAÑO

El primer requisito para que proceda la acción de resarcimiento del art. 1101 CC, es que exista incumplimiento.
El referido precepto contempla dos causas materiales de éste, que comprenden todos los casos de
incumplimiento:

a) La morosidad, esto es, la mora del deudor.

b) La contravención del tenor de la obligación, que agrupa las demás hipótesis de incumplimiento:
 La no realización en absoluto de la conducta debida, siendo ésta posible.
 La imposibilidad sobrevenida de la prestación.
 La prestación inexacta o defectuosa.
 La prestación cuya ejecución lesiona.

4.3. EL DAÑO RESARCIBLE

Mas el mero hecho del incumplimiento no da lugar a la acción de resarcimiento (sí a la de cumplimiento in natura
o por equivalente), sino que se requiere que aquel cause un daño efectivo al acreedor, que éste ha de probar.

A. Concepto y consistencia del daño: reglas generales.

Es dato resarcible todo quebranto o menoscabo sufrido a causa del incumplimiento, en cualesquiera intereses del
acreedor distintos de su estricto interés en que la obligación se cumpla. A satisfacer este último se dirigen las
acciones de cumplimiento, sea in natura, sea por equivalente; a resarcir los primeros se dirige, en cambio, la
indemnización de daños y perjuicios, o prestación del id quod interest.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Los perjuicios a cuyo resarcimiento atiende la indemnización de daños son, entonces -junto con la satisfacción del
interés negativo o de confianza del acreedor, el mayor valor que, atendidas sus circunstancias subjetivas, tenga la
cosa para el acreedor (interesse singulare) y los quebrantos o menoscabos producidos en otros bienes ajenos a la
obligación, incluida la ganancia dejada de percibir (lucro cesante), por causa del incumplimiento, pero en
concurrencia con otros hechos o factores (interesse extra rem o extrinsecum).

Todo ello tiene cabida en la norma del art. 1106 CC, según el cual “la indemnización de daños y perjuicios
comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido («daño emergente»), sino también el de la ganancia
que haya dejado de obtener el acreedor («lucro cesante»), salvas las disposiciones contenidas en los artículos
siguientes”. El primer concepto abarca los gastos realizados por razón de la obligación incumplida, y también las
pérdidas o menoscabos producidos en los bienes del acreedor a causa de la falta de prestación o de la prestación
defectuosa. El segundo se refiere, en cambio, a los beneficios o ventajas que el acreedor habría obtenido si el
deudor hubiere cumplido exacta y oportunamente su obligación.

Por lo demás, entre los daños indemnizables se encuentran, no sólo los de contenido patrimonial, sino también
los daños morales.

B. El daño en las obligaciones pecuniarias: los “intereses de demora”

Cuando ha de recibirse una cantidad de dinero y el deudor estuviere constituido en el Código civil opta por cifrar
el daño, consistente en no disponer de aquella suma (y, por tanto, de necesaria producción, por lo que el acreedor
no ha de probarlo), en el interés que las partes hubieren pactado o, en su defecto, el legal. Esto es lo que dispone
el art. 1108 CC., a cuyo tenor, “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnización de datos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago
de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.”

Parece claro que, en la intención del Código, no cabe que el acreedor pretenda la indemnización de más daños,
probándolos (tampoco que el deudor moroso pretenda no pagar los intereses legales, probando que no hubo
daños). De ello sólo ha de exceptuarse el caso en que, excepcionalmente, la falta de pago de la cantidad debida
suponga incumplimiento definitivo (como ocurre en la hipótesis de que la fecha fijada haya de calificarse como
término esencial).

4.4. IMPUTACIÓN DEL DAÑO DEL DEUDOR

A. Los criterios de imputación: dolo y culpa prestable .

El deudor no responde de los daños causados por el incumplimiento sino cuando aquéllos le son subjetivamente
imputables, por haber intervenido dolo o culpa por su parte:

a) El dolo -que el Código civil no define directamente- equivale a la mala fe (art. 1.107 CC), al incumplimiento
voluntario de la obligación.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 La jurisprudencia lo ha descrito como “infracción voluntaria y consciente del deber jurídico” de prestación.
b) Según el art. 1104 CC, “la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que
exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar. - Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la
que correspondería a un buen padre de familia.” Esta culpa, relevante a efectos del resarcimiento de daños
y que equivale a negligencia («culpa prestable»), es diferente de la que, a tenor del art. 1182, comporta
la subsistencia de la obligación y consiste en la infracción del parámetro o esquema de conducta l
ordenamiento propone como preceptivo en el cumplimiento de la obligación. Ese parámetro es, con
carácter general, la conducta «del buen padre de familia», que puede adaptarse técnicamente, en los
casos concretos (así, cuando el deudor asume la obligación en concepto de profesional o experto), con los
criterios que expresa la primera parte del art. 1104.
La prueba de la culpa (o del dolo), lo mismo que la de los demás elementos constitutivos de la
responsabilidad contractual, corresponde al acreedor.

B. El caso fortuito. Objetivación de la responsabilidad contractual. Responsabilidad por caso.

A tenor del art. 1105 CC, “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la
obligación, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran
inevitables”. Se trata del denominado caso fortuito, en el que se suele comprender “todo suceso externo y ajeno
al deudor (y a la cosa: no vicios de la misma), independiente de su voluntad”.

Así pues, de los arts. 1104 y 1105 CC resulta que el deudor sólo responde cuando su conducta es, cuando menos
culposa, y que no responde de los daños imprevisibles. Ello obliga a entender -para que no exista una suerte de
“zona de nadie”, en la que no se sabe si el deudor responde o no responde, entre culpa (que genera
responsabilidad) y el caso fortuito (que exonera de responsabilidad)- que los daños no previsibles de los que el
deudor no responde (por concurrir entonces en caso fortuito) son los que él mismo, actuando con la diligencia
exigible -es decir, no mediando culpa-, no hubiera previsto (o sea, que la imprevisibilidad en que consiste el caso
fortuito no es un concepto objetivo, sino que en él está de nuevo implicado el requisito de la culpa: para que se
dé es precisa la ausencia de culpa). Así lo hace la jurisprudencia y, con ella, buena parte de la doctrina.

Mas, frente a la tradicional concepción subjetivista basada en la culpa la doctrina reciente, por razones similares
a las que han provocado un fenómeno parejo en sede de responsabilidad extracontractual, propone
interpretaciones de nuestro sistema de responsabilidad por daños contractuales en clave básicamente objetiva.
Los intentos realizados en tal sentido tienen en común apoyarse en el caso fortuito como exclusivo límite de la
responsabilidad del deudor objetivando la noción de previsibilidad del daño, que resulta ser el concepto central
del art. 1105 CC.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Por lo demás, el Código civil contempla ciertos supuestos en que el deudor responde de los daños incluso por
caso fortuito. Así, si el obligado se constituye en mora (art. 1.096, párrafo tercero) o en caso de pérdida o
menoscabo de la cosa que de mala fe hubiera sido indebidamente cobrada (art. 1896 CC). Según este último
precepto, sin embargo, “no se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas
hallándose en poder del que las entregó”; regla que es razonable extender a la hipótesis de mora, de modo que,
aparte su deber de prestar el equivalente no responderá de los daños el deudor si el caso fortuito se hubiere
producido igualmente si hubiere cumplido a tiempo.

C. Vinculación de los daños al deudor «de buena fe» y al deudor doloso. Moderación de la
responsabilidad por culpa.

Parece que lo lógico sería que los daños que el deudor hubiera de resarcir fueran todos los producidos, en los
términos que hemos explicado supra. Sin embargo, el Código Civil ya anuncia, al final del art. 1106, que dicho
precepto tiene excepciones en las disposiciones de los artículos siguientes. La primera de ellas parece ser la
contenida en el art 1107, según el cual “los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los
previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria
de la falta de cumplimientos”; y, en cambio, “en caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente
se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”. Por deudor de buena fe hay que entender el deudor no
doloso; no sólo el que responda por culpa, sino también el que responda excepcionalmente por caso fortuito.
Además, por tanto, según determina el art. 1103 CC, su responsabilidad, si procediere de negligencia, “podrá
moderarse por los Tribunales según los casos

Aparentemente, según esto, el deudor doloso vendría obligado a la reparación integral de todos los daños
producidos, incluso de los no previstos ni previsibles sin posibilidad de pacto alguno o acuerdo previo para
determinar su entidad”; y no así, en cambio, el deudor de buena fe, que sólo respondería de los daños que
cumplieran, a la vez, un requisito de causalidad (consecuencia necesaria) y otro de previsibilidad (previstos o
previsibles), con posibilidad, además, de moderación judicial

Mas, en realidad, como hemos visto, del art. 1105 se infiere que el límite de la responsabilidad de todo deudor
está en los daños que, no siendo inevitables, sean previsibles al tiempo de constituirse la obligación; y del art.
1101 resulta que los daños han de ser consecuencia del incumplimiento. O sea, que, en realidad, el art. 1107 CC
impone al deudor de buena fe el deber de indemnizar todos los daños resarcibles. Y, partir de ahí, como no cabe
interpretar que dicho precepto quiera decir que el deudor doloso responde de los daños imprevisibles, y mucho
menos de los inevitables, la conclusión que se obtiene es que se vinculan idénticos daños al deudor de buena fe y
al deudor doloso: que el quantum indemnizatorio es el mismo en uno y en otro caso.

Así pues, el deudor doloso responderá, siempre, de todos los daños derivados de su incumplimiento. Lo hará,
también, el deudor cuya responsabilidad proceda de negligencia; pero la de éste podrá ser moderada por los

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Tribunales, atendiendo a razones de equidad, cuando el daño, aun previsible, resulte mucho mayor del que
razonablemente cabía prever (daño exorbitante).

4.5. MODIFICACIÓN CONVENCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

En principio, el acreedor y el deudor, por pacto, pueden modificar las soluciones que resultan de los preceptos
que el Código civil dedica a la responsabilidad contractual (que, como regla, son dispositivos). El propio Código
contempla expresamente la existencia de esos pactos, que tanto pueden servir para agravar cuanto para limitar
la responsabilidad (o exonerar de ella al deudor): así, mediante el mecanismo de la cláusula penal (art. 1152),
pactando que el deudor deba emplear un grado de diligencia distinto del legalmente exigible (art. 1104. párrafo
segundo) o conviniendo que responda por caso fortuito (art. 1105).

Sin embargo, el ordenamiento -aparte los genéricos resultantes del art 1255 Ce-pone límites expresos a la validez
de esos pactos o cláusulas:

a) Por lo pronto, según el art. 1102 CC, “la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las
obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”: se refiere, obviamente, a la llamada
renuncia preventiva o anticipada. La jurisprudencia ha declarado que, en cuanto al dolo, “el quantum del
resarcimiento es pleno e integral, conforme a lo ordenado en el art. 1107 CC, sin posibilidad de pacto alguno
o acuerdo previo para determinar su entidad, a tenor del art. 1102.”
b) La legislación de protección de los consumidores establece importantes restricciones a las cláusulas
modificativas de la responsabilidad del deudor. En general, se consideran abusivas las cláusulas que excluyan
la responsabilidad del empresario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso de sus
obligaciones, y lo mismo las que limiten “de forma inadecuada”, entre las que se cuentan siempre las que
restrinjan o reduzcan el derecho del consumidor a la indemnización de los daños y perjuicios causados por
la falta de conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición (art. 86.1 TRLGDCU.)
o por los daños, muerte o lesiones causadas al consumidor por una acción u omisión del empresario (art.
86.2 TRLGDCU). Y, en el otro lado de la relación contractual, se mira con desconfianza la agravación de la
responsabilidad del consumidor, considerándose expresamente como abusivas “las cláusulas que supongan
la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus
obligaciones” (art. 85.6 TRLGDCU.).

El carácter abusivo de las cláusulas determina su nulidad de pleno derecho, teniéndose por no puestas (nulidad
parcial); sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes
que no pueda ser subsanada, podrá el juez, declarar la total ineficacia del contrato, debiendo en otro caso
integrarlo con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC y al principio de buena fe objetiva (art. 83 TRLGDCU.). Si la
cláusula abusiva tuviere incorporada a condiciones generales, su nulidad (afirmada expresamente por el art. 8.2
LCGC.) determina la nulidad del propio contrato cuando afecta uno de sus elementos esenciales (art. 9.2 LCGC;

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 cfr., también, art. 10). Téngase en cuenta, además, el sistema que previene la LCGC. para que esa nulidad afecte
a todas las condiciones generales y tenga eficacia frente a todos.

5. El incumplimiento en las obligaciones sinalagmáticas

5.1. LA OBLIGACIÓN SINALAGMÁTICA Y SU INCUMPLIMIENTO

Son obligaciones sinalagmáticas aquellas en que los sujetos están recíprocamente obligados, y lo están de modo
correlativo: la obligación asumida por una parte es causa de la obligación asumida por la otra, de manera que
ambas partes son, a la vez, y por la misma razón, acreedora y deudora la una de la otra. En ellas, cada uno de los
sujetos ha querido la prestación o prestaciones a cargo del otro como equivalente de la propia prestación, por lo
que ambas se presentan, en su intención y en la estructura propia de la relación, como recíprocamente
condicionadas.

La particular estructura de las obligaciones sinalagmáticas exige como regla, su cumplimiento simultaneo: al ser
correspectivas, ambas han de cumplirse a la vez, porque, si una se incumple, la otra queda privada de causa. Por
eso, el retraso en el cumplimiento de una de las partes no es jurídicamente relevante mientras la otra no ha
cumplido (compensación de la mora) y el cumplimiento mismo sirve para constituir en mora al adversario
incumplidor (mora automática); y por eso también una parte puede negarse a cumplir hasta que no lo haga la otra
(excepción de contrato no cumplido).

5.2. COMPENSACIÓN DE LA MORA Y MORA AUTOMÁTICA

En el Código civil, la mora es incumplimiento y constituye una pieza clave para determinar, por lo demás, las
consecuencias de la imposibilidad sobrevenida de la prestación. Pues bien, en las obligaciones sinalagmáticas la
mora presenta especialidades significativas, que afectan al modo y momento en que los obligados incurren en
ella. Según el último párrafo del art. 1100 CC, en efecto, “en las obligaciones reciprocas ninguno de los obligados
cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su
obligación, empieza la mora para el otro”. O sea:

1. Que, retrasándose uno en cumplir con su obligación, no puede pretenderse que sea jurídicamente relevante
el retraso del recíprocamente obligado, esto es, no se le puede constituir en mora (compensación de la mora).

2. Que, cumpliendo, no hace falta en ningún caso la interpelación para que la otra parte incurra en mora, pues
ésta se produce por el solo hecho de aquel cumplimiento (mora automática).

3. Que sin haber cumplido cabe, no obstante, constituir en mora al otro obligado, entonces mediante la
interpelación -salvo que esta no sea necesaria, por concurrir alguna de las excepciones del art. 1100,
ofreciéndole el cumplimiento («allanándose a cumplir»). Todo ello, por lo demás, concurriendo los otros
requisitos de la mora: en particular, que la obligación esté vencida y sea exigible, por lo que, aun habiendo

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 cumplido una parte, no incurre en mora la otra si su obligación fuere a plazo o bajo condición suspensiva, y
aquél no hubiere llegado o ésta no se hubiere cumplido; o si, aun no siéndolo, con posterioridad -expresa o
aun tácitamente- se hubiera concedido un aplazamiento o moratoria (supuestos, todos ellos, en que regirán
las reglas generales: en su caso, pues, con interpelación).

5.3. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

En las obligaciones recíprocas y por la dinámica del sinalagmática funcional, la parte que no ha cumplido la
obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya; y si lo hiciere, está
siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplida (exceptio non adimpleti
contractus)”. El Código no la contempla expresamente, pero su oponibilidad en nuestro Derecho resulta
claramente de lo dispuesto en los arts. 11OO, último párrafo, y 1124, y ha sido sancionada por reiterada
jurisprudencia.

Por tener el mismo fundamento, la excepción también es oponible cuando la otra parte ha cumplido su prestación
de forma defectuosa o inexacta (exceptio non rite adimpleti contractus). Debe tratarse, empero, de una
inexactitud relevante, pues en otro caso sería contrario a la buena fe negarse a cumplir la prestación correlativa.

5.4. LA RESOLUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS POR INCUMPLIMIENTO

A. La facultad de resolver.

Si, en la generalidad de las obligaciones, el incumplimiento del deudor faculta al acreedor para imponerle el
cumplimiento del deudor faculta al acreedor para imponerle el cumplimiento forzoso -in natura o por equivalente-
, tratándose de obligaciones sinalagmáticas el ordenamiento le permite que, en lugar de exigir tal cumplimiento
al otro obligado, deshaga el vínculo que recíprocamente les une. Esta es la resolución por incumplimiento que
contempla y regula el art. 1124 CC, el cual comienza diciendo que “la facultad de resolver las obligaciones se
entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que no de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.”

Aunque el tenor del art. 1124. 3 CC podría hacer pensar en la necesidad de un proceso, es opinión unánime en la
doctrina y en la jurisprudencia la de que la facultad de resolver se puede ejercitar extrajudicialmente, mediante
una declaración unilateral de voluntad recepticia, sin forma especial, dirigida al incumplidor; sin perjuicio,
naturalmente, de la intervención de los Tribunales si éste la impugnara o si se negara a restituirle lo entregado.

Está legitimando para resolver el acreedor que no ha incumplido o que, estando dispuesto a cumplir, no lo ha
hecho a causa del previo incumplimiento de la otra parte.

B. La opción entre cumplimiento y resolución.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Lógicamente, el acreedor puede pretender a la vez quedar liberado (resolver la obligación) y que el deudor cumpla
lo que a él compete. Cumplimiento y resolución son, pues, rigurosamente incompatibles. Por eso el Código
contempla, una y otra, como los términos de una opción que concede al acreedor: según señala el párrafo segundo
del art. 1.124 CC, al principio, “el perjudicado podrá escoger entre exigir cumplimiento o la resolución de la
obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos”. Sin embargo:

a) Si, en el proceso, se ejercita la acción de resolución, puede el juez condenar al cumplimiento sin incurrir en
incongruencia. Así resulta del párrafo tercero del art. 1124, a cuyo tenor “el Tribunal decretará la resolución
que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”. Esto indica la concesión
al juez de ciertas facultades discrecionales, que le permiten, si el cumplimiento es aún posible y razonable -y
apto para satisfacer los intereses de ambas partes-, condenar al cumplimiento (aun no pedido) y condicionar
la resolución a que ésta se lleve a cabo por el demandado en un determinado plazo.
b) El perjudicado “también podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando
éste resultare imposible” (párrafo segundo del 1124, al final). Pero esta imposibilidad no ha de entenderse en
sentido estricto, sino que comprende los casos en que la tardanza en cumplir frustre el interés del acreedor
en el cumplimiento.

La opción extrajudicial por el cumplimiento, si éste no se hubiera producido, no impide declarar ulteriormente la
resolución. En cambio, la opción por esta última -que, como hemos dicho, no requiere de ejercicio judicial- impide
pretender después el cumplimiento.

C. El incumplimiento resolutorio.

La jurisprudencia no se conforma con cualquier incumplimiento para declarar la resolución, sino que ha venido
exigiendo para ello la concurrencia de determinados requisitos. Mas, en el señalamiento de estos criterios y
requisitos, el Tribunal Supremo ha actuado a la vista del caso concreto, por lo que difícilmente puede afirmarse la
existencia de una verdadera doctrina jurisprudencial en este punto.

Teniendo en cuenta las declaraciones jurisprudenciales, la necesaria reordenación de los requisitos exigibles al
incumplimiento para que éste tenga alcance resolutorio puede hacerse, con el autor citado, del siguiente modo:

a) Es preciso, en primer lugar, el incumplimiento del deudor. Este tiene lugar, desde luego, en caso de omisión
o inejecución total de la prestación convenida, y también en el de realización de una prestación diversa de
la pactada (aliud pro alio), cuando resulte totalmente inhábil para el fin a que se destine, causando la
insatisfacción del acreedor. Pero también puede fundarse la resolución:
➢ En el incumplimiento parcial de la obligación, siempre que la parte no ejecutada determine da
ruptura de la correspectividad de las prestaciones.
➢ En la ejecución cualitativamente defectuosa, siempre que la prestación muestre deficiencias que la
hagan objetivamente inhábil para satisfacer el interés del acreedor o, incluso, que reduzcan de

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 manera acusada su utilidad o valor, si el acreedor no la ha recibido y aceptado en esas condiciones
con efectos solutorios.
b) El incumplimiento ha de ser definitivo, pudiendo calificarse como tal cuando concurre alguno de los
siguientes factores:
 La negativa clara e inequívoca del deudor al cumplimiento de la prestación, declarada por él o deducible
de hechos concluyentes, que legitima al acreedor para tenerla por definitiva e instar la resolución. En
realidad, es a este supuesto al que el Tribunal Supremo se refería al exigir la “voluntad deliberadamente
rebelde al cumplimiento”, y al que ha de referirse su más reciente doctrina estimando suficiente que
pueda atribuirse al deudor “una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los
términos en que se pactó” o vinculando la interpretación del art. 1124 CC. a lo dispuesto en el art. 25
CVCIM., del cual se infiere que hay incumplimiento resolutorio cuando una parte cause a la otra un
perjuicio “que le prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato”
 La imposibilidad sobrevenida de la prestación. Que sea o no imputable al deudor es indiferente a efectos
resolutorios, aunque sea esencial para determinar su liberación: si no le fuere imputable, la obligación se
habrá extinguido, y la resolución servirá para dejar sin efecto la correlativa y en su caso, obtenerla
restitución de las prestaciones que se hubieren realizado
 La idoneidad de la prestación tardía o inexactamente ejecutada para satisfacer ya el interés del
acreedor, que tiene lugar, aparte el caso de las obligaciones con término esencial, en los supuestos en
que el retraso supone -del Tribunal Supremo- “la frustración del fin del contrato o de las legitimas
expectativas de los contratantes”.
 La “inexigibilidad de una continuación de la vinculación del deudor”, que permite estimar definitivo el
incumplimiento cuando la conducta de prestación, a pesar de haber transcurrido el periodo de tiempo
que exijan la buena fe y los usos sociales, no se ha realizado todavía.
c) El incumplimiento, por último, ha de quebrar la reciprocidad de las prestaciones.

D. Efectos de la resolución.

Tratándose de contratos de tracto único (por ejemplo, la compraventa o la permuta), la resolución produce sus
efectos ex tunc, esto es, con retroacción al momento de celebrarse el contrato, en el sentido de que las partes
han de restituirse recíprocamente las prestaciones ya realizadas. En cambio, en los contratos duraderos o de tracto
sucesivo (por ejemplo, el arrendamiento), los efectos de la resolución son ex nunc (desde que haya tenido lugar la
declaración de voluntad en que aquélla consiste): no afecta, pues, a las prestaciones ya consumadas con
anterioridad, con excepción de aquellas respecto de las cuales no se hubiera producido la prestación
correspectiva.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Si La prestación que hubiera que restituir consistiere en el uso de una cosa o en su servicio, su restitución se
producirá mediante el pago por equivalente, fijada, no conforme a lo pactado, sino por su valor de mercado en
el momento al que haya de referir los efectos de la resolución.

En todo caso, la resolución “se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los
artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley hipotecaria”. Ósea, que la pérdida sobrevenida del poder de
disposición que comporta la resolución del título del transmitente y el consiguiente deber de restitución de la cosa
entregada, no afecta a los terceros adquirentes de buena fe (desconocedores del incumplimiento) en los términos
que el Código establece con carácter general para la rescisión de los contratos o, de tratarse de un inmueble cuya
adquisición se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad, de lo dispuesto en el art. 37 Lh.

B. La pretensión indemnizatoria.

Si hubiere daños a causa del incumplimiento, estos son indemnizables conforme a las reglas generales: por
supuesto, como sabemos, si se pide el cumplimiento, pero también si se opta por la resolución (art. 1124, párrafo
segundo). Hay, sin embargo, una diferencia importante entre los daños que son resarcibles en uno y otro caso: en
el primero, a dermis de pedir el cumplimiento, in natura o por equivalente, puede pretenderse la indemnización
del interés contractual positivo; en el segundo, en cambio, no cabe exigir la prestación debida ni su valor-a los que
se renuncia al resolver-, debiendo conformarse el acreedor, por lo demás, con la indemnizaeión del interés
contractual negativo, al que se pueden sumar los daños derivados de la resolución.

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 LECCIÓN 6 LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO.
1. Introducción.

El derecho de crédito está amparado por unas medidas de protección que, en general, atienden a procurar la
consecución por el acreedor de lo que, en virtud de la obligación, tiene derecho a obtener.

En ciertos casos, las medidas de protección actúan en virtud de lo establecido en una disposición legal (II). A este
respecto sucede que, en virtud del artículo 1911 del CC, el patrimonio del deudor responde del cumplimiento de
las obligaciones por él asumidas (responsabilidad patrimonial universal). Y también en virtud de la ley, en ciertos
casos al acreedor que posee una cosa que habrá de entregar o restituir al deudor, se le concede la facultad de
suspender la entrega o restitución hasta que satisfaga el derecho de crédito (derecho de retención).

Pero, la protección que para el derecho de crédito comporta el patrimonio el patrimonio del deudor se ve en
ocasiones afectada como consecuencia de omisiones o de actos que, procediendo del obligado al pago, perjudican
a sus acreedores. Ello sucede cuando el patrimonio real del deudor podría resultar incrementado si se actuaran
ciertos derechos y acciones de que es titular el obligado al pago que, sin embargo, no los ejercita. Y ello ocurre
también cuando, con fines fraudulentos, el deudor realiza ciertos actos (desprendiéndose de bienes) en perjuicio
de sus acreedores. A remediar tales supuestos es a lo que obedecen la acción subrogatoria y la acción revocatoria,
que contempladas en el art 1111 CC atienden a proteger, en favor del acreedor, la integridad del patrimonio del
deudor (III).

Por último, además de las medidas que proceden de una disposición legal, las partes pueden convenir ciertos
medios que también atienden a la protección del crédito. Tal es el caso de la pena convencional y de las arras.

(*) Mas, conviene advertir varios de protección del crédito y forman parte de lo que se califica como «garantías»;
esto es: cauces a través de los cuales se refuerza la consecución del interés del acreedor. De entre tales garantías
unas se califican como reales y otras como personales. Las garantías reales conceden al acreedor el poder de
dirigirse contra cosas concretas y específicas, realizando por los procedimientos legalmente establecidos su valor
a fin de satisfacerse con lo obtenido en caso de incumplimiento por el deudor -prenda o hipoteca-, o con los frutos
o con aquella realización -anticresis-, y son oponibles «erga omnes»; es decir, cualquiera que sea el titular de la
cosa después de constituida la garantía está sujeto a la acción del acreedor. Otras veces conceden la facultad de
prolongar una situación posesoria simplemente -derecho de retención-. Las garantías personales autorizan al
acreedor para dirigirse contra un tercero a fin de que ejecute la prestación que satisface su interés -fianza-..., pero
también pueden suponer la exigencia de una prestación adicional del propio deudor -pena convencional-».
(Pregunta del examen de septiembre del año pasado: diferencia entre fianza e hipoteca; en la fianza el fiador
responde con su patrimonio personal presente y futuro (art.1991 CC) (garantía personal) y en la hipoteca responde
con un bien (garantía real).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 2. Las medidas de protección del crédito establecidas por la ley en favor de
los acreedores.
2.1 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL.
A. El artículo 1911 del CC.

La satisfacción del interés del acreedor está tutelada por la afección de todos los bienes del deudor al
cumplimiento de las obligaciones que éste hubiera contraído. Se trata de la llamada responsabilidad patrimonial
universal, sancionada por el artículo 1911 del CC, en cuya virtud: “Del cumplimiento de las obligaciones responde
el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”

B. Funciones.

A la responsabilidad patrimonial universal se le atribuye una doble función: respecto del deudor, una función
estimuladora del cumplimiento voluntario; y respecto del acreedor, una función de garantía. Se dice que la
responsabilidad patrimonial universal cumple una función estimuladora del cumplimiento voluntario, por cuanto
el artículo 1911 CC, conlleva una advertencia al deudor de que sus bienes responden del cumplimiento de las
obligaciones por él asumidas. Y se afirma que la responsabilidad patrimonial universal cumple una función de
garantía, por cuanto el artículo 1911 CC, asegura al acreedor su satisfacción se procurara a costa de cualquier bien
del obligado.

C. Delimitación y ámbito.

Según se colige de lo dispuesto en el art 1911 del CC, la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones
tiene carácter patrimonial, afectando exclusivamente al deudor.

Una vez delimitada la responsabilidad ex art 1911 CC como patrimonial, cabe considerar su ámbito en atención a
las consideraciones siguientes:

a) Conforme al art 1911 CC, la responsabilidad patrimonial tiene carácter universal (o limitado): afecta a todos
los bienes presentes y futuros del deudor. Por ello, el acreedor puede dirigir la ejecución no solo contra los
bienes que se encontraban en el patrimonio del deudor cuando éste contrajo la obligación sino también
contra todos los bienes que hubiesen entrado a formar parte de dicho patrimonio con posterioridad.
b) En todo caso, la responsabilidad solo puede hacerse efectiva sobre los bienes del deudor que estuvieran en
su patrimonio cuando el acreedor trata de realizar coactivamente el derecho de crédito. Ello, sin perjuicio
de las acciones (subrogativa y revocatoria) que corresponden al acreedor al fin de integrar ciertos bienes en
el patrimonio del deudor. Y ello, sin perjuicio también de la facultad del acreedor para realizar su derecho
sobre los bienes que, con posterioridad se incorporen al patrimonio del deudor.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 c) Como excepción al alcance ilimitado de la responsabilidad (art. 1911 CC) la satisfacción del acreedor no
puede realizarse sobre bienes que hubieran sido excluidos en virtud de una disposición legal. Por ejemplo,
los artículos 605 y ss. de la Ley del Enjuiciamiento civil que regulan bienes inembargables. Y junto con lo
anterior, en determinados supuestos una disposición legal limita la responsabilidad del deudor, afectando
a la misma determinados bienes con carácter exclusivo.

2.2. EL DERECHO DE RETENCIÓN.

A. Concepto, fundamento y función.

Se utiliza la expresión derecho de retención para hacer referencia a la facultad que en ciertos casos concede la ley
al acreedor que posee una cosa que habrá de entregar o restituir al deudor, y en cuya virtud se le permite
suspender la entrega o restitución hasta que le satisfaga el derecho de crédito.

Por lo que respecta a su fundamento, la facultad de retención posesoria encuentra su razón de ser en el principio
de responsabilidad patrimonial universal: todos los bienes del deudor están afectos a la responsabilidad 1911 CC
y por ello ocurre que si el acreedor posee uno de estos bienes se le permite, en ciertos casos, que lo retenga.

Y por lo que respecta a la función que cumple el derecho de retención, se entiende que es doble: por una parte,
la facultad de retención posesoria cumple una función compulsiva, estimulando al deudor a que cumpla la
obligación controladora, evitando que la cosa salga del patrimonio del deudor.

B. Estructura

Por encima de la heterogeneidad de los casos de facultad de retención posesoria reconocidos en el CC, la doctrina
considera que todos ellos responden a una misma estructura. En concreto, que en la facultad de retención
posesoria concurren los siguientes elementos:

a) La existencia de un crédito en favor de aquel a quien se atribuye la facultad de retención frente al

destinatario de la cosa.
b) Una preexistente situación posesoria por parte del titular de la facultad de retención respecto de un
objeto de su deudor o que deba ser entregado al mismo.
c) La extinción o decadencia del título posesorio de forma que, de no mediar la facultad de retención
posesoria, el acreedor tendría obligación de entregar o restituir la cosa.

C. Efectos.

Por razón del derecho de retención, el titular del mismo está facultado para suspender la entrega o restitución,
continuando en la posesión de la cosa que ya detentaba.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 En consecuencia, el titular del derecho de retención puede oponerse a la entrega o devolución de la cosa hasta
que se le pague lo que se le adeuda. Y retención que es oponible erga omnes.

3. Las medidas de protección del patrimonio del deudor establecidas por la

ley en favor de los acreedores.
3.1. INTRODUCCIÓN

Según hemos expuesto, el deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes
y futuros. Pero la garantía que para los acreedores representa el patrimonio del deudor se ve en ocasiones
afectada como consecuencia de omisiones o de actos que, procediendo del obligado al pago, perjudican a sus
acreedores. Ello sucede cuando el patrimonio real del deudor podría resultar incrementado si se actuaran ciertos
derechos y acciones de que es titular el obligado al pago que, sin embargo, no los ejercita. Y ello ocurre también
cuando, con fines fraudulentos, el deudor realiza ciertos actos (desprendiéndose de bienes) en perjuicio de sus
acreedores.

A remediar tales supuestos es a lo que obedecen la acción subrogatoria y la acción revocatoria que, contempladas
en el art 1111 CC, permiten a los acreedores: en un caso ejercitar derechos y acciones del deudor (acción
subrogatoria) y en el otro, impugnar los actos fraudulentos llevados a cabo por el deudor (acción revocatoria).
Medidas o acciones que atienden a proteger el patrimonio del deudor y de las que nos ocupamos a continuación.

3.2. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

A. Planteamiento

En ocasiones, la pasividad del deudor es la causa de que el acreedor no pueda satisfacer, en todo o en parte, su
derecho de crédito.

Para estos casos, el articulo 1111 CC concede al acreedor un cauce que responde a la finalidad de obviar a inacción
de su deudor. Dicho cauce es la acción subrogatoria por medio de la cual el acreedor o acreedores ejercitan los
derechos y acciones que el deudor tuviera frente a un tercero. Se trata por tanto de atacar la pasividad del deudor
legitimando a sus acreedores para actuar acciones y derechos cuya titularidad corresponden al deudor que no los
ejercita.

B. Configuración

A la vista de lo establecido en el art 1111 del CC, cabe configurar la acción subrogatoria del siguiente modo:

a) Constituye un medio de protección del patrimonio del deudor de carácter subsidiario. A este respecto, el
art 1111 CC, faculta a los acreedores para ejercitar la acción subrogatoria solo “después de haber perseguido

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 los bienes de que este en posesión del deudor.” En consecuencia, no cabe actuar los derechos y acciones que
corresponden al deudor cuando en el patrimonio efectivo de éste existieran bienes que permitieran atender
a la satisfacción de los acreedores.
b) Por lo que respecta a su objeto, por medio de la acción subrogatoria el acreedor (en lugar del obligado al
pago) actúa derecho y acciones que el deudor tiene abandonados y que, de ejercitarlos, hubieran producido
un aumento en su patrimonio. En todo caso, los acreedores no podrán ejercitar los derechos y acciones del
deudor que fueran “inherentes a la persona”. (art. 1111 CC)
c) Por lo que atañe a sus efectos, las consecuencias inmediatas derivadas del ejercicio de la acción
subrogatoria repercuten en el patrimonio del deudor, sin que el acreedor perciba de modo directo al
incremento patrimonial derivado de la actuación del derecho o acción ajeno. Por ello, a los efectos de
satisfacer su crédito, el acreedor (una vez producido el aumento patrimonial como resultado de la acción
subrogatoria) deberá exigir el pago al deudor.

3.3. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

A. Planteamiento

Ciertos actos fraudulentos del deudor pueden producir una minoración efectiva en su patrimonio que impide al
acreedor (o acreedores) satisfacer (en todo o en parte) el crédito.

A responder a dichos supuestos es a lo que obedece la acción revocatoria o pauliana que permite al acreedor (o
acreedores) impugnar los actos que el deudor hubiera realizado en fraude del derecho de crédito (art. 1111 CC).

En todo caso, al igual que la subrogatoria, la acción revocatoria reviste carácter subsidiario (art.1111 CC). En su
virtud, la acción solo puede ejercitarse cuando los acreedores no dispongan de otro recurso para cobrar lo que se
le debe (arts. 1291.1 y 1294 CC)

Por otra parte, conforme al artículo 1299 CC: “la acción para pedir la rescisión” El citado plazo de caducidad
comenzará a contarse desde el día de la enajenación fraudulenta (37 4ª LH). Para las personas sujetas a tutela y
para los ausentes, los cuatro años no empezaran a contarse “hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros,
o sea conocido el domicilio de los segundos” (art. 1299.2 CC)

B. Presupuestos

Partiendo de las normas que integran su régimen jurídico, el ejercicio eficaz de la acción revocatoria o paulania
precisa lo siguiente:

a) En primer lugar, la existencia de un crédito en favor del que ejercitara la acción (actor) (art. 1111, ab
initio, CC.)

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 b) En segundo lugar, también se precisa la realización por el deudor de un acto que (beneficiando a un
tercero) ocasione una minoración económica en perjuicio del acreedor (eventus damni), que le impide
satisfacer el crédito en su integridad.
c) Y en tercer lugar, se exige además que el acto de cuya impugnación se trata sea un acto fraudulento; es
decir: realizado de común acuerdo con ánimo de defraudar por el deudor y el tercero que ha sido parte
del acto (consilium fraudis) (arts. 1111, 1291.3 y 1295 CC)
Debido a ello -sin perjuicio de las excepciones a que después nos referiremos-, el ejercicio eficaz de la
acción revocatoria precisa probar que el acto (a título oneroso) determinante de la insolvencia responde
a una intención de defraudar que concurre tanto en el deudor como en el tercero (parte en el acto de
disposición a título oneroso).

También en lo que atañe a la comprobación del fraude, existen dos supuestos en los cuales el acreedor esta
eximido de cualquier prueba al respecto por presumirse su existencia en virtud de disposición legal. Ello ocurre
cuando la enajenación se hubiera producido a título gratuito, y cuando la enajenación a título oneroso se hubiera
producido mediando ciertas circunstancias que la ley prevé.

1. En efecto, el art 1297, párrafo primero, presume (iuris et de iure) celebrados en fraude de acreedores
todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajena bienes a título gratuito.
2. Y por su parte, el art. 1297, párrafo segundo, presume (iuris tantum) que fraudulentas las enajenaciones
a título oneroso hechas por el deudor después de que se hubiera pronunciado contra él sentencia
condenatoria o expedido mandamiento de embargo de bienes.

C. Efectos

La consecuencia que se deriva del ejercicio con éxito de la acción revocatoria o pauliana consiste en dejar sin
efecto el acto impugnado. A este respecto, el art. 1295 CC establece que: “la rescisión obliga a la devolución de
las cosas que fueron objeto de contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses”. En orden a su alcance, no se
discute que la ineficacia sólo se produce en la medida necesaria para que el acreedor pueda satisfacer su derecho
de crédito.

Al exigirse como requisito para el ejercicio de la acción pauliana, bien la concurrencia de mala fe en los contratos
onerosos, o bien que se trate de actos a título gratuito, la acción no puede prosperar en los casos en que el
adquiriente (de mala fe o a título gratuito) hubiera transmitido los bienes a un tercero, que, a su vez, los adquiere
a título oneroso y sin mediar mala fe. Así resulta de forma expresa de lo dispuesto en el art 1295.2 CC, al disponer
que la rescisión no tiene lugar “cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras
personas que no hubiesen procedido de mala fe.”.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Para los casos en que la recisión no puede tener lugar, la acción pauliana se ve desplazada por una acción de
indemnización de daños y perjuicios contra el que, habiendo adquirido de mala fe o a título gratuito, transmitió
los bienes al tercero de buena fe. A este respecto, el art. 1298 CC establece que: “El que hubiese adquirido de mala
fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la
enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas”.

4. Las medidas voluntarias de protección del crédito. En particular: la pena

convencional y las arras.
4.1. LA PENA CONVENCIONAL.
A. Concepto

En un sentido amplio, la pena convencional consiste en una estipulación por la cual se establece una prestación,
generalmente pecuniaria, que el deudor promete para el caso de que no cumpla la obligación principal o al
cumplirla contravenga su tenor.

B. Funciones y caracteres.

En sede jurisprudencial se considera que, con independencia de su modalidad, la pena convencional cumple una
función coercitiva o de garantía. Lo anterior por cuanto que por medio de la cláusula penal se estimula al deudor
de la cláusula con el consiguiente pago de la pena (que supone para el deudor un plus más oneroso).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Por otro lado, la cláusula penal reviste de carácter accesorio respecto de la obligación principal. Por ello se exige
que la obligación principal cuyo cumplimiento refuerza o garantiza la cláusula penal sea válida. A este respecto,
conforme al párrafo segundo del 1155 CC, “la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación
principal.” Sin embargo, “la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal.”

C. Modalidades la regla general del carácter liquidatario de la pena.

En sentido propio, la cláusula penal puede adoptar las modalidades de pena liquidataria y pena cumulativa.

a) Existe pena liquidataria o sustitutiva, cuando la cláusula penal se estipula en sustitución de la

indemnización de daños y perjuicios.
b) Existe pena cumulativa, cuando la cláusula penal se pacta conviniendo que en caso de incumplimiento el
acreedor puede exigir además del cumplimiento forzoso la prestación prevista como pena.

Así las cosas, el CC atribuye a la pena una función liquidatoria, a la que habrá que atenerse salvo que sea otra la
voluntad al respecto de las partes. Sobre este particular, en un sentido positivo el art 1152, párrafo primero, del
Código Civil reconduce a la pena liquidatoria como regla general al disponer que en “las obligaciones con cláusula
penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si
otra cosa no se hubiere pactado.”

En consonancia con lo dispuesto en el precepto citado, la pena cumulativa (además de pena de arrepentimiento)
se configura como una excepción a la consideración de la pena liquidatoria como regla general. A este respecto el
1153 CC, segunda proposición, establece que no podrá el acreedor “exigir conjuntamente el cumplimiento de la
obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.”

D. La exigibilidad de la pena y su moderación por el juez.

En cuanto tiene carácter accesorio, la pena decae en los casos en que el deudor hubiera cumplido la obligación. Y
es que la pena sólo sobra efectividad cuando concurre el supuesto para el que fue prevista (incumplimiento total,
parcial, retraso en el cumplimiento etc.)

Eso sí, salvo que otra cosa se hubiera pactado, para la exigibilidad de la pena es preciso que el cumplimiento o
cumplimiento defectuoso fuera imputable al deudor. Tal es el sentido en que debe interpretarse el 1152, párrafo
segundo, del Código Civil al establecer que “sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuera exigible
conforme a las disposiciones de este Código”.

Más ¿Qué ocurre en los casos en que, pactada la pena para el caso de incumplimiento, la obligación se cumple,
pero parcialmente o de modo irregular? Cuando ello sucede, el Juez deberá modificar equitativamente la pena. A
ello le obliga el art 1154 CC, al disponer lo siguiente: “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la
obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.”

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 4.2. LAS ARRAS
A. Concepto y clases.

Las arras son los bienes (comúnmente una suma de dinero) que una parte entrega a la otra con ocasión del
otorgamiento de un contrato.

Según la función que se les asigne, las arras se configuran como confirmatorias, penales o penitenciales. En sede
de obligaciones el CC solo hace referencia a las arras penitenciales al regular la compraventa en el art. 1454 CC, y
fundamentándose en el art 1255 CC la admisibilidad de las arras confirmatorias y penales.

a) Son arras confirmatorias, las que tienen por finalidad expresar la existencia de un contrato, comúnmente
mediante la entrega de una cantidad de dinero que actúa como un anticipo del precio.
b) Son arras penales las que tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de modo que si incumple el que
entregó las arras las perderá más si fuera imputable el incumplimiento al que las recibió, éste habrá de
devolver el doble.
c) Son arras penitenciales (de desistimiento o de arrepentimiento) las que permiten a las partes desistir del
contrato. En estos supuestos si el que se aparta del contrato fue quien entregó las arras las perderá. Mas
si el que desiste fue el mismo que recibió las arras habrá de devolver el doble de lo que se entregó. A las
arras penitenciales se refiere el art 1454 CC, estableciendo lo siguiente: “Si hubiesen mediado arras o señal
en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el
vendedor a devolverlas duplicadas.”

B. La calificación de las arras.

Las partes pueden convenir en cada caso el carácter que atribuyen a las arras. Los problemas se plantean en los
supuestos en que nada se ha determinado al respecto o cuando la voluntad de las partes suscite dudas. En estos
casos, el criterio jurisprudencial en la materia es comúnmente el siguiente:

a) Que al fin de determinar carácter que se atribuye a las arras habrá de acudirse a lo dispuesto en los art
1281 a 1289 CC.
b) Que en todo caso las arras penitenciales han de constar modo claro, y expreso, habiendo de ser
interpretadas en sentido estricto por estar dotadas (según criterio jurisprudencial) de carácter
excepcional.
c) Y que no constado de modo claro y evidente el carácter penitencial de las arras habrá de reputarse que
la entrega dineraria se considerará efectuada como arras confirmatorias y, por tanto, como parte
integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado.

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 LECCIÓN 7. INSUFICIENCIA PATRIMONIAL Y
PLURALIDAD DE ACREEEDORES
1. Introducción
1.1. PLURALIDAD DE ACREEDORES, RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EJECUCIÓN
FORZOSA DE LAS OBLIGACIONES: ESQUEMA GENERAL

El deudor tiene el deber jurídico de cumplir todas sus obligaciones y satisfacer íntegramente, si fueren varios, a
todos y cada uno de sus acreedores. Considerados los créditos como derechos subjetivos – esto es, como poder
jurídico de exigir el acreedor al deudor una determinada conducta de prestación-, todos son iguales y no puede
ningún acreedor exigir a su deudor que le pague a él con preferencia a otro que tenga un crédito igualmente
vencido y exigible. En la relación entre el deudor y sus acreedores, la regla es siempre, pues, la par condicio
creditorum.

Sin embargo, la regla de la par condicio creditorum quiebra cuando, ante el incumplimiento del deudor que tiene
una pluralidad de acreedores, el problema se aborda en el seno de la consecuente ejecución forzosa de sus
obligaciones. Entonces, sin menoscabo alguno de lo anterior -el deudor sigue obligado por igual a satisfacer a
todos sus acreedores-, el juez que conoce de la ejecución puede verse abocado a destinar sus resultas a pagar con
preferencia a un cierto acreedor antes que a otro u otros, porque el ordenamiento, para tal efectos -el destino o
resultado de la ejecución- clasifica y gradúa los créditos, naciendo de tal graduación las oportunas pretensiones
de los titulares de éstos, no frente al deudor común, sino frente a los demás acreedores de éste.

a) Cuando el deudor se encuentra en situación o estado de insolvencia -esto es, cuando no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles (art 2.2 LC)-, el propio deudor está obligado (y pueden hacerlo desde
luego sus acreedores) a solicitar que la ejecución sea colectiva: que concurran en ella todos los acreedores
del primero de modo tal que todos, o el mayor número, puedan ver satisfechos sus créditos en la medida en
que lo haga posible el patrimonio actual del deudor.
Este procedimiento de ejecución colectiva se llama concurso, y en él, en lugar de mantener a ultranza la
regla de la par condicio creditorum (que aquí llevaría a que todos los acreedores del mismo deudor cobraran
de momento a prorrata, en proporción al importe o valor de sus respectivos créditos), el legislador ha optado
porque, una vez liquidado y realizado el valor del patrimonio actual del deudor, se satisfagan unos créditos
con preferencia a otros.
b) Cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer a todos los acreedores, la previsión de
esas preferencias en la imputación de las resultas de la ejecución colectiva al pago de los créditos
concurrentes denota un concreto criterio de política legislativa: el de que los acreedores soporten con

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 diferente intensidad -no por las cualidades subjetivas que, en ellos con objetivas, vinculadas al crédito- la
insolvencia actual de su deudor común. Pero, aunque no con igual intensidad, el mismo problema se
presenta en las ejecuciones singulares (para realizar concretos bienes embargados), que conllevan una
disminución del patrimonio actual del deudor que puede eventualmente perjudicar la ulterior realización
forzosa de sus créditos por otros acreedores. Por eso el indicado criterio de política legislativa se extiende
también a ellas, en cuyo seno resulta posible que un acreedor que no instó la ejecución pretenda-a través
de un cauce procesal específico, que es la tercería de mejor derecho- que las resultas de la misma se imputen
al pago de su crédito, que el ordenamiento considera a estos exclusivos efectos preferente al del acreedor
que la instó.
Esos créditos cuyo pago es o puede ser preferente al de otros créditos en las resultas de la ejecución forzosa-
colectiva o singular- se llaman privilegiados, y privilegio es la cualidad del crédito que les da esa preferencia,
que puede ceñirse a lo obtenido en la realización del valor de determinados bienes (privilegio especial) o de
todos los comprendidos en el patrimonio del deudor (privilegio general, § 88). Y, lógicamente, el
reconocimiento de tales privilegios determina, dada su finalidad, la necesidad de establecer una prelación
de créditos, esto es, una ordenación jerárquica de los mismos que permita saber cuándo su titular puede
pretender con éxito que le sean atribuidas las resultas de la ejecución antes que a otro u otros acreedores,
sean o no privilegiados los créditos de éstos.
Finalmente, hace falta precisar que las ejecuciones forzosas en que pueden ser aplicadas las normas sobre
preferencia y prelación de créditos son, exclusivamente, las dinerarias, esto es, como establece el art. 571
Lec., aquellas en que se proceda “en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el
deber de entregar una cantidad de dinero líquida” y dineraria ha de ser también la pretensión de cobro que
derive del crédito preferente. Sólo en tal caso es posible que el resultado de la ejecución se destine con
preferencia a un acreedor distinto del ejecutante, satisfaciendo su interés.

1.2. EL CONCURSO

Cuando se encuentra en estado de insolvencia un deudor que tiene una pluralidad de acreedores, el ordenamiento
propicia que en la ejecución forzosa de sus obligaciones concurran todos ellos a través del concurso,
procedimiento regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal.

En lo que aquí interesa, declarado un deudor en concurso-a su instancia o la de cualquiera de sus acreedores-, las
reglas sobre preferencia y prelación de créditos contenidas en el Código Civil resultan desplazadas por las que
específicamente contiene la Ley concursal. Así lo previene expresamente el párrafo segundo del artículo 1.921 CC,
según el cual “en caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la
Ley concursal”

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 1.3. ÁMBITO DE LAS REGLAS SOBRE CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS DEL
CÓDIGO CIVIL. LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

El Código civil dedica el Título XVII de su Libro IV a regular la concurrencia y prelación de créditos. En él determina
qué créditos son privilegiados (capitulo II. -De la clasificación de los Créditos, arts. 1.921 a 1.925) y establece una
ordenación de los mismos para su cobro por los acreedores (capítulo III, -De La prelación de créditos, arts. L.926 a
1.929). Sin embargo, se trata de una materia pendiente de reforma y en la que además el Código civil tan sólo
contiene una parte del régimen aplicable, que ha de ser integrado con normas de diversa naturaleza, pues son
muchas las leyes especiales (no sólo civiles, sino también laborales, tributarias y de otra índole) que atribuyen
carácter preferente a ciertos créditos.

En cualquier caso, esas preferencias crediticias establecidas en el Código Civil y en leyes especiales sólo pueden
hacerse valer, por los acreedores a cuyo crédito se refieran, frente a otro acreedor del mismo deudor que hubiera
iniciado un procedimiento de ejecución dineraria singular -persiguiendo bienes concretos del deudor para su
realización forzosa-, con La finalidad de que Las resultas de la misma se destinen preferentemente a satisfacer su
crédito, entregándose al ejecutante tan sólo el remanente, si lo hubiera.

El procedimiento que específicamente permite a un acreedor conseguir que el resultado de una ejecución
dineraria singular ya en curso, instada por otro acreedor del mismo deudor, se destine por el órgano judicial a
satisfacer prioritariamente el crédito del tercerista, por atribuirle la ley a este último carácter preferente respecto
al del ejecutante, se llama tercería de mejor derecho.

1.4. LA PAR CONDITIO CREDITORUM EN LA EJECUCIÓN FORZOSA

En la relación entre el acreedor y el deudor, la regla aplicable a la satisfacción de los distintos créditos es siempre
la par condicio creditorum , hay que añadir ahora que dicha regla sigue siendo el criterio general aun en el marco
del cumplimiento forzoso de las obligaciones. En su virtud, a los acreedores ordinarios -esto es, aquellos cuyos
créditos no gozan de privilegio- se les considera en situación de igualdad en orden a la satisfacción de sus
respectivos créditos. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 1925 del Código Civil, según el cual “no gozarán de
preferencia los créditos de cualquier otra clase, o por cualquier otro título, no comprendidos en los artículos
anteriores.” Ello quiere decir que, a efectos de cobrar lo que se les debe, ninguno de los acreedores comunes tiene
derecho a hacer anteponer su crédito al de los demás: ni en el concurso (en el que la regla se traduce en que
cobraran a prorrata una vez satisfechos los créditos preferentes, hasta donde alcance la masa activa) ni en las
ejecuciones singulares (en la que no podría prosperar la tercería su la interpusieran, cobrando siempre el
ejecutante). Y el mismo criterio gobierna la relación entre los créditos privilegiados en los casos excepcionales en
que concurren con otro u otros que comparten con ellos idéntica preferencia.

2. Los privilegios: teoría general

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 2.1. LA PAR CONDITIO Y EL PRIVILEGIO

Según resulta de lo dispuesto en el artículo 1925 C, la regla general de igualdad de los acreedores no es de
aplicación, en caso de ejecución forzosa, a los créditos considerados preferentes por el propio Código Civil. Se
trata, en principio, de los créditos contemplados en los artículos 1922 a 1924 CC que, excepcionando la regla de
la par condicio creditoram, regulan los privilegios. Esto es los créditos que, en virtud de lo dispuesto en una
disposición legal, facultan al titular del mismo a cobrarse con las resultas de la ejecución con preferencia a los
acreedores ordinarios -y a los acreedores cuyos créditos privilegiados fueran de rango inferior-.

2.2. CARACTERES. CLASES DE PRIVILEGIOS Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS

El privilegio se caracteriza por ser una cualidad intrínseca de ciertos créditos y por las notas de legalidad y
excepcionalidad. En cuanto se trata de una cualidad intrínseca del crédito, el privilegio no puede disociarse del
crédito y se transmite juntamente con él (art. 1528 CC). En virtud de la nota de legalidad; la constitución de los
privilegios no puede proceder de la voluntad de los particulares sino únicamente de la ley. Y en cuanto conlleva
una particularidad a la regla general de la par condicio creditorum, los privilegios tienen carácter excepcional no
siendo susceptibles de una aplicación analógica y ni siquiera de una interpretación extensiva.

Pues bien, en el ámbito del capítulo II -“De la clasificación de los créditos”- del título XVII –“De la concurrencia y
prelación de créditos”-, del Código Civil se determinan los créditos preferentes. La regulación que ofrece el Código
Civil permite distinguir entre dos tipos de privilegios: unos, a los que la doctrina califica como privilegios
especiales, atribuyen preferencia a ciertos créditos en caso de ejecución forzosa que recaiga sobre determinados
bienes muebles (art 1922 CC) o inmuebles (art 1923 CC); otros, a los que los autores califican como privilegios
generales, atribuyen a ciertos créditos preferencia sobre todos los bienes del deudor (art. 1924 CC), esto es,
cualquiera que sea, entre ellos, el que se haya embargado.

A su vez, en el capítulo III - «De la prelación de créditos»- del citado título XVII, se hace una ordenación jerárquica
entre los distintos créditos privilegiados. En dicho ámbito se atribuye preferencia a los privilegios especiales
respecto de los generales -criterio que, como veremos, en algún caso excepcionan ciertas disposiciones legales- y
se jerarquizan las privilegios especiales y los generales (arts. 1926 y 1927 CC).

3. Los distintos tipos de privilegios

3.1. LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES
A. Preliminar.

Los privilegios especiales conllevan la preferencia de ciertos créditos: en unos casos -privilegios mobiliarios-,
respecto al valor obtenido a través de la venta de específicos «bienes muebles del deudor» (art. 1922 CC); y en

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 otros -privilegios inmobiliarios- respecto al valor obtenido mediante la venta de determinados «bienes inmuebles
y derechos reales del deudor» (art. 1923 CC).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1926 del Código civil, el privilegio mobiliario supone que el crédito
preferente excluye a los demás créditos hasta donde alcance el valor de la cosa mueble a que la preferencia se
refiere.

En virtud de lo establecido en el artículo 1927 del Código Civil, el privilegio inmobiliario supone que el crédito que
goza de preferencia en relación con determinados inmuebles o derechos reales excluye a los demás créditos hasta
donde alcance el valor del inmueble o derecho real a que la preferencia se refiere.

B. Los privilegios especiales mobiliarios “ex” art. 1922 CC.

El artículo 1922 CC atribuye a ciertos créditos preferencia “con relación con determinados bienes muebles del
deudor”. que, en el caso de que se trata, existe una cierta “vinculación” entre el derecho de crédito y la cosa
mueble sobre la que la preferencia recae.

Por lo que respecta en concreto a los créditos a los que se atribuye preferencia en relación con el valor obtenido
con la venta de ciertos bienes muebles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1922 del Código Civil:

1º. Los créditos por construcción, reparación o conservación de una cosa mueble gozan de preferencia
respecto de ésta, siempre y cuando estuviera en poder del deudor (art. 1922.1° CC.).
2º. Respecto de la cosa mueble vendida que estuviera en poder del comprador, goza de preferencia el
crédito que por el precio aplazado de la venta correspondiera al vendedor frente al comprador (art.
1.922.1 CC.).
3º. Respecto de la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor, goza de preferencia el crédito garantizado
con prenda que se halle en poder del acreedor (art. 1922.2° CC.)
4º. Respecto de los efectos transportados, goza de preferencia el crédito derivado del transporte (art. 1.922.4
CC.).
5º. Respecto de los bienes muebles del cliente existentes en el establecimiento hostelero, goza de
preferencia el crédito derivado del contrato de hospedaje (art. 1922.5° CC)
6º. Respecto de los bienes del arrendatario existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma,
goza de preferencia el crédito por los alquileres y rentas de la finca arrendada (art. 1922.7° CC). Conforme
al art. 1922.7° CC. la preferencia se extiende a los alquileres y rentas de un año.

C. Los privilegios especiales sobre bienes inmuebles “ex” art. 1923 CC.

El artículo 1.923 CC atribuye a ciertos créditos preferencia en relación con determinados bienes inmuebles -art.
334 CC.-y derechos reales del deudor.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Por tanto, dejando para otro lugar la consideración del privilegio del crédito tributario, en relación con el valor
obtenido con la venta de ciertos bienes inmuebles, de conformidad con el art. 1.923 CC gozan de preferencia:

1º. Respecto de los bienes asegurados, los créditos de los aseguradores por los premios o primas del seguro
de dos años. Si se tratara de seguro mutuo, la preferencia actúa por los dos últimos dividendos que se
hubiesen repartido (art. 1.923.2e CC., asimismo, art. 168.7 Lh.)
2º. Respecto de los bienes hipotecados, goza de preferencia el crédito hipotecario (art. 1.923.3° CC).
3º. Respecto de los bienes objeto de la refacción, goza de preferencia el crédito refaccionario anotado o
inscrito en el Registro de la propiedad (art. 1.923, 3°, CC).
4º. Sobre los bienes objeto de la anotación, gozan de preferencia aquellos créditos que hubieran sido
anotados en el Registro de la propiedad en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o
ejecución de sentencias (art. 1.923, 4° CC).
5º. Sobre los bienes inmuebles a que se refiere la refacción, gozan de preferencia los créditos refaccionarios
no anotados ni inscritos (art. 1.923, 5° CC.).

3.2. LOS PRIVILEGIOS GENERALES

Son privilegios generales los que atribuyen preferencia a un crédito en relación con todos los bienes del deudor.
En estos casos, el acreedor tiene derecho a cobrar con preferencia del valor obtenido con la realización de
cualquiera de los bienes del deudor. La calidad o naturaleza del crédito es lo que justifica la atribución al mismo
de un carácter preferente a los efectos de su cobro, pero se trata de una preferencia que -a salvo las excepciones
a que se aludirá en el apartado IV -sólo actúa frente a los acreedores comunes-no se antepone, por tanto, a los
acreedores cuyos créditos gozan de un privilegio especial- (arts. 1926 y 1927 CC).

El artículo 1924 del Código civil determina los privilegios generales. Limitándonos aquí a los créditos que no han
sido objeto de tratamiento específico por disposiciones legales ajenas al Código civil -crédito salarial, tributario y
de la Seguridad Social: apartado IV de este capítulo-, sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor no afectos
a un privilegio especial, gozan de preferencia los créditos devengados:

1º. Por los funerales del deudor, según el uso del lugar. También los devengados por los funerales del cónyuge
del deudor y de los hijos bajo patria potestad, si no tuviesen bienes propios (art. 1924.2 B CC.).
2º. Por los gastos de la última enfermedad del deudor, su cónyuge y de los hijos bajo patria potestad. La
preferencia sólo afecta a los gastos causados en el último año, contado hasta el día del fallecimiento (art.
1924.2 CC.).
3º. Por los anticipos que, durante el último año, se hubieran hecho al deudor -para sí y su familia constituida
bajo su autoridad- en comestibles, vestido o calzado (art. 1924.2 CC.).

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 Junto con lo expuesto, conforme al artículo 1924.3 del Código Civil también gozan de privilegio general, los
créditos que –“sin privilegio especial” consten:

c) En escritura pública
d) Por sentencia firme -si hubiesen sido objeto de litigio-

Para los casos de concurrencia de créditos que consten en escritura pública, o de créditos que consten por
sentencia firme, el art. 1924, in fine, CC. dispone que tendrán “preferencia entre sí por el orden de antigüedad de
las fechas de las escrituras y de las sentencias”

4. En particular: los privilegios de crédito salarial, tributario y de la seguridad

social. Referencia a otros créditos privilegiados.
4.1. EL PRIVILEGIO DE CRÉDITO SALARIAL
A. El privilegio general extraordinario “ex” art. 32.1 ET.

Los Créditos por las salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo, que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional, gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito -aun cuando se trate de
créditos garantizados por prenda o hipoteca- (art. 32.1 ET).

B. El privilegio general ordinario “ex” art. 32.3 ET.

Además de lo anterior, el art. 32.3 ET. atribuye a los créditos salariales no protegidos en el art. 32.1-superprivilegio-
y 2 -privilegio salarial refaccionario-, un privilegio de carácter general. Estos créditos no protegidos en el art. 32.1
y 2 ET. - en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días
de salario pendiente de pago-, se les atribuye preferencia sobre cualquier otro crédito. Mas, en este caso, la
preferencia del crédito salarial cede frente a “los créditos con derecho real, en los supuestos en los que estos, con
arreglo a la Ley, sean preferentes” -mas no cede frente a la anotación preventiva de embargo, que no puede ser
configurada como derecho real por todas. En virtud de los dispuesto en el 32.3, in fine, ET. también gozan de este
privilegio las indemnizaciones despide-en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base
que no supere el triple del salario mínimo- (estimando que la preferencia concedida a las indemnizaciones por
despido no puede ser interpretada de modo extensivo).

4.2. EL PRIVILEGIO DEL CRÉDITO TRIBUTARIO

A. El privilegio especial del crédito tributario.

Aparece regulado por el art. 78 de la Ley General Tributaria con referencia a los tributos que recaen sobre bienes
inmuebles -arts. 65 y 66 del Reglamento General de Recaudación y 194 Lh. Conforme al citado art. 78 LGT: “En los
tributos que graven periódicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro público o sus productos
directos, ciertos o presuntos, el Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades locales tendrán preferencia

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 sobre cualquier otro acreedor o adquiriente, aunque éstos hayan inscrito sus derechos, para el cobro de las deudas
devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior.”

4.3. REFERENCIA A OTROS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS

Además de les expuesto, existen otros créditos privilegiados regulados por leyes extracontractuales. Así, la
preferencia art.9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, la derivada del art. 16.5 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes
Muebles o, en fin, las atribuidas por la Ley de Hipoteca Naval.

Por su especial relevancia, se debe destacar la preferencia art.9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal. Conforme al
citado precepto: “Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento
de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los
tres años anteriores tienen la condición de preferentes a los efectos del articulo 1923 del Código Civil…”

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 LECCIÓN 8. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS
OBLIGACIONES.
1. Modificación y extinción de las obligaciones: conceptos generales.
1.1. LAS VICISITUDES DE LA OBLIGACIÓN. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN.
A. Concepto y clases de modificación.

La obligación nace para ser cumplida; es decir, para extinguirse precisamente a través de su cumplimiento. Por
eso puede afirmarse que la obligación encuentra en el cumplimiento su consumación; y por eso el Derecho dedica
especial atención a la regulación del cumplimiento ( y de sus garantías y subrogados), y también a las
consecuencias del eventual cumplimiento (de todo lo cual se ha tratado en los capítulos precedentes) “De ahí que
la vida jurídica de la relación obligatoria, además de caduca sea, en cierto sentido, estática inmutada: la obligación
se cumple (o extingue de otro modo) tal como ha nacido, igual que ha sido constituida”(LACRUZ SANCHO): la vida
de la obligación, desde que nace hasta que se extingue (habitualmente por el cumplimiento) es la historia de su
continuidad tal y como nació.

Esto no quiere decir que entre el nacimiento y la extinción la obligación no pueda sufrir vicisitudes que impliquen
ciertos cambios en la misma; es decir, que no pueda ser modificada: el hecho de que las obligaciones estén en
buena medida a disposición de las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad (1255 CC), o también
una intervención del legislador, pueden propiciar esas modificaciones. A estos efectos, se puede entender por
modificación de la obligación el “cambio o alteración de alguno o algunos de sus elementos estructurales que
permita, empero, la subsistencia de la misma relación”.

Se pueden señalar los siguientes tipos de modificación de las obligaciones:

1. La modificación subjetiva, por cambio de alguno de los sujetos de la obligación: ello incluye no solo la
sustitución de alguno de los sujetos iniciales de la obligación por otro diferente (cambio de acreedor o
deudor), sino también la agregación o supresión de sujetos (donde había un acreedor, ahora hay dos), o
la alteración o supresión de sujetos (dónde había un acreedor ahora hay dos), o la alteración del régimen
jurídico que regula las relaciones de los diferentes sujetos intervinientes entre sí (había dos deudores
parciarios, que pasan a ser solidarios, aunque en este caso también podría apreciarse la existencia de una
modificación del contenido de la obligación).
2. Modificación objetiva, que es la que afecta al objeto de la obligación (se debía un cuadro de Picasso, y
pasa a deberse un cuadro de Van Gogh, u otro de Picasso)
3. Modificación circunstancial, que afecta a las determinaciones accesorias de la obligación (o de su
ejecución) tiempo lugar etc. (se pactó un plazo para el cumplimiento que es prorrogado).

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 4. Modificación funcional, cuando el cambio altera la función económica jurídica de la obligación, tal y como
fue configurada por las partes (comprador y vendedor acuerdan que la cantidad adeudada en concepto
de precio pasa a ser considerada como un préstamo realizado por el vendedor al comprador)
5. Modificación del contenido de la obligación, mediante la supresión agregación o alteración de las reglas
que la rigen.

B. Modificación y extinción de las obligaciones.

Desde el punto de vista teórico no hay problemas para diferenciar entre modificación y extinción de las
obligaciones: la modificación implica subsistencia de la obligación originaria. El problema es, más bien, determinar,
en algunos casos especialmente conflictivos, si ante una variación de uno o varios de los elementos de la
obligación, lo que ha tenido lugar es una modificación de la obligación, o si más bien lo que ha ocurrido es que la
obligación originaria se ha extinguido, y en su lugar ha aparecido otra, parcialmente coincidente con el anterior.

La cuestión planteada tiene implicaciones prácticas importantes. Así, por ejemplo, cuando se trata de mera
modificación de la obligación anterior, puesto que subsiste el régimen jurídico a que se encontraba sometida,
subsisten también las garantías que aseguraban su cumplimiento, se mantienen los privilegios y preferencias de
que disponía, o sigue corriendo en su caso la prescripción del crédito; en cambio, cuando la obligación anterior se
extingue, y nace otra nueva en su lugar, las garantías (que lo eran de la obligación inicial), desaparecerían junto
con ella, así como los privilegios y preferencias de que dispusiera, y empezaría a correr un nuevo plazo de
prescripción (porque estamos ante una nueva obligación)

C. Fuentes legales.

El CC no contiene una regulación completa y ordenada de la modificación y extinción de las obligaciones. Antes
bien, sus previsiones normativas provocan en más de una ocasión la perplejidad del intérprete.

a) En primer lugar, el capítulo IV del Título I del Libro dedicado a las obligaciones y contratos se ocupa de la
extinción de las obligaciones, pero al tratar de la novación (arts. 1203 y ss.) mezcla constantemente estos
conceptos de modificación y extinción de las obligaciones (por ejemplo, los arts. 1203 y 1204) dando lugar
en expresión de sancho rebullida, a una regulación “desconcertante, por desconcertada.”
b) En segundo lugar, el CC se ocupa de la cesión de créditos (que implica modificación de la obligación por
cambio de acreedor) en los arts. 1526 y SS en sede de contrato de compraventa. Sin embargo, la
subrogación en el crédito que también es una modificación de la obligación por cambio de acreedor es
regulada en los arts. 1209 a 1213, en sede de novación de las obligaciones.
c) No regula algunos casos de modificación de las obligaciones, conocidos en nuestro derecho histórico y
consagrado actualmente por la jurisprudencia del TS, como el caso de la revisión de las obligaciones por
alteración sobrevenida esencial de las circunstancias.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 d) Por último, no está de más recordar que buena parte de las modificaciones de que es susceptible una
obligación por voluntad de las partes, encuentran un anclaje claro en el principio de autonomía de la
voluntad (art. 1255 CC)

1.2. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN EL CC: LA NOVACIÓN.

La cuestión de determinar si el efecto de una alteración de los elementos de la obligación es la modificación de la

misma obligación, o su extinción y sustitución por otra nueva, se plantea en nuestro CC al hilo de la novación.

El CC contiene una regulación confusa, en loa que se mezclan las ideas de modificación y extinción de las
obligaciones:

➢ Por un lado, la novación es configurada como causa de extinción de obligaciones (1156 CC), y su ubicación
sistemática es, precisamente, en esa sede.
➢ Por otro lado, el art 1203, primero de los que el CC, dedica a la novación, comienza refiriéndose a la
modificación de las obligaciones, de la modificación de las obligaciones, y, entre los tres supuestos que
contiene, hay uno que solo puede ser de modificación de la obligación, con subsistencia por tanto de la
obligación inicial (subrogación de un tercero en los derechos del acreedor 1203.3 CC.)

A partir de estos datos normativo, la doctrina actualmente mayoritaria, y con absoluta claridad la jurisprudencia
del TS, han distinguido dos tipos de novación:

1) La novación propia o extintiva, cuando, de acuerdo con el modelo romano, la alteración de alguno de los
elementos de la obligación provoca la extinción de la obligación preexistente, y su sustitución por otra
nueva.
2) La novación impropia o modificativa, cuando la alteración de alguno de los elementos de la obligación
no la extingue: la obligación subsiste, pero modificada.
De acuerdo con esta explicación, que parece razonable compartir, la tensión modificación-extinción ( es decir: el
problema de saber, en un caso concreto, cuando hay modificación y cuando hay extinción), se resolvería con los
criterios establecidos en el art 1204 CC: hay extinción, y no modificación, cuando así se declare terminantemente
(el animus novandi del Derecho justinianeo), o cuando la antigua y la nueva obligación sean de todo punto
incompatibles (reminiscencia del sistema romano clásico de la novación, tamizado por el sistema de presunciones
de incompatibilidad establecido en el Derecho Intermedio). En los demás casos, siempre que se pruebe que,
efectivamente, ha habido intención de introducir alguna variación en la obligación, hay que entender que estamos
ante una mera modificación, con subsistencia de la obligación inicial, modificada.

En relación con la novación existe una abundante y consolidada doctrina del TS, que cabe sintetizar en los
siguientes términos:

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 1. Se admite la distinción entre novación extintiva, o novación en sentido propio, y novación modificativa o
impropia: véanse, entre otras muchas SS TS de 9 de enero 1992, 14 mayo 1996 26 de julio 1997 o 10 junio
2003 y 11 febrero 2015.
2. El TS entiende que lo habitual es que el efecto pretendido sea el más débil de los dos, de manera que, en
los casos dudosos, ha de entenderse que la novación es modificativa, y no extintiva.
3. La novación nunca se presume, sino que debe constar inequívocamente la voluntad de novar, como la
extintiva, en cuyo caso debe constar la voluntad de extinguir la obligación inicial (salvo que la nueva y la
antigua obligación sean compatibles).
4. Para deslinde entre la novación modificativa y la extintiva hay que atender tanto a la voluntad de las
partes, como a la significación económica de la novación.

En relación con cuanto antecede, conviene advertir que tanto una alteración objetiva (por cambio de objeto),
como subjetiva (por cambio de deudor o acreedor), como por cambio del contenido de la obligación, puede ser
bien modificativa, bien extintiva.

El CC contiene dos preceptos relativos a los efectos genéricos de la novación:

a) Art. 1207: “Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las
obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento.”
La regla obedece al principio accesorium sequitur principale, y en su virtud se entiende:

 Que las obligaciones accesorias de aquella que se ha extinguido mediante la novación (novación
extintiva, por tanto), se extinguen con ella.
 Que si el beneficiario (titular del derecho accesorio, acreedor de prestaciones accesorias) de tales
obligaciones accesorias es un tercero que no ha consentido en la novación, no se extinguen
respecto a él, sino que subsisten en su provecho.

b) Art 1208: “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad
sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.”

2. La asunción de deudas
2.1. CONCEPTO Y CLASES

En sentido amplio, se puede definir la asunción de deudas como la modificación de las obligaciones que afecta
(inmediatamente veremos en qué forma) a su lado pasivo (deudor). La asunción de deudas no aparece regulada,
globalmente en el CC, pero algunas de sus manifestaciones concretas están recogidas por los arts. 1203.2, 1205 y
1206 CC.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Artículo 1203

Las obligaciones pueden modificarse:

3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.

Artículo 1205

La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse
sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

Artículo 1206

La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la
acción de este contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y
pública o conocida del deudor al delegar su deuda.

La modificación del lado pasivo de la obligación puede producirse:

a) Por aparición de un nuevo deudor junto al antiguo, pero sin que se extinga la responsabilidad del deudor
inicial, de forma que se acumulan su responsabilidad del deudor inicial, de forma que se acumulan su
responsabilidad del deudor inicial, de forma que se acumulan si responsabilidad y la del nuevo deudo: es
la llamada asunción cumulativa (porque el nuevo deudor se acumula al antiguo) en la que no hay
propiamente transmisión de la deuda ni cambio de deudor, sino que se añade al antiguo deudor uno
nuevo, que responde solidariamente con aquel; la modificación subjetiva de la obligación consiste,
precisamente en la adición del nuevo deudor.
b) A través de la sustitución del deudor antiguo por el nuevo, de manera que el deudor inicial queda
desligado de la obligación que pesaba sobre ´le, y es sustituido por el nuevo, que es a partir de ahora el
único a quien el acreedor podrá reclamar el cumplimiento: es la llamada asunción liberatoria (por que el
antiguo deudor queda liberado de la obligación) en la que sí puede hablarse de verdadera trasmisión de
la deuda, puesto que el sujeto pasivo inicial de la obligación se ve sustituido por otro distinto, sin que en
lo demás la obligación experimente cambio alguno.

La asunción de deudas, por tanto, no comporta necesariamente un fenómeno de trasmisión pasiva de las
obligaciones, aunque puede serlo (y, de hecho, muchas veces lo será). No hay transmisión de deudas si la asunción
es cumulativa, puesto que, en este caso, como se ha dicho, no hay cambio de deudor, sino que se añade el deudor
nuevo al primitivo: si hay transmisión de deudas cuando la asunción es liberatoria. Y, desde luego, no hay
transmisión de deudas, sino novación extintiva, si la voluntad de las partes era, precisamente, extinguir la
obligación inicial y sustituirla por otra nueva, a cargo de un deudor diferente.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Doctrina y jurisprudencia distinguen también, al hilo de los arts. 1205 y 1206, entre la expromisión y la delegación:

1. Se llama expromisión a la asunción de la deuda (cumulativa o liberatoria) producida mediante acuerdo

entre el nuevo deudor y el acreedor; sin intervención, por tanto, del primitivo deudor. A ella alude el art
1205 CC. La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse
sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.
2. Se denomina convencionalmente, en esta sede, delegación, a la asunción de deuda acordada entre el
deudor primitivo y el nuevo, con consentimiento del acreedor. A esta figura es reconducido el art 1206
CC, cuando se refiere a la eventualidad de la insolvencia del nuevo deudor que fuera “conocida del deudor
al delegar su deuda”.

2.2. EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR

Cuando la asunción de deudas es liberatoria, para que sea eficaz es necesario el consentimiento del acreedor.

El consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito, pero en cualquier caso debe constar de manera
suficientemente clara, lo que excluye el consentimiento meramente presunto. Se admite, sin embargo, que dicho
consentimiento se manifieste en cualquier forma y tiempo, en cuyo caso la liberación del deudor primitivo no se
producirá en tanto dicho consentimiento no se haya manifestado.

2.3. EFECTOS

Los efectos de la asunción de deuda dependen:

1. Directísimamente, de la voluntad de quienes la han convenido, y de la configuración que le hayan dado

(cumulativa o liberatoria); de dicha voluntad depende también, como se ha visto, que el cambio de deudor
determine o no la extinción de la obligación inicial
2. De las personas entre las que se haya acordado (es decir, de di se trata de una expromisión o de una
delegación, en el sentido que a ambas expresiones se ha dado más arriba).

➢ Asunción de deudas por acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor (expromisión).

En este caso, tanto el acreedor como el nuevo deudor quedan directamente vinculados entre sí, en los términos
que resulten del acuerdo que media entre ambos: aquél puede reclamar de éste, y éste está obligado a cumplir
frente aquél, la prestación objeto de la obligación inicial, en las mismas condiciones en que lo estaba el deudor
inicial. Por su parte, el deudor primitivo solo quedará liberado cuando el acreedor y el tercero interviniente (ya
nuevo deudor) hayan pactado una asunción liberatoria, y no si es cumulativa, al menos hasta que el nuevo deudor
haya cumplido frente al acreedor

➢ Asunción de deudas por acuerdo entre el nuevo deudor y el deudor originario (delegación).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 1) EL nuevo deudor queda obligado frente al deudor originario, en los mismos términos de la obligación
inicial.
2) El acreedor no queda directamente afectado por el convenio de asunción de deuda, mientras no acepte la
asunción: el deudor primitivo sigue obligado frente a él, y podrá reclamarle el cumplimiento en tanto el
nuevo deudor no cumpla la obligación (lo que, para el nuevo deudor, supone también cumplimiento de la
obligación contraída por él frente al deudor inicial)
3) Por último, el deudor originario, sigue vinculado por la obligación, en tanto el acreedor no haya constituido
la sustitución, o el nuevo deudor no haya cumplido la obligación inicial; y, en su caso estará vinculado frente
al nuevo deudor en la forma que resulte del acuerdo de asunción.

➢ La insolvencia del nuevo deudor

De acuerdo con el art 1206 CC: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no
hará revivir la acción de este contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública
o conocida del deudor al delegar su deuda.”

El precepto presupone una asunción liberatoria (única en la que el deudor primitivo queda liberado), y establece
una regla general, que impide al acreedor dirigirse contra el deudor inicial en caso de que el nuevo deudor resulte
ser insolvente; dicha regla cuenta con dos excepciones: que la insolvencia fuera conocida del deudor cuando
delegó su deuda, o que fuera anterior y publica (en cuyo caso el deudor primitivo debió conocerla, pero también
el acreedor)

3. El cambio de acreedor: cesión de créditos y subrogación en el crédito

3.1. LA TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO

El art 1112 CC dispone, con carácter general: “La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos
a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas.” Se consagra
así la regla de transmisibilidad de los créditos. ´

La transmisión del crédito puede ser a título universal (típicamente, en el caso de la sucesión hereditaria, en que
los créditos se transmiten a los herederos junto a los demás bienes y derechos del causante art 659 CC), bien a
título particular. La transmisión a título particular se opera en nuestro derecho a través de dos figuras
estrechamente relacionadas: la subrogación en el crédito 1203.3º y 1209 y SS CC y la cesión de créditos en 1526 y
SS CC.

3.2. LA SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO

A. Concepto

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Se entiende por subrogación en el crédito la entrada de un nuevo acreedor en lugar del antiguo, permaneciendo
invariada en lo demás la obligación afectada. Es, pues, una modificación de la obligación por cambio de acreedor.

El CC se refiere genéricamente a la subrogación en el crédito en el 1203.3º: “Las obligaciones pueden

modificarse…3º Subrogando a un tercero en los derechos de acreedor”. A continuación, el CC dedica los arts. 1209
y SS a regular la materia. Dentro de tales preceptos cabe distinguir, en una primera aproximación, los que son
aplicables a cualquier supuesto de subrogación (arts. 1209 y 1212) y, los destinados más específicamente a regular
un caso concreto de subrogación por pago (arts. 1212, 1211, 1213 que han de ser integrados, además, con las
previsiones de los arts. 1158 y 1159, sobre el pago por tercero).

B. El artículo 1209 CC: subrogación legal y subrogación convencional.

Dispone el art 1209 CC, que: “La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera
de los casos expresamente mencionados en este Código. En los demás será preciso establecerla con claridad para
que produzca efecto.”

Con base en este precepto es habitual distinguir entre:

1. La subrogación establecida por la ley, en “los casos expresamente mencionados en este Código” o en otras
leyes: es la llamada subrogación legal, dispuesta por la ley, ya sea directamente (1839 CC o 43 LCS), ya
sea a través de la confusa presunción de subrogación a la que se refieren los arts. 1209 y 1210 CC.
2. La subrogación establecida con claridad por subrogante y (en su caso) subrogado: es la llamada
subrogación convencional, en la que cabe incluir tanto cesión de créditos (cuya naturaleza convencional
y eficacia subrogatoria son muy claras), como los casos de pago por tercero no incluidos en el art 1210,
pero en los que el acreedor inicial haya subrogado al tercero pagador en sus derechos, normalmente
previo acuerdo entre ambos.

C. Eficacia genérica de la subrogación en el crédito: el art 1212 CC

Uno de los preceptos que se aplican genéricamente a cualquier supuesto de subrogación en el crédito es el art
1212 CC, en el que se establece precisamente, que efectos produce la subrogación: “La subrogación transfiere al
subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o
poseedores de las hipotecas.”

3.3. LA SUBROGACIÓN POR PAGO.

A. Planteamiento

Entre los casos en los que la subrogación es establecida expresamente por el CC o por otras leyes, destaca la
llamada subrogación por pago, en la que quien paga una deuda total o parcialmente ajena, queda subrogado en
los derechos que tenía el acreedor pagado frente al deudor, sin necesidad de que consientan en ello ni el deudor

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 ni el acreedor que recibió el pago, siempre que se den las circunstancias a que se refiere el art 1210 CC. Además,
también quien paga una deuda ajena sin estar en alguno de los supuestos legales de subrogación, puede
subrogarse, siempre que cuente con el consentimiento del acreedor pagado (1209.2 CC): estamos, entonces ante
una subrogación, pero por acuerdo esta vez entre el deudor y el tercero que presta el dinero con el que el deudor
ha pagado, en los casos a que se refiere el art 1211 CC.

B. La subrogación por pago de origen legal: el art 1210 CC

Dispone el art 1210 CC, que “se presumirá que hay subrogación: 1.º Cuando un acreedor pague a otro acreedor
preferente. 2.º Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del
deudor. 3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la
confusión en cuanto a la porción que le corresponda.”

a) La presunción de subrogación. EL art 1210, en una primera aproximación no establece directamente la

subrogación de quien paga una deuda ajena en la posición del acreedor pagado, sino que dispone que “se
presumirá que hay subrogación”. La expresión, sin duda ambigua, debe ser interpretada en el sentido de
posibilitar que el efecto subroga torio, establecido inicialmente por la ley, sea eliminado por voluntad de
quien paga (pero no de quien cobra, ni del deudor, si quien ha pagado no está de acuerdo); dicho con otras
palabras, que hay subrogación, por ministerio de la ley, a menos que quien hizo el pago manifieste una
voluntad contraria a que dicha subrogación se produzca, en cuyo caso le quedarían todavía al tercero
pagador las acciones de reembolso previstas por el art 1158 CC.
b) Los supuestos legales de subrogación por pago. El art 1210 establece tres supuestos generales en los que
opera la subrogación por pago, en los términos que acaban de exponerse:

1. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente. Es “preferente” todo aquel cuyo crédito tenga rango
superior al del solvens con arreglo a los arts. 1922 y ss o a las disposiciones de la ley concursal.
2. Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor. La
aprobación del deudor debe ser anterior o simultanea
3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación salvo los efectos de la confusión en
cuanto a la porción que corresponde. Hay interés en el cumplimiento cuando el tercero paga para evitar los
perjuicios que podría causarle a él en el eventual cumplimiento del deudor, de manera que su intervención se
encuentra, hasta cierto punto imperado por la necesidad de evitar esos perjuicios.

C. La subrogación por pago con dinero prestado para realizarlo: el art 1211 y la Ley de Subrogación y
Modificación de Préstamos Hipotecarios.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Dispone el art 1211 CC: “El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar
la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella, y expresando
en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.”

De acuerdo con el art 2.1 LSubr: “El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el
artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado
el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el
artículo 1.211 del Código Civil.”

D. Pago de suma inferior a la debida y subrogación parcial.

Si el pago realizado al acreedor originario es de una cantidad inferior a la debida, ello puede deberse, bien a que
el tercero ha realizado un pago parcial, aceptado por el acreedor, bien a que el tercero u el acreedor han llegado
a un acuerdo en cuya virtud el acreedor se da por satisfecho con esa cantidad inferior, y otorga carta de pago en
favor del tercero por todo el crédito:

a) En el primer caso, se produce una subrogación parcial sometida a las previsiones del art 1213 CC. El
crédito originario pasa a tener, por tanto, dos titulares: el acreedor originario, por la parte que el tercero
no ha pagado y el tercero pagador por la parte que pago al acreedor; el precepto citado, además otorga
preferencia al primero respecto del segundo.
b) Más dudosa es la situación cuando el tercero ha pagado una suma inferior a la debida, pero es subrogado
por el acreedor originario (que se da por totalmente pagado) En todo el crédito. En tal caso, se discute si
el tercero pagador tiene derecho a cobrar el crédito en su totalidad, o únicamente lo que él ha pagado.
Parece razonable aplicar las reglas de la cesión de créditos, de manera que “no siendo litigioso el crédito
subrogado y habiendo acuerdo entre el acreedor y el solvens, este adquirirá dicho crédito en su importe
originario, no en el importe inferior del pago cierro comillas”.

3.4. LA SUBROGACIÓN POR PAGO DE ORIGEN VOLUNTARIO.

En los casos en que un tercero paga una deuda ajena, pero no se concurre Ninguna de las circunstancias
determinadas de la subrogación legal contenidas en el artículo 1210 del código civil, la regla es que dicho tercero
tiene a su disposición únicamente la acción de reembolso del artículo 1158 del código civil, sin subrogarse en los
derechos de la acreedor originario. Sin embargo, el acreedor puede subrogar ha dicho tercero en sus derechos,
bien como consecuencia de un acuerdo entre ambos, bien por su sola voluntad, siempre que, en este último caso,
quien pagó lo hiciera sin intención de extinguir definitivamente la obligación (es decir, con ánimo de recobrar lo
pagado), Y sin excluir la subrogación. Se puede hablar, en estos casos, de subrogación por pago de origen
voluntario (denominada más habitualmente entre nosotros como subrogación convencional). En todo caso la

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 subrogación ha de ser establecida con claridad artículo 1209 código civil, y si ser anterior o simultánea al pago,
pero nunca posterior.

3.5. LA CESIÓN DE CRÉDITOS

A. Concepto y clases

La cesión de créditos puede ser definida como aquella operación por la que se transmite el derecho de crédito de
una persona a otra, permaneciendo una y la misma obligación.

La cesión puede ser hecha a titulo oneroso o gratuito: será precisamente el negocio causal -compraventa,
permuta, donación, etc.- el que determine el carácter oneroso o gratuito de la cesión. Del mismo modo, no ha
inconveniente en admitir la cesión parcial, en que se trasmite únicamente parte de un crédito (expresamente
para la cesión de crédito hipotecario, arts. 1878 CC Y 149.1 LH), siempre que la prestación objeto de crédito sea
divisible, y que la cesión parcial este excluida por pacto con el deudor.

B. Fuentes legales

El CC regula la cesión de créditos en los artículos 1526 y siguientes como una súper especie de la compraventa. La
doctrina ha subrayado un anime mente lo inadecuado de esta ubicación, ya que lo que tales preceptos regulan no
es solo la compraventa de créditos sino más genéricamente como dice la rúbrica del capítulo “la transmisión de
créditos y demás derechos incorporarles”. Las reglas allí contenidos sean de aplicación, con carácter general, a
cualquier sesión, con independencia del negocio causal, salvo cuando se trate de una cesión a título gratuito, y la
regla en cuestión presuponga una transmisión onerosa.

C. Requisitos

Es preciso distinguir entre los requisitos propios del negocio causal, y los genéricos de la cesión como tal. En cuanto
a los primeros, será preciso acudir a la regulación concreta del negocio causal. Sobre los segundos, el CC es muy
parco, y contiene requisitos de eficacia de los que se tratará a continuación, más que de existencia o validez de la
cesión. En todo caso se puede señalar:

a) Que la sesión típica es fruto de un acuerdo entre el acreedor primitivo (cedente) y el nuevo (cesionario).
El deudor cedido no es parte en este acuerdo ni la sesión precisa su consentimiento.
b) Que, por ser la cesión un acto de disposición sobre el crédito, el cedente deberá tener la capacidad y
poder de disposición correspondientes.
c) En cuanto a la forma, la cesión de créditos como tal, carece de forma específica: habrá que estar a los
requisitos formales específicos del negocio causal.

D. Eficacia

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 a) General. El acuerdo de cesión produce la inmediata transmisión del crédito cedido, sin que sea preciso un
acto especial de entrega.
b) Respecto al deudor cedido. Como se ha indicado, ni el consentimiento ni el conocimiento del deudor sean
precisos para la validez y eficacia de la cesión de créditos. Sin embargo, establece el artículo 1527 del
Código Civil que “el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará
libre de la obligación.”
Cuando se trata de la cesión de un crédito hipotecario, el conocimiento del deudor es exigido por el
artículo 149 Lh.
Sí, además el deudor no solo conoce la cesión, sino que la consiente expresamente, pierde las excepciones
personales de que disponía frente al acreedor primitivo.
c) Respecto a terceros lo dispuesto en el 1526 CC.: “La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá
efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218
y 1.227.- Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.”

E. Efectos de la cesión de créditos.

La cesión de un crédito produce la subrogación del acreedor cedido en la posición jurídica de la acreedor cedente:
es él quien ostenta ahora la titularidad del crédito cedido, en las mismas condiciones en que lo tenía el acreedor
primitivo es decir con todas sus facultades prestaciones accesorias, garantías, preferencias, derechos accesorios
etc. Así resulta tanto del artículo 1528 (“La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos
accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”) como el artículo 149.3 LH (“el cesionario se subrogará
en todos los derechos del cedente”)

La regla es similar en cuanto a la posición del deudor cedido, quien, a menos que la haya consentido, no ve
empeorado su situación como consecuencia de la cesión del crédito. Esto quiere decir que podrá oponer al nuevo
acreedor las mismas excepciones de que disponía frente al primitivo ya deriven de la obligación objetivamente
considerada, por ya provengan de sus relaciones personales con el cedente. Dispondrá, además, de las
excepciones eventualmente derivadas de sus relaciones personales con el nuevo acreedor. En cambio, si consintió
La cesión, pierde, como ya ha quedado dicho, las excepciones personales que le incumbía en frente a la acreedor
cedente.

F. La responsabilidad del cedente

El art 1529 CC. Articula un régimen de responsabilidad del cedente, para cuya completa determinación es preciso
tener en cuenta: i) si la cesión es onerosa o gratuita; ii) si el cedente es de buena o mala fe; iii) si lo afectado es la
existencia y legitimidad del crédito la solvencia del deudor, o ambas cosas.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 a) Las reglas contenidas en los arts. 1529 y 1530 CC se aplican a las cesiones onerosas. Para las gratuitas es
preciso acudir al art 638 CC en cuya virtud el cedente no responde, salvo si se trata de una donación
onerosa, en cuyo caso “responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen”
b) Si el cedente es de buena fe, la regla con excepciones en ambos casos es que responde de la existencia y
legitimidad del crédito, pero no de la solvencia del deudor artículo 1529 del código civil.

 El cedente de buena fe responde, en primer lugar, de la existencia y legitimidad del crédito, la

llamada Veritas Nominis: es decir, de que, en el momento de la cesión, el crédito existe, pertenece
al cedente, el cual tiene poder de disposición sobre él, y es exigible en las condiciones que
objetivamente resultan del propio crédito cedido (si se trata de un crédito sometido a condición
suspensiva todavía no cumplida, o a término no llegado).
El artículo 1529.1 CC exceptúa de este régimen el caso en el que el crédito se haya vendido como
dudoso: entonces el cedente no responde, y el riesgo derivado de la eventual falta de existencia o
legitimidad del crédito gravita sobre el cesionario.
 En cambio, el cedente de buena fe no responde de la solvencia del deudor (bonitas nominis) “a
menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública” (artículo
1529 CC.)
 En cuanto al contenido de esa responsabilidad, establece el artículo 1 529.2 CC que el cedente
responderá del precio recibido y, mediante remisión al artículo 1518.1 de los gastos del contrato, y
cualquier otro pago legítimo hecho para la cesión. Es por tanto una responsabilidad limitada a los
conceptos antedichos.
c) “El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no
ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado
expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública.” (art. 1529.3 CC). Así pues, responde tanto
de la existencia y legitimidad del crédito, como de la solvencia del deudor, y sin la limitación establecida
en el art 1529.2 en cuanto al contenido de la responsabilidad.
d) El artículo 1530 CC establece algunas reglas relativas a la duración de la responsabilidad en caso de
insolvencia.

G. Gestión de créditos litigiosos

Dispone el art. 1535 CC: “Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando
al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en
que éste fue satisfecho.”

El artículo 1535 CC, presupone la cesión onerosa de un crédito cuya existencia, legitimidad o efectividad han dado
lugar a la iniciación de un procedimiento judicial.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El plazo para ejercitar este derecho es de nueve días desde que el cesionario reclame el pago al deudor.

Se exceptúa de lo establecido en el artículo 1535 la cesión hecha: “Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo
anterior la cesión o ventas hechas: 1.º A un coheredero o condueño del derecho cedido. 2.º A un acreedor en pago
de su crédito. 3.º Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda. “(art. 1536 CC.)

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 99

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Artículo 1158

Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o
ya lo ignoré el deudor.

El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa
voluntad.

En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.

Artículo 1159

El que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos.

SECCIÓN SEXTA. De la novación

Artículo 1203

Las obligaciones pueden modificarse:

1º. Variando su objeto o sus condiciones principales.

2º. Sustituyendo la persona del deudor.
3º. Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.

Artículo 1204

Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la
antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.

Artículo 1205

La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste,
pero no sin el consentimiento del acreedor.

Artículo 1206

La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor
primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda.

Artículo 1207

Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto
aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento.

Artículo 1208

La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el
deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

Artículo 1209

La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente
mencionados en este Código.

En los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto.

Artículo 1210

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Se presumirá que hay subrogación:

1º. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2º. Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.
3º. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto
a la porción que le corresponda.

Artículo 1211

El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el
dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la
cantidad pagada.

Artículo 1212

La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros,
sean fiadores o poseedores de las hipotecas.

Artículo 1213

El acreedor, a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se
hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito.

CAPÍTULO VII. DE LA TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS Y DEMÁS DERECHOS INCORPORALES

Artículo 1526

La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en
conformidad a los artículos 1.218 y 1.227.

Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.

Artículo 1527

El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación.

Artículo 1528

La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.

Artículo 1529

El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya
vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la
insolvencia fuese anterior y pública.

Aun en estos casos sólo responderá del precio recibido y de los gastos expresados en el número 1.º del artículo 1.518.

El vendedor de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos y de los daños y perjuicios.

Artículo 1530

Cuando el cedente de buena fe se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, y los contratantes no hubieran
estipulado nada sobre la duración de la responsabilidad, durará ésta sólo un año, contado desde la cesión del crédito, si
estaba ya vencido el plazo.

Si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la
cesión.

4. Otros modos de extinción de las obligaciones: condonación, confusión y

compensación.
4.1. LA CONDONACIÓN DE LA DEUDA.
A. Concepto y caracteres.

El artículo 1156 CC menciona, entre los modos de extinción de las obligaciones, la condonación o perdón de la
deuda, realizada por el acreedor. La condonación consiste, por tanto, en una declaración de voluntad de la creedor
dirigida a extinguir la deuda, total o parcial mente. Su efecto más característico es la extinción o, en su caso,
disminución de crédito y deuda, con la consiguiente liberación del deudor en todo o en parte.

Aunque la cuestión es discutida, la condonación puede ser considerada como una concreción de la posibilidad de
renunciar a los derechos contemplados genéricamente en el artículo 6.2 CC. Esta configuración tiene dos
consecuencias relevantes:

a) Que el perdón de la deuda produce todos sus efectos desde que lo hace el acreedor, sin que sea precisa
aceptación por el deudor es la llamada unilateralidad de la condenación; de ahí deriva, a su vez la
irrevocabilidad de la condonación, una vez realizada
b) Que tales efectos tienen lugar sin que medie contraprestación (a lo que se denomina gratuidad de la
condonación.

Distinto de la condonación es el llamado pactum de non petendo (pacto o acuerdo de no reclamar el pago),
mediante el cual el acreedor se compromete a no reclamar el pago de la deuda durante un tiempo determinado,
o hasta que no se dé una cierta circunstancia, o incluso indefinidamente (en caso de que no se dé una cierta
circunstancia): aquí la deuda sigue viva, y lo único afectado, es la forma establecida en el pacto, en la posibilidad
de pedir su pago.

B. Clases de condonación.

El artículo 1187 CC distingue entre la condonación expresa y la tácita, que es la que tiene lugar mediante hechos
concluyentes del creedor que revelan inequívocamente la voluntad de condonar. La diferencia fundamental entre
uno y otro tipo de condonación, en cuanto a su régimen jurídico, es que la expresa debe ajustarse a las formas de
la condonación mientras que la tacita no (art. 1187.2 CC).

Además, como ya se ha indicado, la condonación puede ser total o parcial, según afecte a toda la deuda o solo a
parte de ella.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 C. Requisitos y efectos.

El CC no contiene una regulación genérica de los requisitos y efectos de la condonación, por lo que serán de
aplicación las reglas generales (por ejemplo, la necesidad para condonar de la capacidad de obrar y poder de
disposición), o bien las específicas de ciertos tipos de obligación (en cuya virtud no pueden ser condonados los
derechos de crédito legalmente irrenunciables). Si existen, sin embargo, algunas previsiones concretas.

a) En cuanto a la forma, el art 1187.2 CC exige que la condonación expresa se ajuste a los requisitos formales
de la donación.
b) En cuanto a los efectos de la condonación el fundamental es, como queda dicho, la extinción de la
obligación remitida (art 1156 CC). Además, dispone el art. 1190 CC que “la condonación de la deuda
principal extinguirá las obligaciones accesorias; pero de la de estas dejará subsistente la primera.”
Igualmente, el art. 1187.2 somete la condonación a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas, lo
que quiere decir que la condonación habrá de ser reducida en la cuantía en que perjudique los derechos
sucesorios de los herederos forzosos.

D. Las presunciones de condonación.

El CC establece dos presunciones de condonación, en sus artes 1188, 1189 y 1191:

a) Conforme el art 1188.1 CC: “La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha
voluntariamente por el acreedor al deudor, implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el
segundo”. El precepto es completado por el art 1189: “Siempre que el documento privado de donde resulte
la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser
que se pruebe lo contrario.”
Se trata en ambos casos de presunciones iuris tantum, que admiten prueba en contra.
b) De acuerdo con el 1191 CC “se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa
pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”. Como en el caso anterior, la
presunción admite prueba en contra.

4.2. LA CONFUSIÓN DE LOS DERECHOS DE ACREEDOR Y DEUDOR

Tras mencionar el art 1156 CC la “confusión de los derechos de acreedor y deudor” como una de las causas de
extinción de las obligaciones, dispone el art 1192.1 que “quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en
una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor.”

La consecuencia del hecho de que una misma persona reúna, por derecho propio, las condiciones de acreedor y
deudor es la extinción de la obligación.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 De acuerdo con el art 1192.2 CC, se exceptúa de la regla general de extinción de crédito y deuda “el caso en que
esta confusión tenga lugar en virtud de título de herencia, si ésta hubiese sido aceptada a beneficio de inventario.”

El CC contiene algunas previsiones para el caso de pluralidad de acreedores o deudores:

1. Si el régimen al que está sometida la pluralidad es el de parciariedad art 1194 CC: “La confusión no
extingue la deuda mancomunada sino en la porción correspondiente al acreedor o deudor en quien
concurran los dos conceptos.”
2. Si se trata de crédito o deuda solidarios, la confusión ocurrida respecto a cualquiera de los acreedores o
deudores solidarios extingue la obligación, sin perjuicio de los reembolsos correspondientes en la relación
interna, respecto a los demás deudores o acreedores (1143 CC).
3. Si la pluralidad se rige por las reglas de la comunidad (obligaciones mancomunadas indivisibles), la
obligación desaparece solo si la confusión tiene lugar respecto a todo el grupo de acreedores o deudores,
pero no si afecta solo a alguno o algunos de ellos.

Por último, de acuerdo con el art 1193 CC: “la confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor
principal, aprovecha a los fiadores. La que se realiza en cualquiera de éstos no extingue la obligación.”

4.3. LA COMPENSACIÓN.
A. Concepto y fundamento

La compensación es una causa de extinción de las obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son
recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (art 1195 CC), de forma que una y otra deuda se extinguen
en la cantidad concurrente (1202 CC).

La compensación obedece, en primer lugar, a razones de utilidad y simplificación de las relaciones jurídicas y
económicas. Además, responde a razones de justicia, en la medida en que se considera contrario a la buena fe
reclamar un crédito quien, es a su vez, deudor del reclamado, sin ofrecer el pago de la propia deuda. Por último,
la compensación desempeña una cierta función de garantía o aseguramiento.

B. Requisitos.

El CC establece un conjunto de requisitos para que preceda la compensación, todos los cuales deben concurrir
para que la compensación tenga lugar. Tales requisitos pueden ser subjetivos cuando se refieren a los sujetos
entre los que se produce la compensación u objetivos, cuando afectan a las deudas que se compensan.

a) Requisitos subjetivos

1. En primer lugar, los sujetos deben ser, recíproca y simultáneamente, acreedor y deudor el uno del otro
(arts. 1195 y 1196.1 CC).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 2. En segundo lugar, deben ser acreedor y deudor por derecho propio (1195 CC): no cabe, como regla,
oponer en compensación deudas ajenas (por ejemplo, el representante no puede compensar una deuda
suya con la que tiene su acreedor frente al prestado)
3. Por último, cada uno de los obligados ha de estarlo principalmente, y debe ser a la vez deudor principal
del otro (art 1196.1) Esta previsión afecta básicamente a las relaciones derivadas de la fianza (que
constituyen al fiador en deudor subsidiario y no principal), y debe ser completada con la del art 1197: “No
obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el fiador podrá oponer la compensación respecto de lo que el
acreedor debiere a su deudor principal”. El resultado de ambos preceptos, y todavía en algunos otros como
el 1848 CC y 1l 1853 CC, es el siguiente:
 El deudor no puede compensar su deuda con el crédito que tenga el fiador frente al acreedor, en
realidad, porque él no es el acreedor de dicha deuda (no es acreedor por derecho propio).
 El fiador puede compensar la deuda que tiene, como fiador, frente al acreedor, con la que éste
tenga frente al deudor principal. (1197, 1848 y 1853 CC)
 El fiador puede compensar la deuda que tiene frente al acreedor, con el crédito que él mismo
tenga frente a dicho acreedor.

b) Requisitos objetivos

1. Homogeneidad de las deudas, sobre el 1196.2º Para que proceda la compensación, es preciso 2.º Que
ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma
especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.
2. Ambas deudas deben estar vencidas (art 1196 3º), y ser exigibles (1196.4º).
3. Por último, ambas deudas deben ser, también liquidas según el art 1196. 4º CC

C. Supuestos excluidos de la compensación.

El CC prevé tres supuestos en los que no cabe la compensación, aunque las deudas de que se trate reúnan los
requisitos expuestos:

a) Cuando exista sobre alguna de las deudas “retención o contienda promovida por terceras personas y
notificada oportunamente al deudor” (art. 1196.5 CC).
b) “Cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario.”
(Art. 1200.1 CC)
c) “Tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito” (Articulo 1200.2 CC).
d) Además de estos casos, la doctrina entiende que tampoco son compensables los créditos que no son
susceptibles de embargo, ni aquellos créditos cuya compensación ha sido excluida por acuerdo entre los
interesados.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 D. Efectos

a) De acuerdo con el 1202 CC: “El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad
concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores.”
Además, según el 1201 CC: “Si una persona tuviere contra sí varias deudas compensables, se observará en el
orden de la compensación lo dispuesto respecto a la imputación de pagos.”
b) EL CC dedica el art 1198 a regular el funcionamiento de la compensación, cuando se produce una cesión de
créditos.
El precepto citado parte por un lado de que la cesión de créditos es válida y eficaz sin necesidad de
consentimiento del deudor cedido; y, por otro lado, de que para la plena eficacia de la cesión es preciso el
conocimiento del deudor cedido. Conocimiento y consentimiento del deudor cedido son, precisamente, los
datos alrededor de los que el CC hace girar el régimen de la compensación cuando ha habido cesión de uno
de los créditos recíprocos:

1. Si el deudor consintió la cesión, no podrá oponer al cesionario la compensación que le

correspondería frente al cedente (art 1198.1 CC).
2. “Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de
las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores” (art. 1198.2 CC)
3. “Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los
créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión”
(art. 1198.3 CC)
E. Compensación judicial y compensación voluntaria.

Junto a la compensación legal, de la que hemos venido hablando hasta el momento, existen también la
compensación judicial y la compensación voluntaria, que se dan cuando falta alguno de los requisitos de la
compensación legal, y dicha falta es suplida bien por la potestad del juez, bien por la voluntad de los interesados.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 SEGUNDA PARTE: TEORÍA
GENERAL DEL CONTRATO

LECCIÓN 9. EL CONTRATO.
1. El contrato como fuente de obligaciones: concepto y evolución histórica.
A. Concepto

El CC no formula un concepto legal de contrato. Sin embargo, de algunos de sus preceptos puede inducirse la
existencia de dicho concepto legal. La primera mención del contrato como tal se encuentra en el art. 1089 CC,
que lo sitúa entre las fuentes de las obligaciones; reitera después esta idea el art. 1.091, cuando establece que
“las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse
al tenor de los mismos.” Mas adelante, el art. 1254 CC, establece que “el contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Estos tres
preceptos ofrecen los materiales necesarios para construir el concepto legal de contrato en nuestro CC. Para ello
hay que integrar sus respectivos contenidos, centrados, por un lado, en la confluencia de consentimientos
dirigidos a obligarse (art. 1254 CC), y por otro, en el nacimiento de obligaciones como consecuencia de dicho
cruce de consentimientos (arts. 1088 y 1091 CC). De acuerdo con esto, puede concluirse que, para el CC, el
contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas, del que
nacen efectivamente tales obligaciones.

Por lo demás, no es del todo correcto entender que el contrato, en sentido estricto, tiene relevancia únicamente
para el Derecho de Obligaciones. Su eficacia se extiende a todo el campo del Derecho patrimonial, puesto que
es un cauce habitual para la creación, modificación, transmisión y extinción de derechos reales. En muchas
ocasiones un mismo contrato engendra obligaciones a cargo de las partes, a la vez que produce efectos propios
en el campo de los derechos reales.

Es evidente la importancia del contrato en la vida jurídica -y económica- actual, de la que se constituye, en buena
medida, como centro, y para la que es instrumento imprescindible. Así, desde la compra del periódico o la
utilización de los medios de transporte público, hasta los complejos y costosos acuerdos entre grandes empresas
o grupos de empresas, no cabe duda de que el contrato como institución (manifestado en cada concreto

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 contrato) está presente cuantitativa y cualitativamente con una intensidad no comparable a ninguna otra
institución jurídica.

B. Evolución histórica

El contrato, en su configuración actual, aparece como el instrumento jurídico que ha respondido más eficazmente
a las necesidades de agilidad, rapidez y flexibilidad del tráfico, impuestas por la evolución económica y social y por
la generalización del tráfico patrimonial. La puesta a punto de este instrumento técnico-jurídico ha sido fruto de
una larga y costosa evolución histórica, relativa fundamentalmente a la progresiva admisión de la eficacia
vinculante de la voluntad contractual, en los propios términos en los que fue formulada: es el paso “de estos
contratos (los del Derecho romano. en número limitado), a través de los contratos (de las legislaciones que
permiten pactar válidamente cualesquiera estipulaciones lícitas, pero no regulan la categoría general), a el
contrato”

2. Las nuevas coordenadas del Derecho de la contratación. La masificación

de la materia contractual.
A. Las nuevas coordenadas del contrato

La evolución del contrato no puede considerarse todavía cerrada, sobre todo como consecuencia de las nuevas
circunstancias económicas, sociales y tecnológicas en que se desarrolla la contratación; también, ya en el plano
estrictamente jurídico, como consecuencia de la existencia de un cuerpo cada vez más importante de leyes
destinadas a dar respuesta jurídica a esas nuevas circunstancias, principalmente en el ámbito de la protección de
los consumidores -de la que trataremos inmediatamente-, del Derecho de la competencia (cuyo estudio
pormenorizado pertenece al Derecho mercantil) y, últimamente, de la contratación a través de medios
informáticos (la llamada contratación electrónica). Estas regulaciones, aun siendo sectoriales, inciden
directamente sobre la teoría general del contrato, como veremos en las páginas (y, con mayor detalle, en los
capítulos) que siguen.

A partir de estos datos, se ha hablado de una crisis del contrato, que en realidad es más bien crisis del concepto
de contrato recogido en el CC, conforme al cual se entiende el contrato como acuerdo entre dos voluntades libres
e iguales, traducido en una equilibrada composición de las intereses de ambas, Y vinculante para ambas, en los
mismos términos en que ha sido pactado.

B. La masificación de la materia contractual

Desde el punto de vista socio- económico, uno de los datos más importantes es la aparición y consolidación de la
llamada sociedad de consumo, a partir de la Revolución Industrial, y de la introducción de los sistemas de
producción en masa. De ahí, deriva la comercialización y distribución en masa de dichos bienes, y el consumo

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 (también masivo) de los mismos. Esta situación provoca lo que cabría denominar como unilateralización del
mercado, dominado por la ley de la oferta.

Esta masificación y unilateralización del mercado encuentra su exponente jurídico más acabado en un mecanismo
que provoca la masificación y unilateralización del contrato: se trata de las condiciones generales de los contratos,
que son el medio a través del cual es posible celebrar un gran número de contratos (masificación del contrato,
por tanto), cuyo contenido es predispuesto (redactado) por una sola de las partes contratantes (unilateralización
del contrato); este último dato provoca riesgo de abusos y desequilibrio en las respectivas posiciones
contractuales entre quien redactó el contrato y quien se limitó a firmarlo.

El sistema jurídico codificado, fundado sobre los principios de igualdad entre los contratantes, y de libertad de
regulación de los propios interés no logra dar respuesta adecuada a estos problemas. En efecto, la igualdad y
libertad que contempla son puramente formales, y aparecen desmentidas en la práctica por la escasa intervención
de la voluntad del consumidor en el establecimiento del contenido del contrato (en muchos casos se limita a firmar
un clausulado que no ha leído, o no ha entendido), así como por el mayor poder de que goza el profesional, que
puede desembocar en un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Todo ello ha provocado un replanteamiento del papel de la voluntad contractual respecto al contrato, tanto en lo
referido a su eficacia vinculante, como en cuanto a la determinación de su contenido. La finalidad de este
replanteamiento, que encuentra apoyo normativo en ciertas leyes de protección a los consumidores, es la de
aproximar el papel que se atribuye jurídicamente a la voluntad formalmente expresada (típicamente, mediante la
firma de un contrato), y el papel que dicha voluntad ha desempeñado realmente en la formación del contrato, y
en la determinación de su contenido.

3. Las reglas de protección de los consumidores: fuentes legales e incidencia

en el Derecho de contratos.
A. Planteamiento.

Son las leyes dirigidas a proteger los intereses de los consumidores las que han protagonizado, en nuestro país, la
inclusión de nuevas reglas que han incidido notablemente sobre el Derecho codificado de los contratos, respecto
al que han actuado como un factor de modernización y puesta al día. Desde este punto de vista, su eficacia va más
allá del campo de la defensa de los consumidores, y llega hasta la teoría general del contrato

B. Fuentes legales.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Coexisten y se solapan en nuestro Derecho reglas procedentes del Derecho comunitario europeo con leyes
estatales y normas de origen autonómico.

Con respecto al Derecho estatal, el punto de partida de la política jurídica de protección a los consumidores en
nuestro país debe situarse en el art. 51 CE, cuyo primer párrafo dispone que “Los poderes públicos garantizarán
la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud
y los legítimos intereses de los mismos”.

En desarrollo del mandato constitucional, se promulgó la Ley 26/1984. de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, que hasta 2007 fue el texto legal más amplio y comprensivo en materia de protección
a los consumidores.

Tras la LGDCU., prácticamente en todos los casos para cumplir la obligación de trasponer las correspondientes
Directivas Europeas, se ha promulgado en nuestro país diversas leyes sectoriales dirigidas, en todo o en parte, a
la protección de los consumidores: entre otras, deben ser destacadas las de contratos celebrados fuera de
establecimientos mercantiles (Ley 26/1991), responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos
(22/1994), de crédito al consumo (Ley 7/1995, sustituida ahora y derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de
contratos de crédito al consumo), de viajes combinados (Ley 21/1995), de condiciones generales de la
contratación (Ley 7/1998), turístico (Ley 42/1998), de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico (Ley 34/2002), de contrato de aparcamiento de vehículos (Ley 40/2002), de garantías en la venta de
bienes de consumo (Ley 23/2003), de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los
consumidores (Ley 22/2007), o de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de
servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (Ley 2/2009, de 31 marzo); a
ellas hay que sumar dos de mayor alcance, la ley 39/2002, de trasposición de diversas directivas comunitarias en
materia de protección de los intereses de los consumidores, y la Ley 44/2006, de mejora de la protección de los
consumidores y usuarios.

Mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007. de 16 de noviembre, se aprobó el Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLODCU). En este refunden
tanto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como las leyes de Contratos Celebrados fuera
de Establecimientos Mercantiles (Ley 26/1991), Responsabilidad civil por Daños causados por Productos
Defectuosos (Ley 22/1994), de Viajes Combinados (Ley 21/1995), y de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo
(Ley 23/2003) todas las leyes refundidas han quedado derogadas por la Disposición Derogatoria Única del RDLeg
1/2007. Este texto ha experimentado una amplia reforma a través de la Ley 3/2014. de 27 de marzo, dirigida
básicamente a trasponer a nuestro Derecho la Directiva 2011/83/UE, sobre derechos de los consumidores. El
TRLGDCU, con las modificaciones introducidas por la Ley 3/2014 constituye actualmente el texto legal más amplio
y abarcante en materia de protección a los consumidores y usuarios, y es especialmente relevante en materia civil.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 C. Las reglas comunes a los contratos con consumidores.

Una de las novedades introducidas por el TRLGDCU. es el establecimiento de un conjunto de reglas destinadas a
ser aplicadas a todos los contratos celebrados entre un consumidor o un usuario y un empresario (art. 59.1
TRLGDCU). Tales contratos “se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes
especiales, por el derecho común aplicable a los contratos. La regulación sectorial de los contratos con los
consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sim perjuicio de que
prevalezcan y sean aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente
previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las traigan causa. No obstante, lo previsto en el
párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que
respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea” (art. 59.2 TRLGDCU)

1. Con carácter previo y general, el TRLGDCU. ofrece los conceptos legales de consumidor o usuario y de
empresario:
a) Así, conforme al art. 3, son consumidores o usuarios tanto las personas físicas que actúen con un
propósito ajeno su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, como las personas
jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito
ajeno a una actividad comercial o empresarial.
b) Es empresario, de acuerdo con el art. 4, “toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública,
que actué directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones,
con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”
c) Conforme dispone el art. 62.1 TRLGDCU, en la contratación con consumidores debe constar de
forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato.
d) Asimismo, “se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan
obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al
consumidor en el contrato” (art 62 2 TRLGDCU)
e) El art. 63.1 TRLGDCU exige que en los contratos con consumidores se entregue recibo
justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación,
incluidas las condiciones generales, aceptadas y firmadas por el consumidor Cuando el contrato
deba documentarse por escrito o en cualquier soporte duradero por exigencia legal o
reglamentaria, la formalización del contrato será gratuita para el consumidor, salvo lo previsto
legalmente en relación con los contratos que deban formalizarse en escritura pública (art. 63.2
TRLGDCU.).
f) Según dispone el art. 66 TRLGDCU, “en la contratación con consumidores y usuarios no se podrá
hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos
o trámites similares, debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia del acto realizado.”

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 g) El nuevo art. 66 quater TRLGDCU. prohíbe enviar o suministrar al consumidor bienes o servicios
no solicitados, cuando incluyan pretensiones de pago de cualquier naturaleza.

4. Influencia de los avances tecnológicos sobre el Derecho de contratos: la

contratación automatizada y la contratación electrónica.

Los avances técnicos, como se ha visto, han tenido un papel fundamental en la evolución del Derecho de la
contratación, al posibilitar la fabricación en serie de productos técnicamente cada vez más complejos, y
determinar de este modo la unilateralización del mercado y la masificación del contrato.

Pero cabe detenerse también en otro aspecto distinto de ese progreso técnico, en cuanto ha permitido la puesta
a punto de nuevos sistemas de contratación, entre los que destacan la que se puede llamar contratación
automatizada y la contratación electrónica. De ellas la primera está ya muy consolidada, y los problemas que
presenta son más bien de índole teórica que práctica; la segunda tiene una importancia creciente (más en otros
países que en el nuestro, pero en todo caso en progresión), pero con la generalización de la informática y la
multiplicación de las posibilidades que ofrece, así como con la puesta a punto de un sistema de garantías que
ofrezca a los usuarios mayor seguridad, hay también que prever que irá adquiriendo una importancia mayor, que
supondrá un cambio importante en los usos contractuales, tanto desde el punto de vista socioeconómico como
jurídico.

A. La contratación automatizada.

Con esta denominación se alude al empleo cada vez más abundante de máquinas automáticas como
expendedoras bien de bienes o productos de consumo, bien de títulos de legitimación para el empleo de
determinados servicios (típicamente, de transporte).

B. La contratación electrónica

a) Planteamiento. Tipos.

Aunque el concepto, por lo novedoso, no está definitivamente asentado, cabe entender por contratación
electrónica, en un sentido amplio, la que se realiza mediante el empleo de las nuevas tecnologías de la
comunicación: telex, fax, telegrama y, sobre todo, medios informáticos. En sentido más estricto, que es el que se
va a utilizar en adelante, es contratación electrónica la que tiene lugar por medio de la utilización de medios
informáticos por ambas partes contratantes. Esto incluye los contratos celebrados a través de redes informáticas
tanto cerradas como, sobre todo, abiertas.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 La contratación a través de redes abiertas (básicamente Internet) es más barata y permite extender este sistema
de contratación a muchas más personas, pero tiene como principal problema su relativa inseguridad. En efecto,
en este caso la celebración del contrato tiene lugar aprovechando la existencia de grandes redes de comunicación
a las que tiene fácil acceso un gran número de personas en cualquier lugar y en cualquier momento: no hacen
falta acuerdos previos, ni protocolos específicos, sino que se emplean los facilitados con carácter general por la
propia red informática, por lo que es el sistema más adecuado para las relaciones ocasionales -aunque puedan ser
muy habituales, a corto plazo y de valor relativamente escaso (muy destacadamente, con consumidores). Se lleva
a cabo sobre todo a través de Internet, bien mediante los sistemas electrónicos de contratación previstos en la
propia página web del suministrador de productos o servicios, bien (lo que es mucho menos habitual) mediante
el correo electrónico. Este modelo de contratación electrónica es, como se ha apuntado, el más adecuado para la
celebración de contratos con consumidores (aunque es crecientemente utilizada en las relaciones entre
empresarios o profesionales, sobre todo para transacciones de valor limitado en cierta medida marginales, desde
el punto de vista del objeto de su actividad empresarial), y es el que ha experimentado un mayor auge en los
últimos años. Es, también, el que afecta más directamente al Derecho civil: por ello nos centraremos en él en los
párrafos que siguen.

En todo caso, para evitar confusiones, conviene distinguir entre los contratos que tienen por objeto productos
informáticos y aquellos que, con independencia de su objeto, se celebran empleando medios electrónicos.

Por otro lado, ya dentro de la contratación electrónica, conviene distinguir entre la que tiene por objeto bienes
no electrónicos y la que tiene por objeto contenidos digitales. En el primer caso, lo electrónico es la contratación
(se contrata utilizando medios electrónicos), pero el objeto del contrato, en sí mismo, no es electrónico digital
(aunque ese mismo objeto pueda obtenerse como contenido digital); en el segundo caso, tanto la contratación
en sí como el objeto del contrato son electrónicos o digitales.

b) Ventajas e inconvenientes de la contratación electrónica.

La contratación electrónica presenta notables ventajas, pero también algunos inconveniente que han de ser
tenidos en cuenta a la hora de regularla:

Las ventajas fundamentales de este sistema de contratación son sus bajos costes; la comodidad (se puede hacer
desde cualquier lugar que disponga de conexión a internet, y en cualquier momento, con desaparición de las
limitación de horario); la rapidez tanto en cuanto a la obtención de la información sobre lo productos como en
cuanto a la propia contratación, el aumento de la competencia y la mayor posibilidad de elección que ofrece a los
consumidores, al superar las limitaciones derivadas de la distancia geográfica en la contratación tradicional; y la
consecuente reducción del precio de coste de los productos o servicios.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Junto a lo anterior, la contratación electrónica a través de redes abiertas (internet) presenta algunas debilidades,
relacionadas con la posible falta de seguridad en las transacciones, y con la internacionalidad (con lo que supone
de alejamiento físico entre los contratantes, y de diversidad de los ordenamientos jurídicos implicados).

c) La respuesta jurídica.

Cuanto antecede sirve para poner de manifestó la necesidad de dar soluciones jurídicas razonables a esos
problemas. Ello, en primer lugar, a través del establecimiento de mecanismos dirigidos a dotar de mayor seguridad
a la contratación electrónica, lo que se está llevando a cabo mediante la combinación de medios técnicos y
jurídicos.

Algunos de los aspectos más relevantes de la contratación electrónica han sido regulados con ocasión de la
promulgación de reglas sobre comercio electrónico y sobre firma electrónica. Es lo que ha sucedido entre nosotros
con la Ley 34/2002. de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI.),
y con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre sobre Firma Electrónica (LFE.)

d) Contratación electrónica y contratación convencional.

Las peculiaridades de la contratación electrónica derivan, fundamentalmente, del mecanismo (electrónico)

empleado para celebrar el contrato, entendiendo esta expresión en su sentido más amplio: es decir, para ponerse
en contacto los contratantes, para determinar el contenido del contrato, para emitir las respectivas declaraciones
de voluntad y, en su caso, también para realizar las respectivas prestaciones (por ejemplo, mediante una
transferencia electrónica de fondos, o mediante la descarga del programa informático, la película, el libro o la
canción adquiridos a través de la transacción electrónica). Desde este punto de vista, la cuestiones que se suscitan
no son, en sí mismas consideradas diferentes de las que surgen respecto a cualquier otro contrato: régimen de la
oferta, información precontractual, concurrencia de oferta y aceptación -con las peculiaridades de los contratos
celebrados sin presencia física simultánea de los contratantes, lo que no es propio únicamente de los contratos
electrónicos-, contenido del contrato (y, especialmente, régimen de las condiciones generales) y ejecución del
mismo. A partir de ahí, a falta de normativa específica, pueden ser aplicadas las reglas generales de nuestro
Derecho de la contratación, contenidas en los Códigos civil y de comercio, con las debidas adaptaciones, así como
las correspondientes reglas de protección a los consumidores, también con las debidas adaptaciones. Es
significativo, des- de este punto de vista, que el art. 1.2 LFE. establezca que “las disposiciones contenidas en esta
Ley no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera
otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten.”

Con todo, no cabe olvidar que las peculiaridades de la contratación electrónica, frente a la convencional, son
notables: en primer lugar, hay que destacar la pérdida de protagonismo del papel, como medio de formalización,
documentación y prueba del contrato, sustituido por los correspondientes instrumentos informáticos. En torno a
ello, resulta necesario proceder a una adaptación de la doctrina de la forma, documentación y prueba del contrato

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 a esas nuevas realidades: la cuestión aquí no es, por tanto, sustituir, sino complementar las reglas ya existentes.
A este respecto, como veremos inmediatamente, tanto la LSSI. (arts. 23.3 y 24.2), como la LFE. (art. 3.4 y3.7) han
establecido como regla general el principio de equivalencia entre el documento electrónico y el documento
escrito. Si además de usarse medios electrónicos para contratar, el contrato versa sobre contenidos digitales, que
el adquirente puede descargar en su propio ordenador en ejecución del contrato, los problemas, aun siendo muy
similares, se agudizan.

e) Reglas fundamentales de la contratación electrónica en el Derecho español.

La contratación electrónica en Derecho español se encuentra regulada fundamentalmente por la LSSI, y en menor
medida por la LFE.

La LSSI. dedica a la contratación por vía electrónica su Título IV, arts. 23 a 29. De ellos, cabe destacar las siguientes
reglas:

1. Como principio general, dispone el art. 23.1 LSSI. que «los contratos celebrados por vía electrónica
producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento
y los demás requisitos necesarios para su validez, sin que sea necesaria la existencia de un acuerdo previo
de las partes sobre la utilización de medios electrónicos (art. 23.2 LSSI.)
2. Se establece la equivalencia entre el documento electrónico y el escrito (art. 23.3 LSSL), también a efectos
probatorios (arts. 24.2 LSSI. y 3.8 LFF)
3. Tiene especial relevancia, a efectos de la identificación de los contratantes (que es uno de los problemas
que presenta la contratación electrónica) la regulación de la firma electrónica, contenida en la LFE. Se
entiende por firma electrónica “el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o
asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante” (art. 3.1 LFE.). A
partir de ahí, la ley distingue tres clases de firma electrónica, en función de su mayor grado de seguridad:
 La firma electrónica simple, que es la que se corresponde con el concepto que acaba de ser
reproducido.
 La firma electrónica avanzada, que es la que “permite identificar al firmante y detectar cualquier
cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los
datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su
exclusivo control” (art. 3.2 LFE.).
 La firma electrónica reconocida, que es un subtipo de firma electrónica avanzada, caracterizado
por basarse en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación
de firma (art. 3.3 LFE.).

La firma electrónica reconocida «tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el
mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel, lo que quiere decir

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 que si la firma electrónica reconocido ampara un documento electrónico que sirve de soporte a un
documento público (art. 3.6.a) LFE.), el documento así amparado tendrá ese mismo valor, del mismo
modo que valdrá como documento privado si la firma reconocida ampara un documento electrónico
que sirve de soporte a un documento privado.

5. Clasificación de los contratos.

Los contratos han sido clasificados de múltiples formas conforme a distintos criterios. A continuación, se recogen
algunas de tales clasificaciones, útiles para aclarar algunos conceptos que van a ser empleados con una cierta
asiduidad.

1. Unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. Atendiendo a los vínculos que nacen de ellos, los contratos
pueden ser:
a) Unilaterales, cuando nacen obligaciones únicamente a cargo de una de las partes: por ejemplo, el
depósito que genera a cargo del depositario la obligación de devolver la cosa, pero ninguna otra a
cargo del depositante.
b) Bilaterales o sinalagmáticas, cuando nacen obligaciones reciprocas a cargo de ambos contratantes:
por ejemplo, la compraventa o el arrendamiento.

2. Onerosos y gratuitos. Conmutativos y aleatorios. Desde otro punto de vista (que nuestro C, en su art. 1.274,
identifica con la causa) se distinguen:
a) Contratos onerosos, cuando hay en ellos un intercambio de prestaciones de forma que el sacrificio
que realiza cada una de las partes aparece jurídicamente compensada por el que asume la otra, por
ejemplo, en la compraventa el comprador entrega el precio, y recibe la cosa; en el arrendamiento,
el arrendatario usa la cosa arrendada, y paga el precio. A su vez, los contratos onerosos pueden ser:
➢ Conmutativos, cuando la relación de equivalencia entre las respectivas prestaciones está
fijada de antemano, de forma que ya desde el principio se sabe cuál es el sacrificio y el
beneficio que van a experimentar ambos patrimonios: por ejemplo, en una compraventa en
la que están plenamente determinados la cosa (un automóvil) y el precio (dieciocho mil
euros).
➢ Aleatorios (contemplados como categoría legal en el art. 1.790 CC.), que son aquellos en los
que la relación de equivalencia entre las respectivas prestaciones no está fijada de
antemano, sino que depende de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un
riesgo de ganancia o pérdida: por ejemplo, el contrato de seguro, en el que están
determinados tanto las primas a pagar como el importe de las indemnizaciones para el caso
de que ocurra el evento asegurado (robo, accidente, fallecimiento, etc.), pero no se sabe si

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 el evento tendrá lugar o no-o cuándo tendrá lugar-, y por tanto, se ignora cuál de los dos
contratantes saldrá beneficiado definitivamente

b) Contratos gratuitos (para quien entrega) o lucrativos (para quien recibe), cuando el beneficio de
una de las partes o aparece acompañado de un sacrificio que sea su contrapartida: el ejemplo más
característico es la donación simple, en la que el donatario recibe un bien sin entregar nada a cambio,
también son gratuitos, por ejemplo, el préstamo sin interés, o el depósito no remunerado (llamado,
por eso, dep6sito gratuito).

3. Consensuales, reales y formales. En función de los requisitos precisos para la formación del contrato, se
distinguen:
a) Los contratos consensuales, que se pertenecerán por el mero acuerdo de voluntades
b) Los contratos reales, que, además del acuerdo de voluntades precisan la entrega de la cosa objeto
del contrato por una de las partes a la otra: en el CC., préstamo o depósito.
c) Los contratos formales, los que exigen para su validez o plena eficacia una forma especial. Por
ejemplo, la donación y la capitulación patrimonial.

4. Típicos y atípicos.
a) Los contratos típicos son los que están regulados por la ley.
b) Los contratos atípicos son los que carecen de regulación legal.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 LECCIÓN 10. REQUISITOS DEL CONTRATO.
1. Los requisitos del contrato.
1.1. REQUISITOS DE VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONTRATO.

El Código civil abre su regulación “de los requisitos esenciales para la validez de los contratos” (capitulo II del Título
II del libro IV) estableciendo que “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º
Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que
se establezca” (art. 1261 CC) El consentimiento, el objeto y la causa, pues, los requisitos o elementos esenciales
del contrato, sin cuya concurrencia este carece de validez.

Normalmente, concurriendo estos requisitos de validez, el contrato surtiría los efectos que le son propios, y será
fuente de obligaciones exigibles para quienes lo hayan concertado. Pero, en ocasiones, siendo válido el contrato
(por concurrir los requisitos esenciales), el mismo no desplegará momentáneamente sus efectos, o todos ellos,
por faltarle algún adicional y distinto requisito de eficacia, previsto por el ordenamiento o contemplado por las
partes.

2. La declaración de voluntad contractual

2.1. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

De acuerdo con la tradición en que se inserta nuestro CC valora la voluntad de las partes según el 1261.1 CC como
la causa eficiente o razón última que explica los efectos preceptivos y vinculantes que, para ellas tiene el contrato.

El contrato es, por eso, un negocio jurídico como tal integrado por declaraciones de voluntad. Estas declaraciones
proceden, no ya de varios sujetos de derecho, sino de varias partes: de varias personas o conjuntos de personas
que polarizan o agrupan diferentes intereses jurídicos. Y tales declaraciones convergen y se componen al tiempo
que lo hacen los intereses de las partes en una única declaración de voluntad contractual, que es la que el
ordenamiento considera como precepto de autonomía privada: el acuerdo que resulta objetivamente de la
concurrencia de esas declaraciones, el resultado concurrente e integrado -no simplemente la suma- de todas ellas.

El Código Civil denomina oferta y aceptación a las declaraciones de voluntad recepticias que emite cada una de
las partes, cuya convergencia da lugar al contrato.

2.2. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD CONTRACTUAL

A. La pluralidad de partes. El autocontrato.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El contrato requiere de la intervención de varias partes, esto es, de dos o más centros de interés. Estos,
normalmente, aparecen conformados, cada uno, por una o más personas. Se admite, no obstante, que,
manteniéndose la pluralidad de partes, las declaraciones de voluntad correspondientes a cada una de ellas puedan
ser emitidas por una misma persona cuando ésta actúe, por un lado, en nombre e interés propio y, por otro, como
representante de otro sujeto (o actuando en nombre de dos personas diferentes, como representante de ambas).
La plena eficacia de este contrato del representante consigo mismo o autocontrato requiere, eso sí, que no haya
oposición entre los intereses del representante y los del representado o que medie una autorización -expresa o
tacita- de este último al primero.

B. La capacidad de los contratantes

Es presupuesto de validez de la declaración de voluntad contractual que quienes la emiten tengan la aptitud
genérica reconocida por la ley para celebrar con eficacia actos jurídicos, esto es, capacidad de obrar. Esto es lo
que quiere decir el art. 1263 CC, a cuyo tenor “No pueden prestar consentimiento: 1.º Los menores no
emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus
representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los
usos sociales. 2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la
resolución judicial.” El consentimiento contractual habrán de prestarlo los representantes legales de unos y otros,
en algún caso previa autorización judicial (arts. 166 y 271 CC).

Además, aun celebrado por un mayor de edad no incapacitado, será nulo el contrato, por falta de consentimiento,
cuando alguno de los contratantes, en el momento de realizarlo, carezca de capacidad de entender y de querer.

2.3. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

A. Vicios de la voluntad y ausencia de voluntad.

La declaración de voluntad contractual ha de ser el resultado de un acto humano y, por tanto, consciente, racional
y libre. La tradición jurídica ha sistematizado las circunstancias que pueden hacer que aquélla no reúna estos
caracteres en los denominados vicios de consentimiento, que hacen que la declaración no sea plenamente
consciente (error y dolo) o plenamente libre (violencia e intimidación). Así lo recoge el art 1265 CC a cuyo tenor
“será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.”

La clase de ineficacia predicada por el ordenamiento para los contratos afectados por algún vicio del
consentimiento es la anulabilidad, de modo que aquéllos pueden ser impugnados por la parte que lo sufrió. Este
régimen presupone la existencia de una cierta voluntad en el sujeto que emite su declaración, aunque la misma
no sea plenamente consciente o plenamente libre, por lo que del mismo ha de separares la violencia, que según
el párrafo primero del art 1267 CC Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible. Esta vis absoluta o ablativa provoca la nulidad del contrato por falta de consentimiento, y no por su
mera anulabilidad.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Lo mismo ocurre en los casos de declaración no seria, en los cuales no existe una voluntad que el Derecho pueda
tomar en cuenta como generadora de efectos jurídicos.

B. El error.

El error es la falsa representación o el equivocado conocimiento de la realidad de las cosas que conduce a quien
yerra a emitir una declaración, que, en otro caso no hubiese hecho. Más no todo error padecido por un contratante
afecta a la validez del contrato según el 1266 CC: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre
la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente
hubiesen dado motivo a celebrarlo. -El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración
a ella hubiese sido la causa principal del mismo. -El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.”

La principal clasificación que cabe hacer del error es la que conduce a distinguir el llamado error motivo del
denominado error obstativo. Es error motivo el que afecta a la formación de la voluntad misma, de modo que el
sujeto se decide a declararla precisamente porque lo padece. Esta clase de erro puede ser tanto de hecho cuanto
de derecho: en el primero existe un equivocado conocimiento de la realidad fáctica y en el segundo de la jurídica.
El error obstativo, en cambio, es el que determina que quien lo sufre manifieste algo distinto de lo que realmente
quiere, esto es, que se emita una declaración de voluntad que no coincide con la voluntad interna.

A pesar de que el art 1266 CC no parece distinguir ambas clases de error, parece razonable reducir sus
prescripciones al error motivo o erro vicio del consentimiento. El error obstativo supone una discordancia entre
la voluntad interna y la voluntad declarada que determina, en realidad, la ausencia de consentimiento. Por ello
pensamos que el contrato celebrado con esta clase de error, cuando da lugar a la falta de acuerdo entre los
contratantes, no ha de considerare simplemente anulable sino nulo.

Desde otro punto de vista, es tradicional distinguir entre el error que afecta al tipo contractual que se quiere
concluir (error in negotio), a la persona destinataria o beneficiaria de la declaración (error in persona), o al objeto
de la misma (error in corpore, o in re). Refiriéndose a elementos sobre los que recae el consentimiento contractual
(el contrato mismo, la persona del otro contratante o el objeto de aquél), estas variantes lo son del error obstativo,
y en principio bale para ellas la conclusión que acabamos de alcanzar.

La excepción la constituye el error in persona, -que a diferencia del propio error in negotio e in corpore- recibe
en el art. 1266 un tratamiento de error-vicio, sin duda porque, aunque es un error obstativo en el sentido de
provocar que quien lo sufre celebre otra convención de la que desea en cuanto a la identidad de todos sus
elementos y circunstancias, tiene la particularidad, en el caso de los contratos, de que no impide la formación del
consentimiento y, en consecuencia, no produce disenso, puesto que el acuerdo tiene que recaer exclusivamente
sobre la causa y sobre el objeto (art. 1262 CC).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Así pues, el error in persona, obstativo o sobre su identidad, o motivos sobre sus cualidades hace anulable el
contrato cuando la consideración de la persona del otro contratante, o de sus cualidades, hubiese sido
determinante para celebrarlo. Esto, que puede darse en relación con cualquier contrato, ocurrirá señaladamente
en los celebrados intuitu personae, bien porque de ellos nacen relaciones basadas en la mutua confianza
(mandato, deposito, sociedad, etc.), bien porque su ejecución requiere ciertas aptitudes personales (por ejemplo,
contratos de obra o de servicios), bien porque implican una libertad (por ejemplo, la donación)

Contempla expresamente el art. 1266, como vicio relevante, el error sobre la sustancia (error in substantia) o
condiciones de la cosa (error in qualitate) tenidas en cuenta por los contratantes para prestar el consentimiento,
supuesto referible no solamente a las “cosas” en sentido estricto, sino, en general, a las prestaciones convenidas
por las partes.

En todo caso, la relevancia del error como vicio del consentimiento exige la concurrencia de los siguientes
requisitos:

1º. Que sea esencial esto es, determinante de la voluntad declarada, apreciándose cuando se tiene
conocimiento defectuoso importante de cuantos circunstancias tenían que contribuir a la recta formación
del debido consentimiento entre las que están incluidas la sustancia, cualidades o condiciones del objeto
o materia del contrato.
2º. Que sea excusable, es decir, que no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia o
regular, atendiendo a las circunstancias concurrentes, lo que implica que no sea imputable a la parte que
lo padece y que derive de hechos desconocidos para él.

Como dice la STS. 6 febrero 1998, «la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta
negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la me-rece por la confianza
infundida en la declaración». Por esto mismo añade la doctrina (también algunas sentencias: cfr., por ejemplo, las
de 5 marzo 1960 o 30 septiembre 1963 y, de forma más imprecisa, la de 10 febrero 2000) el requisito de que el
error sea recognoscible por la otra parte usando una diligencia normal, pues entonces su propia negligencia
justifica que deba soportar la impugnación del que erró; mientras que, si error de éste no fuere recognoscible,
aquél merece protección, pues es entonces, al actuar de buena fe, cuando tiene derecho a confiar en la efectividad
de lo pactado.

Cumplidos estos requisitos, puede constituir vicio del consentimiento lo mismo el error de hecho que el de
derecho.

C. El dolo.

“Hay dolo —dice el art. 1269 CC.— cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiere hecho”. El dolo consiste, pues,

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 en el error provocado por la actuación maliciosa dirigida a inducir en el ánimo del declarante una falsa
representación de la realidad que le impulsa a emitir una declaración de voluntad que, sin aquella actuación, no
habría emitido.

a) El dolo requiere, pues, la existencia de un engaño, pero cualificado por el ánimo de engañar (animus
decipiendi).
b) Según el párrafo primero del art. 1270 CC, “para que el dolo prole la nulidad de los contratos, deberá ser grave
y no haber sido empleado por las dos partes contratantes”. De ahí se infiere:
1º. Que, para que sea posible la impugnación del contrato por dolo -esto es, para que constituya un vicio del
consentimiento-, es preciso que el mismo haya sido determinante de la declaración de voluntad (dolus
causara dans). “El dolo incidental-que hace que él lo sufre hubiera celebrado el contrato en todo caso- a
indemnizar daños y Perjuicios» art. 1270, todo caso- sólo obliga al que lo empleo a indemnizar (párrafo
segundo). Esos daños indemnizables consistirán normalmente en la mayor onerosidad de la prestación
convenida, alcanza a por medio del dolo.
2º. Que, si el dolo es recíproco, ninguno de los contratantes puede ejercitar la acción de anulabilidad del
contrato (compensación del dolo).
c) No admite el Código civil como vicio del consentimiento el dolo procedente de un tercero diferente de los
contratantes. Si hubiera perjuicios, sólo cabría pedir al tercero su resarcimiento, al amparo de la regla genérica
del art. 1902.
d) El dolo, que ha de ser alegado y probado por el contratante que lo haya sufrido puede hacerse valer tanto
por vía de acción (lo cual será preciso si se pretende la anulabilidad del contrato) cuanto de excepción
(exceptio doli), suponiendo en este último caso un simple medio de defensa frente a la acción de cumplimiento
ejercitada por la otra parte

C. La intimidación

“Hay intimidación —dice el párrafo segundo del art. 1267 CC. — cuando se inspira a uno de los contratantes el
temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de
son requisitos de la intimidación: pues, de una libre circunstancia su cónyuge, descendientes o ascendientes”. Se
trata, pues, de una circunstancia que impele al sujeto a emitir, consciente pero no libremente, la declaración de
voluntad contractual, impulsada por la amenaza de un mal futuro.

Son requisitos de la intimidación:

1º. Que la amenaza de un mal futuro sea inequívoca, infiriéndose mediante palabras conminatorias o a
través de una actuación a la que sea preciso conferir el mismo significado. Naturalmente, para que haya

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 verdadera amenaza es necesario que la producción del mal anunciado dependa de la voluntad de quien
la infiere, bien por que pueda realizarlo o por sí mismo o a su instancia, a través de terceras personas.
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la intimidación determina la anulabilidad, aunque se haya
“empleado por un tercero que no intervenga en el contrato” (art. 1268 CC.).
2º. Que el mal con el que el sujeto es amenazado sea objetivamente capaz de impresionarle, atendidas sus
circunstancias personales de todo tipo: a ello alude el párrafo tercero del art. 1267, a cuyo tenor “para
calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona” Por lo demás, el Código
objetiva este requisito exigiendo que el mal sea «inminente y grave» y que se refiera a la persona o bienes
del contratante o de su cónyuge, descendientes o ascendientes; pero no parece que, constatada la falta
de libertad al contratar, pueda excluirse la concurrencia de la intimidación en casos similares.
En principio, no cabe entender que sea un mal objeto de la amenaza causante de la intimidación el
derivado del ejercicio de un derecho, idea que la jurisprudencia ha recogido exigiendo que el mismo sea
antijurídico; pero el propio Tribunal Supremo ha admitido a la posibilidad de excepciones a esta regla
general, atendidas las circunstancias.
En particular, no es intimidación el simple temor reverencial, al que se refiere el último párrafo del art.
1267, según el cual “el temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no
anulará el contrato”.
3º. Que el miedo causado al contratante resulte determinante en la emisión de su declaración de voluntad
contractual. En todo caso, aunque la amenaza sea inequívoca y el mal objeto de la misma objetivamente
grave, reuniéndose los demás requisitos exigidos por el art. 1267 CC, no habrá vicio en la declaración de
voluntad si la violencia moral no ha sido determinante: es preciso que la intimidación produzca en el
sujeto una impresión o un temor que hagan que su declaración no pueda considerarse libremente
emitida.
Al decir de la STS. 6 diciembre 1985 —que recoge la doctrina de otras anteriores—, la intimidación
necesita «en todo caso de prueba irrefutable, por lo mismo que la libertad del consentimiento ha de
presumirse». Dicha prueba corresponde a quien la alegue.

2.4. LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL.

Si toda declaración supone la exteriorización o manifestación de la voluntad del sujeto agente dirigida a otros
sujetos, se comprende que haya de adoptarse en una determinada forma, sin la cual no puede aquélla ser
conocida por sus destinatarios. En este sentido, todas las declaraciones de voluntad son formales, regla de la que
—por supuesto— no escapan las declaraciones de voluntad contractuales.

A. El principio de libertad de forma.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Supuesto lo anterior, el Código civil sienta una regla general de libertad de forma: pertenece al ámbito de la
libertad de los contratantes emitir su consentimiento bajo el molde formal que tengan por conveniente. Así se
deriva de su art. 1278, según el cual “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.

B. La llamada forma ad probationem.

Aparentemente, el principio de libertad de forma resulta drásticamente limitado por el art. 1280 CC., que exige
que consten en documento público una larga lista de contratos (y de otros actos que no lo son) y termina
afirmando que “también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la
cuantía de las prestaciones de uno de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas”.

Pero el art. 1280 no significa que la forma en él requerida sea requisito de validez de los actos y contratos que
menciona, sino que el mismo ha de ser interpretado en los términos que resultan del art. 1279, según el cual “si
la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de
un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese
intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez” . En combinación con lo dispuesto
en el art. 1278, de este precepto se infiere que los contratos incluidos en el art. 1.280 —y lo mismo otras exigencias
de forma contenidas en otros preceptos o leyes, salvo que de éstos resulte que se contemplan como requisito de
validez— son válidos siempre entre los contratantes, a quienes obligan en todo caso; y que, entre los efectos que
dichos contratos producen, está entonces la facultad de las partes de exigirse recíprocamente el cumplimiento de
la forma requerida (aunque no dependa de ella, pese al tenor de la norma, la posibilidad de «hacer efectivas» las
obligaciones nacidas del contrato, que son siempre exigibles desde luego).

C. Contratos solemnes.

Como excepción al principio general de libertad de forma, algunos contratos sólo pueden celebrarse válidamente
—y sólo quedan, por tanto, perfeccionados— si el acuerdo de las partes se expresa por medio de una forma
determinada. Ello puede suceder por disposición de la ley (como ocurre, por ejemplo, en la donación de bienes
inmuebles: art. 633 CC.) o por acuerdo de los particulares.

D. Forma contractual y protección del consumidor.

La legislación de protección de los consumidores ha supuesto, en general, una vuelta al formalismo en los
contratos que regula, con objeto de darles mayor fijeza en beneficio de aquéllos. Así, se suele exigir que tales
contratos —para los que la ley ordinariamente prevé ciertas menciones de constancia necesaria— se formalicen
por escrito y en tantos ejemplares como partes intervengan, al objeto de que uno de ellos pueda quedarse en
poder del consumidor. La tendencia es a considerar esa forma como de solemnidad, si bien, en ocasiones, al

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 establecerse la misma en beneficio del consumidor, sólo éste está legitimado para impugnar el contrato por no
haberse cubierto aquélla.

2.5. LA SIMULACIÓN.

En el contrato —y lo mismo en otras declaraciones de voluntad recepticias— cabe que las partes emitan dos
distintas declaraciones de voluntad: una puesta de manifiesto sólo entre quienes la emiten y reciben, que
responde a lo realmente querido por los interesados y permanece oculta a todos los demás sujetos de derecho; y
otra distinta, meramente aparente o fingida por quienes la expresan, que es la que aparece exterioriza-da frente
a todos. Si tal cosa sucede, se dice que el contrato es simulado.

Hay, pues, simulación cuando el sujeto, de acuerdo con los destinatarios de su declaración, emite una declaración
de voluntad cuyos efectos jurídicos no desea, siendo otros distintos los verdadera e internamente queridos por el
declarante y manifestados ocultamente a los interesados.

En todo supuesto de simulación cabe distinguir, entonces, los tres elementos estructurales siguientes:

1. Una declaración de voluntad disimulada, que es la que se mantiene oculta entre los interesados y no
trasciende a la declaración que se exterioriza frente a todos.
2. Un acuerdo simulatorio, alcanzado entre quien emite la declaración y quien la recibe, por el que dichos
su-jetos convienen en mantener oculta la declaración disimulada y exteriorizar la simulada.
3. Una declaración de voluntad simulada, que es la que aparece exteriorizada frente a cualesquiera sujetos
de derecho distintos de las partes del contrato, esto es, de quienes alcanzan el acuerdo simulatorio y
emiten o reciben la declaración disimulada.

Cuando no hay declaración de voluntad disimulada, de modo que los sujetos no quieren que se produzca
realmente ningún efecto jurídico, se dice que la simulación es absoluta. Si esta clase de simulación llegara a
probarse, el contrato será nulo e inexistentes sus efectos (salvo la protección de terceros de buena fe). Si no se
probare, se producirán los efectos de la declaración contractual manifestada por las partes, esto es, de la simulada.

Existiendo una declaración de voluntad disimulada, de modo que los sujetos quieren que se produzca realmente
un efecto jurídico distinto del manifestado, se dice que la simulación relativa. En tal caso, será nula la declaración
de voluntad contractual simulada por falta de consentimiento; pero valdrá la declaración disimulada si es, en sí
misma, lícita y la forma utilizada es legalmente apta como vehículo de manifestación de esta última.

La nulidad del contrato simulado no puede afectar a terceros de buena fe, esto es, a quienes, desconociendo la
simulación, hubieran adquirido alguna posición jurídica confiados en la apariencia del acto simulado.

3. El objeto del contrato

3.1. CONCEPTO

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El art. 1. 261.2º CC., incluye, como elemento o requisito esencial, el “objeto cierto que sea materia del contrato”.

Se discute en la doctrina qué haya de entenderse por «objeto» del contrato: para algunos, se trata de las
obligaciones asumidas por las partes, opinando otros que se trata de las prestaciones o que ha de identificarse
con el interés o la finalidad práctica perseguida por los contratantes. Pero, más allá de discusiones teóricas, como
objeto del contrato han de considerarse las realidades con entidad material —física o jurídica—, ya existentes o
creadas por el convenio, sobre las que recae el consentimiento de las partes: directa e inmediatamente, las
obligaciones que aceptan contraer (los contratantes con-sienten «en obligarse» , dice el art. 1.254 CC.); pero
también, mediatamente, las conductas de prestación que constituyen el objeto de tales obligaciones (las partes
consienten en obligarse “a dar alguna cosa o prestar algún servicio”, termina diciendo el citado art. 1.254) y, por
último —como objeto del objeto de las obligaciones contraídas—, en su caso, las cosas que las partes hayan de
entregarse o, en general, que resulten concedidas por la conducta de prestación (la «cosa» a que alude el art.
1.254 y sobre la que, según el párrafo primero del art. 1.262 y junto con la causa, recae el «concurso de la oferta
y la aceptación» en que se manifiesta el consentimiento contractual).

3. REQUISITOS DEL OBJETO

Establece el Código civil las siguientes reglas sobre la consistencia y requisitos del objeto del contrato:

Según el 1271.1 CC: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres,
aun las futuras.”

“Pueden ser igualmente objeto del contrato —termina diciendo el art. 1.271 CC. — todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes o las buenas costumbres”. El precepto pone de manifiesto el requisito de la licitud del objeto,
cuya ausencia determina la ilicitud del contrato como tal; pero éste, como veremos, puede ser ilícito por otras
razones.

A tenor del art. 1.272, “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. En último término, este
requisito se reconduce al ya estudiado de posibilidad inicial de las prestaciones a que las partes se obliguen por
virtud del contrato. La imposibilidad sobrevenida o ulterior no afecta a la validez del contrato, pero sí a la
subsistencia o extinción de las obligaciones de él nacidas.

Por último, según el art. 1.273 CC., “el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su
especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea
posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”. También esto afecta, en realidad, a
la prestación, que, como ya sabemos, ha de ser determinada o determinable.

4. La causa
4.1. EL REQUISITO DE LA CAUSA Y SU ORIGEN HISTÓRICO.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El art. 1261.3º CC. Exige, como último requisito sin el cual «no hay contrato», el de la «causa de la obligación que
se establezca». Y, luego, en la sección 3ª del mismo capítulo, se ocupa —según reza su enunciado— «de la causa
de los contratos». Estos dos datos normativos —para el primero, la causa lo es «de la obligación» nacida del
contrato; según el segundo, en cambio, lo es «del contrato» mismo— anuncian ya una divergencia que, como
veremos, se prolonga y acentúa en los demás preceptos en que el Código utiliza esa expresión. La causa, pues, se
presenta en nuestro sistema con una pluralidad de significados y no es posible ofrecer un concepto unitario de la
misma.

4.2. CAUSA DE LA OBLIGACIÓN

Como resulta de su propio tenor literal, la causa, para el art. 1.261.3° CC., lo es, no propiamente del contrato, sino
“de la obligación que se establezca”. Si nuestro Código se quedara en esta afirmación —como ocurre en el
francés—, habría lugar para discutir qué haya de entenderse por causa en este primer significado (y así lo ha
hecho, largamente, la doctrina francesa y la de otros países cuyo Código contiene tan sólo esa escueta norma).
Pero el Código civil español se ocupa de definir expresamente esta «causa de la obligación» en su art. 1.274, según
el cual “en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de
una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de
pura beneficencia la mera liberalidad del bienhechor”.

La concepción del art 1274 CC resulta sencilla: todo derecho a exigir de otro una conducta de prestación (o, más
en general, todo atribución patrimonial) ha de tener una razón antecedente, un fundamento que la justifique: o
sea, una causa. Podríamos decir, en términos coloquiales, que nadie debe (o da) algo por nada.

A partir de ahí, el Código, en primer lugar, objetiva la causa de la obligación, esto es, prescinde de las razones
personales o motivos que hayan podido inducir a cada parte a obligarse y considera como causa, en cada caso,
una razón jurídica tipo: siempre la misma en cada modelo de contrato. Y en segundo lugar, aclara que la causa lo
es de la obligación y, por tanto, que en cada contrato habrá tantas causas como obligaciones asuma cada parte.

La tipificación del art. 1274 CC. es la siguiente:

a) En los contratos sinalagmáticos la causa de la obligación que asume cada parte es la asumida o prestada
por la otra. El comprador, por ejemplo, está obligado a pagar el precio porque el vendedor lo está a
entregarle la cosa, y viceversa.
En la doctrina y la jurisprudencia se recurre al requisito de la causa en los contratos sinalagmáticos para
basar su disciplina en dos fundamentales aspectos: primero, la resolución por incumplimiento y la
excepción de contrato no cumplido; segundo, la modificación del contrato por alteración sobrevenida de
las circunstancias que se tuvieron en cuanta al contraerlo.
b) La causa de los que llama el art 1274 en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en
los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor. Parece evidente que se refiere el CC, en el

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 segundo caso, a las donaciones puras y, en el primero, a las remuneratorias. Más, en uno y en otro caso,
la regla significa que la razón jurídica o causa de la obligación de dar que se contrae por virtud de estos
contratos no es correlativa con otra del beneficiario de la atribución, el cual no asume ninguna. O sea, que
el Código civil, empeñado en decir que nadie se obliga a algo por nada —o sea, sin una razón que lo
justifique—, reitera la regla —aunque sea a costa de buscar para las donaciones una causa puramente
retórica— a la vez que nos dice que sí puede uno obligarse a dar algo a cambio de nada.
Por lo demás, las tipificadas en el art. 1274 CC. no contemplan todos los casos posibles de causas de la
obligación. Ello, empero, carece de trascendencia práctica, siempre que —eso sí— se recuerde la regla
general, ya señalada, de que toda atribución patrimonial —y toda obligación— ha de estar justificada en
un hecho jurídico antecedente.

4.3. AUSENCIA, PRESUNCIÓN Y ABSTRACCIÓN DE LA CAUSA DE LA OBLIGACIÓN.

Con arreglo al art. 1275 CC., “los contratos sin causa (...) no producen efecto alguno”. La norma ha de referirse —
por lo ya explicado— a «la obligación que se establezca» (art. 1261.3° CC.): careciendo ésta de causa, es
radicalmente nulo el contrato entero.

La conclusión de que la obligación ha de responder a una razón jurídica vale en el sistema del Código civil para
toda clase de obligaciones, no sólo para las nacidas de un contrato. Tal es la ratio del art. 1261.3° CC. Por ello, no
caben en él los llamados «negocios abstractos» —sean o no contractuales—, en los que la causa o justificación de
la obligación que en ellos se asuma resulte irrelevante para apreciar su validez.

En el sistema del Código —y a la vista de lo dispuesto en el art. 1274 CC.—, la cuestión se plantea en relación con
las promesas (como si alguien dice simplemente que promete pagar tal cantidad a otro) y con el reconocimiento
de deuda (como si alguien dice que debe a otro tal cantidad o si, sin decir por qué, así lo pactan).

1. En esos casos, resulta relevante en la práctica la dispensa iuris tantum de la prueba de la causa (la razón
jurídica antecedente por la que realmente se debe) que establece el art. 1277 CC., según el cual, “aunque
la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe
lo contrario”. Este precepto permite al que resulte acreedor según la promesa o el reconocimiento
reclamar el pago sin necesidad de alegar ni probar la obligación de la que derive ese deber de prestación;
pero el deudor, por su parte, podrá:
 Probar la falta de esa obligación antecedente y, con ello, la nulidad de la promesa o el
reconocimiento de deuda.
 Probar cuál era esa obligación y alegar su ineficacia si hubiere razón para ello, que se extenderá
entonces a la promesa o al reconocimiento, o valerse de cualquier otro medio de defensa que
resulte de la misma (la exceptio non adimpleti contractus). Este limitado efecto de inversión de

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 carga de la prueba se conoce, en la doctrina y la jurisprudencia, como abstracción procesal de la
causa.

4.4. EL SENTIDO SUBJETIVO DE LA CAUSA

A. Causa y motivos.

Como hemos visto, el concepto de causa que proporciona el art. 1274 CC. —Causa de la obligación— es objetivo
y típico: siempre el mismo según el modelo de contrato de que se trate. Por esa razón, ha de distinguirse de los
motivos particulares y subjetivos que inducen a cada parte a celebrar el contrato. Estos últimos, según afirmación
constante de la doctrina y la jurisprudencia, son, en principio, irrelevantes.

B. Los llamados «motivos casualizados».

Sin embargo, cuando unos determinados motivos —en principio, particulares y subjetivos— son tenidos en cuenta
por ambas partes como razón que les impulsa a prestar el consentimiento contractual, tales motivos alcanzan
relevancia jurídica. La jurisprudencia, reconduciéndolos al tema de la causa y afirmando que entonces el móvil «se
incorpora» a ésta, los llama motivos causalizados.

C. La causa ilícita

Según el art 1275 CC: “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa
cuando se opone a las leyes o a la moral.”

Adopta aquí el Código un nuevo y diferente concepto de causa, que nada tiene que ver con el requerido por el art.
1261.12 y que luego define o describe el art. 1274. Este concepto, que funciona exclusivamente a efectos de
controlar la adecuación del contrato a la ética social y a las reglas de conducta exigidas por el ordenamiento, es
puramente subjetivo. Supone dar trascendencia a los motivos o fines individuales que se persiguen al contratar:
no ya a los pretendidos de común acuerdo por ambas partes, sino también —como transparentan los arts. 1305
y 1306 CC., sobre los efectos de la radical ineficacia del contrato en este caso— a los perseguidos individualmente
por cada una de ellas.

La norma del art. 1275 CC. constituye un último recurso del sistema para controlar la autonomía privada. Ese
control se apoya entonces en los tres pilares siguientes:

1º. El señalamiento de límites a la libertad contractual, al no poderse establecer pactos, cláusulas o

condiciones que sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público (art. 1255 CC.).
2º. La determinación de la licitud como requisito del objeto del contrato y, por ende, de la validez de éste.
A ello se refiere el art. 1271 cuando establece que las prestaciones objeto del contrato no pueden ser
contrarias “a las leyes o a las buenas costumbres”.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 3º. La exigencia de que los motivos o finalidades prácticas tenidas en cuenta por cada una de las partes al
contratar se adecuen a las leyes y a la moral (art. 1275 CC.).

Por eso, —y por más que en la jurisprudencia sea usual ubicar el examen de la ilicitud de los contratos, cuando la
misma no responde a una prohibición concreta de la ley, en la «causa ilícita» del art. 1.275 CC.—, la ilicitud afecta,
más bien, al conjunto de la estructura contractual. Pero ello, no sólo considerado en abstracto, sino atendiendo a
las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, todo lo cual ha de sopesarse a la luz de los valores a que responde
el ordenamiento jurídico y de las convicciones éticas imperantes (generales o acaso propias del sector de actividad
de que se trate, como ocurre con la llamada «ética profesional»).

4.5. LA CAUSA COMO OBJETO DEL CONSENTIMIENTO

A. La causa como tipo o contenido contractual.

Finalmente, el Código civil parece utilizar un tercer concepto de causa en el primer párrafo de su art. 1.262, en el
que dice que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación “sobre la cosa y la causa”
que han de constituir el contrato. Aquí la causa se presenta como objeto del consentimiento de las partes, lo que,
para ser diferente del objeto, ha de referirse al tipo o contenido del contrato: a un modelo de ordenación
contractual predispuesto por el ordenamiento o preestablecido por ellos mismos al preparar el acuerdo.

B. «Causa falsa».

Con arreglo al art. 1.276 CC., “la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se
probase que estaban fundados en otra verdadera y licita”. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (cfr., por
todas, Ss. TS. 23 diciembre 1992 y 21 julio 1997) refieren este precepto a la simulación, ya estudiada [§ 121],
sirviéndose para ello del concepto de la causa como tipo de contrato (y, entonces, como objeto del consentimiento
contractual): las partes dicen celebrar un determinado tipo o modelo de contrato («expresan una causa falsa»),
pero, en realidad, no quieren ninguno (no hay otra «causa verdadera») o quieren otro que será válido si reúne los
requisitos exigidos por su tipo (si la causa del contrato realmente querido es «verdadera y lícita»).

A nuestro juicio, empero, el concepto de causa que está implicado en el art. 1.276 CC. es el de «causa de la
obligación» de los artículos 1. 261.3.º y 1.274. Toda obligación ha de responder a una razón jurídica, y si la que
expresan las partes es falsa, estarán igualmente obligados a cumplir si, no obstante, hubiera otra verdadera. Desde
tal prisma, la norma puede ser útil, además de para fundar la disciplina de la simulación sin las constricciones de
la noción de causa como tipo contractual, en el caso de expresión de la causa en las promesas y reconocimientos
de deuda antes analizados, que valdrán si la obligación antecedente fuera distinta de la afirmada.

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 LECCIÓN 11. FORMACIÓN Y PERFECCIÓN DEL
CONTRATO
1. Introducción: las fases en la vida del contrato
1.1. LAS FASES EN LA VIDA DEL CONTRATO

Es habitual en la doctrina distinguir en la vida del contrato, desde una perspectiva dinámica, tres fases:

1) La formación o generación, que “comprende los tratos preliminares y el proceso interno de formación del
contrato”.
2) La perfección, que “viene determinada por el cruce o encuentro de las voluntades de las partes, y
constituye por tanto el nacimiento del contrato a la vida jurídica”.
3) La consumación, que abarca “el cumplimiento del fin para que se constituyó el contrato o, lo que es igual,
la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo”

Sin embargo, el CC carece de una regulación sistemática de las fases del contrato, y los preceptos que dedica a
muchas de las cuestiones implicadas -principalmente en lo que respecta a la formación y perfección del contrato-
son escasos e imprecisos.

La insuficiencia de la regulación contenida en el CC, en lo que se refiere al proceso de formación del contrato, y a
su perfección, contrasta con la importancia que tales aspectos han ido cobrando, tanto desde el punto de vista
jurídico como económico. En lo que afecta a la formación del contrato, se incluyen aquí tanto cuestiones
relativamente clásicas (la oferta de contrato, los tratos preliminares y al responsabilidad precontractual), como
otras que han surgido al hilo de los modernos sistemas de contratación, o de inducción a la contratación. En cuanto
a la perfección del contrato, debe ser resaltada la relevancia cada vez mayor de la llamada contratación entre
ausentes, y principalmente la que se produce a través del empleo de las nuevas tecnologías de la comunicación;
junto a ello, debe ser mencionada la progresiva introducción de sistemas de «temporización» del contrato,
dirigidos a permitir una mejor formación de la voluntad contractual, sobre todo por parte del consumidor.

2. La perfección del contrato: oferta y aceptación.

2.1. CONCEPTO Y CONFIGURACION LEGAL DE LA OFERTA DEL CONTRATO

El CC liga la perfección del contrato al consentimiento de los contratantes (art. 1258), que se manifiesta
regularmente, según dispone el propio CC, “por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa
que han de constituir el contrato”. (art. 1262.1 CC). Según esto, el contrato se perfecciona cuando concurren la
oferta y la aceptación. Estas previsiones responden al esquema más tradicional sobre la formación del contrato,

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 conforme al que las dos declaraciones de voluntad que le dan vida asumen un papel diferente, activo o pasivo.
Así, una de dichas declaraciones de voluntad asume la forma de propuesta (papel activo), mientras que la otra se
presenta como aceptación de dicha propuesta (papel pasivo). La primera de ellas es la que nuestra doctrina conoce
con el nombre de oferta de contrato.

La oferta consiste en una declaración de voluntad dirigida a un eventual contratante, o al público en general,
encaminada a lograr el establecimiento o del acuerdo contractual.

En cuanto a los requisitos que debe reunir la oferta, cabe decir que la oferta ha de ser:

1. Completa: en ella deben contenerse todos los elementos del contrate propuesto, de manera que la simple
aceptación adhesiva del ofrecido (que no aporta ningún elemento nuevo al contenido del contrato tal y
como ha sido diseñado por el oferente) pueda perfeccionarlo.
2. Inequívoca, en el sentido de no suscitar duda alguna sobre el propósito serio de contratar y, por otra
parte, sin provocar, por falta de claridad o precisión, la posibilidad de varias interpretaciones; este
segundo requisito excluye del concepto estricto de oferta de contrato los casos en los que la oferta se
realiza con la reserva expresa o implícita del consentimiento ulterior del oferente.
La oferta, además, debe ser una declaración de voluntad dirigida al o a los destinatarios (recepticia) y
recognoscible por éstos. Sus destinatarios pueden ser tanto una o varias personas determinadas, como
un grupo de personas indeterminadas, o el público en general.

2.2. EFICACIA VINCULANTE DE LA OFERTA. CADUCIDAD Y REVOCABILIDAD.

A. La caducidad de la oferta

La oferta de contrato se dirige a conformar el consentimiento contractual, mediante su aceptación por el

destinatario. Pero para que la aceptación perfeccione el contrato, la oferta debe estar todavía en vigor: si la oferta
de contrato ha decaído, la aceptación se produce en el vacío y el contrato no se perfecciona.

Son causas de caducidad: la revocación por el oferente, en los términos a que inmediatamente se aludirá; el
rechazo de la oferta por el destinatarios la aceptación con modificaciones (contraoferta); el transcurso del plazo
fijado por el oferente para que la oferta esté en vigor, o al que se ha limitado la posibilidad de aceptación, o cuando
ha transcurrido el tiempo que parece razonable para su vigencia; la muerte o incapacidad sobrevenida del
oferente, en determinados casos; y la imposibilidad sobrevenida de establecer el vínculo contractual a que se
refiere la oferta.

B. Revocabilidad de la oferta de contrato

De estas causas de caducidad de la oferta, reviste especial interés la posibilidad de revocación por parte del
oferente, antes de que se haya producido la aceptación.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Es claro que el oferente no queda vinculado a las obligaciones propias del contrato ofrecido en tanto no se
produzca la aceptación, por la sencilla razón de que hasta entonces no existe un contrato que dé vida a tales
obligaciones. El problema que se plantea aquí no es éste, sino el de si el oferente queda vinculado o no, y en qué
medida, por la oferta realizada: es decir, si puede o no revocarla antes de que sea aceptada. La opinión mayoritaria
se inclina por admitir, como regla general, la libre revocabilidad de la oferta antes de su aceptación: ello, con total
seguridad cuando el oferente se ha reservado la facultad de revocar, o cuando la revocación llega al conocimiento
del ofrecido a la vez que la propia oferta (art. 15.2 CVCIM.). Junto a ello, se afirma también que en determinados
casos no cabe la revocación de la oferta, al menos durante un tiempo determinado, pero no hay completo acuerdo
acerca de cuáles son esos casos.

La revocación de una oferta que, conforme a los criterios indicados, ha de ser considerada irrevocable, es ineficaz,
de manera que si después de dicha revocación (ineficaz) el destinatario acepta la oferta, el contrato se perfecciona:
es como si la revocación no se hubiera producido.

En cuanto a la cuestión de si el oferente puede revocar la oferta (presupuesto que es una oferta revocable)
después de que la aceptación se haya producido, pero antes de haberla recibido o conocido, parece razonable
aplicar aquí los criterios establecidos por el CC, respecto a la perfección del contrato entre ausentes: tal aceptación
no surte efectos hasta que el oferente la conoce, o no puede ignorarla sin faltar a la buena fe (art. 1262. II CC), de
modo que hasta entonces cabría revocar la oferta.

La revocación de la oferta es una declaración de voluntad recepticia, que debe ser dada a conocer por el oferente
al destinatario de la oferta antes de que se produzca la aceptación.

2.3. LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA

La oferta se dirige a obtener la celebración del contrato por medio de la aceptación de su destinatario:
concurriendo oferta y aceptación, el contrato queda perfeccionado (arts. 1258 y 1262 CC). Para que el contrato
quede perfeccionado es preciso que el destinatario acepte la oferta en los términos en los que ha sido formulada
por el oferente, sin introducir variación alguna sobre el contenido o condiciones de la propuesta: se trata, pues,
de una verdadera adhesión del destinatario aceptante a la propuesta realizada por el oferente.

Los requisitos genéricos de la aceptación:

1. Debe coincidir con la oferta en todos sus términos.

2. Debe suponer una voluntad de contratar que sea definitiva.
3. Es una declaración de voluntad recepticia.
4. Puede llevarse a cabo con arreglo a cualquier forma, salvo que el oferente haya dispuesto otra cosa, o el
contrato sea formal
5. Debe ser tempestiva.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Si el ofrecido, en lugar de aceptar incondicionadamente, introduce alguna variación sobre la propuesta realizada
por el oferente, la regla es que el contrato no queda perfeccionado: nos encontramos entonces ante una nueva
oferta de contrato (contraoferta), realizada esta vez por el inicialmente ofrecido, que el primitivo oferente puede
aceptar o rechazar, de acuerdo con las mismas reglas.

2.4. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE PERSONAS DISTANTES

Dispone el art 1262.2 CC que “hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe”. Es la única norma del CC, relativa a la contratación que tiene lugar entre
personas geográficamente distantes. La cuestión que trata de resolver no es tanto la distancia física entre los
contratantes, cuanto la de determinar en qué momento se entiende perfeccionada el contrato cuando entre la
emisión de la aceptación y su conocimiento por el oferente media un intervalo de tiempo.

El criterio que establece el art. 1262.2 CC., en su literalidad, es el del conocimiento, pero matizado según el criterio
de la buena fe, en cuya virtud el consentimiento cuando el aceptante ha remitido su aceptación y el oferente no
puede ignorar esa aceptación sin faltar a la buena fe.

Estas reglas sirven para resolver cualquier caso de contratación entre personas distantes: desde el más clásico del
correo ordinario (contratación por carta), hasta los contratos celebrados a través del correo electrónico. Lo
determinante aquí es, como se ha dicho, no la distancia, sino la existencia o no de un intervalo temporal
jurídicamente relevante entre la emisión de a aceptación y su recepción O su conocimiento por el otro
contratante: si tal intervalo existe, se aplicarán las reglas del art. 1262.11 CC; si el intervalo no existe, habrá que
entender que la perfección del contrato tiene lugar como si se hubiera celebrado entre presentes (declaración,
expedición, recepción y conocimiento coinciden temporalmente).

La única excepción a dicha regla es la contenida en el propio art. 1262. III CC. (con el que coindice literalmente el
art. [Link] Ccom.), conforme al cual “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”. El criterio parece ser, en este caso, el de la emisión,
aunque se trataría más bien de introducir un matiz a la teoría de la expedición, de manera que es suficiente que
quien contrata mediante tales dispositivos realice los actos que requiere el oferente, sin que sea preciso que tenga
que saber o probar que tales actos produjeron la expedición de su aceptación.

En cuanto al lugar de perfección del contrato, el dato relevante esta vez sí es el de la distancia física, porque se
hace preciso elegir entre el lugar en que se encuentra el oferente y aquél en que se halla el aceptante. El mismo
art. 1262.11 CC, dispone que “el contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta”.
La regla es de aplicación, por la razón antedicha, a cualquier caso de contratación entre personas distantes, con
independencia del medio que hayan empleado para comunicarse.

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 2.5. LA “TEMPORIZACIÓN” EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

En relación con el proceso de formación del contrato, se ha hablado de una temporización del mismo, que
afectaría directamente a la eficacia vinculante de la declaración de voluntad de uno de los contratantes, así como
a la fuerza obligatoria del contrato ya perfeccionado.

De acuerdo con el art. 1258 CC., en relación con el art. 1262.1, la perfección del contrato se produce mediante el
concurso de la oferta y la aceptación y desde ese momento el contrato obliga a los contratantes. Sabre este
planteamiento incide la llamada «temporización» del contrato, con cuya expresión se alude fundamentalmente
bien a la concesión de un plazo de reflexión a partir de la oferta, durante el que no cabe la aceptación, bien al
establecimiento de un plazo de desistimiento (cuya duración más habitual es de 14 días), a contar desde la fecha
de celebración del contrato-o desde la entrega o recepción de los bienes sobre los que se contrata, durante el que
el consumidor o adquirente (y solo él) puede desistir del contrato libremente.

El plazo durante el que el consumidor, o más en general un contratante en cuyo beneficio se establece ese derecho
de desistimiento podría ejercitarlo, comenzó siendo de 7 días en la mayor parte de las leyes que lo establecían,
pero ha pasado a ser ahora, más generalizadamente, de 14 días (tal es, por ejemplo, el plazo genérico fijado por
el art. 71 TRLGDCU.).

En cuanto al régimen concreto, será preciso acudir a los preceptos que establecen este derecho, los cuales
habitualmente fijan las reglas a las que ha de sujetarse su ejercicio. En su defecto, se aplicarán las contenidas en
los arts. 68 a 78 TRLGDCU., cuyas líneas maestras se recogen a continuación:

1. El consumidor tiene derecho a ser informado de la existencia del derecho de desistimiento en los
términos fijados por el art. 69.1 TRLGDCU. El incumplimiento de este deber de información determina la
ampliación del plazo durante el que se puede desistir durante un año, contado de acuerdo con el art. 71.3
TRLGDCU.
2. El ejercicio del derecho de desistimiento no está sujeto a forma alguna (art. 70), y no implicara gasto
alguno para el consumidor (art. 73).
3. Ejercido el derecho de desistimiento, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1303 y 1308 del Código Civil, sin que el consumidor tenga que
reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso
conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio (art. 74). A continuación, la ley regula la
imposibilidad de devolver la prestación por parte del consumidor (art. 75), así como la devolución de las
sumas recibidas por el empresario (art. 76). Conforme al art. 79, cuando el derecho de desistimiento es
de origen contractual, el consumidor o usuario no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el
desgaste o deterioro del bien objeto del contrato debido exclusivamente a su prueba para tomar una
decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 entrega; a tal efecto, el mismo precepto prohíbe al vendedor exigir anticipo de pago o prestación de
garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un
4. El ejercicio, por el consumidor de su derecho de desistimiento, tendrá por efecto la extinción automática
y sin coste alguno para el consumidor y usuario de todo contrato complementario, excepto en aquellos
casos en que sean complementarios de contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento en
los que, sin perjuicio de su extinción automática, el consumidor y usuario deberá asumir los costes
previstos en los artículos 107.2 y 108 TRLGDCU. (art. 76 bis).

3. Relevancia jurídica de la fase precontractual: tratos preliminares,

publicidad y deberes de información.
3.1. LOS TRATOS PRELIMINARES Y LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

En nuestro Derecho, el contrato aparece a la vida jurídica en el momento de su perfección: cuando se cruzan los
consentimientos de ambos contratantes. Pero eso no quiere decir que nada de lo que ha habido antes tenga
relevancia jurídica: el caso de la oferta de contrato que acabamos de examinar es muy significativo. Lo que se trata
de estudiar ahora es si las negociaciones y actuaciones que han conducido, al final, a la celebración del contrato,
tienen o no alguna trascendencia para el Derecho. Tales negociaciones y actuaciones son conocidas como tratos
preliminares, que se podrían definir como los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de
elaborar, discutir y concertar el contrato.

La doctrina es unánime al entender, por un lado, que esos tratos preliminares no engendran ninguna vinculación
estrictamente contractual entre quienes los mantienen, ni tampoco una obligación de contratar: precisamente los
tratos se mantienen con vistas a la obtención de un compromiso satisfactorio, cuya no obtención puede
desembocar, legítimamente, en la no contratación. Sin embargo, es clara su trascendencia en orden a la formación
de la voluntad contractual y en orden a la interpretación del contrato.

Además, el interés mayor de estos tratos preliminares radica en la cuestión de si la conducta incorrecta o maliciosa
de las personas que mantienen esos tratos o conversaciones preliminares a la contratación puede dar lugar a
algún tipo de responsabilidad y, consiguientemente, a alguna suerte de reparación.

Se pueden señalar las siguientes hipótesis que dan lugar a ese tipo de responsabilidad:

1) supuestos en los que se concierta un contrato nulo, pero una de las partes era conocedora del obstáculo
que se oponía a la validez y lo había ocultado a la otra parte faltando al deber de prestar información.
2) casos en los que se ha alcanzado entre las partes un acuerdo verbal que, por imperio de la ley, de la
voluntad de las propias partes o de los usos, debe quedar documentado, cuando antes de la suscripción
del documento una de las partes desiste del contrato.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 3) cuando las negociaciones conducentes a la celebración de un contrato fueron iniciadas de mala fe, sin
propósito leal de concluir el contrato en ningún momento, sino buscando un beneficio propio o de un
tercero, al tratar de desviar a la otra parte de otras posibles negociaciones.
4) Por último, el caso de ruptura de las negociaciones iniciadas y proseguidas de buena fe, pero que no
llegan a buen término, cuando las negociaciones seguidas han generado una razonable confianza en la
conclusión del contrato, la ruptura es injustificada, y ello ha provocado un daño patrimonial a una de las
partes.

Nuestro Derecho carece de normas que regulen específicamente la responsabilidad precontractual: es preciso
recurrir, por tanto, a los mecanismos de responsabilidad predispuestos con carácter general por el CC. De entre
las dos posibilidades que se ofrecen (responsabilidad contractual u obligacional -arts. 1100 y ss. CC.- o
responsabilidad extracontractual -art. 1902 CC.-), parece más correcto acudir a esta última. El recurso al sistema
de responsabilidad contractual no resulta adecuado, puesto que lo que regula el CC son las consecuencias del
incumplimiento de una obligación preexistente, mientras que en la llamada culpa in contrahendo no hay una
previa obligación a cargo de ninguno de los implicados, ni por tanto se puede hablar de un incumplimiento que
genere el deber de indemnizar. Queda únicamente, pues, el recurso a la responsabilidad extracontractual, tal y
como resulta del art. 1902: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado”. Según esto, si por dolo o culpa (ambos deben entenderse incluidos en la
expresión “culpa o negligencia” empleada por la norma), en el curso de los tratos preliminares, uno de los
intervinientes causa un daño a la otra parte, por observar una conducta contraria a los postulados de la buena fe
(art. 7 CC), está obligado a indemnizarlo, con base en el art. 1902. El fundamento último de responsabilidad, en
todos estos casos, es la violación de un deber de conducta impuesto por la buena fe en sentido objetivo.

3.2. LA PUBLICIDAD EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

El proceso de formación del contrato, conforme a su esquema más clásico (oferta y aceptación) se ha visto
afectado por la irrupción de la publicidad comercial que ha sustituido a los tratos previos de los que se ocupa el
Derecho civil clásica, y ha alterado profundamente el proceso de formación del contrato.

Es habitual reconducir la eficacia negocial de la publicidad comercial al concepto de invitatio ad offerendum, por
lo que su relevancia en el proceso de formación del contrato sería muy limitada, y más todavía respecto al
contenido del contrato; sin embargo, en muchas ocasiones, cuando concurran los requisitos vistos más arriba
(señaladamente, si figuran en la publicidad los elementos necesarios para la celebración del contrato) puede
entenderse que estamos ante una verdadera oferta, en cuyo caso el contenido de la publicidad pasa a integrar el
contenido del contrato. Así resulta del art. 61.2 TRLGDCU., conforme al cual “el contenido de la oferta, promoción
y publicidad de las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías
ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato
recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad del contrato”.

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 3.3. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL

De acuerdo con la teoría tradicional, corresponde a cada uno de los contratantes adquirir la información precisa
sobre las prestaciones objeto del contrato y el alcance tanto de su compromiso como del de su contraparte.
Existen unos limitados deberes de información precontractual, que se articulan en torno al régimen de los vicios
del consentimiento -régimen que pone el acento en los aspectos psicológicos del consentimiento-, o al del
saneamiento por evicción o vicios ocultos.

Este planteamiento resulta insuficiente cuando existe, como ocurre destacadamente en relación con los
consumidores, una situación de déficit de información a cargo del consumidor, que puede afectar a la formación
(cabría decir, a la calidad) de su consentimiento contractual: muchas veces el consumidor en un profano en la
materia sobre la que contrata, e ignora muchas cuestiones relativas a las características, modo de utilización,
riesgos, etc., de los productos sobre los que contrata. La superación de este déficit es demasiado costosa para el
consumidor, pero podría ser fácilmente conseguida mediante la información facilitada por el profesional. De ahí
que exista una marcada tendencia a invertir la regla tradicional, imponiendo a los profesionales un genérico deber
de información respecto al consumidor, que supla el citado déficit informativo, y garantice así la emisión de un
consentimiento suficientemente ilustrado, apto para fundamentar una decisión razonable.

La legislación española contempla ahora el deber de información (formulado en ocasiones como derecho del
consumidor), en normas de rango y alcance bien distinto. Debe ser destacado, como más general, art. 51 CE, que
se refiere genéricamente al deber de los poderes públicos de promover la información de los consumidores.
Tienen también carácter general el art. 8.d) TRLGDCU., así como los arts. 17 y 18 TRLGDCU. (que se corresponden
solo parcialmente con los derogados arts. 13 a 17 LGDCU.) y el art. 60 del mismo texto refundido, que regula con
carácter general la información previa al contrato: “antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un
contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que
resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales
del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas”.

El objeto central de estos deberes precontractuales de información lo integran aquellos datos que pueden ser
decisivos para la formación de la voluntad contractual: por ejemplo, datos personales o comerciales de ambos
contratantes, datos sobre la prestación y la contraprestación (características, utilidad, datos jurídicos relevantes -
sobre todo en relación con inmuebles-, modo de utilización y riesgos derivados de su uso, precio total, incluyendo
cualesquiera costes adicionales, forma o formas de pago, etc.), cuestiones relacionadas con el régimen jurídico al
que queda sometido el contrato ( información sobre los derechos del consumidor -incluyendo, especialmente, la
eventual existencia de un derecho de desistimiento-, garantías ofrecidas, régimen de las modificaciones
unilaterales del contrato por parte del profesional, medios de reclamación o indemnización), etc.

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 En este sentido, el art. 60.2 TRLGDCU establece como contenido de la obligación general de información
precontractual que incumbe al empresario, además de lo relativo a los bienes y a las características y condiciones
del contrato, lo relativo a la identificación del empresario, al precio final completo, a la fecha de entrega y duración
del contrato, a las garantías y al derecho de desistimiento, entre otros aspectos.

La ausencia de tal información precontractual puede ser considerada, genéricamente, contraria a la buena fe, y
puede también afectar al consentimiento emitido por el consumidor, que puede llegar a ser considerado anulable
por error, sobre todo en el caso de productos financieros complejos.

Además, el incumplimiento de las obligaciones de información precontractual establecidas legalmente para casos
concretos tiene las consecuencias fijadas específicamente por la ley que las establece, sin perjuicio de que pueda
llegar a afectar al consentimiento contractual del consumidor, provocando su anulabilidad por error, en los
términos ya indicados.

4. Precontrato y contrato de opción.

4.1. EL PRECONTRATO

Entre los mecanismos de formación del contrato, destacan los casos en los que el contrato definitivo es preparado
mediante la celebración previa de otro contrato anterior, de carácter preparatorio. Dicho contrato preparatorio,
en torno al cual casi todo es discutido, es conocido entre nosotros, en expresión procedente del Derecho alemán,
como precontrato.

A. Configuración jurídica del precontrato

Ha sido cuestión muy debatida cuál es la configuración jurídica más adecuada del precontrato. Resumidamente,
son tres las posturas principales mantenidas en torno a su naturaleza, contenido y eficacia:

1. La llamada teoría tradicional, para la que el precontrato es, y tiene la eficacia peculiar de un pactum de
contrahendo. Lo que las partes harían, en este caso, es obligarse a contratar de nuevo en el futuro, pero
pactando ya desde el momento inicial el contenido fundamental del contrato futuro («obligarse a
obligarse», ha dicho gráficamente el TS) serian precisas, entonces, nuevas declaraciones de voluntad
contractuales para dar nacimiento a dicho contrato futuro.
2. Para otros autores, sin embargo, el precontrato se identifica con el contrato definitivo, al menos cuando
reúne todos los elementos, requisitos y circunstancias relativos al mismo. Entonces el precontrato es ese
mismo contrato definitivo, de modo que, por ejemplo, el precontrato de compraventa (promesa de
venta) es en realidad un compraventa perfecta, con su eficacia característica, pero cuya ejecución queda
diferida a un momento ulterior.
3. La tesis mayoritaria actualmente en la doctrina fue formulada, con su habitual brillantez, por DE CASTRO.
Conforme a ella, la promesa de contrato es sólo una etapa preparatoria de un iter negocial, y como tal

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 debe ser valorada... En la relación jurídica que puede desembocar en la relación contractual definitiva,
hay que distinguir dos momentos:
a) Promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se crea la facultad de
exigirlo, que funciona con cierta independencia, en cuanto tiene su propia causa.
b) La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del contrato que fuera
proyectado…
De este modo se consideraría promesa de contrato al convenio por el que las partes crean en favor de
una de ellas (onerosa o gratuitamente), o de cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata
(ex nunc) de un contrato por ellas proyectado.

A la discusión teórica se sumaron, desde época temprana, consideraciones derivadas de la abundante utilización
de la promesa de contrato en la práctica jurídica, de las distintas finalidades prácticas de los contratantes al recurrir
a este mecanismo, y de los diferentes modos de configurar los propios contratantes la eficacia de cada precontrato
en particular. Ello ha provocado una cada vez más acentuada superación de la idea de una categoría jurídica
unitaria, con un contenido y eficacia homogéneos y predeterminados, buscando unos planteamientos mas
cercanos a esa práctica jurídica plural, y a la intención de los contratantes.

A partir de aquí, y de la observación de que no todos los precontratos responden a un mismo propósito y voluntad
de las partes, se concluye que para determinar cuál debe ser su configuración y eficacia jurídica habrá que atender
fundamentalmente a esa intención de las partes, al acuerdo de voluntades y a su plasmación objetiva, y a las
circunstancias concurrentes en el caso concreto.

B. Régimen jurídico

Según acaba de exponerse, el precontrato se presenta como una figura plural, de contenido, alcance y eficacia
heterogéneos, en estrecha dependencia del intento de los (pre)contratantes, a cuya voluntad habrá que atender,
caso a caso, para determinar el régimen jurídico de cada concreto precontrato.

En cualquier caso, los elementos y el contenido del contrato definitivo deben estar ya prefijados en el precontrato,
o ser determinables sin necesidad de nuevo acuerdo entre los contratantes.

Es cuestión debatida la del régimen del precontrato, en lo que se refiere, básicamente, a los requisitos de
capacidad, forma: ¿debe reunir los propios del contrato definitivo, o basta con que reúna los genéricos de cualquier
contrato?

Si el precontrato se configura como una fase del iter contractual, en el sentido defendido por DE CASTRO, habría
que entender que deben concurrir en él los requisitos del contrato definitivo. En cambio, si se ve en el precontrato
un pactum de contrahendo, como hace la doctrina tradicional, tales requisitos del contrato definitivo no serían
exigibles hasta que éste se celebrara -momento en el que sí habrían de concurrir-, bastando para el precontrato
con los requisitos genéricos de cualquier contrato.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 En cuanto a las clases de precontrato, se habla de precontrato unilateral cuando la obligación de contratar (teoría
tradicional) o la facultad de pedir el cumplimiento del contrato proyectado (teoría de DE CASTRO), establecida en
él, nace únicamente a cargo de uno de los intervinientes, y bilateral cuando nace a cargo de ambos.

Por último, respecto a la eficacia del precontrato, dependerá también, primariamente, de lo que hayan pretendido
las partes. Así, si estamos ante un pactum de contrahendo, uno o ambos precontratantes se obligan a contratar
en el futuro; la negativa a hacerlo podrá ser suplida por el juez, en los términos del art. 708 LEC, salvo que los
precontratantes hayan configurado sus respectivos consentimientos ulteriores como infungibles, en cuyo caso
procederá bien la indemnización de daños y perjuicios, bien la imposición de una multa mensual en los términos
del art. 709 LEC. Si se ve en el precontrato una fase del iter contractual, bastará con que uno de los contratantes
ejercite la facultad de pedir el cumplimiento del contrato proyectado para que éste sea exigible.

Si se ha fijado un plazo para el otorgamiento del contrato definitivo, o su puesta en funcionamiento, el transcurso
del plazo sin que se haga tal cosa hace desaparecer ese derecho.

Si no se ha fijado dicho término, la acción derivada del precontrato prescribirá en el plazo general de las acciones
personales (5 años: art. 1.964 CC)

4.2. EL CONTRATO DE OPCIÓN

Por virtud del llamado contrato de opción una de las partes, concedente de la opción, atribuye a la otra,
beneficiaria de la opción, un derecho que permite a esta última decidir, dentro determinado contratos. En relación
con el contrato de opción cabe plantearse ahora tres cuestiones:

1. La relación entre la opción y el precontrato

2. El carácter unilateral o bilateral -en sus diversos posibles significados- del título constitutivo de la opción.
3. El régimen jurídico al que está sometida.

La doctrina ha discutido si el contrato de opción es una especie dentro del género precontrato, o si por el contrario
debe considerarse como una figura autónoma. A mi modo de ver, resulta preferible la primera de dichas dos
posturas. Desde el punto de vista conceptual, parece clara la identidad de función y de funcionamiento entre el
contrato de opción, y la promesa de contrato, al menos en alguna de sus manifestaciones: tanto aquél como esté
conceden al beneficiario la facultad de pedir el otorgamiento del contrato definitivo.

De acuerdo con ello, parece razonable entender que la opción se sitúa conceptualmente dentro del género
precontrato. Ahora bien, no cualquier promesa de contrato generaría un derecho de opción, en sentido estricto,
sino únicamente aquéllas que tuvieran carácter unilateral (precontratos unilaterales); es decir, las que dan vida a
una obligación de contratar únicamente a cargo del promitente (y no a cargo de ambos contratantes).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El régimen jurídico al que queda sometido el contrato de opción es el propio de precontrato precontrato, con
algunas peculiaridades, derivadas de su carácter unilateral, o de los efectos que produce, sobre todo cuando se
trata de una opción de compra.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 LECCIÓN 12. CONTENIDO Y EFICACIA DEL CONTRATO
1. El contenido del contrato
1.1. LA REGLAMENTACIÓN CONTRACTUAL COMO CONTENIDO DEL CONTRATO.

Puede decirse que el contenido del contrato está formado por el conjunto de reglas de conducta que establecen
lo que los contratantes deben hacer (obligaciones, deberes) y pueden exigir (derechos, facultades).

Las fuentes de la reglamentación contractual están establecidas en los arts. 1.258 y 1.255 CC. De acuerdo con el
primero, los contratos “obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a La ley»; por su parte, el segundo
dispone que -los contratantes pueden establecer Los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contratos a leyes, a la moral, ni al orden público.” De ambos cabe inducir la existencia de una
multiplicidad de fuentes de la reglamentación contractual (voluntad, ley, usos y buena fe), así como la existencia
de un cierto orden jerárquico entre dichas fuentes. La construcción objetiva del conjunto de la reglamentación
contractual, a partir de cada una de estas fuentes, es la llamada integración del contrato.

El orden de fuentes en la reglamentación contractual no es por completo claro. De los arts. citados resulta,
aparentemente, una primacía global de la voluntad (art. 1258: «obligan, no solo al cumplimiento de lo
expresamente pactado... »: por tanto, obligan primeramente al cumplimiento de lo expresamente pactado), con
los límites establecidos por el art. 1255 CC.; de estos límites tiene especial relevancia el límite legal, del cual (y del
art. 6.3 CC.) se deduce que las leyes imperativas ocupan, a su vez, un lugar preferente respecto a las reglas
procedentes de la voluntad de los contratantes. De estos datos resulta el siguiente orden de prelación de las
fuentes de la reglamentación contractual:

1) las leyes imperativas referidas a ese contrato;

2) la voluntad de los contratantes;
3) las leyes dispositivas, los usos y la buena fe (sin que esté muy claro, en este último escalón, cuál es el
orden de prelación entre sus diversas fuentes).

1.2. LA VOLUNTAD DE LOS CONTRATANTES COMO FUENTE DE LA REGLAMENTACIÓN

CONTRACTUAL: EL ART. 1.255 CC, Y EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA .

La fuente primaria de la reglamentación contractual es la voluntad de los contratantes, que se obligan a cumplir,
en primer lugar, lo expresamente pactado (art. 1258 CC.). A estos efectos, el CC. les reconoce una amplia libertad
de pactar lo que tengan por conveniente, sin más límites que los derivados de la ley, la moral y el orden público
(art. 1255 CC.): este último precepto consagra en nuestro Derecho el principio de autonomía privada.

A. La autonomía privada: caracterización general

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 La autonomía privada es el poder que el Derecho reconoce a cada persona de regular con eficacia jurídica la
esfera de sus intereses y relaciones, en la forma que estime mas conveniente.

La autonomía privada supone el reconocimiento de un espacio jurídico de libertad (y responsabilidad) personal.

Su fundamento positivo se encuentra en los arts. 1 (la libertad como valor superior del Ordenamiento jurídico
español) y 10 (principio de libre desarrollo de la personalidad) de la Constitución; y desde el punto de vista civil,
en el citado art. 1255 CC.

El principio de autonomía privada comprende no sólo el reconocimiento jurídico de la libertad del ser humano,
sino también la correspondiente afirmación de la responsabilidad por el ejercicio de esa libertad.

La autonomía privada es uno de los valores cardinales de nuestro Ordenamiento, amparado constitucionalmente
(arts. 1 y 10 CE), y reconocido en el art. 1255 CC., pero también en otros muchos preceptos. Tiene, por tanto, el
carácter de principio general del Derecho, en su doble función de principio informador del ordenamiento, y
principio técnico inducible del mismo. Esto quiere decir, a su vez:

 Que las normas han de ser interpretadas en el sentido que más favorezcan a la autonomía de la voluntad
(interpretación restrictiva de las normas que la limiten, y extensiva de las que la reconozcan)
 Que ha de acudirse a la autonomía privada (es decir, a lo que resulte de la voluntad de los particulares) en
defecto de ley imperativa, pero antes de ley dispositiva.
 La autonomía privada se manifiesta, fundamentalmente, en las siguientes posibilidades de actuación del
individuo:
1º. La libertad (y consiguiente poder) de constituir relaciones jurídicas, modificarlas o extinguirlas: lo
cual, genéricamente, comprende la libertad de contratar o no, la de elegir uno u otro tipo
contractual, y la de elegir la persona con la que se contrata.
2º. La libertad (y poder consiguiente) de reglamentar el contenido de las relaciones jurídicas así creadas,
de acuerdo con el otro contratante.
3º. Y, como combinación de las dos anteriores, la libertad (y, por tanto, el poder) de crear y determinar
el contenido de relaciones jurídicas atípicas, es decir, no contempladas expresamente por el
ordenamiento. Así, cabe o bien crear un contrato atípico, que no se corresponde con ninguno de los
regulados por el CC. o leyes complementarias; o dar un contenido atípico a un contrato típico: ambas
cosas están admitidas en nuestro Derecho, con los únicos límites generales que veremos
inmediatamente.
B. Límites de la autonomía privada.

De acuerdo con el art. 1.255 CC., “los contratantes pueden establecer los Pactos cláusulas y condiciones que
tengan por conveniente (afirmación del principio de autonomía de la voluntad, en materia contractual y, por
extensión, obligacional) siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público (determinación

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 de los límites institucionales de la autonomía privada)”. De esta manera se intenta establecer unos límites
institucionales que eviten los abusos a que podría conducir la atribución de un poder ilimitado a la voluntad de los
particulares.

1. El primero de estos límites es la ley, y contempla únicamente (por hipótesis) la ley imperativa, es decir,
aquella que impone su contenido a la voluntad contraria o distinta de los particulares.
2. El segundo límite es la moral, que constituye el límite ético de la autonomía privada; equivale a las buenas
costumbres de que hablan otros preceptos (arts. 1.116 o 1.271 CC.). El de moral es un concepto jurídico
indeterminado, cuyo contenido es variable, dependiendo del grado de desarrollo cultural y social, y
también de otras circunstancias. La doctrina lo reconduce mayoritariamente a los criterios éticos o
morales socialmente dominantes.
3. El tercer límite es el orden público, entendiendo como tal “el conjunto de reglas cardinales que se deduce
del sistema de valores imprescindibles que para cada ordenamiento conforman sus reglas imperativas y
por cuyo desconocimiento se desnaturalizaría el mismo ordenamiento en su globalidad”.

Para la determinación de las materias de orden público, doctrina y jurisprudencia resaltan la utilidad del recurso
a la Constitución, en cuanto en ella se encuentran precisamente esos principios básicos informadores del
Ordenamiento español, esas reglas cardinales que recogen el sistema de valores propios de nuestro Derecho (así,
por ejemplo, el respeto a la dignidad personal, a la libertad e igualdad de las personas, al libre desarrollo de la
personalidad, el deber de respetar los derechos de los demás, etc.).

2. Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas no negociadas

individualmente, en contratos con consumidores
2.1. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: SENTIDO, NATURALEZA Y
FUENTES LEGALES

Es cada vez más habitual, sobre todo en la contratación en masa, que el contenido del contrato haya sido
redactado previamente con vistas a su utilización por uno de los contratantes —empresario o profesional— en
una pluralidad de contratos del mismo tipo que ese contratante celebre, ya sea (y principalmente) con
consumidores, ya sea con otros profesionales. En este caso, y salvo en lo que se refiere a las prestaciones
esenciales objeto del contrato, el otro contratante se limita a aceptar esas condiciones previamente establecidas.
Se habla entonces, indistintamente, de contratos de adhesión o de contratación por medio de condiciones
generales de la contratación.

Las fuentes legales del régimen jurídico a que están sometidas las condiciones generales de la contratación en
nuestro Derecho son las siguientes:

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 1. Fuentes legales que regulan con carácter general las condiciones generales de la contratación: son,
fundamentalmente, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y las
disposiciones que la desarrollan.
2. Fuentes que regulan el empleo de condiciones generales en relación con determinados sujetos
(destacadamente, los consumidores, principalmente para protegerles frente a las cláusulas abusivas incluidas
en condiciones generales: arts. 80 a 91 TRLGDCU., o para determinados contratos (especialmente, el contrato
de seguro: art. 3 LCS.).

Junto a las condiciones generales de la contratación, la LGDCU., tras la modificación introducida en ella por la
LCGC., se ocupó, más ambiciosamente (pero con una técnica muy defectuosa, en su plasmación normativa) de
establecer un régimen paralelo para las cláusulas «no negociadas individualmente» (art. 10.1. LGDCU.) en
contratos con consumidores, ya fuera para un contrato en particular, ya fuera para una pluralidad de contratos (y
entonces, como veremos, merecen el calificativo de condiciones generales de la contratación). Es en este ámbito,
como ya se ha indicado, en el que se introduce el control de las cláusulas abusivas. Actualmente, el régimen de las
cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores está contenido en los arts. 80 a 91
TRLGDCU.

2.2. RÉGIMEN LEGAL DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

A. Concepto y ámbito de aplicación.

La LCGC. se abre ofreciendo un concepto legal de condiciones generales de la contratación, del que se sirve para
delimitar su propio ámbito objetivo de aplicación: «son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría
material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos» (art. 1.1). La LCGC. se aplica a
las condiciones generales que encajan en esta definición.

Al decir también de la citada STS. 9 mayo 2013, y frente a opiniones doctrinales previas, las condiciones generales
de la contratación pueden referirse también al objeto principal del contrato (prestaciones respectivas: cosa o ser-
vicio, precio y forma de pago), de forma que quedarían igualmente sujetas a las reglas establecidas por la LCGC.

B. Incorporación de las condiciones generales a la reglamentación contractual.

El sistema de protección dispuesto en la LCGC. se centra en el estable-cimiento de unos requisitos legales, sin cuyo
cumplimiento las condiciones generales no forman parte del contrato: reglas, por tanto, de control de
incorporación. A tal efecto, la ley fija en primer lugar unos requisitos genéricos que deben cumplir las condiciones
generales para entender que han quedado incorporadas al contenido del contrato (art. 5), y después señala en
qué casos unas condiciones generales no se incorporan al contrato (art. 7): entre ambos preceptos hay
coincidencias notables (por no decir reiteraciones), que justifican su tratamiento conjunto.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 1) Se exige en primer lugar, como regla, la aceptación del adherente (arts. 5.1 y 7.a. LCGC.), expresada
habitualmente mediante la firma del contrato, en el que debe hacerse referencia a las condiciones generales
incorporadas. En todo caso, es preciso que el adherente tenga oportunidad de conocer de manera completa
las condiciones generales al tiempo de celebración del contrato (art. 7.a. LCGC.; véase, también, la STS. 9
mayo 2013).
2) Se pide también, en, segundo lugar, que las condiciones generales sean transparentes, claras, concretas y
sencillas (art. 5.5 LCGC.; similarmente, art. TRLODCU.), de forma que no quedan incorporadas al contrato las
condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (art. 7.h. LCOC.).
3) Debe ser incluida también entre las normas relativas al control de incorporación al contrato, la recogida en
el art. 6.1 LCGC. bajo la rúbrica, equívoca en este caso, de reglas de interpretación: «cuando exista
contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para
este contrato, prevalecerán estas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más
beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares».
4) La LCGC no incluye regulación alguna de las llamadas clausulas sorprendentes, es decir, aquellas que sean
tan insólitas que el adherente no hubiera podido contra razonablemente con su existencia. Tales cláusulas
contradicen las expectativas legítimas y razonables del adherente, y por ello hay que entender que no
quedan cubiertas por su aceptación, lo que justifica su exclusión de la reglamentación contractual.

C. Consecuencias contractuales de la contravención de las reglas legales

La LCGC. establece dos consecuencias aparentemente distintas para el caso de que las condiciones generales
contravengan las reglas legales que les son aplicables: la no incorporación al contrato, en caso de incumplimiento
de los requisitos de inclusión (arts. 5 y 7 LCGC.), y la nulidad de la condición general de que se trate, cuando
contradiga lo dispuesto en la LCGC., o cualquier otra norma imperativa o prohibitiva —régimen al que quedan
sometidas, en especial, las cláusulas abusivas en contratos con consumidores— (art. 8 LCGC.). La sanción de no
incorporación se extendería también tanto a las cláusulas sorprendentes, como a las condiciones generales que
contradigan una particular, siempre que aquéllas no sean más beneficiosas para el adherente. La diferencia entre
no incorporación y nulidad de la condición general afectada queda difuminada, sin embargo, al quedar sometidas
ambas posibilidades al mismo régimen legal, contenido fundamentalmente en los arts. 9 y 10 LCGC.

Conforme al art. 9.1 LCGC., «la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas
de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de
la nulidad contractual». Se limita, por tanto, la legitimación activa al adherente: el predisponente no podría
invocar la no incorporación o la nulidad de las cláusulas contrarias a la ley.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 ¿Qué ocurre con el contrato celebrado con condiciones generales, cuan-do se ha declarado la no incorporación o
la nulidad de alguna de tales condiciones? La no incorporación o la nulidad de cláusulas contenidas en condiciones
generales no afecta, como regla, a la validez y eficacia del contrato (art. 10.1 LCGC.), con dos excepciones:

1) que la nulidad o no incorporación afecte a alguno de los elementos esenciales del contrato, en cuyo caso
será nulo el contrato en sí (art. 9.2 LCGC.);
2) que el contrato no pueda subsistir sin las cláusulas nulas o no incorporadas, en cuyo caso el contrato será
ineficaz (art. 10.1 LCGC.).

2.3. RÉGIMEN LEGAL DE LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE EN

CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
A. Concepto y caracterización. Régimen genérico y reglas de control de inclusión

Junto al régimen legal aplicable a las condiciones generales de la contratación, la LCGC. modificó la LGDCU, a fin
de establecer un régimen de protección específico, y más intenso, cuando el adherente es consumidor. Este
régimen de protección se encuentra ahora regulado en los arts. 80 a 91 TRLGDCU. Sin embargo, este régimen no
gira en tomo al concepto legal de condición general explicado más arriba (art. 1.1 LCGC.), sino que reposa en la
idea, más amplia, de cláusulas no negociadas individualmente (art. 82.1 TRLGDCU.), es decir, predispuestas e
impuestas. La diferencia entre uno y otro planteamiento legal reside en que las condiciones generales de la
contratación son cláusulas predispuestas destinadas a regir en una pluralidad de contratos: es decir, son un tipo
concreto (el más abundante) de cláusulas no negociadas individualmente. Son, pues, requisitos comunes a las
condiciones generales y a las cláusulas no negociadas individualmente, la contractualidad, la predisposición y la
imposición; a estos tres, como ya hemos visto, se añade un cuarto, que sirve para caracterizar las condiciones
generales: que las cláusulas predispuestas estén destinadas a ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

De este modo:

a) Por un lado, el régimen de la LCGC. es más amplio que el del TRLGDCU., puesto que se aplica no solo a los
contratos con consumidores, sino también a los celebrados entre profesionales, mientras que el del
TRLGDCU. se aplica únicamente cuando el adherente es consumidor;
b) Pero, por otro lado, el régimen de la LCGC. es más limitado que el del TRLGDCU., puesto que sólo afecta a
las cláusulas no negociadas individualmente destinadas a regir en una pluralidad de contratos, mientras que
el del TRLGDCU. incluye, además de esos, los contratos particulares que hayan sido redactados, en todo o
en parte, por uno solo de los contratantes (es decir, cuyas cláusulas no han sido negociadas individualmente).

El TRLGDCU. establece, como se ha dicho, un régimen específico regulador de las cláusulas no negociadas
individualmente en contratos con consumidores, que se caracteriza por añadir a las reglas sobre control de
inclusión (art. 80.1.a TRLGDCU.) y a las relativas a la interpretación (art. 80.2 IRLGDCU.), un conjunto relativamente

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 amplio de reglas relativas al control de contenidos, que giran en tomo al concepto de cláusulas abusivas (art. 82
TRLGDCU.).

Las reglas de control de incorporación de una cláusula no negociada individualmente en contratos celebrados
con consumidores se contienen en el art. 80.1.a TRLDGCU., que exige «concreción, claridad y sencillez en la
redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el
documento contractual».

Si los requisitos de inclusión no se cumplen, hay que distinguir:

a) si la cláusula merece el calificativo de condición general, no se incorpora al contrato, por aplicación del
art. 7 LCGC.);
b) si no merece tal calificativo, es nula de pleno Derecho (art. 6.3 CC.).

El art. 80.1.b) TRLGCDU. incluye como requisito de los contratos que utilicen cláusulas no negociadas
individualmente, la «accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento
previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido».

B. El control de contenido: las cláusulas abusivas

El control de contenido de las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores se

articula legalmente en tres niveles, de mayor a menor abstracción:

1º. Con regla general, dicho contenido habrá de responder a los principios de «buena fe y justo equilibrio
entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas
abusivas» (art. 80.1.c [Link].);
2º. A continuación, el art. 82.1. TRLGDCU. Establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente
que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en Perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»;
3º. Por último, se consideran abusivas en todo caso las cláusulas contenidas en los arts. 85 a 90 TRLGDCU. (—
art. 82.4 TRLG-DCU. —). Tales preceptos recogen el listado de cláusulas abusivas contenido antes en la
Disposición adicional primera de la LGDCU.

De acuerdo con el art. 83 TRLGDCU., en la redacción que le ha sido dada por la Ley 3/2014, “Las cláusulas abusivas
serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes,
declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo
obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”

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 3. Eficacia del contrato

3.1. LA EFICACIA DEL CONTRATO

A. Eficacia normativa del contrato: vinculación e irrevocabilidad.

La acacia primaría y fundamental del contrato es la vinculación de los contratantes. Ello quiere decir, básicamente:

1. Que los contratantes quedan obligados a cumplir el contenido del contrato; en especial, las obligaciones que
pone a su cargo. A esto se refiere el art. 1.091 CC., cuando dispone “las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.”
2. Que, como regla, ninguno de los contratantes puede desligarse del contrato por su sola voluntad
(irrevocabilidad): para ello es preciso que concurra la voluntad de los dos contratantes (mutuo disenso, que
constituye causa de extinción del contrato). Esta regla conoce algunas excepciones, permitidas o impuestas,
según los casos, por la ley: en tales casos uno de los contratantes Puede, por su sola voluntad, provocar la
extinción de un contrato válido y eficaz, ya sea cuando concurren las causas legalmente previstas, ya sea sin
necesidad de que concurra causa alguna (pero entonces, habitualmente, durante un plan limitado de
tiempo).
B. Eficacia personal del contrato: el principio de relatividad de los contratos.

De acuerdo con el art. 1257 CC., «los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus
herederos». Se establece así el llamado principio de relatividad de los contratos.

El principio sentado en el art. 1257 CC. debe ser matizado en un doble sentido: por un lado, en cuanto la ley,
excepcionalmente, puede imponer o permitir que los efectos propios del contrato (derechos y obligaciones de los
contratantes) afecten directamente a terceros; por otro lado, en cuanto un contrato válido existe y surte efectos
en la realidad jurídica, de forma que los terceros no pueden desconocer su existencia, validez y eficacia. A partir
de ahí, cabe distinguir:

a) La eficacia directa del contrato, que significa que del contrato derivan derechos y obligaciones
únicamente para los contratantes y sus herederos.
b) La extensión de la eficacia directa del contrato, cuando los efectos propios del contrato (derechos y
obligaciones) afectan directamente a terceros, lo que “es excepcional y requiere siempre la habilitación
legal para poderse llevar a efecto”.
c) La eficacia indirecta del contrato, manifestada a través de su oponibilidad, que significa que los terceros
no pueden desconocer la existencia y consecuencias de un contrato válido y eficaz, salvo que el
ordenamiento expresa-mente autorice el desconocimiento (en cuyo caso estamos ante un supuesto de
inoponibilidad del contrato frente a dichos terceros en particular). Es decir, que los terceros no pueden

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 actuar como si un contrato válido y eficaz del que no son parte (y que, por tanto, no les vincula), no
existiera, precisamente porque existe, y es válido y eficaz.

3.2. LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE TERCERO

Dispone el art. 1257.2 CC. que «si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá
exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla
revocada». Se recoge aquí la llamada estipulación en favor de tercero, que se produce siempre que uno de los
contratantes (promitente) se compromete frente al otro (estipulante) a realizar una prestación en favor de un
tercero (beneficiario) que no ha sido parte en el contrato.

Aunque el art. 1257.2, en su literalidad, se refiere a los contratos en los que alguna de sus estipulaciones es en
favor de un tercero (pero no las demás, que serán en favor de promitente y estipulante), nuestro Derecho admite
sin problemas la validez y eficacia del contrato acordado por el estipulante únicamente en beneficio del tercero
(típicamente, el seguro de vida).

La regulación del art. 1257.2 CC. suscita básicamente tres cuestiones muy conectadas entre sí, en relación con la
estipulación en favor de tercero: la adquisición por el beneficiario del derecho estipulado a su favor (a), el papel
de la aceptación del beneficiario, y la revocación de la estipulación, que serán tratados conjuntamente (b).

a) Frente a lo que aparentemente resulta de la dicción literal del art. 1257.2 CC, parece razonable entender
que no es precisa la aceptación del beneficiario para que adquiera el derecho o derechos estipulados en
su favor, de manera que el beneficiario puede reclamar directamente del promitente la prestación
estipulada en su favor; también el estipulante podría reclamar del promitente la ejecución de la prestación
en favor del beneficiario.
La aceptación es una declaración unilateral de voluntad del tercero, que no se integra ni forma parte del
contrato: mediante la aceptación el tercero no pasa a ser uno de los contratantes.
b) La aceptación del beneficiario tiene su campo propio de actuación en relación con la revocación de la
estipulación por el estipulante: la facultad revocatoria que implícitamente reconoce al estipulante el art.
1257.2 cesa a partir del momento en que el promitente conoce la aceptación del beneficiario.

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 LECCIÓN 13. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS
CONTRATOS.
1. Interpretación, calificación e integración del contrato

Durante la ejecución de un contrato pueden suscitarse discrepancias entre las partes acerca de su contenido y, en
particular, sobre el alcance exacto de sus respectivos derechos y obligaciones. Con el fin de resolver los conflictos
planteados en torno a la determinación del contenido del contrato es preciso realizar un conjunto de tareas de
distinta naturaleza, pero íntimamente relacionadas entre sí:

a) En primer lugar, interpretar la voluntad de las partes, es decir, averiguar el propósito, la intención que
animó a quienes celebraron el contrato, precisar qué es realmente quisieron al obligarse
contractualmente.
b) En segundo lugar, calificar ese contrato. La calificación del contrato es la operación que se dirige a
determinar el tipo contractual de que se trata, identificarlo con alguno de las categorías reguladas por el
ordenamiento o bien concluir sobre su carácter atípico. De esta forma, se identifica la reglamentación
jurídica del contrato (qué normas deben aplicársele imperativamente, o si la regulación es dispositiva y
las partes han pactado otra cosa, supletoriamente).
c) En tercer lugar, reconstruir el contrato, esto es, determinar su contenido, bien porque algunas de las
normas jurídicas que resulten aplicables sean imperativas, o porque proceda la conversión del contrato
(que supone una calificación correctora del contrato nulo), o su integración con arreglo a las leyes
dispositivas, los usos y la buena fe (art. 1.258 CC).

Estas tres actividades constituyen, en sentido amplio, la interpretación del contrato. La interpretación de un
contrato, desde esta perspectiva, comprende el conjunto de tareas que deben llevarse a cabo para resolver las
discrepancias que pueden surgir en torno al mismo. Ahora bien, en sentido estricto, se habla de interpretación del
contrato para hacer referencia, de manera exclusiva, a la primera operación descrita. Así, la interpretación del
contrato es la actividad dirigida a determinar el sentido de la voluntad de las partes. A las demás operaciones se
las considera como “conceptos afines” a la interpretación. Por lo que se refiere a la regulación de cada una de
ellas debe tenerse en cuenta lo siguiente.

El Código civil regula la interpretación de los contratos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV (arts. 1281 a 1289),
estableciendo disposiciones sobre los criterios que deben seguirse para identificar la voluntad común.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 La calificación del contrato es una valoración jurídica y, aunque carece de regulación expresa, no es exactamente
interpretación: la interpretación se dirige a averiguar la intención común de los contratantes y la calificación a
valorar en qué tipo de contrato encaja el acuerdo vinculante alcanzado.

La conversión del contrato no goza de regulación general, pero es un instrumento de la interpretación y

calificación de las declaraciones de voluntad basado en el principio de conservación del negocio. Se dirige a
mantener la eficacia del contrato que sería nulo conforme al tipo aparentemente celebrado y, según los casos, lo
reinterpreta, o lo recalifica, o lo integra, para concluir que es eficaz bajo un tipo diferente. Es lo que hace por
ejemplo, con los contratos que transmiten la propiedad con fines de garantía, que la jurisprudencia “convierte”
en un contrato de garantía real válido.

Finalmente, el Código civil regula la integración en el art. 1258, entre las disposiciones generales de los contratos,
porque la integración contribuye a definir el contenido de las obligaciones que nacen del contrato (arts. 1254 a
1260), completando el contenido de lo pactado por las partes. Por eso esta operación no puede separarse de las
demás cuando de lo que se trata, precisamente, es de resolver una controversia sobre los efectos de un contrato.

2. La interpretación de los contratos

2.1. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Puesto que el contrato es un acuerdo vinculante, de lo que se trata es de averiguar la voluntad común de los
contratantes, con independencia de que tal voluntad se encuentre en un documento, o en varios, o se manifestara
verbalmente. La voluntad se habrá expresado mediante las palabras y términos empleados por las partes en el
contrato, pero también a través de sus comportamientos.

La labor de interpretación del contrato requiere, en primer lugar, la determinación de los hechos que deben
interpretarse: qué declaraciones de voluntad emitieron las partes, qué se dijo, qué se escribió, qué conducta se
ha tenido, etc. El establecimiento de los hechos es una tarea previa a la de la interpretación que suscita, sobre
todo, problemas de prueba (arts. 281 y ss. LEC). Corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y está excluida
del recurso de casación (art. 477.1 LEC.).

La segunda tarea, propia de la interpretación, trata de averiguar el sentido de la voluntad contractual. Los arts.
1281 a 1289 CC establecen los criterios con los que debe llevarse a cabo esta labor.

2.2. NATURALEZA Y VALOR DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN

Los criterios de interpretación que contienen los arts. 1281 a 1289 CC se dirigen al juez y las partes los invocan
cuando pretenden que el cumplimiento del contrato se lleve a cabo conforme a la interpretación que consideran
correcta, según las reglas de interpretación de los contratos.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Los criterios de interpretación que establecen estos artículos no constituyen una lista cerrada. De hecho, el art.
1282 dice “principalmente” y la jurisprudencia recurre a la interpretación sistemática de los contratos celebrados
simultáneamente por las partes o a principios, como el favor debitoris. En particular, aunque ha sido discutido,
porque en la lista de criterios que mencionan estos artículos no aparece la buena fe, que sí es mencionada en
cambio en el art. 1258 CC como criterio para integrar el contrato, es admisible considerar la buena fe como criterio
para resolver las dudas interpretativas.

Las reglas sobre interpretación de los contratos que establece el Código Civil están pensadas, fundamentalmente,
para los contratos escritos y la jurisprudencia ha afirmado en alguna ocasión que los arts. 1281, 1282 son
inaplicables a los contratos verbales. Pero tanto en los contratos verbales como en los escritos el intérprete deberá
utilizar todos los recursos argumentativos que le permitan averiguar la voluntad común de las partes.

Frente a una primera opinión doctrinal y jurisprudencial contraria, en la actualidad es común la consideración de
estas reglas de interpretación como auténticas normas jurídicas y, por tanto, de carácter vinculante, lo que
permite denunciar su inaplicación o aplicación indebida como motivo de recurso de casación (art. 477.1 LEC.).
Pero al mismo tiempo hay que advertir que es excepcional que se estime un recurso de casación por infracción de
las normas de interpretación. La Sala 1° TS. ha establecido de manera reiterada que debe mantenerse la
interpretación que del contrato haya hecho el tribunal de instancia, aunque no sea la única posible, por ser “más
objetiva y desinteresada” que la “más subjetiva y parcial del recurrente”, salvo que la primera sea absurda,
arbitraria, ilógica o infrinja preceptos legales.

Se discute si las partes pueden, al amparo de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) pactar reglas de
interpretación distintas de las previstas en la ley. En la medida en que las reglas acordadas por las partes
contribuyan a determinar cuál es su intención común no parece existir inconveniente, porque estaríamos dentro
de lo previsto por el propio Código civil (para juzgar la intención de los contratantes, el art. 1282 se remite a los
actos de los propios contratantes, coetáneos y posteriores a la celebración de contrato). Lógicamente, las partes
no pueden excluir algún principio interpretativo que entronque con los límites de la autonomía privada (art. 1255),
por ejemplo, para desvirtuar las normas de protección del consumidor, que son imperativas y también juegan un
papel en materia de interpretación de los contratos.

2.3. LAS CONCRETAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

A. Interpretación subjetivo e interpretación objetiva.

La labor de interpretación está dirigida a averiguar la intención común de los contratantes, por lo que se trata de
identificar la voluntad real, «subjetiva» de los contratantes.

Pero al mismo tiempo, como solo justifica la existencia del vínculo contractual la voluntad exteriorizada, tal y como
se pueda deducir de las palabras empleadas y de los comportamientos observados, se establecen también
criterios de interpretación objetiva, que tratan de eliminar las dudas y ambigüedades que suscita el contrato al

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 margen de la voluntad interna del declarante. Desde este punto de vista, es mayoritaria la opinión de que los arts.
1281 a 1283 CC responden a un criterio subjetivo mientras que las demás reglas (arts. 1284 1289) responden a
criterios objetivos.

Frente a la opinión que sostiene la utilización concurrente o simultánea de todas las reglas la jurisprudencia
muestra su preferencia por la interpretación subjetiva, lo que parece razonable si se parte de que es principio
básico de la interpretación del contrato la averiguación de la efectiva voluntad común de las partes.

B. Presunción en favor del sentido literal.

El art 1281.I CC establece que: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los
contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”

El punto de partida de la interpretación del contrato debe ser, por tanto, su tenor literal, porque lo normal será
que los términos claros de un contrato correspondan a lo querido por los contratantes. El fundamento de la regla
es el que refleja el aforismo in claris non fit interpretatio: no se trata de excluir la interpretación de un contrato
claro, sino de impedir que ante un texto claro se susciten cuestiones litigiosas de modo artificial con el pretexto
de la interpretación. Son claros los términos de un contrato cuando no dejan duda sobra la intención de los
contratantes, pero eso significa que hay que comprobar la verdadera intención de los contratantes con todos los
criterios de interpretación. No son claros los términos de un contrato cuando, a pesar de su aparente claridad, no
reflejan la común voluntad de los contratantes.

El art. 1281.1 no excluye la interpretación del contrato aun cuando sus términos sean claros, puesto que para
establecer que el sentido literal es claro ya se necesita una actividad interpretativa. Por eso, el art. 1281.1 debe
entenderse como presunción en favor del sentido literal. En particular, la jurisprudencia más reciente atiende a la
base del negocio como elemento interpretativo con el que debe confrontarse el tenor literal del contrato. Hay que
atender, por tanto, al propósito negocial querido, al objetivo buscado por las partes, o bien como causa concreta
o eficiente del objetivo buscado, que puede verse recogido en el tenor literal del contrato y, entonces, se mantiene
la interpretación literal; por el contrario, no se puede mantener el tenor literal si es incompatible con la finalidad
negocial.

C. Medios de interpretación de la voluntad común.

a) La intención común. Conforme al art. 1.281.11: “Si las palabras parecieren contrarias a la intención
evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Es decir, si el tenor literal parece
abiertamente contrario a la intención de los contratantes, debe acudirse a criterios de interpretación
distintos de la mera literalidad del contrato.
La doctrina y la jurisprudencia señalan que la intención que debe descubrir el intérprete es la común de los
contratantes (expresamente se afirmaba así en el Proyecto 1851). Ello significa que el análisis de la
intención de las partes no puede hacerse por separado, escindiendo la intención de un contratante con

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 respecto a la del otro, aunque no se excluye la investigación del particular modo de entender la declaración
por parte de cada uno de los interesados. En este sentido, la intención común se debe deducir del
significado que cada uno de los contratantes da a la declaración del otro.
Los medios para determinar la común intención de los contratantes son los previstos en los arts. 1282 y
1283 CC.
b) El comportamiento como medio interpretativo. Según el art. 1282 C: “Para juzgar de la intención de los
contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”
El precepto responde a la idea de que el comportamiento de las partes puede ser indicativo de la voluntad
realmente existente. Como decía GARCIA GOYENA: “Nadie mejor que los mismos contrayentes pueden
manifestar su intención o verdadera voluntad, y la manifestación por hechos es más enérgica y elocuente
que la de palabra”.
Literalmente, el art. 1282 sólo menciona los actos “coetáneos y posteriores” contrato. Habida cuenta de la
utilización del adverbio “principalmente”, se admite de manera unánime que también deben tenerse en
cuenta los actos anteriores a la celebración del contrato. De hecho, suele señalarse cómo muchas veces
serán éstos los que permitan averiguar la intención real de los contratantes.
El art. 1282 manda tener en cuenta toda la conducta expresiva o significativa de las partes, desde los tratos
preliminares, hasta los actos ejecutivos, pasando por el entorno del contrato, formado por la singular
conducta de las partes. Para determinar la significación jurídica que un contrato tiene, el intérprete debe
conocer y valorar la situación jurídica en que las partes se encontraban en el momento de celebrar el
contrato (antecedentes), la manera como el contrato fue celebrado (trabajos preparatorios) y la conducta
seguida por las partes en la ejecución del contrato.
En todo caso, «los actos de los contratantes que han de servir para averiguar la voluntad verdadera han de
ser clara e inequívocamente evidenciadores de ser ésta otra distinta que la declarada».
c) Principio de la interpretación restrictiva. Cuando la literalidad del contrato comprende un objeto más
amplio que el pretendido por la intención común de los contratantes, o cuando la regla contractual prevé
en su sentido literal la aplicación de sus efectos a más supuestos de los que se deducen de la voluntad de
las partes, procede una interpretación restrictiva del contrato.
La interpretación restrictiva del contrato, para cuando la expresión del contrato sea general, aparece
recogida en el art. 1283 CC: “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán
entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se
propusieron contratar.”
El art. 1283 establece una regla interpretativa, dirigida a determinar el sentido que debe asignarse a las
declaraciones de voluntad. No excluye, por tanto, que una vez calificado el contrato deba integrarse con
arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 En cambio, el Código no se ocupa expresamente de la interpretación extensiva, es decir, de la que otorga
al contrato un significado más amplio que el que se desprende de su tenor literal. Parece posible, sin
embargo, la interpretación extensiva del contrato cuando resulte claro que la fórmula empleada por los
contratantes dice menos de lo que realmente querían expresar, conforme a los arts. 1281 y 1282 CC. No
se opone a ello el tenor del art. 1283 CC, porque lo que impide este precepto es la aplicación analógica del
contrato, su aplicación a supuestos no contemplados por las partes. Pero estamos entonces ante un
supuesto de integración y no de interpretación.

D. Otras reglas de interpretación

a) El principio de conservación del contrato: el art. 1284. Establece el art. 1284: “Si alguna cláusula de los
contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse el más adecuado para que produzca efecto”.
A la hora de explicar este precepto la doctrina se remite a su antecedente en las reglas de POTHIER:
“Cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos se la debe más bien entender en aquél en el cual
puede tener algún efecto antes que en aquél en que dicha cláusula no pueda tener ninguno”. El supuesto
de hecho de la norma consiste en una cláusula ambigua en modo tal que permite un interpretación que la
vacía de contenido frente a otra que le hace producir efectos. Esto significa, por tanto, que el art. 1284 no
es aplicable cuando la cláusula (o el contrato) admite varias interpretaciones. En este caso, la
determinación exacta de la voluntad de las partes deberá alcanzarse con arreglo a los demás criterios
legales.
Advierte la doctrina que la regla contenida en el art. 1284 tampoco debe interpretarse en el sentido de que
deba buscarse el máximo efecto al contrato. Hasta el punto de que el propio Código civil consagra la regla
contraria para los contratos a título gratuito (art. 1289). El art. 1284, declara la Sala primera del TS., es una
norma de interpretación objetiva que intenta evitar las interpretaciones baldías e ilusorias, pero sin
imponer un determinado sentido.
El art. 1284, y el principio de conservación del contrato que lo inspira, no salva la ineficacia de las cláusulas
que adolezcan de algún vicio o defecto o que, interpretadas con arreglo a los demás criterios de
interpretación, sean nulas.
b) La interpretación sistemática: el art. 1285. Establece el art. 1285: “Las cláusulas de los contratos deberán
interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.”
El mismo criterio debe seguirse cuando se trata de contratos atípicos que engloban relaciones jurídicas
complejas, en donde es preciso interpretar conjuntamente, como una unidad, los diferentes contratos
concertados entre las partes.
c) La interpretación finalista: el art. 1286. Conforme al art. 1286 CC: “Las palabras que puedan tener distintas
acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.”

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Esto significa, en primer lugar, que cuando una palabra (o una frase, o una cláusula) tenga distintos
significados debe escogerse el que resulte más adecuado a la finalidad perseguida por el contrato.
Pero, además, según la doctrina, «la naturaleza» del contrato alude al tipo genérico al que el contrato
pertenece, es decir, a la función económica social del contrato, mientras que el objeto del contrato» hace
referencia a la concreta razón de ser del contrato, al intento práctico concreto propuesto por las partes.
d) La interpretación conforme a los usos: el art. 1287. Según este precepto: “El uso o la costumbre del país
se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de
cláusulas que de ordinario suelen establecerse”. La primera parte del art. 1287 contiene una regla de
interpretación, mientras que la segunda se refiere a la integración del contrato.
Por lo que interesa ahora, la primera parte del precepto atribuye a los usos del tráfico o usos de los
negocios, es decir, al modo común o usual de comportarse o de entender las palabras una función
interpretativa. Por ejemplo, si se emplean expresiones relativas a medidas, peso, valor, superficie o
distancia, habrá que entenderlas en su sentido usual.
La aplicación de los usos en función interpretativa presupone que las partes conocen el sentido del uso, la
forma en que habitualmente se entiende la palabra o la cláusula que se está interpretando, de modo que
su utilización habrá de quedar excluida probando que alguna de las partes no lo conocía.
e) La interpretación contra stipulatorem: el art. 1288. Establece el art. 1288: “La interpretación de las
cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”
Doctrina y jurisprudencia consideran que se trata de una aplicación concreta del principio de la buena fe
en la interpretación negocial. El fundamento último del art. 1288, que recoge un principio procedente de
la tradición romana, que se mantiene en el Derecho común, es el deber de hablar claro, con el fin de no
lesionar la confianza de la contraparte.
La regla de la interpretatio contra stipulatorem presupone:
a. Oscuridad de la cláusula, es decir, que sea de difícil comprensión o sentido equívoco. La regla no es
aplicable, por tanto, cuando la cláusula es clara y de fácil comprensión.
La jurisprudencia ha considerado cláusulas dudosas las que admiten varios sentidos: por ejemplo, la
STS. 22 febrero 1989, en relación con un contrato de seguro que cubría el riesgo de muerte en
accidente de circulación, pero excluía en una cláusula la cobertura si la muerte sobrevenía en
accidentes ocasionados por el uso de motocicletas o ciclomotores y por la conducción de vehículos
de motor si el asegurado no está en posesión de la autorización administrativa correspondiente. En
el caso concreto, el asegurado murió conduciendo una motocicleta. Puesto que las motocicletas
también son vehículos de motor, la cláusula admitía dos sentidos: excluir los accidentes ocasionados
por motocicletas y, además, los ocasionados por la conducción de cualquier vehículo sin permiso o
entender que, respecto de la primera parte, la regla era reiterativa, y sólo se excluía la conducción
sin permiso de cualquier vehículo, incluidas las motocicletas.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Es oscura la cláusula que contiene una deficiente información que impide al prestatario saber con
certeza las condiciones en que obtiene el crédito: en un contrato de préstamo bancario se consigna
el interés nominal y la cuota a pagar, pero no se aclara la forma de llegar a ella ni el sistema
empleado.
b. Que la oscuridad de la cláusula cuyo sentido se cuestiona haya sido ocasionada por una de las partes.
Así sucederá cuando una de las partes la haya redactado unilateralmente, pero también cuando la
haya inspirado o condicionado, aunque no la redacte.
No se requiere que sea intencional, consciente o buscada de propósito. Cuando la redacción oscura
haya sido hecha con propósito doloso, las normas sobre dolo se superponen al art. 1288. Cuando la
cláusula sea oscura, la interpretación, establece el art. 1288, “no deberá favorecer a la parte que
hubiese ocasionado la oscuridad”. En realidad, el precepto no impone una interpretación favorable
a la contraparte, ni tampoco que haya de perjudicar a la parte que provocó la oscuridad. Pero en la
jurisprudencia es frecuente la afirmación de que debe optarse por la interpretación más favorable a
quien no es el causante de la oscuridad. Seguramente, la explicación debe encontrarse en el hecho
de que, generalmente, las cláusulas oscuras suelen admitir dos interpretaciones: una que favorece
al estipulante y otra que favorece a su contraparte; STS de 12 abril 2013: redacción confusa y
contradictoria de cláusula contractual
por la concedente de la opción, al señalar un plazo de ejercicio y a la vez imponer una comunicación
de tres meses de antelación de que se va a ejercer.
La regla de la interpretatio contra stipulatorem ha sido aplicada por la jurisprudencia, sobre todo, en
el ámbito de los contratos de adhesión y contratos con condiciones generales. En la actualidad, como
veremos a continuación, la regulación de las condiciones generales contiene normas propias en
materia de interpretación.
f) La cláusula de cierre: el art. 1289. El art. 1289 CC establece, finalmente, unas reglas de interpretación para
“cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos
precedentes”. Se trata, por tanto, de una regla de cierre de aplicación subsidiaria que no es aplicable
cuando puede averiguarse la intención común de las partes por aplicación de otros criterios de
interpretación.
El precepto establece distinto criterio atendiendo a si las dudas recaen “sobre circunstancias accidentales
del contrato” (art. 1.289. I) o “sobre el objeto principal del contrato” (art. [Link]). La doctrina suele explicar
que el objeto del contrato debe entenderse en el sentido del fin del contrato, es decir, la causa en sentido
objetivo. Circunstancias accidentales serian, entonces, las que no afecten a la consecución de ese fin.
Si las dudas recaen sobre el objeto principal del contrato, “de suerte que no pueda venirse en conocimiento
de cuál fue la intención o voluntad de los contrates, el contrato será nulo”.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Si las dudas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuera gratuito, se resolverán en
favor de la menor transmisión de derechos e intereses. La regla se considera una manifestación del
principio favor debitoris y refleja un recelo ante las atribuciones sin contraprestación.
Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses, es decir,
en favor de la mayor conmutatividad o equilibrio de las prestaciones.

2.4. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS CON CONDICIONES GENERALES

Entre los distintos tipos de control que el legislador prevé para los contratos con condiciones generales, es
tradicional el establecimiento de reglas de interpretación. De alguna manera, se recoge en estas normas la
aplicación que de las reglas generales habían venido haciendo la doctrina y la jurisprudencia en el ámbito de las
condiciones generales y de la protección del consumidor. En la actualidad, deben tenerse presente el art. 80.2
TRLGDCU., así como el art. 6° de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

El art. 80.2 TRLGDCU, establece que: “Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido
de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor”. Es preciso que la cláusula no haya
sido negociada individualmente (art. 80.1 TRLGDCU.). El intérprete deberá escoger, entre los distintos sentidos
que admita una cláusula el que resulte más favorable para el consumidor.

El art. 6° de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación establece que: “1. Cuando
exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para
ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas
para el adherente que las condiciones particulares. 2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales
oscuras se resolverán a favor del adherente. 3. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en lo no previsto en
el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código civil sobre la interpretación de los contratos”

A las condiciones generales tal y como son definidas en la propia ley (cláusulas predispuestas, art. 1) se les aplican,
según el apartado 3 del art. 6, las reglas generales en materia de interpretación, con la excepción de las reglas
específicas previstas en los dos primeros apartados del art. 6.

El primer apartado recoge la llamada “regla de la prevalencia” de los acuerdos individuales sobre las condiciones
generales en caso de contradicción entre ambos. Las condiciones particulares son las que realmente revelan la
intención de las partes, excluyendo lo consignado en las condiciones generales. Esta regla se modifica si la cláusula
general es más beneficiosa. Nos encontramos ante una norma que establece cuál es el contenido del contrato, al
delimitar qué condición debe prevalecer pero que conecta con los criterios interpretativos que podían deducirse
de los artículos del Código civil: es lógico pensar que la regla especial recoge mejor la voluntad de las partes que
la regla general (art. 1281) y la interpretación de una cláusula oscura no puede beneficiar a quien causó la
oscuridad (art. 1288 CC).

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 La norma de interpretación del apartado 2 del art. 6 impone al intérprete escoger, entre los distintos sentidos
posibles, el que resulte más favorable al adherente.

Lo dispuesto en el art. 6 es aplicable a las cláusulas no negociadas con consumidores que, además, merezcan la
consideración legal de condiciones generales (art. 59.3 TRLGDCU.).

3. La calificación del contrato

La calificación del contrato consiste en determinar la clase o tipo al que corresponde (es una compraventa, o una
donación, o un arrendamiento. un contrato atípico (...). Se trata de identificar la naturaleza del contrato celebrado,
de confrontar la declaración de voluntad de las partes con un esquema o tipo negocial o, por el contrario, de
determinar si es atípico precisamente porque la declaración de voluntad contractual no se puede insertar en
ninguno de los tipos predispuestos por el ordenamiento.

La calificación del contrato es una operación jurídica, puesto que debe realizarse mediante la interpretación de
las normas jurídicas. En consecuencia, es impugnable en casación la calificación del contrato efectuada por el
tribunal de instancia, por infracción, en su caso, de las normas aplicables (art. 477.1 LEC.).

Por otra parte, la jurisprudencia ha reiterado de manera uniforme que la calificación no es facultad de las partes
y, en consecuencia, no vincula al tribunal la calificación que éstas hayan podido dar al contrato. Los contratos son
lo que son, y no lo que digan las partes contratantes.

La determinación del contenido exacto de los contratos es el resultado de la interpretación, calificación e

integración. Habitualmente estas operaciones se realizan por este orden, pero no cabe duda de su interrelación

a) Como regla general, la calificación es una operación jurídica que presupone que se ha interpretado el
contrato. Sin embargo, algunas de las reglas legales de interpretación requieren previamente haber
calificado el contrato. Es lo que sucede con la interpretación teleológica o finalista del art 1286 CC que
exige tener en cuenta la “naturaleza y objeto” del contrato.
b) También como regla general, la calificación abre paso a la integración del contrato, pero no siempre es así,
y en algunas ocasiones la calificación no precede a la integración. Así sucede cuando, para eludir la
aplicación de normas imperativas aplicables a determinado tipo contractual, las partes le dan un nomen
aparente, como si quisieran celebrar un contrato distinto. Entonces al verdadero nomen del contrato, a la
calificación correcta, se llega a través de operaciones de carácter más integrativo que interpretativo.

4. La integración del contrato

4.1. LA INTEGRACIÓN
A. Sentido de la integración.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El contenido del contrato no sólo viene determinado por la voluntad de las partes, sino que, además, hay otras
fuentes de la reglamentación contractual. Se puede hablar de integración del contrato, entonces, para aludir a la
objetiva construcción del conjunto de la reglamentación contractual, introduciendo en ella reglas que no tienen
su origen en la voluntad de las partes. En este sentido, el art. 1258 CC. establece que: “Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y
a la ley.”

La integración no se dirige solo a colmar lagunas, “fallos” omitidos en la regulación contractual adoptada por las
partes. Lo que según la naturaleza del contrato sea conforme a la buena fe, al uso y la ley, se impone como
contenido del contrato por exigencia del art. 1258 CC, aunque no sea preciso completar el contrato.

La integración del contrato no se basa en la voluntad presumible de las partes, pero no puede integrarse el
contrato con un contenido que sea contrario a la voluntad de las partes, salvo que se trate de normas imperativas.

B. Las fuentes de integración

1. La buena fe. Es común la opinión de que la buena fe exigida por el art.1258 no es la subjetiva (creencia o
situación psicológica), sino la buena fe en sentido objetivo, como modelo de conducta. Dice la STS. 19 julio
2016 que la infracción del principio de buena fe contractual resulta comprensiva de todas aquellas conductas
que aun sin contar con animus nocendi o intención de perjudicar, no obstante, vulneren los deberes de
conducta diligente, no abusiva y razonable que cabe exigir a las partes con relación a la determinación y
ejecución de sus respectivas obligaciones, deberes implícitos que acompañan a todo ejercicio de una
facultad o derecho.
Para los contratos con consumidores establece el art. 65 TRLGDCU se integrarán, en beneficio del
consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de
información precontractual relevante.
2. El uso. A los usos como fuente de integración del contrato se refiere, además del art. 1258 CC., la segunda
parte del art. 1287, cuando prevé que el uso o la costumbre del país suple en los contratos «la omisión de
cláusulas que de ordinario suelen establecerse»
La idea es que la reiteración de la inclusión de ciertas cláusulas en el lugar del contrato en el sector
profesional de que se trate permite considerar que ese uso tiene una aplicación complementaria. El uso,
entendido como práctica habitual en los contratos de un determinado tipo, integra el contrato de un modo
objetivo y con independencia de la voluntad de los otorgantes del contrato. Ahora bien, las partes pueden
excluir por acuerdo contractual lo que sea usual.
Por otra parte, puesto que es la propia ley la que se remite al uso (art 1258), parece posible admitir la
aplicación preferente de éste por delante de las normas dispositivas.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 El uso ha de ser local (art. 1.258: “del país”), sin perjuicio de que se haya en una comarca o región o, incluso,
en todo el territorio nacional (los usos de determinado ámbito comercial, los usos bancarios). Se discute si
es aplicable el uso en el lugar de celebración del contrato o, en su caso, cuando no coincida con éste, por ser
accidental el lugar de celebración del contrato, el uso del lugar de la residencia habitual común de los
contratantes.
3. La ley. Lo dispuesto en las normas imperativas para cada tipo contractual será de aplicación en todo caso,
con independencia de lo que al respecto hayan previsto las partes. En cambio, lo dispuesto en las normas
dispositivas sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto otra cosa.
La «ley», a estos efectos, no debe limitarse a la ley en sentido estricto, como norma emanada de las Cortes
Generales. Puede integrarse, por tanto, como contenido del contrato, lo dispuesto en normas
reglamentarias, dictadas por la Administración, y que regulan las características y requisitos que deben
reunir las prestaciones y servicios.
Siendo la autonomía de la voluntad manifestación del principio de libertad (art. 10 CE.), podría dudarse de
que fuera posible limitarla por una norma reglamentaria. Sin embargo, puesto que no existe una reserva
genérica de ley en materia civil no se ve inconveniente para que sean aplicables, también, las normas
reglamentarias imperativas, siempre que no vayan contra lo dispuesto en una ley.

C. Aplicación jurisprudencial de la integración del contrato

El análisis de la aplicación del art. 1258 por la Sala primera del TS muestra cómo este precepto ha servido para
determinar el alcance de las prestaciones de las partes e, incluso, para establecer a su cargo deberes obligaciones
que no aparecían en el tenor literal del contrato.

Especial interés tienen aquellos supuestos en que la aplicación del art. 1258 permite imponer a las partes
obligaciones de seguridad, accesorias de la obligación principal pactada.

En algunas ocasiones, la integración del contrato con arreglo a los usos y la buena fe permite a la jurisprudencia
evitar la producción del enriquecimiento injusto al que conduciría la aplicación literal de lo previsto en el contrato.

D. El art. 61 del TRLGDCU. Integración de la oferta, promoción y en el contrato.

Conforme al art. 61: “

1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustaron a su naturaleza, características,

utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación
2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las
condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios,
aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido
y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 3. No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más
beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.”

De este precepto, se deduce lo siguiente:

a) En primer lugar, que la publicidad meramente informativa es fuente de integración del contrato celebrado
por los consumidores. Se trata de una fuente de integración del contrato («aun cuando no figuren
expresamente en el contrato celebrado») que tiene su origen en los deberes dimanantes de la buena fe. En
otros casos, por tanto, y fuera del ámbito de la protección del consumidor, se podrá llegar a la misma
conclusión por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.258 CC.
El contenido de la oferta, promoción o publicidad es irrelevante, sin embargo, si el contenido del contrato
celebrado resulta más beneficioso para consumidor.
b) En segundo lugar, que los productos y servicios tienen un contenido natural, unas “prestaciones propias”
que, igualmente serán exigibles “aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.” Puede
afirmarse que las fuentes principales para determinar cuál es en cada caso esa “prestación propia” son: la
lex artis (códigos deontológicos, tratados de la práctica…), los reglamentos (destinados a la protección del
consumidor: autorización de productos con ciertos requisitos, homologación, normalización...) y la
normalidad social (lo que es usual, regular, habitual). El contenido del contrato debe ponerse en relación
con el principio de conformidad con el contrato que, para los bienes muebles de consumo se regula en los
arts. T14 y ss. TRLGDCU. y que obliga los empresarios y profesionales a entregar a los consumidores los
productos de forma tal que:
1º. Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto que el
vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo.
2º. Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo.
3º. Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo haya puesto
en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya
admitido que el producto es apto para dicho uso.
4º. Presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y
usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso,
de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el
vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado.
El vendedor no quedará obligado por tales declaraciones públicas si demuestra que desconocía y no cabía
razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión. que dicha declaración había sido
corregida en el momento de celebración del contrato o que dicha declaración no pudo influir en la decisión
de comprar el producto (art. 116 TRLGDCU.).

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 4.2. LA AUTOINTEGRACIÓN

Algún sector de la doctrina ha defendido que antes de integrar el contrato a través de las vías previstas en el art.
1258 CC es preciso acudir a la autointegración. La autointegración o interpretación integradora consiste en
reconstruir la regla contractual y rellenar las lagunas que el contrato presente de acuerdo con lo que los mismos
contratantes hubieran pactado, conforme a su hipotética voluntad.

En realidad, los ejemplos propuestos de autointegración son reconducibles fácilmente a la integración por
aplicación de los criterios que establece el art.1258: buena fe, usos o ley. De hecho, la interpretación integradora
es una construcción de la doctrina alemana, donde no existe un precepto equivalente a nuestro art. 1258.

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 LECCIÓN 14. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO.

1. La revisión de las obligaciones contractuales por alteración sobrevenida

esencial de las circunstancias

A. Planteamiento general.

Quienes contratan lo hacen teniendo en cuenta, de forma implícita, las circunstancias generales o particulares
que concurren en el momento de la celebración del contrato, y su evolución previsible. Los contratantes
establecen un determinado equilibrio entre las prestaciones y contraprestaciones pactadas. Una alteración
posterior de dichas circunstancias puede afectar a ese equilibrio. Se trata, de determinar en qué medida ese
cambio de circunstancias puede afectar al contrato.

Agrupa los remedios que el Ordenamiento Jurídico puede ofrecer en caso de alteración esencial sobrevenida de
las circunstancias en tres categorías: remedios contractuales (las partes mismas prevén la posible alteración de
las circunstancias y toman medidas cautelares), remedios legales (el propio Estado dicta leyes de aplicación
general) y remedios judiciales (se confía a los Tribunales la facultad de fallar contra la fuerza obligatoria de las
convenciones, previo el ejercicio de la correspondiente acción por una de las partes). Nuestro Derecho dispone
de remedios de carácter judicial, en cuanto a que, a falta de un precepto legal, es la jurisprudencia del TS la que
se ha encargado de establecer los mecanismos, se trata de una aplicación muy cautelosa del rebús sic stantibus; y
en cuanto a que se reconoce al perjudicado por la alteración de las circunstancias es la de pedir revisión judicial
de la obligación.

B. La cláusula «rebus sic stantibus»: requisitos. Cambio en la orientación jurisprudencial.

Hasta fechas muy recientes, el TS ha sido extremadamente cauteloso al admitir la aplicación de la cláusula rebus
sic stautibus, y solo lo ha hecho estableciendo serias precauciones que hagan posible su empleo únicamente en
los casos más graves. La doctrina del TS sobre la cláusula rebus sic stantibus, hasta 2013 establecía que dicha
cláusula no está legalmente reconocida, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad
existe una posibilidad de ser elaborada y admitida por la jurisprudencia, es una cláusula peligrosa, su admisión
requieren como premisas fundamentales la alteración ordinaria de las circunstancias, una desproporción
exorbitante entre las pretensiones de las partes contratantes que verdaderamente derrumbe el contrato, y que
todo ello acontezca en la sobrevenida de circunstancias radicalmente imprevistas. En cuanto a sus efectos, hasta
el presente se ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole solamente los
modificativos del mismo.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Con ocasión de la crisis económica iniciada en 2008, el TS una nueva orientación a su doctrina sobre la cláusula
rebus sic stantibus sustituyendo la anterior excepcionalidad por una visión que la sitúa dentro de la normalidad
del funcionamiento del mecanismo contractual. Este cambio se apuntó en las STS. 17 y 18 enero 2013, y se
consolidó en las S. 30 junio y 15 octubre 2014.

C. Consecuencias de la alteración sobrevenida esencial de las circunstancias .

Es cuestión debatida la de cuál es el remedio más adecuado en casos de alteración sobrevenida esencial de las
circunstancias, si la resolución del contrato o la adaptación de su contenido en términos de equidad. La
jurisprudencia del TS. se inclina en favor de la modificación equitativa del contrato. Esta modificación de la
obligación en términos de equidad se dirige a restaurar, tendencialmente, el equilibrio inicial.

2. La cesión del contrato

A. Concepto.

La transmisión a un tercero (cesionario) de la entera posición contractual de los contratantes (cedente), con todos
los derechos, obligaciones, deberes y facultades que la integran.

La cesión del contrato es susceptible de una doble aproximación, como convenio dirigido a producir la cesión, y
como efecto genérico de dicho convenio causal.

B. Régimen jurídico de la cesión de contrato.

A diferencia del Fuero Nuevo de Navarra, el CC no contiene una regulación específica de la cesión de contrato. La
admite, la jurisprudencia, al amparo del art. 1255 CC Habrá que partir de la doctrina jurisprudencial para
determinar los requisitos y efectos de la cesión de contrato en nuestro Derecho.

a) Los consentimientos relevantes en la cesión de contrato.

El TS ha configurado la cesión de contrato como un convenio trilateral, con intervención del contratante cedente,
del cesionario y del cedido.

Parece también razonable pedir el consentimiento de los terceros que hubieren garantizado el cumplimiento del
contrato, en caso de no prestar dicho consentimiento, quedarán liberados por la cesión.

b) Requisitos.

Es habitual afirmar, siguiendo el modelo del CC. italiano, que la cesión de contrato solo es posible respecto a
contratos sinalagmáticos, en los que todas o alguna de las prestaciones recíprocas están todavía pendientes de
ejecución.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 c) Efectos de la cesión de contrato.

El efecto característico de la cesión de contratos es la subrogación del cesionario en la posición contractual del
cedente, de manera que le sustituye en todas las relaciones pendientes, siempre que no tengan carácter
personalísimo. El cedente queda desligado del contrato, y el cesionario subrogado en su lugar. A partir de la cesión,
el contrato sigue desarrollando sus efectos, pero ya entre el cesionario y el cedido, desapareciendo toda relevancia
del cedente, nada puede exigir, y nada está obligado a cumplir. Del mismo modo, el cedido ya no puede cumplir
frente al cedente, ni el cedente se libera cumpliendo frente al cedido: su situación a estos efectos es la de tercero,
y estaría sometida al régimen del pago al tercero, o del pago por tercero.

La cesión produce los efectos que le son propios desde que se produce, sin retrotraerlos al momento de
celebración del contrato.

En cuanto al régimen de las excepciones, tanto el cesionario corno el cedido pueden emplear, las excepciones
derivadas del contrato cedido; ni el cesionario puede prevalerse de las excepciones personales que tenía el
cedente frente al cedido, ni el cedido oponer al cesionario las excepciones personales que le incumbían frente al
cedente, salvo reserva expresa de tal posibilidad.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 LECCIÓN 15. INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS
CONTRATOS
1. Conceptos generales
1.1. INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL.

En el contrato (como en cualquier otra declaración de voluntad conformadora de un acto o negocio jurídico), el
acuerdo de las partes tiende a provocar unos determinados efectos jurídicos: surgen preceptos de autonomía
privada y nacen obligaciones para las partes.

La normal es que tales efectos los produzca el contrato realmente. En ocasiones, sin embargo, el contrato no surte
ningún efecto, o no surte todos, o los mismos efectos que corresponden a lo declarado por las partes: se dice
entonces que es -total o parcialmente- ineficaz.

Conceptualmente distinta de la mera ineficacia es la invalidez, que es la negación o situación claudicante de la

entidad misma del contrato, por defectos en sus requisitos o elementos constitutivos o ilicitud de su contenido,
en los casos previstos por el Derecho objetivo.

Como supuestos de invalidez contemplan la doctrina y la jurisprudencia, como figuras distintas -por más que,
como veremos, resulten muy debatidas sus fronteras y régimen-. la nulidad y anulabilidad.

Por su parte, los casos de ineficacia no suelen recibir una concluyente tipificación, ni en el Código, ni en la doctrina
y la jurisprudencia que lo interpreta. En último término, han de considerarse como tales todos los supuestos en
que -a iniciativa de una de las partes o por disposición legal- el contrato, siendo válido y, por tanto, en principio,
eficaz), no llega a producir ningún efecto, o deja de producir a partir de cierto momento-antes de su completa
ejecución y del transcurso del tiempo de duración del mismo- los que le sean propios, deshaciéndose el vínculo.
Partiendo de este concepto amplio de la ineficacia, puede servir para hacernos una idea general de sus diversas
hipótesis el siguiente esquema:

a) Hay ciertos casos en que la ineficacia de un contrato válido depende de la realización de ciertos hechos o
circunstancias externas establecidos por el ordenamiento, cuya producción provoca aquélla sin necesidad
de declaración judicial alguna.
b) Otras veces, en cambio, el ordenamiento previene que un contrato válido puede dejarse sin efecto por
virtud de una resolución judicial resultante del ejercicio de una acción impugnatoria que confiere a ciertas
personas a las que dicho contrato perjudica de un modo que el Derecho no ampara. A tal clase de ineficacia
pertenece la denominada rescisión.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 c) Presentan similitud con estas últimas hipótesis -bien que sin necesidad de la intervención judicial- los casos
en que el ordenamiento concede a las partes (o a una de ellas) la posibilidad de desligarse de un contrato
válido y plenamente eficaz, mediante una declaración unilateral de voluntad. Así ocurre en los contratos
sinalagmáticos, cuando una de las partes incumple su obligación (resolución por incumplimiento); pero
también, con mayor amplitud, cuando la ley autoriza a una o ambas partes el desistimiento unilateral del
contrato, bien exigiendo que se funde en una justa causa, bien admitiendo su ejercicio al libre arbitrio de los
contratantes (desistimiento ad nutum).
La facultad de desistir ad nutum se contempla con notable amplitud en la moderna legislación de protección
del consumidor, tanto con eficacia ex nunc en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes
de tracto sucesivo o continuado, cuanto, con efectos ex tunc, para ciertos contratos o formas de
contratación, durante el que ha dado en llamarse plazo de reflexión.

1.2. LA INOPONIBILIDAD

Los contratos válidos sólo producen efectos entre las partes (art. 1257 CC), pero-en concurrencia, en su caso, con
otros requisitos- pueden provocar modificaciones jurídicas (en particular, alteraciones en la titularidad de los
bienes y derechas) susceptibles de afectar al interés de terceras personas. Naturalmente, si dichos actos o
contratos fueran inválidos o ineficaces, tales modificaciones jurídicas no se habrían producido entre las partes y,
en consecuencia (nemo dat quod non habet: nadie puede dar lo que no tiene), los terceros que hubieran adquirido
algún derecho o posición jurídica sobre la base de dichas modificaciones nada habrían, en realidad, adquirido.

Pero, en ocasiones, el ordenamiento considera que tales actos o contratos válidos, y las modificaciones jurídicas
que de ellos derivan, no deben perjudicar a esos terceros: que aquéllos no son oponibles a estos. Y otras veces
hace lo mismo con la invalidez del acto o contrato, que tampoco podría hacerse valer frente al tercero que
razonablemente confió en la apariencia creada. Así pues, respecto a dichos terceros y frente al acto válido, la
inoponibilidad se presenta como una ineficacia relativa de dicho acto; y, frente al inválido o ineficaz, como una

2. La nulidad
2.1. CONCEPTO Y EFECTOS

La nulidad es la clase de invalidez que opera ipso iure o de pleno derecho y, en consecuencia, no precisa ser declara
judicialmente, ni exige la previa impugnación del acto al que afecte.

Pese a todo, puede ser conveniente -si ha surgido cierta apariencia negocial- y hasta necesaria en la práctica -así,
para obtener la restitución de las prestaciones que las partes se hubieren hecho en razón del contrato nulo,
cuando no se llevare a efecto voluntariamente-, su declaración judicial. Está legitimado para solicitarla cualquier
interesado (porque sin interés legítimo no hay nunca acción), incluso el causante de la nulidad. En cuanto su

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 concurrencia constituye lo que los procesalistas llaman un hecho impeditivo, que niega la acción que se ejercite
con fundamento en el contrato (así, la de cumplimiento), puede también ser apreciada de oficio por los Tribunales.

En todo caso, esta acción de nulidad es meramente declarativa, como lo es también la sentencia que la reconozca
(no es ella la que determina la existencia de la nulidad, sino que se limita a declararla como existente).

El contrato o acto nulo no produce efecto alguno (quod nulliom est, nullum effectum producit) y, por eso, si
eventualmente el mismo hubiese ocasionado desplazamientos patrimoniales u otra clase de consecuencias, las
mismas habrían de deshacerse, volviendo las casas a la situación que tenían, como si aquéllos nunca hubieran
existido.

La nulidad es, en todo caso, definitiva: no es posible la confirmación, convalidación o sanación de los actos o
contratos nulos; y la acción que puede ejercitarse para hacerla valer frente a quien afirme la validez no prescribe
ni caduca (como, por lo demás, corresponde a su naturaleza meramente declarativa)

2.2. SUPUESTOS

Son múltiples los casos en que el ordenamiento predica la nulidad absoluta de los contratos, o de alguna de sus
cláusulas; pero, en último término -en el sistema del Código civil-, los mismos responden a una de estas dos reglas:

1º. La del art. 1261 CC., del que resulta que “no hay contrato” cuando falta completamente alguna de sus
requisitos0 elementos esenciales: el consentimiento, el objeto la causa.
2º. La del art. 6.3 CC., según el cual “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos
de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

3. La anulabilidad
3.1. CONCEPTO Y SUPUESTOS

Se dice que un contrato es anulable cuando el ordenamiento concede a una de las partes -o,
excepcionalmente, a otro sujeto- la facultad de impugnarlo (teniéndolo aquél por nulo si prospera tal
impugnación) o de confirmarlo (teniéndolo entonces por válido para siempre y desde siempre).

Con carácter general, el art. 1300 afirma que “los contratos en que concurran los requisitos que expresa
el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que
adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley”. Este régimen está pensado por
el legislador, pues, para los casos en que el contrate tiene todos sus elementos esenciales-o sea que no
puede decirse que falte por completo el consentimiento, el objeto o la causa-, pero, no obstante, adolece
de un vicio que afecta a alguna de las pastes: incapacidad de obrar, vicios del consentimiento o

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 disposición por un cónyuge sin el consentimiento del otro cuando éste sea necesario (art. 1322 CC.). En
todo caso, la anulabilidad viene establecida para proteger a un determinado sujeto (uno de los
contratantes o, en el último de los supuestos citados, su cónyuge) y en su exclusivo interés.

3.2. LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD

Se discute en la doctrina si los contratos anulables son inicialmente válidos o no. Para algunos, son válidos mientras
no se impugnen o, más exactamente, hasta que adquiera firmeza la sentencia que acoja tal impugnación, que es
constitutiva. Para otros, en cambio, deben ser considerados originariamente inválidos e ineficaces, aunque esa
invalidez sea sanable mediante la confirmación; y la sentencia sería, entonces, declarativa

La argumentación de ambas tesis es muy sólida y por ello la controversia es muy difícil de resolver, ya que el
contrato anulable está en una situación ambigua derivada de la protección que la anulabilidad representa para
uno de los contratantes. Nos parece, sin embargo, que la nueva Ley de enjuiciamiento civil asume la primera
concepción, al entender que la acción de anulabilidad, y la sentencia que la acoja, son constitutivas.

Hay que entender, pues, que el contrato anulable es, en principio, válido y eficaz, si bien tales validez y eficacia
son claudicantes. Ambas partes quedan obligadas, aunque una de ellas -la que puede hacer valer la anulabilidad-
disponga de una acción (no de una excepción, ni mucho menos de un medio de defensa que pueda hacer valer
fuera del proceso) cuyo éxito determina la nulidad del negocio. Si ambas partes convienen extrajudicialmente en
la invalidez del contrato, dicho acuerdo tiene los efectos extintivos del mutuo disenso.

3.3. LEGITIMACIÓN ACTIVA

A tenor del art. 1.302 CC., “pueden ejercitar la acción de nulidad (en realidad, anulabilidad) de los contratos los
obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la
incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el
dolo o produjeron error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato”.

Según esto, están legitimados para ejercitar la acción de anulabilidad -como obligados «principales- quienes hayan
sido parte en el contrato (no terceras personas) y, entre ellos, sólo el contratante en quien concurra la incapacidad
o haya sufrido el vicio.

A los obligados subsidiariamente en virtud de un contrato anulable se les reconoce legitimación, «porque son
interesados en la declaración de nulidad, y el interés es la medida de la acción». Con ello alude especialmente el
art. 1.302 CC al fiador (que puede hacer valer, frente al acreedor, los vicios del consentimiento que hubiera sufrido
el deudor principal al contraer la obligación, pero no, como excepción, su incapacidad: arts. 1.853 y 1.824) y
también a los codeudores solidarios (art. 1.148 CC.); solución acaso extensible, por analogía, a otros supuestos de
garantía (mediante hipoteca, prenda, etc.) de deuda ajena.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 La legitimación de terceras personas, que no hubieran sido parte en el contrato, la admite el Código únicamente
en el caso del cónyuge cuyo consentimiento sea preciso para la que pueda el otro realizar eficazmente actos de
administración o disposición, si aquél no se hubiera prestado (arts. 1.301 y 1.322 CC; hipótesis de la que prescinde
el art. 1.302, y también los siguientes, y cuyo estudio corresponde al Derecho de familia)

3.4. PLAZO

Según el párrafo primero del art. 1301 CC., “la acción de nulidad (recuérdese: anulabilidad) sólo durará cuatro
años”. Siendo la acción constitutiva, el plazo ha de considerarse como de caducidad.

A tenor del propio art. 1.301, el plazo se cuenta:

a) “En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado”
b) “En las de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato” (o sea, desde el
cumplimiento de las obligaciones que de él nazcan).
c) “Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menares o incapacitados, desde que salieron
de la tutela”. La norma se refiere al ejercicio de la acción por los que eran incapaces o tengan restringida
su capacidad de obrar en el momento de contratar (y entonces la expresión tutela. ha de referirse al
régimen de representación o guarda al que estuvieren sujetos: tanto la tutela cuanto la patria potestad o
la curatela). Pero la acción puede también ejercitarse, durante la situación de incapacidad o protección y
desde la celebración del contrato, por los representantes legales o guardadores del sujeto protegido.
d) “Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento
del otro, cuando este consentimiento fuera necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal
o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente (el que no consintió) de dicho
acto o contrato”
Para buena parte de la doctrina, el plazo de cuatro años afecta al ejercicio de la acción, pero no a la
posibilidad de oponer la anulabilidad como excepción, que no estaría sometida a término alguno. Mas, en
realidad, dado el carácter constitutivo de la acción de anulabilidad, no puede hacerse valer ésta como
excepción, sino, siempre, a través de la pertinente reconvención, la cual, como ejercicio que es de la acción
por el que es demandado, está igualmente sujeta al indicado plazo de caducidad.

3.5. LA CONFIRMACIÓN

Los contratos (y, en general, los actos y negocios jurídicos) anulables son susceptibles de confirmación.
Atendiendo a lo dispuesto en el Código Civil, puede definirse la confirmación como una declaración unilateral de
voluntad, realizada por quien tiene legitimación para hacer valer la anulabilidad, en cuya virtud el acto o contrato
deviene inimpugnable (y, por ende, plena y definitivamente válido): como dice el art. 1309 CC., “la acción de
nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente”, a lo que añade

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 el art. 1.313 que “la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su
celebración”

La confirmación requiere la misma capacidad que el ordenamiento exija para llevar a cabo el contrato de que se
trate. En el proceso, funciona como un hecho impeditivo de la acción de anulabilidad, constituyente de una
excepción impropia: ejercitada aquélla por el legitimado, el demandado podrá oponerla; y si la confirmación fuere
ineficaz (por falta de capacidad, vicio del consentimiento u otra razón), no tendrá el actor que impugnarla
autónomamente.

Según el art. 1311 CC., “la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación
tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla
ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”. En realidad, para ambas clases de
confirmación se requiere que haya nacido la acción de anulabilidad -y, entonces, que la causa de la nulidad haya
cesado-, pues el efecto de aquélla es la extinción de ésta (art. 1309 CC.), por lo que a la misma equivale, también,
su renuncia, igualmente expresa o tácita: en particular, el transcurso del plazo de caducidad sin haberla ejercitado.

3.6. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR PÉRDIDA DOLOSA O CUPALBLE

DE LA COSA OBJETO DEL CONTRATO

Además de por la confirmación (art. 1309), “también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la
cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla” (art. 1314, párrafo
primero).

La norma se aplica sólo a la hipótesis de que del contrato nazca la obligación de entregar una cosa determinada y
presupone, primero, que la cosa se encuentra ya en poder del que podría pedir la nulidad; y, segundo, que, cuando
la misma se pierda, la acción de anulabilidad del "que pudiera ejercitarla” -que no es cualquier legitimado, sino el
sujeto protegido por aquélla (el menor o incapacitado, o el que sufrió el error, el dolo o la intimidación)-haya
nacido: que haya empezado a correr el plazo de caducidad para el ejercicio, por él (y no por otro en su nombre o
en su interés), de la misma. Como aplicación necesaria de estos presupuestos (que, en los demás casos, no
plantean especiales problemas), el Código se ve obligado a precisar que, “si la causa de la acción fuere la
incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca,
a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad” (art.
1.314, párrafo segundo).

El precepto impide que el menor o incapacitado (ya capaz), o el que sufrió el error, el dolo o la intimidación,
puedan pedir la nulidad cuando no les sea ya posible restituir la cosa in natura por serles imputable (por dolo o
culpa) su pérdida: se les priva entonces de una acción concedida en su propio y exclusivo beneficio, y que sólo
ellos pueden ejercitar. Impedida o extinguida la misma, el contrato será definitivamente válido, igual que si lo
hubieran confirmado: sufrirán la pérdida de la cosa y, en su caso, habrán de realizar la contraprestación que les

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 competa (y, si ya la hubieran realizado, no podrán pedir al otro contratante, en su caso, la restitución de lo que
éste hubiera recibido).

En las restantes hipótesis (pérdida anterior al nacimiento de la acción, en todo caso, o posterior al mismo sin
intervenir dolo o culpa por parte del “que pudiera ejercitarla”), la pérdida de la cosa no se imputa al menor o
incapacitado, o al que sufrió el error, el dolo o la intimidación, sino al que contrató con él presuponiendo su culpa.
El legitimado puede ejercitar entonces la acción de anulabilidad, que subsiste; y, en consecuencia, obtener la
restitución de lo que hubiere entregado al otro contratante, sin tener que restituir él -si el contrato fuera
sinalagmático -la prestación que hubiera percibido de aquél.

4. La rescisión
4.1. CONCEPTO

La rescisión es el remedio jurídico para la reparación de un perjuicio económico que el contrato origina
determinadas personas, cuya esencia consiste en hacer cesar su eficacia. El contrato es perfectamente válido,
pero, en razón a aquel perjuicio y siempre que no haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas
perjudicadas una acción de impugnación, llamada aquí rescisoria.

Según el art. 1294 CC., “la acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado
carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio”. Aparte el caso del fraude de
acreedores, esta subsidiariedad plantea problemas, sobre todo, en relación con las acciones de nulidad y
anulabilidad, porque, por su parte, el art. 1290 CC. establece que “los contratos válidamente celebrados pueden
rescindirse en los casos establecidos por la ley”. De este último precepto no cabe inferir, sin embargo, que, siendo
el contrato nulo o anulable, no quepa pedir la rescisión, sino -todo lo más- que la acción rescisoria habría de
plantearse como subsidiaria de las de nulidad o anulabilidad, para el caso de no estimarse éstas (acumulación
eventual). Por lo demás, en relación con la anulabilidad, el problema no se plantea cuando el legitimado para pedir
la rescisión sea un tercero ajeno al contrato (art. 1291, 3 y 4), lo cual es perfectamente compatible con el hecho
de que una de las partes del mismo pueda instar aquélla.

4.2. SUPUESTOS

Los casos de rescisión que contempla el art. 1291 CC. pueden ordenarse del modo siguiente:

Interviniendo lesión -esto es, perjuicio consistente en una determinada diferencia, en contra del protegido por la
norma, entre la prestación por él realizada y la contraprestación percibida-, son rescindibles:

a) “Los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a
quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubieren
sido objeto de aquéllos” (art. 1291.1). La cuarta parte se calcula sobre el valor de la prestación realizada

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 por el tutor en nombre y por cuenta de su pupilo, de modo que procederá la rescisión si el valor de la
contraprestación (que ha de calcularse, como aquélla, con referencia al momento de celebración del
contrato) no alcanza, como mínimo, los tres cuartos del valor de aquéllas.
b) Los contratos “celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a
que se refiere el número anterior” (art. 1291.2. Pero esta rescisión “no tendrá lugar respecto a los
contratos celebrados con autorización judicial” (art. 1296 CC.).

Por lo demás, según el art. 1293 CC., “ningún contrato se rescindirá por lesión, fuera de los casos mencionados en
los números 1º y 2º del artículo 1291” (que son aplicables, además de a los contratos, a otros actos de contenido
patrimonial).

Son igualmente rescindibles los contratos “celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro
modo cobrar lo que se les deba” (art.1291.3°). Este es el supuesto -sin duda el más relevante entre los que
contempla el art. 1.291 CC- de la acción revocatoria o pauliana.

También lo son “los contratos que se refieren a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado
sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente” (art. 1291.4°). Aquí
el protegido (el demandante) no es parte en el contrato, y la finalidad de la rescisión del negocio es que el
demandado conserve la posesión de la cosa cuya entrega reclame aquél en el pleito, a fin de poder obtenerla en
éste. Pero tal objetivo se alcanza igualmente, y de forma más sencilla, con la adopción de las medidas cautelares
que previene la Ley de enjuiciamiento civil (anotación preventiva de demanda, depósito de cosa mueble,
intervención o administración judicial de bienes productivos, etcétera: arts. 726 y 727 Lec.).

Por último, cabe también la rescisión de "cualesquiera otros (contratos) en que especialmente lo determine la ley”
(art. 1291.5)

4.3. LA ACCIÓN RESCISORIA

La rescisión sólo puede obtenerse mediante el ejercicio de una acción que, por ello-y lo mismo la sentencia que
la acoja-, es constitutiva. Únicamente están legitimados para ejercitarla, en sus respectivos casos -y dejando
aparte el de fraude de acreedores-, el pupilo, el ausente, el cónyuge del que hubiera contratado y el demandante.
Deben ser demandados, en cada una de las anteriores hipótesis, el tutor, el representante del ausente, el cónyuge
que hubiera contratado y el demandado; y, además, el cocontratante de cada uno de ellos.

Según los párrafos segundo y tercero del art. 1295 CC, no “tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del
contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, en cuyo
caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión”. O sea, que la acción rescisoria no
puede dirigirse contra terceros adquirentes de buena fe (que quedan, en todo caso, a salvo de la rescisión, pues,
aun declarada ésta, el contrato sigue siendo válido, y válidamente adquirieron), pero sí contra los de mala fe (que,

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 entonces, habrán de ser demandados junto con el causante del perjuicio y el que con él hubiera contratado,
quedando obligados a la restitución que establece el párrafo primero del mismo precepto).

A tenor del art. 1299 CC., “la acción para pedir la rescisión dura cuatro años. Para las personas sujetas a tutela y
para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea
conocido el domicilio de los segundos”.

El plazo de cuatro años es, desde luego, de caducidad como corresponde a la naturaleza constitutiva de la acción.

5. Restitución de las prestaciones

5.1. CONSECUENCIAS DE LA INVÁLIDEZ DE LOS CONTRATOS: LA RESTITUCIÓN DE LAS
PRESTACIONES

Los contratos inválidos (nulos o anulables, en este último caso una vez ejercitada con éxito la acción de
anulabilidad) no producen ningún efecto: quod nullum est nullum producit effectum.

Esta ineficacia lo es desde el principio (ex tinc) y se produce también en relación con los terceros (o sea, lo es erga
omnes o frente a todos), si bien éstos, en ocasiones, pueden resultar protegidos por una norma específica.

En particular, cuando un contrato resulta ser inválido, es evidente que no nacieron de él obligaciones para las
partes. En consecuencia, sí éstas, teniéndolo por vinculante, hubieren realizado las conductas de prestación en él
previstas, las mismas han de deshacerse, volviéndose a la situación de partida.

Esto ocurre, como sabemos, lo mismo si el contrato es nulo que si es anulable y prospera la acción de anulabilidad.
Por eso, aunque es en relación con esta última como prevé y regula expresamente el Código civil la imprescindible
restitución de las prestaciones que las partes se hubieren hecho, tal régimen ha de aplicarse también -si se diere
el supuesto- a las hipótesis de nulidad absoluta.

La restitución se contempla, con carácter general, en el art. 1303 según el cual, “declarada la nulidad de una
obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato,
con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

La obligación de restituir se asemeja a la conditio indebiti, por lo que parece que los arts. 1303 y ss. deben
interpretarse, en cuanto no sea incompatible con ellos, con lo dispuesto en el Código para el cobro de lo indebido
(arts. 1895 y ss. CC.).

5.2. RESTITUCIÓN Y ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD

Como se infiere del art. 1303 CC, el deber de restituir es una consecuencia legal y necesaria de la nulidad.

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Siendo el contrato nulo de pleno derecho, si las partes lo hubieran ejecutado, están obligadas ab initio a restituirse
las prestaciones realizadas, pero, si alguna no quisiera voluntariamente hacerlo, la exigencia en vía judicial de tal
restitución requiere que los tribunales declaren previamente o a la vez la nulidad. Siendo meramente anulable-
como transparenta el artículo citado, que se refiere expresamente a esta hipótesis, la obligación de restitución no
surge hasta que la nulidad se declare y surge necesariamente cuando se declara.

5.3. OBJETO DE LA RESTITUCIÓN

Aunque el art. 1303 CC. parece estar pensando sólo en la compraventa (y en que, en ella, ambas partes hayan
cumplido sus respectivas obligaciones), la restitución procede en toda clase de contratos y supuestos: también si
sólo una de las partes hubiera realizado su prestación, y lo mismo si el contrato fuera unilateral (y sólo ella tuviera
que realizarla).

Al caso de que lo que se hubiera entregado fuera una cosa determinada. y la misma se hubiera perdido, se refiere
el art. 1307 CC, según el cual “siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no
pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la casa cuando se
perdió, con los intereses desde la misma fecha”. Por "valor de la cosa hay que entender su equivalente en dinero,
que habrá de calcularse, no por la cuantía de la contraprestación pactada, sino de acuerdo con una estimación
objetiva y con referencia al momento de la pérdida”.

Si la cosa entregada fuera fructífera, ordenan los arts. 1303 y 1307 CC, devolución de los frutos percibidos.

Por supuesto, la aplicación de este art. 1307 requiere que la acción de nulidad no se hubiera extinguido por pérdida
de la cosa, a tenor del art. 1314 CC.

También procede la restitución -sustituida entonces por su equivalente en dinero- si la prestación realizada, por
su naturaleza, no fuera restituible in natura (por ejemplo, tratándose de un servicio). Y lo mismo en caso de
contratos duraderos o de tracto sucesivo (arrendamientos, contrato de servicios etc.), en los cuales, para calcular
el equivalente pecuniario de la prestación a restituir, habrá que restar el valor de la contraprestación (de uso de
la cosa, de prestación de un servicio, etc.) a cargo de la otra parte.

5.4. SUPUESTOS DE LIMITACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LA RESTITUCIÓN

El art. 1303 CC. anuncia, al final, la existencia de una serie de excepciones “en los artículos siguientes” a la regla
que él mismo establece -como consecuencia legal y necesaria de la nulidad- de íntegra restitución de las
prestaciones. De ellas se ocupan los arts. 1304 a 1306.

A. El limite de la restitución debida por el incapaz.

A tenor del art. 1304 CC., “cuando la nulidad proceda de la incapacidad de no de los contratantes, no está obligado
el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”. La norma trata de proteger

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 a los menores o incapacitados del peligro de que derrochen o inviertan mal el dinero o los bienes que hubieren
percibido por razón del contrato inválido, empobreciéndose. Si así hubiera sucedido, no tienen obligación de
restituir. Si, por el contrario, el dinero o bienes recibidos les hubieran servido - <<mediante una inversión
provechosa o un justificado empleo en la satisfacción de sus necesidades>> (STS. 9 febrero 1949)- para
incrementar su patrimonio, sólo están obligados a restituir en la medida de ese incremento.

B. Exclusión de la repetición de lo entregado por causa torpe.

Los artículos 1305 y 1306 CC. acogen el principio tradicional de que quien entrega una cosa con una finalidad
ilícita o inmoral no puede pedir que se le restituya, bien que mezclando la cuestión -en la que, como se ve, lo
relevante es la causa torpe de la atribución patrimonial realizada - con la regla de que los contratos que tienen
una causa ilícita -causa del contrato-, o en los que el consentimiento recae sobre un objeto ilícito, son nulos de
pleno derecho («no producen efecto alguno», dice el art. 1275 CC).

El punto de partida de los citados preceptos es, pues, que el contrato, en los casos que en ellos se contemplan, es
nulo de pleno derecho, por ser ilícita la causa (arts. 1305 y 1306) o por serlo el objeto (art. 1305). Sobre esta base,
distinguiendo según el hecho constituya o no un delito o falta penales, el Código sienta las dos siguientes reglas:

a) Que, «cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye delito
o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos,
dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en
el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta-. Esta disposición es aplicable al
caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá
reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido (art. 1305 CC.)
b) Que, “si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas
siguientes: 1ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que
hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. 2ª
Cuando esté de parte de n solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del
contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa
torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido” (art. 1306
CC.)

Por causa torpe hay que entender los motivos o fines individuales ilícitos o inmorales perseguidos al contratar por
ambas partes, o por una de ellas. Cuando tales fines sean perseguidos por ambas partes, ninguna de ellas puede
exigir a la otra el cumplimiento de su obligación; y si voluntariamente alguna, o las dos, la hubieren cumplido,
entregando a la otra algo, no tienen acción de repetición, esto es, no pueden reclamar la restitución de lo que
hubieren entregado. Cuando el motivo o fin ilícito o inmoral deba imputarse tan sólo a una de las partes, ésta no
puede pedir el cumplimiento a la otra, ni tampoco exigir la restitución de lo que hubiera entregado; en cambio, la

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 parte en que no concurriera tal motivación o finalidad ilícita o in moral puede reclamar la restitución de lo que le
hubiere dado, sin tener para ello que cumplir a su vez.

Recuérdese, sin embargo, que en estos casos el contrato es nulo de pleno derecho. Por consiguiente, si la parte
no culpable exigiera a la otra el cumplimiento, podría el que actuó con un fino motivación ilícitos oponer -mediante
la excepción reconvencional del art. 408.2 Lec. - la nulidad del negocio y que, por tanto, nada debe (lo cual podrá
también ser apreciado de oficio por el Juez, en base a los hechos aportados por las partes). Lo que ocurre es que
la entrega hecha a quien actuó lícitamente (aunque el contrato como tal sea nulo, por tener una causa ilícita) no
es -por disposición de la ley y como sanción o pena civil para el culpable- indebida, por ser una atribución
patrimonial que para el Derecho tiene causa suficiente y lícita. Es esta consideración autónoma de la atribución
patrimonial la que explica la norma, que por eso es aplicable, aunque la misma no proceda de un contrato.

Por lo demás, nos parece claro que en el concepto de causa torpe del art. 1306 CC. no pueden subsumirse todas
las hipótesis de ilicitud de los contratos, que pueden ser ilícitos también -y, en su caso, nulos: art. 6.3 CC y supra-
por infringir los límites de la autonomía privada establecidos en el art. 1255 CC. (la ley, la moral y el orden público).
La aplicación de las consecuencias de aquélla requiere una estricta ponderación de casos y supuestos, pero, como
regla general, ha de decirse que la vulneración por los contratantes de normas imperativas, y aun de la moral y el
orden público, no supone siempre -contra lo que, a veces, parece entender la jurisprudencia- que el contrato tiene
una causa ilícita. Esta -que constituye una especie de “válvula de cierre” de nuestro sistema de control de la
libertad contractual- como hemos dicho, supone un juicio sobre los móviles o fines perseguidos al contratar, y no
sobre el contenido del contrato; e implica un plus sobre la mera ilegalidad: un examen sobre las intenciones, que
han de ser objetivamente reprobables y reprobadas por la ética social. En otro caso, aun siendo ilícito el contrato,
procederá la restitución de las prestaciones conforme a la regla general del art. 1303 CC.

5.5. LA RESTITUCIÓN EN CASO DE RESCISIÓN DEL CONTRATO

De modo similar a lo dispuesto, para el caso de nulidad, en el art. 1303 CC., el párrafo primero del 1295 establece
que “la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con
sus intereses; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver
aquello a lo que por su parte estuviese obligado”.

La reciprocidad que requiere la norma sólo es exigible cuando el que hubiere pedido la rescisión hubiere sido
parte en el contrato rescindido, lo que únicamente es aplicable a los celebrados (en nombre de sus representados)
por el tutor o el representante del ausente, siempre que sean sinalagmáticos. Entonces, la pérdida o enajenación
de la cosa que, en razón del contrato, se hubiere entregado al pupilo o al ausente, impide que se declare la
rescisión (o, en todo caso, y si se revelara después, la restitución); y, ello, siendo anterior a la sentencia, cualquiera
que hubiere sido la causa de la pérdida. En cambio, la pérdida o destrucción de lo entregado por aquéllos al otro
contratante, ha de equipararse a la hipótesis de disposición a favor de terceros de buena fe, en la cual es posible

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 la rescisión, pero la obligación de restituir se sustituye por la de indemnizar el perjuicio (cfr. art. 1295, párrafo
tercero).

6. Ineficacia y nulidad parcial

6.1. CONTRATOS COMPLEJOS E INEFICACIA PARCIAL

Al tratar del con sentimiento contractual, se explicó como el contrato se forma por el concurso de las declaraciones
de voluntad recepticias de dos o más partes (a las que el Código llama oferta y aceptación), que convergen en una
única declaración de voluntad contractual -o, si se quiere, un acuerdo o una convención que es la que el
ordenamiento valora como precepto de autonomía privada y la que hace nacer obligaciones para las partes. Pera,
como allí se anticipaba, la declaración de voluntad resultante de esa convergencia puede ser compleja (y, de
hecho, normalmente lo es), es decir, estar formada por diversas proposiciones o cláusulas sobre las que recae el
consentimiento de los contratantes.

En tales casos, es perfectamente posible que sólo lo pactado en un punto concreto sea, por ejemplo, contrario a
lo establecido en una norma imperativa, o que sólo sobre ese extremo hubiera recaído el error de uno de los
contratantes.

Ante este hecho, el ordenamiento podría reaccionar afirmando la invalidez o ineficacia del contrato entero,
suponiendo que el contrato fue querido por las partes como un todo. Pero esto, al menos en ciertos casos, resulta
poco razonable. Bien porque sea lógico suponer que las partes habrían celebrado igualmente el contrato sin esas
cláusulas; bien porque se adecue a la configuración legal del contrato sustituirlas por otras predispuestas por la
ley (así, si se trata de un contrato normado, en el que el objeto del consentimiento de las partes se reduzca a la
decisión de celebrarlo o no, al venir imperativamente establecido su contenido); bien porque sea sensato
imponérselas a una de las partes en beneficio de la otra (en atención a su posición realmente desigual y en virtud
del propósito del ordenamiento de proteger a la más débil), hay supuestos en que sólo parece adecuada la opción
por la ineficacia o invalidez parcial, atinente sólo a las estipulaciones o cláusulas afectadas.

Nuestro Derecho no enuncia ninguna regla general sobre esta cuestión, pero sí que contiene numerosos supuestos
en que afirma la nulidad de un determinado contenido del contrato o cláusula, estableciendo, no la nulidad de
todo el negocio, sino -simplemente- la de la estipulación afectada (con, por lo demás, diversas soluciones). Puede
decirse, entonces, que en él es admisible la ineficacia y nulidad parcial de los contratos (y lo mismo de otros actos
o negocios jurídicos), cuya apreciación-aparte las hipótesis en que la ley la establece- es un problema de
interpretación en cada caso.

6.2. LOS DIFERENTES SUSPUESTOS.

El tratamiento del problema que nos ocupa exige deslindar las diferentes hipótesis que pueden presentarse:

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 A) Hay una parte del contenido de los contratos que ha de calificarse como esencial o necesaria. Por más que
el consentimiento de las partes haya recaído, separadamente, sobre diversas estipulaciones o cláusulas,
algunas de ellas no son prescindibles y, si estuvieren afectadas de alguna clase de invalidez, sería nulo el
contrato entero. Ello ocurre cuando la nulidad afecta a lo que, para el Código, constituye el objeto del
consentimiento contractual como elemento esencial de todo contrato, y que aquél desglosa -como
sabemos- en los otros dos elementos esenciales: el objeto del contrato y su causa, entendida ésta como
tipo o contenido del contrato: al modelo de ordenación contractual predispuesto por el ordenamiento o
preestablecido por las partes al preparar el acuerdo. En este sentido, en todo contrato cabe reconocer una
parte del objeto sobre el que recae el consentimiento que ha de ser necesariamente válida y eficaz, porque
si el acuerdo de las partes sobre él estuviera afectado de alguna clase de invalidez -existiendo certeza de que
el contrato querido es ese y no otro-, la misma acarrearía la del resto de los acuerdos a que hubieran llegado.
B) En principio, no hay duda de la admisibilidad de la invalidez parcial en las hipótesis en que el ordenamiento
la previene expresamente, lo que sucede cuando en el contrato se ha incluido una determinada cláusula que
contra viene una cierta norma imperativa. Pero las consecuencias de dicha invalidez diferentes según los
casos:
1. En ocasiones, la ley ordena simplemente que la cláusula afectada de invalidez se tenga por no
puesta. Quedará entonces en pie el resto del con- trato, lo cual es consecuencia de que el legislador
presupone que el mismo sigue siendo querido por las partes: que se mantiene su acuerdo en lo
demás y que ello es suficiente para que subsista el contrato mismo con ese contenido restante.
2. Otras veces, en cambio, la nulidad de la cláusula -y su consiguiente eliminación-da lugar, con
mantenimiento del contrato, a su sustitución por el contenido establecido al respecto por la norma
imperativa que la cláusula vulneraba. Aquí la ley presupone que el contrato sigue siendo querido por
las partes (lo que, en algún caso puede actuar como una ficción, pues en realidad la norma prescinde
de ese elemento voluntario para asegurar, ante todo, su propia eficacia), a pesar de la imposición de
ese contenido imperativo, que no previeron y sobre el que -por tanto, no recayó su consentimiento.
3. Finalmente, para otros supuestos, la ley, tras afirmar la nulidad de la cláusula, remite la integración
del contrato al Juez que declare tal nulidad, para que sea éste quien, respetando las normas
imperativas, determine el contenido del contrato en lo que sea necesario, interpretando la voluntad
de las partes; pudiendo también aquél, llegado el caso, declarar la total invalidez del contrato.
C) En lo demás, situados en el contenido del contrato que no posea la condición de esencial, no hay
inconveniente en admitir que valga el resto del contrato cuando, suprimida la cláusula o cláusulas
específicamente afectadas por la invalidez, se pueda inferir que, sin ellas, las partes lo habrían igualmente
celebrado. En este sentido, puede entenderse vigente en nuestro Derecho el principio que expresa la
máxima utile per inutile non vitiatur (lo útil no resulta viciado por lo inútil).

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