Poder Judicial de la Nación
Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 6128/2023
Comodoro Rivadavia, 14 de julio de 2023.-
Estos autos caratulados “Incidente Nº
1 - ACTOR: SEIRO, PABLO OMAR DEMANDADO: ADMINISTRACION
FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.) s/ INC APELACION”,
en trámite ante esta Alzada bajo el Nº 6128/2023,
provenientes del Juzgado Federal de Esquel.
Y CONSIDERANDO:
Que mediante sentencia interlocutoria
de fecha 16 de junio del corriente año (fs. 35) el señor
Juez Federal de Esquel rechazó la medida cautelar
solicitada por el señor Pablo Omar Seiro, y sin emitir
opinión sobre la verosimilitud del derecho, entendió que no
se encontraba configurado el peligro en la demora,
necesario para su procedencia.
Para decidir en tal sentido, precisó
que la medida innovativa es una decisión excepcional en
tanto altera el estado de hecho o de derecho existente al
tiempo de su dictado, y configura un anticipo de
jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
causa. Por tal razón, entendió que su examen exige mayor
prudencia al evaluar los recaudos que hacen a su
admisibilidad.
Siguiendo esa línea, consideró que el
hecho de que la pretensión verse sobre créditos
alimentarios no resulta suficiente para tener por
acreditado el peligro en la demora.
Además, respecto de su avanzada edad,
señala que no se acreditaron los graves perjuicios que
podría ocasionar a sus derechos la duración del proceso
hasta la obtención de un pronunciamiento definitivo.
Por ello, concluyó que las
circunstancias apuntadas impiden considerar, en el caso
concreto y con las pruebas aportadas, que el mantenimiento
de la situación de hecho pueda generar en el actor un daño
inminente que determine la procedencia de la petición
cautelar.
III.- Contra esa decisión dedujo
recurso de apelación la parte actora a fs. 36, fundándolo a
fs. 38/43.
Fecha de firma: 14/07/2023
Alta en sistema: 04/08/2023
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
#38016694#376638098#20230714080727158
Afirma, que la decisión judicial le
provoca un gravamen irreparable.
Explica, que su situación de
vulnerabilidad se ve evidenciada desde que cuenta con 72
años de edad, encontrándose en una franja etaria de riesgo,
sumado al carácter alimentario del haber sobre el que se
pretende la cautela, y que las abultadas retenciones que le
practican afectan notoriamente su calidad de vida.
En esa línea, expresa que se encuentra
perfectamente acreditada la verosimilitud del derecho, a
partir de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en
el fallo “García”.
En cuanto al peligro en la demora,
esgrime que, conociendo el criterio del Máximo Tribunal, su
exigencia debe ser atenuada, y agrega que el dinero para
una digna subsistencia es necesario con carácter inminente,
máxime frente al deterioro general del contexto económico
nacional.
Finalmente, cita –en apoyo de su
postura- precedentes de la Corte Suprema de Justicia en el
entendimiento de que serían similares al presente.
IV.- Radicados los autos ante esta
Alzada, se cumplió con la vista al Ministerio Público
Fiscal, quien mediante dictamen que luce a fs. 46/47
propició la concesión de la medida precautoria solicitada
por entender que el obrar de la administración deviene
arbitrario por resultar contrario a la decisión judicial
adoptada por la Corte Suprema en los autos “García, María
Isabel c/ Afip s/ Acción meramente declarativa de
inconstitucionalidad” del 26/03/2019.
V.- En el marco de la acción
declarativa de inconstitucionalidad iniciada por el actor
Pablo Omar Seiro, en su carácter de jubilado, contra la
Administración Federal de Ingresos Públicos solicitó el
dictado de una medida cautelar innovativa para que durante
la tramitación del proceso se suspendan los descuentos en
concepto de Impuesto a las Ganancias que se le deduce en
sus haberes previsionales, aclarando que son percibidos a
través del Instituto de Ayuda Financiera.
Fecha de firma: 14/07/2023
Alta en sistema: 04/08/2023
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
#38016694#376638098#20230714080727158
Poder Judicial de la Nación
Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 6128/2023
A fin de justificar la procedencia de
la cautela requerida, fundó la misma en la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora, acreditados a su
entender con la documental que adjuntó, y peticionando se
aplique el fallo de la Corte Suprema en autos “García”.
VI.- Respecto de los presupuestos
necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares,
dable es recordar que si bien el dictado de medidas
precautorias no exige un examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido (pues el juicio de verdad
en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad
del instituto) desde siempre ha sido criterio judicial, que
su procedencia encuentra justificación, en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes y evitar que se
convierta en ilusoria la sentencia que finalice el pleito,
quedando entonces subordinadas a la verificación de los
siguientes extremos: la verosimilitud del derecho invocado
y el peligro irreparable en la demora, recaudos que
aparecen exigidos por el art. 230 del CPCCN, a los que se
une la condición cautelar contemplada en el art. 199 del
CPCCN.
También es pertinente recordar -como
lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la
Nación- que cuando la medida cautelar se intenta contra la
Administración Pública, es menester que se acredite prima
facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución
de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado,
dado el rigor con que deben apreciarse la concurrencia de
los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque
los actos administrativos gozan de presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria.
Finalmente habremos de considerar las
modificaciones introducidas por la ley 26.854 que rige las
medidas cautelares en las causas en las que es parte o
interviene el Estado Nacional, norma que, en lo que aquí se
examina, en nada altera los principios señalados, pues
subsisten las exigencias de acreditar la verosimilitud del
derecho, requiriéndose además una “verosimilitud de la
ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al
respecto” (art. 13 inc. c); el peligro en la demora para
Fecha de firma: 14/07/2023
Alta en sistema: 04/08/2023
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
#38016694#376638098#20230714080727158
evitar perjuicios irreparables y como antes fuera dicho,
una especial ponderación del interés público.
VII.- A la luz de dichos
parámetros, y sin entrar en el fondo de la cuestión que
deberá ser merituada al momento de sentenciar en
definitiva, advertimos que, en el caso, se encuentran
reunidos los extremos necesarios para su otorgamiento.
La verosimilitud en el derecho surge –
luego del examen de las constancias de la causa- de la
acreditación por parte del actor, de encontrarse en aquella
situación contemplada y verificada por la Corte Suprema de
Justicia en el fallo dictado en los autos “García” en cuya
ocasión sostuvo la necesidad de adoptar un tratamiento
diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de
vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad que conjugue
este factor con el de la capacidad contributiva potencial,
considerando inclusive necesario ponerlo en conocimiento
del Congreso de la Nación (“García María Isabel c. Afip s/
Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” del
26/3/2019).
Siguiendo esa línea, esta Alzada ha
venido ponderando diferentes situaciones fácticas, tanto
para el examen de medidas cautelares como para decidir la
cuestión de fondo, orientando la búsqueda de la citada
incompatibilidad de la norma, en cada caso concreto, a los
extremos que hacen a la mayor vulnerabilidad de los
beneficiarios previsionales, búsqueda que, recientemente,
la misma CSJN nos ha demostrado que debe ser flexibilizada,
pues en los precedentes de esta Alzada “E.S.H. y R.C c/
AFIP s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” FCR
611/2020/2/RH1 y FCR 618/2020/1/RH1 respectivamente,
declaró la procedencia de los recursos extraordinarios,
ordenando dictar nuevo pronunciamiento con arreglo a lo
decidido en el precedente “García”, aun cuando los
beneficiarios no llegaban a los 70 años de edad (62 y 69
respectivamente), carecían de enfermedades con incidencia
económica, contando con cobertura plena de sus respectivas
empresas de medicina prepaga y sus porcentajes de descuento
del impuesto a las ganancias sobre el total de sus
Fecha de firma: 14/07/2023
Alta en sistema: 04/08/2023
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
#38016694#376638098#20230714080727158
Poder Judicial de la Nación
Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 6128/2023
remuneraciones no alcanzaban -en ninguno de los períodos
valorados- al 5%.
VIII.- En autos, observamos que el
actor se encuentra inmerso en dicha situación de
vulnerabilidad, no solo por la edad que posee –más de 72
años- sino fundamentalmente por el estado de salud que ha
acreditado a partir de la documental presentada, situación
que permite presumir mayores costos de manutención y
tratamientos médicos.
En efecto, del certificado médico
glosado a fs. 26/28, se desprende que se trata de una
persona con antecedentes de EPOC, DIABETES II, artrosis,
glaucoma; que se encuentra medicado y controlado
regularmente.
Esta primera valoración que
efectuamos, no implica pronunciamiento definitivo sobre la
suerte de la pretensión principal, que recién será
dilucidada en la etapa procesal pertinente con el dictado
de la sentencia definitiva que sellará su suerte en base a
la totalidad de elementos que corresponderá valorar a la
luz del precedente García.
En este estadio precautorio, se
avizora más razonable otorgar la cautela por el claro
peligro en la demora que puede conllevar esperar el
pronunciamiento definitivo.
Es el peligro en la demora en el
dictado de la sentencia definitiva que ponga fin al
proceso, el que requiere que sobrevenga un perjuicio o daño
inminente que transformará en tardío el eventual
reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la
pretensión.
En este riesgo, reside el interés
procesal que respalda a toda pretensión cautelar y debe,
consecuentemente, responder a una objetiva posibilidad de
frustración, o estado de peligro de ese derecho invocado,
el cual debe probarse en forma adecuada. En tal
entendimiento, el requirente de este tipo de cautelas debe
exponer las razones, provenientes de circunstancias
comprobables que así lo indiquen, por las cuales sea
menester que el juez le conceda un anticipo jurisdiccional.
Fecha de firma: 14/07/2023
Alta en sistema: 04/08/2023
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
#38016694#376638098#20230714080727158
A su vez, no podemos dejar de
considerar, conforme surge de los recibos de haberes
glosados a fs. 1/18, que el porcentaje de quita en concepto
de Impuesto a las Ganancias, representa alrededor de un
11%ó, lo cual sumado a la contingencia médica descripta,
con los gastos y tratamientos que conlleva y su edad,
convencen a este Tribunal de la necesidad de revocar el
pronunciamiento que viene apelado, de modo tal que el
accionante transite el proceso percibiendo la totalidad de
sus haberes jubilatorios, pues ésta es la solución que
mejor se adapta a las exigencias constitucionales
vinculadas al derecho a una digna subsistencia y a la mayor
protección que los jueces deben otorgar a sectores
vulnerables de la sociedad.
Los alcances de la medida precautoria
ordenada, atendiendo a su naturaleza provisional y
accesoria, comprenderá el cese de los descuentos en los
haberes mensuales del actor, quedando diferido para el
momento de sentenciar en definitiva, la restitución de las
sumas ya retenidas por los períodos no prescriptos, para lo
cual previamente deberá determinarse si respecto del
accionante la aplicación del tributo resulta o no
inconstitucional, materia que se decidirá al emitir
pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.
En virtud de las consideraciones que
anteceden, el Tribunal RESUELVE:
1) REVOCAR la sentencia de fecha
16/06/2023 venida en grado de apelación, y en consecuencia
HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada por el Sr.
Pablo Omar SEIRO, ordenándole a la AFIP-DGI el inmediato
cese de retención del impuesto a las ganancias sobre sus
haberes jubilatorios mensuales.
2) Previo al libramiento del oficio
respectivo al agente de retención para comunicar este
pronunciamiento, deberá el actor prestar caución juratoria,
en los términos del art 199 del CPCCN, la que podrá ser
acreditada en el expediente por medios electrónicos, una
vez firme la presente.
Protocolícese, notifíquese, publíquese
y devuélvase.-
Fecha de firma: 14/07/2023
Alta en sistema: 04/08/2023
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
#38016694#376638098#20230714080727158
Poder Judicial de la Nación
Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. N°: FCR 6128/2023
JAVIER M. LEAL DE IBARRA
ALDO E. SUÁREZ
HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN
Fecha de firma: 14/07/2023
Alta en sistema: 04/08/2023
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
#38016694#376638098#20230714080727158