NEO-POSITIVISMO
II. HANS KELSEN
1. BIOGRAFÍA
2. ¿QUÉ ES UNA NORMA?
Algo debe ser o suceder
- que no sea meramente subjetiva
- diferenciar validez y eficacia
3. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
- Evolución
-Diferencia entre derecho y moral
- Definición
4. ¿DE DÓNDE PROCEDE EL “DEBER SER”?
Norma “ficticia” que presupone un acto “ficticio” de voluntad
5. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
- carácter esencialmente dinámico
- concepción escalonada de las normas
1. BIOGRAFÍA
Hans Kelsen nació en Praga en 1881. Fue profesor de la Universidad de Viena desde 1917 a 1930, dando origen a la
llamada “Escuela de Viena”. A Esta Escuela pertenecen juristas tan destacados como Félix Kaufmann, Adolf Merkl
y Alfred Verdross. De 1930 a 1933 Kelsen enseñó en la Universidad de Colonia, de donde se trasladó a Ginebra, y
de ahí, en 1940, a Estados Unidos, donde ha enseñado en la Universidad de Harvard y en la de Berkeley
(California). Falleció en abril de 1973.
Las obras de Kelsen son muy numerosas. Cabe destacar la Teoría General del Estado (1925) (citaremos por las
traducciones en español, Barcelona, 1934) y la Reine Rechtslehre. Esta última obra tiene cuatro ediciones que
difieren entre sí considerablemente y que, por consiguiente, puden considerarse cuatro versiones distintas de la
misma teoría:
- 1°) Edición alemana de 1934;
- 2a) Edición inglesa, editada por la Universidad de Harvard en 1945, titulada Teoría General del
Derecho y del Estado;
- 3a) Edición francesa, con el título Teoría pura del Derecho -Buenos Aires, 1960.
- 4a) Edición, que corresponde a la segunda edición alemana, con traducción al castellano de R.J. Vernengo,
México, UNAM, 1979.
En nuestra exposición nos basaremos en esta última edición.
La primera guerra mundial, la revolución rusa, el fascismo y el nacionalsocialismo, reafirman en Kelsen la idea de
la imperiosa necesidad de una ciencia jurídica pura, alejada tanto del dogmatismo (que estaría representado por el
iusnaturalismo) como por el falso cientifismo (que estaría representado por el marxismo).
La denominación de teoría pura del Derecho podría alternarse con la de teoría del Derecho puro, puesto que esa
pureza se refiere también al objeto, que es el Derecho que “es” y no el que podría o debería ser. Kelsen da tanta
importancia al concepto “puro” del derecho como a la propia “pureza” del método: se quiere ante todo ver al
Derecho tal como lo tiene que ver el jurista, tal como resulta de contemplarlo en la perspectiva propia de la ciencia
jurídica. No es que se ignore que ese objeto no puede existir puro o aislado en la realidad, pero se sostiene que en la
realidad podría aislarse un aspecto, que sería el puramente jurídico.
Escribe Kelsen, en su Teoría pura del Derecho:
“La teoría pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo. Es una teoría general del Derecho y
no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional (...) Procura determinar
qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es
una ciencia del derecho y no una política jurídica.
Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que
tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El
principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le
son extraños. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ceincia jurídica tradicional en
el curso de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico.
Con una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de
la moral y la teología (...) El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica”.
2. ¿QUÉ ES UNA NORMA?
Una norma quiere decir que “algo debe ser o suceder”; en especial, que un hombre debe comportarse de una determinada
manera.
Ese “deber ser” que da lugar a una norma:
a) Es preciso que no sea meramente subjetivo, es decir, expresión de la voluntad o intención de un sujeto, sino que
tiene que ser objetivo, recognoscible por un “tercero desinteresado”. Esta objetividad se pone de manifiesto
cuando el “deber ser” continúa a pesar de haber cesado el acto de voluntad que le dio origen.
b) Hay que diferenciar la validez de una norma de su eficacia, pero sin que neguemos que hay una cierta relación
entre validez y eficacia.
Una norma que ni se aplique ni se cumpla, nunca ni en ninguna parte, es decir, que no sea eficaz al menos en un
cierto grado, no puede considerarse como una norma jurídica válida. Una condición de validez es un mínimo de
eficacia. Y, sin embargo, debe darse al mismo tiempo la posibilidad de un comportamiento que no corresponda a la
norma. VG. Una norma que prescribiera algo que de antemano se sabe que tiene que suceder necesariamente, en
cualquier tiempo y lugar, en virtud de las leyes de la naturaleza, sería tan absurda como otra que prescribiera algo que
se supiera de antemano que no puede realizarse en absoluto.
3. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
El Derecho es un orden de la conducta humana. Es decir:
- sólo a ésta, no a la conducta de los animales, tiene sentido referir el Derecho
- esa conducta ha de estar ordenada o regulada. Evolución:
. En un princpio, era la voluntad del interesado la que se imponía y, si era necesario, por la fuerza.
. Poco a poco se fue imponiendo el principio de que se prohíbe cualquier empleo de la fuerza física que no
venga autorizado como una reacción por parte de la comunidad jurídica.
. Se reserva la comunidad misma el uso de la fuerza, que se encomienda a
¿ Cuál es la diferencia entre moral y Derecho?
- Rechaza el criterio del contenido, ya que los mismos actos a que se refiere la moral pueden ser objeto de
regulación jurídica
- Rechaza el criterio de que la moral se refiera a la conducta interna y el Derecho a la externa. Puesto que ni
la moral puede desentenderse de los apsectos externos de la conducta ni el Derecho de los internos.
- Criterio de la sanción: la diferencia no puede provenir de la ausencia de sanción o fuerza, sobre todo si ésta
se entiende en el sentido psíquico (aprobación o reproche).
- La diferencia radica en la organización social del uso de la fuerza.
El Derecho es “un orden normativo que procura dar lugar a un determinado comportamiento humano asociando a la
ausencia de ese comportamiento un acto de fuerza socialmente organizado”.
Es decir, el Derecho:
- Es entendido como orden normativo, como conjunto o sistema de normas.
-Es condición el comportamiento (o ausencia de comportamiento) que da lugar a una sanción.
-Y es consecuencia el comportamiento que consiste en la aplicación de una sanción. 4. ¿DE DÓNDE
PROCEDE EL “DEBER SER”?
La gran cuestión que se le plantea a kelsen es: ¿de dónde procede el deber ser?
La primera respuesta es obvia: de una norma. Y si de nuevo preguntáramos de dónde deriva la obligatoriedad de esa
norma, la respuesta sería de otra norma superior, y así hasta el infinto. Antes de 1960 se había reprochado esto a Kelsen.
Ahora, en la segunda edición aelemana, ha tratado de evitar esa apariencia de proceso hacia el infinito.
Pero como dice Kelsen: “la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede prolongarse hasta el
infinito...tiene que terminar en una norma que se presupone como la última y más elevada”. Esa es la que Kelsen llama
la “norma fundamental”.
Y qué significa eso de que “se presupone como la última y más elevada? Supongamos una sentencia judicial, que deriva
su fuerza de obligar de las normas generales que autorizan y dan facultad al juez de dictar esa sentencia. La normas
generales, a su vez, tienen esa capacidad en cuanto la reciben de una Constitución a la que se acomodan. La fuerza de
esa Constitución también la podríamos derivar de una Constitución anterior. Pero si llegamos a una Constitución que sea
punto de arranque, que se considere la primera históricamente, entonces no encontraremos el fundamento de su
obligatoriedad más que acudiendo a la “norma fundamental”.
No se trata de una norma real o históricamente existentes, sino de una presuposición lógica,
necesaria, imprescindible, si queremos admitir como válida esa primera Constitución. Cualquiera que sea el punto de
arranque, el punto de partida para la fundamentación de un orden jurídico, allí tiene que estar la norma fundamental. En
este sentido es “hipotética” y es una “presuposición”. Y como Kelsen ha explicado con posterioridad a 1960, esa norma
presupone a su vez un acto de voluntad, aunque ficticio: “Es una norma ficticia que presupone un acto ficticio de
voluntad”.
En esta postura radica una concepción del derecho que ve como ideal del mismo la garantía de la paz, aun a costa de la
justicia.
Norma hipotética o fundamental
Constitución anterior
Constitución vigente Norma del Código
Sentencia
La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a la vez en la Constitución.
Como esta sucesión o gradación de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez
a la totalidad del sistema normativo.
Esta norma fundamental de KELSEN no es una norma de Derecho positivo, es una norma supuesta, hipotética.
Esto da pie a una de las grandes críticas al positivismo: se cae en la contradicción de aceptar una norma hipotética de
valor absoluto al mismo tiempo que se rechaza toda idea de justicia como valor también absoluto.
Escribe Kelsen: “Encontramos esa norma en la palabra de Cristo que nos exhorta a
amar a nuestros enemigos. Se trata aquí de una norma positiva, dado que ha sido establecida, de
acuerdo con el Evangelio, en el Sermón de la montaña, o sea, por un acto que ha sucedido en una
época y en un lugar determinados (..) hay, por lo tanto, en la base del conjunto de esos mandatos,
una norma fundamental que prescribe el deber de conducirnos de la manera indicada por Cristo.
Esa norma fundamental no es una norma positiva, dado que no ha sido “puesta”, sino solamente
supuesta”.
(...) Encontramos la misma diferencia entre el acto de un bandido que constriñe a su víctima a
entregarle una suma de dinero y el acto de un funcionario que obliga a un contribuyente a abonar
sus impuestos. Subjetivamente ambos actos tienen la misma
significación, pero solamente el segundo constituye una norma jurídica desde el punto de vista
objetivo, ya que las normas de carácter general crean la obligación de pagar impuestos y
atribuyen
el carácter de funcionario al recaudador. A su vez, estas normas generales han sido creadas por
actos que son interpretados como aplicaciones de la Constitución. La validez de la ley fiscal
reposa, pues, sobre la Constitución y la validez del mandato de pagar el impuesto deriva de esa
ley, en tanto que la orden del bandido no es una norma jurídica válida ya que no se funda en la
Constitución.
Continua Kelsen: “Otro ejemplo: ¿cómo distinguir la ejecución de una condena de
muerte de un asesinato? Exteriormente son dos actos semejantes. Pero hay una diferencia: uno
es el resultado de lo que ha sido dictado por el órgano legislativo instituído por la Constitución
siguiendo el procedimiento prescrito a tal efecto. La Constitución, a su vez, puede haber sido
establecida conforme a las reglas contenidas en una Constitución anterior, pero siempre habrá
una primera Constitución, más allá de la cual no es posible remontarse.
Pero ahora cabría preguntarse: ¿Por qué es preciso observar las reglas contenidas en esta
primera Constitución? ¿Por qué tienen la significación objetiva de normas jurídicas? El acto
por el cual la primera Constitución ha sido creada no puede ser interpretado como la
aplicación de una norma jurídica anterior. El carácter de dicho acto solamente puede ser
supuesto y el orden jurídico todo entero se funda sobre la suposición de que la primera
Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas.
Esa suposición es en sí misma una norma, ya que significa que es preciso observar las reglas
contenidas en la primera Constitución. Se trat pues de la norma fundamental del orden jurídico
derivado de esta Constitución. No es, sin embargo, una norma de derecho positivo. Nunca fue
“puesta”, sino solamente supuesta.
(...) La validez de toda norma positiva, ya sea moral o jurídica, depende de la hipótesis de una
norma no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica
pertenece.”
5. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
La Teoría pura del Derecho funciona muy bien como explicación del proceso de creación y
aplicación del Derecho, partiendo de una concepción normativa y positivista.
La clave está en el carácter esencialmente dinámico que se atribuye al ordenamiento
jurídico y a la concepción escalonada de las normas.
Kelsen ofrece una clásica distinción entre sistemas normativos estáticos y dinámicos:
- Son sistemas normativos estáticos los compuestos por normas que se derivan lógicamente de otras a partir de
un conjunto de enunciados básicos, de normas formuladas, y por eso, su contenido es invariable. Son sistemas
estáticos aquellos en que la validez de la norma está basada en el criterio de la deducibilidad.
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- Son sistemas normativos dinámicos los compuestos por normas dictadas por un agente
autorizado por al menos una norma de competencia del sistema, y por eso su contenido es
variable. Son sistemas dinámicos aquellos en que la validez de las normas está basada en el
criterio de la legalidad.
Se suele decir que los sistemas morales son sistemas eminentemente estáticos y los istsemas
jurídicos son mixtos, en parte estáticos y en parte dinámicos. También se ha afirmado que
una consecuencia importante de la constitucionalización del Derecho ha consistido en el
reforzamiento de la dimensión estática del Derecho precisamente porque supone
incrementar los contenidos morales (estáticos) del Derecho.
El carácter dinámico de un orden o sistema de normas quiere decir que éstas no se fundamentan unas
en otras en virtud de una deducción de su contenido, sino en virtud de una delegación de autoridad,
por parte de las superiores con respecto a las inferiores, determinando el modo cómo se han de
producir, no su contenido. Una norma del ordenamiento “vale”, no porque tenga un determinado
contenido, es decir, no porque su contenido pueda derivarse, por medio de un proceso de
razonamientos lógicos, del de una norma fundamental, sino porque se ha establecido de una
determinada manera.
De ahí que cualquier contenido pueda ser derecho. VG. La ejecución de una pena de muerte puede
considerarse como tal, como cumplimiento de una pena impuesta por el Derecho, y no como un
asesinato, en cuanto venga impuesta por una norma.
De esta fundamentación del ordenamiento jurídico resulta, por un lado, que cualquier contenido
puede ser Derecho y, por otro, como carcaterísticas de ese orden jurídico, tanto su unidad como su
estructura escalonada. Ambos apsectos estaén entre sí relacionados, puesto que la unidad se logra
excluyendo la validez de cualquier norma que contradiga a otra de rango superior.
Para Kelsen, no exsiten las llamadas “lagunas” porque, cuando el ordenamiento jurídico no establece
(al menos de manera general) como deber una determinada conducta, es decir, cuando no establece
que hay que castigarla, esto quiere decir que para el Derecho esa conducta es lícita o permitida.
Temas de Filosofía del Derecho - Nuria Belloso Martin