1.
Introducción
Las fuentes del derecho, es decir, los orígenes del que emanan las normas
jurídicas, se suelen graficar a través de una pirámide normativa atribuida a
Hans Kelsen, en virtud a su nivel de importancia en la legislación interna de
los países.
Aunado al nivel de importancia, las fuentes del derecho adquieren mayor o
menor preponderancia en razón al sistema jurídico del país. Esto es muy
importante, pues permite que los operadores de justicia construyan sus
fundamentos valorando precedentes o normas positivizadas, priorizando
unas sobre otras o armonizándolas.
En las fuentes del derecho se explica que algunos países le otorgan más peso
a ciertas fuentes del derecho que a otras, y que algunos le ponen más énfasis
a las decisiones judiciales que otros. En el mundo existen dos principales
sistemas de derecho y la mayoría de países adoptan características de uno o
de otro para incorporarlas en sus sistema legal.[1] Estos sistemas o familias
jurídicas son denominadas civil law y common law, que a continuación
explicamos:
2. El sistema civil law
Este sistema remonta sus orígenes al derecho romano y exhiben un sistema
de leyes codificadas. Estas son las características del sistema del civil law:[2]
A) La ley escrita: el modelo jurídico del civil law se rige por la ley escrita, es
decir que el derecho se crea en la ley, por lo que se puede decir que el juez en
sus sentencias no crea derecho sino que aplica el derecho ya creado (ley) a
un caso determinado.
B) El proceso escrito: el proceso en este sistema es meramente escrito, todos
los actos procesales son por escrito, la oralidad es una excepción.
C) La figura del precedente no es obligatorio: tal como se ha señalado en el
acápite anterior, la figura del precedente no es propia del presente sistema,
sino que es una herramienta adoptada por los jueces a fin de bajar la
sobrecarga procesal y de otra parte economizar los procesos judiciales.
2.1. Los jueces no crean derecho
Esta afirmación es categórica en el civil law, sin embargo, el paso del tiempo
ha demostrado que los jueces descubren diversas interpretaciones a una
misma ley. Esto produce decisiones desiguales frente a un mismo caso, por lo
que a fin de solucionar este problema, se adoptó la figura del precedente,
una categoría externa al civil law.
En efecto, los jueces deben tratar casos iguales de manera igual, pero no en
todos los casos, pues en ocasiones se presentan casos similares mas no
iguales. El juez primero debe valorar los hechos de manera independiente
caso por caso y luego valorar las pruebas presentadas. Aquí pueden haber
casos que a simple vista resulten similares, pero que luego de valorados los
hechos el juez concluya una decisión distinta.[3]
Es importante precisar que el juez no está obligado a seguir un precedente
(o criterio del órgano superior), más aún si se tiene en cuenta que el juez solo
está obligado a seguir la norma por estar sometido al sistema del civil law.[4]
El civil law contempla ciertos principios constitutivos que enlistamos a
continuación:[5]
La solución de cada caso debe encontrarse en el derecho escrito.
Los precedentes, a pesar de tener autoridad, no son obligatorios.
El tribunal debe mostrar que su decisión está basada en el derecho
escrito y no únicamente en el precedente.
3. El sistema common law
Este sistema prioriza a la jurisprudencia y la costumbre como fuentes
predilectas. El common law remonta sus orígenes en el derecho inglés en
donde la costumbre era la fuente del derecho por antonomasia para la
resolución de conflictos. Al transcurrir el tiempo, este modelo optó por
resolver conflictos en base a lo ya decidido: la jurisprudencia.[6]
Así, Edward Dyer Cruzado parafraseando a Victoria Iturralde Sesma sobre
las características del common law señala que:[7]
Este sistema se presenta como un conjunto de principios y practicas no
escritas cuya autoridad no reside en una declaración singular y positiva a
través de una explícita fuente de origen legislativo, en este sistema las cortes
inferiores están obligadas a seguir las decisiones de las cortes superiores, es
fundamentalmente practico y no teórico
En síntesis, podemos resumir las características tradicionales del common
law en las siguientes:[6]
1) Consiste en un conjunto de principios y prácticas no escritas cuya
autoridad no
deriva de una declaración de mandato singular y positiva a través de una
explícita
fuente de origen legislativo o ejecutivo.
2) Los principios del common law, provenientes de la antigua costumbre,
sólo
pueden ser autorizadamente conocidos (“descubiertos”) y aplicados
(“declarados”)
en el contexto estrictamente controlado de los procedimientos judiciales.
3) El common law es preponderantemente práctico, no teórico. En su centro
está
el “adversary proceeding” en los tribunales (una confrontación entre dos
partes
contendientes, cada una haciendo alegaciones y peticiones en el contexto
específico de la controversia).
3.1. Los jurados
En el modelo anglosajón del common law, la centralidad del juicio por
jurados es total. El sistema judicial se concibe a partir de –y en torno a– el
juicio por jurados. Por historia y por tradición, los países anglosajones
jamás confiaron el juzgamiento de las causas penales y civiles a funcionarios
del Estado, sino que antes bien, en consonancia con principios
profundamente democráticos y republicanos, han reservado en exclusiva el
juicio a sus ciudadanos.[8]
Así, en el derecho procesal penal de los Estados Unidos, la VI Enmienda
establece el derecho a un jurado imparcial en los juicios penales. La VII
Enmienda lo extiende a los procesos civiles. Su composición varía, 12 para
las cortes federales y 6 como mínimo para
las cortes estatales. La participación de los jurados es obligatoria, bajo la
institución
del Jury duty. Los jurados participan en primera instancia, donde decidirán
los
casos. El juez los instruye en el derecho y les presenta las pruebas. Ellos son
los responsables de resolver. El juez permanece en el proceso, siendo
responsable de su dirección, además, es responsable de graduar la pena[9]
El common law norteamericano en materia penal cuenta con un sistema
acusatorio y adversarial, es decir, un modelo que permite que las partes de
enfrenten en igualdad de oportunidades frente al jurado que decide si
condena o absuelve
Eso explica por qué las producciones cinematográficas estadounidenses
proyectan secuencias en donde participan un grupo personas encargadas del
juzgamiento del acusado y los abogados oralizan sus alegatos frente a ellos.
Este es un sistema jurídico ajeno al civil law, salvo en algunos países
latinoamericanos que contemplan un sistema híbrido: entre el civil
law y common law.
Recordemos que el jurado es un elemento que ha alcanzado una repercusión
más allá de lo jurídico gracias a clásicos del cine como Doce hombres en
pugna o la reciente El juicio de los diete de chicago.
4. Diferencias entre civil law y common laW
En concordancia a lo explicado en párrafos anteriores, el common law es un
modelo de administración de justicia que utiliza la figura del pueblo para
decidir sobre algún asunto, no cuenta con la clásica figura del juez del civil
law, pues la población crea sus propias
soluciones y el juez solo interviene como un mediador, pero no juzga. Ello se
manifiesta en los jurados populares.
El common law contempla un conjunto de principios y prácticas no
escritas, mientras que el civil law está compuesto esencialmente por
sistemas codificados.
El common law prefiere las fuentes jurisprudenciales, mientras que
el civil law opta por soluciones positivizadas.
El civil law presenta constituciones escritas, mientras que en el
common law no necesariamente.[13]
El common law tiene una amplia libertad para contratar que favorece
a los justificables, mientras que en el civil law no es así.[14]
A la fecha, los países de common law y civil law exhiben sistemas tan diversos
entre sí que hacen evidente que el diálogo entre tribunales constitucionales
tiende día a día con mayor fuerza a la universalización[15]
5. Sistemas jurídicos mixtos o híbridos
Este sistema es denominado mixtos o híbridos. En argentina los jurados
populares deliberan solos, sin presencia de los jueces. Si el veredicto es de
absolución, se decreta esta y en su caso se libera al reo, en tanto que si es de
condena, los jurados se tienen que reunir con los jueces para decidir la
extensión de las penas.[16]
Es importante aclarar que existen otros sistemas jurídicos en el mundo, sin
embargo, el alcance de estos modelos no supera a los sistemas del common
law, civil law o híbridos, tal es el caso del derecho islámico que rige para la
comunidad de fieles musulmanes.
6. Conclusiones
1. El civil law se caracteriza por codificar sus normas y los juzgadores que
imparten justicia son jueces, mientras que el common law opta por la
jurisprudencia y la costumbre como fuentes primigenias y quienes juzgan,
generalmente, son jurados populares.
2. Los sistemas jurídicos no son restrictivos, por lo que adoptan criterios de
otros modelos. Eso explica la proliferación de sistemas mixtos.
3. La influencia del sistema common law viene impactando a los códigos
peruanos con la intención de sofisticarlos.