Cámara Federal de Casación Penal Causa n° 104/2013 –SALA I–
“Gómez, Jorge Javier s/ recurso
de casación”
Reg. Nº 21.355
///la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República
Argentina, a los 3 días del mes de julio de 2013, se
reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, inte-
grada por la doctora Ana María Figueroa como Presidenta y los
doctores Luis María Cabral y Raúl R. Madueño como Vocales, a
los efectos de resolver el recurso de casación deducido en
esta causa nº 104/2013 caratulada “Gómez, Jorge Javier
s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1º) Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 3
resolvió no hacer lugar a la solicitud de arresto domicilia-
rio peticionada a favor de Jorge Javier Gómez.
Contra ese decisorio el doctor Hernán Enrique Fi-
gueroa, defensor Oficial Ad Hoc, interpuso recurso de casa-
ción el que fue concedido.
2º) En primer término el recurrente alegó la inob-
servancia de las normas que el código ritual establece bajo
pena de nulidad, vulnerándose las garantías constitucionales
consagradas en el art. 16 de la C.N. y 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
Considera que la resolución puesta en crisis resul-
ta arbitraria por carecer de fundamentación en violación a
las normas del C.P.P.N.
Agregó que el a quo no consideró para evaluar la
procedencia de esta nueva petición los informes psicológicos
aportados por la parte en la causa y se ha obviado dar inter-
vención a la Unidad Funcional de personas menores de 16 años
creada por resolución DGN nº 1917/09 en defensa de los hijos
menores del imputado.
Informó que si bien los niños se encuentran con su
madre, ella debe ausentarse del hogar para trabajar, en con-
secuencia el rechazo de la petición recae directamente en los
hijos del imputado.
Fundó el pedido de prisión domiciliaria en el inte-
rés superior del niño.
3º) Que superada la etapa prevista en el artículo
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454 en función de lo establecido en el artículo 465 bis del
Código Procesal Penal de la Nación, y habiéndose efectuado el
sorteo para que los señores jueces emitan su voto -del que
resultó designado para hacerlo en primer término el doctor
Raúl R. Madueño y en segundo y tercer lugar los doctores Luis
María Cabral y Ana María Figueroa respectivamente- el Tribu-
nal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.).
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
I. La sanción de la ley 26.472, que entró en vigen-
cia el 20 de enero de 2009, modificó los arts. 32 de la ley
24.660 y 10 del Código Penal, los que quedaron redactados,
respectivamente y en lo que aquí interesa, de la siguiente
manera: “el juez de ejecución o juez competente podrá dispo-
ner el cumplimiento de la pena impuesta en detención domici-
liaria ...f) a la madre de un niño menor de cinco años o de
una persona con discapacidad a su cargo”; y “Podrán, a crite-
rio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o pri-
sión en detención domiciliaria... f) la madre de un niño me-
nor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su
cargo”.
Si bien es cierto que en ninguno de estos supuestos
se encuentra expresamente comprendido el causante -pues según
se desprende de autos su hijo con discapacidad está a cargo
de la madre- en oportunidades anteriores he analizado los ca-
sos presentados a la luz de los derechos reconocidos a los
niños, toda vez que la procedencia de la detención domicilia-
ria para supuestos no contemplados legalmente, deviene viable
sólo cuando deba primar una finalidad tuitiva respecto de
ciertos derechos reconocidos a los niños, que representa un
interés mucho más elevado que el derecho del propio imputado.
De ese modo se impone que el caso deba analizarse a
la luz del principio del “interés superior del niño”, consa-
grado por la Convención sobre los Derechos del Niño, los tra-
tados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna a
través del art. 75, inc. 22 y las leyes 26.061 y 26.472, ello
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sin dejar de contemplar la gravedad del delito imputado en
cada caso (cfr. mi voto in re “Mercado, María Elena s/recurso
de casación”, causa nº 8506, reg. nº 11.214, rta. el
30/10/07).
Que, en el precedente de previa cita, sostuve que
ese instrumento internacional incorporado al bloque constitu-
cional por la reforma operada en 1994, actúa como norma rec-
tora el principio de prioridad del interés superior del niño
que es una garantía constitucionalmente tutelada que estable-
ce un ámbito de protección de los derechos del menor, así en
el artículo 31 la Convención obliga a los tribunales y a los
demás poderes del Estado, a que en todas las medidas concer-
nientes a los niños se atienda como consideración primordial
el interés superior de los mismos. Esta consideración recto-
ra, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de
toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que
orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas
las instancias.
Debe entenderse por interés superior del niño, un
concepto flexible que permite y exige a su vez, en cada caso
puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particu-
laridades de la situación y las circunstancias específicas.
La consecuencia necesaria de ello es la obligación
de los órganos de aplicación de la Convención, ya sea la ad-
ministración o el Poder Judicial, a asumir la tarea de descu-
brir qué curso de acción llevará a la defensa del interés su-
perior del niño en cada caso particular (cfr. Martínez Ruiz,
Analía, “Interés superior” en Autores Varios, “Convención so-
bre los derechos del niño”, Santa Fe, 2002, págs. 101/102).
Este principio regulador de la normativa de los de-
rechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano,
en las características propias de los niños, y en la necesi-
dad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovecha-
miento de sus potencialidades así como en la naturaleza y al-
cances de la Convención sobre los Derechos del Niño. A este
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criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la so-
ciedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la
promoción y preservación de sus derechos (Corte IDH, Opinión
Consultiva 17/2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño”, del 28/8/2002).
Para poder realizar ese análisis es necesario con-
tar con un informe social que ilustre la situación por la que
atraviesan los menores, toda vez que los informes agregados
han sido presentados por la parte y estimo imprescindible -de
modo previo a analizar la procedencia del beneficio impetra-
do- la confección de un informe social que ilustre las condi-
ciones materiales y subjetivas del grupo familiar, en cuanto
a su estado emocional, su vida cotidiana en general y su es-
colarización.
Por otra parte, se advierte que no se ha dado in-
tervención al Defensor Público de Menores e Incapaces (art.
54 de la ley 24.946) para que dictamine al respecto (cfr. vo-
to del doctor Luis María Cabral in re “Sánchez, Sandra Bea-
triz s/recurso de casación” causa nº 15.965, reg. nº 19.908
rta. el 22/8/2012).
Por ello, voto por hacer lugar al recurso de casa-
ción interpuesto por la defensa, anular la resolución recu-
rrida y de modo previo a resolver sobre el beneficio solici-
tado mandar a confeccionar un informe socio ambiental de con-
formidad con lo aquí expuesto. Tal es mi voto.
El señor juez doctor Luis María Cabral dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
La señora Juez doctora Ana María Figueroa dijo: 1)
Que coincido con la solución propuesta por los jueces que me
preceden en el acuerdo, en tanto se ha omitido recabar la
opinión del Defensor Público de Menores e Incapaces en rela-
ción a la situación de los niños Nicolás y Matías Javier, hi-
jos de Jorge Javier Gómez, como la realización de un amplio
informe social y ambiental en relación al actual estado de
aquellos y su núcleo familiar.
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Ante ello, y previo a resolver, el Tribunal debe contar
con el dictamen del representante legal de los niños y el in-
forme aludido, extremos que resultan por lo demás importantes
en el presente caso, ya que Matías Javier padece un retraso
mental leve, como afirma la defensa a fs. 273.
Así, a la luz de los compromisos asumidos por el Estado
Nacional al suscribir los tratados en materia de DH ante la
comunidad internacional y por las normas del derecho interno
–conforme artículos 18, 75 inciso 22-, y la ley 26.061, que
exigen velar por el interés superior del niño, principio con-
sagrado de rango convencional y constitucional, considero que
corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto,
sin abrir juicio sobre la decisión que corresponde adoptar
una vez confeccionado el informe y se haya expedido el repre-
sentante de los niños, reenviar estas actuaciones al Tribunal
de origen para que dicte una nueva decisión.
2) Sólo he de recordar que la CSJN en la causa 7537
“García Méndez, Emilio y otra” -02/12/2008- sostuvo que los
jueces deben dictar “…las decisiones que en el caso concreto
sean requeridas para la salvaguarda de los derechos y liber-
tades del menor y para la protección especial a que éste es
acreedor, con arreglo a la Constitución Nacional y con los
tratados internacionales que rigen la materia…”, en consonan-
cia con la OC 17 de la Corte IDH donde analiza la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de los Dere-
chos del Niño, sentando el principio que los niños, niñas y
adolescentes son sujetos de derecho pleno, merecedores de la
aplicación de las normas convencionales y acreedores de pro-
tecciones especiales por su posición de desventaja, vulnera-
bilidad y por tener necesidades específicas en razón de la
edad.
Corresponde el análisis constitucional y convencio-
nal en la presente causa sometida a jurisdicción, afirmando
que las niñas, niños y adolescentes tienen todos los derechos
convencionales y constitucionales existentes en nuestro sis-
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tema jurídico correspondiente a cualquier sujeto de derecho y
que además disponen de un plus por su situación de vulnerabi-
lidad en razón de la edad, por lo que deben ser sometidos a
jurisdicción y trato especial, siempre se debe respetar el
debido proceso ya sea en el momento de la detención, en el
desarrollo del proceso, en el cumplimiento de las medidas
educativas o en internación, debiendo ser oído, tomándose en
cuenta su opinión en el momento de tomar decisiones ya sean
de índole judicial o administrativa, cuando les afecten a sus
derechos y que siempre se deberá resolver a favor del supe-
rior interés del niño.
Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (CSJN [Link] Recurso de hecho – Maldonado, Daniel
Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en con-
curso real con homicidio calificado, causa N° 1174C, conside-
rando 22) que: “...el art. 12 de la Convención del Niño seña-
la expresamente que "se dará en particular al niño oportuni-
dad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o admi-
nistrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por me-
dio de un representante o de un órgano apropiado, en conso-
nancia con las normas de procedimiento de la ley nacio-
nal...".
Con la misma doctrina y construcción teórica, la
Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva 17 –OC 17- del 28/08/2002 al someter la Comisión
IDH a su interpretación los artículos 8 y 25, para establecer
si las medidas especiales del artículo 19 de la Convención
Americana de Derechos Humanos –CADH-, constituyen límites al
arbitrio del Estado, en relación a los niños y su solicitud
de determinación de criterios generales, ha resuelto sobre la
definición de niño, en su considerando 38 en los siguientes
términos “El artículo 19 de la Convención Americana, que or-
dena adoptar medidas especiales de protección a favor de los
niños, no define este concepto. El artículo 1 de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño indica que “niño es todo ser
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humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayo-
ría de edad”.
Continúa en el considerando 39 que “En las Reglas
de Beijing, en las Reglas de Tokio y en las Directrices de
Riad se utilizan los términos “niño” y “menor” para designar
a los sujetos destinatarios de sus disposiciones. De acuerdo
con las Reglas de Beijing “menor es todo niño o joven que,
con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser casti-
gado por cometer un delito en forma diferente a un adulto”.
La Corte IDH entiende por “niño” a toda persona que
no ha cumplido los 18 años de edad.
Resolvió que las garantías de los artículos 8 y 25
de la Convención Americana deben aplicarse a la luz de la es-
pecialidad que la misma ha reconocido a los niños, en el sen-
tido de “proteger reforzadamente los derechos de niños”, tal
como sucede con otras situaciones especiales como son las
consagradas en sus artículos 5.5 y 27 de la Convención, uti-
lizando criterios amplios de interpretación. La aplicación de
dichos artículos debe considerar los principios de interés
superior de los niños, protección integral, justicia especia-
lizada, presunción de minoridad, principio de lesividad, con-
fidencialidad y privacidad, formación integral y reinserción
en la familia y la sociedad, así como la precisión acerca de
la manera y condiciones en que los niños pueden acceder a
esos recursos judiciales, tomando en cuenta que su capacidad
de actuar no es plena, “sino que está vinculada al ejercicio
de la autoridad parental, y determinada por su grado de madu-
rez emocional y capacidad de discernimiento”.
El artículo 19 de la Convención Americana obliga a
los Estados a desarrollar la normativa para garantizar las
medidas de protección que los niños requieran en su condición
de tales, de manera que cualquier desarrollo normativo que
los Estados elaboren en torno a las medidas de protección pa-
ra los niños, deben reconocer que los mismos son sujetos de
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derechos plenos, que deben realizarse dentro del concepto de
protección integral. Estas medidas positivas “no consagran
una potestad discrecional del Estado” con respecto a esta po-
blación.
Los derechos reconocidos en los artículos 8 y 25 de
la Convención han sido contemplados y desarrollados en el ar-
tículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sien-
do relevantes para la solicitud de opinión los artículos 3,
9, 12.2, 16, 19, 20, 25 y 37 del mismo instrumento interna-
cional.
La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido
ratificada por casi todos los Estados miembros de la Organi-
zación de Estados Americanos, el gran número de ratificacio-
nes pone de manifiesto un amplio consenso internacional “opi-
nio iuris comunis” favorable a los principios e instituciones
acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo ac-
tual de esta materia.
El principio regulador de la normativa de los dere-
chos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano,
en las características propias de los niños, y en la necesi-
dad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovecha-
miento de sus potencialidades así como en la naturaleza y al-
cances de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bie-
nestar social, los tribunales, las autoridades administrati-
vas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño. El mismo
principio se reitera en los artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y
40, para asegurar la efectiva realización de todos los dere-
chos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permi-
tirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus poten-
cialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del
Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de
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los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.
En el considerando 61 de la OC 17 afirma que “…es
preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especia-
les, sino también las características particulares de la si-
tuación en la que se hallan el niño”. En el 64: “la puntual
observancia de obligaciones establecidas en el artículo 4 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los de-
rechos reconocidos en la presente Convención”. En el 95: “Las
garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Conven-
ción se reconocen a todas las personas por igual, y deben co-
rrelacionarse con los derechos específicos que estatuye, ade-
más, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera
procesos administrativos o judiciales en los que se discuta
algún derecho de un niño”.
De acuerdo a los fallos de la CSJN y de la CIDH prece-
dentemente analizados, se desprenden los principios generales
y rectores que deben utilizarse cuando se encuentran en deba-
te los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescen-
tes, por lo cual constituye una obligación de todos los órga-
nos del Estado –Ejecutivo, Legislativo y Judicial- adecuarse
a su cumplimiento.
3º) Por las razones expuestas, y en estricto cumplimien-
to de las obligaciones internacionales asumidas por la Argen-
tina en tutelar el interés superior del niño con rango con-
vencional y constitucional, corresponde hacer lugar al recur-
so de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial de
Jorge Javier Gómez, y reenviar las actuaciones a su origen a
fin de que se expidan nuevamente sobre la solicitud efectuada
a fs. 260/263vta, previo contar con un informe socio ambien-
tal y la opinión del representante de los niños. Tal es mi
voto.
En mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RE-
SUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la
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defensa de Jorge Javier Gómez, sin costas. Anular la resolu-
ción recurrida debiendo de modo previo a resolver la deten-
ción domiciliaria, confeccionar un nuevo informe socio am-
biental y darle intervención al Defensor Público de Menores
respecto de la situación de los hijos menores del imputado
(arts. 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Na-
ción).
Regístrese, notifíquese en la audiencia del día
3 de julio de 2013, a las 13:00 horas, designada a los
fines establecidos en el artículo 400, en función del 469 del
Código Procesal Penal de la Nación; y oportunamente, comuní-
quese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordada Nº
15/13, CSJN), a través de la Secretaría de Jurisprudencia de
esta Cámara.
Remítase al tribunal de origen, sirviendo la pre-
sente de muy atenta nota de envío.
Fdo.: Ana María Figueroa, Luis M. Cabral y Raúl Madueño. Ante mí: Javier E. Reyna
Allende. Secretario de Cámara.
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