Poder Judicial de la Nación

Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca

FBB 107/2022/TO1
Principal en Tribunal Oral TO01 - IMPUTADO: GIL, FRANCO JAVIER Y OTRO s/INFRACCION LEY 23.737 (ART.5 INC.C)
y INFRACCION ART.189 BIS APARTADO (2) 1° PARRAFO

//hía Blanca, 25 de septiembre de 2023.-

AUTOS Y VISTOS:
Para dictar sentencia en la causa FBB 107/2022/TO1, caratulada
“GIL, FRANCO JAVIER Y OTRO s/INFRACCIÓN LEY 23.737”, que se
le sigue a Franco Javier GIL, argentino, D.N.I. nº 36.853.176, nacido el 15 de
octubre de 1992 en Coronel Dorrego, Pcia. de Buenos Aires, casado, hijo de
Oscar Overio Gil (vive) y de Marcela Beatriz Pérez (vive), con instrucción
secundaria incompleta, actualmente en prisión preventiva alojado en el
Complejo Penitenciario Federal de CABA, con último domicilio en Barrio
Fonavi, Monoblock 9, departamento 2º A, de Monte Hermoso, provincia de
Buenos Aires, de ocupación maestro pizzero.
Intervienen en este proceso, en representación del Ministerio
Público Fiscal, el señor Fiscal General Adjunto Subrogante, Dr. Gabriel
González Da Silva, y por la defensa del acusado el Señor Defensor Oficial, Dr.
Guillermo Pazos Crocitto; y
RESULTANDO:
1.- Que a fs. 801/815, el señor Fiscal de Instrucción, Dr. Santiago
Ulpiano Martínez, atribuyó a Franco Javier Gil el delito de comercialización de
estupefacientes (art. 5 inc. “c” de la ley 23.737 y art. 45 CP) y requirió se eleven
a juicio las actuaciones para probar los siguientes hechos: que desde fecha
indeterminada, pero al menos desde el 26/9/2021, y hasta el 7/2/2022, el
imputado comercializó estupefacientes mediante la utilización del abonado 291-
4058423.
2.- Producida la prueba del juicio oral, siguiendo el orden que
establece el CPPN en el art. 393, en oportunidad de presentar su alegato, el
Ministerio Público Fiscal, a través del señor Fiscal General Adjunto, Dr. Gabriel
González Da Silva, formuló acusación y dijo, en primer lugar, que quedó
demostrada en el marco de este debate oral, y con las constancias incorporadas
al expediente -especialmente, con el resultado de las intervenciones telefónicas-
la actividad de compraventa de drogas que Franco Javier Gil llevaba a cabo,
conforme vino descripta desde la instrucción.
Seguidamente, explicó que la presente pesquisa reconoció su
origen en otra investigación de la que resulta ser un desprendimiento, cuyo

Fecha de firma: 25/09/2023

Firmado por: SEBASTIAN LUIS FOGLIA, VICEPRESIDENTE
Firmado por: PAULA MARINA POJOMOVSKY, SECRETARIA DE CAMARA

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número y carátula se mantuvo en reserva a fin de preservar su información, y

que allí investigaría una compleja organización criminal dedicada a la
comercialización de estupefacientes con múltiples partícipes. Precisó luego que,
entre las personas vinculadas a esa actividad ilícita, se encontraban Eduardo
Rodrigo Reyes (El Olivo) y Franco Javier Gil pero que, atento el cúmulo de
evidencia recopilada en relación a los nombrados, el Juzgado instructor entendió
que estos no formaban parte activa de la organización y separó la causa para
evitar que se frustraran el resto de las líneas investigativas.
En cuanto a los elementos de cargo que motivaron este
temperamento, el Sr. Fiscal General Adjunto comenzó hablando del testimonio
“de identidad reservada” prestado ante el Juzgado Federal n° 1 de esta ciudad el
15/09/21 por una persona a la que en adelante me voy a referir -por las expresas
razones que se plantearon en el debate- como “W.”, cuya incorporación por
lectura se resolvió en el marco de este debate (ambas partes desistieron de que
preste declaración en forma presencial en el juicio).
Dijo que “W.” manifestó que estaba amenazado por un supuesto
robo material de estupefacientes que había sufrido, que esa droga se la habían
robado y que los dueños de ésta lo habían amenazado varias veces. El motivo
por el cual esta persona se decidió a realizar la denuncia -afirmó el Fiscal- tenía
que ver con el estado de necesidad en el que se hallaba por las amenazas que
venía sufriendo. Seguidamente señaló que, en lo que aquí importaba, en esa
deposición se identificó a un individuo llamado “Franco Costa”, que utilizaba la
línea 2914058423 y que se dedicaba a comercializar estupefacientes. Dijo que,
luego, un informe de la firma “Movistar” hizo saber que la mentada línea se
encontraba registrada a nombre de Franco Javier Gil (DNI 36.853.176).
Luego se dedicó a defender su planteo de lo que, estimó, serían los
cuestionamientos principales referidos a si el origen de la presente causa fue
ilícito. Expresó que -prácticamente- “las cartas podrían estar echadas” en este
caso, teniendo en cuenta la resolución que se adoptó en la última causa en la que
participó, relacionada con la organización criminal Vidal Ríos, en la que el
Tribunal emitió una clara jurisprudencia en el sentido de que las investigaciones
iniciadas a través de una persona que se autoincrimina y lo realiza a través de
una declaración testimonial, afectan el desarrollo y no permiten avanzar, en base

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a la teoría del fruto del árbol venenoso, cuando no existan otras vías
independientes. Luego se explayó en algunas cuestiones con las que intentará
revertir el criterio asentado y en procurar establecer nuevos argumentos que
convenzan, más allá de las observaciones que se puedan hacer a los operadores
jurídicos de primera instancia y a las fuerzas de seguridad respecto de su obrar.
En lo que refiere a la causa en particular, al volver sobre las
probanzas de la pesquisa, señaló que, con el avance de la instrucción de la causa
madre y al surgir conversaciones relevantes de esa misma línea producto de las
intervenciones telefónicas allí ordenadas, se dispuso la captación de las
llamadas y mensajes de la línea registrada a nombre de Gil y que esta medida
tuvo como resultado un cúmulo de diálogos que lo incriminaron, citados a lo
largo del expediente, fundamentalmente en el auto de procesamiento y en la
requisitoria de elevación a juicio. Respecto de estas conversaciones, trajo a
colación algunos pasajes, de los que hizo lectura, de donde concluyó que se
desprendía con nitidez la actividad ilícita a la que se dedicaba Gil.
Luego valoró otras probanzas, como el informe “UFED” de la
Prefectura Naval Argentina, agregado a fs. 866/913, practicado sobre el
dispositivo celular secuestrado al procesado, del que refirió que incorporó más
diálogos que reforzaban la hipótesis fiscal.
Continuando con su alegato, pasó a analizar los testimonios
recibidos en juicio por parte de los preventores que participaron de las tareas
investigativas practicadas en autos, como el caso del Sr. Alejandro Gizzi de la
Prefectura Naval Argentina. Mencionó que el testigo recordó que esta causa era
un desprendimiento de otra y que por medio de intervenciones telefónicas se
había identificado a una persona a la que le decían “el Olivo”, comercializador
de estupefacientes, luego individualizado como Rodrigo Reyes, del que
posteriormente se realizaron tareas de campo que dieron como resultado
actividades compatibles con el tráfico de drogas. Lo propio hizo con lo
declarado por el testigo Alejandro Rodrigo Anchordoqui, también numerario de
esa fuerza.
En cuanto a los procedimientos practicados, se refirió al
allanamiento del domicilio de Reyes sito en calle Deluster n° 671 de Monte
Hermoso. Partiendo de este procedimiento, lo relacionó con lo declarado en

Fecha de firma: 25/09/2023

Firmado por: SEBASTIAN LUIS FOGLIA, VICEPRESIDENTE
Firmado por: PAULA MARINA POJOMOVSKY, SECRETARIA DE CAMARA

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debate por la testigo de identidad reservada (a la que mencionaré como “P” por
similares razones ya apuntadas). Sobre la misma, puso de resalto los dichos de
ésta que apoyaban su acusación respecto del procesado Gil y de Reyes.
Luego de ello, el Sr. Fiscal continuó argumentando sobre la
detención del encartado, el día 7 de febrero de 2022, cuando protagonizó un
episodio violento en la vía pública, e hizo referencia a las declaraciones
incorporadas por lectura y recibidas en el presente debate sobre ello. Acto
seguido, relató que, anoticiado de la aprehensión de Gil, el Juzgado Federal n° 1
requirió su detención y el allanamiento de su lugar de residencia, emplazado en
el Hotel Nuevo Ancla, e hizo mención a los testimonios recibidos sobre este
tópico. Recordó que allí se secuestró una mochila de Gil, con ropa, una tarjeta
de compra de un chip nano sim (sin el chip) y varios recortes de nylon.
Después el representante de la vindicta pública se detuvo en lo
declarado por el testigo Miguel Ángel Rodríguez, valorando sus expresiones,
del que sostuvo que faltó a la verdad por lo que adelantó su pedido de remisión
de la las piezas procesales pertinentes a la Fiscalía Federal en turno, a los fines
de que se forme causa en su contra por el delito de falso testimonio.
De todo lo expuesto, sostuvo que del análisis de las pruebas
reseñadas quedó suficientemente acreditada la comisión del delito imputado al
Sr. Franco Javier Gil, como asimismo, descartada la hipótesis de la defensa que
quería presentar a Gil como un adicto consumidor de estupefacientes.
Luego retomó los argumentos para defender el testimonio inicial
de “W” de una declaración de nulidad. En cuanto a la validez de las
declaraciones recibidas bajo reserva de identidad, recordó que se trata de una
figura receptada legalmente, orientada específicamente a los fines para los
cuales fue utilizada en autos. Como ocurre con cualquier notitia criminis –dijo-
se exige su posterior corroboración por otras vías, lo que de acuerdo a la prueba
esbozada, ocurrió en autos. Además, destacó que esta cuestión fue analizada
previamente por la CFABB, que confirmó el procesamiento dictado sobre Gil.
Recordó que el derecho a la no autoincriminación protege a quien
pudiere resultar imputado de un delito y no impide valorar o introducir tales
dichos como prueba en el proceso, por lo que solo opera esta garantía en favor

Fecha de firma: 25/09/2023

Firmado por: SEBASTIAN LUIS FOGLIA, VICEPRESIDENTE
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del sospechado. De allí sostuvo que su declaración debe ser tenida en cuenta
como notitia criminis.
Para culminar su alegato y respecto del pedido de pena, valoró
como atenuantes la ausencia de antecedentes penales, el buen concepto vecinal
informado en la causa, la circunstancia de ser padre de dos hijos menores y el
grado de instrucción alcanzado (estudios primarios). Como agravantes apreció
el peligro causado al bien jurídico protegido: la salud pública; que resulta ser un
sujeto violento conforme su actuar al momento de la detención y que llevaba a
cabo su actividad en la presencia de sus dos hijos menores. Por todo ello solicitó
que se declare a Franco Javier Gil como autor penalmente responsable del delito
de comercialización de estupefacientes en los términos del art. 5, inciso c de la
Ley 23.737 y en consecuencia se le imponga la pena de CINCO AÑOS Y SEIS
MESES PRISIÓN, MULTA DE 180 UNIDADES FIJAS, ACCESORIAS
LEGALES Y COSTAS (arts. 12, 29 del CP y 530 del CPPN).
Asimismo, solicitó que se extraigan copias de las piezas
procesales pertinentes para que se remitan a la Fiscalía Federal en turno, junto
con la grabación de la audiencia que tuvo lugar el día 28/08/2023 en el marco de
este debate, a los efectos de que se investigue el delito de falso testimonio en el
que habría incurrido el Sr. Miguel Ángel Rodríguez, quien negó haber
presenciado el procedimiento que tuvo lugar en el Hostel Nuevo Ancla, el
pasado 8 de febrero del 2022. Finalmente, solicitó que se extienda testimonio de
las actuaciones reservadas para que se investigue la conducta de personas
nombradas allí, ello conforme la obligación que surge del art. 71 del CP de
investigar los delitos de acción pública.
3.- A su turno, el Defensor Oficial, Dr. Guillermo Pazos Crocitto,
sostuvo -en primer lugar- que el inicio del expediente se presenta como
absolutamente incierto: se deriva de otro expediente anterior, no solo del que
está en reserva, sino también de uno iniciado de otra causa. De allí que el
Defensor catalogó al expediente como de “kafkiano”, asimilándolo al libro “El
proceso” de Franz Kafka en el que -dijo- el protagonista no conoció a los
testigos, ni al proceso, se lo convocó, se le leyó la sentencia y finalmente fue
condenado a muerte. Equiparó ello con el inicio de la presente investigación,
puesto que su origen lo fue con un testigo de identidad reservada en otra causa,

Fecha de firma: 25/09/2023

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de la que no sabe quién denunció, las razones que motivaron las intervenciones
telefónicas, si lo fueron a terceros ajenos al proceso y si fueron válidas, por lo
que fue categórico al expresar que dicho mecanismo no puede recibir validez ni
respaldo judicial.
Asimismo, aseveró que no existe prueba puesto que las
actuaciones iniciales se trataron de una resolución que transcribe una serie de
escuchas telefónicas, de las que luego hay una certificación actuarial, por lo que,
quien declara, es el fedatario del Juzgado. También criticó dicha certificación
por cuanto la calificó de tendenciosa, ya que derivó de una declaración en la que
se certificaron “ideas” y no así manifestaciones completas.
Continuando con este punto, referenció que de esa declaración se
nombraron a varias personas y, al final, a “Franco Costa”. Expresó a su respecto
que no se sabe quién es Costa pero que, por la existencia de un informe de
Movistar (no agregado a la causa), se identificó que se trataría de Gil. De allí
que remarcó que la causa se formó a raíz de la actuación del Juez y del
Secretario intervinientes y que no se trata de un caso de la nulidad por la nulidad
misma, porque “directamente no hay prueba”.
Enfatizó que se trata de una nulidad funcional y sustancial que
quiebra todo el sistema de garantías. Sostuvo asimismo que dicha nulidad es
palmaria y que el expediente no solo se inicia sin prueba autónoma y sin cauce
independiente, sino que la información proviene de un testigo de identidad
reservada que dio cuenta de una serie de ilícitos que involucraban al propio
declarante, lo que se asemeja a lo ocurrido en la causa Vidal Ríos.
Seguidamente explicó que en el momento mismo en el que el
testigo “W” expresó autoincriminaciones, debió frenárselo pero que ello no se
hizo y tampoco se lo imputó, siendo desvinculado inexplicablemente del
expediente.
Por ello, concluyó que no se trata de la nulidad por la nulidad
misma y que no se pueden permitir utilizar estas herramientas al margen de la
legalidad en la que se excluyen de las investigaciones a personas y procesan en
base a un sistema de estadísticas.
Por todo lo expuesto hasta ahí, solicitó se declare la nulidad de
estas actuaciones en los términos de los arts. 166 y 172 del ritual nacional y 132

Fecha de firma: 25/09/2023

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del CPPF y, por consiguiente, se dicte la absolución de su asistido en base a

ello.
Como segunda parte de su alegato, el Sr. Defensor Oficial se
concentró en las escuchas telefónicas y cómo se llegó a intervenir la línea
telefónica de Gil. Al respecto cuestionó, por un lado, que no se tenía
conocimiento de cómo se dio con dicho número y que, por ello, no se puede
controlar su origen. También criticó que en los orígenes se haya partido de los
supuestos líderes para llegar a las mulas, a quien se la separó y juzgó, dándole
una entidad a Gil que, a criterio de la defensa, realmente no tenía.
De esta manera, sostuvo que lo que se encuentra en juego es el
derecho al secreto de las comunicaciones y que resulta inadmisible cualquier
injerencia arbitraria, salvo que se cumplan los requisitos constitucionales para
ello. Así, el argumento central giró en torno a la intrusión en el derecho a la
intimidad y en la necesidad de fundamentar adecuadamente cualquier medida de
coerción que implica la interceptación en las comunicaciones. Así hizo
referencia al derecho a la intimidad establecido en los artículos 18, 19 y 33 de la
Constitución Nacional.
También cuestionó la validez de las órdenes de escuchas
telefónicas, alegando que la resolución del 7 de octubre de 2021 no satisfizo el
requisito de fundamentación adecuada para estas intervenciones, siendo escasos
sus fundamentos, y que la falta de motivación en esas resoluciones las hacía
susceptibles de impugnación a través de la vía de nulidad. Además, indicó que
todo aquello que llevó a intervenir no aparece tampoco agregado a la presente
causa.
Al mismo tiempo, manifestó que no hubo un control adecuado
sobre estas intervenciones, haciendo referencia a un auto del 4 de noviembre de
2021. Así criticó la práctica de realizar escuchas telefónicas por parte de fuerzas
de seguridad sin supervisión judicial y mencionó casos donde incluso se
transcribieron conversaciones con abogados, lo cual planteaba problemas de
confidencialidad.
El Sr. Defensor también planteó que la prueba se basaba
únicamente en escuchas telefónicas y que no existía evidencia física de
actividades delictivas relacionadas con drogas.

Fecha de firma: 25/09/2023

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En este punto, solicitó la nulidad de las escuchas telefónicas

debido a la falta de control judicial y a la delegación inconstitucional de estas
tareas a la policía.
En tercer lugar, analizó los alcances típicos del delito imputado a
su asistido. En relación a ello, referenció que los preventores que declararon en
juicio fueron contestes en que las actuaciones iniciaron a raíz de otra causa y
que, en particular, el Prefecto Gizzi expresamente indicó que a quien vieron
realizar movimientos compatibles con la comercialización de estupefacientes
fue a Reyes, mientras que las tareas de campo realizadas sobre Gil dieron
resultado negativo. Aclaró que si bien Anchodorqui lo relacionó como posible
vendedor, dicha conclusión lo fue solamente en base a las escuchas telefónicas.
Al respecto precisó que de Gil solo tenían conocimiento de que vivía en un
hostel, que el movimiento de Gil no era significativo y que finalmente no
pudieron determinar el caudal de venta.
Además, referenció la gran diferencia del resultado de los
allanamientos practicados; mientras que en Reyes se secuestraron 17 celulares,
un cuaderno, un rifle; en Gil solo encontraron unos recortes de nylon en los que
no se hallaron restos de material estupefaciente. Así hizo hincapié en orfandad
probatoria al decir que solamente se contaban con las escuchas y tales recortes
mencionados.
Yendo a la declaración del testigo “W”, quien dijo que Franco
Costa era uno de los compraba droga, consideró que ello era un señalamiento
marginal, recién al final de su exposición.
Por último, respecto del consumo de estupefacientes de parte de su
asistido, valoró el testimonio de la testigo Daiana Borgett, quien lo desvinculó
de la venta de drogas y lo sindicó como consumidor habitual de los mismos,
“que se drogaba todo el día”. Lo propio se desprende de la actitud que tuvo Gil
al momento de la aprehensión conforme lo dichos por los efectivos
intervinientes, de la que adicionó la falta de extracción sanguínea que verificara
ello, conforme el informe médico agregado a la causa.
Luego, el Dr. Pazos Crocitto valoró lo expresado por la testigo “P”
quien fue la única persona que introdujo a Gil como vendedor de
estupefacientes en la peatonal de Monte Hermoso. Sobre la misma destacó que

Fecha de firma: 25/09/2023

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resultaba claro que la testigo se trataba de un sujeto vulnerable, puesto que

declaró que alquilaba en la casa de Reyes, es decir a alguien que vendía
estupefacientes, además de que observó las circunstancias de su declaración en
el debate de las que hizo sus apreciaciones. A su vez, cuestionó su credibilidad,
por cómo la misma dijo que se acercó a los efectivos de la Prefectura Naval
Argentina a los fines de declarar, a quien señaló como informante, teniendo en
consideración que se encuentra imputada por suministro de drogas en otra
causa.
En cuanto al testigo Miguel Ángel Rodríguez, expresó que no
comparte el pedido fiscal de falso testimonio, el que considera un exceso. En
relación a ello, conforme lo expuesto por éste en el debate, solicitó que se
declare la nulidad de la requisa realizada sobre mochila de Gil ya que ésta partió
de la indicación dada por Rodríguez –conforme las actuaciones
procedimentales- pero quien en debate expresamente dijo que no se encontraba
en el hostel en el momento de los sucesos.
Con este enfoque, enfatizó que se trata de una causa de droga
realizada por transcripciones simples y que no hay indicios de que Gil vendiera
en los alcances que se pretende. Por eso, sostuvo que esta venta no puede ser
definida como un acto de comercio, toda vez que la figura del art. 5 de la ley
23.737 se refiere al tráfico de estupefacientes. De allí que entendió que lo que
obtenía era para su drogodependencia, lo que se confirma con sus escasas
pertenencias y el alojamiento en un hostel catalogado como económico. En base
a ello, solicitó el cambio de calificación y, conforme el precedente “Arriola”,
consideró que lo que vendía era para consumir, lo que impone la atipicidad de la
conducta conforme el art. 14 de la ley 23737.
En suma, por todo lo expuesto, la Defensa Oficial solicitó que se
absuelva a su asistido, en primer lugar, por las nulidades referenciadas y, en
segundo lugar, por la atipicidad presentada. En subsidio, entendió que se debe
imponer el mínimo de la pena de prisión y de multa, puesto que la pauperidad
de las circunstancias impone ello y que, lo contrario, implicaría criminalizar la
pobreza.
4.- La réplica fue muy breve, la acusación respondió a los planteos
efectuados por la defensa de la siguiente manera. En primer término, insistió en

Fecha de firma: 25/09/2023

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que el testigo Miguel Ángel Rodríguez intervino en el procedimiento, por lo que

consideró que mintió e insistió en la remisión de las actuaciones pertinentes a la
Fiscalía en turno por la comisión del delito de falso testimonio.
En segundo lugar, respecto a la nulidad planteada por la defensa
relacionada con la falta de fundamentación de las escuchas y sobre su control
judicial, indicó que éstas fueron confirmadas por la Cámara Federal de
Apelaciones y que tampoco hubo ningún pedido de la defensa para contrarrestar
lo incorporado. Además, expresó que no estaba dentro de las obligaciones del
Ministerio Público Fiscal el pedir todos los antecedentes de esa fundamentación
que el Sr. Defensor considera deficiente, por lo que postuló el rechazo de la
nulidad planteada.
Oído al representante de la vindicta pública, la Defensa refirió que
no resultaba necesario hacer uso del derecho a dúplica.
5.- Por último, el día 20 de septiembre del corriente, se le dio lugar
al imputado de manifestar las últimas palabras, ocasión en la cual el Sr. Gil
solicitó “se haga justicia”.
Y CONSIDERANDO:
CUESTIÓN PREVIA: De la nulidad de la declaración del
testigo de identidad reservada “W”.
Previo a entrar en el tratamiento cabe consignar que, en el marco
de la audiencia llevada a cabo el día 29 de agosto pasado, les revelé a las partes
las identidades de los dos deponentes de identidad reservada conforme fuera
solicitado y determinado realizarse en el proveído de prueba.
Luego de revelar la identidad, respecto de la testigo de identidad
reservada “P”, se le recibió declaración testimonial de forma telemática vía
“Zoom” sin inconvenientes. Ahora bien, respecto del testimonio de “W”, sin
perjuicio de haber sido notificado, citado y estar presto a declarar, se procedió
previamente a abrir y compulsar su declaración prestada el 15 de septiembre de
2021, luego de lo cual las partes convinieron el desistimiento de la declaración
del mismo y solicitaron la incorporación por lectura de la declaración. 1

El acta en cuestión reservada en Secretaría es una copia certificada del acta original, y
1

respecto del cual obra un certificado casi totalmente testado a fs. 22/3.

Fecha de firma: 25/09/2023

Firmado por: SEBASTIAN LUIS FOGLIA, VICEPRESIDENTE
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Cabe dejar aclarado aquí que hasta ese momento, la identidad del
deponente era desconocida para la Defensa como para la Fiscalía de Juicio, al
igual que la totalidad del contenido de la declaración documentada al efecto,
más larga que su certificación, y que venía desde la instrucción en sobre
cerrado.
Como adelanté en los antecedentes, el pedido de nulidad de la
declaración de “W”, y de todo lo actuado en su consecuencia, ha sido planteado
por la Defensa en su primer eje del alegato.
Como ese testimonio fue la pieza de inicio de la presente causa,
cuestión que sostuvo la Defensa y fue incluso reconocida por el propio
Ministerio Público Fiscal, corresponde iniciar el tratamiento de ello, pues,
atendiendo a su naturaleza -planteo de nulidad procesal y exclusión probatoria-
condicionan la ponderación de los restantes.
1.- Yendo a la declaración en concreto, que tengo a mi vista,
advierto que comienza con la mención a la reserva de identidad y con la toma de
juramento de decir verdad, previa advertencia al deponente de las penalidades
intrínsecas al falso testimonio, en presencia del Juez y Secretario (dice “bajo
reserva de identidad conforme lo dispuesto en el art. 34 bis de la ley 23.737
(…) y bajo juramento de decir verdad respecto de todo en cuanto declare”).
Inmediatamente después de ese juramento, “W” explicó cual era
su ocupación y mencionó ser consumidor de estupefacientes desde los 14 años,
consumiendo cocaína. Luego explicó quien le daba la droga que venía
consumiendo este último tiempo.
Hasta ahí, en el primer párrafo, no se observan mayores
problemas, en tanto solo se describe como consumidor y solo da a conocer la
persona a la que le compraba la droga. Sin embargo, a renglón seguido la
declaración sigue explicando que a cambio de droga le fueron solicitados
diferentes servicios vinculados con su ocupación, a lo que el deponente accedió.
Menciona a personas vinculadas a ese arreglo.
Posteriormente también dijo que realizó para las mismas personas
la conversión de dinero en efectivo a dinero en una billetera virtual, dinero que
dice era vinculado con la actividad de tráfico de sus solicitantes, es decir, dinero

Fecha de firma: 25/09/2023

Firmado por: SEBASTIAN LUIS FOGLIA, VICEPRESIDENTE
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Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca
FBB 107/2022/TO1
Principal en Tribunal Oral TO01 - IMPUTADO: GIL, FRANCO JAVIER Y OTRO s/INFRACCION LEY 23.737 (ART.5 INC.C)
y INFRACCION ART.189 BIS APARTADO (2) 1° PARRAFO

producto del ilícito. Se dejó constancia en el acta que se exhibieron las

operaciones practicadas desde el teléfono celular de “W” por distintos montos.
Con lo expuesto, desde el noveno renglón de su declaración, ya se
ingresa en dichos evidentemente autoincriminatorios prestados por el deponente
donde describe al menos actividades de encubrimiento de delitos de venta de
estupefacientes. Pero aquellos dichos no terminaron allí, pues también contó que
le ofrecieron vender estupefacientes y que colaboró en una oportunidad en la
búsqueda y transporte del dinero necesario (dólares) para comprar
estupefacientes desde otra localidad. Y asimismo contó sobre un problema que
tuvo con los integrantes de la banda en cumplimiento de uno de sus encargos.
En esta ocasión, le encomendaron cuidar un galpón con droga, y según contó, la
misma le fue sustraída, lo que generó amenazas en su contra. Hizo referencia a
haber tenido a disposición un armas y que la droga a cuidar eran 28 kilos de
droga, 23 de marihuana prensada y 5 de cocaína, teniendo esta última unas
letras japonesas distintivas.
En relación a todo esto que dijo, las referencias al imputado de
esta causa –en efecto, como dijo la defensa- fueron al final de su declaración de
quince carillas y en forma muy breve (solo dos renglones, conforme luego se
certificó a fs. 22 vta./23). Incluso, al imputado de estos autos no lo menciona
con su nombre, sino como “Franco Costa”, “quien se encargaría de la venta de
la droga en la localidad de Monte Hermoso”, aportando un número telefónico
como perteneciente a aquel.
2.- En el juicio oral, el propio Fiscal de juicio, al descubrir toda
esta situación, ofició al Juez de Instrucción previamente interviniente para
consultarle qué es lo que había hecho con respecto a este testigo. Le consultó
expresamente si le había dispensado trato de testigo víctima, o si lo había
imputado, o si se le ofreció acogerse a los beneficios de un imputado
arrepentido (o básicamente qué es lo que había querido hacer con “W.”), a lo
cual el oficiado respondió “le hago saber que la declaración referenciada fue
recibida en los términos del anonimato al que hace alusión el dispositivo del
art. 34 bis de la ley 23.737 y no bajo reserva de identidad (esta distinción luce
pertinente a raíz de la posición recientemente asumida por el Tribunal ante el
que actúa en otros sumarios)”. También informó que: “Respecto del testigo

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mencionado, no existen registros en la sede de que el titular de la acción

pública hubiese formulado actuación alguna en la que hubiera resultado
imputado”, pretendiendo desplazar la responsabilidad de esa decisión al
Ministerio Público Fiscal (v. oficio acompañado por el propio fiscal Dr.
Gonzalez Da Silva en fecha 7 de septiembre del corriente, y la respuesta del
juez de instrucción, secuencia obrante a fs. 1070/4).
Con esa información, luego, al momento de alegar, el Fiscal de
juicio reconoció que las presentes actuaciones se iniciaron con una persona que
denunció hechos sobre los que tuvo participación formando parte de la
organización criminal mediante declaración testimonial. Indicó que no advertía
que se haya tenido una finalidad espuria en la investigación sino que lo sucedido
se dio por un proceder en el que hay un desconocimiento de las normas
aplicables. Consideró que, en estos casos, las investigaciones inician por
personas que tuvieron participación en una organización criminal y van a la
policia a delatar a sus compañeros de faena delictiva, por los motivos que fuera
v.g., un propósito espurio, una recompensa, porque los los tienen amenazados
por algo, etc. Dijo que la Fiscalía y el Juzgado se encuentran con esto y en lugar
de hacer uso de la herramienta que les provee el art. 41 ter, que es el instituto
del arrepentido, que es la forma en que se deberían recibir estos testimonios, con
la presencia de un abogado defensor, le toman declaración testimonial.
A criterio del Fiscal, ello sucede así porque consideran víctimas a
estas personas, pero que “...el resultado está en que ninguna de ellas, ni en la
que estoy haciendo referencia como antecedente ni la que estamos tratando
acá, hay consecuencias para la persona que denuncia. Es decir, esa supuesta
autoincriminación no juega en su contra porque las investigaciones no se
sustancian en el sentido de involucrarlos a ellos sino a las personas que ellos
refieren...”.
Dijo que si este proceso culminaba con el dictado de una nulidad,
ya que desde la Fiscalía no se hallaron vías independientes, lo que haría caer
toda la causa, resultaría necesario -por fuera de este caso- que se haga “una
profunda revisión de todas las causas que ingresaron al Tribunal para evaluar
si existen causas que iniciaron de ese modo y, con esa facultad, directamente se

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resuelva la nulidad al examinar las prescripciones de la ley, evitando la

realización de un juicio que luego termina con nulidades”.
No obstante, postuló que en el análisis de la nulidad en sí y, sobre
todo, los motivos que generan el dictado de una nulidad en la causa deben
emparentarse necesariamente con un perjuicio en el que estuvo involucrada,
circunstancia que no verifica en estos actuados.
Sostuvo la validez de las declaraciones recibidas bajo reserva de
identidad, pues la declaración debe ser tenida en cuenta como notitia criminis.
Esto exige su posterior corroboración por otras vías, lo que de acuerdo a la
prueba esbozada, ocurrió en autos.
También afirmó que el derecho a la no autoincriminación protege
a quien pudiere resultar imputado de un delito y no impide valorar o introducir
tales dichos como prueba en el proceso, por lo que solo opera esta garantía en
favor del sospechado. En el caso de marras -afirmó- sostener la nulidad de dicho
testimonio no resguardaría garantía alguna, pues se trataría de una proclamación
en abstracto y entendió que, dado que contra el testigo no existe imputación
alguna, carecería de utilidad alguna fulminar su esencial aporte al
desbaratamiento de agrupación criminal para preservar el goce de derechos de
los que jamás tendrá que hacer uso.
Sobre la base de ello, concluyó que a lo largo de la presente causa
no solo ninguno de los testigos en cuestión fue objeto de imputación alguna sino
que, además, ni siquiera fueron considerados como sujetos pasibles de
investigación, en tanto en ningún momento se adoptaron medidas probatorias
que pudieran llegar a presumir algún grado de sospecha por parte de la
instrucción sobre su vinculación con la maniobra delictiva objeto de la pesquisa.
3.- Como se adelantó, la Defensa Oficial solicitó la nulidad esa
declaración como asimismo del acta casi totalmente testada de fs. 22/23. Dijo
que “W.” dio cuenta de una serie de ilícitos que directamente lo involucraban en
su comisión, lo que se asemeja a lo ocurrido en la causa “Vidal Ríos”. 2
Explicó que en el momento mismo en el que “W” expresó
autoincriminaciones, debió frenárselo, pero que ello no se hizo y tampoco se lo
2
FBB 656/2020/TO1 “Vidal Rios, Ricardo José Miguel y otros s/ inf. ley 23.737”,
sentencia del 22/8/23.

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imputó, siendo desvinculado inexplicablemente del expediente. Afirmó que se

trata de una nulidad funcional y sustancial que quiebra todo el sistema de
garantías. Sostuvo que dicha nulidad es palmaria y que, por lo visto, el
expediente no solo se inicia sin prueba autónoma (es decir, sin el informe de la
empresa telefónica) sino con un testimonio viciado desde su inicio, y afirmó la
inexistencia de cauce independiente.
Sobre la forma en que se tomó declaración a “W.”, y los motivos
por los cuales en primera instancia se procede de ese modo, reflexionó que
“...La situación es más macabra. ¿Por qué? Porque la instrucción lo que está
haciendo acá, es utilizando recurrentemente esta herramienta, al margen de
toda legalidad. Trae a su sede a sujetos a declarar, a los cuales
discrecionalmente excluye de las investigaciones cuando les introducen
elementos que consideran útiles y, posteriormente, sin asidero formal ni
material apontocado en estricta legalidad, construye investigaciones a la
medida de las estadísticas que tienen que cumplir (...) No es que hay una
asociación ilícita en la primera instancia y en eso estoy de acuerdo con el
Fiscal. Sino que hay un sistema de estadística para ver quién procesa más
gente…”.
Por ello, concluyó que no se pueden permitir utilizar estas
herramientas al margen de la legalidad en la que se excluyen de las
investigaciones a personas y procesan a otras arbitrariamente, y que no se trata
de la nulidad por la nulidad misma, y solicitó se declare la nulidad de estas
actuaciones en los términos de los arts. 166 y 172 del ritual nacional y 132 del
CPPF.
4.- Hecho el repaso de los hechos y las críticas precedentes, se
advierte coincidencia de ambas partes, Fiscal y Defensor intervinientes, acerca
de la irregularidad inherente al inicio de esta causa.
En efecto, de la declaración surge claramente que “W” era
partícipe de vendedores de estupefacientes, ayudándolos en los quehaceres
cotidianos del tráfico desde hacer depósitos y transferencias, transportar dólares,
hasta custodiar droga y armas, etc. por lo que no podía recibírsele declaración
testimonial.

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El tratamiento dispensado en la instrucción a esta persona resulta

incomprensible y, como sostuvieron las partes es similar a la ya visto y
analizado en autos “Vidal Rios” (cit.) donde el Tribunal, en forma colegiada,
resolvió declarar la nulidad de la actuación llevada a cabo de aquel modo.
Reitero, en la declaración examinada, luego de prestar juramento
de decir verdad, “W.” se autoincriminó expresamente -al menos- del delito de
encubrimiento, del art. 277, CP, que reprime con penas de seis (6) meses a tres
(3) años al que tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no
hubiera participado “ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la
autoridad o a sustraerse a la acción de ésta” (inc. a) y/o “asegurare o ayudare
al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito” (inc. e),
ambos cosas que claramente mencionó el deponente al Juez, incluso
mostrándole pruebas de su celular en el mismo acto. Por otra parte, con un
criterio más amplio, lo que afirmó “W” hasta podría constituir una participación
en la comercialización de estupefacientes agravada por el concurso de tres o
más personas, figuras que pueden devenir en la aplicación de una pena de hasta
veinte años de prisión, de las más altas previstas por ley (conf. art. 5 c y 11 c,
ley 23.737).
Teniendo a la vista todo esto y, contrariamente a lo que los
principios constitucionales y procesales más básicos indican, su declaración se
convirtió en una declaración indagatoria absolutamente prohibida por realizarse
bajo juramento de decir verdad, en un contexto de extrema vulnerabilidad, sin
previo contacto con un defensor y sin anoticiársele de sus derechos.
No deja de ser importante a esta situación, el carácter coercitivo
que surge de la circunstancia que la persona fue llevada ante el Juez por un
funcionario de la Prefectura Naval Argentina.
En efecto, en oportunidad de prestar declaración en el marco del
debate, en la audiencia del día 15 de agosto del corriente, ello fue admitido a
preguntas del Sr. Fiscal por el Ayudante de Primera de la Prefectura Naval
Argentina Alejandro Gizzi (v. también en la certificación de fs. 22, al consignar
al comienzo que en fecha 15 de septiembre de 2021 se recibió declaración al
nombrado Gizzi y a “W”).

Fecha de firma: 25/09/2023

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En definitiva, “W” fue llevado ante Juez y Secretario por un

investigador de la Prefectura Naval Argentina, y en estas condiciones, prestó
una declaración autoincriminatoria bajo juramento de decir verdad, donde dió
cuenta de una serie de detalles relativos a la presunta conformación de las
jerarquías y funciones dentro de una organización de la que participaba, o de
mínima encubría, sin que se le hicieran conocer las consecuencias que podrían
resultar del acto ni habérsele hecho saber su derecho a la asistencia legal. El
acto debe ser declarado nulo pues se ha vulnerado la garantía constitucional que
prohíbe la autoincriminación (art. 18 y 75 inc. 22, CN, 8.2.g., CADH y 14. 3
inc. g, PIDCP, arts. 296, 166 y ccdtes, CPPN).
5.- Sabido es que el imputado -siempre- debe ser asesorado por un
abogado defensor y debe ser instruido de que, según la ley, queda a su criterio
manifestarse sobre la imputación o no declarar sobre la cuestión, en tanto nadie
está obligado a poner en marcha un proceso contra sí mismo o a contribuir
activamente a su inculpación (como dice el apotegma "Nemo tenetur se ipsum
accusare", "Nadie está obligado a acusarse a sí mismo").
Del texto del art. 18 de la CN, cuanto declara que "nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo", se extrae sin esfuerzo alguno que en
nuestro ordenamiento jurídico está prohibido el uso de coacción física o moral
para obtener expresiones de una persona, y que dicha norma la protege de verse
obligada a testificar contra sí misma o de proveerle al Estado alguna otra prueba
de naturaleza testimonial o comunicativa. Coacción física es el caso de las
torturas o tratos inhumanos o degradantes mientras que la coacción moral
resulta, entre otros posibles casos, del condicionamiento derivado del juramento
previo de decir verdad (conf. CSJN, "El Atlántico", del 22/11/1971, en Fallos:
T. 281 P. 177).
Desde mediados del siglo XX, el principio bajo estudio fue
también consagrado y reeditado por la legislación internacional consagratoria de
los derechos humanos fundamentales. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, bajo el epígrafe “garantías judiciales”, dispone: “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho … g) a no ser obligada a declarar
contra sí misma ni a declararse culpable…” (art. 8º.2.g., similar en Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14. 3 inc. g).

Fecha de firma: 25/09/2023

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Yendo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en el precedente "Mendoza" sumamente antiguo, de 1864, el allí
imputado fue citado por un Fiscal a absolver posiciones bajo juramento y el
Juez le ordenó prestar declaración en esos términos. Al momento de expedirse,
la Corte interpretó que ello estuvo mal pues "...“tomarle una nueva confesión
revistiendo el acto de una solemnidad que haría la respuesta obligatoria (…) es
contrario al artículo diez y ocho de la Constitución de la República, que dice en
una de sus cláusulas: nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y
que por consiguiente adolece de una nulidad absoluta..." (conf. CSJN,
"Mendoza" del 28/10/1864 en Fallos 1:350).
El Alto Tribunal en el conocido caso “El Atlántico” de 1971 (cit.)
resolvió —con cita de "Mendoza"— que la declaración de quien es juzgado por
delitos, faltas o contravenciones, no puede ser juramentada, debe emanar de la
libre voluntad y que no debe verse enfrentado a un problema de conciencia,
como sería el colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento. En tal sentido,
se sostuvo que el juramento "... entraña, en verdad, una coacción moral que
invalida los dichos expuestos en esa forma. Pues no hay duda que exigir
juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera de
obligarle, eventualmente, a declarar en su contra…" (conf. CSJN, "El
Atlántico", cit.).
Lo mismo ha dicho en el caso “Rodríguez Pamías” de 1973, en
donde un juez de instrucción libró exhorto a juez de extraña jurisdicción a los
efectos de encomendarle tomar testimonio a persona allí radicada. En esta
ocasión, el juez exhortado identificó que el pliego de preguntas a formular
podría hacer incurrir al testificante en manifestaciones autoincriminantes, razón
por la cual se negó a tomar la declaración. Llevado el conflicto entre jueces a la
Corte, la misma resolvió en forma favorable al modo en que se desempeñó el
exhortado, en el entendimiento de que, sin perjuicio de que la medida decretada
en ejercicio de su jurisdicción por el juez de la causa (exhortante) no puede, por
regla general, ser discutida por el juez exhortado para su debido cumplimiento,
este último puede negarse a tomar declaración como testigo a la persona
mencionada en el exhorto cuando las preguntas son de cargo, es decir, aquellas
que sólo pueden ser formuladas por vía de indagatoria. Se sostuvo que "...

Fecha de firma: 25/09/2023

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interrogar como testigo, obligado a declarar bajo juramento de decir verdad y

so pena de las sanciones que establece el Código Penal para quienes se
producen con falsedad... a la persona que según el interrogatorio aparece
como sospechada de ser autor o cómplice de los supuestos hechos delictuosos
que se trata de esclarecer, puede importar precisamente obligarlo o bien a
mentir... o bien a declarar contra sí mismo..." (conf. CSJN, "Rodríguez Pamías,
Oscar, y otro", del 19/10/1973, en Fallos: T. 227 P. 63).
Más recientemente, en el caso "Bianchi" de 2002, señaló que se
afectan las garantías protegidas por la Constitución Nacional si el imputado, al
declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiera
confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una
autoincriminación que conduzca a la condena en mérito a los hechos
inconstitucionalmente admitidos y lo distinguió del caso analizado en ese fallo
donde a esa persona Bianchi, al prestar declaración informativa, si bien no fue
relevado del juramento de ley que había prestado con anterioridad, se le habían
informado convenientemente los derechos que le asistían, en especial el de
negarse a declarar sin que ello importe presunción en su contra (conf. CSJN,
"Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación" del 27/06/2002, en Fallos: 325:1404,
consid. 9 con cita del fallo de la Suprema Corte de [Link]. "Miranda v.
Arizona", 384 U.S. 463, 1966).
En todos los casos que le tocó intervenir, la Corte Suprema
interpretó que la declaración bajo juramento del imputado vulnera la garantía
contra la autoincriminación forzada prevista en el art. 18 de la CN. Esta
doctrina, jamás se ha visto variada, porque refiere a una garantía constitucional
de las más básicas y conocidas de nuestro derecho y también del comparado. El
Máximo Tribunal manda a cumplir con todos los requisitos de la indagatoria
cuando se encuentren involucrados dichos autoincriminantes, y tiene todo el
sentido que así sea, porque proceder del modo contrario vulnera una garantía
básica que torna nulo lo actuado a consecuencia.
Va de suyo entonces que sólo puede receptarse una declaración
autoincriminante por vía de declaración indagatoria y que deben cumplirse los
requisitos legales previos a su realización. El art. 296, cabe recordarlo, regula
que “El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá

Fecha de firma: 25/09/2023

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juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o

amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar
contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener
su confesión. La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio
de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda” (el subrayado me
corresponde).
A su vez, el art. 166 del rito establece que: “Los actos procesales
serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones
expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”.
¿Por qué se exigen todos estos extremos? Como señala la doctrina,
la naturaleza del juicio criminal, su principio fundamental y sus fines, nos
señalan que en el juicio deben existir algunas condiciones esenciales, absolutas,
indispensables en todos los lugares y en todos los tiempos, y bajo todas las
formas que asuma; condiciones que no pueden faltar, sin que el derecho penal
degenere en un abuso de fuerza. Tales condiciones deben surgir del fin mediato
del proceso y se vinculan a las formas del proceso o a las formas de los actos.
Mediante las formas procesales se instrumentalizan y resguardan las garantías.
Dice Torres: “...Las partes deben actuar en determinados
ámbitos, con derechos, obligaciones y formas; en síntesis, deben adecuar su
actividad a determinadas formalidades cuyo cumplimiento se exige en el
desarrollo de un proceso … Respecto a las formas de los actos considerados en
sí mismos, deben reunir condiciones externas e internas. Las internas son el
discernimiento, intención y libertad [hoy conf. art. 260, CCC]. En cuanto a las
formas externas, cabe remitirse a las condiciones contenidas en los
ordenamientos procesales para cada uno de los actos de que se trate. Todos
estos requisitos tienden a mantener el buen orden del proceso eliminando la
arbitrariedad, asegurando una correcta defensa de los intereses contrapuestos,
evitando la incertidumbre de las partes y, principalmente, actuando como fieles
custodios de las garantías constitucionales que siempre, en forma explícita o
tacita, están en disputa en un proceso penal…” (conf. Torres, Sergio. Nulidades
en el proceso penal. 7° edición actualizada. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p.
22/23).

Fecha de firma: 25/09/2023

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Por otro lado, resulta claro en derecho procesal penal que una
persona puede ser imputado o testigo, y no existe ninguna tercera categoría, y
que el carácter de imputado se constituye en el momento mismo en que
aparecen sospechas para la autoridad relativas a la comisión, por parte de la
persona, de hechos delictivos.
La doctrina sostiene que, si bien al principio puede haber dudas,
luego cuando una sospecha ha traspasado una determinada intensidad, el
sospechoso debe ser tratado como imputado (conf. Volk, Klaus; Ambos, Kai;
Larsen, Pablo. Derecho procesal penal alemán y argentino. 2° edición. Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2023, p. 124). Por su parte, Binder enseña en su
manual introductorio que esta garantía debe ser entendida del modo más amplio
posible, y si existiesen dudas respecto de si el imputado ha sido presionado para
declarar en contra de sí mismo, se debe entender que la declaración en cuestión
no tiene validez (cfr. Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal,
2° edición, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2020, p. 182).
En el caso que nos ocupa, lógicamente, el umbral de sospecha se
encontró traspasado desde el momento mismo en que el declarante formuló su
primera frase autoincriminatoria al Juez, y es a partir de allí (en ese mismísimo
momento y no después) que se torna operativa la garantía en examen.
La Corte Interamericana ha resaltado que el derecho a la defensa,
necesariamente, debe “poder ejercerse desde que se señala a una persona como
posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el
proceso” (...) “[s]ostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías
convencionales que protegen el derecho a la defensa, […], a que el investigado
se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de
que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de
autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con
eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención” (conf. Corte IDH.
Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
17/11/2009. Serie C No. 206, párr. 29. Reiterado luego en Caso López Mendoza

Fecha de firma: 25/09/2023

Firmado por: SEBASTIAN LUIS FOGLIA, VICEPRESIDENTE
Firmado por: PAULA MARINA POJOMOVSKY, SECRETARIA DE CAMARA

#36882561#385209898#20230925124928287
 Poder Judicial de la Nación
Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca
FBB 107/2022/TO1
Principal en Tribunal Oral TO01 - IMPUTADO: GIL, FRANCO JAVIER Y OTRO s/INFRACCION LEY 23.737 (ART.5 INC.C)
y INFRACCION ART.189 BIS APARTADO (2) 1° PARRAFO

vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1/9/2011, párr.

117). 3
La Corte IDH también se agregó que “[i]mpedir que la persona
ejerza su derecho de defensa, desde que se inicia un proceso que la involucra y
la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos, es
potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos
fundamentales de la persona” (cit, párr. 29, y “López Mendoza vs. Venezuela”,
cit.).
Volviendo a nuestro caso, al haber “W.” admitido cometer delitos,
instantáneamente resultaba ser un imputado (o coimputado) por lo que debió –
como sostuvo la Defensa Oficial- cortarse su declaración, con anoticiamiento de
sus derechos y obligación de designar abogado de confianza o ser asistido por la
Defensa Oficial. Y concuerdo con el Sr. Fiscal General que el tratamiento
legalmente correcto, en caso de mantenerse en su decisión de declarar estas
cuestiones, y previa interrupción de su declaración y entrevista con su defensa,
de estar de acuerdo la parte y el Ministerio Público Fiscal, debió ser recibirse
una declaración en los términos de la herramienta de la ley 27.304, 27.319 y art.
41 ter, CP, de acuerdos de colaboración.
La figura del "imputado colaborador" tiene como objeto que
personas imputadas en causas penales, donde se investiguen determinados
delitos, aporten información bajo explícitos recaudos, que corroborada y útil
para el avance del proceso o que contribuya a evitar o impedir el comienzo, la
permanencia o consumación de un delito, posibilite, eventualmente y en la etapa
de juicio, una reducción de la pena del delito imputado en caso de que se dicte
sentencia condenatoria (CFCP, Sala I, causa 9608/18/14 "De Vido", del
30/11/20, voto del Dr. Barroetaveña).
Gómez Urso y Sivo explican, al abordar esta figura, que en el
proceso penal existen dos categorías de declarantes: testigos o imputados.
3
Este era un caso donde el señor Barreto Leiva concurrió a declarar en tres
oportunidades durante la etapa sumarial antes que se decretara el auto de detención en su
contra, y en dos de esas declaraciones no se había especificado la calidad en la cual acudía. Se
indicó que al prestar tales declaraciones ya se encontraba sindicado en el proceso y, por lo
tanto, era titular del derecho a ser comunicado previa y detalladamente de la acusación
formulada en su contra.

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Testigos son todos aquellos que se encuentran obligados a decir verdad, es

decir, peritos, testigos presenciales o de procedimiento, funcionarios policiales,
denunciantes en sentido estricto, mientras que imputados son los sospechados
de comisión o participación en el hecho delictivo, quienes declaran sin
someterse a juramento de decir verdad. De este modo, se infiere que la ley que
regula el instituto del arrepentido no establece, ni podría establecer, un modo de
declaración distinto al apuntado, debiendo asegurarse entonces el cumplimiento
de las previsiones de los arts. 294 a 305 del CPPN legalmente previstas en favor
del imputado. Ello puesto que quien declara como arrepentido y aporta datos
que sólo puede conocer “desde adentro” estará aceptando o dejando entrever
que formó parte o estuvo de alguna forma vinculado a los hechos objeto de la
investigación (cfr. Gómez Urso Juan Facundo y Sivo Cesar Raul, Ley del
arrepentido. Análisis exegético, 1ª. ed., Hammurabi, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2016, pp. 176/7 y sus citas).
En el caso de “W”, en el trámite del expediente hasta la fecha
nunca fue imputado de delito alguno, a pesar de su confesión. Hay una acción
penal inconclusa. Esto surge de la contestación del oficio al Fiscal de juicio,
recibida en el juicio oral, el Juez oficiado respondió que a “W.” nada se le
imputó, y que no existen registros en la sede de que el titular de la acción
pública hubiese formulado actuación alguna en la que hubiera resultado
imputado (“Respecto del testigo mencionado, no existen registros en la sede de
que el titular de la acción pública hubiese formulado actuación alguna en la
que hubiera resultado imputado”, conf. fs. 1070/4).
Como sostuvo este Tribunal, integrado en forma colegiada en el
caso cit. “Vidal Ríos”, si bien existe en el CPPN el principio de oportunidad, el
mismo es, como se dice, “reglado”, solo existe cierta autonomía en el MPF
titular de la acción penal para determinadas cosas pautadas, pero por lo demás,
deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las
dependientes de instancia privada y las acciones privadas (art. 71, Cód. Penal).
No hay en nuestro sistema discrecionalidad, no se puede elegir selectivamente a
quien perseguir, dejando de lado -como en este caso- de analizar la situación de
una persona que confiesa un delito, sin hacerlo transitar el proceso penal
(independientemente de la resolución final que dicte en este caso en particular).

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6.1.- Sobre la nulidad en concreto, desde el punto de vista

normativo, la doctrina trata este tipo de sanciones procesales dentro de las
llamadas “limitaciones probatorias”. Maier sostiene que si bien en el proceso
penal todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de prueba,
las excepciones al principio están constituidas por las limitaciones o
prohibiciones absolutas y por las limitaciones o prohibiciones relativas. En este
caso, estas impiden la verificación de un objeto de prueba por ciertos medios de
prueba, o restringen la posibilidad de probarlo a determinados medios de
prueba. Así, mientras que en algunos casos la ley indica qué medio o medios de
prueba son los únicos admisibles para verificar un hecho, circunstancia o
calidad; en otros, la ley priva de efectos probatorios a determinados medios de
prueba. Precisamente, con esta última categoría, dice el autor, se vinculan las
limitaciones probatorias de origen constitucional, esto es,”… cuya fuente reside
en la protección que se otorga a las personas en un Estado de Derecho, por
razón de su propia dignidad (derechos humanos). ...".
El autor agrega "...No parecen problemáticos los casos en los
cuales la sentencia judicial desfavorable para el titular de la garantía tiene
fundamento directo en un acto reñido con ella, que incorpora un elemento de
prueba decisivo ... En estos casos resulta clarísimo que el elemento de prueba
obtenido en forma ilegítima es invalorable en una decisión judicial, salvo
cuando favorezca al titular de la garantía. ..." (conf. Maier, Julio B.; Derecho
Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos; Editores del Puerto, 2º edición, 1999;
pág. 697 y ss.).
Ahora bien, a contrario de la posición de la acusación en su
alegato, considero que cuando existen varios involucrados es también clara la
proyección de la sanción al caso de los terceros involucrados por el acto
violatorio de garantías constitucionales del sujeto.
Así, en la doctrina emanada del Máximo Tribunal Nacional se ha
dicho en el leading case “Rayford”, de cierta similitud por ser un caso de tráfico
de estupefacientes y por la aplicación de la regla de exclusión desde la violación
de garantías sobre el primero de los sujetos, que deriva en la ineficacia de los
actos llevados contra los otros dos. Se dijo que: “...Si se elimina el secuestro y
su inmediata consecuencia que son los dichos de Rayford, ¿cómo se podría

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haber llegado a la individualización de B." Tal como se encaminó la

investigación se puede aseverar que ello habría sido imposible porque no
existen otros indicios que conduzcan a éste.- En otras palabras, B. quedó
vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo
en el que se secuestró el estupefaciente, desde que esa circunstancia determinó
las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminación de aquél. No
hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original
estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando también el
reconocimiento del propio B. en tanto ello es consecuencia directa de su
ilegítima vinculación al sumario. También deben caer los dichos de L. S. por
los mismos motivos, pues se lo incorporó a los autos a través de las
explicaciones de B.…” (conf. CSJN, “Rayford” del 13/5/1986, Fallos,
308:733).
Es decir, la resolución en este tipo de situaciones por parte de la
Corte fue tajante: caído el acto en cuestión, sus efectos se proyectaron no solo a
la órbita de Rayford (a quien se le vulneraron las garantías constitucionales),
sino también a los siguientes pasos de la investigación, que involucró a otras
personas: “B” y “L.S.” (a quienes se llegó a raíz del acto espurio).
En el caso que nos ocupa, quedó expresamente expuesto el
perjuicio –requisito normativo- que resulta para el deponente “W.” al quedar
confeso de delitos (pese a la inactividad en la instrucción quedó expuesto a
afrontar las consecuencias de su declaración recibida a raíz de la actividad ya
mencionada del órgano instructor); y lógicamente, el perjuicio surge también
claro para el aquí imputado, quien fue investigado y detenido en el marco de
autos a raíz del acto malogrado.
6.2.- Ahora bien, en atención a lo antedicho, y a la luz del art. 172
del CPPN, cabe ahora establecer si existen actos del proceso -posteriores-
afectados por la lógica interferencia de la nulidad, pues la declaración de “W”
dió fundamento a posteriores resoluciones de mérito del inicio de la instrucción
de donde se obtuvo el plexo probatorio de la acusación contra Gil. Cuando se
produce la pérdida de efectos de un acto procesal por su realización defectuosa,
también se privará de efectos a los actos que formen parte de la cadena directa,
en tanto esos frutos están viciados y el Estado no puede aprovecharse de ellos.

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Mal que le pese, dice la doctrina, el Estado debe asumir la pérdida de esa
información, para evitar la extensión de prácticas ilícitas. En este escenario,
deberá ser la judicatura la que determine en cada caso hasta donde la
información ilícita ha sido determinante, o si los actos que le siguen se apoyan
en otros encadenamientos (conf. cfr. Binder, Alberto, Introducción, cit., pp.
114/7; Maier, Julio B.; Derecho Procesal Penal, cit., pág. 701 y 22; en
jurisprudencia v. CSJN “Montenegro” en L.L. 1982-D p. 225; “Fiorentino” en
L.L. 1985-A, p. 160; “Ruiz” en Fallos 310:1847; “Francomano” en Fallos
310:2384 y “Rayford” que vengo citando).
En relación a esto, es de aplicación la fórmula de la conditio sine
qua non, que no se limita en derecho penal sólo a establecer la causalidad en el
tipo objetivo, sino que resulta aplicable en función procesal. Así cada acción
(condición) constituye la causa de un resultado, cuando esta no pueda ser
suprimida sin que el resultado concreto desaparezca. Así, cada condición en
cuya ausencia el resultado no se hubiese producido (condictio sine qua non),
será causa de un resultado típico, jurídico-penalmente relevante. Por el
contrario, en el marco de la exclusión probatoria, se considera que esa supresión
mental hipotética permite válidamente distinguir aquellas acciones que
constituyen la causa de una obtención probatoria de aquellas que no lo son,
determinando a partir de ello la legalidad de un resultado probatorio
jurídicamente relevante.
Esto se efectúa por medio de una operación mental en la cual se
suprime la ilicitud cometida durante la recopilación de prueba y se determina –
acto seguido– la subsistencia o bien la eliminación del resultado probatorio
efectivamente producido. Cuando a pesar de la supresión mental del acto ilegal,
el medio de prueba hubiese sido igualmente obtenido en el mismo momento y
condiciones en el que efectivamente lo fue, podrá concluirse que la infracción a
reglas procesales no se encuentra causalmente vinculada con la obtención de
uno o más medios de prueba.
Ahora bien, cuando existen diversos cursos causales procesales,
puede ocurrir que uno o algunos de los que conducen a la obtención de la
prueba cuestionada se encuentre/n contaminados con la ilicitud y otros no. Cabe
determinar en cada caso si el medio de prueba cuestionado fue o no obtenido

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con independencia de la diligencia investigativa contraria a derecho. Pero en el

caso de autos, hay que resaltar que no está controvertida la inexistencia de cauce
independiente que pudiese haber llevado legítimamente a dar con el aquí
imputado Gil. El propio Fiscal de juicio así lo entendió y la defensa asintió esta
aseveración y la profundizó con nuevos argumentos.
Por lo expuesto, a la luz de las constancias de la causa, son la
consecuencia del acto viciado (acta reservada) las resoluciones de fs. 24/7,
72/85 vta., 123/38, y 191/209 que ordenan y prorrogan intervenciones
telefónicas, las resoluciones dictadas a fs. 1/13, 375/8 y 381/3 que ordenan
allanamientos, registros y secuestros, la audiencia celebrada a tenor de lo
previsto en el art. 294 del ritual de fs. 435/7, el auto de procesamiento de fs.
549/612, el auto de elevación a juicio se fs. 801/15, entre otras, y todos los actos
derivados en consecuencia, lo que así debe declararse.
Ahora bien, resulta evidente que, excluyendo todos los elementos
mencionados, no queda en pie ningún elemento probatorio para poder
adentrarnos a analizar y resolver sobre la responsabilidad y participación del
imputado Gil en los hechos endilgados.
A mayor abundamiento solo resta agregar –como corolario- que
“...en el Estado constitucional de derecho no puede permitirse -so pena de
radical inconsecuencia- la actuación de la potestad punitiva en contra o fuera
de sus propias reglas, a las que, además y por algo, ha dotado del máximo
rango normativo. Hasta el punto de que mientras, en el texto fundamental, se
prevén limitaciones constitucionales de los derechos fundamentales sustantivos,
nada parecido ocurre, en cambio, con el derecho a la presunción de inocencia,
que impone una drástica exigencia de legalidad a las actuaciones que pudieran
afectarle...” (conf. Ibáñez, Perfecto Andrés. Prueba y convicción judicial en el
proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 190/191; v. también (conf.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid 1995, ps. 59/61). En
palabras de Maier –nuevamente- cabe afirmar que: "...a la verdad sólo se debe
arribar por los medios y en la forma que la ley permite; que, de haberse
incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto
irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realización provenga
necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, él

Fecha de firma: 25/09/2023

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es invalorable para fundar una decisión judicial, en perjuicio del imputado...."

(ver Maier, J., cit. pág. 705). Por último, una referencia en el mismo sentido de
la jurisprudencia de la Corte IDH, donde se sostuvo que: "...Está más allá de
toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia
seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las
infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas
acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no
cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado
pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin
sujeción al derecho o a la moral. ...." (conf. Corte IDH, "Velásquez Rodriguez
v. Honduras" -Fondo- del 29/7/1988, n° 154; similar en CSJN, "Montenegro",
cit.).
Por todo lo expuesto, recordando que hay límites constitucionales
al descubrimiento de la verdad procesal, pues en el proceso penal propio de un
Estado Constitucional de Derecho “la verdad” no representa un valor absoluto
alcanzable a cualquier precio ni de cualquier modo, no hay derechos absolutos
ni libertades ilimitadas, en las condiciones que vengo haciendo referencia,
corresponderá absolver al imputado en los términos del art. 402, CPPN.
Se advierte que en el caso se han violado de manera notoria reglas
elementales, no dejando otro camino que la declaración de nulidad
imposibilitando adentrarme en la cuestión de fondo. Ello, con la consecuencia ni
más ni menos de no solo la frustración de la investigación sino el hecho de que
el imputado Gil se encuentra privado de su libertad desde el 7 de febrero del año
2022, detenido en el Complejo Penitenciario n° 1 de Ezeiza.
Atento a cómo se decide, el pronunciamiento respecto a los
restantes planteos de la Defensa en el marco de la discusión final deviene
inoficioso.
OTRAS MEDIDAS
A tenor de lo que aquí se resuelve corresponderá, oportunamente,
devolver la totalidad de los efectos que le fueran secuestrados a Gil y que no se
encuentren puestos a disposición en forma conjunta con otro expediente,
siempre que no corresponda su destrucción.

Fecha de firma: 25/09/2023

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En atención a lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal al

formular sus alegatos, corresponderá poner a su disposición la totalidad de las
constancias de autos a los fines de que formule las denuncias que estime
corresponder (art. 120 CN).
En virtud de lo resuelto, en atención a las consideraciones
realizadas, corresponderá remitir copia al Juzgado interviniente en la instrucción
a sus efectos.
En virtud de la absolución dispuesta, bajo la previsión legal de los
arts. 402 y 492 del CPPN, corresponderá ordenar el inmediato levantamiento de
las medidas cautelares que pesan sobre el imputado, librándose los oficios de
estilo.
Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo
normado por los arts. 398, 399, 400, 402, 403, 530 y 531 CPPN, se dictó
veredicto que fue leído en la audiencia del día 20 de septiembre del
corriente año.
Regístrese, protocolícese y comuníquese tal como se ordenara
en el veredicto. Consentida o ejecutoriada, ARCHÍVESE.

SEBASTIÁN FOGLIA
Juez de Cámara
Ante mí:

PAULA POJOMOVSKY
Secretaria de Cámara

Fecha de firma: 25/09/2023

Firmado por: SEBASTIAN LUIS FOGLIA, VICEPRESIDENTE
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