CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

De las revisiones realizadas, tendientes a encontrar antecedentes sobre

la Acción de Repetición en la Fianza Mercantil de Fiel Cumplimiento, se pudo

verificar su ausencia. No obstante, se e ncontró un artículo sobre la actividad

afianzadora en Venezuela, una monografía titulada “La Fianza” y una

investigación sobre los aspectos y principios fundamentales de las fianzas en

Venezuela.

En este orden de ideas, en la Revista Venezolana de Gerencia, de la

Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales,

González, José (2004), publicó un artículo el cual tiene como título “La

actividad afianzadora en Venezuela”, donde se establece que en la década

de los años cuarenta, la actividad aseguradora en Venezuela da pasos

firmes para consolidarse como actividad de primera línea en la economía

nacional.

En el artículo, aparece que para aquel entonces, las primeras fianzas,

entre ellas las de fidelidad, se otorgaban a favor del Ministerio de Hacienda

para garantizar las posibles apropiaciones indebidas que pudiesen cometer

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los recaudadores de impuesto en el ejercicio de sus funciones, así como las

solicitadas por el Ministerio de Obras Públicas para garantizar los anticipos

otorgados en la ejecución de importantes proyectos del Estado. Estas

sirvieron de inspiración para que ciertas compañías de seguros vinculadas

con la actividad bancaria, pensaran en el otorgamiento de fianzas para

garantizar también las resultas de la ejecución de tales obras.

El estudio expone, que este común interés desembocó en la concreción

de los primeros contratos de reaseguro de fianzas en Venezuela, con la

disposición de las aseguradoras, el interés del Estado y la existencia de los

tratados de reaseguro, los cuales se abrieron paso al desarrollo del

afianzamiento en Venezuela.

El presente artículo fue considerado en esta investigación debido al

tratamiento dado a la fianza, que en todos los casos se concibe como

actividad de contratos y garantías bajo un criterio común para todas las

personas. Aunado a esto, refleja claramente la necesidad del establecimiento

concreto de las obligaciones de cada una de las partes intervinientes y sobre

todo de los medios (Acción de Repetición) para recuperar lo pagado en virtud

de la ejecución de la Fianza Mercantil de Fiel Cumplimiento. Así mismo,

profundizó en temas como la importancia de la fianza y su aplicabilidad,

contemplados en la presente investigación.

Por otra parte, González, Carmen (2004), realizó una investigación de

nombre “La Fianza”, en la cual trata aspectos generales de la misma, de

acuerdo a la legislación mercantil de Argentina, dirigiendo su estudio como

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objetivos de investigación en la importancia que tiene esta figura como forma

típica de garantía personal, aumentando de esta manera la confiabilidad del

acreedor, acerca del cumplimiento de la obligación que fue establecida con el

deudor, en virtud de que con este tipo de garantía, la posibilidad de recuperar

una posible pérdida, estaría asegurada.

La investigación fue de tipo documental monográfica, con diseño

bibliográfico. Se hizo una revisión documental de la legislación Argentina en

la materia especial mercantil. El método utilizado fue el hermenéutico

reflexivo.

Igualmente, entre los resultados del estudio, se destaca que la fianza

siempre exige consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal o

judicial, en cuyo supuesto, este consentimiento es innecesario. Este enfoque

acarrea mucha confusión, al tratar de determinar si la fianza es unilateral o

no, concluyendo que la misma es un contrato, pues exige un acuerdo de

voluntades entre fiador y acreedor, cuyo crédito es garantizado, dejando a

salvo la excepción, cuando se trata de una fianza legal o judicial.

El aporte de la misma consistió en los conocimientos teóricos sobre la

fianza mercantil en general, como garantía de las obligaciones contractuales

con base en la confiabilidad que tiene el acreedor con respecto del fiador y

deudor principal, la cual se materializa con el contrato mismo.

Por su parte Molero, José (2005), en su investigación realizada para la

Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, titulada “Principios y Aspectos

Fundamentales de las Fianzas Otorgadas por las Compañías de Seguros en

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Venezuela”, como requisito para optar al grado de Magíster en Derecho

Mercantil, plantea la elaboración de una ley especial de fianzas, a fin de

establecer claramente un marco legal regulatorio sobre la materia, vista la

dispersión legal y las muchas veces errada aplicación analógica que se hace

al respecto, de figuras y supuestos, típicas de un tipo de fianza más que de

otra.

La metodología utilizada fue de tipo bibliográfica, descriptiva, con

diseño documental de revisión jurídica de instrumentos normativos patrios. El

método de análisis fue el de aplicación analógica que se hizo de las figuras

mercantiles y de los supuestos típicos en el contrato de fianza. Sugiere el

autor, que la ley que a tal efecto se sancione, debe contemplar la creación de

un órgano supervisor y ejecutor de la normas dispuestas, tal como una

Superintendencia de Fianzas.

Es importante mencionar, que al autor también le resulta evidente la

confusión y poca claridad que existe respecto de las obligaciones de cada

una de las partes que intervienen en una Fianza, lo que puede traer consigo

pérdidas económicas por la equivocada exigencia de los deberes y derechos

del acreedor y del fiador, exhortando a resaltar la trascendencia económica y

comercial que tiene la Fianza, máxime en el mundo globalizado que

actualmente transcurre, donde resulta imperioso el ofrecer este tipo de

garantías.

Paralelamente, subraya la confusión que se deriva desde la misma

legislación para determinar una fianza como mercantil, por cuanto las
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mismas, aún cuando son emitidas por una empresa de seguros son

mercantiles, se les aplican las disposiciones del Código Civil venezolano

vigente, Código de Comercio venezolano vigente, entre otras leyes, tales

como la Ley de Empresas de Seguro y Reaseguro, la cual también forma

parte del ordenamiento jurídico venezolano.

El aporte del estudio consistió en la conceptualización de los tipos de

fianza generalmente aceptados por la doctrina, las caracterizaciones de las

mismas, cuando son otorgadas por las compañías de seguros en Venezuela,

siendo de índole mercantil.

2. BASES TEÓRICAS

Se desarrollan a continuación una serie de aspectos necesarios para

plantear la óptica que se ha decidido dar a esta investigación. En este

sentido la investigación se fundamenta en la Teoría General de los

Contratos, en atención a que la fianza de fiel cumplimiento es un contrato

especialísimo que surge con ocasión de garantizar la ejecución de obras, y

en general para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las

obligaciones suscritas.

Así mismo, se fundamenta en la Teoría del Enriquecimiento sin causa,

con base en la reparación del daño causado al fiador que ha pagado

indebidamente ocasionándole un perjuicio por el empobrecimiento en el que

se ve sometido.
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2.1. Teoría general de los contratos

Para iniciar el estudio de la Teoría General de los Contratos, Yunkel

(2000), opina que la mayoría de los autores recurre al análisis del convenio

en sentido amplio a que se refiere al artículo 1.133 del Código Civil (1982),

que establece “es una convención entre dos o más personas para constituir,

reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”, razón

por la cual el artículo comentado del propio ordenamiento, hace hincapié en

que los convenios que crean y transfieren derechos y obligaciones toman el

nombre de contratos, por lo tanto el convenio es el género y el contrato la

especie, así resulta que en sentido estricto el convenio sólo modifica y

extingue derechos y obligaciones.

En cuanto a los elementos esenciales de existencia, el artículo 1.141

ejusdem, señala como tales:

Consentimiento: Es la voluntad expresada de las partes para celebrarlo,

sabiendo de antemano que éste puede ser expreso o tácito.

Objeto: Debe ser analizado desde dos puntos de vista, el objeto propio

del contrato que necesariamente debe ser cierto, determinado, determinable

y estar dentro del comercio; el objeto motivo, siendo física y jurídicamente

posible, sin atentar contra las normas jurídicas, ni las buenas costumbres.

Causa lícita: Que nazca con ocasión de un hecho o derecho que no

viole el ordenamiento jurídico vigente en el derecho positivo.

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En la teoría general de los contratos existe el principio de la autonomía

de la voluntad, es decir, la posibilidad donde las partes puedan contratar

libremente de la manera que convengan, siempre y cuando no contraríen

normas jurídicas o de orden público, así como los principios generales del

derecho. Existen los contratos de adhesión donde no se da esta autonomía

de voluntad como los de suministro de energía eléctrica, teléfono, entre

otros, pues quien contrata se adhiere a lo establecido.

Doctrinariamente, para el mismo autor, la celebración de los contratos,

generan obligaciones aunque a veces no concurran todas, como son:

- Obligación de dar: comprende la traslación de dominio de cosa cierta y

determinada, enajenación temporal de uso, goce de cosas y restitución de

cosa ajena, entregada con anterioridad.

- Obligación de hacer: se identifican con obligaciones derivadas del

derecho personal o de crédito, prestación de servicio o acción de realizar.

- Obligación de no hacer: se identifican por abstenciones, por lo general

el juez por sentencia determina que cierta persona se abstenga de realizar

ciertas conductas.

Generalmente, los contratos se perfeccionan por el mero

consentimiento y son válidos, excepto aquellos que la ley requiera cierta

formalidad que deban reunir, además, no puede dejarse al arbitrio de las

partes el cumplimiento de las obligaciones, pues en materia de contratos es

muy importante que se tenga en cuenta que para demandar el cumplimiento

de las obligaciones que se generen, saberlas identificar cuando se trata de

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obligaciones de hacer o de dar y no se ha señalado el término para el

cumplimiento, se debe recurrir a las disposiciones de los artículos 1.113 del

Código Civil vigente, que interpretándolo se debe de interpelar a quien

incumpla, es decir, requerirlo.

En este orden de ideas, los contratos para su conformación deben

contener ciertas cláusulas, aunque no siempre concurran todas como son:

- Cláusulas esenciales: aquellas que identifican a las partes y dan

nombre al contrato.

- Cláusulas naturales: aquellas que derivan de la propia naturaleza del

contrato, considerándose de orden público, es decir, irrenunciables sino se

establecen, y todo lo acordado en contravención a ellas se tendrá por nulo.

- Cláusulas accidentales: aquellas que sólo a voluntad de las partes

podrán establecerse como la forma de pago, lugar de entrega, entre otras.

Corresponde a la teoría de los contratos, establecer dos principios que

son:

Rebus sic sta ntibus.- Significa “lo no previsto por las partes en el

contrato no puede demandarse su cumplimiento”.

Res inter alios acta.- Significa “los efectos del contrato solo afectarán a

las partes”, es decir, a quienes lo celebran.

Doctrinariamente se encuentra que algunos autores, como Yunkel

(2000), clasifican a los contratos en cuatro grandes grupos atendiendo a su

fin, por lo tanto, se tienen de tipo: traslativos de dominio (compraventa), de

uso (arrendamiento), de prestación de servicios (sociedad) y de garantía

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(prenda, fianza e hipoteca). Es así como, dentro de esta clasificación se

encuentra la fianza como contrato especialísimo que surge de la necesidad

de establecer garantía suficiente para la celebración de otros contratos e

impulsar su cumplimiento.

2.2. Teoría del Enriquecimiento sin causa

En cuanto a la Teoría del Enriquecimiento sin Causa, para López

(2003), el que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a

indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que el se ha enriquecido.

El autor refiere que, este enriquecimiento también llamado ilegitimo, es una

fuente de las obligaciones, específicamente de la obligación de restituir o de

indemnizar y tal enriquecimiento consiste en el beneficio pecuniario de un

patrimonio a costa del perjuicio pecuniario de otro, mediando una relación de

causa a efecto entre el beneficio y el perjuicio y sin que haya alguna razón

justificante del beneficio correlativo del perjuicio.

Calvo Baca (1998), expone que el beneficio pecuniario es un

enriquecimiento y el perjuicio viene a ser un empobrecimiento, de este modo

el enriquecimiento sin causa tiene los elementos siguientes:

1. Que haya un enriquecimiento de un patrimonio.

2. Que exista un empobrecimiento de otro patrimonio.

3. Que medie una relación de causa a efecto entre el enriquecimiento y

el empobrecimiento.
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4. Que falte una causa jurídica que justifique el enriquecimiento

correlativo al empobrecimiento.

El mismo autor, agrega que de estos cuatro elementos, los dos

primeros requieren de una explicación, en relación con los modos que tienen

que verificarse.

1. El enriquecimiento se realiza de los siguientes modos:

a. Por el aumento del activo, es decir consiste en un incremento de bienes.

b. Por disminución del pasivo, o sea por reducción de las deudas.

c. Por no disminuir el activo, cuando debería sufrir disminución.

d. Por no aumentar el pasivo, a pesar de que debía incrementarse.

2. El empobrecimiento también reviste las siguientes formas:

a. La disminución del activo.

b. El aumento del pasivo.

c. El no aumento del activo a pesar de que debía incrementarse.

d. La no-disminución del pasivo cuando era procedente tal reducción.

Por otra parte, el pago en estos casos, es la principal especie del

enriquecimiento sin causa y consiste en que se ejecuta una prestación, sin

haber obligación entre el que la ejecuta y el que la recibe, habiéndose

realizado la prestación por error.

Según López (2003), la persona que paga se llama solvens y la que

recibe el pago es el accipiens, así, hay pago de lo indebido en los siguientes

casos:
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a. Cuando el solvens no es deudor y sin embargo paga al accipiens que es

acreedor pero de otro.

b. Cuando el solvens si es deudor pero el accipiens no es su acreedor.

c. Cuando ni solvens ni accipiens son deudor y acreedor.

Dentro de las obligaciones que gene ra el pago de lo indebido, se

encuentran las de restituir o indemnizar. En primer termino se deberá restituir

lo indebidamente pagado si es posible, pero si no lo es se origina la

obligación de indemnizar. Respecto de la obligación de restituir, se

distinguen dos casos:

1. Cuando la cosa indebidamente pagada se encuentra en el patrimonio de

accipiens.

2. Cuando la cosa que indebidamente se pagó ha sido enajenada, es decir,

salió del patrimonio del accipiens.

Si la cosa que indebidamente se pagó, se encuentra en el patrimonio

del accipiens, se distinguen dos casos, según sea una cosa individualmente

determinada o un bien fungible. Cuando la restitución de la cosa

indebidamente pagada y enajenada a título gratuito se realice, no importa la

buena o mala fe para que el solvens recupere la cosa que indebidamente

pagó, pues por ser gratuita la enajenación, es procedente su recuperación.

Cuando se ha realizado el pago de una deuda prescrita no tiene derecho de

repetir.

Por otra parte, Calvo Baca (1998) indica que el que de buena fe

(Accipiens De Buena Fe), aceptó un pago indebido, tiene derecho a cobrar

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los gastos necesarios y a retirar las mejoras útiles, si no se deteriora la cosa,

pero si se deteriora, se tendrá derecho a exigir el aumento del valor. Cuando

el solvens sin ser deudor y por error paga, a quien si es acreedor, un crédito

existente, y el acreedor destruye él titulo o cancela la garantía, por creer de

buena fe que el pago lo hizo el deudor, entonces el solvens solo podrá

reclamar la restitución al verdadero deudor o a los fiadores, sin que el

acreedor este obligado a restituir lo que se le pago.

La carga de la prueba del pago incumbe al solvens así como la del error

incurrido. Esta es una aplicación de la regla según la cual, el que afirma , está

obligado a probar. En los casos de presunción de error en el pago, se

materializa cuando se entrega una cosa no debida o que se había pagado.

Así mismo, la acción para reclamar la restitución de lo indebidamente pagado

prescribe al año, contado desde que se conoció el error que motivo el pago.

2.3. Definición de fianza

Según Barboza (1998), la fianza es un contrato en virtud del cual una

persona se obliga por otra ante el acreedor de ésta, a garantizarle el

cumplimiento de una obligación contraída. Por su parte Ávila (2002, p.9),

expresa que:

Nuestra legislación Civil y Mercantil no define lo que es fianza; no

obstante, el Código Civil, dispone en su artículo 1804: ”quien se
constituye en fiador de una obligación queda obligado para con el
acreedor a cumplirla si esta no la cumple”, y el Código de
Comercio a su vez expresa en el artículo 544: “la fianza es
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mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto

asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.

Así mismo, Valeri (2004, p.202), define la fianza como: el contrato

donde una persona comerciante o no, garantiza por escrito con el

consentimiento de las partes del contrato principal, las obligaciones

mercantiles asumidas por el deudor con su acreedor. Igualmente, Aguilar

(1996, p.24) la define como: el contrato donde una persona llamada fiador se

obliga frente al acreedor de otra a cumplir la obligación de este si el deudor

no la satisface. Finalmente, Gelman (1990, p.201), la define como: El

Contrato donde una persona llamada fiador se obliga a cumplir una

obligación para el caso que el deudor principal no la cumpla.

2.3.1. Partes en el Contrato de Fianza

De acuerdo a Aguilar (1996), aunque toda fianza presupone un mínimo

de tres personas (acreedor, deudor y fiador), tales personas no intervienen

necesariamente en la misma operación jurídica, debido a que las partes del

contrato son el acreedor y el fiador. El citado autor expone que la ley aclara

que se puede constituir la fianza sin la orden del obligado por quien se

constituye, y aún ignorándola éste, como lo dispone el artículo 1807 del

Código Civil venezolano vigente (1982).

Sigue su exposición el mismo autor, expresando que la obligación del

fiador es la de cumplir la obligación del deudor, en la extensión afianzada, si

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el deudor no la cumple ni la satisface de otra manera, ya que cumplir implica

pago; satisfacer admite otras formas de extinción de las obligaciones, como

por ejemplo: la compensación. Según Ávila (2002), aunque el fiador, el

acreedor y el deudor aparecen en la definición, en concreto no intervienen

necesariamente todos, debido a que las partes en una fianza son: Acreedor y

Fiador.

2.3.2. La fianza mercantil dentro de los tipos de contrato

De acuerdo a Maduro (1972, p. 393), en su estudio sobre la

clasificación de los contratos, enmarca a la fianza según su carácter, dentro

de los contratos accesorios, definiendo éstos de la siguiente manera:

Son aquellos que se realizan para garantizar un contrato u

obligación anterior, no existen para cumplir un fin contractual
propio sino un contrato o una obligación preexistente. La
existencia de los contratos accesorios depende en principio, de la
existencia del contrato u obligación principal, por tanto si
desaparece ésta, desaparece el contrato accesorio.

Según el autor, este contrato se celebra entre el fiador quien garantiza

el pago de la deuda contraída por un tercero, y el acreedor de ese tercero

que acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador. Igualmente

indica, que en el artículo 478 del Código de Comercio se define a la fianza

mercantil, como aquella donde basta que tenga por objeto asegurar el

cumplimiento de un acto o contrato mercantil, aunque el fiador no sea

comerciante. La diferencia del carácter civil o mercantil radica en:

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1. La fianza civil puede ser simple o solidaria; la mercantil, conforme al

artículo 480 del Código de Comercio, es siempre solidaria, no pudiendo

invocar beneficios de división o excusión.

2. La competencia de los jueces será la civil o mercantil según sea civil o

mercantil.

2.4. Clases de fianza

Para Ávila, (2005), el régimen legal: la fianza es, por lo común, el

resultado de la libre contratación de las partes, pero a veces ella es impuesta

por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda legal o

judicial y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez.

Desde otro punto de vista, la fianza puede ser civil o mercantil. En este

sentido la fianza convencional, tiene los siguientes tipos:

Fianza simple y solidaria: el fiador goza del beneficio de excusión, y si

existiese varios fiadores, de división de la deuda entre ellos o en el caso

donde el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad

de ejecutar los bienes del deudor principal, demandando por el total a

cualq uiera de los fiadores. Pero la solidaridad no elimina el carácter de

obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación.

Fianza solidaria: la cual solamente se da en los siguientes casos:

a. cuando así se hubiese estipulado en el contrato

b. cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión

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c. cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial

Fiador principal pagador: si el fiador se ha obligado como principal

pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposicione s

relativas a los codeudores solidarios.

En este mismo orden de ideas, según Gelman (1990), existen la fianza

Legal y la Judicial, donde son las legales las que se encuentran amparadas

por la ley y las judiciales se dan por virtud de un decreto judicial. La única

diferencia existente es que a veces la ley delega en el juez la apreciación de

la solvencia del fiador, y otras se conforma con que el fiador llene los

requisitos prefijados. Según este autor, no hay entre ellas diferencia de

naturaleza, sino una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el

fiador exigido por la ley.

Las condiciones que deben llenarse para la fianza fuese legal o judicial,

son las siguientes:

a. Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.

b. Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del tribunal que

conocería del cumplimiento de la obligación principal.

c. Que posea bienes suficientes para responder de la obligación pero no se

tomarán en consideración los bienes embargados o lo litigiosos, ni los que

estén situados fuera del territorio de la república.

Igualmente en la fianza civil y mercantil, Maduro (1972) indica que la

importancia de la distinción recae sobre si la fianza será civil o mercantil,

según lo sea la obligación principal, sin importar que el fiador sea o no

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comerciante. En este caso, la fianza mercantil tiene siempre carácter

solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusión

y división.

2.4.1. Cofianza

Hay cofianza cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de

una misma obligación (aun cuando los contratos de fianza no hayan sido

celebrados simultáneamente). Según Gelman (1990), el fiador que paga,

tiene derecho a cobrar a los demás su parte proporcional, donde los

cofiadores pueden oponer a los acreedores las excepciones que

correspondían al deudor principal, siempre que no sean personales y si

alguno de los fiadores se insolventa, los demás cargan proporcionalmente

por esa insolvencia.

El cofiador que ha pagado tiene derecho de repetir contra los demás

fiadores por su parte respectiva, siempre que se encuentre en uno de los

casos en que la ley, permite al fiador intentar recursos contra el deudor a

pesar de que el fiador aún no haya pagado la obligación principal, como la

acción de indemnidad.

2.4.2. Subfianza

Según Osorio (1981), la subfianza es la fianza constituida, no para

garantizar la obligación asumida por el deudor principal, sino para garantizar

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a su vez la obligación asumida por el fiador de ese deudor principal. El

subfiador es pues un fiador del fiador, por lo tanto, puede invocar dos

beneficios de excusión: la excusión de los bienes del deudor principal y la

excusión de los bienes del fiador (que él a su vez afianza.); en cambio, no

existe el beneficio de división entre fiador y subfiador (como no lo existe entre

el deudor principal y el fiador).

Sin embargo, en la presente investigación atinente a la Fianza Mercantil

de Fiel Cumplimiento, es importante mencionar que según el artículo 547 del

Código de Comercio (1955), el deudor (en este caso el fiador del fiador) no

puede invocar el beneficio de excusión ni el de división, por cuanto son

beneficios propios de las fianzas distintas a las mercantiles. Si la persona del

deudor se confunde con la del fiador, subsiste la obligación del subfiador.

Para el mismo autor, el subfiador no estará obligado para con el

acreedor, sino en el caso que el deudor principal y los fiadores hayan dejado

de satisfacer la obligación o hayan quedado liberados por excepciones

personales. Si en cambio han quedado liberados por excepción distinta ,

también queda liberado el subfiador, ya que éste puede invocar frente al

acreedor dichas excepciones.

2.4.3. Retrofianza

Para Gelman (1990), la retrofianza, es la fianza constituida para

garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor

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principal. El retrofiador pues, sirve de fiador del deudor principal frente al

fiador de este por lo que respecta al pago de la acción de repetición que

corresponde al fiador contra el deudor principal. En consecuencia, la

retrofianza no es sino una fianza donde la obligación garantizada es el

crédito que eventualmente tenga un fiador contra el deudor principal en razón

de haber pagado la deuda de éste.

2.5. Definición de fianza mercantil de fiel cumplimiento

En el derecho venezolano vigente, la fianza es mercantil si lo es la

obligación principal, cualquiera que sea el fiador. Si la obligación principal es

civil, pero el fiador es comerciante, la fianza puede ser mercantil, a titulo de

acto subjetivo de comercio. (Barboza, 1998). La fianza de fiel cumplimiento,

garantiza, como su nombre lo indica, el cumplimiento de las obligaciones

contractuales asumidas por el afianzado. El incumplimiento de tales

obligaciones acarrea, para el fiador, la obligación de pagar una cantidad

determinada, previamente fijada en el contrato.

Esta fianza mercantil, garantiza al acreedor el fiel, cabal y oportuno

cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales asumidas por el

afianzado para el suministro de determinado bien o producto , para la

prestación de un servicio en particular, o la ejecución de una obra. En caso

de incumplimiento por parte del afianzado, el fiador deberá indemnizar al

acreedor hasta el monto afianzado, verificado el incumplimiento del deudor.

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Según Ávila (2005), las fianzas de fiel cumplimiento garantizan el fiel,

cabal y oportuno pago por parte del fiador en todas y cada una de las

obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según el

contrato suscrito entre ellos.

2.6. Obligaciones susceptibles de ser afianzadas

Como la fianza engendra una obligación accesoria, presupone la

existencia y validez de una obligación principal susceptible de ser afianzada,

según lo dispuesto en el Código Civil artículo 1805, así mismo, de acuerdo al

artículo 544 del Código de Comercio, la fianza es mercantil si la obligación

principal es mercantil, cualquiera que sea el fiador y en los casos donde el

fiador sea comerciante por los actos subjetivos de comercio (Art. 3 C. Com).

Dicho esto, resulta indispensable considerar lo establecido en el artículo

114 de la Ley de Empresas de Seguro y Reaseguros (1995), el cual expresa

que las compañías de seguros autorizadas para operar en seguros

generales, podrán otorgar fianzas de cumplimiento de contratos de obras o

de otras obligaciones de hacer, de licitación, de obligaciones laborales, de

adunas, de anticipos, de cláusula penal, de fidelidad, judiciales y otras que

no tengan característica de garantía financiera.

Para Maduro y Pittier (2004), esto se asemeja a la subrogación legal,

cuando se obligan las partes a cumplir con lo pactado y se hace eficaz con el

pago. Para ello deben obligarse mutuamente y lo pueden hacer de forma

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convencional o legal, en el primer caso, puede ser por voluntad del acreedor

o por voluntad del deudor.

En estos casos, se asemejan en cuanto a la subrogación por voluntad

del acreedor con la fianza de fiel cumplimiento, por cuanto el acreedor al

recibir el pago del tercero, le subroga en los derechos, acciones, privilegios o

hipotecas que tiene contra el deudor principal, siempre y cuando cumpla con

las obligaciones que tiene de notificar al deudor que efectuará el pago.

2.7. El pago de lo indebido

Para Maduro y Pittier (2004), es el pago de lo que no se debe o sin

estar obligado a ello. También se afirma que es el pago realizado por error

de hecho o de derecho, sin estar obligado a hacerlo, produciéndose sin

fundamento jurídico. Esto supone un daño a quien lo realiza en atención a

que ocasiona la pérdida de valores pecuniarios.

2.7.1. Elementos del pago indebido

En este sentido, los autores mencionados exponen que:

1. Debe referirse solo a prestaciones de dar, en virtud, de que las

prestaciones de hacer y no hacer se ubican en el ámbito del “enriquecimiento

sin causa”, el cual también genera la obligación de restituir.

2. Debe pagarse con el ánimo de extinguir una obligación, por parte de

quien se cree deudor, o a quien erróneamente se le supone acreedor, de

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esta forma puede afirmarse que se encuentran dos especies de pago

indebido, como lo son el pago que se produce cuando no existe obligación,

no hay deuda y el pago que se produce por quien no debe o a quien no es

acreedor.

2.8. Acción

El concepto de acción es uno de los más discutidos en derecho

procesal. Para Calvo Baca (1986), ha dado nacimiento a numerosas

doctrinas, definiciones y no pocas controversias, de lo que resulta que los

jurisconsultos modernos no se han puesto de acuerdo en una materia tan

importante como ésta, ya que la acción constituye uno de los pilares en los

que descansa el proceso. Según el mismo autor, es un derecho subjetivo

público, por el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional, para

la protección de una pretensión jurídica. Igualmente, puede afirmarse que

constituye un poder jurídico que tienen los sujetos de derecho, de acudir a

los órganos jurisdiccionales para reclamar la solución de un conflicto.

Es así como, han contribuido a esta conclusión los siguientes factores:

1. El factor histórico, en el sentido de que las instituciones juríd icas

procesales han evolucionado y sus transformaciones necesariamente han

influido en el contenido del derecho de acción procesal.

2. Con demasiada frecuencia los tratadistas confunden el derecho de

acción procesal con su ejercicio material en los tribunales. De esto resulta

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que unos se refieren al definir la acción, al derecho propiamente dicho, y

otros a su ejercicio en la vida real.

3. Se olvida con frecuencia que la ciencia del derecho es la ciencia de

lo que se debe hacer y no de lo que es en realidad social. No pocos

procesalistas elaboran sus doctrinas con violación a este principio, y hacen

sociología jurídica en lugar de doctrina propiamente jurídica.

Por otra parte, Ortiz Ortiz (2004, p. 233), expresa que si se indica la

acción procesal como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella

es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o

instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los órganos

jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. El

autor refiere que “esta necesaria relación de medio a fin, permite calificar a la

acción como un derecho especial o de segundo nivel, es decir, un auténtico

metaderecho, frente a todos los demás derechos del ordenamiento jurídico”.

2.8.1. Caracteres de la acción

Para Ortiz Ortiz (2004), en cuanto a la forma general por los caracteres

de la acción son:

1. Es un derecho procesal autónomo, porque es distinto al derecho subjetivo

material.

2. Es un derecho público, porque se ejercita ante el órgano jurisdiccional.

3. Es un derecho renunciable, porque puede desistirse del proceso.

 36

4. Es un derecho transmisible, existen algunas acciones que son

transmisibles ínter vivos, y mortis causa.

5. Es un derecho prescriptible, que tiene su fundamento, cuando una

situación de hecho con la prescripción se convalida y se convierte en una

situación de derecho.

Por otra parte, Ortiz Ortiz (2004, p.241), expone que la acción presenta

los siguientes caracteres:

1. Acción y derecho material son completamente diferentes,

permitiendo diferenciar la acción de la pretensión, mientras aquella
es un derecho o una relación, la pretensión es un hecho o un acto
jurídico.
2. La acción es un poder manifestado como un derecho
constitucional, dado que se trata de un derecho a la jurisdicción
mientras que para los autores clásicos, era un derecho al proceso,
al juicio o a la realización de actos procesales para la declaración
de un derecho material.
3. La acción tiene carácter abstracto, en la medida en que
corresponde a cualquier ciudadano que crea tener razón.
4. La acción tiene carácter público, otorgado a los ciudadanos
por ser miembros de una colectividad para lograr la paz social en
virtud de la prohibición de la autodefensa,
5. La acción le corresponde a ambas partes del conflicto por
cuanto, al ser un derecho de acceso a la jurisdicción, se entiende
que cualquier persona que acude a los órganos jurisdiccionales,
ejerce su derecho, y
6. La acción se desenvuelve durante todo el proceso y no se
agota con la demanda que es una de las maneras de ejercer la
acción.

2.8.2. Elementos de la acción

Para Chiovenda (1997, p. 17), las acciones constan de tres elementos,

cuya especificación más importante es la demanda judicial, por cuanto en

ella se manifiestan:
 37

1. Sujetos, son el actor y el demandado (sujeto activo , sujeto

pasivo). Es decir, el sujeto activo (actor) al cual corresponde el
poder de obrar y el pasivo (demandado) frente al cual corresponde
el poder de obrar. (personae)
2. Causa, es el interés que está constituido por la existencia de
un derecho y un estado de hecho contrario al derecho mismo, que
por regla general se divide en la relación jurídica y en el hecho
contrario. (causa petendi)
3. Objeto, está representado por lo que se pide en la demanda,
lo que inmediatamente se pide es la actuación de la ley, la cual en
las acciones particulares se presenta individualizada en un cierto
acto. (petitum)

Para Pineda (1964, p. 67), la acción supone un derecho y la violación

del mismo la activa, de donde se sigue que sus elementos deben ser,

necesariamente cuatro:

1. Derecho: porque no se concibe la acción sin un derecho que le

de nacimiento y a cuya protección se dirija,
2. Interés: porque el derecho es un interés protegido por la ley, y si
el interés falta, la protección desaparece,
3. Calidad: que corresponde al titular del derecho o a quien pueda
ejercerlo en su nombre (padre por el hijo, tutor por el menor,
curador para el insano),
4. Capacidad: es decir, la aptitud para actuar personalmente en
juicio.

Esta doctrina no explica situaciones normales en el proceso, como

cuando se rechaza la acción por falta de mérito, entonces no ha debido

impulsarse el proceso. Los elementos así llamados de la acción, según el

mismo autor antes mencionado, con excepción de la capacidad, no son

condiciones para el ejercicio, sino para obtener una sentencia favorable. En

este sentido, se puede concluir, que la acción procesal es algo independiente

del derecho sustancial.

 38

2.9. Acción de repetición

Según la enciclopedia Visor (1999), es el derecho que tiene quien paga

lo indebido, a que se le repita, es decir, se le devuelva lo pagado sin ser

debido. En el caso de la presente investigación, la acción de repetición es

una acción personal que emana del contrato de fianza , para que el deudor le

reembolse al fiador lo que haya pagado (capital) más los intereses (corrientes

que se devenguen desde el pago), gastos y eventualmente los perjuicios que

el contrato hubiere irrogado al fiador, aunque la fianza haya sido ignorada del

deudor.

El fundamento de esta acción proviene del Derecho Romano ,

específicamente del propio mandato, cuando la fianza se ha constituido con

consentimiento del deudor y cuando el fiador se ha obligado con ignorancia

del deudor. Según Bonnecase (1997, p.168), el fiador que paga parte de la

deuda, sólo puede repetir contra el deudor por lo pagado, aún cuando ese

pago haya sido motivado por una transacción o remisión parcial acordada

con el acreedor. En este sentido, el autor expone que "es por esto que la

acción de repetición es una acción indemnizatoria y no puede ser jamás

ganancia".

Si el fiador paga más de lo debido, sólo puede repetir contra el deudor

por la deuda, por cuanto en el exceso, el deudor no tiene responsabilidad, sin

perjuicio de quedar a salvo la acción de repetición del fiador contra el

acreedor.
 39

Entre los requisitos de la acción de repetición para el fiador, como lo

indica Bonnecase (1997, p.169), se encuentra:

a) Que el fiador haya pagado la deuda. Si el acreedor ha

condonado la deuda al fiador en todo o en parte, no podrá repetir
contra el deudor por esa cantidad, a menos que el acreedor le
haya cedido su acción al efecto.
b) Que el pago sea útil, es decir capaz de extinguir la obligación.
c) Que el fiador no deba estar privado de la acción.
d) Que se entable oportunamente, o sea, antes de que prescriba.
e) Que se entable contra el deudor principal:
1. Cuando hayan codeudores solidarios y el fiador los afiance a
todos, habrá acción de repetición contra cada uno por el total.
2. Si sólo ha afianzado a uno de ellos, sólo podrá repetir contra
éste por el total, quedando a salvo la acción subrogatoria contra
los deudores solidarios a quienes no ha afianzado.
3. Si ha afianzado a varios deudores simplemente conjuntos, sólo
podrá repetir contra cada uno de ellos por la cuota que a cada uno
le corresponda en la deuda.

Por otra parte, para el mismo autor, existen casos en que el fiador está

privado de la acción de repetición, entre los cuales se exponen:

a) Cuando ha pagado una obligación natural, y que no se ha validado por la

ratificación o por el lapso de tiempo.

b) Cuando contrató la fianza contra la voluntad del deudor, salvo que el pago

haya extingui do la obligación.

c) Cuando el fiador no da aviso del pago y el deudor paga.

2.9.1. Requisitos de la acción de repetición

En este sentido, Calvo Baca (1986, p. 268), expone que entre los

requisitos de la acción, debe darse:

 40

1. Un pago efectivo en dinero y otros bienes.

2. Pago no debido, se paga una deuda inexistente o se paga dos
veces, o mayor monto, del realmente debido.
3. Es trascendental que el pago se haya hecho por error de hecho
o de derecho, tal error puede ser sustancial o secundario.
Estos supuestos deben ser concurrentes, a los fines de ejercer la
acción en forma judicial.

2.9.2. Casos cuando existe derecho de repetir lo indebidamente

pagado

Para el autor anteriormente mencionado, queda exento de restituir el

pago el que creyendo de buena fe que el pago se hacía a cuenta de una

obligación legítima y subsistente, hubiese inutilizado el título o dejado

prescribir la acción o abandonado o cancelado las garantías. Quien paga

indebidamente solo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o fiadores,

respecto de los cuales la acción estuviese viva.

2.9.3. Efectos de la acción de repetición

Según Maduro y Pittier (2004) existen tres supuestos donde se

presentan las condiciones para que opere esta forma de ejercer la acción, los

cuales son:

1. Cuando la acción de repetición se otorga al deudor que ha pagado

para resarcirle la pérdida experimentada al pagar por los demás deudores,

de allí que tenga acción contra cada uno de los deudores por sus respectivas

partes internas en la obligación. En el caso que alguno de los codeudores

 41

esté insolvente, la pérdida se distribuye entre los deudores solventes, incluso

en el que haya hecho el pago. (artículo 1238 Código Civil vigente).

2. Cuando la acción de repetición no proceda en el caso que el deudor

que efectuó el pago hubiese sido la persona a quien concernía el negocio por

el cual la deuda se contrajo solidariamente. En este caso, por expresa

disposición de la ley, los otros codeudores se consideraban como fiadores

respecto del deudor a quien concernía el negocio y por lo tanto si éste pagó,

no tiene acción contra ellos (artículo 1240 Código Civil).

3. La parte que corresponde pagar a cada deudor está determinada por

el origen de la solidaridad (en proporción a la culpa en materia de hecho

ilícito, en proporción a su interés en la sociedad o en el negocio que origina

la solidaridad) y en ausencia de regla para establecer la proporción, por

partes iguales.

2.10. Obligaciones de quien recibe un pago indebido

El efecto esencial del pago indebido es la “acción de repetición”, por lo

que el solvens exige al accipiens restituya lo que recibió sin justa causa. Si

obró de buena fe, solo responderá de la pérdida o desmejora de la cosa

cierta, en cuanto por ella se hubiera enriquecido. En este sentido, si la

enajenó, vendió o no la tiene en su posesión, tendrá que restituir el precio a

la fecha que se ha reclamado o cederá la acción para hacerlo efectivo en

forma inmediata.
 42

Por su parte, quien recibe el pago de mala fe, deberá pagar el interés

legal o los frutos percibidos, o que debió percibir, según se trata de dinero u

otros bienes fructíferos, desde la fecha del pago indebido, así como el valor

del daño causado como indemnización por el perjuicio causado.

2.11. Situaciones en las cuales no procede la acción de repetic ión

En la legislación venezolana vigente aplicable a la fianza mercantil de

fiel cumplimiento, existen situaciones en las cuales, pese haberse realizado

un pago indebido, el solvens no tiene la acción de repetición para lograr que

se le reintegre lo pagado, es decir no puede reclamar la cancelación o

reposición de dichos pagos. Estas situaciones son las siguientes:

1. En caso que el pago se refiera a obligaciones naturales o fuese

hecho espontáneamente, así lo dispone el segundo párrafo del artículo 1178

del Código Civil, indicando que la repetición no se admite respecto de las

obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente.

2. Cuando un solvens, considerándose deudor, paga al acreedor y este

se ha privado de buena fe de su título o de las garantías de su acreencia o

deja prescribir la acción. En este caso, el solvens no puede repetir contra el

accipiens, sino que dispone de una acción contra el verdadero deudor.

3. En caso de que el accipiens haya enajenado la cosa a un tercero a

título gratuito. En tal situación, el solvens no tiene acción alguna contra el

accipiens, sino contra el tercero y sólo hasta los límites del enriquecimiento.
 43

2.12. Fundamento de la acción de repetición en el enriquecimiento sin

causa

Para López, (2003), el enriquecimiento sin causa es el fundamento de

la acción de repetición, donde el enriquecimiento ocurre si la transformación

operada en el patrimonio no reconoce una causa jurídica, el beneficiado tiene

el deber de restituir lo mal habido. Como antecedentes históricos en el

derecho romano, según el derecho natural y la equidad, nadie debe

enriquecerse en perjuicio de otro. Esta es la regla básica que rige la materia.

Para ejercer la acción de repetición, según lo indicado por el autor antes

mencionado, los requisitos son los siguientes:

a. Enriquecimiento del demandado: Éste ha de ser de tipo patrimonial, o

extrapatrimonial susceptible de valoración pecuniaria. Puede derivar de un

lucro emergente o de un daño cesante. El lucro emergente se configura

como un provecho o disminución del pasivo y el daño cesante cuando se

evita que el patrimonio tenga una pérdida, conservando un bien.

b. Empobrecimiento del demandante: El enriquecimiento debe producir un

detrimento del demandante; esto es un empobrecimiento correlativo de su

patrimonio.

c. Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento: Lo mas

corriente es que no haya una estricta equivalencia entre el enriquecimiento

de uno y el empobrecimiento del otro, pero si los efectos que se ocasionan

con el detrimento del patrimonio.

 44

d. Ausencia de causa: en el sentido de falta de causa jurídica, con el alcance

definido de la causa - fuente de las obligaciones.

e. Carencia de otra acción: no debe existir otro medio que pueda determinar

la indemnización del perjuicio sufrido.

f. Que la ley no obste a la acción: que no resulte prohibida la restitución.

Los efectos que ocasiona el enriquecimiento sin causa, genera una

acción de restitución o reintegro a favor del empobrecido y contra el

enriquecido injustamente. Se trata de una acción distinta y subsidiaria, no

confundible con la acción ordinaria de indemnización de daños.

Los límites son por un lado, no puede exceder del efectivo desmedro

del empobrecido y, por otro, tampoco puede ser mayor que el

enriquecimiento logrado por el accionado. Si el empobrecimiento es mayor al

enriquecimiento, el que acciona queda perjudicado, pues no puede obtener

la restitución de todo lo que fue materia de empobrecimiento, sino hasta el

concurso del enriquecimiento del demandado. Es así como los efectos del

enriquecimiento sin causa son:

1. Repetición: el pago de lo indebido genera una acción de repetición

que la ley autoriza a entablar contra quien lo ha recibido, a efectos que

restituya lo que fue materia de pago.

2. Buena fe del accipiens: el que recibió el pago de buena fe, esta

obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entrego

con los frutos pendientes, pero no los consumidos.

 45

3. Mala fe del accipiens: si ha habido mala fe en el que recibió el pago,

debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese

producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser considerado

como poseedor de mala fe.

Cuando el accipiens de mala fe recibe en pago una cosa que se

deteriora o se destruye aunque sea por caso fortuito debe repara su deterioro

o su valor.

4. Situación de los terceros: puede presentarse el caso en que el

accipiens enajene la cosa que recibe en pago a un tercero. La ley le concede

al solvens dos acciones distintas: la indemnización del daño causado por la

enajenación y la de reivindicación contra el tercero adquirente prevista por

ley.

Existen unos elementos sobre los que puede recaer el error en el pago,

el cual expresa que hay error esencial, que hace procedente la repetición del

pago cuando el solvens es deudor y satisface la prestación de manera

distinta a aquella en que se obligó o cuando se da una cosa por otra. De

modo que el error puede recaer sobre la prestación adeudada, o sobre las

circunstancias o modalidades de la prestación debida.

Debe ser distinguido el caso en que sin incurrir en error, el deudor

satisface la deuda mediante una prestación distinta que acepta el acreedor.

En atención a la naturaleza del error, en el mismo es imprescindible

acreditar es el del solvens y puede ser de hecho o de derecho, pero debe ser

necesariamente esencial.
 46

En cuanto a la excusabilidad, se discute si el error en que se funda la

repetición. La repetición del pago debe ser admitida sin que pueda articular

cuestión alguna de excusabilidad, puesto que el fundamento mismo de la

acción reside en el principio que sustenta el enriquecimiento sin causa.

Para la prueba del error, rige el principio general y por lo tanto le

incumbe al actor la carga de la prueba.

3. BASES LEGALES

En la presente investigación, se ha podido determinar que las bases

legales de la misma se fundamentan en la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (1999), el Código Civil (1982), Código de Comercio

(1955), Ley de Empresas de Seguro y Reaseguro (1995) y su Reglamento

(1999), Condiciones Generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento aprobadas

por la Superintendencia de Seguros y el Decreto Presidencial sobre las

Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (1996).

3.1. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

Sobre este instrumento primario normativo, se aborda el artículo 112 de

la carta magna, donde se expresa la facultad que tienen los ciudadanos de

dedicarse a la actividad comercial o mercantil que desee, sin que se

menoscaben sus derechos sociales, económicos, individuales, entre otros,

para su ejercicio, de lo cual se expone:

 47

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a

la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que
las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes,
por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección
del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la
iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de
la rique za, así como la producción de bienes y servicios que
satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo,
empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para
dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e
impulsar el desarrollo integral del país.

En este sentido se expone que, las actividades mercantiles se

encuentran previstas y amparadas como actividades permisivas de los

particulares, de lo cual sus derechos e intereses pueden ser reclamados

frente a la violación de los mismos, por otros particulares, con la anuencia del

ordenamiento jurídico especial en cada caso, para su efectivo disfrute.

Asimismo, en relación con el derecho de la reclamación para defender

sus intereses individuales, bien sea patrimonial, garantías especiales o

cualquier otro inherente a ser invocado por ante las autoridades

competentes, se encuentra que:

Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir

peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o
funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia
de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta.
Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas
conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo
respectivo.

Para esto, se deduce que los administrados de justicia, pueden invocar

el derecho de ser atendidos en cualquier circunstancia jurídica, a los fines de

 48

invocar las normas pertinentes que puedan utilizarse cuando se reclama un

derecho o garantía violentada, como el caso de la acción de repetición

intentada contra el fiado frente a la inobservancia de pago por parte del

deudor ante el acreedor en la fianza mercantil de fiel cumplimiento.

3.2. Código Civil (1982)

En el instrumento normativo mencionado, se exponen los criterios

legales que amparan la acción de repetición, de los cuales se encuentra

previsto en el libro III, titulo III, capitulo I, sección II y IV, en artículos 1.178,

1.804, 1.812, 1.814, 1.815, 1.818, 1.821, 1.822, 1.824, 1.830, 1.833 y 1.835,

relativos a la acción de repetición, el pago de lo indebido, el enriquecimiento

sin causa y la fianza con sus beneficios. El Código Civil consagra las reglas

particulares que hacen aplicación del principio de enriquecimiento sin causa:

Toda la materia referente al pago de lo indebido, expresados en los

artículos 1.178 y 1.179 ejusdem, los cuales expresamente indican que todo

pago supone una deuda, por lo que se paga sin deberse supone repetición y

cuando por error se ha hecho el pago a quien no era su acreedor, tiene el

derecho de repetir lo que ha pagado.

En materia de construcciones y plantaciones en fundo ajeno, se indica

en el artículo 557 del mismo instrumento normativo, el cual expone que el

propietario donde se edifique, plante o siembre otra persona, debe pagar lo

invertido en su propiedad y hace suya la obra con la condicionante de la

 49

buena fe. En caso de mala fe, el propietario puede pedir la destrucción de la

obra y que el ejecutor repare los daños y perjuicios causados.

En materia de gestión de negocios el artículo 1.176 ejusdem el dueño

del negocio debe indemnizar las obligaciones del gestor y reembolsarle los

gastos útiles con sus intereses a los generado por la gestión. En materia de

mandato, el artículo 1.699 y 1.701 del Código Civil, expresa que el mandante

debe rembolsar los gastos del mandatario y pagarle sus salarios prometidos,

así como de los avances de cantidades y sus intereses desde la fecha que

se hagan los avances.

En materia de comodato, el artículo 1.733 de la ley comentada, cuando

el comodatario de la cosa, incurra en algún gasto extraordinario necesario y

urgente que no haya podido prevenir al comodante, éste último debe pagarlo.

En materia de arrendamiento, el artículo 1.609 ejusdem, cuando el

arrendador no está obligado a rembolsar las mejoras útiles realizadas por el

arrendatario, que no haya consentido el arrendador en forma expresa, a

menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdría

considerándolo por separado.

En materia de pagos efectuados a incapaces, según el artículo 1.349

del Código Civil, nadie puede reclamar el reembolso de lo pagado por un

incapaz, en virtud de una obligación con defecto de nulidad, si no prueba que

lo pagado se ha convertido en provecho de tal persona. Igualmente, en el

mismo instrumento normativo se exponen los criterios legales que amparan

la acción de repetición, de los cuales se encuentran los siguientes:

 50

Artículo 1.178. “Todo pago supone una deuda: lo que ha sido

pagado sin deberse está sujeto a repetición. La repetición no se
admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado
espontáneamente”.

Artículo 1.804. “Quien se constituye fiador de una obligación

queda obligado para el acreedor a cumplirla, si el deudor no la
cumple”.

El fiador civil goza de los beneficios de excusión y de división

establecidos en el Código Civil, beneficios no previstos en la Fianza Mercantil

de Fiel Cumplimiento. Este beneficio se encuentra previsto en el artículo

1812, el cual expresa que: “No puede compelerse al fiador a pagar al

acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor”. Respecto del

beneficio de división, éste se establece en el artículo 1.818 ejusdem: “Siendo

varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, cada uno de

ellos responderá de toda la deuda”. Es así como se expone en los artículos

procedentes que:

Artículo 1.814. “La demanda contra el deudor principal podrá

extenderse al fiador para que pague inmediatamente, sino hubiere
lugar a la excusión según el artículo precedente”.

Artículo 1.815. “El acreedor debe poner en conocimiento del

fiador la mora del deudor, inmediatamente que esta ocurra”.

Artículo 1.821. “El fiador que haya pagado tendrá recurso contra
el deudor principal aun cuando este no haya tenido conocimientos
de la fianza dada. En este caso, el recurso procederá tanto por el
capital como por los intereses y los gastos. El fiador no tendrá, sin
embargo, recurso sino por los gastos hechos por él después que
haya instruido al deudor principal de las gestiones contra él.
Tendrá también derecho a los intereses de todo cuanto ha pagado
por el deudor, aun cuando la deuda no produjera intereses, y aún
 51

a la indemnización de daños, si hubiere lugar. En todo caso, los

intereses que no se debieran al acreedor, no correrán a favor del
fiador desde el día en que éste haya notificado su pago”.

Artículo 1.822. “El fiador se subroga por el pago en todos los

derechos que el acreedor haya tenido en contra del deudor.
Sin embargo, si hubiere transigido con el acreedor, no podrá pedir
al deudor más de lo que realmente haya pagado, a menos, que el
acreedor le haya hecho cesión expresa del resto”.

Artículo 1.824. “El fiador que haya pagado no tendrá acción

contra el deudor principal que haya pagado también, cuando el
pago hecho por el fiador no hubiese sido avisado previamente al
deudor.
Si el fiador hubiere pagado sin habérsele requerido y sin haber
avisado al deudor principal, éste podrá oponer a las acciones del
fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer al
acreedor principal en el momento del pago.
En ambos casos, el fiador tiene la acción de repetición contra el
acreedor”.

Artículo 1.830. “La obligación del fiador se extingue por la

extinción de la obligación principal y por las mismas causas que
las demás obligaciones”.

Artículo 1.833. “El fiador aunque sea solidario se liberta cuando,

por hecho del acreedor, la subrogación de los derechos, hipotecas
y privilegios de este último no pueda tener ya efecto en su favor”.

Artículo 1.835. “La simple prórroga del plazo, concedida por el

acreedor al deudor principal, no liberta al fiador, quien puede en
este caso obrar contra el deudor para obligarle al pago”.

3.3. Código de Comercio (1955)

Con relación a este instrumento legal, se expone lo previsto en cuatro

artículos, los cuales tienen desarrollada toda la normativa en materia de

fianzas mercantiles, dichos artículos son 544, 545, 546 y 547, del libro I, título

XVII de la fianza. En este sentido, se exponen:

 52

Artículo 544.- La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea

comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación mercantil.

Artículo 545.- Debe celebrarse necesariamente por escrito,

cualquiera que sea su importe.

Artículo 546.- El fiador puede estipular una retribución por la

responsabilidad que toma sobre sí.

Artículo 547.- El fiador mercantil responde solidariamente como el

deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el
de división.

3.4. Ley de Empresas de Seguros y Reaseguro (1995)

En atención a este dispositivo legal, se encuentra previsto en los

artículos 113, 114 y 115, en el capítulo VIII, relativo a las fianzas en general y

de las garantías financieras en particular, por cuanto en atención a la

suspensión de la ley del año 2001, por un recurso de nulidad interpuesto por

ante el Tribunal supremo de Justicia que aun no ha sido resuelto. Para ello,

se presentan los artículos de la vigente ley de la siguiente forma:

Artículo 113.- Las empresas de seguros no podrán otorgar

garantías financieras. A los fines de esta Ley, se entiende por
operaciones de garantías financieras, aquellas por las cuales una
empresa de seguros afianza o avala el cumplimiento de
obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo.

Artículo 114.- Las compañías de seguros autorizadas para operar

en seguros generales, podrán otorgar fianzas de cumplimiento de
contratos de obras o de otras obligaciones de hacer, de licitación
de obligaciones laborales, de aduanas, de anticipos, de cláusula
penal, de fidelidad, judiciales y las demás que, por no tener las
características de garantía financieras, determine el Reglamento.
 53

Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros,

de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los
siguientes requisitos:
a) Los modelos de documento utilizables para los diversos tipos de
afianzamiento deberán ser aprobados previamente por la
Superintendencia de Seguros. Las empresas aseguradoras no
podrán introducir modificaciones de ninguna índole en dichos
modelos sin el consentimiento del menciona do organismo;
b) En el documento por el cual se expida una fianza, deberá
dejarse constancia expresa de la Resolución por la cual la Junta
Directiva de la empresa de que se trate aprobó su otorgamiento;
c) El documento debe contener condiciones tales que establezca
la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor
principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la
empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser
mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo
conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la
obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora,
tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o
circunstancia que pueda dar origen a reclamo.
Parágrafo Único.- Toda fianza otorgada por compañías de
seguros deberá ser determinada en cuanto al monto máximo y a
su duración.

3.5. Disposiciones de las Condiciones Generales de la Fianza de Fiel

Cumplimiento, Aprobado por la Superintendencia de Seguros, según
Oficio No. 008331 de Fecha 25 de Septiembre de 2003, Bajo el No. MF-
03-08-15.

En este orden de ideas, este instrumento legal dispone en los artículos

3, 4, 6, 7, 9, 10 y 11, las condiciones y requisitos especiales que deben

cumplirse en el caso de contratos de fianza , así como la forma de regir

dichos actos y sus solemnidades a cumplirse para formalizar las fianzas de

fiel cumplimiento, donde casi siempre el fiador es otra persona jurídica quien

se constituye con tal carácter. En virtud de ello, son empresas de fianza las

que cumplen con dichos requisitos en beneficio de las empresas afianzadas.

 54

3.5. Decreto Presidencial de Fecha 30 de Julio de 1996, sobre las

Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras

Como se puede apreciar, la legislación venezolana en materia de

fianzas es muy dispersa y de hecho incompleta, se debe reiteradamente

acudir a las disposiciones del Código Civil en lugar de una legislación

concentrada en materia de Fianzas Mercantiles. Vista esta situación, es por

lo que inclusive en el Decreto Presidencial mencionado Supra, se han

incluido disposiciones en materia de Fianzas de Fiel Cumplimiento, entre los

cuales los artículos que la sustentan exponen que:

Artículo 10. “Para garantizar el cumplimiento de todas las

obligaciones que asume según el contrato, el Contratista deberá
constituir, antes de las suscripción del contrato, una fianza de fiel
cumplimiento otorgada por un instituto bancario o por una
empresa de seguros, a satisfacción del ente contratante, de
acuerdo al texto elaborado por éste y hasta por la cantidad que se
indique en el documento principal. Dicha fianza deberá ser
solidaria y constituida mediante documento autenticado o
registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador
renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833,
1.834 y 1.836 del Código Civil”.

Artículo 12. “La fianza que se hubiere constituido de acuerdo con

lo previsto en los artículos que anteceden, estará vigente durante
todo el tiempo de ejecución de la obra y durante el lapso de
garantía establecido en el documento principal y en el artículo 103
hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra ejecutada,
conforme a lo previsto en los artículos 106 y 110 de este decreto”.

3.6. Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros Y

Reaseguros (1999)

En atención a este dispositivo legal, se encuentra previsto en los

artículos 113 y 114, en el capítulo III, sección VI, relativo a las fianzas en
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general y de las garantías financieras en particular. Para ello, se presenta n

los mismos de la siguiente forma:

Artículo 113.- Las empresas de seguros que operen en todos o

en algún ramo de seguros generales podrán emitir fianzas, con las
solas limitaciones establecidas en la Ley, siempre que éstas no
sean garantías financieras.
A los efectos de la Ley se entiende por garantía financiera
aquellas operaciones que presenten, entre otras, una cualquiera
de las siguientes características:
a) Que la obligación principal afianzada consista únicamente, en el
pago de una suma de dinero a plazo fijo;
b) Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad
crediticia.

Artículo 114.- No requerirán aprobación previa los anexos que se

utilicen para cambiar el nombre de los sujetos que intervienen en
el contrato, el domicilio, el monto afianzado, la fecha en que se
inicia o que finaliza la garantía, o cualesquiera otras condiciones
que no impliquen modificaciones al condicionado de la fianza
aprobada por la Superintendencia.

4. CATEGORÍAS DE ANÁLISIS

Las categorías y subcategoría s de análisis del presente trabajo, son las

que conllevan a alcanzar los fines propuestos en la investigación y para ello

es necesario realizar el estudio sobre la base de las mismas, debido al

problema planteado sistemáticamente, donde las categorías analizadas son:

a) Las obligaciones del acreedor en la fianza de fiel cumplimiento

b) El derecho de acción de repetición del fiador

c) Las características esenciales de la fianza de fiel cumplimiento; y

d) Las características de la acción de repetición.

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4.1. Conceptualización de las categorías

En atención a las definiciones conceptuales de las categorías de

análisis se expone que:

Obligaciones del acreedor en la fianza mercantil: para Gelman

(1990, p. 206), las obligaciones del acreedor en la fianza, consisten en el

deber hacer conocer al fiador la mora del deudor en el pago de la obligación

principal, inmediatamente que ello ocurra, con fines de evitarle perjuicios al

fiador, y que debe hacerlo por escrito para evitar que le opongan el pago de

los intereses moratorios.

El derecho de acción de repetición del fiador: según Chiovenda

(1997, p. 13), es un derecho que nace de la lesión del mismo, con la

realización de la voluntad de la ley como contraprestación del derecho

lesionado. Por lo tanto, es el poder que tiene el lesionado de un derecho, de

dar vida a la condición lesionada para la actuación de la voluntad frente al

adversario, sobre el cual se producen efectos jurídicos por el contrato de

fianza suscrito entre las partes intervinientes del mismo

Las características de la fianza de fiel cumplimiento: según Gelman

(1990, p. 204), las características son las generalidades que se pueden

realizar sobre la figura que ocupa al estudio, atendiendo a las cualidades que

debe poseer la persona a quien se desee constituir como fiador, así como las

cualidades que debe tener el acreedor, a los fines que sea legalmente

constituida.
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Las características de la acción de repetición: para Chiovenda

(1997, p. 14), es una reclamación judicial que le hace el fiador que ha

pagado, al acreedor que ha recibido dos veces la cantidad reclamada, en

atención al pago realizado por el deudor principal, y con ello impedir que el

acreedor obtenga un enriquecimiento sin causa, que puede exigir todo lo que

haya pagado, tanto por capital como por intereses, los gastos en que haya

incurrido por el proceso y la indemnización de los daños y perjuicios que se

le hubiesen causado, si hubiere lugar a ello.

En atención a esta discriminación, se presenta a continuación el cuadro

matriz de análisis, el cual explica gráficamente la distribución en cada

objetivo específico planteado para lograr el objetivo general. (ver cuadro 1).
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Cuadro 1

Matriz de Análisis de la categoría, según modelo de Finol (2002)

Objetivo General: Analizar la Acción de Repetición en la Fianza Mercantil de Fiel

Cumplimiento en la legislación venezolana.
Objetivo Categoría Subcategoría Unidades de análisis
Estudiar la Acción • Código Civil (1982)
de Repetición en la La acción de Legislación • Ley de Empresas de
legislación repetición venezolana Seguro y Reaseguro
venezolana (1995).
• Código Civil (1982).
• Código de Comercio
Examinar la fianza (1955).
mercantil de fiel La fianza de
Legislación • Ley de Empresas de
cumplimiento en la fiel Seguro y Reaseguro
venezolana
legislación cumplimiento (1995).
venezolana • Condiciones Generales
de Contratación para la
Ejecución de Obras (1996).
Describir las
obligaciones del
Artículos 1812 al 1819
acreedor en las Obligaciones − Notificación Código Civil y Artículos 545
relaciones
del acreedor − Por escrito Código de Comercio
garantizadas con la vigente
fianza mercantil de
fiel cumplimiento
Analizar el derecho − Contra el
de acción de Derecho de deudor Artículos 1821 al 1825
repetición del acción de − Contra el Código Civil y artículo 546 y
fiador en la fianza repetición del acreedor 547 Código de Comercio
mercantil de fiel fiador − Contra los vigente
cumplimiento codeudores
Fuente: Estrada (2006)