PRIMER CONTROL TEORIA GENERAL DEL PROCESO
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ALUMNO CODIGO
CARRERA FECHA
RECOMENDACIONES:
1. El alumno deberá analizar el caso planteado identificando el problema en discusión y
sustentando su posición en los hechos descritos, los temas tratados en clase, las lecturas
complementarias, jurisprudencia pertinente, así como las normas jurídicas que considere
aplicables.
2. El objeto de la evaluación no es la simple trascripción de definiciones teóricas o normas legales
sino realizar un análisis legal con adecuada fundamentación y logicidad jurídica.
3. Son criterios de la evaluación la claridad de la exposición, la fundamentación con base legal en la
que esta se sustenta y la capacidad del alumno para el análisis directo y concreto de su posición.
La técnica del “vientre subrogado”, también llamada “gestación por sustitución” o “vientre de
alquiler” es una técnica de reproducción asistida que permite que una mujer geste un hijo para
otra persona o pareja. En países como España y Chile está prohibida. En cambio, México, Brasil y
otros países la permiten.
Los esposos Rosario Madueño Atalaya (46) y Jorge Tovar Pérez (48), ambos de nacionalidad
chilena, fueron detenidos el 25 de agosto del 2018 en el aeropuerto internacional Jorge Chávez
cuando iban a salir del país con dos bebes que fueron gestados por un “vientre subrogado” (de
alquiler).
Ambos esposos fueron acusados de cometer el delito de “trata de personas en la modalidad de
compra de niños, niñas y adolescentes”, delito sancionado en el Código Penal con una pena de
entre 8 y 25 años de prisión. El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Callao dispuso 12
meses de prisión preventiva para cada uno, por lo que la ciudadana chilena Rosario Madueño
Atalaya fue recluida en el penal Ancón II y su esposo, Jorge Tobar Pérez (48), fue enviado al penal
del Callao, mientras duraran las investigaciones.
En los siguientes días se supo que esta pareja de esposos ha intentado infructuosamente desde
hace más de diez años convertirse en padres, periodo durante el cual la esposa sufrió más de una
pérdida debido a una condición fisiológica que rechazaba y no lograba que el feto creciera en su
interior.
Luego de fracasar en múltiples tratamientos de fertilidad en Santiago de Chile, en el 2013 Jorge y
Rosario llegaron a la clínica “Concebir”, en Lima, donde intentaron otros tres procedimientos de
fertilidad sin éxito. Finalmente, asesorados por el médico Luis Noriega, director de este centro,
optaron por una última posibilidad: someterse a la técnica del “vientre subrogado” o de alquiler.
Para ello la clínica los contacto con una joven peruana, acordando que recibiría US $ 10,000.00 si
alumbraba un niño y US $ 15,000.00 si se trataba de mellizos.
La joven concibió mellizos, que debían nacer el 09 de agosto. Ambos esposos querían estar
presentes en el nacimiento, pero el parto se adelantó 12 días. Los bebes nacieron el 28 de julio a
las 8:55 p.m. cuando Jorge y Rosario se encontraban en Chile, por lo que tomaron el primer vuelo
que encontraron y llegaron a Lima el 29 de julio.
El 25 de agosto, cuando quisieron volver a Santiago de Chile, el Departamento de Migraciones
observó que la fecha de nacimiento de los pequeños era anterior a la entrada de la madre al país,
por lo que sospecharon del delito de tráfico de menores. En vano intentaron los esposos explicar
que los niños habían nacido por medio de reproducción asistida, por lo que fueron procesados y
encarcelados.
"Estamos ante un caso de compra y venta de bebés", sostuvo Edith Chillitupa, titular de la Fiscalía
Provincial Especializada en Delitos de Trata de Personas del Callao. Su argumento principal es lo
dispuesto en el artículo 7° de la “Ley General de Salud” dice que: “toda persona tiene derecho a
recurrir a estos tratamientos de reproducción asistida siempre que “la condición de la madre
genética (la que proporciona el óvulo) y la madre gestante recaiga sobre la misma persona ”. En
atención, a la norma mencionada la Fiscal concluyó que en el Perú la técnica del “vientre de
alquiler” se encuentra prohibida por una norma legal, que solo permite tratamientos de
reproducción asistida a la madre natural.(Inseminación in vitro /NO vientre de alquiler)
En consecuencia, la Fiscal considero que la resolución judicial que dispuso la prisión preventiva es
conforme a ley al haberse configurado el delito de trata de personas en la modalidad de compra
de niños, niñas y adolescentes, toda vez que hubo una transacción económica en la que los niños
fueron usados como "una mercancía". "Hay un ofrecimiento de las partes: 'por un niño, US
$10,000.00; por dos niños, US $ 15,000.00. Aquí se ha violado la dignidad de estos niños y se les ha
puesto precio".
El abogado de los esposos inculpados interpuso recurso de apelación contra la resolución que
dispuso su prisión preventiva, señalando lo siguiente:
a) Los hechos suscitados no tipifican como tráfico de menores. Los niños son fruto de un proceso
de maternidad subrogada o vientre de alquiler, situación que no se ajusta al ilícito penal que
sanciona la venta de niños.
Asimismo, la prueba de ADN del laboratorio privado Biolinks ha confirmado que Jorge Tovar Pérez
es el padre biológico de los mellizos, lo cual acredita que no existió ninguna compra de niños.
b) La denuncia formulada por el Ministerio Público no es válida y se sustenta en una interpretación
errónea del artículo 7° de la “Ley General de Salud”, que no prohíbe la práctica del vientre
subrogado como una opción de maternidad asistida.
En consecuencia existe un vacío legal con respecto al tema del “vientre de alquiler”, toda vez que
la norma citada no menciona este método por ningún lado. Tampoco existe en la legislación
peruana el delito por “gestación subrogada”.
c) Lo que el Ministerio Público está realizando es una interpretación de la referida norma legal,
debiendo precisarse ninguna interpretación puede ser restrictiva de derechos, por lo que lo
establecido en la citada norma no puede interpretarse como una prohibición a la técnica del
“vientre de alquiler”, ya que esta debe ser expresa.
A este respecto es de aplicación lo dispuesto en el artículo 2° inciso 24) literal “a” de la
Constitución Política.
d) Conforme a lo establecido en el artículo 139° inciso 8 de la Constitución Política el juez solo
puede recurrir a otras fuentes del derecho cuando existe vacío o deficiencia en la ley, no para
contravenir lo dispuesto expresamente en la norma legal. En este sentido, existe un precedente
judicial de febrero del 2017, emitida por la Segunda Sala Especializada de Familia en la casación de
la sentencia 3014-2010, en la cual se ordenó a la RENIEC que inscribiera como padres de dos bebes
a una pareja que recurrió a la técnica del “vientre de alquiler”.
La referida sentencia interpreto el artículo 7° de la Ley General de Salud, teniendo en cuenta el
principio de interés superior del niño y el derecho a su identidad, señalando que la norma no
prohíbe expresamente otros supuestos de reproducción asistida, como el “vientre de alquiler”.
En consecuencia, al existir un vacío normativo sobre el tema en discusión, debe aplicarse la
referida jurisprudencia, la cual ha establecido que el empleo de esta técnica no es un hecho ilícito
ni constituye un delito en nuestro ordenamiento legal.
La representante del Ministerio Público ha sostenido por el contrario, lo siguiente:
a) El artículo 139° inciso 8 de la Constitución Política solo faculta a acudir a otras fuentes del
derecho cuando existe un vacío legal, lo cual no ocurre en el presente caso. La resolución
impugnada se ha fundamentado en el artículo 7° de la “Ley General de Salud”, que prohíbe de
manera expresa técnicas de reproducción asistidas, que involucren a personas diferentes de la
madre natural, por lo que el convenio celebrado entre los esposos inculpados y la madre gestante
es un ilícito penal, tipificado como venta de niños. (Se infiere una prohibición, hay una laguna
jurídica porque no hay regulación del vientre subrogado y tampoco hay una prohibición expresa. Si
la ley no establece una prohibición se infiere que es permitido)
b) Del mismo modo, el artículo 146° inciso 1 de la Constitución Política garantiza la independencia
de los jueces, quienes se encuentran sometidos solo a la Constitución y la ley, por lo cual no existe
obligación del juez penal de aplicar una jurisprudencia que contraviene el texto expreso de una
norma legal.
c) Finalmente, la sentencia emitida por la Segunda Sala Especializada de Familia en la casación de
la sentencia 3014-2010, no es vinculante ni aplicable al presente caso, porque carecen del grado
de doctrina jurisprudencial o precedente vinculante, conforme al artículo 400° del Código Procesal
Civil.
¿Cómo se pronuncia sobre la el recurso de apelación interpuesto por el abogado de los esposos
Rosario Madueño Atalaya y Jorge Tovar Pérez? Para efectos de fundamentar su respuesta debe
tener en cuenta que no se trata de reproducir los argumentos expuestos por las partes, sino
realizar un análisis legal personal, desarrollando su posición conforme a los conceptos y normas
que considere aplicables al tema en discusión.
Problema central: Falta de regulación o marco normativo del vientre subrogado, por lo tanto se
infiere una prohibición errónea.
Problema secundario: Caso de Rosario Madueño Atalaya (46) y Jorge Tovar Pérez (48),
La no existencia de un marco legal para el vientre subrogado no implica que esta situación
se traduzca en tráfico de niños. Además, se demostró que los niños son producto de un
ovulo donado y el padre donante (imputado, padre biológico de los menores) por lo tanto
la mujer que gestó a los dos menores no era madre biológica de los menores. Se debe
tener en cuenta que en un tratamiento de ovo donación no hay posibilidad alguna de que
la donante de óvulos reclame la maternidad. Al firmar los correspondientes
consentimientos, renuncia a cualquier tipo de responsabilidad o derecho; los cuales
recaen cobre la otra parte. En este caso sería el padre biológico (imputado), por lo tanto,
este tendría facultad total sobre la reubicación de los menores.
En el Perú todavía no hay normativa con respecto al vientre de alquiler.
Art.2-Insiso 24-Literal a (Constitución política del Perú:) Nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. El vacío legal en el art 7 es
claro, no existe una prohibición expresa del vientre subrogado y este tampoco está
considerado como una acción tipificada en el Código penal como un delito. Por lo tanto,
una interpretación alterna debido a la inexistencia de regulación y prohibición expresa no
puede ser restrictiva de derechos. Si la ley no establece una prohibición se infiere que es
permitido.
Puedes buscar otro caso o sentencia resuelta para poder sustentar que estás de acuerdo y
para demostrar la pertinencia de la apelación del abogado.