DERECHO DE FAMILIA

LECCIÓN 5. NULIDAD, SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN DEL

MATRIMONIO

1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Las crisis matrimoniales pueden reconducirse a dos figuras conceptualmente diferentes, pero
funcionalmente muy cercanas, la separación y el divorcio. Junto a estas dos figuras, hay que tener en
cuenta la “nulidad” del matrimonio. El CC hace un tratamiento conjunto de estas tres situaciones
(separación, divorcio y nulidad) regulando los “efectos comunes” de las mismas. Parte de la
consideración de que algunos de los problemas que plantean son comunes y pueden ser resueltos con
criterios similares. Sin embargo, se trata de figuras distintas:
- En la “separación”, existe un matrimonio válidamente constituido en que cesa la vida en común
y la obligación de convivencia de los cónyuges.
- En el caso del divorcio, se produce la extinción de un vínculo matrimonial válidamente
constituido.
- En el supuesto de la nulidad, se produce la presencia de un defecto originario en el nacimiento
del matrimonio que impide su válida constitución: no llega a haber matrimonio, sino,
simplemente, una apariencia de matrimonio.
Ahora bien, separación, divorcio y nulidad son figuras funcionalmente muy próximas por dos razones:
- Las tres constituyen mecanismos de salida de las crisis matrimoniales.
o La separación es el mecanismo adecuado para resolver problemas de convivencia. Se
autoriza a los cónyuges para que no vivan juntos, pero subsiste el matrimonio y el
impedimento de vínculo matrimonial.
o El divorcio parece adecuado en supuestos de crisis definitivas e implica la disolución del
vínculo matrimonial.
o La nulidad matrimonial no está relacionada conceptualmente con la existencia de una
“crisis matrimonial”. Se trata más bien de un problema estructural en cuya virtud el
matrimonio no llegó a constituirse válidamente.
 En ordenamientos que no conocen la disolución, la nulidad es el único
mecanismo que permite el acceso a un nuevo matrimonio.
 En los ordenamientos en los que existe el divorcio, la separación y la nulidad van
perdiendo importancia paulatinamente.
- Las tres suponen cesación de la convivencia, aunque sea por motivos diferentes, y los
problemas que derivan de la cesación de la convivencia son en buena parte comunes a las tres
figuras.

2. NULIDAD MATRIMONIAL (ARTS. 73 – 80 CC)

2.1. CAUSAS
La nulidad del matrimonio supone una anomalía del negocio jurídico matrimonial que impide su eficaz
constitución, aunque puede haberse creado una apariencia de validez. Cuando concurre una causa de

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nulidad, la persona legitimada para ello podrá solicitar que se declare que el matrimonio era nulo
desde el momento de su celebración.
Se ha planteado la doctrina si cabe distinguir en el ámbito matrimonial entre la nulidad y la anulabilidad
(matrimonio nulo o anulable), teniendo en cuenta la diversidad de causas a que se refiere el art. 73 CC,
siendo destacable, por ejemplo, el supuesto de ausencia de consentimiento y los casos de
consentimiento viciado. Sin embargo, según la doctrina, no resulta trasladable a la institución
matrimonial la distinción entre categorías de invalidez propia del Derecho de obligaciones
(nulidad/anulabilidad). Simplemente, cabe hablar de distinta virtualidad de las causas de nulidad del
matrimonio. De este modo, las causas de nulidad del matrimonio se contemplan en el art. 73 CC.
ART. 73 CC: “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:
1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2.º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos
de dispensa conforme al artículo 48.
3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial,
Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4.º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5.º El contraído por coacción o miedo grave”.
A. AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
Puede faltar el consentimiento de uno o ambos contrayentes. Los supuestos donde hay ausencia de
consentimiento son:
- En el matrimonio de complacencia por ser simulado.
- En el matrimonio con reserva mental.
- En caso de error obstativo.
- Cuando el consentimiento se arranca con violencia.
- En el matrimonio por poder cuando el poder sea nulo o cuando se haya revocado o extinguido
por muerte del poderdante.
- Cuando el consentimiento se haya prestado por discapaz con falta de aptitud para prestar
consentimiento.
La condición, término o modo se tienen por no puestos y no afectan a la validez del matrimonio.
B. VICIOS DE CONSENTIMIENTO
Tiene relevancia el error en las cualidades de la persona y la coacción o miedo grave, es decir, la
intimidación que dará lugar a la nulidad ya provenga del otro contrayente o de un tercero.
C. FALTA DE CAPACIDAD O EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS
Puede plantearse acción de nulidad cuando se carecía de capacidad para contraer matrimonio (menor
de edad no emancipado o persona ligada con vínculo matrimonial) o concurría algún impedimento
relativo indispensable o dispensable si no se solicita la dispensa.
D. DEFECTOS FORMALES
El incumplimiento de los requisitos de forma ad solemnitatem impuestos por la ley para la recepción del
consentimiento. La nulidad de matrimonio por defecto de forma puede provenir de diversas
situaciones:

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- El matrimonio se contrae sin intervención del autorizante competente o la de los testigos o

forma esencial. Sin embargo, la validez del matrimonio no queda afectada por la falta de
competencia del autorizante si ejerce sus funciones públicamente y al menos uno de los
contrayentes actúa de buena fe.
- Cualquier otra anomalía formal. En principio la inobservancia de cualquier formalidad podría dar
lugar a la nulidad. Ahora bien, como la buena de los contrayentes se presume siempre y,
concurriendo ésta, el juez no declara la nulidad por defecto de forma salvo que se haya
contraído sin la intervención de funcionario y testigos, cabe concluir que muy difícilmente
prosperará una demanda de nulidad basada en un defecto de forma. Si uno de los contrayentes
actúa de buena fe, no será relevante que el autorizante omita alguna de las formalidades del
art. 58 CC, por ejemplo, que no lea los arts. 66 a 68 CC (o los lea otra persona), o no pregunte si
efectivamente contraen matrimonio en ese acto, o no declare que quedan unidos en
matrimonio.
2.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA NULIDAD MATRIMONIAL
Los matrimonios que pueden anularse (por haber creado cierta apariencia de validez) son los que en
abstracto son susceptibles de producir efectos civiles porque se han celebrado en alguna de las formas
reconocidas por el ordenamiento español. Si se elige, por ejemplo, una forma religiosa no prevista
legalmente o un rito matrimonial consuetudinario sin eficacia civil, el matrimonio no puede ser válido ni
inválido; sin perjuicio de su posible consideración como unión de hecho.
También es necesario que el régimen de nulidad español sea el aplicable, lo que no sucederá cuando
ambos contrayentes sean extranjeros, aunque recurran a la forma prevista para los españoles.
Por regla general, los jueces y tribunales pueden declarar la nulidad, no sólo de los matrimonios civiles,
sino también de los matrimonios cuyo consentimiento se haya prestado ante el ministro de culto de otra
confesión, incluidos los celebrados en forma canónica. Ahora bien, si se trata de matrimonio en forma
canónica, los contrayentes pueden ejercer la acción de nulidad ante la jurisdicción eclesiástica y
obtener luego la eficacia de la resolución ante el orden jurisdiccional civil, o pueden directamente
ejercitar la acción de nulidad ante la jurisdicción civil, conforme a lo dispuesto en el CC.
2.3. ACCIÓN DE NULIDAD
Ya hemos indicado que los rasgos de la nulidad matrimonial no coinciden con los de las categorías de
invalidez propias del Derecho de obligaciones (nulidad/anulabilidad). La nulidad matrimonial es
siempre absoluta, pues el matrimonio nulo es originariamente inválido y la acción de nulidad (y
sentencia que acoja la nulidad) es declarativa. Pero como el matrimonio celebrado en forma admitida
por el Derecho español produce efectos desde su celebración, al menos potencialmente, es necesaria
una sentencia firme que declare la nulidad para que pueda afirmarse que el matrimonio nunca llegó a
existir o nunca llegó a producir efectos, salvo el régimen del matrimonio putativo.
En ocasiones, la acción resulta limitada a ciertas personas y existen casos de convalidación del
matrimonio nulo (circunstancias que recuerdan la figura de la anulabilidad), pero la convalidación en
ningún caso consiste en una renuncia a la acción de nulidad (como ocurre en la convalidación de
contratos anulables), ni depende propiamente de la voluntad de los interesados.
Téngase en cuenta que la validez del matrimonio se controla, no sólo a través de la acción de nulidad,
sino también y con carácter previo, en el expediente o acta matrimoniales previos o procedimiento de
autorización matrimonial. Igualmente, en el mismo momento de la celebración del matrimonio por la
autoridad ante la que se preste el consentimiento que no puede permitir la celebración si le consta la

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nulidad. Finalmente, en el momento de la inscripción en el Registro Civil cuando el matrimonio se

celebra sin expediente previo.
En todo caso, es preciso que se declare la nulidad del matrimonio, incluso aunque no se hubiere
inscrito, ya que el matrimonio no inscrito produce efectos, aunque su existencia no perjudique a
terceros de buena fe.
Los arts. 74 – 76 CC regulan la acción de anulación del matrimonio, pero se ocupan real y
exclusivamente del asunto de la legitimación.
A. REGLA GENERAL DE LEGITIMACIÓN (ART. 74 CC)
ART. 74 CC: “La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio
Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella salvo lo dispuesto en los artículos
siguientes”.
La legitimación del Ministerio Fiscal es conforme con la condición de la acción como acción de estado.
El Ministerio Fiscal está legitimado porque le corresponde la defensa de la legalidad y del interés público
o social en los procesos relativos al estado civil, conforme al art. 3. 6º del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, 30 dic.). Además, el Ministerio Fiscal es siempre parte en los procesos
de nulidad matrimonial, aunque no haya sido promotor de los mismos.
La legitimación pasiva corresponde al otro cónyuge si ejercita la acción uno solo, o los dos cónyuges si
la ejercita un tercero.
El objeto del proceso es indisponible, por lo que no surten efecto “la renuncia, el allanamiento ni la
transacción”.
Cabe el desistimiento (que no impide que el actor promueva nuevo juicio sobre el mismo objeto), que
requiere, como regla, la conformidad del Ministerio Fiscal, aunque existen ciertas excepciones. Por otro
lado, las partes pueden de común acuerdo solicitar la suspensión del proceso para someterse a
mediación en cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad.
B. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL
1. Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá
ejercer la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el MF. Si son
los padres/tutores/guardadores quienes ejercitan la acción, necesitan conformidad del
Ministerio Fiscal para desistir.
2. Siendo igualmente la causa de nulidad la minoría de edad, al llegar a la mayoría de edad sólo
podrá ejercer la acción el contrayente menor que puede desistir del proceso sin necesidad de
conformidad del MF.
3. En los casos de error, coacción o miedo grave, solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el
cónyuge que hubiere sufrido el vicio, que puede desistir del proceso sin la conformidad del MF.
La sentencia firme que declare la nulidad del matrimonio se comunicará de oficio al Registro Civil para
la práctica de la correspondiente inscripción y, a petición de los interesados a otros registros.
2.4. CONVALIDACIÓN
La causa de nulidad provoca la nulidad radical del matrimonio que tendrá que ser declarada por
sentencia judicial y, hasta entonces, es posible que exista una apariencia de matrimonio válido. Sin
embargo, el CC permite que algunos matrimonios sean convalidados. La convalidación supone que el

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matrimonio deviene válido desde su celebración (ex tunc). Los casos de convalidación del matrimonio
nulo son:
- El otorgamiento posterior a la celebración, de la dispensa, en caso de impedimento de muerte
dolosa del cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad y del impedimento de
parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su
celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las
partes.
- Cuando la causa de nulidad del matrimonio fuere la falta de edad, se convalida el matrimonio si
los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada la mayoría de edad.
- En los casos de nulidad por error, coacción o miedo grave, caduca la acción y se convalida el
matrimonio si los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de desvanecido el
error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo (art. 76. II CC). Según la doctrina
mayoritaria, la fuerza absoluta o violencia determina la ausencia total del consentimiento –no un
consentimiento viciado- y no sería aplicable la convalidación al amparo de este artículo.
La convalidación puede darse, incluso, iniciado el proceso de nulidad y hacerse valer en él, siempre que
no haya recaído sentencia firme porque tal proceso, como los demás atinentes al estado civil, se decide
con arreglo a los hechos que son objeto de debate con independencia del momento en que sean
alegados o introducidos en el procedimiento. Sin embargo, en caso de dispensa ulterior, solo procede la
convalidación si no ha ejercido la acción uno de los cónyuges.
2.5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD: EL MATRIMONIO PUTATIVO (ART.
79 CC)
ART. 79 CC: “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto
de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume”.
En principio, cuando un matrimonio es nulo no puede producir efecto alguno. Sin embargo, la tradición
jurídica, procedente del Derecho canónico, atenuó esas rigurosas consecuencias a través de la figura del
matrimonio putativo, que salva sus efectos respecto de los hijos y el contrayente o contrayentes de
buena fe, es decir, el que haya contraído matrimonio desconociendo la causa de nulidad. Con relación al
cónyuge, suele decirse que la figura se basa en la protección de la buena fe, pero también en la
protección de la apariencia.
Para que haya matrimonio putativo se requiere:
- Un mínimo de apariencia de matrimonio, pero no es necesaria la inscripción en el Registro Civil.
- Una sentencia firme de nulidad matrimonial.
- La buena fe de alguno de los contrayentes cuando se trata de efectos con relación a los
mismos. Con independencia de la buena o mala fe de los contrayentes, se mantienen los efectos
respecto de los hijos que seguirán siendo matrimoniales, aplicándose las reglas generales de la
filiación matrimonial. Actualmente la regla no tiene tanta importancia como antes, ya que se
dispensa el mismo trato a todos los hijos. Sin embargo, continúa siendo relevante en la medida
en que es más difícil impugnar la filiación matrimonial que la no matrimonial.
Es precisa la buena fe del cónyuge para que se mantengan respecto de él (o ambos si los dos
son de buena fe) los efectos producidos por el matrimonio antes de ser declarado nulo. Los
efectos que se mantienen son todos los que el Derecho liga al matrimonio. De este modo, por
ejemplo:
 no se puede solicitar el reembolso de lo gastado para atender las necesidades del otro.

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 se conserva el cambio de vecindad civil y la nacionalidad adquirida por la residencia

abreviada de 1 año.
 en las donaciones por razón del matrimonio no se considera incumplimiento de cargas
a efectos de revocación, la anulación del matrimonio.
Sin embargo, los derechos sucesorios del cónyuge sobre la herencia del otro solo se conservan
hasta la declaración de nulidad, de modo que, si en la fecha de la muerte, el cónyuge putativo
ya no ostenta esa condición, carece de derecho en la herencia del premuerto.
Además, en el régimen del CC se articulan dos consecuencias patrimoniales para el caso de que
sólo uno de los cónyuges sea declarado de mala fe:
o El cónyuge de buena fe tiene derecho a una indemnización, aunque sólo si ha existido
convivencia, que se fija teniendo en cuenta las circunstancias previstas por la ley para la
fijación de la pensión compensatoria. Se intenta compensar económicamente los
inconvenientes de todo orden de la anómala situación personal en que se ha encontrado
el cónyuge de buena fe conviviendo con otra persona en la creencia de que el vínculo era
existente. La doctrina dice que se trata de una acción compatible con la del art. 1.902 CC
(responsabilidad civil extracontractual) que puede alcanzar a otras personas.
o El cónyuge de buena fe puede optar porque su régimen económico matrimonial se
liquide como de participación, sin que el de mala fe pueda participar en las ganancias.
2.6. EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES CANÓNICAS
La nulidad del matrimonio contraído según las normas del Derecho canónico tiene una disciplina
peculiar en nuestro Derecho. Según el art. VI.2 del Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado Español
sobre asuntos jurídicos de 1979: “Los contrayentes a tenor de las disposiciones del Derecho canónico,
podrán acudir a los tribunales eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia
sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones
eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado, en
resolución dictada por juez civil competente”.
La Iglesia Católica tiene competencia jurisdiccional para conocer de los litigios, de modo que los
cónyuges pueden solicitar la nulidad del matrimonio ante sus tribunales, conforme a las normas del
Derecho canónico, pero, como sabemos, también pueden acudir directamente a los tribunales civiles y
solicitar la nulidad del matrimonio conforme a los arts. 73 y ss. CC. Para evitar una duplicidad de
procedimientos, se establece en el acuerdo con la Santa Sede un mecanismo que permite, una vez
declarada la nulidad del matrimonio por los tribunales eclesiásticos, reconocer efectos civiles a dicha
nulidad, sin necesidad de interponer una demanda ante los tribunales civiles solicitando la nulidad. Esto
aparece recogido en el art. 80 CC, que se remite a su vez al art. 954 LEC de 1881, que se refería al
exequátur (homologación) de resoluciones judiciales extranjeras y, en particular, a los requisitos para
proceder al reconocimiento, delimitando así cuando la resolución puede considerarse ajustada al
Derecho del Estado. Actualmente, la remisión debe entenderse hecha a la Ley 29/2015, de 30 jul., de
cooperación jurídica internacional en materia civil. En particular, al art. 46 de la norma que prohíbe el
reconocimiento de resoluciones, entre otros motivos, cuando sean contrarias al orden público o cuando
la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de
las partes.
El juez civil tiene una función de control, pero no se trata de una revisión del fondo de la sentencia
canónica y no puede rechazar la homologación por el hecho de que las causas de nulidad del
matrimonio canónico no coincidan con las previstas en el art. 73 CC. Solo debe comprobar que la
resolución no contradice el orden público, que no se ha causado indefensión y que la petición de
reconocimiento de efectos civiles no se produce con abuso de derecho o fraude procesal.

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En el caso de que haya recaído una sentencia previa de divorcio, puede solicitarse el reconocimiento
de efectos civiles de la resolución eclesiástica de nulidad, porque divorcio y nulidad son figuras
distintas. Ahora bien, es frecuente que se solicite la nulidad canónica, una vez obtenido el divorcio para
conseguir la sustitución de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio por la
indemnización que prevé el CC para el supuesto de nulidad, por ser ésta menos gravosa para el
solicitante de la nulidad. Para evitar esto, la jurisprudencia señala, en alguna ocasión, que las medidas
patrimoniales adoptadas en caso de divorcio no pueden ser afectadas por una posterior resolución
canónica de nulidad y su ulterior procedimiento civil de homologación (STS 28 abr. 2015).

3. SEPARACIÓN CONYUGAL (ARTS. 81 – 84 CC)

3.1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN
La separación matrimonial es una crisis matrimonial que se caracteriza por la cesación de la vida en
común de los cónyuges, aunque siguen casados, es decir, permanece el vínculo matrimonial. Es una
situación distinta al divorcio que implica la disolución del vínculo. También se diferencia de la nulidad
que solo procede cuando concurre una causa legal (art. 73 CC) relacionada con una circunstancia
existente en el momento de la celebración del matrimonio que impide su válida constitución.
La separación legal (contrapuesta a la separación de hecho o puramente fáctica) se regula en los arts.
81-84 CC, aunque debe tenerse en cuenta, también la existencia de una regulación común para los
efectos de la nulidad, separación y divorcio en los arts. 90 y ss CC. Hay que destacar, además, una serie
de leyes claves relacionadas con la separación conyugal:
- Ley 15/2005, de 8 jul. Incorporó en el asunto dos modificaciones importantes:
o Suprimió el elenco de causas que, hasta ese momento, justificaban la separación (y el
divorcio), si no había acuerdo entre los cónyuges. Desde entonces, quien solicita la
separación o el divorcio no tiene que alegar causa alguna, el demandado no puede
oponerse a la demanda y el juez solo puede rechazarla por motivos procesales. Pese a
esta supresión, existen algunos preceptos en los que queda algún germen del sistema
causalista anterior.
o La separación deja de concebirse como un paso previo al divorcio (una fase de la crisis
matrimonial). Separación y divorcio se consideran opciones independientes, de modo
que los cónyuges pueden elegir libremente una u otra figura. Actualmente, la facilidad
para divorciarse ha provocado que los supuestos de separación hayan perdido
relevancia (son menos frecuentes).
- Ley 15/2015, de 2 jul. (LJV). Proporciona nueva redacción a los arts. 81 – 84 CC, permitiendo la
separación (también el divorcio) de mutuo acuerdo ante el Letrado de la Administración de
Justicia o el Notario, siempre que no existieran hijos menores no emancipados o hijos con la
capacidad modificada judicialmente que dependieran de sus progenitores. El propósito de la
norma fue desjudicializar la separación y el divorcio en los casos en que no existe conflicto entre
los cónyuges y no hay que amparar a personas especialmente necesitadas de protección
(menores o discapaces).
- Ley 8/2021, de 2 jun. Sustituye la expresión hijos con la capacidad modificada judicialmente por
otra que se acomoda mejor al nuevo tratamiento de la discapacidad: “hijos mayores respecto
de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores”.

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3.2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL (ART. 81 CC)

A. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Hasta la LJV solo los jueces podrían decretar la separación del matrimonio. Sin embargo, a partir de la
misma, cabe, también, la separación ante el Letrado de la Administración de Justicia y el Notario.
Procede (necesariamente) la separación judicial, por tanto, cuando existan hijos menores no
emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de
apoyo atribuidas a sus progenitores, pero, también, cuando la separación sea contenciosa, aunque no
haya hijos menores o discapaces, ya que la separación ante Secretario Judicial o Notario solo es posible
si hay mutuo acuerdo.
La separación judicial procede cualquiera que se la forma de celebración del matrimonio (civil o
religiosa) y son competentes los tribunales del orden jurisdiccional civil, pero, pueden conocer de la
separación (también de la nulidad y del divorcio) en ciertos casos los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer.
El Juez debe decretar la separación si concurren los requisitos legales (“decretará”) al ser actualmente
la separación un remedio que el legislador pone a disposición de los cónyuges para remediar su crisis
matrimonial y no una sanción al culpable.
La acción de separación matrimonial tiene carácter personalísimo y se extingue con la muerte de
cualquiera de los cónyuges. El TS ha venido señalando que, en caso de cónyuge discapaz, su
representante está legitimado para ejercer la acción de separación, pues negarle la posibilidad de
separarse vulneraría el derecho de igualdad de los cónyuges y el derecho a la tutela judicial efectiva del
discapaz (STC 18 dic. 2000). Esta misma regla debería aplicarse ahora a un discapaz que cuenta con
medidas de apoyo que impliquen representación.
El art. 81 CC regula dos tipos de separación judicial:
1. LA SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO (ART. 81.1 CC)
Se decretará judicialmente la separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento
del otro, una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio. La solicitud de separación
por mutuo acuerdo se tramita por el procedimiento establecido en el art. 777 LEC.
Para que proceda la separación de mutuo acuerdo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
- Existencia de acuerdo mutuo en la pretensión de separación. El consentimiento debe ser
expreso, de modo que la demanda deben interponerla los dos cónyuges, aunque cabe que la
interponga uno, acreditando que concurre el consentimiento del otro.
- Deben haber transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, no desde su
inscripción. Pero el matrimonio debe estar inscrito ya que la demanda debe acompañarse de la
certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. La certificación sirve para
acreditar que han transcurrido los tres meses exigidos.
- Junto a la demanda, debe presentarse una propuesta de convenio regulador de la separación.
Existe una situación en la que cabe la separación de mutuo acuerdo, a pesar de que la demanda se
interponga sin el consentimiento mutuo. Si la demanda de separación se interpone por la vía
contenciosa por uno solo de los cónyuges, cabe que durante el procedimiento acuerden que se
convierta en separación de mutuo acuerdo.

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La función del juez es comprobar que se cumplen los requisitos legales y no puede entrar a valorar los
motivos de los cónyuges para la separación, sino que debe limitarse a dictar sentencia en la que se
conceda o deniegue la separación. Sin embargo, cosa distinta es el convenio regulador, pues el Juez
debe controlar el contenido.
2. LA SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART. 81.2 CC)
Si los cónyuges no están de acuerdo en separarse o, si hay desacuerdo en el contenido del convenio
regulador (algo frecuente), procede la separación contenciosa. En este caso, se decretará judicialmente
la separación a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio. La demanda de separación contenciosa se tramitará por el procedimiento
del art. 770 LEC, pero las partes de común acuerdo pueden solicitar la suspensión del proceso de
conformidad con lo previsto en el artí. 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación (art. 770.7 LEC).
Para que proceda la separación contenciosa deben concurrir los siguientes requisitos:
- Voluntad de un solo cónyuge de separarse o voluntad de ambos, pero sin acuerdo en el
contenido del convenio regulador.
- A la demanda debe acompañarse una propuesta fundada de las medidas relativas a los efectos
de la separación. Tales medidas son las previstas en los arts. 91 y ss. CC (medidas definitivas).
- Deben haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que
se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de
cualquiera de los miembros del matrimonio. Este supuesto de hecho definido en el art. 81. 2º CC
coincide, básicamente, con la de “violencia doméstica”.
3.3. LA SEPARACIÓN ANTE EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA O EL
NOTARIO (ART. 82 CC)
Para recurrir a la separación ante Letrado de la Administración de Justicia o Notario es necesario que no
haya hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido
judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, y deben concurrir los mismos requisitos
que en la separación judicial de mutuo acuerdo: acuerdo en la pretensión de separarse, transcurso de
más de tres meses desde la celebración del matrimonio y presentación de una propuesta de convenio
regulador.
Los cónyuges deben intervenir personalmente (no cabe actuación mediante representante), asistidos
por un abogado en ejercicio. Ante el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario deben prestar
consentimiento, tanto los cónyuges, como los hijos mayores de edad y menores emancipados, respecto
de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
El Letrado de la Administración de Justicia dicta un decreto de separación que formaliza la propuesta de
convenio regulador. En caso de que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pueda ser dañoso
o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados
afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, debe advertirlo a
los otorgantes y dará por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante
el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
El Notario (del último domicilio común o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los
solicitantes) otorga escritura pública de separación, que deberá contener el convenio regulador. Al igual
que, en el caso anterior, si a juicio del Notario, alguno de los acuerdos del convenio pueda ser dañoso o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados

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afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, debe advertirlo a
los otorgantes y dará por terminado el expediente. En este caso, el convenio solo podrá ser aprobado
por el Juez.
La separación no puede ser decretada por los funcionarios diplomáticos o consulares, a pesar de tener
atribuidas funciones notariales.
3.4. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN (ART. 83 CC)
- La sentencia, decreto o escritura de separación produce la suspensión de la suspensión de la
vida en común de los esposos, de modo que dejan de estar obligados a vivir juntos, si bien la
separación no afecta al vínculo matrimonial que subsiste. Sin embargo, en realidad este efecto
ya se ha producido en muchos casos (en concreto, en los de separación judicial), bien porque se
ha solicitado como media provisionalísima, bien porque es un efecto propio de la admisión de la
demanda.
- Cesa la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica. En
principio, de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de la facultad doméstica
responden, frente al acreedor solidariamente los bienes comunes y los bienes del cónyuge que
contrae la deuda y, subsidiariamente, los del cónyuge no deudor. Tras la separación, el cónyuge
no puede vincular los bienes del otro cónyuge para pagar deudas contraídas por él en el
ejercicio de la potestad doméstica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de
vincular los bienes del otro cónyuge puede cesar antes, salvo pacto en contrario, si se solicita
como medida provisionalísima o cuando se admite la demanda.
- Los efectos de la separación se producen desde la firmeza de la sentencia o el decreto o desde
el otorgamiento de la escritura pública, pero no perjudican a terceros de buena fe sino desde su
inscripción en el Registro Civil.
- Tras la separación subsisten los deberes de respeto mutuo y de actuar en interés de la familia.
También subsiste, aunque sea con un contenido diverso, el de ayuda o socorro mutuo, teniendo
los cónyuges el derecho recíproco a la prestación de alimentos y el de pensión compensatoria si
se dan los requisitos legales.
- La separación produce otros efectos diversos, al margen de los previstos en el art. 83 CC. Así,
entre otros, decae la presunción de paternidad del marido, aunque no impide que pueda
inscribirse el hijo como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos esposos. La
separación determina el ejercicio individual de la patria potestad como criterio subsidiario. Se
excluye el llamamiento a la sucesión intestada del cónyuge del premuerto y el llamamiento a la
legítima. La separación posibilita la concesión de la emancipación al hijo de los cónyuges
separados...
3.5. RECONCILIACIÓN
Como la separación implica el mantenimiento del vínculo matrimonial es posible la reconciliación con
efectos jurídicos importantes.
La reconciliación supone la voluntad de reanudar la convivencia conyugal con ánimo de que cese la
situación de separación jurídica. Es decir, para que haya reconciliación tiene que darse, tanto el efectivo
restablecimiento de la convivencia, como el deseo de los cónyuges de asumir los deberes conyugales
en toda su extensión. Por tanto, no hay reconciliación si los cónyuges viven en el mismo domicilio, pero
sin intención de reiniciar el proyecto de vida en común. Sin embargo, es suficiente el segundo
elemento, si por razones circunstanciales no pueden vivir juntos.

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A. SEPARACIÓN JUDICIAL
Si la separación se ha producido en forma judicial, la reconciliación debe comunicarse por ambos
cónyuges, en forma separada (para evitar presiones), al Juez que conoció la demanda de separación.
Hecha la comunicación, el Juez (sin indagar en los motivos de la reconciliación) dicta auto por el que
tiene a los cónyuges por reconciliados. En ese momento, debe acordar, en su caso, el mantenimiento o
modificación de las medidas adoptadas en relación con los hijos. Si ya existe una sentencia firme de
separación, debe remitirse testimonio del auto al Registro Civil para que se practique el asiento
correspondiente.
B. SEPARACIÓN ANTE EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA O EL NOTARIO
Si la separación se ha producido ante Notario, la reconciliación debe formalizarse mediante escritura
pública notarial o acta de manifestaciones (en ambos casos, debe acceder al Registro Civil para que
produzca efectos frente a terceros). No dice nada el art. 84 CC sobre cómo debe procederse cuando la
separación se produjo ante el Letrado de la Administración de Justicia, pero entiende la doctrina por
analogía con lo dispuesto para la separación judicial, que los cónyuges deben comunicar (por separado)
la reconciliación al Letrado que conoció de la separación.
C. EFECTOS (ART. 84 CC)
- Si la reconciliación judicial se produce antes de dictarse la sentencia de separación, se pone fin
al procedimiento de separación (por vía de desistimiento). Si la reconciliación judicial es
posterior a la sentencia, deja sin efecto lo resuelto en el procedimiento de separación, pero no
de forma absoluta. El Juez puede mantener o modificar las medidas adoptadas con relación a
los hijos, si concurre causa que lo justifique, pues los hijos no son parte, sino terceros, y deben
salvaguardarse sus intereses.
- Respecto de los efectos patrimoniales, no se reanuda necesariamente la situación anterior, en
caso de reconciliación, en cualquiera de sus modalidades. La sentencia firme, el decreto firme o
la escritura de separación produce la disolución del régimen económico matrimonial y, en
defecto de pacto, los cónyuges habrán pasado a un régimen de separación de bienes que no se
verá afectado por la reconciliación posterior.
- En el ámbito personal, se recupera la situación anterior: presunción de paternidad matrimonial,
derecho de legítima, derecho en la sucesión intestada…
- En cualquier caso, para que se produzcan los efectos de la reconciliación frente a terceros, es
necesaria la inscripción de la misma en el Registro Civil.
3.6. LA SEPARACIÓN DE HECHO
Tiene lugar cuando los cónyuges simplemente dejan de vivir juntos y pierden la voluntad de mantener
la comunidad de vida, ya sea de común acuerdo, ya sea por voluntad de uno solo, pero sin que exista
sentencia, decreto o escritura pública que declare la separación. Durante mucho tiempo, la separación
de hecho careció de regulación en el CC y se consideraba una situación rechazable, pues suponía una
violación de los deberes conyugales. Sin embargo, la percepción ha ido cambiando y distintos preceptos
del CC atribuyen a la separación de hecho ciertos efectos, aunque en la práctica suele plantear
problemas la prueba de la separación. De hecho, muchos efectos de la separación de hecho coinciden
con los de la separación legal, sea de mutuo acuerdo o unilateral. En algunas leyes especiales también
resulta relevante la separación de hecho.
Cabe que en la separación de hecho exista (cuando es de mutuo acuerdo) un documento (incluso
escritura pública) en el que los cónyuges establezcan ciertos pactos relativos a la separación que puede
facilitar su prueba. Dichos pactos serán válidos si no vulneran la regulación imperativa del CC. Así, cabe

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que pacten la cantidad que debe abonarse cuando un cónyuge pueda reclamar al otro derecho de
alimentos. También pueden acordar a qué cónyuge se atribuye la custodia de los hijos y a ese cónyuge
corresponderá el ejercicio de la patria potestad. Pueden pactar, igualmente, quién seguirá usando la
vivienda habitual o establecer una compensación económica (parecida a la pensión compensatoria).
La situación de separación de hecho finaliza por la disolución del matrimonio, por convertirse en
separación legal o por la reconciliación de los cónyuges.

4. CAUSAS DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO (ART. 85 CC)

La disolución del matrimonio supone la extinción sobrevenida de los efectos del matrimonio. El
matrimonio válidamente constituido produce sus efectos durante un tiempo y posteriormente deja de
producirlos, pero sin efectos retroactivos (a diferencia de la nulidad).
De este modo, las causas de disolución del matrimonio son:
- La muerte.
- La declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. ART. 85 CC
- El divorcio.
- El supuesto de matrimonio no consumado que puede dispensar el romano pontífice. La
resolución canónica puede producir efectos civiles si los reconoce la jurisdicción civil.

5. EL DIVORCIO
5.1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN
Es la institución que permite la disolución del matrimonio en vida de los cónyuges. A diferencia de la
separación, implica la extinción del vínculo matrimonial y los ex cónyuges pueden contraer nuevo
matrimonio. El divorcio ha experimentado un proceso de progresiva ampliación en nuestro Derecho.
La figura se conoce en España durante la II República (Ley de 1932) que admite el divorcio por mutuo
disenso y por causa legalmente admitida. La Ley de 1932 se deroga en 1939 estableciéndose el sistema
de indisolubilidad del matrimonio (Fuero de los Españoles). La CE 1978 se limita a afirmar que la ley
regulará las causas de separación y disolución del matrimonio (art. 32 CE). El divorcio (no exigido por el
texto constitucional) se incorpora con la Ley de 7 de julio de 1981 que establece un sistema de divorcio
que requiere de la concurrencia de determinadas causas.
5.2. DIVORCIO JUDICIAL DE MUTUO ACUERDO Y DIVORCIO CONTENCIOSO (ART. 86
CC)
El esquema del divorcio judicial es similar al de la separación judicial.
El Juez será quien deba decretar el divorcio si concurren hijos menores o hijos discapaces respecto de
los que se hayan establecido medidas de apoyo a cargo de los progenitores. También cuando no haya
hijos menores o discapaces, pero el divorcio sea contencioso.
Si la demanda se interpone por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro (mutuo
acuerdo), debe acompañarse a la demanda propuesta de convenio regulador. Si se interpone por uno
solo o no hay acuerdo sobre contenido del convenio regulador (contencioso), la demanda ha de
acompañarse de propuesta fundada de medidas que hayan de regular los efectos derivados del

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divorcio. También se precisa, en ambos casos, que el matrimonio haya durado tres meses, con la
excepción ya conocida del art. 81 CC. El ejercicio convenido de la acción puede ser inicial o sobrevenido.
5.3. DIVORCIO ANTE LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA O NOTARIO
(ART. 87 CC)
El divorcio puede ser acordado por decreto del letrado de la Administración de Justicia o por escritura
pública notarial siempre que concurran las mismas circunstancias y requisitos que permiten la
separación ante Letrado de la Administración de Justicia o Notario:
- Concurre mutuo acuerdo. Los cónyuges deben estar asistidos por letrado en ejercicio.
- Hay formulación de un convenio regulador.
- No hay hijos menores no emancipados o discapaces que dependan de las medidas de apoyo de
sus progenitores.
- Han transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
- Los hijos mayores o menores emancipados deben consentir las medidas que les afecten por
carecer de ingresos propios y convivir en el hogar familiar.
5.4. ACCIÓN DE DIVORCIO
Tienen legitimación para ejercer la acción de divorcio los dos cónyuges que pueden actuar
conjuntamente o por separado. La acción es personalísima, según se ha afirmado constantemente. Sin
embargo, el Tribunal Supremo (STS 21 de septiembre de 2011) reconoce legitimación al tutor del
cónyuge incapacitado para interponer la acción. Lo mismo cabría decir, actualmente, respecto de la
situación del discapaz con guardador que tenga atribuidas facultades representativas.
El art. 88 CC se refiere a dos causas de extinción: la muerte (que ha de equiparase a la declaración de
fallecimiento) y la reconciliación.
Si la reconciliación es posterior a la interposición de la demanda debe ser expresa, es decir, los
cónyuges deben ponerla en conocimiento del Juez. Con esta reconciliación se extingue la acción de
divorcio y, además, si los cónyuges estaban separados dejan de estarlo. Si la reconciliación es posterior
a la sentencia de divorcio, carece de efectos, aunque los divorciados pueden contraer nuevo
matrimonio.
5.5. EFECTOS
El efecto más importante del divorcio es la disolución del matrimonio, aunque es posible que el
matrimonio siga siendo válido para el Derecho canónico. Además, la sentencia firme, el decreto firme o
la escritura de divorcio (o separación) produce la disolución del régimen económico matrimonial. El
divorcio produce otro tipo de efectos, como la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio, la
desaparición de la presunción de paternidad del marido...
Los efectos de la disolución del matrimonio se producen desde que existe sentencia o decreto (firmes)
o escritura de divorcio, pero no perjudica a terceros de buena fe, sino desde su inscripción en el
Registro Civil.

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