CASACIÓN N° 563- 2011.
La presente casación, materia de análisis, se inicia con la presentación de la demanda
de adopción por excepción interpuesta por la Sra. Dina Felicitas Palomino Quicaño y don
Giovanni Sansone contra los demandados Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro
Muñoz por la Adopción Civil por Excepción de la niña Vittoria Palomino Castro, nacida el 26
de diciembre de 2006.
Señalan que la niña, cuya adopción solicitan, es hija de don Paúl Frank Palomino
Cordero, quien a su vez es hijo de José Palomino Quicaño, hermano de la demandante Dina
Felicita Palomino Quicaño. Invocan el supuesto normativo a que se contrae el inciso b del
artículo 128° del Código de los Niños y Adolescentes. Agregan que a la niña la tienen en su
poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha en que los padres biológicos la entregaron
provisionalmente a los demandantes. Asimismo, los demandantes y demandados acordaron
que Isabel Castro Muñoz y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de reproducción
asistida, a fin de procrear a la menor. Estando bajo la denominada fecundación artificial
heteróloga que de acuerdo con la procedencia de sus genes estamos ante la figura
denominada “maternidad subrogada o vientre de alquiler”, aceptando ser inseminada
artificialmente por persona distinta a su pareja, a cambio de mejorar su situación económica y
viajar a Italia con su familia.
Es el caso, que una vez que la demandada alumbrara al bebé, ésta debería entregarle
de inmediato a la recién nacida, lo que se concretó, a efectos de iniciar un proceso de
adopción por excepción contemplado en el artículo 128°, inciso b, en virtud del vínculo
familiar que existía entre la demandante y demandado. De ello se deduce que fue un
embarazo por encargo, utilizando su vientre como una especie de alquiler. Asimismo es
necesario indicar que a cambio de llevar el proceso de gestación se le otorgó un beneficio
económico en favor de la que prestó el vientre.
FUNDAMENTOS
PRIMERO.- Que, la adopción es aquella institución por la cual el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, siendo
requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo
menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento
de su cónyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela; y encontrándonos ante un proceso de adopción por excepción se requiere
adicionalmente que el adoptante posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción,
conforme a lo establecido en el inciso “b” del artículo 128 del Código de los Niños y
Adolescentes, sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente
(como si ocurre en los otros casos regulados en el mismo Código).
SEGUNDO.- Que, la adopción por excepción es una institución que lleva este
nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código del Niño y el
Adolescente, en el Libro III, Título II, Capítulo I se establece un proceso administrativo de
adopción, donde previamente se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código del
Niño y el Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuentan con
parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida de protección para los Niños
(as) y Adolescentes que cometan infracción a la ley penal; sin embargo existen otros niños
(as), y adolescentes que no obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser
adoptados por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso
será judicial. Institución que se encuentra plagada por la protección dada al niño (a) o
adolescente, pues con ella se busca proteger su derecho a la identidad (artículo 6 del Código
del Niño y el Adolescente) y a vivir en una familia (artículo 8 del Código del Niño y el
Adolescente).