INTRODUCCION

En el presente trabajo analizaremos los aspectos más saltantes del derecho de

retracto, institución que se describe en el artículo 1592 de nuestro Código Civil,
según el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas
personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa. Es así que analizaremos las
diferentes teorías que sobre la naturaleza jurídica, carácter del derecho de
retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos
supuestos de aplicación que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho.
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Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales a fin
de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales relacionados con el
proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislación como
la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias
específicas con respecto a la posición ante el derecho de propiedad
(copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propósito de
subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato
de compraventa Persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho
otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonomía de la voluntad o
estabilidad contractual), consistente en la subrogación a favor de retrayente, él
que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato
primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el
derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurídico.

Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos que se
relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del comprador y la
obligación del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos
efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la
venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los
mismos que serán establecidos en la sentencia que declare fundada una
pretensión de retracto. Asimismo se analizara los requisitos que revisten a este
proceso, por cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues
atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma
forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser
interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo
algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y
no pueden ser otras más. Consecuentemente se analizará el aspecto procesal,
es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho
de retracto, acuda al Estado u Órgano Jurisdiccional, y solicite el
reconocimiento y la tutela amparada por el derecho.

Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de rescisión

o simplemente de subrogación. Las posiciones actualmente parecen definidas
y en cuanto concierne a nuestro código es evidente, como lo señala De la
Puente y Lavalle, que "opta por la segunda posición al establecer que el
retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas
las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto
que continua vigente la relación jurídica obligatoria creada por el contrato, que
esta regulada por las estipulaciones del mismo.

El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre

rescisión ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha
adjudicado en merito de aquel, ni si este precio en su cuantía es devuelto al
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comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en
caso de rescisión, sino en manos de un tercero que no había intervenido en el
contrato.

Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposeído de la cosa

adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino
que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél.

ETIMOLOGICAMENTE

Etimológicamente "retracto" deriva de las voces latinas re, que significa

repetición o retorno y tractus, esto es tracción o movimiento, y consiste en la
facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la transferencia
de un bien y permitirle la subrogación, bajo las mismas condiciones pactadas
entre el vendedor y el comprador.

Deriva del termino latino RETRAERE que significa "volver a traer" y otros
afirman que viene de RETRACTUS que significa "res volver a traes", traer otra
vez, traer de nuevo.

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer
sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen
muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento.
Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho Romano, debido a
que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista
de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa.
El retracto legal o ius prothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho
intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia,
siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado
de Retractos", definió el retracto como conferente a sus titulares el derecho de
tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definición
que según Ghestin y Desche, continúa válida en nuestros días.
Entre nosotros el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho
concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de
sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las
condiciones en que esta fue transferida.
El Código de 1936 no definió el retracto, limitándose a decir que no procede
sino en los casos de venta o adjudicación[8]en el que establecía que se debe
de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la
respectiva escritura pública de compraventa, quedando de esta forma
rescindida la venta, disponiéndose además que el titular del derecho de
retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez
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"'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en
todas las obligaciones del comprador. Empero también se establecía que la
demanda se presentaba dentro de los treinta días conforme al artículo 1596 del
Código Civil.

Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la ley y no

de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y retracto legal, el
retracto se llama también "Derecho de preferencia en la adquisición" tomo
nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de
subrogación".

Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Código Civil del

Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que recogió el tema en
su artículo 32: "Queda suprimida toda clase de retractos".

También abordó el particular el Código Civil del Estado Nor- Peruano de la

Confederación Perú- Boliviana de 1846, en sus artículos 1095: "Retracto o
tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para anular la venta de
cosa raíz hecha a otro, y tomarla para así por el mismo precio" y 1096: "Las
ventas privadas no son objeto de ningún retracto, y este derecho únicamente
puede ejercerse en las ventas que se hacen en pública subasta".

Por su parte, el Código Civil de 1852, abordo el tema en el artículo 1480:" El

retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir
una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador, tomando para si la cosa
vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta.

II. CONCEPTO DE LA ACCION DE RETRACTO

Al respecto el artículo 1592 del Código Civil establece lo siguiente:

«Artículo 1592.- El derecho de retracto es el que la ley otorga a

determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en
todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe
reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por éste
y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las
ventas hechas por remate público».

La definición contenida en este artículo es bastante completa pues destaca las

siguientes características del derecho de retracto:

1.- Es un derecho otorgado por la ley; no puede crearse convencionalmente.

2.- Sólo gozan del derecho determinadas personas, señaladas taxativamente

por la ley.

3.- El derecho consiste en la subrogación de estas personas en el lugar del 4

comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.

4.- Quien ejerce el retracto debe reembolsar al comprador los conceptos

indicados en el segundo párrafo del artículo.

Tal como dice Manresa, es «un derecho que tiende a convertir en verdadero
adquirente a aquel a quien el retracto le corresponde. Salvo en lo que se refiere
a la diferencia de persona, no trata de introducir alteración ninguna en las
condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia jurídica
para influir en las condiciones de la adquisición; estas condiciones están ya
fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y
cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determinará si hace o no uso
del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto está hecho y que es una
ley a la cual tiene que someterse».

La ley crea el derecho de retracto y lo pone a disposición del retrayente, que es

un tercero calificado, correspondiendo a éste activar o no tal derecho en su
favor cuando el propietario del bien proceda a enajenarlo. Si el retrayente se
decide a hacerlo se coloca en el lugar del comprador en el previo contrato de
compraventa, sin que se modifiquen las estipulaciones de este contrato, salvo
en lo relativo al cambio de personas.

Bigio dice, con razón, que el retracto no limita el derecho de disposición del
enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por
compraventa. Fundamenta su opinión en que el propietario del bien ejercita
libremente su legítimo derecho de transferir su propiedad a un tercero que
adquiere la calidad de comprador. Sólo después de adquirido el derecho a la
propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el ejercicio del
derecho de retracto por parte del retrayente, cuyo efecto es la subrogación del
comprador por el retrayente.

Piensa Albaladejo que establecer esta secuencia constituye, en el fondo,

ganas de hacer y deshacer, ya que si, en definitiva, se concede a alguien el
derecho de adquisición respecto de cierta cosa, parece preferible que no tenga
que esperar a que ésta se haya enajenado, para entonces reclamarla, sino
concederle la facultad (y establecer las oportunas disposiciones para que tenga
efectividad) de que pueda hacérsela transmitir antes que aquél a quien se
proyectaba enajenarla.

Esta opinión, si bien descansa en una razón de orden práctico, desconoce la

naturaleza jurídica del retracto, pues siendo un derecho de subrogación se
requiere que el comprador adquiera el bien para que después el retrayente
ocupe su lugar en el contrato de compraventa. Si el retrayente pudiera adquirir
el bien directamente del propietario, se trataría de un derecho similar al de
tanteo o de preferencia y no de un derecho de retracto.
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Por otro lado se ha establecido diferentes conceptos de retracto, entre ellos
podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala que el proceso
de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia del que
tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo
precio en que este las compro, así lo indica la etimología de la palabra retracto.

Asimismo, Viso explica que se llama retracto al derecho que compete a ciertas
personas por ley, costumbre o pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa
que otro ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al comprador en
cuyo lugar se subroga. De la misma opinión es el profesor Marín Pérez, quién
define al retracto como el derecho que por ministerio de la ley, tienen ciertas
personas en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de
un contrato de compraventa, subrogándose en lugar del comprador. La palabra
retracto se aplica con referencia al retracto legal sin tener en cuenta su
verdadero sentido gramatical. En efecto se entiende por retraer volver a traer,
traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa al estado en que ya se
encontraba. Si según la Real Academia Española, la preposición re denota
ordinariamente repetición, reiteración, unido al verbo traer denotará una
repetición en la tracción, es decir que lo que se hace al retraer es traer de
nuevo, por segunda vez, con repetición; retrayendo se recupera un objeto que
salió del mismo patrimonio.

Según refiere Max Arias-Schreiber, etimológicamente «retracto» deriva de las

voces latinas re, que significa repetición o retorno y tractus, esto es tracción o
movimiento, y consiste en la facultad que la ley otorga a determinadas
personas para evitar la transferencia de un bien y permitirle la subrogación,
bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador.

No compartimos el parecer de Arias-Schreiber, toda vez que el derecho de

retracto es una figura que tiene por finalidad conceder la facultad de
subrogarse en la relación contractual, ocupando el lugar del comprador; mas no
se trata de una figura creada para evitar la transferencia.
León Barandiarán, agrega que la compraventa respectiva (o la dación en
pago) no se rescinde, ni se anula, pues se trata en lo que hace a la situación
interdependiente de vendedor y comprador (y en su caso de solvens y
accipiens en la dación en pago), de una operación jurídica perfecta; sólo que
sobreviene la substitución por subrogación del comprador por el retrayente.

Dicha substitución —reafirma León Barandiarán— obra por ministerio de la ley,

en cuanto el retracto está establecido por aquélla y no depende, por lo tanto,
del contrato mismo de compraventa al que el retracto legal accede, pues
precisamente en esto reside la diferenciación entre el llamado retracto
convencional (la retroventa) y el retracto legal. 6

Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a

determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se
encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia
en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le
hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado
pero de una forma incorrecta.

En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas

para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un
contrato de compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele
derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por
sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de
preferencia en la adquisición.

NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO

Es un derecho real y personal, o sea "mixto".

El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la

subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es
el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del
comprador.

Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo

propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el
comprador del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su
propiedad absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el lugar
del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que
emanan del contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar
del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el
contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente
se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del
contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen
permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o
desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni
resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos
términos.

CARACTERÍSTICAS DEL RETRACTO

Se considera los siguientes:

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1. Consiste en el derecho de subrogarse una persona en lugar del

adquiriente de la cosa por compraventa o dación en pago, indemnizando del
precio satisfecho y respetando las condiciones pactadas.
2. El llamado retrayente forzosamente no interviene en el contrato en que se
ejercita su derecho.
3. El vendedor desde el otorgamiento del contrato pierde toda relación
inmediata y mediata sobre la cosa.
4. En su desarrollo ordinario intervienen tres personas: vendedor,
comprador y retrayente.
5. El dominio que el vendedor transmite y por lo que este respecta es
absoluto, incondicional y resoluble por virtud del contrato celebrado no
puede volver la cosa en sí.
6. Las condiciones a cumplir por el retrayente pueden ser, y lo son en la
mayoría de los casos, ignoradas por el que se obliga a cumplirlas.
7. Procede respecto de todas las enajenaciones en que por
su naturaleza pueda consignarse la total subrogación del retrayente en
lugar del comprador.
8. Se produce una subrogación sui generis o mejor una sustitución de
persona (la del adquiriente) naciendo el derecho al verificarse la primera
venta y dirigiéndose contra el último y actual poseedor de la cosa.
9. El contrato respeto de que se ejercita el retracto permanece inalterable e
inatacable.

El Código Civil de 1984 ha definido el derecho de retracto en su artículo

1592, señalando que "es el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa". De acuerdo con el artículo siguiente, también
procede en la dación de pago.

De la definición del Código Civil pueden extraerse las características más

importantes del derecho de retracto:
 1. Su carácter legal: Se trata de una facultad que emana de la ley, por ello
las situaciones que originan el derecho a retraer y las personas que pueden
retraer están taxativamente señaladas en ella. Son esas y no pueden ser
otras más. Se trata de causales preestablecidas, que responden a su vez a
estímulos de orden público y sin que pueda ser interpretado
extensivamente, en la medida de que constituye un recorte a los principios
generales de la autonomía de la voluntad y de la estabilidad contractual.
2. Su naturaleza subrogatoria: Nuestro ordenamiento jurídico se ha
pronunciado con claridad respecto de la discusión en torno de la naturaleza
jurídica, entendiendo que el retrayente "subroga'" al vendedor, ocupa su
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lugar sin necesidad de que se celebre un nuevo contrato para asumir las
obligaciones y los derechos del vendedor en el contrato de compraventa
Como puede apreciarse, surge a favor del señalado por la ley un derecho
de sustitución por lo que, en verdad, esta debiera ser la denominación
adecuada para la figura y no la de retracto que, en puridad, significa "volver
a traer" y no se trata de "volver a traer" nada, sino, de traerlo a si por vez
primera
3. Vigencia de la relación jurídica creada por la compraventa: Esta es
una consecuencia lógica del derecho de sustitución que se ejercita sobre la
compraventa que se ha celebrado, produciéndose solamente una
modificación subjetiva. León Barandiaran expresaba que "la compraventa
respectiva no se rescinde, ni se anula, pues se trata en lo que hace a la
situación interdependiente de vendedor y comprador, de una operación
jurídica perfecta, solo que sobreviene la sustitución por subrogación del
comprador o del retrayente".
4. Su carácter excepcional: Como el retracto atenta contra la seguridad
que debe reinar en la contratación, el legislador restringe su utilización
solamente para algunos casos que socialmente merezcan protección. Como
expresa Max Arias Schreiber estas limitaciones son por su:
 Reducida área de acción contractual.
 Breve plazo de ejercicio de una acción que es de caducidad.
 Carácter personalísimo

EL PROCESO DEL DERECHO DE RETRACTO

Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo del

llamado "juicio de retracto":
 El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo
de treinta días, consignado del precio de la venta y demás formalidades
señaladas por la ley.
 El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio de la
venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollándose
dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.
 Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez
vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida
sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el
contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en las
mismas condiciones pactadas.
 Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma
consignada al demandado comprador.
 Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el demandado
vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser
otorgada por el juzgado.
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Conforme al concepto dado, podemos afirmar que el proceso de retracto es un

proceso de cognición, constitutivo y especial por razones jurídicos materiales,
que tiende a satisfacer una pretensión fundada en normas que concedan al
pretendiente el derecho de retraer una cosa determinada. Se trata por lo tanto
de un:

 Proceso autentico, ya que en el interviene un juez.

 Es un proceso de cognición, por la índole de la actividad judicial a que se
aspira.
 Es un proceso constitutivo, porque la situación a que el proceso de retracto
atiende, en caso de solución estimatoria, no se limita a constatar ni se
extiende a imponer relaciones que antes existían, sino a crearlos.
 Es un proceso especial por razones jurídicas materiales, ya que el retracto
es una figura de derecho material, que debe a este carácter la singularidad
procesal que se le reconoce.

Serra Domínguez acerca el proceso de retracto afirma que: tradicionalmente

se ha venido considerando al retracto como el derecho de subrogarse, con las
mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar de que adquiere una
cosa por compraventa o dación en pago. Pero no puede aceptarse desde un
punto de vista doctrinal, en efecto el retrayente no se subroga en las mismas
condiciones que el comprador, lo que supondría una única relación jurídica
entre el comprador y el retrayente. No existe una única compraventa sino dos
compraventas y como sea que la segunda compraventa debería ser otorgada
únicamente por el comprador primitivo, solo este debe ser demandado. La
consideración del retracto dentro de los derechos de adquisición preferente
permite explicar un buen número de los problemas procesales de la institución,
desvaneciendo algunos errores doctrinales como por ejemplo el considerar que
el retracto implica una invalidación de la venta anterior, siendo así que
parcialmente la validez de dicha venta constituye el presupuesto esencial para
el éxito de la acción del retracto.

SUJETOS TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO

En todo proceso de retracto intervienen tres personas: el vendedor, el
comprador y el retrayente que se interpone entre las dos primeras para
subrogarse en el lugar del comprador y eliminarle de su relación jurídica con la
cosa vendida.
Así también deja entrever Badenes Gasset cuando dice "que intervienen en el
retracto tres personas; el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio, sin
propósito alguno de retraerla, el comprador que en esa inteligencia la recibe,
mediante el pago de su justo valor y una tercera persona, el retrayente a quien
la ley le concede el derecho de pedir preferentemente para si la cosa vendida,
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siempre que deje indemne al comprador.

El artículo 1599 del Código Civil establece lo siguiente:

Artículo 1599. Titulares del Derecho de Retracto.

Tienen derecho de retracto:
1. DEROGADO.
2. El copropietario, en la venta a terceros de las porciones indivisas.
3. El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo
judicialmente.
4. El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
5. El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos.
6. Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que
no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes
del bien a servidumbre o a servicios que disminuyan su valor.
7. El propietario de la tierra colindante, cuando se trata de la venta de una finca
rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima
respectiva, o cuando aquella y esta reunidas no excedan de dicha unidad.

CLASES DE BIENES RESPECTO DE LOS CUALES PROCEDE EL

RETRACTO

El Código Civil en su artículo 1594 establece claramente que el derecho de

retracto procede respecto de: Bienes muebles inscribibles y, bienes inmuebles.
Sin embargo en opinión de Borrel y Soler, las cosas que pueden ser objeto de
retracto son las enajenadas por su propietario que reúnan los requisitos legales
correspondientes a la clase de retracto que se ejercite, así para los comuneros
la cosa que se ha vendido ha de ser la parte indivisa de una cosa común a dos
o más, para el aledaño ha de ser una finca rústica lindante con otra del
retrayente, para el de coherederos una parte alícuota de una herencia, etc.

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO

La doctrina ha establecido desde diferentes puntos de vista los requisitos para
el ejercicio del derecho de retracto, entre ellos podemos mencionar a Pérez
Fernández quién afirma que para ejercitar el derecho de retracto es preciso
que la transmisión se haya consumado, asimismo Pietro Castro considera
como requisitos para el ejercicio de derecho de retracto los siguientes:

a) El primero de todos estos requisitos es que el derecho se ejercite dentro del
plazo legal de distinta duración, según los casos.

b) El segundo requisito de admisibilidad es la consignación del precio del objeto

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si fuese conocido o si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo luego que
lo sea y expresando además en la demanda que se contrae la obligación de
reembolsar los gastos de! contrato y cualquier otro pago legítimo realizado
para la venta como también los gastos necesarios y útiles efectuados en la
cosa vendida.
c) En tercer lugar el retrayente se debe comprometer bajo pena de nulidad de
la enajenación, a no enajenar la cosa o no separar los dos dominios durante
el tiempo que la ley señale, excepto en ciertos casos si viniere a peor fortuna.

Sin embargo conforme a nuestra legislación, los principales requisitos para el

ejercicio del derecho de retracto son los siguientes:

 Observancia del plazo de retracto.

 Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto
 Existencia del título en que se funda el retracto.

PLAZO EN QUE DEBE DE EJERCITARSE

El derecho de retracto debe de ejercitarse en el plazo de treinta días, contados

a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este
derecho o del aviso incierto en el diario encargado de la publicación de los
avisos judiciales, en el lugar de la situación de los bienes, salvo disposición
distinta de las leyes especiales. Es decir que el plazo para ejercitar el derecho
de retracto tiene la calidad de plazo de caducidad, porque es improrrogable y
no puede ser objeto de suspensión o interrupción y vencido el plazo se pierde
tanto el derecho como la acción. Por lo que de acuerdo al artículo 1596 y 1597
del Código Civil el plazo del derecho de retracto se computa de la siguiente
forma:
 A partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de
este derecho, eso significa que el vendedor y el comprador deben comunicar a
la persona que tiene derecho al retracto de la compraventa o dación en pago,
siempre y cuando tenga conocimiento de su domicilio real,
 Si se desconoce la dirección domiciliaria de los que tienen derecho al
retracto o no es conocible el mismo puede hacerse
las comunicaciones mediante publicaciones en el diario encargado de los
avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad por tres veces
con intervalo de cinco días entre cada aviso.
 Si el conocimiento de la venta se ha efectuado por otros medios distintos
a los indicados, entonces tenemos que el plazo de los treinta días se computan
desde el día siguiente de ese conocimiento.
 Si se ha efectuado la inscripción en los registros públicos de la
transferencia, los treinta días se empiezan a computar cuando hayan
transcurrido más de un año de la inscripción de la transferencia, en tal caso no
es oponible la presunción erga omnes de las inscripciones en registros
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públicos.

TITULO EN QUE SE FUNDA EL RETRACTO

El sujeto titular del derecho de retracto debe contar con el título

correspondiente para ejercer el retracto y acreditarlo en juicio, es decir tiene
que ser una de las personas señaladas en el artículo 1599 del Código Civil y
debe demostrar dicha calidad. En cuanto a la presentación del título se justifica
por el carácter excepcional del retracto y las perturbaciones que puede suponer
una acción de retracto infundada para el tráfico jurídico: el legislador no puede
exigir la presentación de un título que de por si prejuzgue la sentencia, tampoco
basta la mera alegación de existencia de! derecho La primera produce certeza
y la segunda posibilidad, pero entre la posibilidad y la certeza existen diversos
grados de probabilidad que justifican la admisión de la demanda.

LA PRUEBA EN EL PROCESO DE RETRACTO

Debe versar principalmente sobre:

 La titularidad del retrayente (es decir se debe de demostrar cualquiera
de las calidades de copropietario, propietario colindante, etc., a que se hace
mención en el artículo 1599 del Código Civil).
 El pago de la prestación recibida por el enajenante del bien que se
intenta retraer, así como de los tributos y los gastos pagados por el adquiriente
y en su caso de los intereses debidos por este y que se hubieran devengado (el
monto equivalente a tales conceptos debe ser debidamente consignado).
 La fecha del conocimiento de la transferencia, del bien que se pretende
retraer (a efecto del contrato del plazo respectivo para ejercer la acción de
retracto). Debe de ponerse de relieve que de acuerdo a la normado en el
artículo 501 del Código Procesal Civil la carga de la prueba del conocimiento
de la transferencia corresponde a los demandados (enajenante y adquiriente
del bien que se intenta retraer).
 La falsedad de la enajenación del retrayente sobre el desconocimiento
de la prestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer (cuya
acreditación acarrea la declaración de conclusión especial del proceso de
retracto).

TIPOS DE CONTRATOS EN QUE PROCEDE EL DERECHO DE RETRACTO

El proceso de retracto procede en los contratos de compraventa y dación de

pago, sin embargo las ventas que se hagan en remate públicos no son
susceptibles para ejercitar dicho derecho, aunque el interesado tenga derecho
amparado por la ley. Asimismo es necesario advertir que el derecho de retracto
opera incluso en los contratos de compraventa celebrados en documento
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privado, debiendo desterrarse la idea de que solamente se acciona en los
contratos de compraventa o dación en pagos celebrados por escritura pública.

Esto se explica porque la compraventa o dación en pago se perfeccionan con

el simple consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, no siendo
actos jurídicos ad solemnitatem, consecuentemente si estos negocios jurídicos
aparecen y constan en documentos privados procede el derecho de retracto.

El retracto en algunos casos también procede en la permuta, a tenor de lo

dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, que establece que la permuta se
rige por las reglas de la compraventa que le sean aplicables. Siendo la
compraventa y la permuta contratos que tienen por finalidad transferir la
propiedad a! adquiriente, y concediéndose el retracto para la venta y la dación
en pago se admite también en el caso de permuta en aquellos casos en que el
retrayente puede transferir en propiedad al permutante lo que este entrego a su
contraparte en pago por la adquisición del bien retraído.

ENAJENACIÓN RESPECTO A LA CUAL PROCEDE ELRETRACTO

Cuando antes del plazo para que expire el derecho de retracto, se hayan
producido dos o más enajenaciones, este derecho se ejercita respecto a la
primera enajenación, es decir por el precio, tributos, gastos e intereses de
dicha enajenación quedando sin efecto las demás enajenaciones.
Además se debe de señalar que el derecho de retracto no puede ser objeto de
cesión de venta, donación, permuta, arrendamiento ni de ninguna otra
estipulación contractual porque es un derecho eminentemente personal,
tampoco puede ser objeto de renuncia anticipada del mencionado derecho.

De igual forma muchas veces para evitar y/o burlar el retracto, las partes
contratantes en la compraventa o dación en pago, proceden a rescindir o
resolver el contrato, lo cual carece de eficacia, pues el retracto es procedente
ya que nace con el primer contrato, aunque éste luego sea rescindido o
resuelto.
COMPETENCIA

Es competente el juez del domicilio del demandado o el lugar donde se

encuentra el bien o bienes a elección de demandante. Si la demanda versa
sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será competente el juez
de cualquiera de ellos, con lo que se establece la competencia facultativa.
Asimismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 488 del Código Procesal Civil,
son competentes para conocer los procesos abreviados los jueces civiles y los
de paz; salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros
órganos jurisdiccionales (que no es el caso del retracto). Los juzgados de paz
14
son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta
cincuenta unidades de referencia procesal.

EFECTOS DEL DERECHO DE RETRACTO

Por razón del ejercicio del derecho de retracto se producen los siguientes
efectos:
1.- La sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de
compraventa, de tal manera que las partes en este contrato quedarán
conformadas por el vendedor y el retrayente.
2.- La obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste
pagó al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y, en su
caso, los intereses pactados.

RETRACTO DEL PROPIETARIO DE TIERRA COLINDANTE EN LA VENTA

DE UN FUNDO AGRARIO EN LA COSTA.

El inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil peruano tiene su antecedente en el
artículo 1523 del Código Civil español. Según la Exposición de Motivos de este
artículo 63, la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso
del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí
donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza.

Los requisitos para que proceda este retracto son los siguientes:

1. QUE AMBAS FINCAS SEAN DE NATURALEZA RÚSTICA, o sea que el

carácter de finca rústica debe darse tanto en la parcela objeto de la venta como
en la finca de propiedad del retrayente, pero es supuesto diferente el de la
venta a un colindante cuya finca no sea rústica, pues en este caso, en opinión
de Albaladejo, como el legislador no trata de que la finca vendida sea
cultivada, sino que sólo se trata de que no siga siendo un minifundio, no hay
obstáculo en admitir que tampoco procede el retracto, ya que se incorpora
también a la finca vecina del comprador, aunque ésta sea urbana (por ejemplo,
quería la contigua para extender su edificación o hacer a ésta un jardín).
García Cantero discrepa de esta solución, y aunque el punto no está resuelto
ni en la ley, ni en la jurisprudencia, entiende que la venta a una colindante apta
para excluir el retracto debe tener una finalidad agraria; le parece muy
significativo que la ley hable de «tierras» colindantes.
La doctrina ha establecido que el predio rústico se distingue fundamentalmente
del urbano:

1º. Por su situación o emplazamiento en el campo o en la población.

15
2º. Por el aprovechamiento o destino explotación agrícola, pecuaria o forestal,
frente a vivienda, industria o comercio.

3º. Por la preponderancia de uno de estos elementos si ambos concurren en un

mismo predio, o por la relación de dependencia que entre ellos exista.

Como criterio esencial cabe señalar que en la diferenciación hay que seguir un
criterio exclusivamente civil, propio y autónomo de finca rústica.

2. QUE LAS FINCAS SEAN COLINDANTES. Según Borrel y Soler, es

requisito indispensable para que proceda el retracto entre colindantes que la
finca del retrayente linde con la que se quiere retraer. No basta que estén
próximas, sino que han de tener algún límite común; no sería suficiente que la
primera finca lindase con otra que a su vez lindase con la segunda; porque en
este caso estas dos no serían lindantes, sino que estarían separadas por la
interpuesta entre ellas. El ser contiguas las dos fincas es lo que caracteriza y
da nombre a este retracto, No es necesario que las dos fincas (la del retrayente
y la que se retrae) tengan común en toda su extensión alguno de sus límites;
pero tampoco bastaría, en rigor, que si una terminase en un ángulo, no tuviese
con la vecina otro punto de contacto que el vértice, punto que
matemáticamente no tiene extensión.

El artículo1523 del Código Civil español dispone que el derecho de retracto no

sea aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos,
acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de
otras fincas.

Manresa dice que si entre dos fincas existe servidumbre aparente en provecho
de otras -arroyo, acequia, barranco, camino- es evidente que esas dos fincas
no son colindantes, pues lejos de colindar, lindarán con el arroyo, con la
acequia, con el barranco, con el camino, pero no entre sí, y, no siendo
colindantes, es claro que no puede haber derecho de retracto.
3.- QUE LA CABIDA DE LA FINCA QUE SE ENAJENE NO EXCEDA DE LA
UNIDAD AGRÍCOLA O GANADERA MÍNIMA RESPECTIVA, o cuando las
fincas reunidas no excedan de dicha unidad.

Refiriéndose al inciso 5 del artículo 1450 del Código Civil de 1936, que es
similar al inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil de 1984, señala León
Barandiarán que su finalidad es procurar que no se mantenga una
pulverización y minimización de la propiedad rústica, como el microfundio,
acreciéndose, por el contrario, como consecuencia del retracto, los existentes.
Pero la limitación en cuanto a la cabida tiende a evitar la formación de
16
latifundios.

Las dos condiciones señaladas en dicho inciso deben existir; esto es, en
primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide éste,
excede de tres hectáreas (la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva),
cualquiera que sea la extensión de la finca perteneciente al propietario
colindante que retrae y, en segundo lugar, además de llenarse esta condición,
es menester que sumadas las extensiones de ambos fundos no excedan
de diez hectáreas (de la unidad agrícola o ganadera).

Nos dice Borrel y Soler que «para resolver si procede el retracto de

colindantes, debe atenderse a la condición de la finca al tiempo de
perfeccionarse la venta; puesto que en el que medie entre la perfección y la
consumación pueden haberse hecho obras que conviertan en urbana una finca
rústica, para privar que prospere el retracto; pues los trabajos hechos por el
mismo dueño vendedor o por el adquirente a raíz de concertarse la venta para
variar la naturaleza de la finca en perjuicio del retrayente, no sólo son
ineficaces, sino civilmente dolosos; por lo cual para calificar la finca de rústica o
de urbana, hay que remontarse a averiguar lo que era al tiempo de
perfeccionarse la venta; porque en otro caso podría quedar a merced de los
contratantes hacer ilusorio el derecho de retracto del propietario colindante».

4.- QUE LA VENTA SE HAGA A UN EXTRAÑO, no a otro propietario

colindante que tenga el mismo interés. Escribe García Cantero que el
vendedor tiene en su mano la posibilidad de impedir el funcionamiento del
retracto de colindantes, verificando la venta a un colindante, ya que la
jurisprudencia ha declarado que este retracto sólo procede contra extraños,
pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés.

LEY DE PROMOCION DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR AGRARIO

Al respecto, mencionare los artículos más importantes que mencionan la

unidad agrícola en la costa.
CAPITULO II DE LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Artículo 12º.- El límite inafectable para la tenencia de tierras por personas

naturales en la región de la Costa es de 250 hectáreas de tierras de cultivo bajo
riego y en la región de la Sierra de 60 hectáreas de tierras agrícolas bajo riego
o su equivalente en tierras de secano. Estos límites no son de aplicación a las
tierras agrícolas derivadas de proyectos de irrigación efectuados al amparo de
la presente Ley, los que se sujetarán a los límites señalados para ellas. Para el
cómputo de los límites de tenencia individual no se considera la tenencia de
tierras eriazas habilitadas ni aquellas ubicadas en Selva. Para los efectos de la
17
aplicación del límite de inafectabilidad, una hectárea de tierra bajo riego
equivale a dos hectáreas de tierra de cultivo de secano. Cuando por razones
de mayor eficiencia y economías de escala en la explotación de las tierras, se
asocien varias personas naturales, podrán acumular sus tenencias individuales
y no serán de aplicación los límites antes señalados. En el caso de formas
cooperativas y demás personas jurídicas propietarias de tierras, ningún socio,
asociado o participacionista podrá tener una parte alícuota en ellas que,
sumada a las que tenga por algún otro título, exceda del límite de tenencia para
las personas naturales.

CAPITULO IV DE LA ADJUDICACION DE LAS TIERRAS RUSTICAS

Artículo 17º.- Son tierras rústicas aquellas que se encuentran ubicadas en la

zona rural, que están destinadas o son susceptibles de serlo para fines
agrarios, y que no han sido habilitadas como urbanas.
Artículo 18º.- Las adjudicaciones de tierras rústicas no podrán ser inferiores a
la superficie de la unidad agrícola y ganadera mínima, la cual será determinada
por el Reglamento de la presente Ley. En ningún caso, la extensión de la
unidad agrícola mínima en la Costa y en la Sierra será una superficie menor de
tres (3) ni mayor de quince (15) hectáreas de tierras de cultivo bajo riego, o su
equivalente en tierras de secano.
Artículo 19º.- Toda adjudicación de tierras rústicas, a cualquier persona natural
o jurídica, se efectuará a título oneroso, mediante contrato de compra-venta
con reserva de propiedad hasta la cancelación total del precio. El contrato
podrá formalizarse por documento privado con firmas legalizadas y constituirá
título suficiente para su inscripción registral.

III. LEGISLACION COMPARADA

1. El Retracto en Chile:
En la relación de consumo lo normal es que el consumidor que requiere un bien
o servicio se dirija al proveedor informándole de las características de su
requerimiento y resuelva teniendo a la vista el bien que adquiere o conociendo
el servicio que contrata. Esta relación se altera cuando es el proveedor el que
va al consumidor, a su hogar o a su lugar de trabajo, para hacer su oferta, o
bien, lo convoca a reuniones donde lo insta a decidirse en ese momento.
Se genera, entonces, una negociación precipitada, menos reflexiva, que coarta
o limita la libre elección, culminando con una decisión del consumidor que,
frecuentemente, es lesiva a sus intereses.
El Derecho del Consumidor ha desarrollado un mecanismo para afrontar estas
situaciones que contempla un resguardo jurídico: le otorga al consumidor una
opción para revisar el consentimiento otorgado. Tal Derecho de Retracto y que
permite al consumidor dentro de un plazo “periodo de enfriamiento", desistirse
de la adquisición del bien oponer termino al contrato del servicio.
18

2. El Retracto en la Ley Uruguaya:

La Ley N° 17.250, promulgada el 30 de Septiembre de 1999, sobre las

Relaciones de Consumo, incorporó a la legislación uruguaya el Derecho de
Retracto. En efecto, el Art. 16 se refiere: “A la oferta de productos o servicios
realizados fuera del local empresarial”, y enumera en forma no taxativa, el
medio postal, telefónico, televisivo, informático o similar, de lo cual concluimos
que, precisamente, se trata de una enumeración meramente enunciativa.
En este caso, el legislador le otorga al consumidor un derecho potestativo de
receso unilateral del contrato, dentro de un plazo de cinco días contados desde
la formalización del contrato o la entrega del producto, llamado por la doctrina
período de reflexión, y de amplia aceptación en el Derecho comparado. La ley
le exige al consumidor que le comunique su decisión de rescindir por cualquier
medio fehaciente y por otra parte, exige al proveedor que informe en todos los
casos su domicilio, no bastando indicar solamente su casillero postal o similar.
Pero, el legislador también le otorga este derecho al consumidor, cuando la
oferta se realice en locales especialmente acondicionados para ofertar. Esta
inclusión obedece a determinadas prácticas de marketing efectuadas en ese
país, así como en casi todo el mundo, donde el convocado muchas veces
ignora que se le habrá de ofrecer un servicio, y en cuyas contrataciones,
además, se ha constado la práctica de colocar al consumidor como oferente,
aspecto que aparece contemplado en la ley, en ei art. 22, relativo a prácticas
abusivas en la oferta.
Tratándose de un producto que el consumidor hubiese pagado, el proveedor
deberá restituir la totalidad de lo pagado, y en el caso que se trate de formas de
pago diferido, en caso que el consumidor ejercite su derecho de receso dentro
del plazo ya indicado, las mismas quedarán sin efecto. Se aclaró, en ese
artículo, la situación de la compra a crédito financiada a través de tarjetas de
crédito, en cuyo caso bastará la comunicación del consumidor a las empresas
emisoras de dichos medios de pagos, aspecto éste muy favorable de la ley.
Cuando se trate de servicios, y el consumidor desee ejercer su derecho de
retracto, solo será deudor por la parte efectivamente ejecutada y si hubiese
pagado la totalidad por anticipado, el proveedor devolverá la suma
correspondiente al servicio que no se ejecutó.
En caso de retracto ejercido por el consumidor de un producto o el usuario de
un servicio, las sumas adeudadas por el proveedor, en caso de demora en su
restitución darán lugar a su correspondiente actualización.

3. El retracto en la Ley Argentina

La Ley de Defensa del Consumidor de Argentina, promulgada con el N° 24.240
en el año 1993, reconoce, entre otros, el derecho de retracto. Cabe señalar
que, en 1994 los derechos del consumidor se elevaron al rango Constitucional,
al igual que en Brasil.
19

En el capítulo VII, art. 34, figura la “Revocación de aceptación" que le confiere

al consumidor en la venta domiciliaria y por correspondencia en los siguientes
términos:
Art 32. Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de Venta de una propuesta
de venta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el
lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de
trabajo. En ella contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones
del artículo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes
perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado.
Art. 33 Venta por correspondencia y otras. Es aquella en que la propuesta
se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
No se permitirá la publicación del número postal como domicilio.
Art 34 Revocación de aceptación. En los casos de los artículos 32 y 33, el
consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco
días corridos, contados a partir de la celebre el contrato, lo último que ocurra,
sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni
renunciada.

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de

revocación en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al
consumidor.
Tal información deber ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe
poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de evolución son por
cuenta de este último.
La Ley N° 24.240, sobre protección y defensa de los Consumidores, fue
reglamentada mediante Decreto 1798/94, que en su art. 34 establece: “Para
ejercer el derecho de revocación, el consumidor deberá poner la cosa a
disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo
estado en que la recibió, debiendo restituír el proveedor al consumidor todos
los importes recibidos”.
Como puede apreciarse en la legislación Argentina el derecho de retracto está
circunscrito a solo dos situaciones bastante restringidas y el consumidor tiene
un plazo de solo cinco días para ejercerlo.

IV. TIPO PROCESAL DE LA ACCION DE RETRACTO

La figura de Retracto se establece por medio de un proceso Abreviado.

El proceso Abreviado es aquel que establece plazos breves, formas simples y

limitacion de recursos para la tramitación del pleito.
20

La denominación de abreviado alude a la única circunstancia que lo separa del

proceso de conocimiento, la que no es otra que su mayor simplicidad desde el
punto de vista formal.

Al respecto el Codigo Procesal Civil menciona:

Artículo 486.- Procedencia

Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos:

1. Retracto;

2. título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos;

3. responsabilidad civil de los Jueces;

4. expropiación;

5. tercería;

6. impugnación de acto o resolución administrativa;

7. la pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de cien y

hasta mil Unidades de Referencia Procesal;

8. los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero
o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez
considere atendible su empleo; y,

9. Los demás que la ley señale.

Ahora bien, conforme se deprende el Art. 488° del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer los procesos abreviados, entre los que se encuentra
el proceso de retracto; los Jueces Civiles y los de Paz Letrado, salvo en
aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos
jurisdiccionales (que no se da en el caso de retracto). Entonces los Juzgados
de Paz Letrados, son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor
de cien y hasta quinientas URP, cuando supere este monto, son competentes a
los juzgados Civiles.

V. JURISPRUDENCIA

SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE 20 DE JULIO DE 2010
(EXPEDIENTE: 004155-2009) 21

RESUMEN: Al sumarse la extensión predio materia de retracto y el predio de la

parte demandante, ambos valores individualmente sumados no sobrepasan la
unidad agraria mínima de las zonas de costa y sierra, aplicable al presente
caso de manera extensiva, por lo que el derecho de retracto surge a favor del
instituto cultivos tropicales conforme al inciso 7 del artículo 1599 del código
civil, debiéndose estimar en este extremo el recurso de casación y amparar el
derecho de retracto del referido instituto

CONTENIDO:
Lima, veinte de julio
del dos mil diez.-
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA:
VISTOS; con los acompañados, en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha con los Vocales Supremos Távara Córdova, Rodríguez Mendoza,
Acevedo Mena, Mac Rae Thays y Araujo Sánchez, se emite la siguiente
sentencia:
1. - RECURSO DE CASACION:
Se trata del recurso de casación de fecha diez de junio del dos mil nueve
interpuesto a fojas doscientos ochenta y siete por el Instituto de Cultivos
Tropicales, contra la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y siete,
su fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, expedida por la Segunda
Sala Mixta Descentralizada de San Martín - Tarapoto, que revocando la
sentencia apelada de fojas doscientos veintiséis de fecha diez de diciembre
del dos mil ocho, declara improcedente la demanda en todos sus extremos;
en los seguidos por el Instituto de Cultivos Tropicales contra Segundo
Mendoza Shuña y otros.
2. - FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO:
 Esta Sala Suprema por resolución del diecinueve de abril de dos mil diez,
obrante a fojas sesenta y cuatro del cuadernillo formado en esta Suprema
Sala, ha declarado procedente el recurso de casación, por la causal de
infracción normativa prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil,
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, cuyos fundamentos son:
1. La infracción normativa del inciso 3) del artículo 1599 del Código Civil,
pues la Sala Superior habría efectuado una distinción no contemplada
en la citada norma. El artículo 1599 del Código Civil otorga
expresamente el derecho de retracto al litigante, en caso de venta por el
contrario, del bien que esté discutiendo judicialmente. Es decir, el 22
debate está contemplado en forma amplia, no limitado ni constreñido a
la sola discusión del mejor derecho de propiedad, como ha señalado la
Sala Superior.
2. La infracción normativa del inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil,
por cuanto en la citada norma no se fija la extensión mínima de la
unidad agrícola o ganadera, por lo que se debe buscar en la legislación
conexa a dicha medida, en particular en el artículo 42 del Decreto
Legislativo N° 653 y en el artículo 80 de su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N° 048-91-AG. En este caso, la inferencia hecha por
la Sala respecto a la unidad agrícola o ganadera es arbitraria, pues la
norma sólo establece un mínimo, mas no un máximo.
3.
CONSIDERANDO
Primero
Con relación a la denuncia contenida en el punto a) ya reseñado es necesario
precisar de manera previa, que de los actuados se tiene que el Instituto de
Cultivos Tropicales interpuso, el cinco de mayo del dos mil seis, una demanda
de retracto contra Segundo Ernesto Mendoza Shuña y su esposa Dolly
Ramírez Villanueva de Mendoza, así como contra Roque Amasifuen Gonzáles,
proceso que fue signado con el número 2006-127. En aquella ocasión, el
Instituto de Cultivos Tropicales, pretendía subrogarse en la posición del
adquiriente, Roque Amasifuen Gonzáles en la compra venta que los esposos
Mendoza Ramírez hicieron de los predios rústicos inscritos en las fichas
R16039 y R17174 acumulados en la ficha R17271, sin embargo, dicha
pretensión resultaría desestimada. En efecto, aquel proceso judicial terminaría
con una sentencia que desestimó la demanda de retracto. No obstante, cabe
precisar que antes de que se emita tal decisión jurisdiccional en el proceso de
retracto, los esposos Mendoza - Ramírez, dejaron sin efecto la venta efectuada
a favor de Roque Amasifuen Gonzáles y transfirieron la propiedad a los ahora
demandados Luis Santillan Delgado y Ruth Tello de Santillan. Al producirse la
nueva venta, el Instituto de Cultivos Tropicales volvió a demandar el retracto
contra los nuevos compradores, alegando esta vez lo establecido en el inciso 3
del artículo 1599 del Código Civil.
Segundo
Que, antes de entrar al análisis de lo que es materia de recurso de casación
debe señalarse que el derecho de retracto es aquel otorgado por la ley a
determinadas personas en una especial situación, conforme a los casos
previstos en el artículo 1599 del Código Civil, a fin de sustituirse en el lugar de
la persona que ha adquirido la propiedad de un determinado bien. Así, pues, es
un tercero ajeno a una relación jurídica obligacional surgida de la celebración
23
de un contrato de compra venta quien por favorecerlo así la ley y en ejercicio
del derecho otorgado, reemplaza al comprador original y asume dicha posición,
así como todas las obligaciones establecidas en el contrato de compra venta.
Tercero
Que, la Sala de mérito por sentencia de vista de fojas doscientos setenta y
siete ha desestimado la demanda de retracto, luego de interpretar el inciso 3
del artículo 1599 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: ?Artículo 1599.-
Tienen derecho de retracto (?) 3). El litigante, en caso de venta por el contrario
del bien que se esté discutiendo judicialmente?. De su interpretación se tiene
que el derecho de retracto surge a favor del litigante, cuando en un proceso
judicial, el contrario vende el bien que se está discutiendo judicialmente,
supuesto de hecho que no se ha producido en el presente caso. En efecto, en
un primer proceso de retracto N° 2006-127, el Instituto de Cultivos Tropicales
demandó a Segundo Ernesto Mendoza y doña Dolly Ramírez Villanueva de
Mendoza (esposos) y Roque Amasifuen Gonzáles, por cuanto estos celebraron
un contrato de compra venta respecto de los predios rústicos inscritos en las
fichas R12302 y R17200. Al ser un proceso de retracto, queda claro que el
objeto materia de litis era únicamente el derecho a subrogarse en la posición
de comprador (Roque Amasifuen). Ahora bien, durante el trámite de ese
proceso los esposos Mendoza venden el mismo predio a Luis Santillan
Delgado y Ruth Tello de Santillan (esposos). Esta nueva venta origina un
segundo proceso de retracto, fundado, entre otros, en el inciso 3 del artículo
1599 del Código Civil. Sin embargo, los jueces de merito al desestimar la
demanda en este extremo han actuado conforme a Derecho. En efecto, como
ya se señaló el derecho de retracto surge a favor del litigante cuando en un
proceso judicial la parte contraria vende el bien que se está discutiendo
judicialmente, y dado que en el primer proceso no existía discusión alguna
respecto de un bien, sino respecto del derecho a subrogarse en la posición del
comprador, cabía desestimar la demanda en ese punto. En consecuencia,
deviene en infundado el recurso respecto de la infracción normativa del inciso 3
del artículo 1599 del Código Civil.
Cuarto
Que, de otro lado en cuanto al retracto a favor de predio rústico colindante, la
doctrina es pacífica en señalar que este tipo de retracto se ha establecido con
el propósito de facilitar la reunión de pequeños predios rústicos a otros de la
misma especie removiendo de este modo el obstáculo que la excesiva división
de la propiedad opone al desarrollo de la riqueza agrícola así como también
acabar con la fragmentación de la propiedad rústica y evitar la formación de los
latifundios (entendido como el conjunto de propiedad rurales de gran extensión
pertenecientes a un solo dueño), o de los minifundios (entendido como un
predio rústico de extensión tan reducida que dificulta su explotación).
Quinto 24

Que, teniendo en cuenta lo expuesto, se ha denunciado la infracción normativa

del inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil que señala que tienen el derecho
de retracto: ?El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta
de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera
mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha
unidad?, debiendo considerarse lo siguiente: de autos se tiene que el Ad quem
ha desestimado la pretensión del actor apoyándose en el artículo 42 del
Decreto Legislativo N° 653 y en el artículo 78 del Decreto Supremo N° 048-91-
AG, (Reglamento del Decreto Legislativo N° 653) normas que establecen que
la unidad mínima agrícola es de diez hectáreas. Que reunidas las extensiones
del predio del actor con la extensión del predio a retraer de propiedad de los
demandados se superan las diez hectáreas de tierra. Al superar dicha
extensión, ha desaparecido la limitación a la libre enajenación de los
demandados, careciendo de derecho de retracto el Instituto de Cultivos
Tropicales, ello en atención al inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil.
Sexto
En tal sentido, para evaluar la referida denuncia este Tribunal estima
conveniente primero establecer si conforme a las normas citadas debe
entenderse que la unidad minima agrícola para efectos de un proceso de
retracto es de diez Hectáreas. Al respecto, el artículo 42 del Decreto Legislativo
653 establece: ?La superficie de la unidad agrícola o ganadera mínima para las
regiones de Selva y Ceja de Selva será determinada por el Reglamento de la
presente Ley. En ningún caso tendrán una superficie inferior a diez (10)
hectáreas de tierras con aptitud para el cultivo, o su equivalente. Cuando se
trate de unidades mixtas se considerará la equivalencia de una hectárea de
tierra de cultivo por hasta veinte hectáreas de tierras para la ganadería, según
la cantidad de las mismas?. El artículo 78 del Reglamento de la Ley de
Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, aprobado por Decreto
Supremo N° 048-91-AG establece: ?Los predios rústicos de selva y Ceja de
Selva podrán ser materia de parcelación o independización, sin requerir
autorización previa, con la única limitación de que la unidad o unidades
resultantes no sean inferiores a diez (10) hectáreas de tierras con aptitud para
el cultivo o de treinta (30) hectáreas de tierras con aptitud para la ganadería,
según corresponde?. Por su parte el artículo 80 del mismo Decreto establece: ?
La superficie de la Unidad Agrícola Mínima y de la Unidad Ganadera Mínima
serán fijadas por el Ministerio de Agricultura, teniendo en cuenta la calidad de
los suelos, respetando el límite mínimo establecido en el artículo 42 de la Ley,
con las equivalencias correspondientes.?
Sétimo
De las normas en mención, prima facie se observa que la unidad agrícola
mínima para las zonas de selva y ceja de selva es de diez hectáreas. Tal
25
conclusión resultaría concordante con el artículo 42 del Decreto Legislativo
653, que señala que la unidad agrícola mínima ?no podrá? ser menor de diez
hectáreas, remitiendo para su determinación final al reglamento establecido
mediante Decreto Supremo N° 048-91-AG, el cual en su artículo 80 establece
que se debe respetar, para fijar la unidad agrícola mínima, el limite mínimo
establecido en el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 653, es decir las diez
hectáreas. Sin embargo, de la interpretación sistemática de las normas
acotadas se observa que la unidad mínima agraria no ha sido determinada de
manera fehaciente ni terminante, fijándose solamente diez hectáreas, como
limite inferior para fijar la unidad agrícola mínima, sin que se establezca un
limite superior para tal fin o una extensión expresa de la unidad agrícola
mínima en zonas de selva o ceja de selva. Situación que si ocurre, por ejemplo,
en el caso de las tierras agrarias en la costa y la sierra donde se ha
establecido, en el artículo 18 del Decreto Legislativo N° 653, que la unidad
agrícola y ganadera mínima, en ningún caso, será una superficie menor de tres
ni mayor de quince hectáreas de tierras de cultivo bajo riego, o su equivalente
en tierras de secano.
Octavo
En tal sentido, este Tribunal Supremo estima que al no existir en la normativa
vigente, de manera expresa la determinación de la unidad mínima agrícola en
zonas de Selva o ceja de selva, y considerando que el rango establecido para
fijar el límite superior de la unidad mínima agraria en zonas de costa y sierra,
es de quince hectáreas, dicho límite superior es susceptible de ser aplicable,
vía interpretación extensiva, al caso de las tierras en zonas de selva o ceja de
selva. Más aun cuando conforme el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Civil establece que: ?Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente los principios que inspiran el derecho
peruano?. Por lo tanto, al efectuarse esta consideración, se infiere que en el
presente caso, al sumarse la extensión predio materia de retracto cuya
extensión de cuatro hectáreas con siete mil metros cuadrados, y el predio de la
parte demandante que es de diez hectáreas, ambos valores individualmente
sumados no sobrepasan la unidad agraria mínima de las zonas de costa y
sierra, aplicable al presente caso de manera extensiva, por lo que el derecho
de retracto surge a favor del Instituto Cultivos Tropicales conforme al inciso 7
del artículo 1599 del Código Civil, debiéndose estimar en este extremo el
recurso de casación y amparar el derecho de retracto del referido instituto,
conclusión que encuentra concordancia con la Ejecutoria Suprema N° 721-99-
Ica del diecisiete de abril del dos mil y atendiendo a los fines que persigue la
norma al establecer el retracto a favor de predio rústico colindante tal como se
ha señalado en el considerando cuarto de la presente resolución.
Por tales consideraciones resulta de aplicación el artículo 396 del Código
Procesal Civil. 26

4.-
DECISIÓN
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos
ochenta y siete por el Instituto de Cultivos Tropicales, en consecuencia NULA
la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y siete, su fecha veintiséis de
mayo de dos mil nueve; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la
sentencia de primera instancia de fojas doscientos veintiséis, su fecha diez de
diciembre de dos mil ocho, que declara INFUNDADA la demanda en el extremo
que se peticiona la entrega del predio materia de Retracto y FUNDADA la
demanda del Retracto, con lo demás que contiene; DISPUSIERON la
publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial ?El
Peruano?; en los seguidos contra don Segundo Ernesto Mendoza Shuña y
otros; y los devolvieron.- Señor Juez Supremo Ponente: Távara Córdova.

VI. IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONOMICA DEL RETRACTO

En relación a este punto Canturias recuerda que Novak sintetiza los

argumentos dados, por la doctrina para justificar la vigencia social y económica
del retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la
riqueza, la consolidación del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en
beneficio de la familia. Busca además en el caso de un litigio, evitar el
detrimento del deudor, igualmente proporcionar la propiedad de los predios a
quienes los trabajan; así como culminar con estados de indivisión o
servidumbres que tan solo van en detrimento de la propiedad.

De esta manera agrega la importancia social del retracto se daría en el

supuesto del inquilino, al existir un interés social del "legislador de otorgar un
derecho especial a favor de quien habita el inmueble, esto es, de permitirle el
acceso a la propiedad"
Continua señalando que, por otro lado, la importancia económica del retracto
se encontraría presente, por ejemplo, en los supuestos contenidos en los
incisos 2),3),4) y 5) del artículo 1599 del código civil, referidos al derecho de
retracto de los copropietarios, litigantes, usufructuarios y superficiarios, así
como de los propietarios en los dos últimos casos; ya que, mediante el retracto
se lograría consolidar la propiedad en una sola mano y se acabarían los juicios.

Según Canturias, todas y cada una de las fundamentaciones a las que hace
referencia el legislador para justificar el reconocimiento legal del derecho de
27
retracto a favor de ciertas personas, demuestran una gran sensibilidad, y
parecerían ser social y económicamente valederas. Pero estima que las
mismas no responden para nada la pregunta de cómo afecta el ejercicio del
retracto el libre intercambio de bienes; y esto porque el legislador parte de las
premisas de considerar que el retracto afecta solo en pequeña medida el
intercambio de bienes, razón por la cual, sus beneficios son en apariencia
mayores que sus cargas.
CONCLUSIONES

 Podemos establecer que el derecho de retracto, es el derecho o facultad

que la ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar
del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa,
es decir la persona que se encuentra en una determinada situación
jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a
cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la
oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una
forma incorrecta.
 En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas
personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las
estipulaciones de un contrato de compraventa y dación en pago, por lo
que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de
sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de
adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición.
 Se puede establecer que el proceso de retracto se sustenta para su
ejercicio en el interés social o la utilidad pública, así mismo se señala
que uno de sus fines es que facilita la consolidación de la propiedad Por
lo que a través de ella se permite que la autonomía de la voluntad o
estabilidad contractual, que rige en las relaciones contractuales se ve
quebrantada, por causales preestablecidas, que responden a su vez a
estímulos de orden público, es decir que se trata de una facultad que
emana de la ley, por ello las situaciones o circunstancias que originan el
derecho de retraer y las personas que pueden retraer están
taxativamente señaladas en ella. Son esas y no pueden ser otras más.
 Estos sujetos titulares del derecho de retracto, se subrogan en el lugar
del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa, es decir el retrayente se sustituye en la persona del
comprador, de tal manera que el contrato de compraventa que le da
origen permanece intacto, sólo que el retrayente reemplaza, sustituye,
subroga o desplaza al comprador.
 Es considerado que el contrato de compraventa en el que el retrayente
pretende subrogarse, esta revestida del consentimiento, el objeto
material del contrato, la forma, existe también la causa objetiva propia de
los contratos bilaterales onerosos. En otras palabras el contrato de 28
compraventa reúne los elementos requeridos para surtir sus efectos,
esta validez subsiste, pues el retrayente deberá cumplir con los pactos
pendientes, asumiendo cuantas titularidades en el nacieron, y cuyo
contenido no se haya agotado, para hacerlas valer como derecho o para
cumplirlas como obligaciones, frente al transmitente primitivo, con toda
la extensión o alcance que correspondía al adquiriente sustituido; por lo
que podemos afirmar que el contrato de compraventa no se anula, ni
rescinde, ni resuelve, ni revoca; ésta permanece en los mismos
términos, es decir ejercitado el derecho de retracto con arreglo a ley, el
retrayente adquiere la posición contractual del comprador y ocupa su
lugar.
 Asimismo es necesario advertir que el derecho de retracto opera incluso
en los contratos de compraventa celebrados en documento privado,
debiendo desterrarse la idea de que solamente se acciona en los
contratos de compraventa o dación en pago celebrados por escritura
pública. Esto se explica porque la compraventa o dación en pago se
perfeccionan con el simple consentimiento de las partes sobre la cosa y
el precio, no siendo actos jurídicos ad solemnitatem, consecuentemente
si estos negocios jurídicos aparecen y constan en documentos privados
procede el derecho de retracto
 El retracto en algunos casos también procede en la permuta, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, que establece que la
permuta se rige por las reglas de la compraventa que le sean aplicables.
Siendo la compraventa y la permuta contratos que tienen por finalidad
transferir la propiedad al adquiriente, y concediéndose el retracto para la
venta y la dación en pago se admite también en el caso de permuta en
aquellos casos en que el retrayente puede transferir en propiedad al
permutante lo que éste entrego a su contraparte en pago por la
adquisición del bien retraído

SUGERENCIAS.

 A los fines del ejercicio del derecho de retracto, se podría presentar

como sugerencia que los propietarios deberán notificar al copropietario,
 al litigante y los demás sujetos que tuvieran el derecho de subrogación;
mediante documento autentico, su manifestación de voluntad de vender
o transferir su propiedad, consideramos que en dicha notificación se
debe de incluir los siguientes elementos: en primer lugar la decisión de
vender el bien mueble inscribible o bien inmueble, en segundo lugar
precisar el precio pactado por las partes y finalmente las condiciones de
la transmisión. Esta comunicación se debe de hacer de forma
fehaciente, es decir que se pueda probar que ha existido este
documento y su contenido, por lo que podría realizarse de varias
maneras, entre ellas podemos mencionar: carta firmando copia para el
29
interesado, vía notarial o mediante un acto de conciliación.
 Consecuentemente los sujetos con derechos de subrogación deberán
notificar al propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la
oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la ley, transcurrido
este plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el ofrecimiento, el
propietario quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros,
bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta,
con lo que se lograría en alguna medida otorgar u ofrecer la protección a
los terceros que adquieren los bienes muebles inscribibles o bienes
inmuebles.

VII. BIBLIOGRAFIA

 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de

1984. Tomo II, Lima: San Jerónimo Ediciones, 1998.
 LEÓN BARANDIARÁN, José. Contratos en el Derecho Civil Peruano.
Tomo I, Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1965.
 PIETRO CASTRO, Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid. 1965.
 DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel Estudios sobre el Contrato de
Compraventa. Gaceta Jurídica. 1999.
 BIGIO CHREM, Jack. Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem.
Editorial Cuzco. 1986.
 MANRESA y NAVARRO, José María. Comentarios al Código civil
español. Madrid: Reus S.A., 1967.
 Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en
ejercicio, profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. BIGIO
CHREM, Jack. «Exposición de Motivos Oficial del Código Civil». En:
Diario Oficial «El Peruano». Separata Especial, Lima, lunes 26 de
noviembre de 1990.
 [Link]
 _ga=2.168091873.1924227222.1499816598-990542698.1477154322
 [Link]
[Link]
 [Link]
111_Derecho_de_Retracto.pdf
 [Link]
[Link]
 [Link]
 [Link]
[Link] 30