RAMO: DERECHO PENAL I

UNIDAD I

ESTUDIO DEL DERECHO PENAL Y TEORÍA DE LA LEY PENAL

 1. DERECHO PENAL, DELITO Y PENA

El derecho penal “es la rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que
consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir
un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sanción” 1.

Otra forma de definir el derecho penal es utilizando dos puntos de vistas. El primero es
el denominado derecho penal sustantivo o material, a través del cual se señala:

El derecho penal material o sustantivo es el conjunto de normas jurídicas que asocian a

un hecho determinado (delito) una determinada pena y/o medida de seguridad como
consecuencia (Politoff Lifschitz, Sergio “Derecho Penal”, Tomo I, Editorial Cono Sur, Lexis
Nexis, año 2001).

El segundo punto de vista es el denominado derecho penal adjetivo o formal, que lo

define como:

El derecho procesal penal, al que incumben los preceptos destinados a hacer efectivas
las consecuencias jurídicas del derecho penal material, es decir, aplicarlas a los casos
concretos (Politoff Lifschitz, Sergio “Derecho Penal”, Tomo I, Editorial Cono Sur, Lexis
Nexis, año 2001).

Cuando se habla de derecho penal, se debe tomar en consideración que se conjugan

tres elementos, los cuales son: el delito, el delincuente y la pena. Como delito se debe
entender a todo aquello que el derecho asigna una pena o como lo señala el Código penal en
su artículo 1 “El delito es toda acción u omisión penada por la ley”; por su parte el delincuente
es una persona humana a la cual se le atribuye responsabilidad en la comisión de un delito y
en consecuencia se encuentra obligado a soportar una pena. Entendiéndose por pena la
pérdida o disminución de derechos personales.

El derecho penal presenta diversas características que lo distinguen de las otras

ramas del derecho, entre las cuales se puede señalar las que se muestran en la siguiente
figura

Figura Nº 1: Características del Derecho Penal

1
Labatut Glena Gustavo “Derecho Penal” tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año 1979, p 21.

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 Es una rama del derecho público; al Estado le está
reservada la potestad, a través del poder legislativo.

Regula actos externos; los reproches que se formulan

deben estar representados por actos que se exterioricen y
no que permanezcan en el área de los pensamientos.

Está compuesto por normas jurídicas; estas normas pueden

mandar o prohibir y su sentido tiende a buscar o evitar
ciertas conductas, su objetivo es influir en la forma en que
los seres humanos se comportan.

Es de carácter aflictivo; lo más característico del derecho

penal, es la existencia de una sanción, que se denomina
pena, o sea, la pérdida o disminución de ciertos derechos.

Características Utiliza criterios de proporcionalidad y subsidiariedad dentro

de la interpretación de las normas penales.

Reconoce el principio de inocencia.

Aplica el principio pro reo (en caso de duda se resuelve a

favor del procesado).

Aplica el principio non bis puniri in idem, es decir, no se puede

castigar dos veces por el mismo hecho.

Aplica el principio imposibilium nulla abligatio, es decir, nadie

está obligado a hacer lo que es imposible.

Aplica el principio in poenis strictissima est interpretatio, es

decir, al imponer penas utiliza una interpretación muy estricta.

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 En lo que respecta al principio de inocencia; es uno de los principios esenciales en lo
que se refiere a materia procesal penal, éste consiste en que el individuo es considerado
inocente hasta que no se pruebe su culpabilidad.

El principio de inocencia se ve reflejado en muchas bases propias del derecho penal,

tanto en la función judicial como en la función legislativa. Dentro de lo que se refiere a la
labor jurisdiccional este principio se encuentra en las siguientes normas2:

a) Separación de funciones que debe existir en las funciones de investigación (fiscal) y el

juzgamiento que realiza el juez.

b) En el principio de estricta legalidad, es decir, que los Tribunales de Justicia deben fundar
sus actuaciones en criterios solamente legales.

c) En la prohibición de la integración analógica, se refiere que el intérprete (juez) no puede

extender su interpretación a otras situaciones por medio de la analogía.

d) En el principio in dubio pro reo, en caso de duda se está a favor del reo.

En lo que respecta a la influencia que tiene este principio dentro de la labor legislativa,
se presentan los siguientes:

a) Se elimina o se debe eliminar todo resto del derecho penal de autor: que consiste en
atribuir o establecer delitos en función de las características personales o modos de vida
de la persona.

b) Se deben excluir los delitos de peligro abstracto, que son aquellos que se satisfacen con
la creación del riesgo de lesión del bien jurídico que se pretende amparar con la creación
de la figura penal (tipo penal). Por ejemplo, manejar en estado de ebriedad, que no cause
ningún tipo de daño ni en las personas ni en la propiedad de otro.

c) Las causales que otorguen mayor responsabilidad penal, que se refieren a la condición
anterior del individuo y que no tiene relación con el hecho que se le imputa, deben
eliminarse.

d) En cuanto al onus probando (peso de la prueba), la prueba debe estar a cargo de quien
acusa, que es distinto del órgano jurisdiccional.

2
Jara Muller Juan Javier “El principio de inocencia, el estado jurídico de inocencia del imputado en el modelo
garantista del proceso penal”, Revista de Derecho de Valdivia, agosto 1999.

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e) El estado de inocente del individuo impide la afectación de cualquiera de sus derechos y
en especial su libertad, por ello la privación de libertad debe ser excepcional.

f) No se debe vulnerar el buen nombre y honor que son propio de la dignidad humana.

g) Las medidas cautelares reales deben ser limitadas en forma estricta, ya que se
fundamentan en el principio de inocencia y no se deben aplicar penas pecuniarias
anticipadas.

h) Se debe revisar la sentencia firme, cuando ha existido error judicial.

Por otro lado, se verá que el derecho penal también es llamado derecho criminal,
derecho sancionatorio o derecho de defensa social, puesto que esta rama del derecho se
refiere no sólo a la sanción de los ilícitos cometidos, sino también busca la prevención de los
mismos, es decir, formas de disuasión, que se traducen no sólo en penas de tipo corporal,
sino también en retribuciones de tipo económico a las víctimas de los ilícitos.

 La Ciencia del Derecho Penal

Durante tiempo se ha discutido si el derecho es un arte, ya que según algunos

autores, constituye un arte la creación del derecho, su interpretación y su aplicación, de lo
que se podría decir que son artistas, los legisladores, los abogados y los jueces. Al respecto
cabe señalar que los preceptos penales, es decir, las normas legales que regulan las
conductas de tipo penal, no pueden considerarse ni ciencia ni arte, toda vez que constituyen
una realidad social, de esta forma se deberá considerar como “ciencia del derecho penal” a
la disciplina que estudia el derecho desde un punto de vista de la realidad social.

De lo anterior se desprende que, el derecho puede ser estudiado desde distintos

puntos de vista, así se podrá estudiar los orígenes del derecho y su evolución, lo que se
denominará la historia del derecho o derecho histórico; también se analizará la preservación
de ciertos valores sociales mediante su regulación o sanción legal y en ese caso dicho
estudio se enmarcará dentro de la Filosofía del Derecho; sin embargo, cuando se quiera
estructurar una política criminal que forme parte de una política general nacional se deberá
traducir la realidad a normas jurídicas.

Lo concreto es que, sin perjuicio de lo anterior, que al dictarse una norma de carácter
penal, se deben tener presente la forma en que ha evolucionado el ente social, los fines
perseguidos con la misma, desde un punto de vista sociológico y filosófico; de esta manera
una vez que entra en vigencia dicho precepto constituye un dato del cual no se puede obviar
y se deberá interpretar, aplicar y estudiar.

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 1.1. Norma y Ley Penal: Carácter Sancionatorio del Derecho Penal

El jurista alemán Kart Binding en su obra “Las normas y su Infracción” señala que para
él, la ley no se agota al campo penal, puesto que sobre ella, está la norma, que no es un
juicio hipotético, sino categórico, que impone lisa y llanamente una obligación. Por ello para
Binding, el delincuente no viola la ley sino que la cumple, efectivamente cuando la ley
dispone “El que mate a otro será sancionado con…”, no está prohibiendo matar sino que
disponiendo que si alguien lo hace (caso hipotético) sufrirá una determinada consecuencia,
paradójicamente el cumplimiento de la ley penal acarrea una pena.

La ley penal en su primera parte describe una conducta que el legislador considera
digna de reproche, reproche que no se encuentra en la ley, sino en la norma, que es distinta
a la ley y superior a ella.

La pregunta es ¿dónde se encuentra la norma?, al respecto Binding concluye que la

mayor parte de las normas se encuentran en otras ramas del derecho e incluso muchas de
ellas no están en el ordenamiento jurídico, sino que en una zona supra – jurídica, en la
sociedad, en la moral, en la cultura, en la religión, en la filosofía, etc.

Otro jurista alemán Hans Kelsen en su obra “Teoría pura del derecho” rechaza el
dualismo de Binding y expresa que lo que ocurre con la ley es que en ella concurren dos
normas distintas, una explícita, que se dirige al órgano del Estado (juez) ordenándole
imponer una pena en determinadas circunstancias y la otra implícita, que se dirige a la
generalidad de los ciudadanos y les ordena abstenerse de realizar la conducta sancionada.

Hoy en día, en general, la doctrina no acepta la postura de Binding, sin embargo se

acepta que las normas jurídicas son autónomas, aunque su existencia dependa de una ley, y
dada la ley se deduce de ella la norma que pasa a ser autónoma, de esta manera es un
mandato abstracto. Ahora bien, como el sólo mandato de la ley, no señala consecuencia
alguna para el caso de desobediencia, la conclusión lógica es que todas las normas son de
la misma naturaleza, es decir, simplemente jurídicas.

Lo que la norma prohíbe es ilícito (por ejemplo, robar, matar, etc), pero si la
contravención trae como consecuencia una pena (por ejemplo, cumplir una pena de reclusión
o presidio), una indemnización o la nulidad, esta no es señalada por la norma sino que por la
ley, de esta forma las normas no son de carácter penal o civil, sino que son simplemente
jurídicas.

En consecuencia, lo distintivo del derecho penal es la sanción o pena, sin la cual no

se podría distinguir entre una norma de carácter civil y otra penal.

Contra esta posición se sostiene el carácter de autónoma del derecho penal, el cual
crearía tanto el precepto como la sanción, sin embargo esta postura no es compartida por la
mayoría de la doctrina, ya que la afirmación del carácter sancionatorio no implica desconocer

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las relaciones del derecho penal con las demás ramas del derecho a las cuales en muchos
casos se encuentra subordinado.

1.2. Imperatividad de la Norma

Las normas jurídicas en su totalidad concurren a organizar la sociedad o a dirigir la

conducta de sus integrantes en las relaciones que deben mantener en su diaria convivencia,
que los obliga a la mutua colaboración para subsistir y progresar. No es posible concebir la
existencia de una norma sino como un imperativo, una orden, un mandato, directo o
indirecto, explícito o implícito, formulado en una proposición y dirigido por la sociedad a sus
componentes para que hagan algo o no lo hagan. Se impone, de esta forma, una acción o
una abstención, un actuar concreto o la abstención de una determinada conducta.

Se puede señalar entonces que, la norma jurídica constituye una orden, destinada a
dirigir la voluntad humana, de esta forma se restringe la libertad humana, sin perjuicio que
puede escoger entre cumplir la norma o derechamente vulnerarla.

Así, la relación entre la voluntad del hombre y la voluntad de la norma constituye el

“deber ser” que integra el orden jurídico.

Sin embargo hay diversos autores que no se encuentran de acuerdo con lo expuesto y
niegan la imperatividad de la norma, es el caso de Hans Kelsen y Carlos Cossio, este último
le atribuye un papel predominante a lo cognitivo, es decir, a lo que sucede en la realidad y no
lo estipulado en una norma.

La posición mayoritaria en todo caso, señala que el “debe ser” no podría tener ningún
sentido si no se le interpreta normativamente, en consecuencia si no es imperativo resultaría
la afirmación de un hecho, desapareciendo toda distinción entre la norma jurídica y las leyes
naturales del mundo físico. La norma jurídica en todo caso no se encuentra en el plano del
hacer del ser humano, es decir, del querer.

En síntesis se puede señalar que, la contradicción entre la voluntad del legislador

expresada en la norma y la voluntad del hombre, es lo que constituye la antijuridicidad o
contrariedad al derecho.

Realice ejercicios nº 1 al 3

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 1.3. Bienes y Valores Jurídicos

Existen ciertos principios, bienes o valores que informan el ordenamiento punitivo y

que a la vez lo condicionan, participando tanto del ordenamiento como de la dogmática
penal, pudiendo ciertamente ser llamados por ello, cardinales y no tienen carácter empírico
(experiencia) ni consienten ser investigados y establecidos mediante la observación.

Por lo demás, toda cuestión debe fundarse en la existencia de principios, que impiden
su confusión con otras, es más, todo saber racional incluso el no científico, se elabora por la
referencia de conocimientos de nociones previas, de carácter más abstracto.

Los principios han de consistir en criterios formales, congruentes y complementarios

entre sí; además deben ser independientes y previos a cualquier experiencia jurídica. En
otras palabras, dichos principios son nociones abstractas que condicionan y rigen la realidad
de los diversos ordenamientos punitivos.

Estos principios pueden denominarse básicos, fundamentales, informadores,

constitucionales o limitadores del Derecho Penal, todos los cuales dejan en claro su gran
importancia para el Derecho Punitivo.

Ahora bien, de la naturaleza de estos principios se desprenden las siguientes

características:

a) Formalismo, porque son representaciones ideales que carecen de todo contenido,

señalando, no lo que hayan de prescribir las legislaciones, sino cómo o con arreglo a qué
condiciones y limitaciones hayan de establecerlo para merecer el calificativo de penales.

b) Apriorismo, porque, en consecuencia, no dependen ni son aprehensibles, no se obtienen

a partir de la realidad jurídica, sino que condicionan y acreditan su conocimiento,
sirviendo de criterio para establecer o deducir lo que en verdad sea penal.

Por ello, siendo como son, los principios constitutivos del Derecho Penal, permiten
concluir ante cada regulación de la materia, el grado preciso de su auténtica naturaleza y
perfección punitiva.

Los principios, son meras representaciones intelectuales, en sí y por sí vacías e

inertes, que inspiran a ciertas leyes o un grupo de leyes e incluso un sector individualizado
de la legislación que se adecuan a sus postulados o dictado. De esta manera, si existe un
principio básico como es el principio de inocencia, influye en las leyes penales, por tanto, a
través de esta máxima (principio de inocencia) servirá para esclarecer la interpretación de la
norma, resolviendo sus contradicciones y organizando, con un sentido parcial, los
conocimientos de las normas relativas a una misma institución en la respectiva construcción

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jurídica; y con un sentido total, puesto que el Derecho, y dentro de él particularmente el
Derecho Penal, está en continuo movimiento y transformación.

Por una parte, el conocimiento racional, el científico, es de suyo (es de su esencia) un

saber crítico, donde uno y otro dato convergen en originar una mirada crítica que pone de
relieve las deficiencias y los inconvenientes del Derecho.

Por otra parte, los principios o valores jurídicos imperantes en un momento dado
dependerán de la sociedad en que se viva y del sistema de valores filosóficos y políticos que
operan en dicho momento, es decir, si en un período determinado se protege el matrimonio,
y por lo tanto se prohíbe el divorcio, en otro momento se puede considerar fundamental esta
institución (el divorcio) debido a la realidad existente.

1.4. Naturaleza, Fines y Fundamentos de las Penas

La pena constituye una restricción o limitación de derechos personales, que sufre el

autor de una trasgresión, establecida en la ley para el evento de un quebrantamiento de la
norma. Éste puede verse desde dos puntos de vista; desde el punto de vista del trasgresor
puede considerarse un mal y desde el punto de vista social, un costo, puesto que la
ejecución de la pena, lleva consigo un sentido de educación y de reinserción social.

Uno de los principales problemas a discutir, es el origen del derecho a castigar y su

legitimidad, es decir, el Ius Puniendi, el cual constituye un problema de carácter filosófico,
que indudablemente su materia, supera los alcances de este estudio, sin embargo se
analizará la finalidad de la pena, que se encuentra establecida en el ordenamiento positivo
(ordenamiento jurídico), que aunque también tiene una raíz filosófica, se vincula con la
filosofía del derecho.

La pregunta es ¿para qué señala las penas el legislador y obliga al aparato

jurisdiccional a aplicarlas? La respuesta va a depender en el acento que se le desee otorgar
a la sanción, es decir, si la misma va a tener un carácter retributivo, en cuyo caso se vincula
la pena con el delito ya cometido, o bien un carácter preventivo, en la cual su vinculación dice
relación con posibles hechos delictivos futuros.

El enfoque preventivo puede ser general o especial. En el primero, se busca evitar la

comisión de delitos por parte de todo el ente social, y en el segundo, se desea evitar que
cometan nuevos delitos aquellas personas que ya han delinquido (cometido delitos).

De lo anterior, surgen diversas teorías, las cuales se esquematizan en la siguiente

figura:

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 Figura Nº 2: Teorías en Función de las Penas

Teorías fundadas en la Retribución

Teorías fundadas en la Prevención

Teorías en
Función de
las Penas
Teorías fundadas en la Defensa Social

Teorías Mixtas o Unitarias

A continuación, se desarrollarán cada una de las teorías de la pena, las cuales fueron
nombradas en la figura anterior.

 Teorías Fundadas en la Retribución: se distingue la retribución divina, que señala que la

violación de la ley humana es también una violación a la ley divina, en consecuencia la
aplicación de la pena, constituye una exigencia de justicia absoluta, independiente de
cualquier otra finalidad, constituye una expiación temporal y espiritual.

Otra teoría es la retribución moral, la cual se inspira en la retribución del mal por mal,
lo cual sería un principio de justicia inherente a la naturaleza humana, la necesidad de la
aplicación de la pena radica en que se ha delinquido (se ha cometido un delito). Por
último, se puede encontrar la teoría de la retribución jurídica, que señala que el que
comete un delito, quiere también la pena asignada por el legislador o al menos la debe
aceptar. El delito como alteración del orden jurídico exige la pena como restablecimiento
del orden.

 Teorías Fundadas en la Prevención: se distinguen dos grupos, el primero de la

prevención general y el segundo de la prevención especial. El primer grupo otorga a la
pena, la función de evitar que en el futuro los ciudadanos en general cometan nuevos
delitos, es la doctrina más difundida en el pensamiento jurídico y filosófico tradicional, el

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 fin de esta teoría, es precaver la comisión de nuevos delitos mediante la coacción
psíquica de los hombres.

El segundo grupo, sostiene que la finalidad de la pena es evitar la comisión de nuevos

delitos respecto de aquél que ya ha delinquido, ello se logra mediante la reeducación,
readaptación y si es posible, mediante su eliminación.

 Teoría de la Defensa Social: la sociedad tiene derecho a defenderse, en otras palabras la

sociedad tiene el deber de defender a sus miembros, de aquellas personas que se
conducen mal o en forma anti-social, para esta teoría, la pena tiene un fin de defensa.

 Teorías Mixtas o Unitarias: las cuales otorgan o reconocen en la pena más de un fin, de
esta forma la pena puede perseguir un fin preventivo general, y así por medio del temor
mantener alejados a los delincuentes. Al mismo tiempo la ejecución de la pena debe
sujetarse a un criterio retributivo, es decir, devolver igual por igual, proporcionado a la
naturaleza y gravedad del mal causado.

2. RESEÑA HISTORICA DEL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

El derecho penal chileno tiene su origen o raíz en el Derecho Español, que fue
traspasado en la época del descubrimiento y posterior conquista, sin embargo no se puede
desconocer la influencia de numerosos pueblos en lo que es actualmente la legislación
chilena.

Los legisladores del Chile independiente, tuvieron como modelo el Código Penal
Español de 1848, el cual inspiró al chileno de 1874. Como ya se dijo, existen influencias no
despreciables, a las cuales se hará alusión más tarde, pero no se puede dejar de señalar
ciertas observaciones sobre su origen, más allá del Derecho Español.

En primer lugar, se debe tener presente que las primeras manifestaciones del derecho
penal se encuentran en los pueblos primitivos, los cuales crean una serie de prohibiciones
basadas en creencias religiosas y mágicas, estableciéndose un castigo para quién las
violase, nace de esta forma el tabú que tenía carácter de colectivo.

En una etapa posterior, cuando una persona era víctima de un delito o acto criminal,
dicha víctima y sus parientes se encontraban autorizados para castigar por mano propia al
autor y a su grupo familiar, causando un mal mayor que el mal recibido. De esta manera, no
existía proporción entre la ofensa y el castigo, la magnitud era ilimitada. Lo que sin duda
provocó la enemistad entre diversos grupos, desencadenándose numerosas guerras.

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 Otro vestigio del derecho penal se puede encontrar, en la expulsión, aquí el delito
consistía en ser expulsado de su grupo, además privado de la protección familiar, dejándolo
expuesto a la venganza del ofendido y sus parientes.

En una etapa posterior surgieron limitaciones a la venganza, efectivamente aparece la

Ley del Talión, donde los primeros antecedentes de aplicación se manifiestan en el Código
de Hamurabi, en las XII Tablas y en la ley Mosaica. Esta ley establece una proporción entre
el daño sufrido y la pena a aplicar. De esta forma la pena no puede ser mayor al daño sufrido
por la víctima, es el caso del "Ojo Por Ojo, Diente Por Diente".

Una etapa superior la constituye la Composición, que consiste en reemplazar la pena

por el pago de una suma de dinero, esta forma de solución de conflictos en principio fue
voluntaria y luego pasó a ser obligatoria, prohibiéndosele a la víctima recurrir a la venganza,
Este elemento, es el antecedente de la actual indemnización civil por los daños materiales o
morales causados por el delito.

2.1. Derecho Romano, Derecho Germánico y Derecho Canónico

En el derecho penal romano principalmente en sus inicios, se aplicaron la venganza, la

ley de Talión, composición, donde se destacaba la facultad punitiva del Pater Familias, sin
embargo dicha facultad se fue debilitando progresivamente, debido a que los delitos fueron
clasificados en crimina pública3 y delicia privada4, esta distinción surge en la época de la
Monarquía Romana.

Los primeros (crimina pública), son los que vulneraban el orden público y los
segundos (delicia privada), es decir, los delitos privados eran castigados por el Pater familias.
La tendencia fue la de acentuar paulatinamente el carácter público de la pena y la
participación del Estado en materias penales.

Las penas del derecho romano tenían variada naturaleza, así en las penas públicas se
aplicaba El Suplicium, que consistía en la ejecución de culpables y la pena de Damnum, en
la cual se obligaba a pagar una suma de dinero.

Posteriormente en la República y debido al incremento de delitos públicos surge la

Provocatio ad Populum, el cual era un recurso procesal por el cual el condenado a muerte
podía lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio del pueblo. También se
efectuó una distinción entre delito doloso y culposo, se desarrollaron doctrinas sobre la
imputabilidad y culpabilidad y por último se admitió la analogía.

3
Delitos que vulneraban el orden público.
4
Delitos que vulneraban el orden privado.

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 El derecho germánico, por su parte, presenta como característica utilizar concepciones
objetivas en que la penalidad se encuentra estructurada en el daño externo causado y no en
la culpa individual del causante. De esta forma, una ofensa impuesta a un miembro de un
grupo social a otro miembro de otro grupo producía un estado de enemistad justificándose la
venganza de la sangre.

Por otra parte y también como sanción, se podía imponer la expulsión cuando se
perdía la paz en el interior de un grupo producto de ofensas cometidas entre miembros de la
misma casta o grupo. Una posterior evolución introdujo algunas sanciones de tipo pecuniaria
(en dinero) como lo fueron la composición que implicaba el pago de una suma de dinero con
el objeto de reparar a la víctima y por otra parte la denominada fredus o precio de la paz que
era una cantidad de dinero que se pagaba a la autoridad pública.

Por último, el principal aporte que introdujo el derecho germánico sobre el derecho
penal europeo está radicado en el principio de la objetividad que inspiró a algunas
instituciones penales.

Respecto del derecho canónico, éste nació como normas internas de la Iglesia
Católica, progresivamente adquirió un carácter de legislación general en lo que respecta a
ciertos principios e instituciones. En su desarrollo fue mitigando el estricto objetivismo
germánico manteniendo los principios romanos de la culpabilidad personal y la imputabilidad,
como base para la aplicación de la pena. Sin confundir el concepto de delito y pecado,
considerando sin embargo dentro de los primeros, algunas ofensas de carácter religioso,
como fueron los casos de la blasfemia y la herejía.

Cabe señalar que, el derecho canónico instauró la institución del asilo en las Iglesias e
igualmente insistió en que las penas debían obedecer a un criterio retribucionista.

2.2. El Derecho Intermedio y Moderno Hasta el Iluminismo

Con el transcurso del tiempo y producto de un mayor contacto entre los pueblos
específicamente en la Edad Media, se mezclaron en forma paulatina el derecho romano, el
germánico y el canónico. Se podría decir que el derecho germánico lentamente desplazó al
derecho romano y luego evolucionó bajo la influencia del derecho canónico para finalmente
retornar o retomar la influencia del derecho romano.

En esta etapa la doctrina, es decir, la opinión de los estudiosos del derecho adquiere
suma importancia al momento de aplicar la legislación por los jueces. Dentro de esos autores
destacan los italianos, denominados los glosadores, los cuales evolucionaron para
transformarse en los postglosadores o comentaristas.

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 A comienzos de la denominada Edad Moderna el derecho romano resurge con mayor
fuerza. Comienzan en dicha época las primeras codificaciones penales de la mano de ciertos
juristas que recibieron la denominación de prácticos, destacando dentro de ellos Julio Claro y
Próspero Farinacio. Cabe mencionar dentro de las primeras codificaciones a la Constitución
Criminal Bambergense, la cual sirvió de base a la Costitución Criminal Carolina promulgada
para el Imperio de Carlos Quinto en el año 1532, que se destaca por consagrar
definitivamente el carácter público y reservado exclusivamente al Estado del derecho penal, y
por otra parte por regular las formas de culpabilidad distinguiendo entre el dolo y la culpa en
oposición al sistema rígido de lo objetivismo tradicional germánico. También se destaca en
este período la dictación del Código de Derecho Criminal Bávaro en el año 1751 y la
Constitución Criminal Teresiana de Austria en 1768.

2.3. Del Iluminismo a la Época Actual.

Con posterioridad a la Revolución Francesa el derecho penal sufrió una profunda

modificación influida por la corriente filosófica denominada el Iluminismo, que trajo como
consecuencia la morigeración (disminución) en las penas y además restringió el ámbito o
discrecionalidad de los jueces, eliminando la tortura como forma de obtención de pruebas,
reconociendo además la existencia de ciertas garantías de carácter procesal. Por otra parte,
el liberalismo político que impuso el llamado humanitarismo penal cuyo iniciador fue don
Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, influyó profundamente al derecho formándose lo
que ha sido llamado como el derecho penal liberal, el cual predomina en mayor o menor
medida en la mayoría de los países de cultura occidental hasta los actuales días.

De lo anterior se desprende la gran influencia que tuvo la obra de Beccaria, en la cual

destacan como aspectos esenciales, además de lo señalado precedentemente, el respeto
por la persona humana.

Los diversos acontecimientos políticos de esa época-como fueron la Revolución

Francesa, la Guerra Napoleónica, los movimientos liberales-, sirvieron de escenario para el
surgimiento de las codificaciones europeas. De esta forma y bajo las nuevas ideas se dictó el
Código Josefino de Austria del año 1787, el Código Penal Francés de 1810, el Código Penal
Bávaro del año 1813, el Código Penal de Prusia del año 1851, el célebre Código Penal del
Ducado de Toscaza del año 1853, entre otros5.

Los códigos dictados a partir del año 1900 muestran en mayor o menor grado la
influencia de ideas positivistas, incluso los más modernos se inspiran también en algunos
casos en autoritarismo político imperante en algunos países, perteneciendo a este grupo de
códigos, la mayor parte de los códigos penales latinoamericanos, dentro de los cuales
destaca el de Argentina del año 1921, el de Brasil del año 1940 y el del Distrito Federal de
México del año 1931.

5
Etcheberry Alfredo “Derecho Penal”, Editorial Carlos E. Gibas. A, año 1965, p. 30.

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 Por último, cabe hacer una mención aparte respecto de la situación de los países
anglosajones (Inglaterra, y los miembros de la Commonwealth y los Estados Unidos), los
cuales tienen ciertas características especiales; desde luego se debe tener presente que el
derecho inglés es de carácter consuetudinario, el cual se funda en la existencia de un
derecho común, no escrito y además en la obligatoriedad del precedente judicial. Sin
embargo, en materia penal existen una serie de leyes penales escritas. En Estados Unidos
en cambio, existe una ley penal federal de aplicación general. Además, en cada estado
existe una legislación penal propia, la cual en algunos casos está codificada y en otros sigue
fundamentándose en el sistema inglés.

2.4. El Derecho Penal en Chile

En Chile debido a la falta de organización de los pueblos aborígenes, no puede

hablarse de un derecho penal indígena; en consecuencia, el estudio del derecho penal debe
abocarse a la época del descubrimiento y posterior colonización, período durante el cual se
encontraron vigentes y rigieron la legislación española especialmente el fuero juzgo 6, el fuero
real7 y por sobre todo las partidas8.

A partir de 1810 con el avenimiento de los gobiernos independientes en forma

progresiva, se fueron dictando diversas leyes penales, destacándose las normas sobre el
régimen penal y el procedimiento de aplicación general, es así como en primer lugar en 1823
se señaló expresamente que las leyes españolas continuaban vigentes y además se
establecieron comisiones especiales para conocer de los juicios criminales; en el año 1831
se dictó una norma que señaló que la embriaguez no podía ser considerada ni atenuante ni
eximente de responsabilidad, en la misma fecha se declaró irrelevante el perdón del ofendido
para extinguir la pena. Posteriormente, en el año 1837 se estableció un catálogo de delitos
leves y se regularon sus penas. En el año 1837 se creó un procedimiento relativo a la
tramitación de las causas criminales, en 1838 por su parte una norma ordenó que era
necesario considerar en cada caso la situación personal del reo al momento de imponer la
pena. En el año 1838 se dictó una ley en la cual se instituyó el principio pro reo, señalándose
que en el evento o caso de existir empate de votos entre los jueces que conocen de una
causa criminal debía prevalecer la opinión más favorable al reo.

6
El fuero juzgo es un cuerpo legal elaborado en Castilla en el año 1241 con el objeto de aplicarlo como derecho
local, en calidad de fuero municipal a los territorios de la península de Castilla a medida que se conquistaba
los reinos musulmanes.
7
El fuero real fue un cuerpo de leyes del rey castellano Alfonso X el sabio, el cual se redactó en el año 1254 e
influido por el liber iudiciorum.
8
También denominado 7 partidas es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso
X, con el objeto de conseguie una cierta uniformidad jurídica del reino.

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 También surgieron normas relativas o destinadas a regular la situación de la prensa
legislándose sobre publicaciones que pudiesen ser consideradas denigrantes, sobre la
libertad de prensa y también sobre abusos de la libertad de imprenta.

De igual forma, se tipificaron9 ciertas conductas que dicen relación con los delitos de
robo o hurto aplicándose como sanción la pena de azotes, es así como en el año 1817 se
impuso la pena de muerte y de azotes para los ladrones, en el año 1837 se legisló sobre
hurto de animales en la ley general de hurtos o robos, y en el año 1850 se sustituyó la pena
de azotes por la de presidio.

El 17 de enero de 1870 se nombró la comisión redactora del Código Penal Chileno, la

cual inició su trabajo tomando como modelo el Código Español del año 1848, puesto que la
comisión pensó que el mismo se adecuaba más a las costumbres y tradiciones nacionales,
resultando que el código chileno es casi idéntico al modelo español del año 1848.

Tiempo más tarde, el Congreso inició la discusión del Código Penal introduciendo
diversas modificaciones las cuales sin embargo, no fueron significativas en cuanto al fondo,
dictándose el 12 de noviembre de 1874 la ley que lo aprobó, comenzando a regir el 1 de
marzo de 1875, el cual ha sido objeto de numerosas modificaciones.

Es importante señalar que en 1925 se dictó el Código de Justicia Militar el cual

conjuntamente con establecer un catálogo de delitos se refiere a materias sobre
competencias, organización y tramitación de los procesos penales, estableciendo un sistema
independiente entre el juez investigador y el sentenciador, lo que significó en su época un
avance en lo que posteriormente se tradujo en un nuevo sistema procesal penal.

Realice ejercicios nº 4 al 8

3. TEORÍA DE LA LEY PENAL

La teoría de la ley penal se compone de diversos elementos. Por un lado se tienen las
fuentes del derecho penal, los caracteres, formas, validez, e interpretación de la ley penal.
Por otro, la aplicación de la ley penal en relación al espacio, tiempo y personas. Cada uno de
estos elementos es desarrollado a continuación.

9
Tipificar: describir en forma detallada una determinada conducta que se considera contraria a derecho y que
su infracción lleva aparejada una sanción que se denomina pena.

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 3.1. Fuentes de la Ley Penal

La expresión fuentes del derecho penal se puede analizar desde dos puntos de vista.
En primer lugar, considerando el nacimiento de ella a partir del órgano donde tiene su origen
la ley, es decir, de donde brota el derecho quien lo crea o produce. En segundo lugar, se
puede analizar tomando en consideración la forma o manera en que se concreta la norma
jurídica. Así se puede considerar que el Estado es fuente de derecho, a través del poder
legislativo, puesto que es este poder el que hace la ley (en su primera acepción) y la ley es
fuente de derecho, ya que la norma jurídica se manifiesta o plasma completamente bajo la
forma de una ley.

La Nación jurídicamente organizada, esto es con sus tres poderes y especialmente

con el poder legislativo, es fuente del derecho penal, ya que en la evolución del derecho y
específicamente del derecho penal se han eliminado ciertas potestades punitivas que se
encontraban radicadas en otras instituciones, como por ejemplo la situación del pater familia
en el derecho romano.

Desde el punto de vista de la concreción de la norma jurídica, la única fuente del

derecho penal, es la ley, a diferencia de otras ramas del derecho, como por ejemplo el
derecho civil en que son fuentes de la misma la ley, los contratos, los cuasicontratos, los
delitos y cuasidelitos.

 El Principio de Reserva o Legalidad

La circunstancia de ser la ley la única fuente del derecho penal ha dado origen a la
denominación o al principio de reserva o legalidad, que se constituye en la base de todo el
sistema penal. Se le atribuye otro término como nullum crimen poena sine lege (Principio de
legalidad o reserva legal).

Este principio consiste en que por muy grave que sea el daño ocasionado con el
delito (homicidio, robo, violación, etc.), no se le puede castigar al infractor (delincuente) con
una sanción penal (pena) que no haya estado establecida en forma previa por una ley.

El principio de la reserva o legalidad no se extingue por la circunstancia de tener el

Estado el monopolio de la creación del derecho penal, ya que este principio en los regímenes
democráticos y liberales es entendido como una garantía de carácter constitucional y en
consecuencia se puede ver su procedencia en tres aspectos:

1) En primer lugar, solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas (principio de
legalidad).

2) En segundo lugar, la ley penal sólo puede sancionar hacia al futuro, no puede aplicarse a
hechos ocurridos con anterioridad a su dictación (principio de irretroactividad).

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3) En tercer lugar, la ley penal debe describir la conducta o los hechos que constituyen el
ilícito (principio de tipicidad).

El principio de reserva o legalidad se encuentra recogido en la Constitución Política del

año 1980 dentro de las Garantías Constitucionales en el artículo 19 número 3 que señala
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.

Este principio además se repite en otras disposiciones legales, específicamente en el

Código Penal en los artículos 1 y 18, el artículo 1 señala “Es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley…”, el artículo 18 por su parte expresa “Ningún delito se castigará
con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración….”

Existen ciertas consecuencias que se derivan del principio de legalidad. Éstas son
señaladas en la figura siguiente:

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 Figura Nº 3: Consecuencias derivadas del Principio de Legalidad

Consecuencias
derivadas del Principio
de Legalidad

Ley Previa Ley Escrita Ley Cierta

Ningún hecho La ley que La ley está

puede constituir determina la pena y obligada a
delito, si no existe el hecho delictivo, describir con la
previamente una debe estar escrita mayor exactitud el
ley anterior a la hecho que se
comisión del considera delito
hecho delictivo, penal.
que la haya
determinado como
delito penal.

 La Ley como Fuente del Derecho Penal

La ley por excelencia es la fuente inmediata y directa del Derecho Penal 10, ley
propiamente tal, es aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y
formales que exige la Constitución.

De la lectura de la Constitución Política no se manifiesta la definición de lo que

significa “ley”, pese a esto, se puede deducir el concepto de norma legal o ley, señalando
que se trata de normas de carácter general, es decir, que se aplican a todas las personas en
idénticas circunstancias (a diferencia de lo que puede ocurrir con un decreto, que no es de
aplicación general). Todo ello, se ve reforzado por el concepto de ley que se encuentra en el
Código Civil en su artículo 1 y es el que se señala a continuación:

La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

10 prescrita
Politoff por laSergio
Lifschitz, Constitución, manda,
“Derecho penal”, prohíbe
Tomo o permite.
I, Editorial Cono Sur, Lexis Nexis, año 2001, p. 76.

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 Ahora corresponde analizar, si cualquier norma legal sirve de base para la aplicación
de penas, es decir, si cualquier ley puede ser fuente de derecho penal. Así, dentro del marco
de la ley se puede distinguir, por un lado las denominadas leyes propias y por el otro lado,
las impropias11.

De esta manera, se puede señalar que las leyes propias son aquellas que cumplen
con los requisitos exigidos en la Constitución Política, es decir, las que son dictadas por el
Congreso Nacional junto con el Presidente de la República como colegislador y con las
formalidades exigidas por la Carta Fundamental.

Ahora bien, las leyes impropias son aquellas que aparentemente muestran una forma
de ley, pero en el fondo no lo son. Este tipo de normas, se componen por leyes irregulares y
otras que no revisten el carácter de ley.

Por ejemplo

Son tipos de normas irregulares las leyes delegadas o decretos con fuerza de ley y
decretos leyes. En cuanto a otras normas que no revisten el carácter de ley, son
aquellas que funcionan en virtud de la potestad reglamentaria.

 Las Leyes Penales en Blanco

Las normas penales están compuestas por dos elementos esenciales, que figuran
dentro de su estructura; siendo los siguientes:

11
Etcheberry Alfredo “Derecho Penal”, Editorial Carlos E. Gibas. A, año 1965, p. 65.

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 Figura Nº 4: Estructura de la Norma Penal

Estructura de la
Norma Penal

se compone

Precepto Sanción

concepto concepto

Consiste en la Como consecuencia de la

hipótesis de hecho. comisión del hecho
delictivo.

Estos elementos son

descritos en la ley.

Es importante explicar la estructura de la norma penal, toda vez, que será de vital
importancia para comprender en qué consiste la ley penal en blanco, la que restringe el
principio de legalidad.

La ley penal en blanco “se limita a establecer que un género de conducta debe ser
castigado con una determinada pena, delegando la estructuración de la acción punible en
otra disposición”12, es decir, los elementos esenciales de la conducta antijurídica quedarán
entregados a una instancia de inferior jerarquía (reglamentos, etc.)

12
Bramont Arias Luis “La ley penal”. Curso de Dogmática Jurídica, Lima 1950, Reyna Alfaro Luis Miguel “La
protección penal del medio ambiente: posibilidades y límites”.

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 ¿Por qué nace la ley penal en blanco? Ésta nace porque aparecen nuevas formas de
criminalidad y se hace necesario establecer nuevos delitos en forma medianamente rápida,
de esta manera se puede encontrar el tipo penal (hecho delictivo) en otras normas, con el
objeto de determinar el contenido de la conducta conminada con esa pena a otra autoridad,
de rango inferior al legislador (Politoff). La teoría del reenvío (ley penal en blanco) es muy
importante en la actualidad, ya que ha adquirido un gran desarrollo en el derecho penal.

Cabe señalar que, la ley penal en blanco es aquella que solamente determina la pena
aplicable para una conducta descrita en disposiciones legales o administrativas ulteriores
(posteriores). De esta manera, la sanción precede (o antecede) al precepto (descripción del
hecho delictivo) la cual se dicta con posterioridad. Como señala Arroyo Zapatero la norma
penal en blanco define el núcleo central de la conducta criminal y, con ello, se satisfacen las
exigencias del principio de legalidad.

De esta manera, se puede observar que estas leyes (también denominadas abiertas)
son incompletas en su nacimiento y posteriormente son completadas por normas
administrativas, no por el legislador.

Ahora bien, si el proceso es al revés, es decir, si existe previamente el precepto

(descripción del hecho delictivo) y la sanción es establecida en forma posterior, se da origen
a la ley penal en blanco impropia. De todas maneras esta posibilidad no se aplica en Chile.

Por ejemplo

Son leyes penales en blanco impropia la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes

Bancarias, que en relación a la pena por su infracción, se remite al Código Penal
respecto de las penas del delito de estafa.

Para finalizar, otro elemento importante que debe ser considerado, es que la ley penal
en blanco para que sea obligatoria, resulta necesaria la dictación de otra ley o reglamento
(norma administrativa) que la complemente, de lo contrario, no tiene aplicación práctica 13.
Una vez completada la norma penal en blanco, es ley penal como cualquier otra, sin hacer
ninguna diferencia.

13
Labatut Glena Gustavo “Derecho Penal” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año 1979, p.58.

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 Tratados Internacionales

No existe una norma que determine con exactitud la preeminencia de los tratados
internaciones sobre el Ordenamiento Jurídico Chileno14.

Pues bien, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han sido claros en este
aspecto, toda vez, que hacen prevalecer la Constitución Chilena por sobre los tratados
internacionales. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina no hacen lo mismo, ya que
consideran a los tratados internacionales como superiores, a la ley común.

No obstante, es importante señalar lo que se refiere a los denominados tratados

internacionales en materia de derechos humanos, los cuales fueron incorporados con la
reforma constitucional del año 1989 (artículo 5, inciso 2 de la Constitución Política). Lo que
debe entenderse de esta reforma constitucional, es que hay que distinguir entre tratados
internacionales comunes y aquéllos que se refieren a tratados sobre derechos humanos,
toda vez que estos últimos, tienen un rango superior, lo cual es discutible.

Por ejemplo

Es el caso de la prisión por deudas; la Convención Americana sobre Derechos

Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (tratado aprobado, ratificado y
publicado en 1992 por Chile) es clara al respecto, toda vez que prohíbe la prisión por
deudas, de esta forma el giro doloso de cheques se encontraría tácitamente
derogada.

Otro ejemplo es una sentencia dictada en 1992 de la Corte de Apelaciones de

Puerto Montt, la cual determinó que el derecho a la vida y al debido proceso son
reconocidos por el derecho internacional sobre derechos humanos y no podrán ser
disminuidos por la autoridad estatal.

Existe otra postura en relación a los tratados internacionales, el autor Roberto Navarro15
señala lo siguiente: “la ubicación de los tratados internacionales dentro del ordenamiento
jurídico no puede determinarse recurriendo al principio de jerarquía normativa, porque la
solución de la Convención de Viena (aplicación del tratado sobre las normas internas)
debiera hacer concluir que los tratados (sobre derechos humanos o no) tendrían una

14
Politoff Lifschitz, Sergio “Derecho Penal”, Tomo I, Editorial Cono Sur, Lexis Nexis, año 2001, p. 85.
15
Navarro Dolmestch Roberto “Los efectos en el Sistema Chileno de Fuentes del Derecho Penal de la
Incorporación de los Tratados Internacionales y del Fenómeno de la Globalización”.

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jerarquía incluso superior a la propia Constitución, solución que se hace inoperable en el
sistema chileno……los tratados internacionales no pueden constituirse como fuente de
normas penales incriminatorias …en otras palabras, el Estado no puede desprenderse de la
facultad de determinar los presupuestos de validez de este tipo de normas penales”.

 Otras Fuentes de Derecho

Existen diversas fuentes de derecho, pero no todas sirven en lo que respecta a la

materia penal. El derecho penal, es norma en un sentido estricto, porque reconoce como
fuente fundamental la “ley”, la cual describe la conducta delictiva y determina inmediatamente
su sanción.

Después de aclarado este punto, corresponde referirse a las otras fuentes, y así se
comenzará analizar la costumbre. La costumbre, podría tener un cierto valor como fuente
mediata en otras áreas del derecho, pero no en la ley penal.

Es distinto cuando se habla de buenas costumbres, toda vez que ellas implican
solamente un factor descriptivo, es decir, sirven (las buenas costumbres) para comprender la
descripción que realiza la norma, de la conducta delictiva, pero en ningún caso constituye
fuente del derecho penal.

En cuanto a la jurisprudencia (decisión de los jueces) es importante destacar que

existe un principio el cual determina que las decisiones de los jueces tendrán valor respecto
de las causas que actualmente se pronunciaren, es decir, sus decisiones (de los jueces)
tiene validez solamente respecto de las causas que están resolviendo y no se extiende a
otros casos. En consecuencia, ello conlleva a que existan contradicciones entre las
sentencias dictadas por los jueces. De todas formas, es importante su papel de fuente del
derecho penal, pero de forma mediata o indirecta.

La doctrina de los autores, no es fuente del derecho penal, pero sí es de gran

importancia para interpretar las normas penales. La doctrina tiene como función extraer de
las leyes penales, los principios fundamentales del derecho penal, por ejemplo la
retroactividad benigna a favor del delincuente.

Realice ejercicios nº 9 al 12

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 3.2. Caracteres, Formas y Validez de la Ley Penal

La ley penal posee ciertos caracteres que permiten su identificación. En este contexto
se ha establecido que es aflictiva, obligatoria, irretroactiva e igualitaria, caracteres que son
explicados en la figura siguiente:

Figura Nº 5: Caracteres de la Ley Penal

Es aflictiva, es decir, la ley penal es una

fórmula que se compone de una parte
explicativa del hecho delictivo y por el otro la
sanción que conlleva la comisión del delito. De
esta manera, la pena es lo que identifica a la
ley penal.

Es obligatoria, por ser parte del derecho público

(del Estado), asimismo, si se transgrede la
norma penal las autoridades estarán obligadas
a aplicar la sanción que corresponda.
Caracteres

Es irretroactiva, este elemento es esencial en

materia penal, además es así por mandato
constitucional. Sin embargo, existen
excepciones interesantes, pero que no afectan
la esencia del principio de irretroactividad.

Es igualitaria, éste es garantizado por la

Constitución Política, la cual asegura a todos
CLASE 06
los habitantes de Chile la igualdad ante la ley.
A mayor abundamiento (recalcando), el Código
Penal establece que la ley penal es obligatoria
para todos los habitantes de la República.

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 Formas de la Ley Penal

La ley penal, desde el punto de vista de sus formas, puede dividirse desde dos
perspectivas, la primera de ellas es referente a su contenido, y la segunda es respecto de su
extensión.

1) Las Leyes Penales según su Contenido

Anteriormente se había señalado que la ley penal se compone de dos elementos, por
un lado la descripción del hecho delictivo y por el otro, la consecuencia jurídica que es la
sanción. En relación con lo anterior, dentro de las normas penales, existen diversas clases
de leyes según su contenido, las cuales se señalan en la figura siguiente:

Figura Nº 6: Clases de Leyes Penales según su Contenido

Leyes penales según

su Contenido

clases

Leyes Preceptivas Leyes Leyes Declarativas o

Fundamentativas Explicativas

concepto concepto concepto

Son las que Son aquellas que Se completan con

consisten en explican principios las leyes
describir el hecho y que utiliza la ley preceptivas, por lo
posteriormente penal, por ejemplo general contienen
señalar su sanción. el principio de definiciones, por
territorialidad el cual ejemplo las
se encuentra definiciones de
señalado en los delito, cuasidelito,
artículos 5 y 6 del tentativa, etc.
Código Penal.

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 Existe otra clasificación de normas penales16, la cual se realiza en función de la
relación existente entre el principio de legalidad y los tipos de artículos que contiene el
Código Penal. Esta clasificación se fundamenta en el hecho de que el Código Penal no
solamente contiene normas que establecen delitos y penas; por el contrario, existe otro grupo
de normas que tienen por objeto restar penalidades (quitar o disminuir las penas) para ciertos
tipos de delitos, como son las causales de justificación, de exculpación, etc. Esta nueva
clasificación se esquematiza en la siguiente figura:

Figura Nº 7: Especies de Normas Penales (otra clasificación)

Especies de Normas
Penales

se dividen en

Normas Penales que Normas Penales que Normas Penales que

Fundamentan la Pena Restan la Pena tienen una Función
Instrumental

explicación explicación explicación

Este consiste en Aquí el principio de Éstas son

determinar con legalidad se debilita, instrumentales de la
exactitud los delitos y porque este tipo de primera y segunda
las penas o por lo normas se regulan por especie y el principio
menos su núcleo normas generales y no de legalidad
esencial, donde será directamente por la ley funcionará según la
necesario el estricta. Aquí se amplía norma de que se
denominado principio hacia abajo, es decir, trate.
de legalidad, el que servirán como fuente los
funcionará como actos administrativos, las
límite, es decir, sólo reglas de agencias
la ley determinará los descentralizadas, entre
delitos y penas. otros.

16
Navarro Dolmestch Roberto “Los efectos en el Sistema Chileno de Fuentes del Derecho Penal de la
Incorporación de los Tratados Internacionales y del Fenómeno de la Globalización”.

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2) Las Leyes Penales según su Extensión

Las leyes penales según su extensión, se puede clasificar de la siguiente manera:

Figura Nº 8: Clases de Leyes Penales según su Extensión

Leyes Penales según

su Extensión

clases

Derecho Penal Derecho Penal Leyes Penales

Común, Común y Derecho Retroactivas e
Administrativo y Penal Especial Irretroactivas.
Disciplinario

considera considera considera

El derecho penal Dentro de las leyes Dependiendo si una

común es obligatorio penales especiales, se ley nueva, modifica un
para todas las puede encontrar el hecho delictivo
personas, mientras Código de Justicia ocurrido con
que el administrativo Militar y la Ley de anterioridad (a la
y disciplinario, se Seguridad Interior del nueva ley) durante la
aplica a Estado. También vigencia de otra ley. La
determinados grupos. existen normas antigua ley podrá ser
penales especiales en más benigna o no,
la ley de alcoholes, ley para el caso de que
de servicios eléctricos, sea menos benigna, se
ley sobre propiedad aplicará la nueva ley,
industrial, etc. aplicándose la
retroactividad benigna.

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 Validez de la Ley Penal

Para que una ley penal sea válida, requiere que ella reúna las condiciones de fondo y
de forma que exige la Constitución Política. De esta manera, puede existir eventualmente
una inconstitucionalidad de fondo o de forma. La inconstitucionalidad de fondo estará a cargo
de la Corte Suprema respecto de las causas que lleguen a sus manos.

Ahora bien, en cuanto a la inconstitucionalidad de forma, ello estará a cargo del juez,
el cual deberá examinar las leyes penales aplicables al caso concreto. Asimismo, el juez
tendrá la función de verificar si una ley es efectivamente “ley en un sentido penal”, es decir,
que está conforme a lo exigido por la Constitución Política.

Por lo tanto, una norma será efectivamente ley, cuando reúna los requisitos exigidos
formalmente por la Constitución, de lo contrario, el juez no estaría obligado a aplicar una
norma que no es ley en su sentido general y obligatoria para todos los habitantes de la
República.

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