DIPR I
TEMA 5
TEMA 5: LAS TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO
I. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE Y LAS TÉCNICAS DE
REGLAMENTACIÓN
Una vez que se determina cuando tiene competencia una autoridad española para conocer de un asunto
derivado de una relación jurídico privada internacional, la siguiente cuestión que se plantea en derecho
internacional privado es qué normativa concreta hay que aplicar al fondo de la cuestión. Al estar conectada
dicha relación a varios ordenamientos jurídicos, surge el problema de la determinación del Derecho aplicable.
Para determinar el derecho aplicable existen en derecho internacional privado varias técnicas o métodos de
reglamentación.
- El método directo es aquel que ofrece una respuesta jurídica sustantiva a la relación privada
internacional sin remitir a ningún ordenamiento jurídico. Dentro de este grupo se sitúan las normas
materiales especiales y las normas materiales imperativas o normas de aplicación inmediata.
- E n cambio, en la técnica de reglamentación indirecta las normas se limitan a localizar la situación
privada internacional en un ordenamiento jurídico y será este ordenamiento el que, posteriormente,
proporcione la respuesta de fondo a la cuestión planteada. Estas normas remiten a un determinado
ordenamiento jurídico en cuyo marco habrá que buscarse la solución material y sustantiva. La norma
indirecta por excelencia es la norma de conflicto.
II. LA REGLAMENTACIÓN DIRECTA
1. Las normas materiales especiales
Las normas materiales especiales son normas que proporcionan una respuesta directa y sustantiva a la situación
privada internacional objeto de la controversia.
La estructura de estas normas se compone de 2 elementos: un supuesto De hecho y una consecuencia jurídica.
- El supuesto de hecho de las normas materiales especiales es una relación o situación jurídica en la que
existe una referencia expresa al elemento extranjero (por ejemplo, “compraventa internacional de
mercaderías”). N
o
- La consecuencia jurídica es la solución a dicha situación. Normalmente esta respuesta es distinta a la
que se ofrece a los supuestos internos (así, por ejemplo, la regulación del Convenio de Viena de 1980,
sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, es distinta de la que nuestro derecho
interno establece para la compraventa interna).
La principal ventaja de estas normas es que ofrece una respuesta satisfactoria a las relaciones privadas
internacionales ya que, suelen tener una inspiración claramente internacional y están pensadas para dar
respuesta a los problemas generados en el tráfico externo. Su inconveniente reside en el hecho de que solo
regulan aspectos concretos son muy puntuales de las relaciones privadas internacionales.
Las normas materiales especiales son, por regla general, normas de origen internacional, siendo muy escasas
las de origen interno.
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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Dentro de las normas materiales especiales de origen internacional tenemos que referirnos, en primer lugar,
a las que se contienen en Convenios internacionales y que tienen la gran virtualidad de unificar la regulación
de una determinada materia para todos los Estados parte.
Asimismo existen normas materiales especiales en el derecho europeo, norma que responden a la necesidad
de ofrecer una regulación uniforme de las relaciones privadas intra europeas en un espacio de integración (por
ejemplo, las normas en materia de consumidores o la regulación de la marca – Reglamento nº 2017/1001).
También son de origen internacional las normas materiales especiales que han sido elaboradas por iniciativa
de los particulares y que se concentran en el sector del comercio internacional, la que se denomina Nueva Lex
Mercatoria (por ejemplo, los principios de UNIDROIT).
Por lo que se refiere a las normas materiales de origen interno, el origen típico de nuestro sistema lo
constituye el artículo [Link] LCCH que establece: “el cheque emitido en el extranjero y pagadero en España
deberá presentarse en un plazo de 20 días si fue emitido en Europa y de 60 si lo fuera de Europa”. En cambio,
para el supuesto interno de “cheque emitido en España y pagadero en España”, el plazo en el que debe
presentarse el pago es de “quince días” (art. 135.I LCCH). La respuesta que la norma ofrece a la situación
privada internacional es distinta de la prevista para la situación interna.
2. Las normas materiales imperativas
Se trata de un conjunto de normas internas que, por su obligatoriedad, deben aplicarse también a las relaciones
privadas internacionales, porque protegen valores básicos y principios fundamentales de la organización
política o social del foro. Las normas materiales imperativas en derecho internacional privado son las que
participan de la imperatividad más estricta y excepcional que se define en la noción de “orden público
internacional”.
Estas normas, también denominadas Normas de aplicación inmediata, leyes de policía o normas de orden
público, se aplican con independencia del carácter interno o internacional de la relación jurídica, por lo que la
respuesta que se ofrece es idéntica para ambos supuestos. Se aplican por el contenido de su propio mandato.
La doctrina distingue entre normas materiales imperativas con una finalidad claramente protectora (por
ejemplo, normas de protección de la infancia) y normas materiales imperativas cuyo objetivo es dirigir un sector
de la actividad (el caso, por ejemplo, de las normas en materia de competencia desleal o del mercado de trabajo).
III. LA NORMA DE CONFLICTO
1. El concepto y las clases
La técnica indirecta es aquella que no ofrece una respuesta sustantiva o directa a las relaciones privadas
internacionales.
La norma de conflicto, principal exponente del método indirecto es aquella que se limita a localizar la situación
privada internacional en un determinado ordenamiento jurídico que será el que, posteriormente, no se ofrezca
N
o
la respuesta de fondo a dicha situación. Como la relación privada internacional está conectada con varios
ordenamientos jurídicos, la norma de conflicto sitúa la relación en uno de ellos. Una vez localizada la relación
en un concreto derecho habrá que ver qué disposiciones de ese ordenamiento solucionan la cuestión debatida.
Si atendemos a su origen las normas de conflicto pueden ser de origen internacional y de origen interno.
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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Son muchos los Convenios internacionales en materia de ley aplicable. Por ejemplo el Convenio de La Haya
de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, el Convenio de
La Haya de 1971 sobre la ley aplicable a los accidentes de circulación por carretera, el Convenio de La Haya
de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos...
En el plano europeo son ya varios los reglamentos que unifican las normas de conflicto de los Estados
miembros en las materias reguladas y que tienen como finalidad evitar el fórum shopping y favorecer la
seguridad jurídica. Entre otros, el Reglamento nº 593/2008 (ROMA I).
Las normas de conflicto internas son las que se contienen principalmente, en el Código Civil (artículos 9 a 12)
normas de aplicación subsidiaria y que han sido desplazadas por el carácter universal o erga omnes de muchas
de las normas internacionales.
2. La estructura
La norma de conflicto tiene una estructura tripartita ya que junto al supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica, el elemento que las caracteriza es el punto de conexión.
2.1 El supuesto de hecho
Tradicionalmente el supuesto De hecho de la norma de conflicto se ha caracterizado por su amplitud, por lo
que, en la mayoría de las ocasiones, la respuesta que la norma ofrece no es plenamente satisfactoria, al no
atender a las peculiaridades y características que una misma situación puede plantear en la práctica.
No obstante, esta amplitud en la formulación del supuesto De hecho está siendo mitigada mediante la que se
ha denominado “especialización de la norma de conflicto”, es decir, formular supuestos de hecho más concretos,
con la finalidad de lograr una respuesta satisfactoria.
2.2 El punto de conexión
Si como hemos afirmado la norma de conflicto se caracteriza porque localiza la situación privada internacional
en un determinado ordenamiento jurídico, el elemento que permite realizar esa localización es el punto de
N
conexión.
o
El punto de conexión es una circunstancia o criterio que vincula a la relación privada internacional (supuesto
de hecho) con un determinado ordenamiento jurídico (consecuencia jurídica).
Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo a varios criterios, por lo que, siguiendo a la mayoría de
la doctrina, pasamos a analizar los principales.
En primer lugar, si atendemos a su naturaleza podemos distinguir:
- Puntos de conexión fácticos y jurídicos: los primeros son aquellos que se refieren a circunstancias
que no requieren ningún razonamiento jurídico, al poder ser verificadas o constatadas por las partes
(por ejemplo, “lugar de ubicación de un bien inmueble”); los puntos de conexión jurídicos son los
que necesitan para su concreción de un razonamiento jurídico (por ejemplo, “nacionalidad”).
- Puntos de conexión personales y territoriales: los puntos de conexión personales son aquellos que
se refieren a criterios que están vinculados a las partes de la relación jurídica (por ejemplo,
“residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación”); los puntos de
conexión territoriales se refieren a circunstancias vinculadas con el territorio (por ejemplo, “lugar
donde ocurre el hecho”).
- Puntos de conexión rígidos y puntos de conexión flexibles: un punto de conexión es rígido cuando
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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designa el derecho aplicable de forma mecánica, sin atender a las circunstancias concretas del
supuesto. En cambio, los puntos de conexión flexible son aquellos que para fijar el derecho aplicable
precisan de un análisis de todas las circunstancias del supuesto concreto por parte del operador
jurídico.
En segundo lugar y según el criterio de su variabilidad en el tiempo, podemos distinguir entre puntos de
conexión mutables o variables y puntos de conexión fijos o inmutables. Los primeros son aquellos que pueden
variar con el paso del tiempo (por ejemplo, “nacionalidad”). Los segundos, en cambio, no varían en el tiempo
(por ejemplo, “lugar de ubicación de un bien inmueble”).
Debe precisarse que los puntos de conexión variables pueden convertirse en fijos si el legislador los concreta
en el tiempo. El punto de conexión de la “nacionalidad” es mutable, pero si el legislador lo fija en un momento
temporal (por ejemplo, “en el momento de celebración del matrimonio”), lo convierte en inmutable. La ventaja
que presenta concretar en el tiempo el punto de conexión es que, de esa forma, se evita el “problema del
conflicto móvil”, es decir, el problema de determinación del derecho aplicable cuando varía el punto de
conexión.
El carácter mutable de algunos puntos de conexión también puede favorecer la alteración fraudulenta de los
mismos. Si el cambio en el punto de conexión se realiza con la finalidad de eludir la aplicación de un derecho
para conseguir la aplicación de otro derecho material más favorable, nos encontraríamos ante él “problema del
fraude de ley”. Las soluciones de nuestro sistema al problema del conflicto móvil y al fraude de ley serán
analizadas con detalle en la siguiente lección.
N
Por último, en la norma de conflicto puede haber un solo punto de conexión o varios. Si existe una pluralidad
o
de punto de conexión podemos distinguir:
- Punto de conexión principal y puntos de conexión subsidiarios: los distintos puntos de conexión se
estructuran de forma jerarquizada, es decir, se establece un punto de conexión principal y uno o
varios subsidiarios, que operarían en defecto del principal. Por ejemplo, el artículo 8 del Reglamento
1259/2019 (ROMA III) establece lo siguiente: “A falta de una elección según lo establecido en el
artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado a) en que los
cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su
defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período
de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno
de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, c) de la
nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda. Como puede comprobarse, en esta
norma hay un punto de conexión principal (residencia habitual común de los cónyuges en el momento
de la interposición de la demanda) y varios subsidiarios, que actúan siempre uno en defecto del otro.
- Puntos de conexión alternativos: son aquellos que se sitúan en la norma en igualdad, actúan de forma
indistinta y cualquiera de ellos puede determinar el derecho aplicable. El derecho aplicable puede
determinarse conforme a cualquiera de los puntos de conexión establecidos.
2.3 La consecuencia jurídica
La consecuencia jurídica es el derecho designado como aplicable a la relación privada internacional, la llamada
lex causae, pudiendo ser tanto el del foro como uno extranjero. por ello la norma de conflicto es, una norma
bilateral o multilateral.
Una vez que la norma de conflicto ha designado como aplicable un concreto ordenamiento jurídico, serán sus
disposiciones las que ofrecerán la solución material al supuesto concreto.
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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