“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANÍA NACIONAL”
UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CARRERA: DERECHO
CURSO:
MARCS
T3
ACTIVIDAD CALIFICADA - T3
DOCENTE:
JUAN HUMBERTO QUIROZ ROSAS
INTEGRANTES: GRUPO 4:
FLORES PEREZ VICTOR MANUEL N00249667
GAMBOA YCHPAS, ELIZABETH SANDRA N00267007
GONZALES CARRASCO, JHON ERICK N00262639
GONZALES MANRIQUE, GERSON JONATHAN N00087519
Octubre- 2022
LEY N° 26572 - LEY GENERAL DEL ARBITRAJE
CASO PARA ANÁLISIS:
La empresa Ferrand Hermanos S.A. se dedica a la venta de artefactos
de línea blanca. Juan a insistencia de su familia, acude a Ferrand Hermanos
S.A. y luego de visitar cada uno de los pisos de la referida casa comercial
decide (en conjunto con su esposa Sonia y sus hijos Pedro, Fernando y María),
comprar un refrigerador así como una cocina, los mismos que son adquirido
mediante el medio de pago a plazos consignándose en el contrato de compra
venta en una de sus cláusulas que se “renunciaba al poder judicial y otros
entes en caso se suscite alguna controversia o incertidumbre jurídica”
significando que de ser así se llevaría ante un centro de arbitraje de la Cámara
de Comercio de Lima.
A los 3 meses, Juan incurre en incumplimiento de pago a Ferrand Hermanos
S.A, y esta decide interponer una acción y la realiza ante el juez de Primera
Instancia de la Corte Superior de Justicia de Lima Centro, siendo admitida a
trámite por obligación de dar suma de dinero, notificándosele a Juan la medida
adoptada por el órgano jurisdiccional.
CAPITULO I: INTRODUCCION
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual dos
partes enfrentadas por una controversia deciden recurrir a un tercero llamado
árbitro quien dará la solución definitiva del conflicto. Los árbitros son personas
especializadas en el tema materia del conflicto.
Siendo el convenio arbitral, en la noción de la Ley General de Arbitraje, el
acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje la Controversia que
haya surgido o que pueda surgir entre ellas, respecto a una determinada
relación jurídico contractual o no contractual, sea o no materia de un proceso
judicial.
CAPITULO II: DESARROLLO
En el presente caso, al haberse dejado plasmado en el contrato y
especificándose que si alguna de las partes incurría en los acuerdos
celebrados, se “renunciaba al poder judicial y otros entes en caso se suscite
alguna controversia o incertidumbre jurídica” significando que de ser así se
llevaría ante un centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, con
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esto debe entenderse que se ha cumplido la formalidad escrita y constituye un
medio de prueba para demostrar y acreditar la existencia del convenio.
A diferencia de otros países, en que la “conciliación se convirtió en virtual
antes de la pandemia” (Franciskovic, 2021), en el Perú recién con el artículo 05
de la Ley 31165 se incorpora una segunda opción, aparte de la opción
presencial, para la realización de la conciliación como un mecanismo
alternativo para la solución de conflictos. Esta segunda opción es a través de
medios electrónicos u otros de naturaleza similar.
Es así como, el artículo 10 de la Ley 31165 permite la realización de la
audiencia de conciliación a través de medios electrónicos u otros de naturaleza
similar bajo las siguientes tres condiciones: a) Se garantice la identificación y la
comunicación de las partes, b) Se garantice la autenticidad del contenido del
acuerdo conciliatorio, conforme a los principios que rigen la conciliación, y c) el
conciliador debe encontrarse en el local autorizado para el ejercicio de la
función conciliadora. Esta última condición es necesaria, como se verá más
adelante, por cuanto en algunas situaciones la parte invitada a la audiencia de
conciliación a realizarse por medios electrónicos y otros de naturaleza similar,
no cuenta con los medios tecnológicos para participar y debe asistir
presencialmente a la audiencia a realizarse en el Centro de Conciliación.
“El requisito de que el conciliador debe encontrarse en el local
autorizado para el ejercicio de la función conciliadora se justifica porque
no todas las partes involucradas en el conflicto pueden tener acceso a
la virtualidad. Existen lugares en los que no disponen de banda ancha,
no llega el internet, no saben hacer uso de estas plataformas o no
cuentan con una y tendrían necesidad de usar cabinas ajenas, lo que
no contribuye a que las personas puedan tener una conversación
cordial, además de vulnerarse la confidencialidad que debe primar
entre las partes y el conciliador. Y de ser este el caso, una de las partes
podrá realizar dicha audiencia en presencia del Conciliador en el
Centro de Conciliación respectivo. Por otro lado, también se considera
que se pierde la confidencialidad (con las fallas del internet, se congela
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la imagen, se escucha entrecortado, no se escucha a las partes, se
pierde contenido de lo conversado) lo que genera que la conversación
entre las partes con la ayuda del conciliador no sea fluida.”
(Franciskovic, 2021).
Lo señalado nos lleva a concluir que en las audiencias de conciliación a través
de medios electrónicos u otros de naturaleza similar, el Conciliador tiene serios
problemas y dificultades para cumplir su función o rol, la cual no es meramente
comunicativa como en otro tipo de audiencias, sino que tiene ciertas
características o roles que deben cumplir como: Acercar a las partes, mejorar
o restablecer la comunicación entre las partes, contribuir a que las partes
identifiquen y se concentren en sus intereses y dejen de lado las posiciones,
proponer una o más soluciones que las partes puedan aceptar o rechazar, lo
que se complica si suceden incidentes como fallas del internet, se congela la
imagen, se escucha entrecortado, no se escucha a las partes, se pierde
contenido de lo conversado, etc.
“La labor del conciliador consiste no solo en escuchar a las partes, sino
que debe formularles preguntas y repreguntas, debe tratar de descubrir
las verdaderas necesidades o intereses de las partes con la
formulación de preguntas abiertas, cerradas, preguntas reflexivas, debe
involucrarse y conocer del conflicto y de esa manera poder proponer
eventualmente soluciones que solo dependen de las partes. El
conciliador debe tratar con las partes, debe mirar a las partes,
convencerlas de que lleguen a un mejor arreglo. El conciliador con las
partes debe conversar, dialogar y serán ellas las que arriben o no a un
acuerdo, no solo se trata simplemente de escucharlas, se trata de que
ellas conversen y dialoguen. El conciliador en una audiencia de
conciliación requiere de una escucha activa, atenta, detallada por las
partes, preguntar y repreguntar de manera coloquial, que ellas entren
en confianza para de esa manera evitar la confrontación” (Franciskovic,
2021).
Además, el Principio de Confidencialidad también puede ser vulnerado. Si bien
el artículo 8 de la Ley 26872 señala que: “Los que participan en la Audiencia de
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Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Todo lo sostenido o
propuesto en ella carece de valor probatorio”, no es menos cierto que existen
herramientas para grabar todo lo que acontece en las pantallas de los
ordenadores, por lo que fácilmente puede ser registrado o almacenado lo que
suceda en las audiencias de conciliación, vulnerándose el Principio de
Confidencialidad, lo que también podría afectar al Conciliador porque existe la
posibilidad de que sea sancionado por no guardar la confidencialidad.
Por otro lado, el artículo 12 de la Ley 31165 modifica el procedimiento y los
plazos para la convocatoria. En cuanto al procedimiento, con la modificación se
permite escoger si la notificación será a domicilio o será de manera electrónica,
cuando antes de la modificación sólo era a domicilio. “Es adecuado, pues no
todas las partes usan o recurren al internet, no todas las partes tienen acceso
continuo y permanente con sus correos (debido a la edad, a la falta de internet
o a otras circunstancias) por lo que bien pueden pedir ser notificadas en su
domicilio real o procesal de ser el caso” (Franciskovic, 2021).
Es conocido que muchos ciudadanos no manejan las herramientas
tecnológicas como es necesario para ser parte de una audiencia virtual, así
tenemos que muchas personas con necesidad de acudir a un Centro de
Conciliación, por haber nacido en una época anterior a la aparición de la
computadora, no conocen el uso de este equipo tecnológico o lo conocen
limitadamente lo que dificulta que sean parte de una audiencia virtual. Pero no
solamente la edad es causa de no usar la computadora, también tenemos el
aspecto educativo y económico. Muchas personas no han tenido la oportunidad
de utilizar la computadora ya sea porque son de bajos recursos económicos lo
que no ha permitido que se compren una o no han tenido la necesidad de
aprender a usarla porque no lo necesitaban; por ejemplo: choferes, vigilantes,
etc. También, hay que tener en cuenta que para una audiencia virtual no solo
se requiere la computadora sola, sino también parlantes, cámara, micrófono e
internet. Finalmente, otro grupo de personas no tiene internet por motivos
económicos, por lo que aún si supiera manejar la computadora no podría ser
parte de una audiencia virtual.
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En cuanto a los plazos para la convocatoria, el conciliador tiene tres días
hábiles a fin de cursar las invitaciones a las partes para la realización de la
audiencia de conciliación cuando antes de la modificación sólo tenía dos días
hábiles. Asimismo, el plazo para la realización de la audiencia no puede
exceder los diez días hábiles contados a partir del día siguiente de cursadas las
invitaciones; cuando antes de la modificación, el plazo para la realización de la
audiencia no podía exceder los siete días hábiles contados a partir del día
siguiente de cursadas las invitaciones. También se permite que, si la parte
invitada a la audiencia de conciliación a realizarse por medios electrónicos u
otros de naturaleza similar no cuenta con los medios tecnológicos para
participar, debe asistir presencialmente a la audiencia a realizarse en el Centro
de Conciliación Extrajudicial, lo que ya se detalló líneas arriba.
De igual modo, el artículo 14 de la Ley 31165 adiciona que cuando las materias
conciliables sean alimentos, régimen de visitas, tenencia o desalojo, las partes
pueden otorgar poder ante el Secretario del Centro de Conciliación, quien
expide un acta. Está claro que en este tipo de audiencias también existirán
problemas para el Conciliador para desempeñar su rol por ser asuntos muy
delicados en los cuales necesitará escuchar, formular preguntas, repreguntar,
descubrir necesidades e intereses, involucrarse, conocer el conflicto, proponer
soluciones, convencer, dialogar, evitar la confrontación, etc. Tampoco podrá
aplicar ninguna estrategia que haya usado en las audiencias presenciales
antes de la pandemia.
También, el artículo 16 de la Ley 31165 adiciona información mínima
obligatoria que debe contener el acta de conciliación, así tenemos que se
adiciona: a) Denominación, número de resolución de autorización, dirección,
correo electrónico, teléfono fijo y celular o cualquier otro medio de
comunicación electrónica del centro de conciliación, b) indica si la audiencia se
realiza de manera presencial o a través de medios electrónicos u otros
similares, c) correo electrónico de las partes o de sus representantes y de ser el
caso del testigo a ruego, d) Se incorpora la opción de firma digital del
conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser
el caso, e) Firma digital, de ser la audiencia por medios electrónicos u otros de
naturaleza similar, del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial.
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Asimismo, una vez efectuada la audiencia por medios electrónicos u otros de
naturaleza similar, el conciliador debe redactar el Acta de Conciliación
correspondiente y remitirla inmediatamente por el medio electrónico u otro de
naturaleza similar utilizado, a cada una de las partes para la firma digital.
Se incorpora también que, si una de las partes habla en lengua indígena u
originaria o idioma extranjero, interviene un intérprete o traductor de su
confianza, no siendo necesario que sea traductor oficial juramentado o inscrito
en algún registro.
De igual modo, el artículo 16-B de la Ley 31165 establece que, al concluir el
procedimiento conciliatorio, el Centro de Conciliación Extrajudicial queda
obligado a entregar una copia certificada del Acta de Conciliación a las partes
conciliantes; asimismo, autoriza a que el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos pueda certificar el Acta de Conciliación, previa constatación, en caso
requiera ser apostillada en el Ministerio de Relaciones Exteriores. Finalmente,
establece que las Actas de Conciliación firmadas digitalmente deben incorporar
un mecanismo de verificación seguro que permita comprobar su autenticidad.
El artículo 19-B de la Ley 31165 establece que, los operadores del Sistema
Conciliatorio (Conciliadores Extrajudiciales, Capacitadores, Centros de
Conciliación Extrajudicial y Centros de Formación y Capacitación de
Conciliadores). deben señalar obligatoriamente un correo electrónico en el que
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos le notifique todo acto
administrativo o actividad relacionada con el ejercicio de su función conciliadora
o función capacitadora. En el caso de los operadores del Sistema Conciliatorio
señalados en los incisos c) y d) del presente artículo, dichos correos
electrónicos deben ser institucionales.
Los operadores del Sistema Conciliatorio deben comunicar al Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos el uso de medios electrónicos u otros de
naturaleza similar seguros para el ejercicio de sus funciones.
El artículo 24 de la Ley 31165 establece que, el Centro de Conciliación
Extrajudicial que tramite los procedimientos conciliatorios a través de medios
electrónicos u otros de naturaleza similar, debe contar con las herramientas
que hagan posible la comunicación entre el conciliador y cada una de las
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partes, además de plataformas o herramientas que posibiliten la firma digital,
soporte que permita el alojamiento y conservación de la documentación
generada digitalmente, herramientas de seguridad digital, entre otros medios
tecnológicos, que son precisados en el Reglamento.
El artículo 28 de la Ley 31165 establece que, en relación al Registro y Archivo
de Expedientes y Actas, los expedientes deben estar impresos y archivados en
orden cronológico, incluyendo los procedimientos efectuados por medios
electrónicos u otros de naturaleza similar. Asimismo, la documentación
generada con firma digital debe estar contenida en un soporte que permita su
archivamiento y conservación. Respecto a este punto de debe de cuidar la
confidencialidad, restringiendo el acceso a los archivos electrónicos generados
en las audiencias de conciliación, los que son más fácilmente reproducibles
que los archivos físicos, porque con la tecnología actual pueden ser fácilmente
copiados en memorias USB, discos externos, etc. e incluso puede ser objetivo
de hackers.
El artículo 28 de la Ley 31165 establece que, los cursos de formación y
capacitación de conciliadores a nivel básico o especializado se realizan en
forma presencial o por medios electrónicos u otros de naturaleza similar.
También, el artículo 30-E de la Ley 31165 da facilidades a los Centros de
Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales a dictar cursos en el
local autorizado (presencial) o a través de medios electrónicos u otros de
naturaleza similar autorizados.
Finalmente, la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N°
31165, publicada el 13 de abril de 2021, señala que los Centros de Conciliación
Extrajudicial que a la entrada en vigencia de la ley no reiniciaron sus
actividades y tienen procedimientos conciliatorios en trámite, deben
comunicarlo a la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos, dentro del plazo de treinta días
calendario, debiendo, igualmente, proceder a comunicarse dentro de dicho
plazo con los usuarios y realizar la entrega de sus expedientes a fin de que
puedan iniciar su trámite en otro Centro de Conciliación Extrajudicial. La
suspensión de los plazos de prescripción en los procesos a que se refiere el
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presente artículo, aplicable durante la tramitación del procedimiento
conciliatorio, se extiende hasta que el Centro de Conciliación Extrajudicial pone
a disposición de las partes el expediente conciliatorio. De no producirse la
entrega en el plazo señalado, el usuario queda facultado a interponer su
solicitud ante otro Centro de Conciliación Extrajudicial. La citada ley entra en
vigencia a los quince (15) días calendario siguientes a la publicación de la
norma que adecúa el Reglamento de la Ley 26872 a las modificaciones
previstas en esta ley.
CAPITULO III: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
La Ley 31165 que modifica la Ley 26872, Ley de Conciliación, ha permitido la
realización de las audiencias de conciliación a través de medios electrónicos u
otros similares.
Las audiencias de conciliación virtuales no permiten al conciliador aplicar
adecuadamente las técnicas de negociación, ni desempeñar su rol de la mejor
forma, de acercar a las partes, mejorar o restablecer la comunicación entre
ellas, contribuir a que se identifiquen y se concentren en sus intereses y dejen
de lado las posiciones, proponer una o más soluciones que las partes puedan
aceptar o rechazar.
Las audiencias de conciliación presenciales son más adecuadas al rol del
conciliador, porque le permite aplicar adecuadamente las técnicas de
negociación: escuchar, formular preguntas, repreguntar, descubrir necesidades
e intereses, involucrarse, conocer el conflicto, proponer soluciones, convencer,
dialogar, evitar la confrontación, etc.
Recomendaciones
Se recomienda preferentemente el uso de audiencias presenciales en las
audiencias de conciliación.
BIBLIOGRAFIA
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Franciskovic Ingunza. Beatriz (30 de septiembre de 2021). La conciliación: un
análisis crítico de la virtualidad. [Link]
analisis-critico-de-la-virtualidad/lar
LEY N° [Link] de Conciliación, 13 de noviembre de 1997.
Ley 31165 de [Link] que modifica la Ley 26872, Ley de Conciliación,
permitiendo la realización de la audiencia de conciliación a través de
medios electrónicos u otros similares y dicta otras disposiciones para
optimizar el funcionamiento del sistema conciliatorio. 12 de abril de
2021.
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