FRANCISCO CARPINTERO BENITEZ

Profesor Titular en la Universidad de Cádiz

UNA INTRODUCCION
A LA CIENCIA JURIDICA.

~[Link]
-
Xl ,,,
-" I

•I

~~·ti
tA"'¡
~ >
);1.1811$
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
 "

I'riqera edtti6a, 1988 '

A José Delgado Pinto, que COPI SU actitud sencilla

I , constante
decir, ti
~ enseM ti 110 ser un intelectulll, es
no creerme lo que se ~ ocurre.

t' ,
No esfl ~tmitida J_ reproducción to~í' o párcial 'de este libro, ni su trata-
miento infonnáticé,'t\i la transmisión de ninguna forma o por cualquier me-
dio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros méto-
'dos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1988, by Francisco Carpintero Benltez

Edi1l9rialcCivltas, S. A.
G~~ l. 28017 Madrid (España) -"1':
ISBIIf. .7398-623-7
~ito legal: M. 37.397-1988
compudto ea Pernández Ciudad, S. L. .... '
Catalina SuArez, 19. 28007 Madrid '~~I i<~
:
I
Prñated in $pItin. Impreso en España t~.,. ~. '~'i
por~en, S. L. Pollgono 19arsa
ParacueUoisde Jarama (Madrid)
 No ha existido una Edad de Oro a la que tengamos que
volver la vista, y estoy convencido de que el momento pre-
sente no es mejor ni peor que los tiempos pasados. Por este
motivo es tan inútil intentar resucitar viejas filosofías como
creemos satisfechos con los modos de pensar que tenemos
ahora. Somos personas que vivimos en la segunda mitad del
siglo xx: el momento actual es nuestro, exclusivamente, y
los problemas nuevos requieren soluciones también nuevas.
En consecuencia, la conciencia de nuestro ser aquí, ahora,
me lleva a sumarme al esfuerzo colectivo por hacer más
digna la vida del hombre, sin rechazar nada que encuentre
aprovechable, ayer como hoy. ,
Esta actitud no la entenderá un tradicionalista, como tam-
poco un investigador que se deje llevar por la moda intelec-'
tual. Ante este problema, yo diría -parafraseando a Alvaro
D'ORS- que lo más importante es procurar no caer en el pe-
ligro peor que amenaza al universitario: el de la inercia o el
de la pereza mental.

I
1
 INDICE

Introducción ... . . . . .. ... ... . .. ... ... ... ... ... ... . .. .. . ... ... 17

l. Sobre la formación del pensamiento Jurídico contem-

poráneo .... , ............... , ... ... ... ... ... ... ... 23

A) ALGUNOS RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATU-

RAL MODERNO ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 23
1. Cada individuo existe para sí mismo ... ... ... ... 32
2. La libertad del individuo ... ... ... ... ... ... ... 36
3. El Derecho como una condición de la «persona». 40
4. El ordenamiento jurídico sólo puede consistir
originariamente en un conjunto de derechos sub-
jetivos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 43
5. La justicia según el iusnaturalismo .. , ... ... ... 48
6. El iusnaturalismo moderno y el Derecho posi-
tivo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 51
7. El Derecho se crea por pactos entre hombres
libres ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...... 61
8. La visión iusnaturalista del Estado ... ... ... ... 69
9. Unas consideraciones finales ... ... ... ... ... ... ... 78

B) LA REACCIÓN CONTRA EL PENSAMIENTO JUlÚDICO MO-

DERNO ................. . 82
1. Exceso de teoría ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 86
2. Objeciones morales ....................... , ...... ' 90
3. El trasfondo político ... ... ... ... ... ... ... ... ... 94
4. El desprestigio de la ciencia jurídica iusnatura-
lista ..................... '" ... ... ... ... ... ...... 96
5. «Estado de naturaleza» e individualismo ... ... 99
6. El hombre y el Estado ..... , ............. " ... ... 103
7. Sólo existe Derecho en el Estado ... ... ... ...... 105
8. Unos reflejos filosóficos de la nueva mentalidad. 110

C) Los OIÚGENES DE LA MENTALIDAD JUlÚDICA CONTEMPO-

RÁNEA ............. " ... ... ... ... ... ... ... ... ...... 115
1. Derecho y Moral son realidades independientes. 117
2. La confianza en el Estado ... ... ... ... ... ... ... 123
3. La noción del Derecho ... ... ... ... ... ... ... ... ... 126
4. El Derecho es la fuerza organizada del Estado. 130
5. Ciencia jurídica y Filosofía del Derecho ... ... 135
6. ¿El Derecho genera alguna obligación? ... ...... 144
12 INDICE INDICE 13

11. Las actitudes fundamentales del pensamiento jurídico 3. La imposibilidad del sistema en el Derecho 259
contemporáneo .. , ............... '" ... ... ... ... ... ... 151 4. Algunas consideraciones generales ... 263
A) Los IUSNATURALISMOS y LA METAFÍSICA EN EL DERECHO. 152 C) DERECHO, HISTORIA, JUSTICIA ... ... ... ... ... 266
B) PROPUESTAS SIN METAFÍSICA... ... ... ... ... ... ... ... ... 161 1. La opinión iusnaturalista ... ... ... ... ... 269
2. El historicismo y la idea del progreso ... ... 273
1. La posibilidad de un consenso racional ... ... ... 166 3. Algunas opiniones sobre la concreción en el
a) Dificultades para aceptar la decisión simple· Derecho ... ... ... ... ... 278
mente mayoritaria ... ... ... ... ... ... ... ... ... 166 4. Metafísica y Justicia ... ... '" 282
b) El consenso «racional» y el problema de la 5. Opiniones probables .. , ... '" 287
realidad ...... '" ...... '" ... ... ... ... ... ... 169
a') La posibilidad de una actividad puramen· D) LEGISLACIÓN, DERECHO y POLíTICA 288
te racional '" ... .. . '" . . . ... ... ... ... ... 172
b') Realidad, idealidad, racionalidad ... ... ... 178 1. Derecho y legislación política ... ... 295
2. Los derechos humanos como fundamento y ga· 2. Legitimidad del poder y legitimidad de las leyes. 300
rantía de la justicia del ordenamiento jurídico. 183 3. La justicia de las leyes ... ... ... ... ... ... ... ... 306
a) La . util~~ad como criterio legitimador de la
a) Una observación que puede hacer cualquiera. 188 leglslaclOn ... ... ... ... ... ... ... ... .,. ... ... ... 306
b) Las situaciones y desigualdades reales ... 190 b) La Justicia como elemento constitutivo de
c) La hipótesis del hombre independiente y ais·
la utilidad. Algunas observaciones sobre los
lado es inadecuada ... ... ... ... ... ... ... 191 principios de la actuación práctica ... 308
d) Los «derechos humanos» y la ciencia jurídica. 193
e) Votaciones, consenso, fuerza... ... ... 195 a') Los primeros principios de la razón prác·
f) La situación esquizofrénica del ciudadano ac· tica. Dificultades y perplejidades... ... ... 311
tual ... '" ... ... ... ... ... ... ... ... 202 b') Unas indicaciones sobre las dificultades. 316
g) La «libertad» y el egoísmo 204 c') Dogmática jurídica y principios prácti·
h) La libertad del vacío ... .., ... ... 205 cos ... ... ... . ........... ". ... ... ... ... 319
d') Las normas prácticas fundamentales y
los «Principios generales del Derecho» ... 321
111. Una descripción del Derecho y de la Justicia ... 209 c) La utilidad en la configuración de la Jus·
ticia .................. '" ... ... ... ... ... .. 322
A) «Ius ORITUR EX FACTO» ...... '" ... ... ... 209 4. El concepto de ley pública, o las relaciones entre
la ley política y la Justicia ." 326
1. La vida humana y el Derecho ... ... 211 5. Derecho, política, fuerza ... ... ... ... ... .. 331
2. Los presupuestos sociales del Derecho 216
a) La normalidad y el tradicionalismo ... 219 E) IDEOLOGíA, JUSTICIA, DERECHO '" ....... " .. 333
b) Atender a la realidad ... ... ... 220
c) Una primera aproximación a lo mutable e 1. La Justicia ante la pluralidad de ideologías y de
inmutable ... ... ... ... '" ... ... ... ... ... 223 morales ... ... ... .., ... ... ... ... ... ... ... 335
2. Justicia y dogmatismo... ... ... ... ... ... ... 338
3. Las cosas y las personas libres ... ... ... ... 226 3. La ideología escurrida ... ... ... ... ... 340
4. Unas observaciones sobre la libertad ... ... 230
a) Ideología y unilateralidad ... ... 340
a) La realización de lo existente ... ... ... 232 b) La moral ideológica como moral positiva 343
b) La libertad en la sociedad ... ... ... ... 236 c) La pérdida de la realidad ... ... ... 344
c) La libertad como arbitrio ... ... ... ... 242 d) La superación de la ideología por el Dere·
5. Realidad y norma. «Ser» y «deber ser» ... 246 cho ... '" ...... '" ... ... ... ... ... ... ... ... ... 345
B) PROBLEMA y SISTEMA EN LA RAZÓN JURÍDICA ... ... 251 F) EL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES ... ... ... 346
1. Una alusión histórica ... ... ... ... ... ... ... 252 1. Los positivismos ante el tema del deber jurídico. 351
2. Diversidad de situaciones: diversidad de princi· 2. Validez y obligatoriedad de las leyes ... 353
pios y de normas ... ... . .. '" ... ... ... ... ... ... 256 3. El deber de obedecer a las leyes ... ... ... ... 355
 J4 IND~

G) ~o. EsT4DO. [Link];:I~ ~ .,~.fl!T0 ~OItMATIVO

DE LA 'C18NCIA J'URIQ~"':,:":,, ,.... f " ' : " ":, •••• ~, "', .. . 358 UNA INTRODUCCION
1. Derecho e Inteligencia ... ... ... ... ... ... ... ... .. . 360
2. Las realidadss, ~~ .. ,/..... ~., ... "", .. . 363 A LA CIENCIA JURIDICA
3. El D.e~echo y la [Link] ...... ... ... ... ... ..: .. : .. . 367
4. Justwuz. consenso, ~ ....•. ¡ . . . . . . ~f ......... . 371

,l¡,: ,1 " ',,1

1,: 1" ro' ",\

"1 1'" I

(
/

...
 INTRODUCCION

Indica M. HEIDEGGER que toda pregunta es un buscar,

, y que todo buscar tiene una dirección que le viene de
aquello que es buscado 1. Efectivamente, en esta sucesión de
preguntas que es la Filosofía del Derecho, es preciso tener
presente no sólo el hecho de que «preguntamos por ... », sino
que «interrogamos a ... ». Sobre el primer extremo, actual-
mente, estamos todos de acuerdo: preguntamos por la Jus-
ticia, por las posibilidades de su realización en la vida so-
cial, y éste -existe un acuerdo tácito- se considera hoy
el tema central de la Filosofía jurídica. Lo que no queda tan
claro es aquella realidad -el sector de la realidad o la di-
mensión de la realidad- que es interrogada para conseguir
una respuesta a nuestra pregunta colectiva sobre la Justicia.
Este segundo momento de la investigación se da, normal-
mente, por supuesto, y queda dentro del ámbito de lo que
cada autor ofrece como evidepte de suyo.
Existen muchas actitudes, distintas y aún opuestas, que
pueden pasar por evidentes. La más usual en la Filosofía del
Derecho de este último siglo ha consistido en suponer que
el Derecho consiste en el conjunto de órdenes o mandatos
emanados del Estado; desde este punto de partida -histó-
ricamente discutido pero mayoritariamente aceptado- se pro-
duce la paradoja consistente en que se admite como lícito
que el investigador adopte una posición filosófica propia, es
decir, que posea una forma o modo de preguntar personal,
el cómo de su interrogación, pero, ineludiblemente, se le
exige al mismo tiempo que su estudio recaiga sobre un cam-
I «Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su dirección pre-
via que le viene de lo buscado. Preguntar es buscar conocer «qué es»,
y «cómo es» un ente. El buscar este conocer puede volverse un «m-
vestigar» o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pre-
gunta. El preguntar tiene, en cuanto «preguntar por» su aquello de
que se pregunta. Todo «preguntar por» es de algún modo un «pregun-
tar a". Al preguntar es inherente, además del aquello de que se
pregunta, un o"quello a que se pregunta. En la pregunta que investiga,
es decir, específicamente teorética, se trata de determinar y traducir
en conceptos aquello de que se pregunta. En esto reslde, como
aquello a que propiamente se tiende, aquello que se pregunta y en el
del f 1
que el preguntar llega a la meta,.. eJ:¡;. El ser -¡ el tiempo. Trad.
J. Gaos. Méxi~Madrid-Buenos Aires, (84, § 2, pág. 14 de esta edición.
r
1
INTRODUCCION 19
18 INTRODUCCION
Efectivamente, el investigador de la Filosofía del Derecho
po de investigación necesariamente determinado; de este no posee una zona claramente determinada, algo así como
modo, el universitario admite la licitud de una pluralidad una porción del espacio marcada, «acotada», sobre la que
de formas de interrogar, pero es dogmático en el tema deci- trabajar; la representación espacial que utiliza términos, lin-
sivo, que es el determinante, en última instancia, de toda su des, es adecuada solamente para las ciencias que tratan de
investigación, a saber: aquello a lo que se interroga. medir el espacio, la geometría, pero resulta perturbadora en
Por este camino, hemos llegado a poseer un cierto criti- las Humanidades, ya que, como indica HEIDEGGER, toda in-
cismo en los modelos de pensamiento, formales y vacíos en vestigación supone una posibilidad óntica del hombre 4. La
s1 mismos, pero no admitimos discusión sobre la dimensión raíz de este problema puede ser encontrada, quizá, en el he-
del ser que es interrogada en la búsqueda. De esta forma, cho de que hoy, como herencia de la Edad Moderna, no se
existe una «filosofía del derecho» que recoge todos los lu- suele tener en cuenta lo que imprime en última instancia su
gares comunes de la llamada «filosofía pura», o de la filoso- forma peculiar al actuar del ser humano, es decir, la His-
fía «prácticu, a través de las cuales intenta fundamentar el toria o, por decirlo con su término más preciso, la historio
rigor de su investigación, pero da por supuesto aquello a lo cidad o temporalidad.
que debe dirigir sus preguntas. «Dicho negativamente, escri- La determinación «historicidad» es anterior a lo que se
be HEIDEGGER, no es lícito aplicar en forma dogmático-cons- llama «Historia», es decir, a las gestas de la Historia uni-
tructiva una idea cualquiera del ser y de la realidad por versal; historicidad quiere decir «estructura del ser», estruc-
«comprensible de suyo» que sea; no es lícito imponer al «ser tura del gestarse del hombre en su dimensión práctica, es
ahí» en forma ontológica irreflexiva «categorías» algunas sa- decir, moral y jurídica, y esto, así entendido, es previo a los
cadas de una idea semejante. La forma de acceso y de inter- sucesos concretos que producimos los hombres en la Histo-
pretación tiene que ser elegida más bien de tal suerte que ria universal s. La naturaleza temporal de todo lo humano se
este ente pueda mostrarse en sí mismo y por sí mismo» 2. produce, al igual que en el Arte, en la actuación práctica
En efecto, si hemos de hacer una pregunta que interroga del hombre, y la oonciencia de esta naturaleza histórica de
por el ser del Derecho, hemos de hacerla de forma que po- la actuación humana amplía forzosamente el campo de la
damos ver «a través de ella» lo que realmente estamos ha- investigación del que se interroga por el Derecho, porque él
ciendo en nuestro trabajo. HEIDEGGER exige que «con arreglo sabe, o debería saber, que nuestras ideas filosófico-jurídicas
a lo dilucidado hasta aquí, se expliquen los modos de 'dirigir actuales, las filosofías jurídicas en boga, son sólo un instru-
la vista' al ser, del 'comprender' y 'apresar en conceptos' el mento pobre, inadecuado, con el que intentamos captar o
sentido; pide que se haga posible la recta elección del ente 4 dirigir una parte de nuestra vida.
ejemplar, que se ponga de manifiesto la genuina forma de Esta «vida del Derecho» es sólo una dimensión de las
acceso a este ente. 'Dirigir la vista', 'comprender' y 'concep- cosas y del hombre, y éste, en cuanto ser empírico que se
tos', 'elegir', 'acceso' son modos constitutivos del preguntar pregunta hoy acerca de su conducta, no puede prescindir
y, por tanto, ellos mismos modos de ser de un determinado de su temporalidad. Dicho de otra forma, la conciencia de
ente... El preguntar esta pregunta está, en cuanto ~odo de su historicidad lleva al investigador a considerar que el mar-
ser de un ente, él mismo determinado esencialmente por co intelectual de que él dispone hoy, y «dispone» de él porque
aquello por lo que se pregunta en él» 3. Esta imbricación en- tal marco es el que aquí y ahora goza de prestigio, por lo
tre la naturaleza de la pregunta y la naturaleza de aquel ser que puede razonar, al filo de este modelo, de una forma
«prestigiosa», es una creación histórica, surgida de la Histo-
al que dirigimos la interrogación vuelve más delicada y, por
ria y para la Historia y por ello mismo, de naturaleza con-
ello, más difícil, la tarea del investigador en las Humanidades.

2 El ser y el tiempo, cit., § 5, pág. 26.

• Vid. § 6, y además, los §§ U-17 del Ser 1 el tiempo, cit.
, Cfr. lIBIDRDm., El ser y el tiempo, cit., § 6, pág. 30.
• Cfr. Hl!IDEGGBR, El ser y el tiempo, cit., § 2, pág. 16.

-
20 INTRODUCCION INTRODUCCION 21

tingente que, por incompleta y unilateral, está destinada a natural», es decir, como el marco moral, económico, jurídico,
ser superada. Por este motivo, la ilusión del «filósofo» que político, que es y necesariamente debe ser.
cree haber encontrado la Verdad en el momento presente, En la sociedad plural contemporánea se sigue producien-
es decir, en las filosofías actuales, que en la práctica sólo do igualmente este hecho, sólo que en lugar de existir un
quiere decir que ha descubiertó una forma de proceder, un único marco de comprensión de la realidad, existen varios,
«método» que se considera correcto, es forzosamente enga- creados en los siglos xrx y xx; también el anarquista o la
ñosa, y da motivo para la sonrisa. feminista están insertos en una tradición más o menos ex-
El problema central para comprender la situación de la presamente tomada.
Filosofía jurídica actual reside, justamente, en la realidad En cualquier caso, tanto para el que profesa una actitud
de la temporalidad que impide, o debería impedir, que el conservadt>ra como para el «progresista», la tradición que
estudioso contemplara el momento actual como si él fuera hace 'posible sus ideas y su modo de vivir, que es la que en
un simple observador de una fotografía instantánea. Al con- definitiva les impera, hace inmediata y regularmente tan poco
trario, él debe saber que las realidades humanas son clo que» accesible lo que transmite, que más bien lo encubre; efectiva-
han sido, lo que eran, no porque su pasado le quede a sus mente, las tradiciones correspondientes en cada caso, distin-
espaldas, es decir, porque haya influido en la situación ac- tas o contrapuestas, consideran a lo anterior, a lo tradicional,
tual del hombre -algo así como esos cantecedente:s histó- como comprensible de suyo y, a través de la ignorancia que
ricos» de cualquier institución jurídica que se estudian en se deriva de la falta de conciencia de nuestra temporalidad
los manuales al uso- sino porque el pasado es una realidad tradicional, .proporcionan a los individuos una seguridad y
que obra todavía en él, sea él o no consciente de ello. firmeza en sus convicciones prácticas que sólo es explicable
Nuestra generación, como todas las que se han sucedido por la ignorancia aludida. Surge así la convicción moral, ju-
en la Historia, está envuelta en una interpretación tradicio- rídica o política que totaliza la visión de los individuos y les
nal de sí misma, y se desenvuelve dentro de ella. cPartiendo lleva a considerar que el marco presente -filosófico, políti-
de ella (de la tradición), indica HEIDEGGER (cada generación), co, etc.- que profesan en una cima de la praxis, del pensa-
se comprende inmediatamente, dentro de un cierto círculo miento, que forzosamente deja sin valor las demás realidades
constante. Esta comprensión abre las posibilidades de su históricas, que no se conocen. De este modo, la tradición
ser y las regula. Su peculiar pasadt> ... nt> sigue al 'ser ahí' misma, tomada en su momento presente como una fotografía
(actual) sino que en cada caso ya le precede» 6. La prece- instantánea, mediante sus prejuicios considera a lo tradicio-
dencia de la tradición en nuestra inteligencia siempre actual nal como comprensible de suyo, o ya comprendido, y obs-
es quizá el dato decisivo, ya que el hombre existe, a una 41:ruye el acceso a las fuentes originales de que se bebieron
con ella, con su tradición, y ésta le impone la dirección de las categorías y conceptos actualmente en vigor; la tradición
sí mismo, la de su preguntar y elegir, y esta dirección que llega a hacer olvidar totalmente tal origen, y desarrolla el
ejerce la tradición se concreta en las filosofías «contempo- sentimiento de que ni siquiera es preciso comprender la ne-
ráneas», es decir, en los esquemas intelectuales a través de cesidad de semejante regreso en el estudio 7.
los cuales toda generación de hombres ha interpretadd el De esta forma, la actualidad que nos ha transmitido la
mundo y se comprende a sí misma; en efecto, cada hombre tradición, actualidad que contempla sus propias exigencias
viene al mundo no solamente con su ser natural o físico, como intemporales, necesarias y absolutas, desplaza al grue-
sino también con unos condicionantes culturales impuestos so de la realidad y sólo admite el estudio «histórico» por las
por la tradición que, lejos (tales condicionantes) de pare- mismas razones por las que tolera una ocupación inofensiva
cerle a él un encorsetamiento, una limitación en su actuación en un individuo, si bien algunos nos advierten que en el
específicamente humana, se les aparecen más bien como clo interés por la multiplicidad de los distintos tipos y direccio-

6 Cfr. el § 6 del Ser 1 el tiempo, cit., pág. 30 7 Cfr. El ser 1 el tiempo, cit., § 6, págs. 31-32.
22 INTRODUCCION

?es del filosofar en las más alejadas y extrañas culturas, sin

mt~rés para nosotros, la actualidad trata de embozar su pe- l. SOBRE lA FORMACION DEL PENSAMIENTO
cul1ar falta de base 8. JURIDICO CONTEMPORANEO
De esta forma, la historicidad elemental del hombre, in-
merso y ~egado por el momento presente, le permanece ocul-
ta a él mIsmo; pero el hombre puede traerse a sí mismo ante
s~ ojos, puede conocerse él, es decir, su historia, y tras-
cIende de este modo la limitación y unilateralidad de lo pre- A) Algunos rasgos de la escuela del Derecho
sente. El hombre, por tanto, puede hacer investigaciones bis- natural moderno
~~iográficas, convencido de que lo actual -lo histórico-
unlC:~m~nte puede entenderse desde la Historia. Así, el uni- G. HUFELAND escribía, en 1785, que la razón había cam-
versItano puede superar lo inmediato, y la Universidad en- biado tanto en los dos últimos siglos, que aquellos hombres
cuentra en esta empresa su razón de ser, que va siempre más que hubieran creído conocerla con precisión anteriormente,
allá de la transmisión de simples saberes técnicos. ahora no la reconocerían l. No le faltaba razón a HUFELAND
~l tiempo es propicio para esta tarea porque ha desapa- para pensar así, porque tanto en la Filosofía como en el
reCIdo ya en buena medida la fe o el fideísmo en el mito Derecho, en la segunda mitad del siglo 1mse había consu- / ~ '1
mado ya un cambio que se inició con los orígenes de la Edad
del progreso perenne e irreversible que tan fuertemente ha
caracterizado a la Edad Contemporánea. En última instan- Moderna, en el siglo XVI.
cia, el investigador que se atiene deliberadamente a lo actual Efectivamente, es bien conocido que los Humanistas de
es porque está convencido de que únicamente lo actual pue- los siglos xv y XVI no aceptaron la jurisprudencia existente,
de explicar y resolver los problemas de la actualidad y el creada en la Edad Media; las objéciones que opusieron a esta
moti:vo ~tim? de [Link] forma de pensar, añadido a la' igno- Jurisprudencia fueron variadas: el latín de mala calidad con
ranCIa histónca, resIde en la creencia -una especie de fí- que los juristas se expresaban, la excesiva complejidad de
deísmo secularizado- según la cual el Progreso ha invali- los estudios de los juristas que, según ellos, se debía a no
da~o de raíz la Historia pasada en tanto que instancia nece- haber tenido en cuenta la «equidad. natural, que había que-
sana hoy. Naturalmente, esta forma de sentir y de pensar se dado sustituida por una maraña de leyes, la poca atención
desvanece en la medida en que se resquebraja la fe en el prestada al estudio del Derecho romano, que sólo había ser-
progreso humano, y entonces queda abierta la vía a una com- vido -argumentaron los Humanistas-- para ser glosado o
prensió~ más amplia y profunda del hombre mediante el .. comentado con vistas a aplicarlo a la realidad, pero que nun-
estudio de la Histo~a. Por este motivo, los textos del pasado ca había sido esclarecido a la luz de estudios históricos y
~o deben ser desdenados; al contrario, con frecuencia cons- filológicos, etc ... 2.
tItuye~ modelos ~~ sabiduria práctica que, en el supuesto de Movidos por el afán de estudiar el Derecho romano según
la actItud más cntIca, es preciso conocer para poder superar. estas exigencias, VALLA, ALcIATO, ZAZIUS, comenzaron el estu-
dio histórico-filológico del Derecho romano, y crearon una
forma de entender la ocupación con el Derecho conocida
como mos gallicus, es decir, el talante francés ante la ciencia
del Derecho, centrado en la investigación del Derecho roma- •

I .Das Gebiet der Vemuft ist seit ein Paar Jahrhunderten so sehr
verlindert worden, daS es die Miinner, die es ehemals aufs genaueste
zu kennen glaubten jetzt gewia nicht wieder erkennen würdenlt. Cfr.
Versuch über den Grundsatz des Naturrechts. Leipzig, 1785, pág. 1.
• Cfr. lIIImBooI!R, El ser y el tiempo, cit., § 6, págs. 31-32. 2 Cfr. F. CARPINTERO, «Mas italicuslt, «mas gallicuslt y el Humanismo
jurídico raciorudista, en dus Commune» VI (1977), págs. 121 Y sigs.

-
 24 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 2S
no «puro., sin tener en cuenta los comentarios medievales lidad, el tema que se estaba debatiendo era el de la autoridad
y sin pretender aplicarlo a la práctica jurídica; se trató, pues, o racionalidad en el Derecho; efectivamente, hasta entonces
de un~ c0n?e~te con una finalidad puramente teórica, que cualquier jurista podía alegar un texto romano para dirimir
se ~edIcó, ~I~éndose de los conocimientos históricos y del una controversia, porque el Derecho romano poseía autori-
mejor dOIDlIDo de las lenguas griega y latina, a tratar de dad y, consecuentemente, un jurista se justificaba cuando
reconstruir el Derecho tal como se suponía que debió ser en fun~entaba su resolución en un pasaje del Corpus Iuris;
la Roma clásica 3. en tal caso, su dictamen o sentencia gozaba de un respeto
~a!uralmente, pronto se planteó el problema de. si un co- universal. Pero si esta forma de proceder en el Derecho ya
nOCImIento meramente teórico del Derecho de Roma servía no era correcta, ¿cómo debería trabajar el jurista? Obvia-
para resolver los problemas planteados a Europa en aquel mente, se trataba de encontrar una forma de argumentar, un
~omento; a este carácter «teórico» del conocimiento jurí- tipo de argumentación que gozara de la aceptación que hasta
dICO s~ añadió una se~da dificultad, a saber: los juristas entonces había encontrado el ius commune.
humamstas habían dedIcado tanto empeño en mostl"ar el puro En consecuencia, era preciso crear un nuevo corpus iuri-s,
Derecho romano que éste apareció, ya en el siglo XVI, como y, para lograr esta empresa, era necesario encontrar un modo
el Derecho propio de Roma, de una comunidad política que de argumentar que fuera aceptado socialmente. En esta época
había existido en la Historia, y que actualmente no existe; inmediatamente post-renacentista, la remisión a un autor clá-
¿ cómo pretender que el Derecho de Roma -desaparecida en sico, latino o griego, para resolver un problema jurídico con-
el siglo v- sirviera para resolver los problemas planteados creto, tenía éxito, era prestigiosa, se consideraba racional y
en la actualidad, es decir, qué titulo podía alegar el Derecho poseía, por tanto, «autoridad•. Esto lo comprobamos porque
roman~ para Plesentarse, en pleno siglo XVI, como un Dere- diversos juristas, sumidos en la crisis, comienzan a remitirse
1>/ cho «VIgente., Se produjo, pues, una historificación del De-
recho romano, que, a diferencia de lo que había sucedido
a autores clásicos de la Antigüedad a fin de sustentar ulia
opinión jurídica 4. Tenemos, pues, la nueva forma de argu-
hasta entonces, dejó de ser considerado como un Derecho mentar en el Derecho, designada como «Humanismo racio-
aplicable. nalista. o «racionalismo humanista» 5.
Se produjo, de esta forma, una situación, pe crisis muy Faltaban, sin embargo, unos criterios precisos que orien-
grave. En efecto, el Derecho estudiado en las Universidades taran en una dirección concreta este nuevo modo de argu-
había sido, hasta entonces, el Derecho romano, que era enten- mentar, de forma que éste se pusiera al servicio de unas
dido, aplicado e interpretado según las glosas y comentarios ideas jurídicas concretas; efectivamente, no bastaba con vol-
de los juristas medievales, y a este Derecho romano-medieval ver a enseñar el Derecho romano con un ropaje distinto: el
se le conocía bajo el nombre de ius commune. Este ius com- rechazo del siglo XVI contra la cultura medieval fue total, y
mune era un Derecho «vigente., válido, porque era aplicado si ya estaba sentado el modo externo, la forma de argumen-
de hecho en la mayor parte de los tribunales europeos impor- t,tr, ahora había que encontrar las tesis materiales, concretas,
tantes. Pero si el «Derecho común. deja de ser considerado jurídico-políticas, que debían hacer posible esta nueva argu-
un Derecho vigente, ¿ qué Derecho se habría de enseñar en la mentación jurídica.
Universidad? Como suele suceder en estos procesos históricos, las ideas
Los juristas del siglo XVI, ante este problema, anduvie~on estaban en el ambiente; sólo era precisa una obra que las
desconcertados; por una parte, les constaba que el Derecho recogiera y expusiera aceptablemente. El libro que cumplió
romano no era Derecho vigente, pero, por otra, si prescindían esta misión fue Las controversias ilustres de F. VÁZOUEZ DE
de este [Link], carecían de normas, reglas o criterios para MENCHACA, vallisoletano y canónigo doctoral de la Catedral
dar SolUCIones a los problemas jurídicos planteados. En rea-
• Vid. cMos italicus.... , cit., págs. 140 Y sigs.
J Vid. cMos italicus...., cit., pqs. 124-130. s Cfr. cMos ita1icus.,. ... , cit., pqs. 164 y sigs.
26 !.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 27
de Se~illa 6. VÁZQUEZ recogió ideas medievales que, a modo de Entretanto, tenemos a unos adversarios que no acababan
~~te~lal~s. de C??strucción, le permitió levantar un edi- de reconocerse mutuamente y que, por este motivo, publi-
fICIO JundIco-polItlco nuevo, en el que las viejas nociones de can libros contra un enemigo aún no definido. Uno de los
«estad~ naturaleza», «contrato socia!», la concepción de la primeros en reaccionar contra la nueva mentalidad es J. Hop-
comum4ad política como una societas con el fin de asegurar PER, que publica su Seduardus por los mismos años que F.
los ,derehos que los hombres poseían en el status naturae, VÁZQUEZ editaba sus Controversias 9; poco después, el volu-
etcetera ... , son entendidas y expuestas de una forma unitaria men 1 del Tractatus universi iuris -el máximo logro de la
y. empleadas para diseñar doctrinalmente el primer Estado Contrarreforma católica en el campo del Derecho- recogía
lIberal. de. la Historia 7. Fue una tarea que VÁZQUEZ realizó las obras de A. BOLOGNETTUS, F. GARcfA Y M. DE ULZURRUM,
en soh~ano, por más que los historiadores alemanes protes- que trataban también de defender la forma tradicional de
tantesi se empeñen en señalar a algunos protestantes alema- entender el Derecho frente a las tendencias más recientes.
nes c6mo los precursores de esta nueva corriente del pensa- A estos autores se unen F. CONNANUS, siempre discutido, y, ya
miento jurídico 8. en el siglo XVII, H. DE Roy. H. CONRING que, por ironías del
. ~a época, sin embargo, no estaba madura como para ad- destino, fue protestante destacado, puso su obra, de especial
mItlr una obra del nuevo «derecho natural», y esto lo reco- extensión y calidad, al servicio igualmente de las ideas tradi-
nocemos en el hecho de que Las controversias ilustres de cionales sobre el Derecho.
v:ÁZQUEZ,. a pesar de constituir un libro ampliamente cono- Como indicaba poco i'ntes, la mayor parte de las dudas
CIdo y cItado durante siglo y medio, no fue considerado en se desvanecen con la aparición del De iure belli ac pacis de
su momento como la representación de la nueva orientación GROCIO, en 1625; este libro proporcionó a las exigencias de
qu~ tomab~ el I?~nsamiento jurídico. En esta tesitura se pro- la época un punto de referencia claro e indiscutido, en el
dUJO una sltuaclOn c?nfusa, que duró bastante tiempo, y que que las ideas «iusnaturalistas» recibían una identificación
solame~te fue despejada con la publicación del De iure belli precisa. A causa del profundo desprecio que buena parte
ac pacts de GROCIO. del siglo XVII profesaba contra toda la tradición anterior,
GROCIO fue considerado como «el jurisconsulto del género
• C~ntroversiarum ülustrium aliarumque usu frequentium libri tres humano», como el primero en la Historia que había fundado
V enetns, 1564. . la ciencia del Derecho sobre bases dignas y sólidas 10 y, por
M 7 Sobre lo~ orígenes de iusnaturalismo moderno en F. VÁZQUEZ DE
ENCHACA, vid. !3-. RmBSTElN, Die Anfage des neuren Natur- und VOl- supuesto, como el inventor y descubridor del «derecho na-
kerrec,:-ts. Studlen zu den cControversiae illustres» von Fernandus tural» 11. La razón del éxito de GROCIO nos la resume J. G. DE
vasqz::zus. B~rn, 1949. Un estudio más reciente es el mío, Del Derecho KULPIS, que nos indica que el holandés se apartó definitiva-
natur medleval al Derecho natural moderno: Fernando V dzquez de
ttenchdía. Sdalamanca, 1977. Algunas referencias expresas en la litera-
uryt . . e .« .erecho n~tural» las encontramos en 1. 1. ZENTGRAVIUS • Según H. CONRlG, J. HOPPER ha sido el primer filósofo del Dere-
e;lg:!1-lS1681rté naturalzs. secundum disciplinan Christianorum. Argen: cho que ha existido. En este sentido, escribía CONRIG que «Princeps
ra Id . ' ontroverSla,. 1, §§ 1 Y 2. ZENTGRAVIUS forma un adjetivo (quod equidem sciam) imo unus, utilissimum hunc civilis Philosophiae
para eSlgnar a los seg¡pdorse de VÁZQUEZ: Vasquiani. Por su parte, locum serio et data opera aggressus est V. C. Joachinus Hopperus,
!'. q. HEINECCIU~ entendla que VÁZQUEZ fue simplemente uno de los magno, omnique doctrina veterum philosophorum pariter ac Iuris-
if~cladores del lUS naturale, y escribía que «'Excipit tamen' auctor duos consultorum, ut et pietate morumque insigni gravitate, plane imbuto
IS'p~OS et. duo~ Gallos. Ex Hispanis Covarrubias et Vasquius ille animo». Cfr. Dissertatio epistolica de varia et maxime vera Jurispru-
scnpslt ~arta~ hlC controversias illustres. Ille modeste: hic ut ait
i>uct¡or, lBlbeITIme». ~fr .. P~aelectiones Academicae in HugonÍs Grotii dentia. Helmstadii, 1663, pág. 146.
10 D. MEVIUS escribía que «Lucernam praetulit incomparabili in-
e, urlf elll Cfc Paczs llbrzs tres, Roboreti, 1746, pág. 51. genio atque eruditione Praecellentissimus Vir, Hugo Grotius, quo antea
ASlvY0r ejemplo, S. CHR. HOLLMANN se refería a OWENDORP HEM- scitius et solidius nemo Jurisprudentiam iuxta gentium Ius Commu-
MING. Y INCKLEl'!-, a lf?s que él añade SElDEN y GENTILl. Cfr su Ju~is u-
d~ftae {;Cfturalls p!lmae lineae. GOttin~ae, 1751, Prolegomena, §rlO nem explicuit». Cfr. Nucleus [Link] Naturalis et gentium. Francofurti
et Lipsiae, 1686, Praefatio altera.
y. gs. .~d. tamblen, mucho más tardlamente, K VON KALTENBORN' 11 Según S. PUFENDORF «Accinxit porro sese Grotius ad moliendum
Dle Vorlaufer qes Hugo Grotius auf dem Gebiet~ des Ius natura~ opus, in quo nulla priorum vestigia ipsum regebant». Cfr. Eris Scan·
~~ls~ni33_245~owle der Politik im Reformationszeitalters. Leipzig, 1848, dica. Qua adversus libros de iure naturali et gentium ob;ecta diluun·
tur. Franfurt am Main, 1686, pág. 205.
 28 I.-FOR,MACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 29

[Link] del Derecho romano y de la Filosoña aristotélica, que habían de superar 15. Es interesante observar cómo en un pri-
tanta infelicidad -en opinión de KULPIS- habían traído so- mer momento de la protesta general se negó la validez de la
bre el género humano 12. Jurisprudencia medieval en nombre de la pureza del Derecho
romano, para, un siglo más tarde, negar validez también al
81 (derecho natural» en la guerra de religiones Derecho romano en nombre de la pureza de la razón.
La actitud de desprecio ante lo heredado de la Edad Me-
. S. CH, HOLLMANN nos advierte que la Filosoña práctica dia se percibe con claridad en los intelectuales del siglo XVI,
anstotélica había invadido casi toda Europa, hasta que Lu- en las disputas entre el «mos gallicuslt y los juristas tradi-
tero, después de la Reforma, condenó a esta Filosofía como cionales o ebartolistas»; en este sentido, F, HOTMANN hablaba
enemiga de la moral cristiana 13. Sin embargo, las doctrinas de los doctores Scholasticos como hombres de mísera con-
aristotélicas pervivieron mucho tiempo aún entre los protes- dición, que, más que de poco inteligentes, habían de ser ca-
tante~, tal como nos informa. el mismo HOLLMANN y otros lificados como de sofistas y calumniadores que intentaron
est1ldiosos más recientes 14, lo que motivó una situación con- pervertir toda justicia 16. En la guerra de insultos que los
~a dentro del pensamiento reformado, y en lo que se re- protestantes dirigen contra los católicos -llamados «scho-
fIere a nu~stro estudio, esta confusión se advierte en el he- lastici__ a lo largo del siglo XVII, destacan por lo general,
~ho de que muchos juristas protestantes escriben al filo de como el defecto fundamental de éstos, el haberse dedicado
ldeas tradicionales -es decir, «aristotélicas __ mientras que a resolver cuestiones excesivamente sutiles, es decir, irrele-
s~ propósito era el de rechazar definitivamente el pensa- vantes' y artificiosas, de modo que T. DE AQUINO, VITORIA,
mIento asociado a los católicos para sustituirlo por otro de SOTO, MOLINA, etc ... , se habrían perdido en puras logoma-
una naturaleza nueva; esta situación confusa se advierte es- quias 17. Por ello J, F. FINETTI, autor católico que escribe en
pecialmente en H. GROCIO, como tendremos ocasión de ver
más adelante.
15 l. PROI!U!US manifestaba su desprecio hacia el Derecho romano
Al mismo tiempo que los protestantes rechazaron la Fi- cuando escribía que cHier bitte ieh aus, dass man die folgenden Lehr-
losofía tradicional, confusamente calificada de «aristotélica- Satze ohne Vorurtheil des Romisehen Rechts, wie es ins~emein dociret
rechazaron también la Jurisprudencia romana, que fue vist~ wir, betrachte. leh habe indes die gehOrige Existimation gegen die
Romischen Philosophen, und gegen das von ihnen herstammende Rechb.
COIllo el fruto más refinado de una cultura moral que ellos Cfr. [Link] des Rechts der Natur. Leipzig, 1709, capitulo XII, § 5.
16 c ... miseram conditionem, quae ducentis annis proximis inter hos
• J2 cAlias enim, si isthoc scribendi ,enere perreximus futurum pe. doctores Seholasticos, quae res adeos exodos reddidit, ut tandem non
nlt!lS credo, ut paria [Link] Grotium fata, ac Jus' Romanum et modo pro hominibus tardis, et ineonditi cerebri, sed pro Sophistis,
Phihsophia Aristotelis multa tnfelicitate senserunt, ex que infinatae rabuli~1 calumniatoribus.l.. et iustitiae perversoribus haberentur... lo. Cfr.
t~erpretum quorumcumque expositiones accesserunt traditionesque». Antitrioonianus, Pisis, 1111, capitulo XIII.
edi ' ,Collegium Grotianum super iure belli ac pacis. Stuttgardiae, 3.· 17 J. C. MtlulENER. escribía que cMagnas insuper conatu m~ nu·
Clón, 1697, pág. 3. gas agebant Doctorum Scholastieorum plurimi, spisaque Volumma, pau-
Il ,cAtque ab bis, haereditatis quasi iure, philosophiae moralis aris- eo vel nullo sale refertur orbi, tunc quidem parum eruditio, obstrude.
[Link] studium ad alios, qui ex illorum scliolis egressi sunt transüt bant, in quibus frivolamne quaestionum artífices aranearum, telas, sub.
mUllamque fere Europam tanden invasit. Quanquam Lutherus yero' tiles. Quidem, sed inanes ac inutiles, operose eontexebant, ac ita ru·
POSdt reformatiopcm, Aristotelis doctrinam moralem fidei Christianaé ditatem seculi barbaro sermone et ignorantia affectata non leviter au-
a Vtrsam et inimicam esse, existimaret». Cfr. S. C. [Link] ]uris. gebant lO. Cfr. Positiones inaugurales, in quibus luris Naturae definitio
PT'UjentilJe, naturalis .. " c~t., § 24. . . ' et fundamentum. Halae Magcleburgicae, 1698, Positio, 1, § 1. J. F. BU!).
cO~ ergo doctnna moralis ab hoc tempore, vel inter p~ 00, en su eonocida historia del movimiento iusnaturalista, afirmaba
testantes ~psos, in~ cancel~os. librorum morallum Aristote1is veluti que: cPer intespestivam sane horum hominum diligentiam toto philo-
~ntlusa, llsdemque Ita quasl CIrcunspecta, fuit, ut ne latum quidem sophia in sophismata J¡laulatim delapsa est, artemque sapiendi in artem
a, eadem recf;dere liquet, .. lO. Cfr. ]urisprudentilJe naturalis ... , cit. § 25. rixandi et altercandi, Idque de rebus levissimis, converterunt. Diceres,
Vahid, los estudios de M. WUNm:, Die deutsche SchulmetaphySik des 17.
] thun4erts. cum Alch~stis certamen illos inüsse, hoc saltem discrimine, quo illi
1'[Link], 1939, passim, y de E. WEBER" Die phtlosophische quidem viliora metalla in aurum, hi sapientiam in logomachiam mu-
SLeiC!toI!lSttk der delftschen Protestantismus im Zeitalter der Ortodoxie. tarint. Tanta autem severitate in hisce naevüs vanissimisque commentis
PZlg, 1907, passtm: P. PEmRSEN nos informa más precisamente sobre versantur ut iurares, homines tum maxime insanire, cum se ratione
~tehtema en Geschtehte der aristotelischen Philosophie im protestas. quam püieherrime uti sibi utentur ... lO. Cfr. Selectas iure naturae et
tue en Deutschland. Leipzig, 1921. gentium. Halae Saxonum, 1704, pág. 235.
 A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 31
30 I.-PORMACION DBl PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
contra el pensamiento protestante. Por ello, los jesuitas hi-
el último tercio del siglo XVIII, hace un resumen de la actitud cieron retirar el Ius Naturae et gentium de PUFENDORF 23,
que adoptaron los protestantes contra los católicos indicando aunque la Inquisición católica se limitó a prohibir aquellas
que «si lees a los protestantes que han escrito sobre el De- obras que contenían errores teológicos, y no condenó, al me-
recho natural, especialmente a THOMASIUS y a su discípulo nos expresamente, al nuevo «derecho natural» en cuanto tal.
FLEISCHBR, resulta que la doctrina moral ha permanecido El Ius naturae et gentium fue, por esto, el escenario en
sin cultivar, sórdida y entre tinieblas, d~ante toda la His- el que presentó la batalla el pensamiento moral reformado
toria, hasta el siglo XVII después de Crist 18. No se trató de
contra el católico, y por esta actitud belicosa, el «derecho
rehacer solamente la ciencia jurídica, sin que, como indica
natural» estuvo muy lejos, históricamente, de representar
A. CROMAZIANO, «ellos continúan ahora reclamando que el
Derecho natural y de gentes, la Política y la Economía, y un campo de entendimiento común entre las distintas con-
en general toda la disciplina moral, fueron limpiadas de las fesiones religiosas. DESING se queja, en este sentido, de que
inmundicias escolásticas y casuísticas católicas por los estu- en los libros de Derecho natural, así como en sus Universi-
dios de estos héroes y de sus discípulos y por la nueva sabi- dades, se enseña el desprecio por los Padres de la Iglesia,
duría de la Reforma- 19. por los primeros teólogos y juristas; que se presenta a H.
Los protestantes, de esta manera, entendieron que el «de- GROCIO como el fundador de esta ciencia y se malinterpreta
recho natural» de la Edad Moderna era un producto de ellos, a San Agustín, San Jerónimo, a San Juan Crisóstomo, que se
protestante 31, y los católicos debieron de considerarlo así insiste en la barbarie de Santo Tomás, y de que lanzan todo
también, por lo que la obra de GROCIO fue prohibida, inclui- tipo de injurias con'lra los doctores católicos 24. El Derecho
da en el Index /ibrorum prohibitorum católico, aunque no natural protestante, concluye DESING, sólo tiende a subvertir
tanto por cuestiones jurídicas como por las heterodoxias teo- la Religión Católica 25, y lo que es necesario plantearse, según
lógicas contenidas en ella 21. En general, los católicos, pre- . DESING, es si un católico puede dedicarse al estudio de esta
sentados como «los enemigos de un Derecho razonable, como ciencia 26.
los seres más [Link], más injustos y más venenosos que El «derecho natural» moderno hubo de desplazar, ante
pueblan la faz de la tierra» 22, reaccionaron como pudieron todo, a la Jurisprudencia existente, conocida como «Derecho
civil» o iuris cívilis prudentia, que, en poco tiempo, pasa a
11 «Si plefsque Protestantes de iure naturali scribentes audias prae- ser calificada por los iusnaturalistas como «jurisprudencia
cipue IJ'bomaslus, ei~ue accedam Fleiscberum, doctrina moráus ab
orbe condito usque deClIDi aerae christianae saeculi inculta et sordida
iacuit, ac tenebns I!IÍserabiliter obruta... deinde scbolastici nugis quis- ridicoli, piiI ingiusti, e piiI venenosi che supeaino sulla faccia della
q,uillis, inutilibusque ll.I:laestionibusprorsus addicti nihil aliud 'praes- Terra». Cfr. Della istoria. .. , cit., pág. 59.
titere, quam novas offun4er~ .tent:b~, eamque scbolastico pulvere B «Neque sermo meo est de Jesuitas Viennensibus, qui librum meum
commac:ulare». Cfr. D7 pnnClPlUS IUns naturae et gentium adversus ad ipsos perlatum in publico mercatu Viennae prohiberunt ut cum
Hol1beslum, Pufendurlillm, Thomasium, Wolfium. Venetiis, editio altera, semper boc facto interrogarentur, nullam idoneam eius prohibitionis
1m, tomus 1, pág. 13. causam afferre possenh. Cfr. Eris Scandica... , cit., pág. 208.
1t «... cosl declamarollo ancora che il diritto della natura e delle
M cln D. D~ heteroxorum libris de lure Naturae, aut in eorum
Genti, [Link]. ~litica e la Economía, e tutta quanto e mai grande la
morale discIplina fu s()levata e purgata dalle immondezze scholasticbe collegiis frequens regnat contemptus priscorum Ecclesiae Patrum, et
monaeeli casuisticbe cattolicbe per gli studi di quegli stessi Eroi e omnium Tbeologorum, et lurisconsultorum; qui arguuntur lus Naturae
c;te'lo~o D!s~epoli, e ~r la n~va sapienza della Riforma». Cfr. DelIa penitus ignorasse; cum illud ante Grotium omnino incognitum fuisse
1Sto~. cntu:a del 7nóJerno dtntto dI natura e di genti. Perugia, 1789, persuadere volunt. Praeteraea false traducitur iam S. Augustini acumen;
iam S. Hieronymi impetus; S. Cbrysostomi Retborica, S. Tbomae bar·
~ Cfr. A. DI!sIN<>.. Iuris naturae larva detracta. Monacbii 1753 capitu-
lo XV, Thema XI, ~ l. ' ,
baries, aliaque configuntur et jactantur in Catbolicos doctores omnes
convitia». Cfr. Iuris naturae ... , cit., capitulo IV, Thema VII, al ro-
.. n «....opere (G1"?tius) ad~dise bere!10xias, propter quas nec Pontifi. mienzo.
cus, .qw anno bwus sltculi XXVII librum bunc solemni decreto suís 2S clus Naturae Protestantium unieetendere ad Catbolicam religio-
proruberunh. Cfr. C. Zll!GLER, In Hugonis Grotii de Iure Belli ac Pacis nem evertere». Cfr. Iuris naturae ...• cit., Proemium, § 21. •
libros. Argentorati, 1706 (4." ed.), Praefatio ad lectorem M «An Catbolicus scribere ius naturale esse possibile?». Cfr. Iuris
. ~ ~. CROM~IANO. ~lllicaba ~ue «si levarno i lamenti de'Cattolici Naturae ...• cit., capitulo XV, Thema 1, § 5.
diJ1lDti como 1 nenuCl del ragIonevol diritto, e come it viventi piiI

._-....
32 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORMIEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 33

vulgar» 11; era preciso, pues, distinguir y separar el Derecho nantes sociales conocidos; el recurso que usó VÁZQUEZ DE
natural de la jurisprudencia civil y de las leyes positivas, en MENCHACA consistió en recurrir al viejo tópico del «estado
donde hasta entonces había estado confundido lB. En el lugar de naturaleza» para mostrar, con él, como cada hombre, «na-
de estos saberes, falsamente llamados ciencias, debe entrar turalmente», es decir. en tal estado de naturaleza. no está
«aquello que no nace del cerebro de los filósofos, sino que vinculado a nadie ni a nada, no tiene ninguna obligación res-
fluye de la misma naturaleza de las cosas» 29, como declaraba pecto a los demás, porque el hombre aislada sólo se' tiene
GUNDLING. A lo largo del siglo XVII se fue extendiendo la do- a sí mismo y él, por un poder o derecho que le es innato,
cencia del ius naturale por las Universidades protestantes y, sólo domina sobre sí mismo. De esta forma, presentó un cua-
tal como declara 1. PROELEUS, a comienzos del siglo XVIII, se dro, punto de partida de su consideración jurídica. en el que
concedía en ellas más importancia al estudio del «derecho únicamente existen hombres recíprocamente aislados que, por
natural» que al resto de las disciplinas jurídicas 11. ser sólo dueños y señores de sí mismos, no tienen ningún dere-
Veamos ahora, rápidamente, en qué consistía este «derC'>- cho sobre los demás; de esta forma. cada individuo. respecto
cho natural» que no nace de las mentes de los filósofos, sino de sí mismo es libre porque no tiene ninguna obligación. y en
de la misma naturaleza de las cosas. relación con los demás es independiente. ya que nadie puede
alegar derechos sobre él.
1. Cada individuo existe para sí mismo Omnes ,omines liberi nascuntur, «todos los hombres na-
cen libres» repitió la Escuela del Derecho natural repitiendo
El Derecho natural trató de afirmar, como único punto a ULPIANO, en consecuencia, argun'i'entaba GUNDLlNG -quizá
de partida posible de cualquier ordenamiento jurídico o mo- el más lúcido de los iusnaturalistas tardíos- la igualdad es
ral, que cada hombre, es decir, cada individuo, constituye natural a los hombres, por lo que la desigualdad observable
la única instancia legitimada para dictarse normas a. sí Inis- en la sociedad actual presupone alguna intervención humana
mo. Para afirmar esto fue necesario borrar la JurisplUdencia que ha alterado el estado natural de los hombres. La libertad
romana, ya que los juristas romanos, examinando la. estruc· humana implica, proseguía GUNDLlNG que los hombres pue-
tura de las relaciones sociales, habían extraído desde ellas den hacer lo que quieran, por lo que hay que concluir que
muchas normas que no se fundamentaban en la voluntad li- en el «estado de libertad» no existe imperium ni dominium,
bre del individuo. Era preciso, pues, situar a cada sujeto en es decir, ningún hombre tiene ningún derecho u obligación
una situación ideal, al margen de las relaciones y condicio- con respecto a otro 31.
La igualdad entre los hombres va anexa a la libertad.
'ZI «... quoniam Civilia iam apud nos desueverint fora, et de Vulgari porque es obvio que si los hombres somos todos igualmente
Jurisprudentia actum es,h.~~rae Jurisprudentiae animum addicerem,.. libres, somos también iguales en nuestro derecho a disponer
Cfr. R. SHARROCK, De VTJÜ;iis secundum Naturae lus. OXOl'liae, 1660"
Epistola Dedicatoria. de nosotros. En el iusnaturalismo tardío se explicó que la
21 cIacueret per complurium decursum Iuris Naturae studium Sebo-
lasticorum ineptis commentis involutum... Confundebant enim Cum igualdad jurídica se fundamenta en el hecho de que todos
Iure Naturae Tbeologiam non solum moralem, ab illo tamen ~otante Puf-
fendorfio accurate distinguendam, sed Jurisprudentiam CMl~m Leges-
que positivas isti subinde immiscebanb. Cfr. lo. Chr. M~, Pcr 31 clnaequalitas factum ponit. Aequalitas hominibus naturalis esto
sitiones inaugurales ... , cit., Positio\ 1, § 1. Orones enim homines externe liberi nascuntur:possunt facere, quod
29 «Haec ~ non in cerebro Plillosophorum nascuntur, sed ex placet. Ergo status libertatis in se non est status belli; sed per acce-
ipsa natura rel fluunb. Cfr. Via ad veritatem cuius par. t~rtia .~uris­ dens sit, curo homines non amplius ratione, sed affectibus ducuntur.
f1Udentiam naturalem nova methodo elaboratam praeswntt,s alllsque 19itur in statu libertatis non est imperium, non item dominium». Cfr.
meptis vacuam sistit. Halae Magdeburgicae, 1715, capítulo XXXIII, §§ 2 Via ad veritatem ...• cit .• capítulo III. §§ 14-20. Según T. 1. F. GRAS-
a 25. WINCKEL la primera condición para poder afirmar la libertad es negar
lO «Da zu unsern Zeiten diese Wissenschaft (Recht der Natur) von que el hombre sea sociable por naturaleza; porque si se mantiene, es-
sehr vielen sey beliebet und vorgetragen worden. Es wird heutiges cribe GRASWINCKEL, que el hombre nace ya en una ciudad, ¿cómo afir-
Tages fast mehr von dem Recht der Natur a1s von andeIn ,emeinen mar la igualdad originaria del rey y de los súbditos según el Derecho
Rechten die nur in der Gewohnheit oder dem Herkommen ~lch grün- natural? Cfr. Stricturam ad censuram Ioannis a Felden ad libros H.
den, gehalten,.. Cfr. Grun4-Satze ...• cit.• Vorbericht. Grotii De lure belli ac pacis. Amstelodami, 1664. pág. P¡¡.
34 L--PORMACION llEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTBMPORANEO A) llASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MOD~RNO 35
los hombres tenemos la misma «naturaleza»: Homines natura Los iusnaturalistas entendieron la libertad e independencia
eadem iura, es decir, puesta la misma razón suficiente (la mis- de cada individuo como una igual inexistencia de deberes y
ma naturaleza), explicaba DARJBS, deben seguirse los mismos vinculaciones; un hombre es libre, según ellos, sólo porque
derechos para cada hombre 32. Quizá un jurista con menta- no está sometido a la voluntad de otro hombre y no consi-
lidad formada en el Derecho romano hubiera argumentado, deraron que cada hombre pierde parte de esa «libertad na-
a propósito de esta última afirmación, de DARJBS, que entre tural» a causa de la existencia de unas relaciones que no
la idea abstracta que podemos tener de la naturaleza hu- implican sometimiento deliberado a la voluntad de otro in-
mana y nuestros derechos y deberes jurídicos concretos, se dividuo; en el caso de la paternidad, el sujeto al ser padre,
interponen una multitud de situaciones y relaciones que no adquiere deberes, sin que ello suponga que queda sometido
hacen referencia directamente a la «naturaleza» del hombre, arbitrariamente a otro. La Escuela del Derecho natural, al
y que sin embargo constituyen nuestra fuente inmediata de eliminar de su consideración toda aquella situación que no
derechos y deberes; en. este sentido, por ejemplo, las obli- fuera la del individuo aislado e independiente en el «status
gaciones que se derivan de la paternidad se fundamentan en naturae», sólo puede concebir la libertad como independen-
el hecho de que un hombre es padre de unos hijos. Los cia respecto a los otros, y la obligación o el deber como la
iusnaturalistas, empero, hicieron abstracción de estas situa- ausencia. de dependencia respecto de la voluntad de otro
ciones o relaciones existentes de hecho, en la que la Juris- sujeto.
prudencia anterior había fundamentado la ciencia jurídica, Al filo de esta forma de entender al hombre, los kantianos
y enfrentaron directamente a cada hombre con su «natura- -los últimos iusnaturalÍli¡tas- acuñaron el término Persona
leza» y con los otros hombres, todos igualmente abstractos, para designar al individuo así caracterizado; «persona» es
sin situaciones de ciudadanía, ni de familia, etc... ' aquella esencia racional (así solían designar los kantianos al
Por este camino, 10 que destacaba en estos hombres arti- hombre) que no depende de la voluntad de otro sujeto y
ficialmente imaginados era, ante todo, su independencia y que, en consecuencia, él es el Ú1fico autorizado para dictar
libertad respectivas; todos los hombres son, en consecuen- los fines de su propia vida y actividad 35. Al formular la tesis
cia, iguales, es decir, nadie puede pretender poseer un pri- del hombre como «fin en sí mismo» (Selbstzweck), KANT y
vilegio (Vorrecht) frente a los demás, nadie puede exigir que sus epígonos reforzaron el individualismo propio de la co-
otro le esté sometido 33; hubo, por tanto, una equiparación rriente iusnaturalista y cerraron las puertas a cualquier con-
entre la pretendida libertad natural y el Derecho natural 34• sideración de la ciencia jurídica que no partiera del indivi-
duo aislado cuando explicaron que cada sujeto, por ser -él
un fin en sí mismo, no puede depender jamás de fines que
12 dura, quae homines habent, vel ex eorum essentia seu natura se-
quuntur, vel minus. Ergo sunt vel naturalia vel praeternaturalia. Et le vengan dados por una instancia ajena a él, es decir, no
illa iterum vel absoluta vel hypothetica. Posita eadem ratione sufficien- puede ser tolerado que él sea situado en un estado en el
te idem etiam inde sequitur. Quare, cum bomines eandem babeant que él quede al servicio de los fines de otros 36. Consecuen-
essentiam seu naturant, quatenus absolute spectantur homines, üsdem
etiam iuribus naturalibus absolutis, et quatenus eadem sub bypothesi
considerantur, üsdem etiam iuribus naturalibus hy¡x>theticis instructi
sumUSlt. Cfr. 1. G. J)ARJES, Institutiones /urispruaentilu Universalis. J5 cEin vernünftiges Wesen heiat nun Person, in so fern es sich
Ienae, 1764 (6." ed.), § 13. ,.. selbst Zwecke vorsetzen kann, und nicht blos um der Zwecke anderer
3J cFreiheit und Unabhiingigkeit ist unsrer angebornes Recht ... Alle Willen vorhanden ist. Es ist daher ein sittllcher Gesetz: Behandle je-
Menschen sind von Natur (das heiat von Gottes Gnaden) und als des vernünftige Wesen als Penon oder als ein Wesen, welches sich
Mensch ~eich. Es giebt kein natürlichen Vorrecht, keinen natürlíchen l selbst Zwecke vorsetzen kann,.. cfr. J. Chr. HOFFIIAUER, Untersuchun-
Rang, keme Willensunterwürfigkeit _ Alles ist treb. Cfr. Tb. G. VON gen über die Wichtigsten Gegenstande des Naturrechts. Halle, 1795,
HIPPm., Ueber Gesetzgebung uiul Staatenwohl. Berlín, 1!KM, págs. 20-21. p~ 63.
34 D. MBvIus no estaba de acuerdo con esta equiparación, y escribía cDie Wirksamkeit der Vermogen meiner Natur ist nur meinen
que: cEx quibus et qQarto constat multum inter se discrepare naturale Zwecken untergeordnet, 1st unabbiingig von fremden Zwecken und
ius et líbertatem naturalem, quae et Jurlsconsulti non raro confun- Gesetzgebung. Niemand darf gegen meinen Zweck und wider meinen
dunt... Origine quidelll aequiparantur, quae natura iusta et quae lí- Willen Handlungen irgend eines meiner VermOgen bewirken, niemand
cent». Cfr. Nucleu.s IU7is NatUTalis et Gentium ..., cit., pág. 14. irgend eines meiner Vermogen willkührlich in eine Tbiitigkeit, einem
36 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 37

temente, como nos explica L. H. JAKOB, un sujeto, en tanto derecho, llamado usualmente en los kantianos «derecho de
que substancia absoluta o persona, es decir, como un fin en la personalidadlt 40, es preciso deducir todos los restantes de-
sí mismo, no existe para los otros, sino que existe sólo a rechos del hQmbre 41.
causa de sí mismo n. W. T. KRUG nos explica, a este propósito, que un derecho
Así pues, cada uno de nosotros existe solamente para sí sólo puede surgir cuando un objeto determinado entra en
mismo. Poner la actividad de un hombre al servicio de un tal relación de vinculación con un sujeto, que ha de conside-
fin que no sea él mismo es radicalmente antijurídico. rarse que tal objeto ha sido absorbido por la esfera de liber-
tad que ese sujeto representa 42. Si explicitamos algo más esta
2. La llbertad dellndlvlduo idea, podemos considerar que la libertad es el único título
jurídico que posee el hombre para apropiarse o rechazar
El hombre diseñado por el iusnaturalismo es un ser ais- algo; por ello, BENDAVID explicaba con toda naturalidad que
lado en el· universo, que sólo se posee a sí mismo. Dado que la protección de las propiedades no es más que una faceta
al Derecho natural le interesó destacar la libertad del indi- de la protección jurídica de la libertad del sujeto propieta-
viduo, el hombre que considera el iusnaturalismo es una esen- rio, y, en consecuencia, un ataque a la propiedad es contra-
cia racional o moral -por seguir la terminología de estos rio al Derecho porque supone un ataque a la libertad (del
autores- que no tiene en el mundo más que la libre dispo- dueño) 43.
nibilidad sobre sí y la independencia consiguiente frente a
los demás individuos; todas estas cualidades fueron resumi-
das bajo el término «libertadlt, libertas, [Link] • cDas Recht der PersOnlichkeit ist also das einzige Urrecht ver-
nÜDftiger Wesen und zugleich die unumgiinglich nothwendige, a priori
decir en una primera aproximación que el hombre se agota bestimmte, Bedingung aller entstandnen Rechte». Cfr. W. T. KRUG, Na-
en su libertad: es libertad y nada más que libertad 31~ turrechtliche Abhandlungen oder Beitriige zur natürliche Rechtswis-
Consecuentemente con estas premisas antropológicas, el senschaft. Leipzi" 1881, pág. 16.
41 cEs giebt em aUgemeines, jedem Menschen, als solchen, zukom-
punto único de referencia sistemático para deducir derechos mendes Urrecht, auf welches sich alle angebohren Rechten dasselben
y deberes jurídicos no puede ser sino tal libertad, ya que la zuriickzuführen lassen. Dies ist das Recht der Mt!f¡schheit, oder Per-
sonalitiit, d.h. das Recht als freyes, vemÜDftiges Wesen in der Sin-
vinculación, es decir, el derecho o el deber, que no proceda nenwelt zu existiren. ... die iiussere Freyheit bedeutet entweder den
y se fundamente en la libertad del individuo, es inmoral y Inbegriff aHer Rechte einer Person, wovon denn die Urrechte nur einer
antijurídico. Por tanto, a la Escuela del Derecho natural le Art sind, oder sie wird nur für das Urrecht der freyen Thiitigkeit
genommen, und begreift dann nur ein Theil des Rechts der Mensch-
fue preciso afirmar que el hombre sólo posee un único dere- heit». Cfr. A. BAUER, Elementarsystem der Rechtswissenschaft oder
cho innato, el de la libertad 39, de modo que desde este único Lehrbuch eines propiideutisches Cursus für Rechtsgelehrte. Marburg,
1808, § 91.
42 cDie Entstehung eines Rechts ist eine Begebenheit, wodurch ein
Zustand versetzen, wodurch er bloss Mittel fiir seinen beliebigen Zweck
wird. Diess ist das urprungliche Recht des Menschen auf seine Frey- gewisses Objekt mit der PersOnlichkeit eines gewissen Subjektes in
heit». Cfr. K. H. HEYooNRBICH, System des Naturrechts 7UlCh Tl:ritischen eine solche Verbindung tritt, dass es nunmehr als dessen Freiheitss-
Prinzipien, Leipzig, 1794, pág. 148. phiire (ganz oder theilweise) eingeschlossen betrachtet werden kann,..
:rI c ... DaS das Subjekt, d.h., als absolute Substanz oder als Person Cfr. Dikiiologie oder philosophische Rechtslehre. Konisberg, 1817, § 33,
gedacht werde, we1che absoluter Zweck, Selbstzweck, was also nicht Anmerkung. .
blos um anderer, sondem um sein selbst wiUen da ist». Cfr. L. u.. 42 cDem Mein ist das Nichtmein entgegengesetzt, und heisst also
JAKOB).. Phüosophische Rechtslehre oder Naturrecht. Halle, 1795, § OO. jede Sache, an dem Gebrauch mich zu hindem, mein Recht nicht
31 lí. S. MADIHN identificaba la naturaleza humana -y la reduc1a al verletzen würde. Das aber das mir in den Weg gelegte HinderniS
mismo tiemp~ con la actuación clibre,. del hombre: .Die menschli- selbst eine Verletzung meines Rechtes durch Eingriff in meine Freyheit
che Natur ist nemlich das Wesen eines Menschen mit seiner Freiheit wiire,.. Cfr. L. BENDAVID, Versuch einer Rechtslehre. Berlin, 1802, § 105.
zu handeln,.. Cfr. Gedanken von den wahren Griinzen des Rechts der G. HUFEJAND opinaba a este respecto que: cWer die Güter eines Men-
Natur. Hallae, 1767, § 18. schen nimmt, schriinkt seine Freyheit oder PersOnlichkeit ein; und
" cEs giebt nur ein angebohmes Recht, namlich die Freiheit. Diese so lange er forfiihrt dem andero Güter vorzuentbalten; so lange fiihrt
ist das einzige Geschenk, we1ches die Natur dem Menschen, wenn sie er auch fort, seine Freyheit oder PersOnlichkeit einzuschriinken, oder
ihn auf die Erde setzt, mitgiebt». Cfr. D. Chr. RBmBNITZ, Naturrecht, ihm Rechte zu rauben,.. Cfr. Lehrsiitze des Naturrechts und der damit
1803, § 31. verbundene Wissenschaften. Jena, 1795, § 112.
 38 I.-FORMACION DBL PENSAMIENTO JURlDlCO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUBLA DBL DERECHO NATURAL MODERNO 39

Por tanto, el Derecho, en general, es un concepto que ción racional el Derecho positivo, esencialmente heterónomo;
viene determinado en todos sus momentos por la libertad 44 pero éste es otro tema.
o, como SCHMALZ nos indica con precisión da ciencia del El hombre posee una razón, y ella sólo puede regular
Derecho (la ciencia del Derecho natural, escribía él) no es -en el plano de la Filosofía práctica o Filosofía moral- aque=
otra cosa que el análisis de un concepto: libertad. 45. La cien- 110 que el hombre es, es decir, libertad; la libertad del sujeto
cia jurídica, en consecuencia, sólo puede considerarse como es, pues, el único objeto sobre el que versa la actividad ra-
un comentario sobre la conciencia que cada sujeto posee acer- cional, pero, -dado que la razón, a su vez, se constituye desde
ca de su libertad en el mundo externo 46, como nos informa aquello en lo que el hombre consiste, la libertad resulta ser
HBYDENRBICH; quizá esta última afirmación puede sorpren- tanto el fundamento y lo constitutivo de la razón, es decir,
der al lector, pero no podemos olvidar que tal como fue cons- la razón misma, como aquella otra realidad que debe ser re-
truido el «Derecho natural. en la última etapa de su vida, gulada por la razón. «Las leyes de la razón -escribía RBIDB-
el Derecho es algo que pertenece al individuo, y que es para NITZ- se deducen desde el concepto de libertad; ellas son
ese mismo individuo; por tanto, la ciencia jurídica será aque- las reglas necesarias para el uso de la libertad. 47 • Como po-
lla reflexión que hace un sujeto acerca de su propia lib~rtad demos considerar, la Escuela del Derecho natural, llevada
externa; si la reflexión versara sobre su libertad interior, ya por su propia dinámica, acabó identificando libertad y razón;
no sería ciencia del Derecho, sino ciencia moral. Para enten- la razón se constituye desde la estructura de la libertad, y la
der mejor esta noción iusnaturalista del Derecho, debemos libertad se regula desde sí misma; es decir, desde las reglas
tener presente -aunque ello suponga adelantar ideas- que que proporciona la razón. Por este motivo, JAKOB mantenía
la Escuela del Derecho natural, y con ella los kantianos, con- que todo lo que está vinculado a la libertad se puede llamar
cibieron el Derecho como un patrimonio del individuo, es práctico, ético, moral, y por ello, las esencias libres -los
decir, como las ]1C?sibilidades de la libertad de un sujeto; hombres- pueden ser llamados «esenciales morales» 48. La
~/ cuando se consurñJ la subjetivización en el entendimiento del libertad acabó de esta forma, siendo el Alfa y el Omega de
Derecho aparece ~a tendencia, entre las filas kantianas, de toda actividad humana.
considerar que esta reflexión sobre las posibilidades de mi Tal concepto de «libertad. en la última fase de la vida de
libertad he de hacerla yo mismo, ya que si la hiciera otra la Escuela del Derecho natural, recibió unos contenidos di-
persona por mí se produciría una situación de heteronomía versos; el origen de los problemas reside en el propio Kant,
incompatible con mi condición de ser autónomo; la cualidad que concibió a la libertad como arbitrio libre, es decir, como
de «fin-en·mí-mismo. (Selbstzweck) reclama que yo me dicte la libertad de querer propia de cualquier hombre real, es
a mí mismo mis propias normas, también las normas jurídi- decir, empírico o fenoménico; sin embargo, el mismo KANT,
cas propias' del Vernunfrecht o N aturrecht. Desde este plan- cuando encuentra aporías al desarrollar esta noción de la li-
teamiento, dicho sea a modo de digresión, queda sin explica- bertad, abandona al hombre fenoménico, y alude a una
«libertad trascendental. que sería propi,a del hombre nou-
ménico, horno noumenon, que nada tiene que ver con el
.. -Recht ist ein Begriff, der sich nur auf sittliche freye Wesen hombre real porque tal hombre nouménico, como indica el
beziehen kann, und der selbst durch den Begriff der Freyheit bestimmt
istlt. Cfr. L H. JAlCOB, Philosophische Rechtslehre..., cit., § 12. propio término, es el hombre ideal o la razón pura legisla-
4S -Denn sie (die Wissenschaft des Naturrechts) kann nichts anders dora. Así pues, para corregir el excesivo subjetivismo o indi-
seynl als Analyse des Begriffs: Freyhelb. Cfr. Das reine Naturrecht.
KOmsberg, 1795, pág. 15.
46 _Das NatuíTec1ít ist das Commentar über das jedem Menschen C7 _Die Gesetze der Vemunft leiten aus dem Begriff der Freiheit.
eigene Bewusstseyn seiner Bestimmung für iusre Freyheib. Cfr. Me- Sie sind nothwendige Regeln für den Gebrauch der Freiheib. Cfr.
tapolitische Prolegomena für das natürliche Staatsrecht. Leipzig, 1795, Naúl"echt, cit., § 16.
página 32. La misma idea la encontramos expresada en Jakob: _Recht • Was mit der Freiheit verknüpft ist, hei~t praktisch, sittlich, mo-
ist ein Begriff, der sich nur auf sittliche freye Wesen beziehen kann, ralisch in weitliufigen Sinne, und freye Wesen werden daher auch
und der selbst durch den Begriff der Freyheit bestimmt isb. Cfr. Phi· moralische Wesen ¡enannb. Cfr. Phifosophische Rechtslehre... , cit.,
losophische Rechtslehre..., cit., § 12. § 14.
40 I.-PORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUBLA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 41

vidualismo de SUS propias teorías, KANT abandona la consi- tenda, esto es la medida y las normas de regulación del De-
deración de la libertad del individuo concreto y la sustituye recho. Fue lógico que se caracterizase de esta forma a la rea-
por una «libertad trascendental» que sería una especie de lidad jurídica; efectivamente, si sólo existen, con respecto al
conjunto de normas que dicta la razón, iguales para todos Derecho, unos individuos libres e independientes, autónomos,
los hombres. Discutir este problema ahora no tiene mucho la «norma» jurídica sólo puede consistir en la regulación que
sentido, porque ya está hecho en otra parte 49, y por ahora cada individuo haga de su propia libertad; el Derecho de-
nos contentaremos Con indicar que se trata de una inconse- viene, en consecuencia, en una cuestión primordialmente per-
cuencia, o una incoherencia más, que se encuentra en el pre- sonal. _
tendido sistema kantiano. Por tanto, el iusnaturalismo tardío explicó, una vez que
Los discípulos de KANT fueron conscientes de la inadmisi- se hubieron perfilado los conceptos, que el objeto o conte-
bilidad de la figura de la libertad trascendental, y no hacen nido de un derecho no es algo que se obtenga desde las cosas
referencia a ella. Cuando tratan de la libertad, ellos emplean externas al sujeto, no es una cualidad de las acciones -ex-
indistintamente los términos Freiheit o libertad, y Willkühr plicaba SCHAUMANN-, sino que es una cualidad del sujeto,
o arbitrio, y para que no queden dudas sobre el contenido y de la persona; esta cualidad o dimensión de la persona recibe
alcance de la libertad, o arbitrio, ZACHARIA nos explica que el nombre de «habilitación» (Berechtigung) y, puesto que la
«una persona es un sujeto al que le corresponde el predicado persona está «habilitada. para actuar, el Derecho (ius) se
de un arbitrio libre ... , pues el arbitrio es aquella potencia concibe ante todo como una «posibilidad moral de actua-
(que nos permite) actuar o dejar de actuar según nuestras ción. Sl •
preferencias» so. El ius, por. tanto, en la medida en que está fundamentado
exclusivamente en la capacidad libre de actuación de un su-
jeto es una continua y permanente facultad que no reconoce
3. El Derecho coJllO una condición de la «persona» otro criterio, para su actuacióI;l, que el arbitrio de cada indi-
Tenemos, pues, una explicación de la realidad jurídica a viduo. Hemos visto que el mundo externo a la conciencia
tenor de la cual el Derecho consiste en una proyección, en el del sujeto no tiene ni puede tener relevancia alguna para de-
mundo externo, de la libertad o arbitrio que posee cada «per- terminar el Derecho; por tanto, lo que sucede en el mundo
sona., por lo que el Derecho puede ser caracterizado como como consecuencia de mi actuación, a mí me debe resultar
una realidad exclusivamente persanal: nace del sujeto, de su indiferente, pues lo único decisivo es que yo tengo libertad
libertad, y tiene como contenido un fin, hacer posible, prote- para actuar. El único dato valioso o relevante moral y jurí-
ger, esa misma libertad del individuo. dicamente es que yo puedo (darf) actuar, y si yo «puedo., lo
Quiero indicar, con esta explicación, que el iusnaturalísmo que suceda a los demás, o lo que me ocurra a mí mismo como
entendió que el Derecho nace, se fundamenta, en las «perso- . resultado de mi acción, no tiene relevancia jurídica o moral,
nas., no en las cosas externas a los individuos; el ius es, en ya que lo único a tener en cuenta es que yo tengo derecho
consecuencia, una cualidad personal de cada sujeto en la que, a actuar. De esta forma, el universo jurídico y moral del ius-
en principio, sólo Cuenta, es decir, sólo es tenida en cuenta
en el momento de la decisión y de la regulación de la volun- • 51 «Der im Sit~esetz liegende Grund der moralischen Moglichkeit
tad de ese tal individuo: lo que él quiera, se proponga o pre- e!!ler .Handlung h~ISSt Bere<:htigung: und die Folge dieser Berechtigung
1 für die .Person, em ReclJ.t (IUS), oder die moralische Mo~lichkeit, nach
Naturtnebeo zu handeln. Anmerkung 1: Fast alle Philosophen und
.. Vid. La cabeza de lano, capítulo 11, § 2. Se trata de un estudio mío, Juristen, welche die Erorterung des 13egriffs des Rechts (im naturre-
ahora en prensa. t' chtlichen Sinne~ beschlifftig luit, babeo das Object des :gegriffs von
50 «Eine Person ist ein Subject, dem das Prlidicat einer ~ Will·
e~em R;echte m den B~ch!lfi'e~ei~ der Handlungen gesucht, und
kühr zukommt ... Das WiI1kühr ist das Vermogen, nach Belieben ero mcht, Wle doch nothwendig 1st, m eme Beschaffenheit (facultas) des
was zu thun oder zu lassen,.. Cfr. Anfangsgründe des philosophischen handelnden Subiects (der Person)... ,.. Cfr. Wissenschaftliches Natur-
Privatrechts. Nebst einer Einleitung in das philosophischen Rechts- recht. Halle, 1792, § 140.
wissenschaft überhaupt. Leipzig, 1804, § 2.
 42 I.-FOR)ÜCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DB LA BSCUELA DBL DBRBCHO NATURAL MODBRNO 43

naturalismo se circunscribe deliberadamente al arbitrio del Nunca en la Historia se ha formulado una oposición más
sujeto, consagrando y legitimando un egoísmo radical. radical a una Filosofía aristotélica o a la forma de proceder
La jurisprudencia anterior, para calcular la juridicidad o propia de la jurisprudencia romana. En efecto, Aristóteles o
moralidad del acto de un hombre, tenía a la vista, antes que cualquier jurista romano, para juzgar acerca de la licitud,
nada, las consecuencias personales y sociales de tal acto. Este moral o jurídica, de un acto, atienden ante todo a las conse-
planteamiento, sin embargo, fue rechazado, como inmoral, cuencias personales y sociales que previsiblemente se origi-
por los últimos iusnaturalistas. «Nosotros entendemos por narán de tal acción; por esto, una Delegada del Gobierno en
libertad -escribía THEODOR SCHMALZ- aquella potencia: o una provincia denegará un permiso para una manifestación,
facultad nuestra, que es independiente· de lo que es exterior a pesar de que el derecho a manifestarse viene recogido en
a nosotros, y que nos permite a nosotros mismos ser la pri- varias leyes fundamentales, si prevé, por ejemplo, que tal
mera causa operativa de nuestros actos ... Estos (nuestros ac- manifestación degenerará posiblemente en violencias. Para
tos) tienen su valor (moral) o su falta de valor en si mismos, KANT y sus discípulos, sin embargo, tal forma de valorar la
sin necesidad de apreciar sus consecuencias; por esto, tales licitud de un acto es improcedente: sólo coarta la libertad
actos son buenos o malos en si, y nuestro juicio sobre su del individuo, de la que inmediatamente surgen una cascada
moralidad no depende para nada de lo que ellos operan (sie de derechos concretos (tantos derechos como posibilidacY de / eS"
wirken), que nos indica la experiencia ... Pues la moralidad actuación); lo que resulta, personal o socialmente del ejerci-
es aquella propiedad de los comportamientos libres, de modo cio de los derechos -es decir, de la libertad- es irrelevante
que éstos pueden ser juzgados como buenos o malos en sí ante la instancia encargada de juzgar nuestro comportamiento.
mismos, s~' prestar en absoluto ninguna atención·a sus con- La ciencia del Derecho, por tanto, en la medida en que sólo
"/ secuencias . K. C. KOHLSCHOTTER explicitaba algo más esta
idea cuan o explicaba que todos nosotros somos perfecta-
puede considerarse en el análisis de las posibilidades concre-
tas de un concepto, el de la libertad de cada individuo, se
mente conscientes de que existe una posibilidad o fOrma de cierra y se agota en tomo al individuo mismo, es decir, a la
J./ actuar (Handlungsweise) que en sí y por sí (an u;'¡ für sich)
es buena y jurídica para nosotros, sin que tengamos que pres-
consideración de su naturaleza libre; en consecuencia, lo que
es ajeno al individuo mismo, es decir, la realidad externa, el
tar en absoluto ninguna atención a las consecuencias que mundo, no debe ser tenido en cuenta por el «Derecho natu-
surjan o se originan de tal comportamiento; a tal acto, con- rabo Por este hecho, SCHMALZ explicaba que el hecho de que
tinúa KOHLSCHtJTTER, no le podemos negar nuestra aproba- la tierra tenga forma redonda o que, por el contrario, con-
ción (Beifatl), es más, nuestro respeto y admiración (Vereh- sista en una superficie infinita -como opinaron los anti-
rung und Bewunderung), aun cuando con él produzcamos las guos- es una cuestión completamente ajena al Derecho, ya
consecuencias más dañosas incluso para el propio sujeto que que el Derecho natural seguiría siendo el mismo para cada
actúa S3• hombre en uno u otro caso 54.

52 cDenn ~s verstehen wir anders unter Freyheit, als das Vermo.

4. El ordenamiento JurfeUco sólo puede consIstJr orI¡Inarlamente
gen unabhiingíg Von allem ausser uns, die erste Ursache unserer en un conjunto de Derechos subjetivos
Handlungen selbst zu seyn... Haben sie ihren Werthe oder Unwerthe El punto de parti~ del «Derecho natural», como ya he in-
in sich selbst ohne Rücksicht auf ihre Folgen. Sie sind an sich gut
oder oose, und UDser Urtheil, was sie sind, hiinsrt gar nicht als von dicado, es el individuo independiente y libr~, y el Derecho
der Erfabrung dessen, was sie wirken... Denn Moralitat ist gerade
jene Eigenschaft der freyen Handlungen, dass sie an sich ohne aIle Beifall, ja unsere Verehrung und Bewunderung nicht versagen kon-
Rücksicht auf ~e Folgen als gut oder oose beurtheilt werden kon- nen, wenn auch die schadlichsten Wirkungen für den Handelnden
nen,.. Cfr. Erklarung der Rechte des Menschen und des Bürgers. Ein aus ihre entstehen sollen,.. Cfr. Vor1esunren über den Begriff der
Commentar über das reine Natur- und natürUche Staatsrecht. KoIDs- Rechtswissenschaft. Leipzig, 1798, pág. 28.
00rJ' 1798, pá$'. 2.
.Denn WlI" sind ja alle bewusst dass es eine Handlungsweise
.. .Dass aber die Erde eine KugeIgestalt babe, ist ein der Rechts-
lehre ganz fremder Satz. Das Recht der Natur würde dasselbe bleiben,
für uns gebe, welche an und für sich, ohne aIle Rücksicht auf <:ve wenn die Erde auch, nach der Vorstellung der Alten, eine unendliche
folgen, welche aus ihr entstehen, gut und recht ist; der wir unsern Fliiche wiire,.. Cfr. Erkliirung der Rechte..., cit., pág. 69.
44 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 45
fue considerado por los iusnaturalistas como aquella activi- primordialmente, una facultad, perIniso o licencia que com-
dad racional que hace posible y garantiza tal libertad e ind&- pete al individuo.
pendencia individual. Lógicamente, desde este planteamiento, En este sentido, KRUG escribía que el Derecho, originaria-
el Derecho -valga la redundancia- consiste en derechos, mente, no puede consistir en un imperativo (Imperativ, lex
ya que en él no hay lugar para afirmar originariamente nin- praeceptiva), puesto que el Derecho no implica ninguna obli-
guna limitación a la libertad del individuo, es decir, ningún gatoriedad o deber ser (kein Sollen bedeutet) sino que el
cdeben. Derecho sólo puede consistir en un permiso (Permissiv, lex
HOFFBAUER, cuando trata de expresar la noción del Dere- permissiva) que determina lo que cada hombre puede hacer
cho, es decir, la manifestación primaria y esencial del Dere- externamente, en el mundo externo a él mismo, en el marco
cho, escribe una breve historia de este problema a lo largo de la· esfera de su operatividad 56. En consecuencia, el «Dere-
de diversos autores del siglo XVIII. cWolff explicó -escribe cho natural» sólo puede ser la ciencia de los derechos del
HOFFBAUER- que el Derecho es, ante todo, una facultad mo- hombre, el saber racional acerca de las leyes jurídicas o de
ral para obrar, y la mayor parte de los doctores del Derecho las leyes para los derechos; la Moral, por el contrario, es la
natural le siguieron». El Derecho aparece, pues, como una ciencia de las obligaciones del hombre, de las leyes que re-
facultas innata del individuo, llamada en lengua alemana -la gulan los deberes ST.
que usarán la mayor parte de los iusnaturalistas- Befugniss. Estas ideas, que he expresado a través de unas citas de
cMENDELSSOHN enseñó que el Derecho es una facultad (una KRUG y HOFFBAUER, pueden desorientar al lector si las en-
potencia moral), pero que no puede servirse de una cosa tiende según su tenor literal; efectivamente, de ellas parece
como medio para conseguir su felicidad... El señor HOPFNER desprenderse que la Moral, en el sistema kantiano, impone
entendió el Derecho como una facultad moral, es decir, como deberes, y esto, con ser cierto, es sólo una parte de la verdad,
una posibilidad de obrar que no va en contra de una ley ... ya que en estos últimos iusnaturalistas la «moral» no preten-
HUFELAND concibió al Derecho como una facultad determi- de tanto imponer «deberes» -en el sentido usual de esta pa-
nada del sujeto que actúa para realizar una acción, que le es labra- como hacer posible la libertad interna del sujeto.
lícita al que actúa y que, en consecuencia, está habilitado Por tanto, también la Moral tiene como punto único de refe-
para realizarla. Según HEYDENREIC H ..• el Derecho. expresa la rencia, es decir" de criterio en la creación de sus normas, la
relación que ciertos comportamientos mantienen con la ra- libertad intlividual, y en este proceso, interno al individuo,
zón moral, de modo que de acuerdo con ésta, tales compor- de creación de normas, la razón no puede ni debe atender a
tamientos están permitidos y, por ello, son moralmente po- las repercusiones o consecuencias externas de la actuación
sibles» 55. Esta larga cita de HOFFBAUER no sirve para enten- de un sujeto, como ya hemos estudiado; por tanto, la noción
der que el siglo XVIII iusnaturalista, llevado por los condicio- usual de «deber» u obligación, que el lector seguramente
nantes a que estoy aludiendo, entendió que el Derecho es, creará o formará a partir de los efectos personales o sociales
de su conducta, es ajena a la doctrina que estoy exponiendo.
55 cWolff erklarte zuerst das Recht dUTCh das moralische VermOgen
z:u handeln, und die meisten Lehrer des Naturrechts folgten ihmOo' • 56«Oo. es ist folglich urspriinglich kein Imperativ (lex praeceptiva),
Mendelssohn erklart, das Recht durch die BefugniB (das sittliche Ver· mde~ ~as ~echt kein So~len bedeut~t. sondem ein P~rmissiv (lex
mogenJ, sich eines Dinges a1s Mittels z.u seiner Glückseli~keit z:u be- ) penrusslva), mdem es bestimmt, was Jeder Vemunftwesen !Ím Bezie-
dienen... Wenn Herr Hopfner ein Recht durch eine morallSche Befug- hung auf aas andre thun oder lassen dürfte, oder was jedem inner-
nia. das heisst eine Moglichkeit z.u handeln, Qhne ein Gesetz: zu über- ~b der Sphiir~ seiner Wirksamkeit ausserlich erlaubt sey,.. Cfr. Apho-
trefen... Herr HufelandOo' erkliirt namlich das Recht durch das durch rlSmen ZUT Phtlosophie des Rechts. Jena, 1800, § 20.
sittliche Gesetz:e bestimmte Vermogen des Handelnden, eine Handlung S! «Denn nach dem obigen ist das Naturrecht die Wissenschaft des
vorz:unehmen, welche erlaubt und zu der der Handende befugt ist Rechtsgesetze, der der Gesetze für die Rechte; die Moral hingegen
HeydenreichOo' Recht, sagt dieser Philosoph, drückt das VerhaltniB die. Wissenschaft von der Pflichtgesetzen,.. Cfr. HOFFBAUER., Das Allge..
gewisser Handeungen Z:UT moralischen VermofIen sind•. Cfr. Unter- metnt; oder Natur-Recht und die Moral in ihrer gegenseitigen Abhiin.
[Link], cit., págs. 9-16. La cursiva es de offbauer. ,. gigkett und [Link]. Halle, 1816, pág. 79.
46 L-FORMACION DEL PBNSAMIBNTO JURlDICO CONTEMPORANBO A) RASGOS DE LA I!SCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 47

La ciencia del Derecho, llamada en esta época Naturrecht, Como podemos observar en la doctrina iusnaturalista-kan-
Rechtswissenschaft o Rechtslehre, no enseña ninguna obliga- tiana, el Derecho se mueve entre dos extremos en principio
ción 58 al hombre, y un cderecho» sólo puede consistir en una antagónicos: mi libertad por una parte, y la limitación de mi
acción arbitraria, es decir, surgida del arbitrio libre del indi- libertad a fin de que todos seamos libres. Sin embargo, en
viduo, para la que tal individuo está habilitado (befugt) y que, el conjunto doctrinal que estamos estudiando aparecen ele-
por este hecho, se llama cjurídica» o cadecuada al De- mentos de juicio suficientes como para considerar que en el
recho. 59• En consecuencia, cDerecho es la posibilidad moral «Derecho natural», la ciencia jurídica iusnaturalista el acento
-nos informa MÜHLENBRUCH- de hacer u omitir algo, por recae en «mi» libertad; en efecto, el Derecho es, ante todo,
tanto una realidad exclusivamente subjetiva. La libertad de mi libertad, y la existencia de una posible limitación de tal
la voluntad o la capacidad de darse el sujeto a sí mismo sus libertad sólo está justificada para hacer posible que esa liber-
propias normas (die Selbsbestimmung) es la condición de tad no desaparezca cuando me relacione con otros seres que
cualquier situación jurídica que, al mismo tiempo, sólo puede poseen una libertad idéntica. Por este hecho, en el iusnatura-
ser concebida (pensada) bajo el presupuesto de una relación lismo no destacan tanto las limitaciones Jurídicas a la de
([Link]) entre varias esencias racionales libres. La libertad del sujeto como el hecho de que el Derecho es, ante
ley interna de la razón nos enseña entonces lo que es Dere- todo, el conjunto de despliegues que mi libertad puede adop-
cho, y le ordena a cada uno que limite su libertad con el fin tar en el mundo externo a mí; consecuentemente, tal como
de que sea posible la libertad de todos» 60. MOHLENBRUCH, en explican unánimemente los autores de los siglos XVII Y XVIII,
una obra ya tardía -su Lehrbuch está publicado en 1807- la manifestación primaria y esencial del Derecho es un con-
resume claramente la concepción iusnaturalista del Derecho: junto ilimitado de derechos subjetivos que pertenecen al in-
«una realidad exclusivamente subjetiva», es decir, unaactivi- dividuo, fundamentados en su libertad. Hablamos de «dere-
dad intelectual o racional que debe realizar cada individuo, chos subjetivos» con precisión, porque se trata de actuacio-
por la que cada sujeto se proporcione y dicte a sí mismo sus nes lícitas para cada sujeto, que, por ser manifestaciones de
propias normas jurídicas -el individuo es autonómico-, que su ·libertad originaria, queda a su entero arbitrio el reali-
han de tener como finalidad que él pueda coexistir libre- zarlas o no.
mente en un espacio geográfico limitado en el que existen La figura primera y central, en el terreno jurídico es, pues,
también otros seres racionales libres. De esta forma, el fin la del «d~recho subjetivo», de modo que, ante todo, un hom-
único del Derecho es hacer posible que yo despliegue exter- bre, jurídicamente, es un portador de un número ilimitado
namente mi libertad en un mundo en el que, por existir otros de derechos subjetivos; coherentemente, el «Derecho natural»
seres libres, con pretensiones ilimitadas como yo mismo, mi se ocupa solamente de establecer derechos para el hombre,
libertad corre peligro. y la noción de deber' u obligación no es primariamente una
figura jurídica. En relación con este tema, uno de los escasos
51 «Die Rechtswissenschaft lehrt keine Pflichten ... Cfr. K. Chr. KOHLS-
cHtln1!R, Propiideutik, Enzyklopiidie und Methodologie der positiven
atisbos de vinculación o deber, es decir, de limitación de esa
Rechtswissenschaft. Leipzig, 17'11, § 14. libertad en que consiste el derecho subjetivo que logró en-
59 Según G. HUFELAND, «Eine willkührliche Handlung im weitem trever la Escuela del Derecho natural, fue el reflejo vincu-
Sinne die erlaubt, und wozu der Handelnde befugt ist, heisst recht
oder rechtsmassig,.. Cfr. Lehrsatze der Naturrechts ... , cit., § 23. lante, para los demás, que necesariamente acompaña al ejer-
.. cRecht ist die moralische Moglichkeit etwas zu thun oder zu cicio de todo derecho; efectivamente, si yo tengo derecho a
unterlassen, also einzig subjectives. Freyheit des Willens, oder die transitar por la calle, poseo ese derecho, en el sentido jurí-
Selbsbestimmung im Menschen ist die Bedingung eines jeden rechtli,
chen Zustandes, der zugleich auch nur unter Voraussetzung einer Wech- dico del término, en la medida en que los demás tienen el
selwirkung vemünftig-freyen Wesen [Link] ist. Das inner Vemunft.:t deber de no impedirme circular por la ciudad, Usando una
geseu lehrt uns schon, was Recht sey, und gebietet dem einem: siro
seine Freyheit beschriinken zu lassen, damit der Freyheit des andem terminología más reciente, que tomo de GARCÍA MM"NEZ, po-
bestehen kann,.. Cfr. Lehrbuch der Encyclopiidie und Methodologie dríamos decir que la obligatoriedad primera que descubrió
des positiven in [Link] geltenden Rechts. Rostock und Leipzig, el «Derecho natural» fue aquella que acompaña al carácter
1807, § 6.
48 l.--'¡:ORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 49

atributi.-ro-imperativo de toda facultad jurídica; pues toda viduo, aislado de los demás, que ha de respetar ese mismo
norma que atribuye· un derecho a un sujeto, impone a los aislamiento e independencia con los otros, no poseía un fun-
demás Sujetos el deber de respetar el ejercicio de ese dere- damento suficiente para poder hablar de «justicia,., al menos
cho. Pllt este motivo, y en este sentido, diversos kantianos en el sentido que esta palabra había recibido hasta entonces
m~tu-rieron que a todo derecho acompaña siempre una obli- Sin embargo, como no parecía posible diseñar una teoría so-
gaclón il• bre el Derecho y el Estado negando la justicia como concepto
o categoría superflua o inútil, nuestros iusnaturalistas hubie-
ron de dar un significado y contenido nuevos a este término.
s. ~....:aíB -el iusnaturaI1smo He indicado repetidas veces que cada hombre, según el
movimiento iusnaturalista, es un ser independiente y autóno-
Este individuo libre e independiente, que sólo reconoce el mo; la conciencia de mi independencia y autonomía me lleva
derecho a su libertad, no puede estar vinculado por ningún necesariamente a suponer esas mismas cualidades en cual-
d~b~r ~()n los demás; dado que sólo posee derechos, la justi- quier otro individuo, y ésta es una exigencia suprema de la
cIa unlCamente puede consistir en aquella virtud -explicaba razón jurídica. En consecuencia, la razón me ordena que yo
CHR: WOLF- por la que cada cual exige la realización de su «respete,. a los demás, y tal respeto se concreta en dos exi-
propio derecho 62. gencias fundamentalmente: en primer lugar que no les estor-
Parece lícito pensar que si los derechos del hombre se be en el ejercicio de su voluntad libre, y, en segundo término,
reducen todos a distintas manifestaciones de su voluntad o que respete la autonomía ajena, es decir, que no pretenda
[Link], de su arbitrio, la máxima justicia imaginable con- dictar normas vinculantes para ningún otro hombre, ya que
siste en que cada sujeto pueda hacer lo que él quiera; así lo cada individuo debe determinar por sí mismo lo que es nor-
entendía l. [Link]~S quien, ya en. 1709, mantenía que el .funr. mativo para él; esta exigencia era expresada, resumidamente,
~mento de la ju'ticia consiste en que el sujeto que ha enten- aludiendo al carácter de «fin en sí mismo,. (Selbstzweck)
dl~o y ponderado bien el asunto, racionalinente, haga lo que que presenta todo ser humano.
6ulera, ya que Dios ha dado a cada hombre la libertad de Naturalmente, de esto se desprende que toda injuria ca-
acer \) exigir lo que él quiera 63. mienza por el desconocimiento de la igualdad entre los indi-
Pl~[Link] de esta forma este tema implicaba ciertas conse- viduos, ya que el respeto estricto de la igualdad conlleva en
c~encla.s; en efecto, la tradición occidental siempre ha enten- sí las exigencias expuestas antes. Por este motivo, GUNDLlNG
[Link]? qlle la justicia supone alteridad, por lo que ha de con- explicaba en el primer tercio del siglo XVIII, antes de que
Sistir el¡ una regulación de la voluntad entre los hombres. La KANT y sus epígonos perfilaran el concepto de autonomía in-

-----
Escuell\ del Derecho natural, como sólo conoce a cada indi- dividual, que «injuriar,. sólo puede consistir en tratar des-
igualmente a otros hombres 64.
61 V· La justicia del iusnaturalismo se reduce, pues, a reclamar
te undl~., por ejemplo, a T. ScHMALZ, que entendía que cAussere Rech- una actitud general de abstención: nadie cometerá injusticia
andere Pflichten sind also diejenigen, wo, wenn einer ein Reeht, ein
• ~J: eine Pflieht, und wo, wenn einer eine Pflicht, ein anderer si se abstiene de intervenir en la vida de los demás. Desde
~~ {-ltt hah. Cfr. Das reine Naturrecht, cit., § 35. Hoffbauer man- los presupuestos antropológicos de la Escuela del Derecho
andern() mismo: «Bin Reeht~ we1ches ieh haben soll, seUt in einem
R oder in mehrern anaern Verbindlickeiten voraus, ohne mein qatural era imposible pensar que la justicia, es decir, el con-
s:~h llicht denkbar seyn würde. Dergleichen Verbindlichkeiten ent- &nido del Derecho, pudiera consistir en actitudes positivas
cf't
62
6.1
meinem Rechte.. Cfr. Untersuchungen ... , cit., pág. 115.
r. Grunsiitze der Natur- und VOlkerrechts. Hallae, 1754, § 85.
den ~asGrunGerechtigkeit sey, ist von vielen weitliiufig disputiert wor-
.' l" • d der Gerechtigkeit bestehet eigentlieh darinnen, «wenn " cContemnere significat aliquem inequalem declarare: curo tamen
~:t~r t die Sache wohl verstehet, und vemünftig erwogen hat, das homines, qua homines, inter se aequales; eademque habeant iura con-
. M e , Was ~r verlangert oder haben wilb. Den Gott hat einem nata easdemque obligationes connatas iisdemque modis _~quirant iura
Jed_~~" e~l;n die ~reyheit gegeben, zu verlangen und zu thun, was et ohligationes». Cfr. lus Naturae et Gentium. Hallae Mágdeburgicae,
er ww'" • rund-Siitze ... , cit., capítulo 11, § 7. 1728, capitulo X, § VII.
50 I.-PORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDlCO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 51
que implicaran para el individuo un forzamiento de la propia ba, sobre este tema, que la justicia frente a los demás sola-
voluntad libre para ayudar a los demás, por ejemplo. El mente puede realizarse en la medida en que nos abstenemos
egoísmo en el que se fundamenta esta visión del hombre y de interponer limitaciones arbitrarias a la actividad ajena;
de la sociedad quedó claramente expuesto por HOFFBAUER: todo apetito o inclinación «natural» del hombre es egoísta
«De ninguna forma puede ser verdad que yo tenga la obliga- (eigennützige), proclamaron los ilustrados, y la justicia con·
ción en conciencia de ayudar a otro en la consecución de un siste precisamente en no impedir el despliegue del egoísmo
fin que él se haya propuesto» 65. ajeno (a esto quedaba reducida la actividad «libre» del hom-
Como el hombre ha quedado reducido a una esfera de bre) para favorecer nuestro egoísmo propio 66.
actividad libre que actúa inteligentemente, según los fines Los iusnaturalistas dedicaron mucha tinta para establecer
que él se ha propuesto, que son asunto personal suyo, nadie y destacar el carácter negativo del Derecho; en efecto, el De-
ajeno a él tiene ninguna responsabilidad sobre la efectiva recho ideado por la Escuela Moderna no ordena, no promue-
consecución o no de esos fines. Por ello, si un hambriento se ve, sino que sólo prohíbe que sea alterada nuestra mutua
ha propuesto sobrevivir, nadie está obligado a ayudarle en independencia; por este hecho, la razón que dicta el Derecho
ese propósito que él ha tomado arbitrariamente; por este mo- y la voluntad es necesariamente formal, negativa y vacía 67.
tivo, KANT y sus seguidores sitúan al comienzo de sus trata- HUFELAND explicaba sobre este extremo que el «Derecho na-
dos de Derecho natural el tema del ius necessitatis, del dere- tural» sólo puede tener como objeto obligaciones negativas
cho que corresponde al que pasa extrema necesidad para to- (negative Pflichten), ya que, como GARVE explicaba, la «justi-
mar aquellas cosas que le son imprescindibles para sobrevi- cia sólo puede consistir en oInisiones» 68.
vir. La tradición jurídica anterior a la Escuela del Derecho
natural moderna había mantenido que la «neceSIdad», así
entendida, es una fuente de derechos y obligaciones, por lo 6. El iusnaturallsmo moderno y el Derecho positivo
que la necesidad extrema origina un verdadero derecho para De acuerdo con lo que hemos estudiado, tenemos elemen-
el que la sufre a tomar todos aquellos bienes que le hacen tos de juicio para comprender que la Escuela del Derecho
falta para no morir; KANT y sus seguidores tocaron este tema, natural no pretendió crear un ordenamiento jurídico racio-
dándole relevancia, pero, en sentido contrario a la jurispru- nal, es decir, un Derecho natural eterno, inmutable, válido
dencia tradicional, negaron que existiera el ius necessitatis, para todos los hombres de todas las épocas, como sería la
ya que es inmoral y antijurídico exigir a un ser libre y autó-
nomo realice una prestación en la que él no ha consentido.
El tema era ciertamente grave, no por su trascendencia hu- 66 «Die Gereehtigkeit gegen andre besteht in der Erhaltung von
aller willkührliehen Bescbrankung des eigennützigen Trieben in Andero
mana --estaríamos entonces ante una cuestión de «sentimien- zur blo(3en Befriedigung desselben Triebes in uns. Eine solehe B«:sch·
tos»- sino porque de admitir este derecho sería preciso re- riinkung hei(3t Zwang, in wieferoe sie nieht i?- Gesetz ~es .[Link]-
conocer que existe una fuente de derechos y obligaciones que nützigen Triebes gegründet ist. Also besteht die Gerechtlgkelt m der
Erhaltun~, vom Zwang, der einem Andero zur Befriedigung unsrer
no tiene su origen y fundamento en la actividad racional y eigennütlichen Triebe angethan würde,.. Cfr. Beytrag zur genaueren
moral de un individuo libre; consecuentemente, concluyen Bestimmung der Grunbegriffe der Moral und der Naturrechtes. en
«Der neue Teusche Merkur», 6. Stück. Junius, 1792, pág. 130.
estos iusnaturalistas, a nadie se le puede imponer que ayude 67 Escribía C. Wmss que «Die Freiheit triiget also weder den Grund
a quién él no quiere ayudar. ihrer Gewisheit noch ihrer Ansprüche in sieh selber, denn UJrem B~
griffe nach ist sie negativ und leer,.. Cfr. Lehrbuch der Phtlosophie
La justicia, en consecuencia, sólo puede consistir en una des Rechts. Leipzig, 1804, § 36.
EnthaItung, es decir, en una abstención. REINHOLD precisa- .. «Indessem behapteten doch sehon viele von den frühero Lebrero
desselben, da(3 sein Gegenstand nur eigentlieh negative Pflichten seyn
sollten. Dies gilt schon Pufendorf zu verstehen (De Off. praef. § 1.3);
" «Denn es ist keineswegs wahr, da~ ieh die Gewissensverbindlich- und Treuer sagt sehr deutlieh, da(3 im strenge Naturrecht nur negatl\:e
keit hatte, Jedem in der Erreichung emes Zweckes, den er sieh vor- Pflichten ware... Jetzt ist man fast allgemein überzeugt, da(3, Wle
gesetzt haben mag, behülflieh zu seyn,.. Cfr. Das Allgemeine ... , cit., Garve sich ausdrückt, «Die Gerechtigkeit nur in Unterlassungen bes-
página 83. tehe». Cr. Versuch ..., cit., pág. 213.
52 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 53

forma usual de entender la idea del «Derecho natural»; cier- rechos y obligaciones para sí mismos y para los demás, y
tamente, el hecho de que esta nueva forma de argumentar toda obligación que pretenda ser impuesta al margen de la
en el Derecho que surge en el siglo XVI, desligada de la auto- autonomía del individuo, ha de ser considerada injusta. Por
ridad de la jurisprudencia anterior, del Derecho romano, se esto, el poder político sólo puede originarse de un pacto en-
llamara a sí misma «Derecho natural» induce a confusión tre los hombres, y las leyes que dicte tal poder revisten la
porque, por este simple título, cualquiera está inclinado a naturaleza de una promesa común y compartida -una com-
pensar que los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII hicie- munis reipublicae sponsio. Así pues, el Derecho natural mo-
ron sistemas de Derecho natural en el sentido indicado antes. derno no lanza exigencias substantivas, materiales, a la legis-
Desde luego, muchos de los autores que escriben en esta lación: su función se agota en exigir que se respete la auto-
época pretenden desvelar un Derecho natural inmutable, eter- nomía del individuo que, en este supuesto, se concreta en la
no, que se conoce desde la naturaleza del hombre, y éste sería exigencia de su participación en la creación de las obliga-
el caso de STRUVE, KLENCK, PRASCH, CUMBERLAND, RACHEL, VEL- ciones.
THEIM, FROMMANN, BECKMANN 69. Más adelante explicaré las En esto consiste el «Derecho natural» del iusnaturalismo
razones de por qué, en plena época iusnaturalista, aparecen moderno. En efecto, la Escuela del Derecho natural no creyó
estas obras extrafias al espíritu del Derecho natural moderno. en ningún orden jurídico por encima de los pactos, y por
Ahora quisiera destacar que la tesis dominante, la que histó- este hecho rechazó toda aquella filosofía moral o jurídica que
ricamente triunfó en el movimiento iusnaturalista, es aquella era incompatible con su exigencia de partir del individuo li-
según la cual solamente existe el derecho positivo creado por bre, aislado e independiente; en consecuencia, desconoció, en-
el Estado, que será un derecho «correcto» o «justo» cuando volviéndola de insultos, la jurisprudencia medieval y los tra-
sea elaborado de acuerdo con unas exigencias de naturaleza tados de filosofía del Derecho de los católicos, normalmente
filosófico-antropológicas: hombres libres e iguales, indepen- realizados desde una base aristotélico-tomista. Esto explica
dientes y autónomos que no pueden admitir como legítima que tanto las obras de los grandes juristas medievales -IRNE-
ninguna obligación a la que ellos no hayan prestado su con- RIO, AzON, PLACENTINO, BELLAPERTICA, ODOFREDO, BARTOLO,
sentimiento; en consecuencia, la única categoría posible de BALDO- como los comentarios y tratados de los teólogos
obligación es el pacto, como estudiaremos más adelante. En -T. DE AQUINO, OCCAM, SCOTO, CONRADO, MAYR, VITORIA, SOTO,
efecto, en la medida en que estos hombres pactan, crean de- etcétera ... - desaparecieran del horizonte jurídico europeo
durante la Edad Moderna y buena parte del siglo XIX; ha
sido necesario un cierto esfuerzo para volver a «descubrir-
.. Vid. J. L. PRASCH, Juriseonsultus verus et personatus. In quo los» en el siglo xx.
dissertatione quaedam maxime cirea ipsa iurisprudentia fundamenta
vulg!1 vel ignota, veZ .negleeta, vel errata proponuntur et expedantu':' De esta forma, tenemos históricamente dos tipos de «ius-
Nonmbergae. 1664, pág. 78. J. KLENCK, Institutiones iuris naturalis naturalismo» completamente diversos. Por una parte, estaría
gentium et publici. Ex Hugonis Grotii de Iure Belli ac Pacis libri;
exeeptae. Amstelodami, 1665, libro 1, capítulo 1. G. A. STRUVE, Juris- el Derecho natural en tanto que ratio, que nos muestra prin-
prudentia Romano--Germaniea forensis. Jenae, 1670, Libro 1, capítu- cipios evidentes de justicia, al que diversos juristas romanos
lo 11, § 3. R. CUMBERLAND, De Legibus Naturae disquisitio philosopm-
ca et Elementorum Philosophiae Hobbesianae Refutatio. Lubecet aluden con frecuencia, especialmente CELSO y PAULO 70; esta
Francofurti, Editio secunda, 1683, capítulo V. S. RACHEL, De iure na- forma de entender el Derecho natural parte en todo momento
turae et gentium. dissertationes. Kiloni, 1676, Dissertatio, l. V. Vm.-
THIDM, ~ntroduct'o ad Hugonis Grotii de Jure Belli ac Pacis eiusque de la recta ratio y considera que el Derecho natural es una
omnes l,bros ac singula capita ubi simul Elementa scientiae de iuris «participación» del hombre en una Razón superior, de la que
naturale et gentium prudentia. Jenae, 1676. págs. 85 y sigs., 1Il y sigs. recibe sus contenidos y su fuerza normativa.
J. A. FROMMANN, De obligatione naturali. TUbingae, 1676. § XX. Nico-
laeus BECKMANN, Doctrina iuris ex iure naturae Jure dentium. Cano-
nieo, Divino, Jure Civili Romano, Jure feudal;' et Principiis Philoso-
phiae Practicae. Jena, 1678, pág. 490. D. MEvIus, Nucleus ... , cit., § 1. 70 Sobre esta vertiente del iusnaturalismo moderno, vid. SANCH 0-
Por lo general, estos autores suelen ser seguidores de Grocio y por HERVADA, Compendio de Derecho natural. Pamplona, 1980, vol. 1, pá-
lo tanto, opuestos a la doctrina iusnaturalista de Pufendorf. ' ginas 116 Y sigs.

..
 54 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA I!SCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 55
La otra forma de entender el Derecho natural arranca de zarIas. Llegaron a contradicciones insolubles en este intento,
al~as declaraciones de ULPIANO que están contenidas al co- tanto los juristas 73, como los teólogos 74.
mIenzo de la Instituta y el Digesto, y que tiene como texto El resultado de la actividad de juristas y teólogos en la
fundamental la «ley» ex hoc iure (D. 1, 1, 5). Según estos Edad Media fue que no legaron una doctrina unitaria sobre
textos, el Derecho natural consiste, ante todo, en la libertad el Derecho natural, sino más bien dos concepciones opuestas
que «naturalm~nte» tenemos los hombres, a la que se opone en tomo a este Derecho, una en la que la natura es entendida
de f~rma máXIma la esclavitud; el instinto que nos lleva a fundamentalmente como una libertas en general, de la que
consld~rar todas las cosas como nuestras, sin dueño, es el se desprenden libertades de hacer u oInitir, y otra en la que
otro pllar de esta manera de entender el Derecho natural. las normas de la Naturaleza para el hombre se concretan en
Hace años dediqué un estudio a aclarar estas dos nociones aquellos principios, evidentes, que nos encontramos los hom-
iusn~turalistas, no en los textos romanos, sino en los juristas bres en nuestra razón, que más tarde fueron llamados los
medl~vales que glosan y comentan el Corpus Iuris civilis, ya prima principia communia et indemonstrabilia practicae ra-
la pnmera forma de entender el Derecho natural la llamé el tionis,· estos principios no crean licitudes o libertades primor-
Derec:ho natural ut ratio, mientras que la segunda, por su dialmente, sino que más bien limitan normativamente la ac-
atencIón a las tendencias instintivas del hombre, al margen tuación libre de los hombres; por esto, a diferencia de la
d~ la razón, la designé como Derecho natural ut natura, o manera anterior de concebir al Derecho natural, el Derecho
bIen, el Derecho natural como orden natural de libertad 71 natural como ratio más bien muestra normas de naturaleza
San Isidoro de Sevilla tuvo en cuenta estos dos modos d~ restrictiva o prohibitiva de la libertad.
entender el Derecho natural, y a este segundo entendimiento Vázquez de Menchaca acepta ambas ideas sobre el Derecho
de él le asigna dos notas fundamentales: la omnium una lí- natural, al parecer sin ser consciente de su incompatibilidad,
bert~, o igual libertad de todos los hombres, y la communis por lo que llega a algunas contradicciones que oscurecen su
~mum possesio, la común posesión de todas las cosas 72. Es pensaIniento 75; lo mismo sucede con la mayor parte de los
eVIdente que ambas formas de entender el Derecho natural juristas conocidos del siglo XVI que tuvieron aficiones filosó-
no son compatibles entre sí, y que según que se siga una u ficas, tales como BOLOGNETTUS, J. HOPPER o D. DE COVARRUBIAS.
Es comprensible que estos autores se debatieran entre las
[Link], llegaremos a conjuntos de Derecho natural muy dis-
tIntos. dos nociones del Derecho natural a que he aludido; efectiva-
Los juristas medievales del ius commune, que glosaban y
73 Vid. mi estudio El Derecho natural laico de la Edad Media, en
co~entaban el Corpus Iuris, se encontraron ante estas dos cRevista de Estudios Histórico-Juridicos» (Valparaíso), VI (1981), pá-
n~clo~es opuest~s del Derecho natural. Un estudio de la doc- ginas 235-260. Existe un estudio más extenso sobre las teorías iusna-
tnna lUsnaturalista de algunos de estos juristas- ACURSIO, turalistas de los juristas medievales, que es el de R. WmGAND, Die
Naturrechtslehre der Legisten und Dekretiste:n van lrnerius bis Accur-
BELLAPERTICA, ODOFREDO, BARTOLO Y BALDO- nos muestra sius und von- Gratian bis Johannes Teutonicus. München, 1967, pero,
que, por lo general, ellos fueron conscientes de que se en- aparte de que estudia un sector reducido de la jurisprudencia medie-
val esta obra de Weigand contiene graves errores de enfoque.
frentaban con dos ideas contradictorias sobre el ius naturale. 74 En este sentido, E. GAlÁN y GUTIÉRREZ escribe, a propósito de san-
pero estos jurista~,. del mismo modo que los teólogos suyo~ to Tomás que: cComo hemos indicado, y a continuación pasamos a de-
mostrar, Santo Tomás dedicó al tema del derecho natural insistentes
coetáneos, no sacrifIcaron una concepción del Derecho natu- consideraciones. Se debe reconocer, empero, que estas consideraciones
ral en beneficio de la otra, sino que intentaron compatibili- no constituyen la parte más fructífera del pensamiento de Santo Tomás
acerca de la cuestión. Cuando Santo Tomás discurre expresamente
sobre el tema del derecho natural, cuando trata de fijar y de delimitar
su concepto, la tradición de ideas le~ada por el pensamiento de la anti-
73 Vid; La génesis del Derecho natural racionalista en los juristas güedad, y especialmente por ~~aj¡unstas romanos entorpece sus movi-
de los SIglos XII-XVII, en cAnuario de Filosofía del Derecho,. XVIII mientos y le hace perder ori' .dad,.. Cfr. lus Naturae. Madrid, 1961.
(1975), págs. 26J.30S. ' vol. I..'pág. 252.
15 vid. Del Derecho natural medieval al Derecho natural moderno ... ,
n Vid. Las Etimologias. Madrid, 1951, Libro V, capítulo 4. cit., págs. ~70.
 56 t.-FORMAcION DEL PENSAMIENTO JURIDlCO CONTEMPORANEO
A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 57
mente, ambas venían propuestas por el Derecho romano y, que la escuela de GROCIO -que coexiste enfrentada con la de
para ellos, jlllistas bajo la autoridad del Corpus Iuris, el De- PuFENDORF dentro de este iusnaturalismo- era aristotélica. y
recho consistía, ante todo, en un texto que habían de inter- que por este motivo. unido ello a su oscuridad. no triunfó 78.
pretat" y apliCar; por esto, aunque un autor pretendiera ser Según MÜLDENER. hubo una fuerte disputa entre ALBERT~ y
libre en el despliegue de su pensamiento, estaba siempre con- GROCIO. de la que salió triunfante el primero. y esto exp~Ica
dicionado por la formación que había recibido y por la base el carácter ya marcadamente individualista y contractuahsta
legal o jurídiCa desde la que estudiaba la realidad.
de la obra de PUFENDORF 79. BUDDE. cuando hace la Historia del
Esto expliCa el carácter confuso, por ecléctico, de la teoría Derecho natural. casi con un siglo de perspectiva. explica que.
iusnaturalista que propone GROCIO. Efectivamente, GROCIO respecto de GROCIO, longe aliam viam ingresus est Samuel
declara que él pretende descubrir verdades racionales exac- Pufendorf, y expone largas listas de seguidores de uno y otro
tas, que tengan la misma validez que las verdades matemáti- iusnaturalista 80.
cas 76, lo que COnstituiría una dimensión del Derecho natural
Los ecos de esta polémica entre los seguidores de GROCIO
a la que he aludido, a saber, el Derecho natural como razón; y los partidarios de PUFENDORF se oyen aquí y allá. pero no. es
en cambio, este libro está compuesto al filo de la idea, domi- fácil detectarlos directamente. Por este hecho. una declaraCIón
nante en todo momento, que parte del hombre libre y aislado como la de HOCHSTER, en la que se nos explica que GROCI?
que, xnediante pactos, va creando sucesivamente el poder po-
y algunos discípulos creían en la Ley Eterna. que se comum-
lítico, los contratos, las leyes; ésta sería la concreción de la
caba a los hombres mediante un dictamen de la recta razón.
otra forma de entender el Derecho natural, es decir, el Dere-
mientras que un seguidor de PUFENDORF te~ía a esta ~erI?inc:
cho natural Cllmo libertad, que parte en todo momento del
logia por anticuada y ridícula 81, posee un CIerto valo! lOdicatI-
individuo libre que asume obligaciones en la medida en que
él presta su C()nsentimiento. vo de las dos direcciones que existieron dentro del lUsnatura-
No es fácil determinar cual de estas ideas sobre el Dere-
cho natural Pt"evalece en GROCIO; a este respecto, por una versa i11a Jurisprudentiae naturalis capita, ad et;hi~. ~!iticam. et
parte está el hecho innegable de que él es el iniciador oficial oeconomicam suam referre et inter easdem qw . disparsl:tí. mallent,
quam totam 'illam in discip'l.iñ8rU.Iñ suarum moralium socletateI!l. ~d­
de la iuris nIltl!ralis disciplina, con su carga de individualismo mittere. receptamque adeo [Link] prac~cae ~ easdem diVlSlOo
y consiguiente voluntarismo y contractualismo, pero, por otra ne derelinquere •. Cfr. lurisprudentllA naturalr.s ..., CIt.• § 26..
71 eGiaggiogi Simone Dottore di ~alle e S!Ufluele ~cheho ~ V,a-
parte, GROCIO fue considerado como un aristotélico dentro de lentino Veltemio furono commentaton tedeschi del G~ZlO. per l Aris-
la Escuela del Derecho natural. En este sentido, MÜLDENER lo totelismo. per lo scolasticismo e pe! la. ~ota ,?scunta non furono
tenía por tal, Una vez que hace Historia de las polémicas que riputati huomini di moda •. Cfr. lstona cnttca .... CIt.• I?ág. 34...
." Vid. 1. C. MtlwJ!Nml, Positiones inaugurales ..., CIt.. POSJtío l. la
ha habido acerca de la naturaleza del Derecho natural dentro segunda mitad. fu'd d
18 Juan Francisco Budde nos informa que eron segw ores e
del movimiento iusnaturalista 77. A. CROMAZIANO nos informa Grocio: M. Schooki (1659). 1. H. Boecler. (1663). 1. PJ:ill. Müller (1664).
1. KIenck (1665). C. Ziegler (1666). D. Mevxus. ~. A. OSIander (1681)., etc.
76 ePrim~ llIihi cura hanc rem agressus sim. breviter exponmn.
Cfr los parágrafos 28 a 32 de su Selectas .... CIt. Frente a éstos slt1;Ul a
Primam mihi cura haec fuit. ut eorum quae ad ius naturae pertinent Pufendorf: eLonl{e aliam viam ingressus est Samuel rmendorfflUSlt.
probatio~ ~.fetram ad notiones tam certas ut eas nemo negare Cfr. op. cit .• 33. En los parágrafos 33 a.53 nos proporCIona una larga
possit. ruSl slbl \im inferat. Principia enim eius iuris. si modo animi relación de amigos y enemigos de GroclO y ~endorf.. F. PALLADINI ~
recte advertas. Per se patent atque evidentia SUDt. ferme ad modum re¡r.u-ado recientemente en algunas de estas divergenCIas entre GrOClO
eorum !lWU: ~bus externis percipimus; qui et ipsi bene conforma- y Pufendorf. Vid. su Volontarismo e claicitil•. del diri!to naturale: la
tis senpend! lDSltumentis et SI cetere necessaria adsint. non fallunb. critica di S. Pulendorf a Grocio. De [ure Bellt ac Pact.s. Prolegomel'!a
Cfr. Húgonr.s Grotii de [ure Belli ac Pacis libri tres. [n quibus ius 11 and 1 l Id. Comunicación presentada al SymPOSlum Reason In
Natura¿ etAnnGentium, item iuris publici praecipue explicantur. Editio Law Boló[Link]. 12-15 de diciembre de 1984. .
11' eDicunt Grotius et Kulpisius. cum üsque aliis. ~raecepta Iuns
nova C1llD • olatis Auctoris. Amstelodami. 1651. Prolegomena. Esta
edición n.o tiene divididos los Prolegomena en parágrafos. naturalis Decreto Legis aeterna niti. ~obis yero. per dlctaIJ?en rec!ae
77 eEt~1 n~ssitatem einem atque utilitatem istius doctrinae sum- rationis innotescere. Quae phraseologxa ut. antiqua est •. SIC nomme
mam AI:istoteli ipsi satis intelligerent; tantum tamen apud eosdem contemnenda si recte capiatur,.. Cfr. [Link] Pufendorftanum ~IH;t'
Aristotelis valebat auctoritas. et recepta hactenus consuetudo, ut di- libris duobuS de Officio hominis et civis. Tubingae. 1710. ExerCltatlO
IV. § XXIII.
 58 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA BSCUBLA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 59
lismo moderno. Más tarde, cuando los ánimos estaban más cal- El resultado de la pugna entre estas dos nociones del· De-
mados, aparecen autores conciliadores que elogian indistinta- recho natural, que se entrecruzaban en la docencia y en los
mente a uno y a otro, aún reconociendo que sigilen métodos estudios universitarios de cualquier ilustrado, fue, momentá-
distintos 82. Por lo general, dominó la idea de que PUFENDORF neamente, el de producir una cierta desorientación en los
estaba más próximo a HOBBES que no de aquellos autores que iusnaturalistas de la segunda mitad del siglo XVII. Una mues-
hablaban de Una «ley eterna», de una «recta razón», etc ... 83. tra destacada de la confusión a que puede llevar una actitud
. Efectivamente, PUFENDORF acoge y hace suya plenamente la conciliadora de ambas teorías es la que nos proporciona el
Id~ de que el Derecho natural consiste en una libertad origi- extenso tratado de GRONOVIUS-VAN DER MUELEN 84. Pero, pronto,
n.a na del hombre, que sólo puede ser entendida y explicada a través de THOMASIUS, GUNDLING, GRIBNER, KOEHLER, entre
SI se parte del individuo aislado en el «estado de naturaleza» otros, se abre paso la tesis según la cual el único Derecho que
En algún momento, este autor hace alguna referencia aisla~ se ajusta a la razón es aquel que ha sido creado por los indi-
a la «naturaleza de las cosas», pero podemos creer que se trata viduos mediante pactos.
de un re~rso meramente retórico, útil para no parecer excesi- El resultado final, en la escuela de KANT, fue que la razón,
vamente mnovador. Por lo demás, la misma estructura de sus en su afán de ser precisa, se matematiza y exige exclusiva-
libros jurídicos nos muestra cómo desarrolla esta tesis' él mente coherencia, es decir, ausencia de contradicciones. Tene-
parte del individuo independiente en el «estado de naturale~», mos, pues, como primer elemento, una razón matematizante-
de los problemas que se les plantean a los individuos aislados coherente, que es pura a priori, es decir, que se considera a
a causa de su incapacidad para subsistir por sí mismos, lo que sí IIlÍsma, al margen de la experiencia. Esta razón que, en tanto
les lleva a crear una sociedad política; en este punto se detie- que pura y a priori, es formal y vacía, necesita un contenido
D;e bruscamente la argumentación de PUFENDORF porque, a par- substancial y concreto; ya vimos que algunos autores del si-
tIr de este momento -y estamos aún en el inicio de cualquiera glo XVIII declararon que la libertad era el fundamento consti-
de sus obras- comienza el tratamiento de los pactos y con- tutivo de la naturaleza humana y, tras estos precedentes, que
t~atos q1;le son elevados a la categoría de púnto de referencia debían recoger una mentalidad extendida en la época, a KANT
sIstemátIco que será tenido en cuenta continuamente en toda no le costó especial esfuerzo mantener que el constitutivo últi-
la exposición posterior. Por tanto, el ordenamiento jurídico mo de la razón era la libertad, de modo que las leyes de la
que PUFENDORF propone es aquel que debe surgir como resul- razón práctica y la legalidad de la libertad eran la IIlÍsma cosa,
tado de los diversos pactos entre los hombres libres e inde- de forma que el despliegue de la razón, en el terreno práctico,
pendientes; es muy significativo, por ejemplo, que todo el tra- humano, no era otra cosa que el despliegue de la libertad
tado sobre la interpretatio -tema al que este autor concede humana. Por este camino, KANT emprende la aventura de di-
mucha importancia- esté referido exclusivamente a la inter- señar una legalidad para hacer posible y regular la libertad
pr~tación de .los pactos y contratos, sin ninguna mención a interna del individuo (la ciencia moral), y otra legalidad para
la mterpretaclón de las leyes. En efecto, no tenía sentido des- hacer posible, regulándola, la libertad externa de los sujetos,
tacar a la ley frente al pacto, porque las leyes son solamente es decir, el Derecho. Por esto es comprensible que T. SCHMALZ
una modalidad de los pactos, como mantuvo toda la Escuela mantuviera expresamente que. el «Derecho natural es sola-
del Derecho natural. mente análisis de un concepto: el de la libertad».
a P'?ilippus.. Re~d Vitriarius escribía que cSecutus sum magni
Por tanto, el «derecho natural» otoñal sólo conoce, en el
Hug!>m.5 Grotii diVll?um .oPUS de lure Belli ac Pacis ... Et cum cele- campo del actuar práctico, una razón, que consiste en hacer
bernmus p?ffendorflU~ Slt perpetuus in divinum nostrum Scriptorem posible en todas sus dimensiones la noción de libertad. Por
cammentartus,. quamVlS alia methodolO. Cfr. lnstitutiones luris Na.
turae et Genttum ad metodum Hug. Grotü conscriptae Lugduni Ba-
tavgrum,. 1711, Praefatio ad Lectorem. . "' Hu~onis Grotü de lure Belli ac Pacis libri tres cum Commen!a.
. Segun. M.. ~. G~~, Pufendorf es un seguidor más de Hobbes. riis Gultelmi van der Muelen. Bt Authoris Annotata, ex postrema etUS
Vid. su PnnctPlorum tuns prudentÜle naturalibus libri IV. Vitember- ante obita cura nec non Joann. Frid. Gronovius Notae in totum opus.
gae, 1724 (5.· ed.), Libro 1, capítulo IV, § 6. Ultrajecti, 1696-1703.

-
60 I.-PoR}IACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 61

esto, al ser la «esencia racional» (así llamaban los kantianos derno 86. Varios autores abordaron la empresa de construir
al hombre) un ser ante todo libre, y al verse obligada la esen- teorías iusnaturalistas al margen unas veces, en oposición
cia racional a coexistir con otras esencias como él, la razón otras, frente al movimiento iusnaturalista de la Edad Moder-
exige únicaIJlente, en la mayor medida posible, la libertad de na mucho antes de que entrara en crisis la Escuela del Dere-
cada sujeto; para respetar y hacer posible tal libertad, la razón cho natural 87. Este es un tema que se merecería una investi-
reclama que cada individuo sea autónomo, que se dé él a sí gación adecuada a su importancia.
mismo sus obligaciones, y la única posibildad de conservar La tesis que he mantenido en este apartado no responde
una cierta autonomía cuando han de existir normas que vincu- -así lo estimo-- a una visión excesivamente personal del
lan a una pluralidad de sujetos, es participando, mediante los transcurso histórico del iusnaturalismo moderno; para con-
pactos, en lacreación de tales normas; en consecuencia cada vencerse de su veracidad, nada mejor que tener presentes las
sujeto queda obligado porque él quiere, ya que él se ha com- críticas que los primeros enemigos del iusnaturalismo opu-
prometido a ~bservar esas normas, y se conserva la exigencia sieron a esta corriente; pues un movimiento, y más una ca-
inicial de la autonomía individual. rriente tan dilatada en el tiempo, y tan confusa, no se entien-
De esta forma, el «derecho natural» que llega al siglo XIX de solamente por lo que expresamente exponen sus epígonos,
consistía, en primer lugar, en la afirmación del individuo como sino también, y de forma muy destacada, por lo que le repro-
un ser esencialmente libre (lo que se explicaba en el Derecho chan sus contradictores.
natural «absoluto»), y, en un segundo momento, en la exigen-
cia, propia del ~lamado Derecho natural «hipotético», de que
los sujetos no pIerdan su libertad originaria en la convivencia 7. El Derecho se crea por pactos entre hombres Ubres
en el Estado, sometidos a lo que KANT llamaba el «Derecho Si el movimiento iusnaturalista hubiera sido consecuente
público», es decir, el Derecho propio de la sociedad política. consigo mismo el «Derecho natural» que ellos propusieron
En consecuencia, la única exigencia que lanzaba el Derecho hubiera debido detenerse en este punto, es decir se hubiera
natural al Dereho público o Derecho del Estado, consistía en agotado con la caracterización del Derecho como «derecho
que ningún individuo perdiera su libertad, es decir, su posi- subjetivo» de libertad. Efectivamente, el hombre libre, inde-
bilidad de pactar, una vez que estuviera bajo el Estado; la pendiente y autónomo sólo reconoce una obligación absoluta,
manifestación fundamental de esta exigencia de libertad era la de afirmar ·estas notas en sí mismo y reconocerlas igual-
la de que todos participaran en la creación de las obligacio- mente en los demás; como nadie puede obligarle a más. la
nes comunes, mediante el pacto. exposición del ius naturale extraído de la razón pura debe
Ante esta situación, no es de extrafiar que DESING a me- acabar al llegar aquí, y, por este hecho, los iusnaturalistas
diados del s~lo XVIII, denunciara que el «derecho n'atural» más tardíos designaron al tratamiento del «Derecho natural»
que propone PUFENDORF se reduce a la exigencia de pactos a que he aludido hasta ahora como Derecho natural absoluto.
entre hombres libres, por lo que no cabe hablar de un «Dere- El resto del «Derecho natural», que comprende el estudio del
cho natural' en sentido propio 85. DESING seguía el camino Estado y de su legislación fue designado como Derecho na-
abierto por algunos autores católicos, fundamentalmente por tural hipotético, porque esta segunda parte del «Derecho na-
1. SCHWARZ, que proponía un sistema de Derecho natural dis- tural» ya no se obtiene directamente desde la contemplación
tinto, y aún opuesto, el de la Escuela de Derecho natural mo- pura de la naturaleza humana, sino que supone unos actos
." Desing escribía que cEodem spectat. quod aiat. pacta necessaria
fuisse ad <;>FF1CIA CARITATIS. seu humanitatis crebrius exercenda: " Vid. sus Instituciones Iuris Naturae et Gentium. Augustae. 1743.
et tamen rut. per pacta demun mtroductum fuisse ius novum proprie ~ Vid. A. DEsING. Ius naturae liberatum oc expurgat~ a [Link]
d}.ctupt; ante pacta autem .n0!l fuit nis~ ~tas. et naturalis obliga- lubricis. et multa contusione per doctores heterodoxos mductas. M<>-
tio: 19ltur ante ea DOD fuit lUS propne dictum: i~tur ius naturae nachii. 1753. L. F. FREDERSDORFF. System des Rechts der Natur auf
quod certe ~te pacta fuit. DOD fuit ius proprie dictum,.. Cfr. lu~ bürgerlichen Gessellschatten Gesetzgebung und dem V olkerrechts an-
naturae...• CIt., capítulo XIV. Thema IV. § 8. gewandt. Brauswschweig. rt90.
62 I.-PORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 63

humanos arbitrarios, tales, en primer lugar, como la creación Tenemos, entonces, a un hombre que ha de relacionarse
del Estado por los hombres libres. con otros hombres, y esto implica que el ordenamiento jurí-
En efecto, un problema latente en el ius naturale moderno dico no puede limitarse a proteger sus respectivas libertades,
reside en que sus tratadistas partieron desde unos presu- ya que la convivencia implica forzosamente algo más que
puestos antropológicos --el hombre aislado, libre, indepen- esto. Efectivamente, la vida social exige, ante todo, la exis-
diente-, desde los que no se explica satisfactoriamente la tencia de un «Estado», es decir, de una reunión de individuos
sociedad civil y política humana. Para pasar desde el estudio bajo una forma política que viene establecida por unas leyes
del hombre aislado al del hombre en sociedad, las primeras fundamentales; posteriormente, una vez que los hombres han
generaciones de estos autores hubieron de suponer que el indi- creado tales leyes, comienza la convivencia propiamente dicha
viduo a solas consigo mismo, sin sociedad, peligraba en el que implica la existencia de relaciones jurídicas contractua-
«estado de naturaleza», ya que el hombre, individualmente les, familiares, penales, etc ... En otras palabras, el individuo
considerado, es un animal mal dotado para sobrevivir; esta se ve obligado a construir ex novo todo el ordenamiento jurí-
incapacidad del individuo para subsistir por sí mismo deter- dico del Estado en el que vive.
mina su vocación por la sociedad y la convivencia. La formu- Parece evidente, según lo ya expuesto, que un ser que no
lación que hizo S. PUFENDORF de este problema, centrado en reco,,"oce más extensión al Derecho que la protección de su
la imbecillitas del hombre, ha pasado a la Historia como ejem- libertad y autonomía, ha de crear el ordenamiento jurídico
plar por su claridad 88. Por este motivo este individuo debe tomando como puntos de referencia constantes tales notas
abandonar su aislamiento y, llevado por su egoísmo, debe de su naturaleza, ya que es lógico pensar que un ser libre y
tratar de asociarse con otros hombres. autónomo, aunque se asocie y en cierto modo dependa de
Conforme maduró la Escuela del Derecho natural, las ex- otros -forzado por la necesidad o por la razón- no está
plicaciones de la sociedad basadas en la imbecillitas del indi- dispuesto a perder toda su libertad y consiguiente autonomía;
viduo aislado comenzaron a parecer demasiado pintorescas, de hecho, una idea muy extendida en el iusnaturalismo era
desde luego poco serias; además, los avances de Antropología que la renuncia a la libertad suponía una renuncia a la mo-
experimental en el siglo XVIII habían dado sus frutos, y ya no ralidad, a la cualidad del hombre 89.
se pudo mantener seriamente la hipótesis del hombre aislado Así pues, se trataba de conseguir la empresa imposible de
en el «estado de naturaleza», puesto que estaba demostrado que el individuo «libre» (en la acepción iusnaturalista de esta
que tal «estado» era irreal, que nunca pudo haber existido. palabra) al a60ciarse con otros permaneciera siendo libre, a
Ante esta situación, el iusnaturalismo tardío reaccionó man- pesar de las inevitables relaciones de jerarquización y subor-
teniendo que tal «estado de naturaleza» era una hipótesis ne- dinación que implica la vida en cualquier sociedad política.
cesaria del pensamiento científico, abstracto, y que la nece- Por esto, para salvar la libertad del individuo, la Escuela del
sidad para el individuo de actuar en sociedad (entonces se Derecho natural estableció que la única obligación legítima
decía en un «Estado») era una exigencia de la razón pura. Así --es decir, admisible o válida ante el tribunal de la razón-
pues, cambió la argumentación, lo que imprecisamente po- es aquella que se ha adquirido libremente, es decir, prestando
dríamos llamar el estatuto epistemológico de la argumenta- el consentimiento. C. WOLFF escribía en este sentido, que «na-
ción, pero las ideas decisivas (el hombre aislado, el «estado
de naturaleza») quedaron intactas.
• J J ~OUSSEAU escribía, sobre este tema, que cRenoncer a sa l2--
liberté e'e t renoneer a sa qualité d'homme, aux droits de l'humanité,
a PumNDORF trata este problema en lugares muy dispersos de sus
meme a ses devoirs... Une telle renonciation est incompatible avec
obras. Vid., por ejemplo, el Libro 111, capítulo 3: de su De Iure Na- la nature de l'homme, et e'est oter toute moralité a ~es aetio~s 9-ue
turae... El lector puede encontrar más -datos soore este tema en el d'oter toute liberté a sa volonté,.. Cfr. Du contraet social ou prtnctpes
Libro VII, capítulo 1, § 7; Libro V, capítulo 3, § 2, y Libro VII, ca- du droit politiqueo París, 1964, Libro 1, capítulo IV, página 356 de la
pítulo 8, § 1 de esta misma obra. edición de Gallimard.
64 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUBl.A DEL DERECHO NATURAL MODERNO 65

die» puede obligarse perfectamente, es decir, jurídicamente obligaciones distintas al pacto. Pero a medida que la Escuela
con otro sino prometiendo, es decir, mediante pactos» 90. del Derecho natural avanzó llevada por la dinámica de sus
De esta forma, mientras que en el Derecho natural «abso- ideas básicas y directrices, se negó la posibilidad, según la
luto», el·hombre aparece como un ser libre e independiente, razón, de que un sujeto pudiera adquirir o perder derechos
en el Derecho natural «hipotético» el hombre, como secuela al margen de su voluntad.
necesaria de su libertad, aparece como un ser que pacta; el La primera explicación extensa acerca de la función del
pacto, llamado también, aunque impropiamente, «contrato», pacto como generador del ordenamiento jurídico, la encontra-
e~ el único medio a través del que un individuo puede adqui- mos en PUFENDORF. «Desde las obligaciones absolutas hasta ')
nr derechos sobre los demás o perder él parte de su libertad. las hipotéticas es preciso un tránsito a través de pactos inter- '#
Por este motivo, la primera figura jurídica (a veces la única) medios, puesto que todas las obligaciones, excepto las ya enu-
que aparece estudiada en los tratados de «Derecho natural» meradas presuponen un pacto expreso o tácito... Es suficien-
es la del contrato. temente manifiesto que son necesarios los pactos entre los
El contrato es, pues, el único medio de que dispone un hombres. Para que se difundan ampliamente las obligaciones
hombre que no quiere perder su libertad para establecer re- de humanidad hacia la vida humana, es suficiente con que los
laciones jurídicas con los demás, y aparece, de esta forma, hombres pacten sobre aquello que ellos perciben como bene-
como una exigencia necesaria de la libertad originaria del ficioso, y esta sola fuente es suficiente. Porque no hay nadie
h~mbre. Para captar la complejidad de este problema, es pre- que, de la sola idea de la humanidad, aunque él tenga una
CISO tener en cuenta que desde el estudio de la naturaleza mente excelente, pueda deducir todo lo que es preciso ... Ade-
humana sólo se llegaba a la afirmación de .1a libertad, inde- más,fa establecí anteriormente que tanto aquello que alguien
pendencia, etc ... , del individuo, lo que llamaron Derecho na- debe dar a otro, como aquello otro que pueden exigir de él'j
tural «absoluto»; pues desde tal estudio de la naturaleza del debe ser hecho por promesas y pactos» 91.
hombre no se puede deducir o demostrar ni una sola insti- Podemos observar una tesis expresada en esta cita de
tución jurídica concreta, tal, por ejemplo, como la compra- PUFENDORF, a saber, que los hombres «al pactar sobre aquello
venta, la herencia o la hipoteca. Era preciso, pues, recurrir que ellos perciben como beneficioso» siempre proceden
a un instrumento, prácticamente omnipotente, que no sola- «bien», es decir, crean Derecho justo: «Esta sola fuente es
mente fuese el puente entre el hombre aislado y los hombres suficiente». Así pues, el pacto produce siempre la justicia, por
viviendo en sociedad, sino que además permitiera verter y ade- lo que ésta es un resultado del pacto. En general, en la Es-
cuar las exigencias del Derecho natural «absoluto» en el orde- cuela del Derecho natural parece estar disuelta la idea de que
namiento jurídico de la sociedad humana. El instrumento in- los individuos, al pactar, crean los patrones para medir el
telectual que cumplió estas funciones fue la idea del «pacto». bien y el mal; al parecer, la única condición para que aflore
Por tanto, para explicar y fundamentar cualquier institu- la justicia en cada pacto es la completa libertad de las partes
ción jurídica, bastaba alegar que está «introducida» y funda-
mentada por un pacto entre los hombres, o los ciudadanos. 91 «Ab officiis absolutis ad hypothetici sit velut transitus per pacta

Las primeras generaciones de iusnaturalistas, en el siglo XVII, intermedia, quippe cum omnia officia, praeter iam enumerata, pac-
tum expressum aut tacitum videntur ·praesupponere... Fuisse autem
que conocían el Derecho mejor que los ilustrados, fueron necesarium pacta inter homines ininive, satis manifestum esto Ollan-
conscientes de que no era posible, en buena lógica, reducir quam enim officia humanitatis late sese per vita humanam diffun-
dent, haud quidquam tamen ex eo solo fonte deduci omnia possunt,
todos los institutos jurídicos a la figura de un pacto; por quae hominibus ab se invicem utiliter percipere licebat. Nam neque
este hecho, GROCIO, por ejemplo, admitía otras fuentes de quibus ea est ingenii [Link], ut omnia quibus aliis prodesse possunt,
ex sola humanitate velint praestare citra exploratam spem paria reci-
piendi... Adeoque in antecessum determinandum fuit, quod alteri quis
praestare, quidque ab eodem iterum exspectare, suoque iure c::..x!gere
.. 'o,. nemo autem sese alteri perfecte obligare potest nisi promit- debeat. Id ipsum autem sit per promissa et pacta,.. Cfr. De utticio
tc:ndo, consequenter per pacta». Cfr. su Ius Gentium methodo scienti- hominis et civis prout ipsi praescribuntur lege naturali libri duo. Li-
ftea Pertractatum. Frankfurt-Lipsiae, 1764, § 74. bro 1, capítulo IX, § 1. Edición Giessae. 1731.
66 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTBMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCtUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 67

contratantes. Debemos tener en cuenta que ya en la segunda preciso recurrir a un acuerdo de voluntades 95. Pero cuando
mitad del siglo XVII existe una gran fe en el ~ro~reso. que la Filosofía crítica. bajo el genio de KANT. clarificó los con-
estos autores asocian al desarrollo de fa llbertad mdlViaual; la ceptos anteriores, aún groseros. imprecisos. el pacto recibió
explicación doctrinal expresamente aducida por el iusnatu- una explicación y fundamentación hasta entonces descono-
ralismo para justificar su actitud sobre este tema la expresó cida.
VELTHUYSIUS. que explicaba que las reglas del Derecho natu- El peso de la argumentación que hizo del pacto la única
ral deben ser extraídas desde los fines que Dios dejó grabados categoría jurídica posible en el Derecho natural «hipotético»
en el Universo desde su creación. que. según MÜLDENER. son -junto con la exigencia de libertad e igualdad- recayó sobre
los que PUFENDORF propone. la philautia o el amor a sí mismo la autonomía del individuo. En efecto. un individuo. por ser ,
de cada individuo y el cuidado de la sociabilidad 92. Para dejar libre es autónomo. es decir. no debe obedecer más que a
clara esta idea. H. KOEHLER. el primer autor que. según NET.. aquellas normas que se dicte él a sí mismo. «La voluntad hu-
TELBLADT. desarrolló las ideas fundamentales de WOLFF sobre mana. o una persona. sólo puede obligarse a través de sí mis-
el Derecho natural. dejó escrito de forma lapidaria que: «En
ma ... La obligación es el forzamiento de la voluntad hacia un
la Sociedad civil es justo aquello que l)a sido pactado entre
comportamiento determinado a través de un motivo». Natu-
los socios» 93. En consecuencia. un ordenamiento jurídico crea-
do mediante pactos se compone siempre de Derecho «justo» 94. ralmente. ese motivo o «móvil» que determina la actuación de
En la medida en que se desarrolló en el tiempo la Escuela la persona sólo puede estar en las leyes y en los fines que
del Derecho natural. esta mentalidad que hace del pacto el se proponga para sí misma esa persona. y «estos fines perso-
único medio para crear nuevas relaciones jurídicas se perfiló nal&s representados y traídos a la conciencia constituyen ex-
conceptualmente y adquirió al menos expresamente un carác- clusivamente el fundamento del forzamiento de la voluntad.
ter más individualista. Aún en la primera mitad del siglo XVIII No juegan ninguna función los fines y líneas que se pierden
se mantuvo la exigencia genérica. referida más bien a la cons- y terminan fuera de la persona; en consecuencia. la voluntad
titución del orden político. según la cual para establecer un humana sólo puede vincularse por sí misma» 96. Aunque esta
orden entre hombres que son totalmente independientes era cita de ABICHT no es ejemplo de fidelidad a KANT. ni mucho
menos de claridad. nos evoca. sin embargo. un nervio de la
Filosofía moral de la Ilustración. a saber: ningún hombre
!11 Vid. 1. C. MtIJ:.DBt:II!R, Positiones inaugurales ...• cit .• Positio 11. §§ 2 tiene la obligación de actuar por un bien que él no se repre-
Y 4. MtlI..DENER se refIere aquí a la obra. entonces muy difundida. de
L. VBLTHUYSIUS. E[1IStolica Dissertatio de principiis lusti et decon. senta como suyo; por tanto. para que un sujeto esté obligado
Amstelodami. 1651, págs. 11 y sigs.
93 «In societate ci~i1i iustum esto de quo inter eius socios conven-
tum». Cfr. luris sOClalis et gentium ad ius naturale revocati speci- f5 D'AUBB mantenía que «Pour etablir l'ordre entre des hommes
mina VIl. Francofurti .ad Moenum. 1738, § 588. Sobre la conexión entre totalement ~dépendants, il ne peut y avoir que des régles de con-
Wolff y Koehler, D3!llel Nettelbladt nos explica que "Primus eorum vention entr eux, aucun d'eux n'ayant droit d'assujétir les autres a
qui secundum WoIffIana principium uberius exposuit iuris naturalis ses volontés». Cfr. Bssay sur les principes du droit et de la morale.
fundamenta, fuit: Henricus Koelerus,.. Cfr. Systema elementare uni- París, 1743, XXX.
versae iurisprudentiae naturalis. Halae Magdeburgicae. 1767, Pars 1, " «Der menschliche Wille, oder eine Person kan sich nur durch
Titulus 1, § 33. sich selbst verpflichten. und sie 5011 auch nur durch sich selbst verp-
M V. G. FoRSTI!R babía explicado al~ tiempo antes que un pacto, flichtet werden ... Verpflichtung ist die Nothigung des Willens zum
por sí solo, no puede generar la justiCIa. ya que el mismo pacto debe bestimmten Handeln durch eine gewisse Art bewusster Griinde... Nun
ser .justo», es decir, .adecuarse a un orden de justicia que es superior ist aber eine Person und ihre Willenskraft in allen ihrem Handeln
a él; pero no fue teDldo en cuenta. Cfr. su Tractatum methodicum de blos an ihre eignen Geseze, oder ihrepersOhnlichen Güter und Zwecke
pactis. Witembergae, 1601, Quaestio VI. J. A. OSIANDER habia explica- gebunden; diese in ihren Gesezen vorgestellten und zum Bewusstsein
do, en el mismo senti~o que FORSTER, que «Errat, quando civilis iuris gebrauchten eignem personlichen Zwecke sind ausschliessend die be-
matrem vocat obligatIonem ex consensu; potius enim oppositum erit wussten Nothigungsgriinde ihres Willens: nicht aber vorgestellte Zwec-
dicendum, et inverso ordine sic erit pronunciandum: lus civile esse ke und Güter, die in so fem sich ausser ihrer eignen Persohn verlie-
matrem, ex qua obügatio civilis.. Cfr. su Observationes maximam ren und enden: folglich kan sich der menschliche Wille nur durch
partem Theologicae in libris tres De Jure Belli ac Pacis Hugonis Gro- sich selbst verpflichten». Cfr. J. H. ABICHT, Neues System aus der
tü. Tubingae, 1671, pág. 73. Menschheit entwickelten Naturrecht. Bayreuth, 1792, § 23.

- ......
68 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 69

moral o jurídicamente, es preciso que él personalmente asu- nocido normalmente por estos autores como contractum o
mlil la obligación, y para esto hace falta prestar el consenti- Vertrag.
miento.
Esta idea constituyó el fundamento del Derecho natural 8. La visión iusnaturallsta del Estado
«h:ipotético» elaborado por la Escuela del Derecho natural.
La tesis, debidamente hipostasiada, se erigió en el fundamento El tránsito desde el «Derecho natural» absoluto al «Dere-
de la obediencia a todo el ordenamiento jurídico existente en cho natural» hipotético, es decir, la conversión del hombre
un Estado, también de las leyes emanadas del Estado, porque aislado en un ser social, ha hecho correr mucha tinta entre
a través del «contrato social» por el que crean el Estado, «los los intérpretes contemporáneos de la doctrina kantiana, que
ciodadanos se comprometen a obedecer al gobernante, y se pretenden mostrar cómo el contenido del Derecho cambia
declaran a sí mismos como súbditos» 'TI. Por esto, si en la con- substancialmente en virtud de este cambio de la situación
sideración de naturaleza humana que pudiéramos llamar «es- del hombre. Incluso el lector puede pensar que aquel indivi-
tática» (el Derecho natural «absoluto») la figura central era duo aislado que vivía en el «Estado de naturaleza», al encon-
la de la libertad, en esta naturaleza humana, «dinámica» .(es- trarse ahora dentro de unas relaciones de convivencia, asume
tudiada por el Derecho natural «hipotético»), su punto de necesariamente unas obligaciones que implican, para él, salir
partida y principio legitimador omnipotente es el pacto, co- de su aislamiento, renunciar a parte de su independencia y,
en consecuencia, establecer unas relaciones jurídicas más pro-
pias de un ser sociable, humano, que convive con otras per-
- ~ cDurch diesen Vertrag machen sich die Bürger gegen den Ober- sonas, El desafío, para el que acepta los postulados básicos
hecrn zuro Gehorsam verbindlich, und erklaren sich für Untertha-
netl ... Der Vertrag des Oberherrn mit der Unterthanen ist ein Bevoll- del iusnlturalismo moderno, estará en saber construir y fun-
machtigungsvertrag, dessen verbindende und berechtigende Kraft aus damentar este nuevo ordenamiento jurídico a partir del de-
de( Natur des Geschafte erkannt wird, zu welchem die Geme~eit
detl Oberherrn bevollmachtig,.. Cfr. K. H. HEYDBNREICH, Gr~~tze S recho primario a la libertad y a la autonomía,
deS natürlichen ltaatsrecht und seiner Anwendung nebst einem An-
haflge staatsrecht her Abhandlungen. Leipzig, 1795, §§ 152 Y 154. Ante-
¡ Temo, sin embargo, que, si el investigador se acerca sin
riormente, David evius había explicado que «Ad ista, quae gentium prejuicios a las fuentes del ius naturale et gentium moderno
iuris dicimus, est quaedam in populis obligatio. Nec enim sine ea se llevará. un chasco; veamos.
taJ}, quae necessitatem aliquam observatiae induxit, ius vere esse, et Sabemos que el derecho básico del hombre es la libertad,
dici potest. Existit ipsa cum inter eos, qui sunt ex eodem civitate,
turtC qui sunt ex diversis, seu qui communi societate civili et eodem que se concreta, a su vez, por exigencias de la razón, en los
imperio non tenentur. Illos devincit ad observantiam ipsa in quam de igualdad, independencia y autonomía. Si este individuo,
coierunt societas. Cuius lex fundamentalis est, cum qua coepit, et con estos derechos, se une con otros para construir un Esta-
colligata est quamvis civitas, ex qua sustinetur et consistit, ut quod
[Link] placuit, omnes servent. Id pactum primitivum, seu naturale do, es razonable pensar que él no desea destruir, en el Estado,
omnium civitatum, ex quo omnes, qui harum aliquam assumunt, tan- estos derechos que le otorga la razón; al contrario, tal Es-
quíl ex communi sponsione devinciuntur, non modo ad ea, quae quae-
que civitas sibi constituerit, sed et quae ex naturali gentium iure tado tendrá mái bien la finalidad de permitirle a cada sujeto
re4uiruntur. Sine hoc non futura est vita socialis secura, constans ejercer tales derechos en paz y concordia, y K. H. HEYDEN-
et fini suo apta». Cfr. Nucleus ... , cit., pág. 52. M. H. GRIBNER escribía
sol1re este tema que «Itaque curo pacto aut consensu accedente abla- REICH nos informa, a este respecto, que «a través de una
tio rei aJienae desinat habere hurti rationem consequitur, legem etiam unión de este tipo surge una sociedad que no tiene otro fin
cortsensum huiusmodi fingere vel imperare posse; atque adeo legem que asegurar para cada uno de sus miembros una situación,
Lac<>num de furandi licentia iniustam omnino dici non debere». Cfr.
Principiorutn ... , cit., Libro IV, capítulo 11, § 5. Finalmente, J. G. HEINEC- un status en el que él, como ser que es un fin en sí, pueda
cruS explicaba más recientemente que cUnde yero leges civiles origi- existir y actuar libremente en el mundo externo» 98.
neIJl habent? Ex pactis, respondet Grotius. Homines enim in statu et
libertati viventes non potuere aliter in resp. coalescere, quam per
pacta. Pacta enim primo sunt, se remp. constituros: pacti denique, 91 «Durch eine Verbindung dieser Art entsteht eine Gesellschaft,
se huic vel monarchae vel concilio se et voluntates suas submitturos. die keinen andern Zweck hat, als den, einem ieden Mitgliede einen
Ex eo ergo pacto nascitur obligatio, et iure civile parendi. Et eatenus Zustand zu sichern, in we1chem es als ein Wesen, we1ches Zweck an
recte veteres definire legem esse communem sponsionem civitatislt. Cfr. sich ist, ausserlich frey seyn und wirken konnelt. Cfr. System ... , cit.,
Pr~electioneS ... , cit., pág. 22. volumen 11, pág. 2Ol.
70 I.-FORMACION DEL PENSAMIBNTO JURlDICO CONTEMPORANEO A) RAsGoS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 71

Consecuentemente con estas premisas, el director de esta del Derecho, es decir, de las leyes, Jupondría fabular al mar- / S
sociedad que los hombres han constituido ha de tener como gen y en contra de las fuentes de !sta época; en efecto, casi
criterio permanente y actual de su actuación, hacer pcsible ningún iusnaturalista fue «demócrata»: a ellos no les preocu-
que el individuo, ahora ser «social» porque ha entradoen el paba tanto que se viviera de hecho, realmente, la participa-
Estado, no pierda en ningún momento su condición de fin en ción política que se deriva de la igualdad en derechos, como
sí mismo que jamás puede ser puesto al servicio de otro su- imponer su visión de la igualdad, del mismo modo que sucede
jeto; ésta era la exigencia fundamental del Estado iusnatura- hoy con muchos Estados contemporáneos.
lista, y por esto, la «voluntad general» verdadera, racional, Así pues, la dirección de la sociedad, del Estado, se con-
que nunca puede ser confundida con lo que de hecho decide creta en la legislación, que era contemplada como la fuente
una mayoría, ha de tener siempre como criterio de su actua- única del Derecho del Estado. Obviamente, al llegar a este
ción esta exigencia 99. Por esto, KLEIN nos explica que todas
las creaciones del hombre (alle Anstalten) que se refiere a
punto, se trataba de hacer compatibles la libertad, indepen-
dencia y autonomía que correspondería a cada individuo con
,.
las cosas o a la actividad externa, sólo tienen valor en la me- la regulación heterónoma que implica toda legislación im-
dida en que son útiles para el libre uso de nuestras fuerzas puesta por una instancia ajena al individuo. Este problema
internas, y esta exigencia ha de constituir el fin necesario aparentemente insoluble fue resuelto por la Escuela, ya desde
de toda constitución política 100. F. VÁZQUEZ DE MENCHACA en el siglo XVI, manteniendo que el
La actividad en que consiste la dirección del Estado se motivo y fin único de la legislación no puede ser otro que ase-
realiza a través de la legislación estatal. El pensamiento mo- gurar y garantizar la libertad y la seguridad de cada suje-
derno dio mucha importancia a la legislación, en parte por- to 101; cuando la doctrina iusnaturalista alcanza la máxima pre-
que ella era el único medio a través del cual podían ser des- cisión,· en la escuela de KANT, los representantes de esta es-
truidas las desigualdades propias del Antiguo Régimen, y en cuela explican que la única misión de la ley jurídica es hacer
parte porque al limitar la actividad de gobierno del «Regen- posible, concorde, la libertad de uno con la libertad de to-
te» a la creación de leyes, a las que él también podía quedar dos 102 o, como nos enseña A. FEUERBACH, «El uso de la liber-
vinculado, se conseguía una seguridad -todos nos atenemos tad de un hombre no puede oponerse al ejercicio de la liber-
y nos regimos por lo dispuesto en las leyes- que era vista tad de otros hombres. Esta es la ley última de la justicia, la
como un bien político fundamental; en cambio, pensar que condición fundamental de la afirmación de nuestra natura-
la Escuela del Derecho natural concedió esta importancia· a leza racional en el mundo externo» 103.
la legislación porque, en virtud de la igualdad, todos los ciu- De esta manera, el «Derecho natural» hipotético, es decir,
dadanos participarían democráticamente en la elaboración la teoría del Derecho propia del hombre en sociedad, acaba
entendiendo que el Derecho del Estado, encarnado en la le-
., TAFINGER mantenía que cEr (der Gesetzgeber) ist der Stellvertre- gislación, no puede ser sino aquel conjunto de condiciones
ter der vernünftigen allgemeinen Willen, welchem die Vemunft das
unnachlasbare Gesez auflegt, in keinem VerhaItnis die vernünftige bajo las que la libertad de un individuo es compatible con
Selbstiithigkeit, die moralische Freyheit, und die Unabhiingigket jedes
Menschen von Behandlung seiner als blossen Mittels zu beliebigen 101 Vid. mi estudio, Del Derecho natural medieval... , cit., págs. 135-
Zwecken Anderen zu zerstoren,.. Cfr. Lehrsiitze des Naturrechts. Tu- 153.
bingen 1794, § 247. Sobre el desprecio y el rechazo de la voluntad sim- 10l c ... das iiusere Gesetz aber nur die Freyheit des einen mit der
plemente mayoritaria expresada en una votación, vid. J. C. BLUNTSCHLI, Freyheit aller übereinstimmend machen soll,.. Cfr. C. Chr. SCHMID,
Geschichte des allgemeinen Staatsrecht und der Politik. MÜDchen, 1864, Grundriss des Naturrechts tür Vorlesungen. Jena und Leipzig, 1795,
página 336, y F. CARPINTERO, La Cabeza de lana ... , cit., págs. 202·210. § 12. .
100 ,.Daher sind, wie Rehber~ in seiner Schrift: Ueber das Verhiiltnis «Der Gebrauch der Freiheit eines vernünftiges Wesens darf dem
IOJ
der Metaphysik zu der ReligIon mit Recht bemerkt, alle Anstalten, Gebrauche der Freiheit jedes andern vernÜDftigen Wesens nicht widers-
welche die iiussern Dingen betreffen, nur als Mittel zu dem freyen prechen. Dies ist das letzte Gesetz der Gerechtigkeit, die Grundbedin-
Gebrauche unserer Seelenkriifte schatzbar, uro es ist also dieser Frage gung der Behauptung unsrer vernünftigen Natur in der Welt der Erschei-
freye Gebrauch der letzte vernÜDftige Zweck aller politischen Verfas- nungen.» Cfr. Anti-Hobbes oder über die Grenzen der hiJchsten Gewalt
sun~en., Cfr. Ueber die Natur der bürgerlichen Gesellschaft, Halle, und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn. Erfurt, 1798,
1797, pág. 75. página 13.

-.
72 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 73

la libertad de los demás individuos que conviven con él; na- dientes 106. Como los libros sobre «Derecho natural» y Derecho
turalmente, estas condiciones han de conseguir que la libertad político. de LOCKE, gozaron de una difusión excepcional por-
de cada cual sea la máxima posible, que cada sujeto disfrute que respondían muy bien a las exigencias de la época, muy
de la máxima cantidad posible de posibilidades para hacer pronto se generalizó la mentalidad según la cual la propie-
lo que él quiera. dad es un derecho «natural» ¡jel hombre. junto con la libertad.
Una vez que hemos llegado a este punto en la exposición Consecuentemente, la misión y finalidad del Estado iusna-
podríamos dar por concluida la tarea de explicar la natura- turalista se amplía y, además de asegurar la libertad, ha de
leza, finalidad y límites del Estado que diseñó la Escuela del proteger las propiedades. Esta exigencia planteó muchos pro-
Derecho natural. Sin embargo, será conveniente hacer algunas blemas teóricos, que originaron discusiones infinitas, consis-
precisiones más para evitar equívocos. tentes, por ejemplo: ¿el Estado ha de proteger todas las
Efectivamente, los iusnaturalistas entendieron que la fina- propiedades que un individuo tiene ahora, en 1750, o sólo
lidad de la sociedad política se agotaba en proteger y asegu- aquellas que él adquirió en el status naturae y que aporta
rar los derechos naturales que el individuo poseía ya antes a la sociedad?
de constituir tal sociedad lO.. Durante bastante tiempo, estos El fundamento teórico que motivaba esta polémica era el
«?erechos» naturales se redujeron a la libertad e independen- hecho de que las propiedades adquiridas en el status naturae
CIa de cada sujeto, pero en la segunda mitad del siglo XVII habían sido realizadas mediante la ocupación, occupatio. que
diversos autores comenzaron a afirmar, por primera vez en era la única forma de adquirir (que reunía en sí tanto el meM
la Historia, que las propiedades que los hombres habían ad- dus adquirendi como el titulus requirendi) que reconocía ca-
quirido debían ser protegidas por el Estado, porque el dere- mo válida la razón pura; en cambio, las propiedades adquiri-
cho a adquirir propiedades era también un derecho «natu- das en la sociedad civil lo son por contratos, herencias y otros
ral» lOS. J. LOCKE mantuvo que el derecho a apropiarse de las institutos jurídicos a los que la razón no otorga validez nece-
cosas externas era un derecho natural fundamental, sin el saria, ya que son «contingentes». Por tanto, la única propie-
que no podría ser entendida la sociedad civil, y, la misma dad que se puede fundamentar en el Derecho natural es
consideración merecía el derecho que cada sujeto poseía para aquel!a que se ha adquirido mediante la occupatio, normal-
dejar sus propiedades, mediante la herencia, a sus descen- mente en el status naturae porque en la sociedad actual los
bienes, normalmente. no son adquiridos mediante una ocupa-
104 Vid. dos monografías sobre este tema. una de C Chr KOHIr ción, sino por estos otros medios jurídicos puramente casua-
SCHOTTBR, De fine societatis civilis. Witemberg. 1793 y oira de' W. von les y contingentes.
HUMBOLDT. Ideen zu einen Versuch. die Granzen d¿r Wirksamkeit des
Staates zu bestimmen. Breslau. 1851 No hubo una solución clara a este problema y, sin entrar
• ~05. Escribía H .. d;e Roy 9,ue "Primo quidem quod dicitur rerum en más discusiones, la Escuela del Derecho natural acabó
divlSlone ac dOll1llllorum ~screti?nem. ex Iure Gentium proflwtisse. manteniendo que es obligación del Estado proteger cualquier
verum ess~ 1?uta~us. atque mdubltatum. At vero ob id non est putan-
d~. 4o~um I~Sum ex ~oc Iure Gentium ortum suum habere; vel propiedad, en general, sin precisar más.
etIam IDltIO genens hu~[Link] rationem discretionis hominem latuisse: Pero, aparte de esta cuestión -quizá excesivamente erudi-
~ eo s~ueretur dOll1llllum ab homine ortum habere. ac potestate
discernendi res humanas ab homine proflusse quod dementissimum ta-, el tema de la propiedad como derecho «natural» del in-
esset credere. V~rum e~ vera hoc qicendum esto dominium et po- dividuo, planteaba un problema grave, a saber: si el derecho
testate~ de eo disponendi a Deo cum lure naturali rationali proditam
esse ... dicendum !!rit dominium ex Iure Gentium primario ortum habere único del hombre es su libertad, ¿cómo se puede deducir o
sed. ex [Link]. de quo nunc a~mus. discretionem fortiri atque extraer el derecho a la propiedad desde el derecho a la liber-
ex lure culusq~e g!!ntis propi? CiviIi scilicet de quo postea ~gamus. tad? La respuesta más depurada que ofreció la Escuela del
adbsolutam certltudinem accelJlsselt. Cfr. De eo quod iustum est Hil-
esü. 1653, qbro l. TituIus qufntus. § 1. Unos años más tarde. 'J. A. Derecho natural a esta cuestión (<<es absurdo que las cosas
OSlANDBR l,Ildicaba que .«Dommla non fuerunt demum introducta. est
~uth?r opmatur (se refiere a H: GROCIO). post ius primaevum homini
m~nptum. sed coeperunt ~um lpsi ho~ne". Cfr. Observationes .... cit .• 106 Vid. sobre este tema a J. TULLY. A discourse on property. John
p¡ágma ~. D. MEVIus dediCÓ mucha tmta a defender esta tesis en la Locke and his adversaries. Cambridge. 1980.
nspectlO IV de su Nucleus .... cit.
 74 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 75
estén sin dueño», mantenía KANT) pareció y parece artificio- hombres en una sociedad civil. La seguridad es el único fin
sa; y si se argumenta -como hicieron muchos iusnaturalis- de esta sociedad,. 109. Este mismo autor explicita esta idea en
tas- que la propiedad es una consecuencia necesaria de mi otra obra suya posterior, y nos explica que una sociedad que
libertad, porque el que me impide poseer bienes en propie- no se limita a indemnizar por los daños sufridos entre sus
dad lesiona mi libertad a ser propietario de esos bienes, tam- asegurados (societas assecuratoria), sino que tiene que por
poco esta solución pareció convincente; basta pensar, en efec- finalidad defender a éstos de los peligros, con las fuerzas
to, que la libertad personal queda lesionada en mayor medida unidas de todos, debe ser llamada uná societas defensoria;
por la existencia del derecho de propiedad -porque yo no estas sociedades de defensa pueden ser constituidas por un
puedo disponer de los bienes que no son míos- que por su tiempo determinado, tal como sucede con las cara.v~s (s?"
inexistencia.
cietas defensoria temporaria), o bien pueden constItUlrse sm
Esta falta de consistencia en la fundamentación iusnatu- limitación de tiempo (societas defensoría perpetua). Cuando
ralista de la propiedad se hizo sentir pronto; ya a finales del se crea una sociedad de defensa sin limitación temporal, para
siglo XVIII comenzaron a oírse voces que denunciaban el ca- asegurar todos los derechos, entonces se trata de un Estado
rácter hipócrita de estas argumentaciones, con las que sólo se (societas politica) 110.
pretendía, se decía, proteger los intereses de los propieta- SCHMALZ es, con frecuencia, muy literario (dentro de la
rios 107. Quizá por el poco prestigio que alcanzó la propiedad enorme concisión de su estilo) y, quizá por ello, alude a «los
. ,-1 en tanto que.e,I derecho «natural», ya fue impugnada la licitud
derechos», en plural; también es verdad que este autor tenía
de su existencia misma en la primera mitad del siglo XIX, unos fuertes compromisos políticos y debía defender el dere-
como es bien conocido.
cho de propiedad, tal como existía en Alemania entonces, ~
Si retomamos el hilo de la argumentación, interrumpida fin de hacer comprender a sus lectores que sólo los GrlAndet-
por la digresión acerca del derecho de propiedad, vemos cómo genthümer (es difícil traducir este térhlino al [Link]ñ.ol; pod~a­
la misión del Estado en tanto que instancia aseguradora de mos decir que con él se designaba a los propIetanos fondla-
los derechos se amplía, ya que ha de proteger la libertad y rios que al mismo tiempo estaban incluidos de algún modo
la propiedad. De forma quizá deliberadamente ambigua, los en el estamenlo nobiliario) tenían derechos políticos.
iusnaturalistas más tardíos aluden a la función aseguradora,
Sus compañeros de escuela, menos condicionados políti-
por parte del Estado de «los derechos perfectos» (Erhaltung
camente, respetaron en mayor medida el espíritu del, [Link]-
der vo)lkommne Rechte), en plural, y la sociedad estatal es
miento iusnaturalista, y establece claramente que: «El ultimo
G,/ conceslida en función de la seguridad de estos derechos 108.
y supremo fin del Estado es la protección de los derechos
En cualquier caso, el Estado iusnaturalista aparece como
de los particulares dentro de los límites del territorio estatal,
una «sociedad de seguros», es decir, una sociedad para ase-
o lo que es lo mismo, hacer posible para cada uno de ellos el
gurar los derehos, una societas asecuratoria, y T. SCH MALZ
disfrute de la máXima libertad posible bajo unos límites le-
explica concisamente a este respecto, que «la seguridad de
nuestros derechos innatos y adquiridos es lo que une a los
IOJ «Die Sicherheit ihrer angebohmen und erwor~ene~ Recht~ ye-

107Vid. la mentalidad que J. G. FlCH'l'E describe como muy exten- reinigt die Menschen in bürgerliche Gesellschaf~. Die SlC:herheIt 1st
der einzige Zweck dieser Gesellschaft." Cfr. Erklarung ... , CIt., pág. 20.

./ dida en las Universidades alemanas a comienzos del siglo XIX, en Die

Staatslehre oder über das Verhiiltnis~ J!.er Urstaates zum Vernunftidee.
(Vortragen gehalten in Sommer 18131ferlín, 1820, págs. 40-45.
1.. «Da Zwang nur zur Erhaltung" der vollkommen Rechte erlaubt
ist; so ist es auch nicht erlaubt, ftir die Einrichtung, wodurch die
110 «Eine solche Gesellschaft, wenn sie nicht etwa erlittenen Schaden
zu ersetzen (societas assecuratoria). sondem bev<?rsteheden [Link]
mit vereinten Kriüten zu wehren, emgegangen Wlrd,,,mag m.~ emen
Sicherheitsbund (societas defensoria) nennen... So. konnen elIl!ge a~
gewisse Zeit geschlossen werden (socie~as de!en!!Ona te~porana). Wle
Krlifte mehrerer Menschen zur AusUbung des Zwanges vereinigt wer-
den, für den Staat, einen andern Zweck als die Erhaltung der voll- Caravanen; andere hingegen sind auf .keme ZeIt emge~chr~~t (socIetas
kommen Rechte anzunehmen .... Erhaltung der vollkommen Rechte defensoria perpetua)... Ein SicherheItsbund. ohne ~!nschrankung auf
heisst Sicherheit; der Zweck des Staats kann daher auch unter diesem Zeit und zur Sicherung aller Rechte kann eme pol!:tI~che Gesellschaft
Name aufgeführt werden." Cfr. G. HllFmAND, Lehrsatze ... , cit., §§ 430-431. (societas politica) genennet werden.,. Cfr. Das naturllChe Staatsrecht.
Konisberg, 1804, §§ 4, 10 Y 13.
 A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 77
76 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
gales» 111. G. E. A. MEHMEL explica esta misma tesis con más solver el problema de la convivencia de la libertad de todos,
extensión y de forma más completa: «Hacer posible en el en la medida en que la libertad de cada uno queda limitada
mundo el desenvolvimiento de la actividad libre, que nace de dentro de la zona que le es propia, de modo que las esferas
la autoconciencia racional, es el corazón de la existencia ra- jurídicas de todos se excluyen y limitan mutuamente, de lo
cional, y contiene la posibilidad de todos los derechos del que resulta que todos puedan subsistir y actuar libre y pací-
hombre. Crea~ la actividad libre, fomentada y garantizada, ficamente, permaneciendo juntos» 114.
debe ser conSIderada como el criterio necesario de la ciencia Esta larga cita de BAUER sólo serviría para reiterar ideas
del Derecho» 112. F. MURHARD, que no es un iusnaturalista, y ya conocidas si no fuera porque nos introduce en una dimen-
que pretende ofrecer a sus lectores, en 1832, una visión su- sión del Estado iusnaturalista que áún no hemos explicitado
cinta de lo que representó la Escuela del Derecho natural debidamente; en efecto, tal como BAUER nos indica, la misión
explicaba sobre este tema que «la seguridad de todos lo~ del Derecho estatal es crear esferas de libertad gracias a las
cuales cada ciudadano posee una zona de actividad libre, in-
derechos del hombre, o lo que es lo mismo, la mayor cantidad
dependiente y excluyente, en la que cada uno puede subsistir
de libertad posible, permanece siempre como el fin primero
(bestehen). De esta forma la posibilidad de que el Estado
y propio del Estado» 113. tenga como tarea jurídica (es decir, «racional» o «necesaria»)
Así pues, como el derecho a la propiedad no es más que reforzar la solidaridad entre los ciudadanos, queda definiti-
una faceta del derecho a la libertad de cada individuo, la ma- vamente excluida; en efecto, ya he hecho notar en otras oca-
yor parte de estos iusnaturalistas de última hora, kantianos, siones que la naturaleza que posee todo sujeto de fin en sí
afirmaron con precisión que la finalidad única y exclusiva de -Selbstzweck, en términos propios de la Escuela kantiana-
la actividad del Estado era la de hacer posible el despliegue prohíbe, por irracional, que un individuo sea obligado a po-
del arbitrio individual; en una obra relativamente tardía, nerse al servicio de otro; naturalmente, el conde de Franken-
A. BAUER, explicaba a su auditorio que «no hay más ley (ju- berg se vería reducido a la condición de medio al servicio
rídica) que la siguiente: le corresponden a todos los hombres de los fines de otro sujeto si fuera obligado a pagar impues-
en sus relaciones sociales los mismos límites para su activi- tos para reducir la miseria de Johannes Schmidt, artesano
dad libre, ley que también se expresa de la forma siguiente: enfermo sin. medios de fortuna. Los iusnaturalistas, que fue-
la razón legisladora adjudica a cada hombre una zona máxi- ron conicientes de la índole de las relaciones sociales y jurí-
ma e igual para su actividad libre. Dentro de esta esfera es dicas que estaban forjando, dejaron muy claro que el único
decir, dentro del Derecho (Rechtsgebiet, Rechtssphiire), pu~de fin jurídico del Estado era el de asegurar la coexistencia de
cada cual exteriorizar libremente su arbitrio, y todo lo que los individuos; C. S. ZACHARIA, por ejemplo, explicaba sobre
él haga dentro de sus límites es adecuado al Derecho ... Esta este tema que «el fin de esta leyes hacer posible la existencia
ley social es el único medio posible con el que se puede re- del hombre como fin en sí, es decir, posibilitar la coexisten-

111 «per letzt~ und hochste Zweck des Staates ist: Schutz der Rechte
114 «Dies ist nun kein anderes Gesetz, als folgendes: Allen Menschen
aller e~!lzel~~n. mnerhalb der. Gr~nzen. des 1?taatsgebiete ... oder GenuS kommen in ihrem Socialverhiiltniss gleiche Griinzbestimmungen für
der ¡p-oBtmoghchsten Freyhelt emes Jeden 1m Staatsgebiete unter ge- ihre freie Wirksamkeit zu; oder: die gesetgebende Vernunft weisst
~Í~li§~13. Schranken.» Cfr. L. H. JAXOD, Philosophische Rechtslehre ... , jedem Menschen ein gleich groses Gebiet für seine freie Thiitigkeit
ano InnerhaIb dieser Sphiire (Rechtsgebiet, Rechtssphiire) kann er seine
.'.u. «Fr~i~, aus dem ve.~~ftigen SelbstbewuBtsein sich entwickelnde Willkühr frei iiussern, und alles, was er binnen deren Grenzen thut,
Thatlgkelt In aBen Verhaltmssen zur Welt, ist das Herz des vernünfti- ist recht... Dieses SociaIgesetz ist das einzig mogliche Mittel, wodurch
gen. Das~>'J?-s, ~d enthiilt die M6glichkeit aller menschlichen Rechte. das Problern des Zusarnmenbesthens der Freiheit Aller gelosst werden
Frele .Thiitlgkelt zu erzeugen, zu fordern und zu garantiren, muS daher kann. Indern dadurch die Freiheit eines' Jeden auf sein Gebiet ein-
als dl~ ab~olute Tendenz der Rechtswissenschaft gedacht werden.» geschriinkt wird, so dass die Rechtssphiiren Aller sich einander aussch-
Cfr. DIe reme Rechtslehre. Erlangen 1815 § 236 Iiessen und gegenseitig begriinzen, kornrnt es dahin, dass Alle frei und
III «Sich~r~eit all~r ~enschenrechie. od~r was' dasselbe ist, m6glichst
friedlich ne,ben einnader bestehen und wirkn k6nnen,. Cfr. Elementar-
gro Be Freihelt blelbt lmmer der erste und eigentliche Zweck des system ... , cit., § 44.•
Staats.» Cfr. Der Zweck des Staats. GOttingen, 1832, pág. 271.
 78 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO A.) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO 79

cia de una pluralidad de hombres que deben existir como cual, ahora Staatsgenossen, fueran asegurados frente a los
fines en sÍ» 11S. posibles ataques de los otros 118.
Esta libertad que debe ser respetada en el Estado es aque- He destacado reiteradamente que los iusnaturalistas sólo
lla indeterminación del arbitrio del individuo en que consistía tuvieron en cuenta la «libertad» del individuo; partieron de
su derecho único en el «estado de naturaleza.; por ello, MARE- tal libertad, de modo que el hombre fue caracterizado exchI--
ZOLL, un conocido teórico del Estado liberal, que adoptó las sivamente como un ser libre, y todo su edificio político-jurí-
tesis de la Escuela del Derecho natural, escribía que la liber- dico estuvo orientado a la defensa de la libertad individual.
tad jurídica consiste en que ningún ciudadano sea limitado Lógicamente, esta «libertad» se descompuso pronto en una
en su libertad externa en mayor medida que lo que exige la multitud de libertades concretas, políticas, y este cambio se
realización efectiva de la libertad e igualdad generales 116. Por reflejó en el lenguaje utilizado; así, en la segunda mitad del ,!J
esta razón, un Estado será «justo» sólo en la medida en que siglo XVIII aparecen muchos tratados de «~ gerecho natural» }--I ~­
la libertad individual no sea limitada más de lo que es pre- que ya no se titulan Recht der Natur o Naturrecht, sino Rech-
ciso a fin de alcanzar el fin indicado 117. te (en plural) der Natur, y el contenidó expuesto en estos
libros solía ser designado por sus mismos autores como Men-
9. Unas conslderaclones finales schenrechte, «derechos del hombre», si bien este término no
fue profusamente empleado porque por una decisión del
Si queremos disponer de un resumen preciso de lo ex- Reichcammergericht prusiano estuvo prohibido su uso du-
puesto hasta ahora, nada mejor que recurrir a C. L. van HAL- rante la época a que estoy aludiendo 119. De todos modos, si
LER, uno de los primeros grandes teóricos del conservaduris- la expresión Menschenrechte estuvo prohibida, todos estos
mo prusiano que, como es lógico, muestra un profundo des- autores usaron ampliamente la palabra Urrechte, es decir, de-
acuerdo con algunas tesis fundamentales de la Escuela del rechos fundamentales que corresponden al hombre «natural-
Derecho natural. HALLBR nos indica que «el Derecho natural mente •.
partió del llamado «estado de naturaleza», que es previo a Por tanto, la consideración del Derecho, o la jurispruden-
todas las relaciones sociales, y en el que los hombres debie- cia, como una actividad que requiere tener en cuenta todos
ron vivir en la más perfecta igualdad y libertad. Pero en tal los factores que forman parte de una relación o un problema,
estado no pudo existir ni Derecho, ni seguridad, sino sólo una fue abandonada; en su lugar sólo quedó el tratamiento siste-
guerra continua entre todos los individuos; a fin de evitar mático de la libertad de cada sujeto, libertad que, precisa-
estos inconvenientes para el futuro, los hombres se habrían mente por su carácter de punto fundamental o central de un
unido unos con otros mediante un !=ontrato de sociedad y, sistema, fue- erigida en el criterio único a tener en cuenta en
mediante la voluntad general, habrían traspasado el poder a la construcción jurídica., De esta forma, el ordenamiento ju-
una o varias personas, a fin de que reinara el Derecho y la
111 .Man setzen einen sogennanten Stand der Natur voraus, welcher
paz entre todos, y para que los derechos o la libertad de cada aller geselligen VerhiUtniBen vorhergegangen seyn müBe, und wo die
Menschen in dem Zustand der vollkommensten Freyheit und Gleichheit
gelebt haben 'sollen. In diesen Zustand soll aber kein Recht, keine
IU cDer Zweck jenes Gesetzes ist, die Existenz des Menschen a1s Sicherheit, sondern nur ein ewiger Krieg zwischen a1len und jeden
?weck an sich zu sichern, oder, die Coexistens mehrerer Menschen gestanden haben. Dieser Inconvenienz für die Zukunft vorzubeugen,
m wie fern sie als Zweck an sich existiren moglich zu machen» Cfr' hiitten sich aIso die Menschen durch einen gesellschaftlichen Vertrag
qrundlinien einer wissenschaftlichen juristischen Encyclopi;idie: LeiP: (pacturo unionis) unter einander vereiniget und durch gemeinsamen
Zlg, 1795, pág. 21. Willen einem oder mehreren inter ihnen hinreichende GewaIt oder die
11' cDenn der Charakter der Rechtsfreiheit ist del dass kein Bürger Frieden zwischen allen zu handhaben, und die Rechte oder die Freyheit
in seiner aussern Freiheit mehr eingeschriinkt werde aIs gerade zur jedes einzelnen StaatsgenoBen gegen die méiglichen Eingriffe der übri-
Verwirklichung der [Link] Freiheitsgleichheit notÍg ist.", Cfr. Lehr- gen zu sichern.» Handbuch der allgemeinen Staatenkunde, des darauf
buch des Naturrechts. Glessen, 1819, § 54. gegründeten allgemeinen Staatsrechts und der allgemeinen Staatsklug-
117 HEYDENREICH entendía que cAlle ~krschaften durch welche die heit nach derGesetzen der Natur. Wmterthur, 1808, § 2.
Hilj F~y~eit der übrigen Men:schen nicht einGSchriinkt'wird, sind rechts-
masslg». Cfr. System ... , CIt., vol. 11, pág. 151.
119 Cfr. J. A. L. SEllENSTICKER, luristische Fragmente. GOttingen, 1802,
§ 283.
 80 I.-FORMACION DElPBNSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) RASGOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO (-8~~\
''''T~ ,-
"O
rídico ideado por la ~scuela del Derecho natural, se compone En efecto, la Escuela del Derecho natural existió a causa
de derechos o libertades fundamentados exclusivamente en de la pasión por la libertad y la igualdad; el iusnaturalista
~~ ~upuesta «naturaleza del hombre», por lo que la ciencia tardío, que está en la cima del apasionamiento porque se
Jundlca se ocupará, cuando triunfe en la práctica el iusnatu- sabe librando la batalla definitiva para salir de los libros y
ralismo, de «derechos. que, por corresponder al hombre en ganar la praxis, es un hombre que no cree sino en la libertad.
cuanto tal, se llamatán en un primer momento .. Derechos En este sentido, E. WELLER, llevado por la moda de la época,
del hombre» y, más tarde «derechos humanos». Por tanto, entendía que la moral y la religión natural servian para algo,
para esta ciencia jurídica sólo cuentan las diversas posibilida- tenían sentido, en la medida en que suponían un impulso
des que pueda adquirir la profundización en la libertad del para la libertad del hombre; según este mismo autor, Cristo
individuo y, tal como hemos estudiado, la noción de deber u merece respeto únicamente porque fomentó la libertad 120. En
obligación le es ajena, repugnante. el plano político, el «derecho natura!» se disolvió y -sigue
Hemos observado que las ideas básicas, las tesis, desde hoy actuando- como un conjunto de libertades políticas 121
las que parten los illsnaturalistas llevan a conclusiones difí- que acaparan de hecho la atención de lo que debieran ocu-
cilmente aceptables para una persona con sensibilidad sin parse del Derecho. •
perjuicio, naturalme~te, de considerar que no sólo las'con- Naturamente, lo que conocemos como «Escuela del Dere-
clusiones, sino que también los puntos de partida son inacep- cho natural» no se relaciona para nada con la idea milenaria
tables. Ante esta sitUación, no es lícito retener aquel sector de un «Derecho natura!»; el hecho de que sus integrantes lla-
doctrinal que interesa y rechazar el resto; porque tanto lo maran «Derecho natural» a lo que ellos hacían o proponían
que puede agradar COmo lo que no, tienen idéntica fundamen- induce a confusiones peligrosas en la historia del pensamiento
tación y fueron obte4idos, en su día, en la misma construc- jurídico, porque, como estamos estudiando, el «derecho na-
c~ón intelectual. Expreso esto, porque algún lector puede con- tural» moderno sólo fue el movimiento ideológico-político
SIderar que la formulación y afirmación de los «Derechos del que propugnó el régimen de vida liberal. De hecho, los «dere-
homb~e» o «Derechos humanos» ha sido un gran avance, una chos naturales», en estos autores, que se reducen a la exigen-
conqwsta cultural jUlidica definitiva; quien así piense, debe- cia de libertad, sólo sirvieron para plantear unas exigencias
r~. c~nsiderar 9-ue el individualismo, la insolidaridad Yi en de- al legislador de la sociedad que se ha concluido mediante el
fiDltlva, el egOlsmo van indisolublemente unidos a la teoría «contrato social»; unas exigencias que, lógicamente, consisten
~e. los. «D~rechos hUtnanos», como muestra cualquier aná- en reclamar mayor -libertad política, y nada más. Por ello,
IlSls hlstónco. Por este hecho, sería interesante investigar la una vez que los «derechos naturales» han cumplido su fun-
posibilidad de considerar a los «Derechos humanos» o «De- ción, desaparecen, ya no queda más «derecho natural»: éste
rechos del hombre» Como un «concepto histórico», es decir, se corporiza en el derecho positivo y queda únicamente como
co~o. unos conceptos que cumplieron una función precisa y
defiDl~ en una IdeOlogía político-jurídica, y que no pueden
.
un recuerdo de la infancia, cuando el hombre vivió en el
ser ten!~os en cuenta al margen de tal ideología, poniéndolos 1lO «Moral, natürüche Religion sind auch hier die Stichworter eines
a~ serviCIO de otras fOrmas de pensar que han surgido poste- sich unbewuBten Strebens nach menschHcher Freiheit. Christus hat
normente en la Historia. Efectivamente, los «Derechos hu- für sie diese Moral, diese natürüche Reügion, dieselbe wie die der ?
heutigen Uchtfreunde, e~rf unden, darum verdient, daS man
~os» cumplen su función en la ideología liberal más pri- sich nach seiner NamenneIííl... -cft:- Die Freiheitsbestrebungen der
~tlva 9-ue acabó co.n la sociedad propia del Antiguo Régimen, Deutschem. im 18. und 19. Jahrhundert dargestellt in Zeugnissen ihrer
Literatur. Leipzig, 1847, pág. 48.
IdeologIa que fue diseñada entre los siglos XVI a XIX; y temo U1 «Die Versuche, das Recht aus der unendlichen Natur herzuleiten,
que un análisis riguroso lleva a la conclusión de que no cons- führten auf die Lehre von Urrechte auf Leben und Freiheit des Den-
tituye una pieza intercambiable, útil para una forma de en- kens Glaubens, Handelns, welche der Mensch gleich mit zur Welt
bringe, und die Allen auf gl«:iche ~eise, und ohne Frage nach einem
tender ~l Derecho y la sociedad que no sea la teoría para la Beweise derselben zuzuschrelben smd... Cfr. W. STBPHAN, Ueber das
que naCIeron. Verhii1tni~ des Naturrechts UU' Ethik und zum positiven Rechte. GOttin-
gen, 1845, pág. 35.
82 I.-FORMotCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 83
«estado de naturaleza»; en la «sociedad civil» sólo existe de- Universidad alemana de aquella época; junto con FICHTE, la
recho positivo. xnayor parte del movimiento idealista, en manos de SCHEL-
Mientras duró.la lucha de la Escuela del Derecho natural LING -quien quizá deba ser considerado el iniciador de la
por su afit11lación propia, sus componentes fueron cons- revuelta antikantiana-, SCHLEGEL y HEGEL, propuso una fi-
cientes que creaban una Filosofía del hombre y de la sociedad losofía del Derecho opuesta a la entonces tradicional.
opuesta a la tradicional, con la que se enfrentaron. Más tar- Paralelamente a la filosofía idealista, los últimos afios del
de, en el siglo XVIII, cuando el movimiento iusnaturalista se siglo XVIII ven surgir una nueva mentalidad frente al Dere-
impuso, la ignorancia histórica de l~ época, derivada del com- cho, en la que destaca su hastío por la especulación filosó-
plejo de. superioridad típicamente ilustrado, que les llevaba fico-jurídica, a la que acusa de esterilidad; los juristas que
a considerar que lo lmico .que merecía la pena de ser leído integran esta nueva dirección proponen que se estudie en la
e:fan sus librOS, motivó la inexistencia de polémicas, ya que Universidad el derecho positivo, olvidado y desterrado de ella
sil Filosofía se les apareció como la única existente, porque durante siglos, ya que su estudio fue sustituido por el de los
de hecho, al perder completamente el patrimonio cultural tratados de «derecho natural». Algunos de estos juristas ven
anterior, únicamente se conocían a sí mismos; es lógico en- una negra sima entre el final de la época del ius commune,
tonces que, ell el irenismo que suele acompafiar a toda ideo- en el siglo XVI y XVII, Y el momento que les ha tocado vivir;
logía que se ha impuesto omnipotentemente, MEISTER, por en efecto, mientras el Derecho romano fue estudiado, comen-
ejemplo, entendiera y explicara -sin encontrar réplica- que tado y aplicado en las Universidades, los juristas dispusieron
KANT y ARIstóTELES eran dos espíritus muy próximos 122. de una formación práctica, jurídica, porque este «Derecho
común» era un Derecho vigente. El problema está en que
ahora, a finales del siglo XVIII, el Derecho romano comentado
B) La reacción contra el pensamiento jurídico moderno ha sido desplazado por la legislación del Estado, y este nuevo
Derecho legislado no tiene acceso a la Universidad; en su
La Escuela del Derecho natural entra en una profunda lugar, los estudiantes de Derecho en las Facultades univer-
crisis.a comienzos del siglo XIX en la que, momentáneamente, sitarias se atiborran de teorías iusnaturalistas que no sirven
se eclipsa, al menos en apariencia. En efecto, el pensamiento para la vida práctica. Por tanto, es necesario comenzar a es-
jurídico decimonónico debe ser caracterizado, ante todo, ca- tudiar la legislación del Estado, el derecho positivo, y como
mo una reacción contra el movimiento iusnaturalista,· aunque este Derecho se verá despreciado mientras se considere que
una demostración estricta de esta última afirmación nos lle- el Derecho racional, Vernunfrecht o Naturrecht, es el que
varía demasiado lejos; por esto, ahora sólo quiero dejar cons- fundamentalmente debe ser objeto de la investigación y do-
tancia del hecho de que la inmensa mayoría de los tratados cencia universitarias, a causa de su superioridad sobre los
sobre teoría o filosofía del derecho que aparecen en la pri- ordenaInientos.. jurídicos existentes de hecho, es decir, sobre
mera mitad del siglo XIX muestran una actitud beligerante los Derechos histórico-empíricos, la actitud de estos juristas
expresa contra el iusnaturalismo, que ellos personifican en frente a cualquier tipo de Vernunftrecht es de aversión.
la doctriná de Kant y sus epígonos. La tercera corriente que surge en esta época, en oposición
La iniciati"a contra el «derecho natural» fue tomada por también al «Derecho natural», es la Escuela Histórica del De-
los primeros idealistas, fundamentalmente por J. G. FICHTE, recho. Sus integrantes tienen en común con los otros movi-
que, a pesar de buena parte de su vida bajo las banderas Inientos que he mencionado su punto de partida también nt:>
iusnaturalistas, se revuelve contra ellos a comienzos del si- gativo, su oposición al «Derecho natural»; este nervio de la
glo XIX, siguiendo en esto también la moda dominante en la Escuela histórica del Derecho no lo percibiremos si nos limi-
tamos, como es usual, a los escritos de SAVIGNY, pero si tene-
m cBin groBer, mir unsrem ZeitgenoBen, ImmanueI Kant sehr ver- mos en cuenta a otros fundamentadores de ella, como G. HUGO
wandter Geist des AIterthums, Aristoteles ... » Cfr. Lehrbuch des Natur-
Rechts. ZüIlichau und Freystadt. 1808, § 71. -su iniciador-, WARNKONIG o STAHL, comprobaremos que
 84 I.-FORMACION DBL PENSAMIBNTO JURlDICO CONTBMPORANBO B) REACCION CONTRA EL PBNSAMIENTO JURIDlCO MODBRNO 85
la Escuela Histórica obtuvo una identidad propia más quizá -aparte de desconocer y, en consecuen~i?-: malinterpre~ar a
por su oposición a la tradición que no por sus aportaciones Tomás de Aquino-- representan una VlSIon de la ~ocIeda~
positivas a la teoría de la ciencia jurídica. más bien conservadora, propia de la contrarrevolucIón deCI-
Quedan, finalmente, los nuevos iusnaturalistas. El Derecho monónica. Estos tratados tienen en común con los de la Es-
natural moderno, con sus «estados de naturaleza», «contratos cuela del Derecho natural moderno que tampoco en ellos se
sociales», había quedado muy desprestigiado y ya a media- estudian cuestiones jurídicas; normalmente se agotan en la
dos del siglo XVIII se le había acusado, por voces autorizadas, exposición de teorías muy abstractas, que reivindican una Me-
de no representar ningún «Derecho natural» en el sentido pro- tafísica para el Derecho, o una determinada concepción de
pio de la expresión, sino de ser tan sólo una teoría jurídica la Moral; con frecuencia contienen indicaciones para la polí-
que propugnaba un Derecho positivo que sería «justo» sola. tica legislativa.
mente en la medida en que fuera creado mediante pactos Quizá algún lector, a tenor de lo que he expuesto hasta
por hombres «libres»; lógicamente, se rechazaba en él su ex. ahora, puede ser movido a pensar que la Escuela del Derecho
cesivo individualismo. Ante esta situación, diversos autores natural moderno acabó sepultada bajo los cientos de libros
se p~opusieron, en los últimos decenios del siglo XVIII, crear que se publicaron contra ella en el siglo XIX. Pensar así su-
un sIsteIlla de Derecho natural digno de este nombre que pondría caer en un error. Efectivamente, lo que cambió en
i, acabara con la farsa y los equívocos sobre los que reposaba el siglo pasado fue, por así decir, ,la presentación externa de
!
la Escuela del «Derecho natural» moderno; el primer autor la ciencia jurídica, de la mano de las corrientes a que he alu·
que conozco que acometió esta empresa fue el jesuita Ignatius dido; se trató, pues, de un cambio más aparente que real por·
SCHWARZque, en nombre de la idea secular del Derecho natu- que, en definitiva, el iusnaturalismo moderno ~ólo 1!abía pre·
ral, se opuso al «iusnaturalismo» dominante; tras él viene un tendido un Derecho positivo que, tras la ficción del contrato
aluvión de tratadistas del ius naturale que tratan de descu- social, fuera elaborado de acuerdo con uD;a cierta idea de la
brir las exigencias necesarias que conlleva, en el plano jurí- libertad y de la igualdad. Por esto, en la medida en que todas .
dico, una Consideración completa de la naturaleza humana; estas corrientes aparentemente opuestas al ius naturale de
basta consultar una Bibliotheca iuridica, de las muchas que la Edad Moderna hicieron ptopios los contenidos materiales'
se publican a mediados del siglo XIX, para tener un reperto- jurídicos relativos a la autonomía de la voluntad, a los der~
rio más o menos completo de los integrantes de esta nueva chos subjetivos, etc., no hicieron sino renovar el. Der~ch~ ?h:
tendencia. Estos autores son conscientes de que se ha per- tural moderno mediante una especie de renovaCIón fIlosofIca
dido la idea del Derecho natural desde finales de la Edad Me- o de subrogación en los protagonistas. En este sentido, el
dia y, con frecuencia, echan mano de autores de la Antigüe- «positivismo» jurídico o la Escuela Histórica del Derecho
dad a fin de disponer de una Filosofía que les permita desa- fueron fieles servidores del iusnaturalismo que combatían,
rrollar sus teorías iusnaturalistas; de esta forma, Aristóteles porque los códigos que se publican en el cambio. de siglos
comienza a ser leído de nuevo, después de un paréntesis que. -con la excepción del Allgemeines Landrecht pruSIano-- re-
duró varios siglos. La mayor parte de los iusnaturalistas que cogen puntualmente los postulados del «Derecho natural»
hoy conocemos, activos normalmente en la segunda mitad que, de esta forma, por primera vez en la historia, ~band?"
del siglo me, pertenecen a esta tendencia renovadora del De- nan los tratados puramente teóricos y alcanzan una eXIstencIa
recho natutal, que a partir de 1850 adopta una Filosofía idea- legal. F. von ZEILLER; el redactor del código austríaco, o los
lista confusa y ecléctica, al menos en Alemania. En los países redactores del código civil de Napoleón fueron los que l~e­
católicos la idea del Derecho natural se expresa en una mul- varon a la vida propiamente jurídica las ideas iusnaturahs-
titud de tratados, como los de TAPARELLI, PRISCO, LIBERATORB, taso En lo que respecta a la Escuela Histórica, H. KIEFNER
VADILLO, Oan y LARA, etc ... , que con frecuencia pretenden ha mostrado cómo el «Curso de Derecho Romano actual» de
fundamentarse en Tomás de Aquino y que normalmente SAVIGNY rinde un tributo más que amplio a la teoría jurídica

-..
 B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 87
86 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
cuela kantiana, el peso de la argumentación recae sobre la
d~ la [Link]~ela kantiana 123. Por esto, aunque el Derecho pú- explicación de cuestiones filosófico-metafísicas, tales, por
blIco SIguIÓ derroteros muy diversos, el Derecho privado
ejemplo, como el Derecho natural ha de ser deducido desde
europeo se mantuvo fiel a las tesis de la Escuela del Derecho
la razón pura a priori al margen de la experiencia, en las rela-
natural moderno.
ciones entre la ley moral y la ley jurídica, etc... Hoy diría-
La victoria defi~itiva de esta Escuela vendría, sin embargo,
mos que los autores del siglo XVIII se dedicaron a hacer Filo-
más tarde, en el SIglo xx, cuando también el Derecho público
sofía del Derecho muy abstracta, en la que los juristas coetá-
hizo propios, como su fundamento, los «Derechos naturales»
que. corresponden al hombre aislado e independiente que se neos no vieron utilidad para la vida práctica 125.
Incluso iusnatuátlistas muy destacados. como en el caso
~envan desde su derecho a la «libertad». Los cambios poli-
de SCHAUMANN, se hacían eco de esta separación entre teoría
tIcos rec~amaron inmediatamente un reflejo en la teoría, y y praxis. «La mayor parte de los doctores del Derecho natu-
hoy domman otra vez en la Filosofía del Derecho teorías ius-
ral -escribía este autor- se ocupan de esclarecer los con-
naturalistas, contractualistas, que esta vez no nos llegan des-
ceptos de ley, Derecho, obligación, facultad, coacción, etc ... ,
de Centroeuropa sino desde el mundo cultural anglosajón.
y la mayor parte de los sistemas que existen sobre este D~
Por ello, estudiar la crítica al «Derecho natural» moderno es
ahora, e~pecialmente interesante; al menos nos podremos ha~
recho no contienen otra cosa que el Derecho positivo del lla-
mado estado de naturaleza. Esto origina la incertidumbre en
cer una Idea de muchos problemas y planteamientos que hoy
las decisiones iusnaturalistas, las contradicciones entre nues-
podemos tener en cuenta para analizar nuestro entorno cul-
tra ciencia y el Derecho positivo; de aquí surge el desprecio
tural.
que nos profesan los que se ocupan por el Derecho y la juris-
prudencia positiva. Yo no puedo entender cómo se ha po-
l. Exceso de teorfa dido considerar durante tanto tiempo que el Derecho natural
y el Derecho positivo son dos ciencias contrapuestas» 126. Esta
Las primeras generaciones de iusnaturalistas -GROCIO, declaración de SCHAUMANN, aparte de proporcionarnos algu-
PUFENDORF, WOLFF- acometieron la empresa de diseñar un nas ideas sobre la dificultosa situación del Naturrecht en
ordenamiento jurídico completo desde los postulados de li- 1792, es reveladora de una pretensión iusnaturalista que fue
bertad e igualdad, sin perjuicio de que en los dos últimos encarnada en mayor medida que anteriormente por los inte-.
autores citados encontremos una enorme cantidad de teoría grantes de la Escuela kantiana; en efecto, machos tratadistas
pretendidamente filosófico-jurídica que poco tiene que ver
con el Derecho substantivo. En las generaciones siguientes,
esta faceta puramente teórica del ius naturale fue la que se Wissenschaft. Es sind vornamlich die altere Schriftsteller über das
tuvo en cuenta, casi exclusivamente, y por ello los tratados Naturrecht. we1che hier in Betracht kommen. indem sie auf die Ent-
wickelung der einzelnen Lebensverhaltnisse einen vorzüglichen FleiB
de «Derecho natural» que aparecen a lo largo del siglo XVIII gewandt haben wabrend die neuern sich mehr mit den aUgemeiner.
-pensemos en NETTELBLADT, DARJEs, SCHOTT, KOEHLER, der Speculatio~ angehorigen Untersuchungen beschaftigen,.. Cfr. Ju-
ristische Encyclopiidie. Kiel. 1821. § 50. ....,.
BAUMGARTEN, GUNDLIG, o ya más tardíamente en ACHENWALL 125 Este reproche lo hacía DESING. ya en 1753. a la Escuela del De-
HOPF~ER, etc.-:- son tratados de Filosofía gen'eral que dedica~ recho natural. Vid. [uro Naturae ...• cit .• capítulo XV. Thema V. § 1.
ll6 '«Die meisten Naturrechtslehrer. gehen über die Begriffe von Ge-
espeCIal atenCIón a la teoría moral 124. Cuando irrumpe la es- setz Recht. Verbindlichkeit. Befugniss. Zwang U.s.w. leicht hin. und
die 'n1eisten Systeme des Naturrechts enthalten nicht anders. als das
positive Recht des sogennanten Naturzustandes. Daher die Unbestimm-
ts / • ll3 Vid. Der Einfluf3 K_I auf Theorie und Praxis des Zivilrechts
tm 19. Jf!hrhunder,t, en ~'¡thilosophie und Rechtswissenschaft. Zum heit in den naturrecht1ichen Entscheidungen; daher die Widersprucl!e
zwischen unsrer Wissenschaft und dem positiven Recht; daher dIe
Problem ihrer BeZlehung un 19. Jahrhundert,.. Ed. por Blühdorn-Rit- Verachtung des Naturrechts von positiven Rechtsgelehrten und der
ter Í2A Frankfurt aro Main. 1969. págs. 3-26. positiven Jurisprudenz von Naturalisten. Ich begreife nicht. wie man
. . N. FALCK se. hacía eco de esta diferencia de talante entre las so lange Zeit hindurch das Ius Naturale und Positivum als zwey ganz
dist!-Dtas generaclon~s de iu~naturalistas. y escribía que cIn diesen einander entgegengesetzte Wissenschaften hat ansehen konne,.. Cfr.
Be~Iehung besteht die Verschiedenheit des Naturrechts und der AUge-
memen Rechtslehre bloB in der Form. nicht aber in dero Inhalt der wissenschaftliches Naturrecht. cit .• Vorrede, págs. VI-VII.

.-
88 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) RBACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 89

del Derecho natural habían perdido el tiempo --en opinión Los testimonios que encontramos sobre el distanciamiento
de SCHAUMANN- describiendo «los Derechos del hombre en entre la teoría y la práctica jurídica a finales del siglo XVIII
el "Estado de naturaleza" o los derechos que le corresponden son muy numerosos. Ante esta situación, los juristas, por lo
al hombre al margen del Estado» 127, y de lo que se trataba general, reclamaron atención exclusiva al dato positivo que,
no era de afirmar derechos del hombre extraestatales, sino de para muchos de ellos, se reducía/l~s normas emanad~s ?e Gt.- I
hacer posible que la legislación del Estado recogiera el espí- la legislación del Estado. En cualqUIer caso, todos los JUriS-
ritu que animaba a estos derechos. tas cansados de una investigación y una docencia puramen-
Esta entraña práctica del Naturrecht, que acabó triunfan- te ~bstracta-teórica en la Universidad, exigieron a la ciencia
do en la Historia, no fue considerada, sin embargo, por los jurídica que abandonara las teorías y se ocupara, en cam-
juristas coetáneos que se ocupaban de la ciencia jurídica; bio de la construcción doctrinal del Estado nuevo que estaba
éstos, efectivamente, estaban cansados de proyectos grandio- con'stituyéndose en toda Europa. Sobre este extremo, FEUER-
sos sobre el Estado del futuro y su legislación, y reclamaban BACH explicaba muy expresivamente que «los enterradores
atención para el quehacer propiamente jurídico. Ante este de la tradición ya están en pie, y a los días de calma ha suce-
problema, J. A. L. SEIDENSTICKER escribía que «las corrientes dido un tiempo de acción. Donde se destruye mucho, hay
de la literatura jurídica moderna tienen en común su poco también mucho que construir, y ante una creación nueva se
contacto con la jurisprudencia. Su principal ocupación de- animan incluso las fuerzas más pesadas. ¡Constitución! ¡Or-
biera ser la de exponer lo equitativo, así como los derechos ganización! ¡Legislación! Estos son los grandes temas de nues-
en su pureza y claridad positiva; en lugar de ello, estas co- tros días, que a unos asustan y a otros estimulan, pero que
rrientes se preocupan más bien de prolongar los derechos posi- a todos los espíritus se imponen» 129.
tivos según diversas teorías, sin cuest:ionarse si ésta es real- En erecto, en el cambio desde un Estado, aún en muchos
mente su misión o no ... Así, no es ningún milagro que la lite- aspectos medieval, a un Estado contemporáneo, se reclamó
ratura jurídica no tenga contacto con los prácticos del Dere- que la actuación del jurista se dirigiera hacia el Derecho pú-
cho ... ; los prácticos se quejan de que los escritores tengan, blico, hacia el Estado, su organización y la nueva constitu-
en sus obras, tan poco sentido para la praxis y de que, en ción que se había de imponer a la sociedad. En tal tesitura,
consecuencia, les suministren unos libros que no les sirven la ocupación con temas puramente teóricos fue vista como
para sus ocupaciones. Los escritores, por el contrario, se la- una pérdida de tiempo, en el mejor de los casos. Suce~ió, y
mentan de que los prácticos del Derecho se preocupen tan de esto no fue consciente la época, que el Derecho legIslado
poco por la literatura y los nuevos logros que se alcanzan en por el Estado fue considerado como el único Derecho existente
ella» 128. o posible, por lo que la ocupación con la constitució~, orga-
nización, legislación que ejemplifica ~~\JERBltetl, fue VIsta co- ....--1
lZ7 Así, por ejemplo, K. H. GROS entendía que .. Das natürliche Pri- mo la única tarea jurídica. En este contexto histórico, poca
Vatrecht ist die Lehre von den Rechten des Menschen im Naturzus- trascendencia tuvo que unos juristas atendieron a la legisla-
tande, oder von den Rechten, die dem Menschen unabhangig vom
Staate zukommen". Cfr. Lehrbuch der philosophische.n Rechtswissen- ción y otros a la costumbre; en cualquier caso, ni unos ni
schaft odes des Naturrechts. Tübingen, 108, § 49.
• IJJ «Die juristische Literatur, ihrer modernen, allerdings merkwür-
~ge Tendenz nach, hat die Eigenheit, dass sie mit der Jurisprudenz hingegen beschweren sich, dass die Practikern sich zu "[Link] um
rucht viel Gemeischaft hiilt. Ihr vorzü~lichten Geschaft sollte billig Literatur und um die neueren Bereichu~n derselben bekummern.:o
seYn, die Rechte in ihrer positiven Reinheit und Lauterheit darzus- Cfr. ]uristische Fragmente, cit., § 250. ' .
te2~~n. Statt dessen ist sie in Thatigkeit, zur Fortbildung der positiven ll9 «Die Graber des Herkommens sind' gesprengt, und auf die. ge-
~~te nach Kriften mitzuwirken, umbeküInlIlert, oh das ihres Amtes miichlichen Tage der Ruhe ist die Zeit der TateIl; gefolgt. Wo.. Vleles
1St, oder nicht ... zersttirt ist, da ist auch vieles zu bauen .. und ..wo eme neue Schopfung
Was Wunder, dass die juristische Literatur mit den eigentlichen lebt, da sagt sich ermuntern. selb~t dIe trage~ Kraft. Verfassung!
Rechtspractikern so wenig in Verbidung ist ... Die Practiker klagen Organisation! Gesetzgebung! smd dIe gro(Jen LOsungsworten unserer
dar¡j
. '·ber. dass die Schrifseller in ihren Werken zu wenig Sinn für Tage, welche, den einen schreckend, .den andern erfreven~, aller Ge-
~!~e_ Praxis zeigen, und ibren Bücher liefern, von weJchen sie in ihrem müter ergreifen." Cfr. Blick auf dle deutsche RechtSWlSsenschaft.
VQichaftskreise keine Anwendung zu machen wissen. Die Schrifsteller FrankfuJ::t am MaíD, 1948 (1810), pág. 35.
 90 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 91

ot~os tenían cla:o cóm? crear Derecho al margen de cual- rado que, según los iusnaturalistas, todos los derechos del
qUIera de estas mstancIas; dos siglos de dominio de la Es- hombre se derivaban del derecho a la libertad y, simultánea-
cuela d~l Derecho natural, opuesta radicalmente a la iuris- mente, estos derechos se reduCÍan a hacer posible la libertad
[Link]~ntta romana, habían hecho perder de vista qué era la en la sociedad civil, es decir, en el Estado; como la libertad,
CIenCIa del Derecho. tal como fue entendida por la Escuela del Derecho natural,
se reduce a la indeterminabilidad del arbitrio que es hecha po-
2. Objecciones morales sible mediante la independencia y la autonomía mutuas de
los sujetos, el resultado final fue obtener individuos aislados
Ya ,?mos que el Estado iusnaturalista no era más que dentro del Estado. A. A. von LINCK se hacía cargo de este
u~~ SOCtetas as~ecuratoria de los derechos «naturales» del in- problema, e indicaba que los iusnaturalistas, en lugar de pro-
[Link], es decIr, ~e su libertad y, en la medida en que la poner una limitación de la libertad externa de los hombres
[Link] [Link] consIderada una manifestación externa necesa- que les permitiera! a éstos desarrollar su sentido inherente / ~
na de tal lIbertad, también de sus propiedades. Una teoría para un fin más alto (que el de mantener la simple libertad
moral que atendía únicamente a la philautia es decir al externa), han hecho que los individuos permanezcan extraños
amor qu~ c?da individuo siente por sí mismo, q~e fue tom~da unos con otros y aislados entre sí (bleiben sie in ihr sich
c?mo e~ UDICO punto de referencia posible de la Etica 130, ha- fremd und isolirt gegenüber). Todo se debe, proseguía LINCK,
CIa pOSIbl~ est~ c~nsi~~ración del Estado ya que -se pensa- al punto de partida de esta Filosofía -aquella hipótesis del
ba- tt-t{SI ~anos mdlvlduos se reúnen, tal sociedad no puede estado de naturaleza- que, por consistir en una inmediata
tener otro flO que la protección de «sus derechos»· además separación entre los hombres, impone esta condición para la
como la Eti,ca de la Escuela del Derecho natural es p'urament~ entrada en la sociedad civil. Pues para ellos (los iusnaturalis-
for~al, caracter. que fue. recordado especialmente en la escuela tas) no cuenta la comunidad como tal, sino que lo esencial
kan~lana, no eXIsten, DI pueden existir criterios éticos subs- de la asociación que pretenden se reduce a la protección del
t~ntIvos y mat~riales en cuyo nombre se pueda violentar la aislamiento (Isolirt-tng) entre los individuos 132. F. MURHARD,
IIber~ad del sUJeto. Ante esta situación doctrinal, la reacción crítico habitual de la teoría jurídico-política que había lle-
del sIglo XIX contra la Escuela del Derecho natural atendió gado al siglo XIX, explicaba que el fin fundamental del Estado
tanto a la naturaleza que los iusnaturalistas habían atribuido ideado por la Escuela del Derecho natural era la seguridad
al Estado, como a la Etica formalista que servía de funda- jurídica. Pero en esta necesidad que sintieron los iusnatura-
mento a esta doctrina moderna. listas nach Verfassung und Rechtspflege no existe un verda-
En este sentido, muchos autores reclamaron como misión dero sentido para el Derecho, sino que sólo hay, en el fondo,
~el Estado unas comp~tencias que excedían la simple garan- el sentimiento de que la propiedad de cada uno únicamente
tIa de los dere~hos adquiridos en el status naturae. «Nosotros
debemos consl~~rar al Estado -escribía G. HORN en 1814-
Zwang sund Sicherheitsanstalt zu halten, wofür er von manchen ange-
~omo una reUDIon de varios individuos racionales con la fina- sehen wird.» Cfr. Ueber den EinfluB der offentliehen Denkfreiheit auf
lI~ad de hacer posible el desarrollo completo de la Huma- die geistige Bildung eines Volkes und das VerhiiltniB des Naturrechts
zum positiven Recht. Jena, 1814, pág. 10.
DIda?; por este hecho estamos muy alejados de aquellos que III «Statt daB aber eine aussere Einschrlinkung der Menschen im
c?nslderan . a~ Estado como un mero establecil:iento coac- Gebrauch ihrer Freyheit dieselben wirklich verbinde, was nur ein ihnen
tIvo al servIcIO de la seguridad (de los derechos",3!. He reite- selbst immanenter Gemeinsinn für e1rr~ hoheres Ziel vermag, bleiben
sie in ihr sich fremd und isoliert gegenüber. Ja wabrend der Stand-
130 C . l punkt, von dem diese Philosophie ausging -jene Hypothese der Natur-
nustraci~~ ~Jemp o refresentativo, sobr~ este punto, de la Etica de la zustandes- sie in bloB unmittelbar Trennung erfaBte, setzt sie der
such über 'di:~r¡;~~i~b:n:l~YMg:alpne~ezr¡pco 1e7710Grande de Prusia, Ver- EiDtritt in die biligerliche Gesellschaft nach ihr erst ausdrucklich
darinn. Denn nicht die Gemeinschaft als soIche, sondern der Schutz
131« so'.. , .
h ... m.':lss~n WIr auch den Staat ansehen als eine Vereini jener Isolierung macht das Wesen der erzielten Vereines aus». Cfr.
W~~[a;.ern~ft~g~r dahIndividuel!- zur volIkommenen Entwickelun~~ Ue/Jer das Naturrecht als Grundlage der Strafrechtstheorien. MÜDchen,
, WIr sm er welt enfernt, den Staat für eine bloBe 1829, pág. 48.
 B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 93
92 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO

estará segura cuando exista la misma seguridad para los de- cuencia carente de normas materiales y concretas, sólo es
más; «dicho en pocas palabras, termina MURHARD, todo se capaz d~ proporcionar reglas que dirijan al hombre en tanto
reduce a la seguridad del puro interés, del egoísmo» 133. Al filo que ser moral, esto es, en tanto que ser libre; sobre este pro-
de esta última idea, WENCK había dejado escrito, años antes blema, ya aludí anteriormente a la identificación, entre ~o~
que MURHARD, que «por este motivo se suele llamar a la kantianos, de libertad y moralidad. Por este hecho, la actIVI-
Rechtslehre el sistema de un egoísmo juicioso» 134. Un testi- dad moral del hombre se limita a la creación de reglas para
monio especialmente valioso sobre este extremo es el de J. Ch. la regulación de su libertad; esto se traduce, en el ter::-eno
HOFFBAUER, que había comenzado su vida académica como del Derecho, en que éste sólo puede consistir en un pnmer
epígono del «derecho natural» según ideas más o menos wolf- momento en la afirmación de la libertad del individuo, para
fia~~, para des~rronar posteriormente la mayor parte de su
pasar, en un segundo momento, a la regulación ~e las acti~i­
actIvIdad profeSIOnal como seguidor entusiasta de KANT; sin dades libres de los hombres a fin de que, cuando estos coeXIS-
e~bargo, el HOFFBAUER anciano que contempla el despresti-
ten tras la conclusión del «contrato socia!», cada uno de ellos
gIO de la doctrina jurídica iusnaturalista, escribe amarga- pueda disfrutar de la máxima libertad posible .
.n;tente en 1816, que «ellos (los iusnaturalistas) hablan casi Consecuentemente con lo expuesto, Moral y Derecho se
SIempre de derechos, y casi nunca de obligaciones» 135, con lo agotan en regular la actividad ~el individuo tomando como
que pone el dedo en la llaga en una de las manifestaciones único criterio para tal regulación el fomento de su libertad;
del problema que estamos tratando. El siglo XIX se rebeló, una «Persona», en el sentido kantiano del término, sólo está
por tanto, contra el «estado de derecho» iusnaturalista, ya «obligada» a defender su libertad y a procurar que el uso que
que esta expresión, Rechtsstaat, no significó originariamente ella haga de tal libertad se aco~~de a una regla. general que
lo que entendemos hoy cuando la usamos, sino el hecho de haga posible que todos los indIVIduos que coexIsten. en una
que la única finalidad posible de un Estado es asegurar y comunidad política gocen de idénticas esferas de lIbertad.
defender los derechos que los hombres poseían «naturalmen- Esta ética, que sirve de fundamento Y criterio al Derec~o,
te» antes de entrar en él 136. dado que sólo protege la libertad, deja fuera de su ámbIto
r- Tal c~~o indicaba antes, esta falta de contenidos éticos
'V en la actIVIdad del Estado, es decir, en su legislación, venía
la mayor parte de los comportamientos que deban ser regu-
lados por la moral. Es, pues, una ética negativa,. porque sól?
fundamentada en esta última fase de la Escuela d~l Derecho ordena omisiones abstenciones, a fin de no leSIOnar una lI-
natural, por la doctrina ética kantiana' efectivamente esta bertad ajena. Po; este hecho, la persona que se rija por la
doctrina moral, por ser puramente fo~alista y, en ~onse- ética de KANT lleva una vida que, en el mejor de los casos,
únicamente puede ser calificada de «no-injusta», siempre y
• 133 c". qel,lll .Rechtssieherheit ,war der Rauptzweck, eines prodomi- cuando, naturalmente, entendamos que la injusticia se limita
mum sublIme m Auge hatte. Dlesem Bedürfnisse naeh Rechtsverfas- a no lesionar la libertad ajena.
sll?g ~d. ~eehtspfl~ge lag aber k<;ineswegs ein aehter Sinn für Reeht,
d:l. frelWllhge Gewlihrun~ und Lelstung des Sehuldigers, sondern nur Contra esta visión de la Moral se rebeló FICHTE en 1813;
die Be~raehtung, das Gefül zum Grunde, daS roan das eigene Besitzes él entendía que una vida «mora!» no se agota en llevar una
~~d ~lgenthums nur dann gesichert ist, wenn eine gleiche Sicherheit
für dIe Anderen Sttat [Link], wenn man selbst aehtet, was man von vida que no sea inmoral o injusta, aunq~e la mayor parte_ de
Andern geaehtet seh~n Wlll, kurz das bloae Interesse, der Egoismus. lt los tratadistas de la MO(..al, kantianos aun por aquellos anos,
Cfrú. Der Zweck ... , CIt., págs . .125-126. confundan -in~tiene élo- esta «neutralidad» con la verda·
· cNenpt man demnaeh dIe Rechtslehre das System eines verst¡m..
dlgen E~olSmus.,. Cfr. Lehrbuch der Encyc/[Link] und Methologie der dera Moral. Por el contrario, FICHTE pretende que la ciencia
Rec¡~[Link]~t. Leipz~g, 1810, § 115. moral no puede limitarse a prohibir las injusticias (esto es,
· "Sle (los lUsnaturahstas) reden fast überall von Reehten fast
mrf:nd von Verbindlichkeiten». ~fr: Das Allgemeine ... ; cit., pág. 76 las lesiones a la libertad individual), sino que ha de ordenar
J. CAS~~ BLUNSTcHU nos mdiea qUe «Kant y Guillermo von conductas positivas, de naturaleza solidaria 137. HEGEL, practi-
Humboldt VImeron eVIdentemente a restringir las dos teorías anterio-
res, Il~~and~ ~ Estado Rechtsstaat (Estado de Derecho), y dándole 1J/ .Ein sittliehes Leben; nieht bloB ein nieht unsittliehes, ~gereeJ::I­
por mlsl9n. umca .la de asegur:ar los derechos de cada uno». Cfr. De- .tes, lasterhaftes -diese Neutralitiit wird noch von den Melsten mlt
recho Publzco unlversaJ., Madrid, s/f, vol. 1, pág. 24.
 94 I.-FORMACION DEL PENSAMmNTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURlDICO MODERNO 95

cando una crítica de más alcance a la teoría ética kantiana, Las armas con las que el. «derecho natural» de la Escuela
reprochaba también a los kantianos que el hecho de limitar Moderna atacó las formas de convivencia sociales y políticas
ellos las exigencias morales a lo que resulta del uso del «im- existentes entonces nos las describía SCHAUMANN con preci-
perativo categórico», conducía a un formalismo vacío desde sión: «Las ideas de independencia en el "estado de naturale-
el que no se podría fundamentar la existencia de deberes za". de la igualdad originaria de todos los hombres en lo que
[Link]~os y particulares 138. El siglo XIX, por tanto, en este se refiere a los derechos y a su rango social, del Derecho
mOVImIento que se conoce usualmente como -la revuelta de como facultad o libertad opuesta siempre a cualquier tipo de
la conciencia contra la razón», rechazó la Moral, y con ella el opresión, etc ... » 140; se trataba, pues, de afirmar la libertad
~erecho, que pretendían únicamente proteger y asegurar la e igualdad de los hombres, que necesariamente cumplían una
hbertad «natural» de cada sujeto. función revolucionaria frente a la realidad política y social
existente en aquella época.
3. El trasfondo político K. BERGBOHM, crítico eterno de cualquier tipo de iusna-
turalismo, nos describe de forma precisa la función política
MURHARD nos informa que el crecimiento de la Escuela del que cumplió la Escuela del Derecho natural moderno: «Los
Derecho natural, ya en el siglo XVI, se debió a la necesidad sistemas de Derecho natural contuvieron siempre más crítica
de luchar ~ontra el despotismo monárquico, es decir, la for- al Derecho y más política jurídica que no una filosofía jurí-
ma de gobIerno existente por lo general durante toda la Es- dica eficaz. Efectivamente, bajo ellos se realizó un poderoso
cuela Moderna; por este motivo, prosigue MURHARD los iusna- trabajo crítico, sa que bajo el nombre de «Derecho natural»
tur~listas perdiero? de vista los altos fines que lo's filósofos hicieron más comprensible las ideas de aquel tiempo sobre
antIguos habían aSIgnado al Estado, y se limitaron con recla- los fundamentos de un orden nuevo. Se trató, por tanto, de
mar se~ridad j~rídica como el único fin posible de cualquier una lucha por la configuración de un ordenamiento jurídico
com~mdad POhtIC~; ~sta tendencia se acentuó aún en mayor nuevo, no de proponer, en sí mismo, un nuevo Derecho» 141.
medida entre los ultImos teóricos de la doctrina del Estado En efecto, ya he indicado anteriormente que el «iusnatu-
quienes afirmaron que la seguridad no se refiere o se limit~ ralismolO de la Escuela Moderna no pretendía elaborar lo que
únicame~te a. la efectiv~ realización del derecho positivo de usualmente entendemos como «Derecho natural lO, sino que su
cada nacIón, SInO que baJO tal seguridad acogieron también los
«derechos lO que se explicaban en los libros de Naturrecht 139. einzigen Staatszweck sah man damals die sanguinistischen Hoffnun-
gen, die man sich von Leben in Staate machen konnte, befriedigt:
denn der Staat, der dieses von sich rühmen konnte, erschien schon
d~r ~itqichkeit verwechselt- sondem ein wahrhaft positiv-sittliches als ein Musterstaat. Daher beschriinkte unter den deutschen Staats-
die l3ls1ttliche Wt;lt ... ,. Cfr. Pie Staatslehre ... , cit., pág. 25. ' rechtslehrer bereits Benedictus Winckler, so wie spaterhin Daries den
«Obse):"Vac!ón: Es, Sin duda, esencial poner de relieve que la Zweck des Staates ausschliesslich auf Rechtssicherheit... Darum haben
a~todeterml~aclón de la voluntad es la raíz del deber. Pero en la denn neuere Staatsrechtslehrer, wenn sie auch Rechtssicherung als
ffilsm~ medIda, permanecer en el mero punto de vista moral (kantia- alleinigen unmittelbaren Zweck des Staats annehmen, diese Sicherung
no), Sin pas~r al [Link] c!-e eticidad, convierte aquel mérito en un nicht etwa bloB auf das statutarische Recht beschriinkt, sondem auch
vacio formaüsmf!, y la [Link] moral en una retórica acerca del deber auf das Vemunftrecht ausgedehnh. Cfr. Der Zweck ... , cit., pág. 90.
~r el deber mlsmp... SI se parte del deber como falta de contradic- 140 «Die Ideen von Independenz im Naturzustande, von ursprüngli-
czón o .confordancza formal consigo mismo ... no se puede pasar a la cher Gleichheit aller Menschen in Rücksicht auf Rechte und Rang,
determInacló~ ~e deberes particulares ... , por el contrario todo modo von Befugniss, sich jeder Unterdrückung von was immer für einer
de pro~ed~. inJusto o ~nmcn:al puede ser justificado de ~ta manera. Art entgegenzusetzen u~.,.. Cfr. J. Chr. G. SCHAUMANN, Wissenschaf-
9 r . P,:,,!czPlos de ~ Fllosofza del Derecho o Derecho natural y Cien- tliches Naturrecht, cit., § 99.
c~ potUlca. Traducción de J. L. Vermal Buenos Aires 1975 § 135 Cur- 141 eDie Systeme des Vemunftrechts enthielten stets mehr Rechts-
siva de Hegel. " , . kritik und Rechtspolitik, als wirklich1:[Link]. Unter seinem
139 "Ynter dem niederdrückenden monarchischen Desix>tismus
s<:~on 1m 17. Jahrh~dert immer mehr um sich griff verlor mrui alle
hohere und allge~~Ine Zwecke, welche die alteren St~atsgelehrten mit
der
_
Denckmantel wurde eine gewaltige ritische Arbeit geleistet; unter
seinem Namen wurden die Ideen jen Zeit über die Grundlagen ~r
umfassenden *Wdnyng dem allgemeinen Verstiindnis nahegebracht.
1:
d~m Staate verknuft hatten. aus den Augen, und zwar nur mit dem -i!s war eIn Wlr ames Mittel im Kampfe uro die Gestaltung des
~sten Z~ecke des Staatsv~[Link], den man in Rechtsssicherheit er- Rechts, noch nicht selbst ein Recht,.. Cfr. lurisprudenz und Rechtsphi-
te bekummert. In der moglichst vollwommenen Erreichung dieses losophie .. Leipzig, 1892, pág. 209.

. _ao
96 I,-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 97

finalidad era, más bien, la de establecer las condiciones teó- Como es lógico, los motivos para el rechazo del iusnatura-
ricas para conseguir el marco político desde el que pudiera lismo que llevaron a su desprecio, no siempre expresado en
y debiera ser creado derecho positivo fundamentado en las términos indulgentes, están representados en los ataques que
exigencias de libertad e igualdad. Sin embargo, en el primer se realizaron contra esta forma de pensar el Derecho y el
tercio del siglo XIX, muchos universitarios eran ya conscien- Estado, y precisamente este capítulo está destinado parcial-
tes de esta intencionalidad política del «derecho natural» y, mente a la exposición de tales ataques. Por ello, ahora quiero
al oponerse a ella en nombre de ideas conservadoras -pen- limitarme a exponer solamente algunos testimonios que nos
semos en A. H. MÜLLER Y L. van HALLER- atacaron a las teo- pueden ayudar a hacernos cargo de la manera cómo era visto
rías modernas sobre el «derecho natural»; se trató, por esto, el «derecho natural» moderno a comienzos de la Edad Con-
de un rechazo motivado por razones políticas. Por otra parte, temporánea. La hegemonía del ius naturale en las Universi-
en diversos países las ideas iusnaturalistas habían alcanzado dades de Centroeuropa había durado dos siglos; durante este
un éxito pleno en el campo del Derecho privado, y resultado tiempo los fines políticos perseguidos al amparo del «derecho
directo de ellas fueron los códigos civiles austríaco y francés; natural» habían sido contrapuestos. En efecto, a finales del
triunfaron pues, en el Derecho privado, pero fracasaron mo- siglo XVII y comienzos del siglo siguiente dominó una tenden-
mentáneamente en su pretensión de organizar la forma del cia, encabezada por T H o M ASIUS, que, apelando al «derecho
Estado. Esto explica que Napoleón, por ejemplo, que pro- natural», intentó justificar el despotismo monárquico; a este
pugnó e hizo posible un código civil revolucionario, prohibiera fin, THOMASIUS se fundamentó en un eudemonismo grosero
sin embargo las enseñanzas de «Filosofía del Derecho» o «De- según el cual los hombres desean llevar una vida larga y fe-
recho natural» en las Universidades, a fin de que las ideas de liz 143; dado que el vulgo está compuesto por individuos que
la Escuela del Derecho natural no se extendieran más de lo son necios y que, por ello, no saben lo que les conviene 144,
que consideró conveniente. la dirección de la comunidad política debe quedar en manos
En cualquier caso, los príncipes europeos del siglo XIX de un poder providente que, a la fuerza, nos hará felices
exigieron -y tuvieron éxito en su exigencia- que fuera con- a todos.
siderado únicamente como «Derecho» la legislación del Esta- Las ideas políticas de THOMASIUS no duraron mucho tiem-
do, fuera en el campo del Derecho privado o en el terreno po dentro de la Escuela del Derecho natural; de hecho, eran
del Derecho público. El contenido material de esta legislación opuestas al pathos por la libertad individual que orientaba
resultaba indiferente; lo único importante, una vez que se a esta Escuela, pero el eudemonismo como criterio supremo
habían hecho algunas concesiones en el Derecho privado, era en la creación del Derecho y como. finalidad última de toda
que fueran respetadas las instituciones existentes. ciencia del Estado sí permaneció -aunque de hecho fuera
un cuerpo extraño- en las teorías iusnaturalistas del si-
4. El desprestigio de la ciencia jurídica iusnaturalista glo XVIII. Coexisten, pues, dos tendencias no conciliables que
entran en una discusión especialmente violenta a partir de
A tenor de las consideraciones hechas hasta ahora, pode- la difusión de la obra kantiana «crítica»; por ello, el último
mos comprender que las teorías sobre el «derecho natural» tercio del siglo XVIII es espectador del duelo que libran, casi
que llegan hasta el siglo XIX cayeron en un profundo despres- personalmente, C. GARVE 145 e I. KANT; finalmente, las tesis
tigio. WENCK nos indica, sobre este tema, que «ninguna parte .
de la jurisprudencia ha recibido interpretaciones tan diver· drehungen, so vielen thOrischten Behauptungen unphilosophischer
Kopfe unterworfen gewesen, als der, von welcher hier die Rede iSh.
sas, tantas burlas y tergiversaciones, ha sidq sometida a tan· Cfr. Lehrbuch ... , cit., § 109.
tas opiniones necias propias de mentes poco aptas para la 143 Vid. Fundamenta iuris naturae et gentium ex sensu communi
deducta. Hallae et Lipsiae, 17181 Libro 1, capítulo VI, § 21.
Filosofía, que el Derecho natural» 142. 144 Cfr. Fundamenta ... , cit., Lioro VI, capítulo VII, §§ 1-18.
1.. Vid. su Versuche über Verschiedene Gegenstiinde aus der Mo-
142 «Kein Theil der Rechtswissenschaft ist von ieher so mannifalti· ral, ,der Literatur und dem gesellschaftlichen Leben. Breslau, 1792,
gen Verschiedenheit der Ansicht, so vielen Verspottungen und Ver· passlm.
98 I.-FORMACION DBL PBNSAMIBNTO JURIDICO CONTBMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PBNSAMffiNTO JURIDICO MODERNO 99

eudemonistas acaban siendo ahogadas por la inmensa canti- posible quehacer filosófico. El mismo fenómeno se produjo
dad de literatura «crítica. que aparece en los últimos dece- en el «Derecho natural. kantiano: los universitarios conside-
nios del siglo. raron que la falta de validez del N aturrecht de KANT ejem-
De cualquier forma, el panorama que ofrecía el «Derecho plificaba la esterilidad de la idea misma de «Derecho natu-
natural. a comienzos de siglo era desorientador; por una par- ral., que debía ser abandonada, como una quimera, y en su
te, quedaba el recuerdo de las polémicas recientes entre los lugar situaron el estudio de diversos saberes que procedían
que mantenían que la felicidad o la perfección del hombre desde el dato jurídico positivo.
era el fin último del Derecho, y los kantianos que, por el con- De esta forma, el rechazo del iusnaturalismo moderno,
trario, rechazaban cualquier contenido material, fundamen- perfeccionado y sublimado en la Filosofía kantiana, deter-
tado en ideas relacionadas con la felicidad o perfección hu- minó el desprestigio de cualquier actividad jurídica, incluida
manas. Por otra parte, estaba el nuevo Derecho natural que la ciencia del Derecho, que no procediera inmediata y exclu-
se estaba comenzando a formar, y que aparecía en oposición sivamente desde fuentes positivas. En un plano más amplio,
completa y expresa al «Derecho natural» elaborado sobre los THIBAUT nos describe la situación existente cuando escribe
«estados de naturaleza., «contratos sociales lO, etc ... El cuadro que «Ja Filosofía crítica tiene muchos enemigos, cuyo número
se completa si tenemos en cuenta a los autores que rechaza- crec~unque ocultamente, de día en día ... , de modo que la
ban cualquier teoría sobre el Derecho natural. afición por las empresas filosóficas se enfría siempre más y
En tal contexto, aludir a una teoría sobre el «Derecho na- más incluso entre las mejores cabezas. 147. Este autor mues-
tural. para fundamentar una pretensión suponía, sin más, tra, sin embargo, un sentido de la realidad poco común en
entrar en el campo de lo que, más que opinable, era ya dis- aquel momento de confusión, cuando atribuye la responsabi-
cutible; en otras palabras, el recurso al Derecho natural se lidad de lo que estaba sucediendo a la Filosofía kantiana y,
había convertido en una fuente de desacuerdos y de insegu- más particularmente. a los excesos de los seguidores de
ridad. Por este motivo, P. J. A. FEUERBAcH escribía: «El jui- KANT; por este hecho, THIBAUT propone que los filósofos, en
cio del hombre abandonado a sí mismo es una fuente de el Derecho, se muestren más modestos, más prudentes, de
desacuerdos y de contradicciones, la causa de la lucha de las modo que los ataques se dirijan contra ellos, y no contra la
opiniones; en resumen, un motivo para la incerteza y la in- Filosofía misma 148.
seguridad de los derechos. ¿Alguien quiere dudar? ¿Alguien
quiere oponerme un Derecho natural? (ein allgemeingeltendes 5. «Estado de naturaIeza. e IndlviduaUsmo
Recht). 146. La única solución para obtener certeza y seguri-
dad en el Derecho, para que éste no quede abandonado a las Con lo expuesto hasta ahora tenemos ya elementos para
opiniones individuales, es atenerse al Derecho del Estado, formar un juicio de conjunto acerca de la crisis de la Escuela
como indica FEUERBACH reiteradamente en la obra citada. del Derecho natural moderno. Sin embargo, enriqueceremos
Con el desprestigio del Derecho natural y, con él, de la
Filosofía moral, se produjo en toda Europa una reacción de ..., eWenn die kritische Philosophie so vieIe Gegner hat, deren Zahl
immer mehr, wiewohl im Stillen, zu wachsen... wenn überhaupt die
desconfianza hacia la Filosofía, en general; a causa del pre- Neigung zu philosophischen Untersuchungen immer mehr seIbst unter
dominio que había alcanzado la Filosofía kantiana, ésta fue den besseren Kopfen e!'kaltet ...•. Cfr. Ueber den Einflua der Phüosc>-
phie ouf die Auslegung der positiven' Gesetzen, en eVersuche über
considerada como la actividad filosófica por excelencia y, einzelne Theile des rI'heorie des Rechts •. Jena, 1817, pág. 126.
en consecuencia, la caída de Kant arrastró consigo a todo 141 .Schon oft genug ist dieser argerlich Zustand der kritische Philo-
sophie -wenn man unejgentlich alIes mit diesem Name beIegen will,
146 eSo ist das sich sebst überlassene Urteil des Menschen eine
was von die Anhanger Kants gedacht und geschrieben wird- bemer-
Quelle des Uneinigkeit und der Widersprüche, eine Ursache des Kamp- klich gemacht, be1acht und besp(ittet worden. Vortrefflich ware es, wenn
darum auch des Unsicherheit des Rechte. Will jemand zweifeln? Will diese Iachende und satyrische Laune benutzt würde, die PhiIosophen
mir etwa )emand ein alIgemeingeItendes Recht entgegenhalten? Cfr. weiser, vorsichtiger, beschneider zu machen... wenn man nicht die
Ueber Ph¡losophie und Empine in ihrem Verhiiltnis zur positiven Fehler des Gebrauches künstlich zum Fehler der Sache zu machen
Rechtswissenschaft. Frankfurt am Main, 1968 (1804), pág. 69. bemüht wiire •. Cfr. Ueber den EinfluB ... , cit., pág. 127.
 100 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 101

este panorama si examinamos los tópicos iusnaturalistas fun- desde él, o desde otras hipótesis, intentan deducir el Dere-
damentales que fueron atacados en los comienzos del siglo cho» 151. Sobre este último punto, es decir, sobre la conside-
pasado. ración del status naturae como una hipótesis orientadora del
pensamiento científico, F. ANCILLON explicaba que la cues-
El Derecho natural moderno partió del hombre aislado e
independiente que, en la medida en que conserva estas cuali- tión acerca de cuál ha sido el primer estado del hombre es
un problema histórico; si resulta que la Historia no contesta
.!J
dades, es «libre»; el instrumento imprescindible para esta
forma de contemplar al hombre --opuesta a lo que muestra en absoluto a esta cuestión, o no la contesta adecuadamente,
la realidad- fue el mito del status naturae. Lógicamente, lo entonces algunos mantienen que este primer estado es hipo-
primero que debía ser negado al rechazar el «derecho natu- tético, de modo que precede a cualquier tiempo histórico.
ral» existente, era la posibilidad de recurrir al «estado de Pero esta hipótesis, que no aclara los hechos, o, que más
naturaleza», en tanto que recurso que permitía postular ima bien se opone a los hechos que debiera esclarecer, debe ser
determinada visión del hombre. rechazado/< 152. Así pues, la idea del status naturae- no fue ad· / ~
L. A. FREDERSDORFF, uno de los primeros autores que quie- mitida ni como hipótesis.
~) re construir un Derecho natural distinto de las teorías «ius- Los dos representantes más importantes del pensamiento
naturalistas» existentes, pensaba que tal «estado de natura- conservador en el cambio de siglos, C. L. von HALLER y A. H.
leza» no sólo no es el estado natural del hombre, sino que MÜLLER, rechazaron, lógicamente, la piedra angular del ius-
tal «estado» es inhumano: la prueba de ello, indicaba este naturalismo que ellos combatían. En este sentido, HALLER in-
autor, reside en la misma naturaleza del hombre 149. La razón dica que es falso, por imposible, que los hombres hayan po-
que le mueve a pensar así consiste en que «si se piensa al dido vivir separados unos de otros y fuera de cualquier so- ~)
hombre solamente en relación con su propio yo, su derecho ciedad, pues el hombre, aislado y sin ayuda de sus semejan-
a hacer u omitir se limita a él mismo. En tal situación, su im- tes no puede sobrevivir 153. MÜLLER explicitó más esta idea y
pulso a dilatarse no tiene más punto de referencia que explica que el Estado no puede ser considerado como una
satisfacer a su propia persona, en la medida en que él, por creación del hombre, ya que el hombre depende hasta tal
naturaleza, sólo depende de sí mismo» ISO. Este radical indi- punto de la sociedad, que sin ella no podría ni ejercitar sus
vidualismo, en el que el Derecho surge del individuo y sólo sentidos y facultades; no podría oír, ver, pensar o amar; el
sirve a ese mismo individuo, es rechazado por FREDERSDORF hombre no puede ni ser pensado fuera del Estado 154.
como «antinatural» (widernatürliche).
Diversos autores del último decenio del siglo XVIII decla-
m «Largun errorum fontem aperiunt illi, qui ex Hypothesi sibi
raron inadmisible la ficción del status naturae, y ROSSIG es- configunt statum hominis naturalem, atque ex eo, aut alia Hypothesi,
cribía, sin levantar polémicas -lo que nos indica lo exten- Iura studeni deducere •. Cfr. De cautione ,iure naturae nostra in primis
dida que debía estar ya la oposición al iusnaturalismo mo- aetate maxime necessaria. Lipsiae, 1793, § 16.
m .. Die Frage, welcher ist der erste Zustand des Menschen gewesen?
derno-- que «crean una gran fuente de errores aquellos que ist eine historische Frage: Findet man, daS die Geschichte diese Fragc
establecen como hipótesis un estado natural del hombre y gar nicht oder nicht gehorig beantwortet: so kann man wohl diesen
ersten Zustand hypothetische bilden. und ihn der historische Zeit
voranschicken. Allein eine jede Hypothese. welche die Thatsachen nicht
149 «Ein solcher Zustand aber ist nicht das natiirliche Zustand des erkHirt. oder gar den Thatsachen. die sie erkliiren sollte. widerspricht.
Menschen, vielmehr ist es der widematürliche. Der Beweis liegt in ist verwerflich,.. Cfr. Ueber Souveranitat und Staats-Verfassungen. Ber·
der Natur des Menschen selbsb. Cfr. System des Rechts der Natur ... , lino 1816. pág. 3.
cit., § 105. "" «Denn er~ns' ist es falsch und unmoglich. daS die Menschen
150 eGedenkt man sich den Menschen bloS in Beziehung auf sein Je zerstreut und auSer aller Gesellschaft gelebt haben konnten. Einsam
eigenes Ich, so schriinkt sich auch sein Recht, zu thun und zu lassen, uncl> ohne alle Hülfe von seines gleichen vermag der Mensch sein
bloS auf ihn selbst ein. In diesem Zustande würde er seine Triebe Daseyn nicht fortzusetzen,.. Cfr. Handbuch .... cit .• § 8.
154 «Aber klar ist die Vorstellung noch nicht. daS der 5taat das
nach aller moglichen Ausdehnung ohne irgend eine andere Rücksickt
als auf deine Person zu haben, befriedigen konnen, so lange er sich BedürfniS des Herzens. des Geistes und des Leibes sey; dafi der Mensch
nur in den von der Natur ihm selbst angewiesen 5chranken hielte,.. nicht etwa bloS seit den letzten civwsierte Jahrtausend nicht bloS in
Cfr. System ... , cit., § 104. Europa. sondem überall und zu allen Zeiten. ohne den 5taat nicht

. -.
 102 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 103
El «estado de naturalezalt había cumplido la función, en ciales, O bien usando fórmulas lógicas. «Este Derecho natural
el iusnaturalismo moderno, de constituir la base imprescin- antiguo -concluye AHRENS- está superadolt 1S7.
dible para que la razón pura descubriera las relaciones jurí-
dico-políticas «verdaderas lt , es decir, «naturales» o adecua-
das a la naturaleza del hombre. Precisamente, en los ataques 6. El hombre y el Estado
a este iusnaturalismo lo que se rechaza es que el aislamiento En la doctrina iusnaturalista los individuos habían creado
evl y la independencia constituy/n el estado natural del hombre,
ya que entonces se entendíl que lo «natural» es lo actual, es
el Estado libremente -un kantiano diría «arbitrariamente_
con el fin de defender su libertad y propiedades, que corrían
decir, lo observable actualmente; por ello ANCILLON explicaba peligro en el status naturae. Lógicamente, si se afirma que
que «todas las situaciones, así como todos los comportamien- la situación que se adecúa a la naturaleza del hombre es la
tos del hombre, están fundamentados en su naturaleza, y que observamos actualmente, es decir, el hombre viviendo
son, en consecuencia, naturales ... , aunque algunos no son en una sociedad política, toda la construcción iusnaturalista.
adecuados a tal naturaleza y no entroncan con su destino jurídico-política resulta negada. Por ello, A. MULLER, después
(Bestimmung). Por tanto, no existe ningún estado o situación de exponer que no ha existido «estado de naturalezalt, expli-
del hombre que justifique hablar de un «estado de natura- ca, consecuentemente, que el Estado no es una creación hu-
lezalt 1SS. mana: «El Estado no es una institución artificial, no es uno
La negación de la posibilidad del status naturae llevó a más de los mil inventos que sirven a la utilidad y facilidad
estll época a una conclusión rotunda, que nos la expone AN- de la vida social, sino que el Estado es esta vida social misma,
[Link]: «Si no existe el llamado "estado de naturaleza", en- su conjunto, por lo que allí donde existen hombres, necesa-
tonces tampoco existe lo que se suele llamar "Derecho natu- riamente habrá un Estado. Al estar fundamentado en la na-
ral"lt 156. En consecuencia, a partir de la negación del «estado turaleza del hombre, podríamos decir que la existencia hu-
de naturaleza lt , cayó todo el «Derecho natural» moderno, y mana y la vida social son una y la misma cosalt 158.
en su lugar quedaron una serie de doctrinas iusnaturalistas Desde la óptica del pensamiento jurídico-político moder-
muy dispersas, beligerantes todas ellas con la Escuela del no, el individuo es «anteriorlt al Estado y él da forma, o
Derecho natural de la Edad Moderna. H. AHRENS, un tra- configura, al Estado, de acuerdo con las exigencias de su pre-
tadista del Derecho natural perteneciente a esta última ten- tendida naturaleza .. Naturalmente, desde la forma opuesta de
dencia superadora del racionalismo iusnaturalista, resumía pensar, lo que resalta en un primer plano no es el individuo.
la )listoria inmediata de este probl~ma indicando que tam- sino la sociedad política misma, de modo que es la unidad
bién los modernos habían pretendido extraer el Derecho na- del pueblo (die Volkseinheit), explica FIC H TE, la que confi-
tural desde la naturaleza del hombre; pero se equivocaron
al pretender conocer tal naturaleza desde un «estado de na- 151 «Auch das Naturrecht schwebte, wenn auch unklar, diese ge-

turalezalt, o desde algunos conceptos antropológicos superfi- danke vor, daS es aus der Natur des Menschen das Recht ableiten
wollte; es verrirte sich nur, indem es die Erkenntnis dieser Natur aus
einem cNaturzustande" oder aus einigen oberflillichen anthropologi-
schen Begriffen oder wohl gar durch einige logische Formeln gewin-
llOren, nicht sehen, nicht denken, nicht empfinden, nicht lieben kann; nen zu konnen glaubte. Dieses liltere Naturrecht ist überwunden". Cfr.
kurZ, daS er nicht anders denken ist, aIs im Staate". Cfr. Die Ele- Juristische Enzyklopiidie oder organische Darstellung der Rechts- und
mente der Staatskunst. Berlín, 1809, pág. 42. Staatswissenschaft auf Grundlage einer ethischen Rechtsphüosophie.
Jl5 cAlle Zustande, wie alle Handlungen des Menschen, sind in seiner Wien, 1855, pág. 79.
Nat1lr gegründet, und sind natürlich... Es giebt aIso keinen Zustand 151 «~ndlich '¡st der Staat nicht eine bloS künstliche VeranstaItung,
des Menschen, den man vorzugweise den Naturzustand zu nennen be- nicht eme von den tausend \Erfindungen zum Nutzen und Vergnügen
recbtig ware". Cfr. Ueber Souveranitat ... , cit., pág. 2. des bürgerlichen Lebens sel6st, nothwendig sobaId es nur Menschen
Ili cWenn es keinen sogennanten Zustand der Natur giebt. so giebt ~ebt, unvermeidlich in der Natur des Menschen begründet, würde
lch sagen wenn nicht, aus aIle richtigen Gesichtpunkten betrachtet, / - - .
es eben. so wenig ein sogennantes Naturrechb. Cfr. Ueber Souverani-
tat ... , CIt., pág. 5. menschliche Exist~!}Z und bürgerliche eins und dasselbe waren". Cfr.
ci,.,
Die Elemente... , pág. 39.
t
_ .•~
 104 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO lOS

gura al individuo, y en modo alguno sería el pueblo lo que o postular finalidades distintas para el Estado y los hombres
resulta formado desde la personalidad de los individuos, que lo integran. Por este motivo, MÜLLER sostiene que la
ya que la sociedad no resulta desde los particulares, sino que pregunta acerca del destino (Bestimmung) del hombre carece
éstos están en la sociedad 159. Por tanto, la idea iusnaturalista de sentido si con ella, es decir, con una posible respuesta
de la sociedad política, según la cual ésta quedaría reducida que se le dé, se pretende condicionar la naturaleza de la
a una «sociedad de seguros» de aquellos derechos de cada comunidad política. Efectivamente, algunos han dicho que el
sujeto que son «previoslt a la sociedad misma, no se tiene Estado existe para hacer realidad la felicidad del hombre, o
en pie. MÜLLER explicaba a este respecto que el Estado no la virtud, o su perfección; si caemos en la cuenta -escribe
puede ser considerado como una manufactura, una sociedad MVLLER- de que' estos fines siempre están presentes allí
de seguros o una sociedad mercantil; al contrario, el Estado donde existen hombres, y de que el hombre sigue siendo
es la vinculación interna de todas las necesidades físicas y hombre aunque hagamos abstracción de su felicidad, su virtud
espirituales, es la vida interna y externa de una nación que o su perfección, llegarás a la conclusión de que el hombre,
se configura como una totalidad viva, con la máxima energía, no como ser individual, es, en definitiva, su propio fin; sólo
infinita, en movimiento 160. De esta forma, la sociedad política cuando seamos conscientes de todas las determinaciones in-
aparece como una unidad, un todo -algunos autores habla· finitas del hombre, percibiremos la vida del Estado 162. Por
ban de un Organismo- 161 que posee una vida propia, que no tanto, la sociedad política no está determinada por una única
es anterior ni posterior a los hombres que la componen ya finalidad que nosotros le atribuyamos; es la vida misma del
que éstos, como explicaba FICHTE con precisión, no existen hombre, como individuo y como especie, en la que el hombre
ni antes ni después que el Estado, sino en el Estado: Die se realiza en la Historia.
Gesselschaft nicht aus den Einzelnen, sondern die Einzelnen
nun in der Gesellschatft.
7. Sólo existe Derecho en el Estado
Planteadas así las cosas, carecen también de sentido las
especulaciones en torno a la finalidad del Estado; en efecto, El tema del origen del «positivismo» jurídico -si bajo
la sociedad política deja de ser considerada como una crea- este rótulo entendemos provisionalmente aquellas doctrinas
ción humana intencionada, y una consecuencia de esto es que según la cual no existe Derecho fuera o al margen del Esta-
no se puede suponer en ella una finalidad que le hayan otor- do- se presta a muchas discusiones. Efectivamente, ya he
gado los hombres más o menos arbitrariamente. Al no ser el indicado antes que la Escuela del Derecho natural moderno
individuo anterior a la sociedad, ni ésta esttlpor encima de la no pretendió afirmar un «Derecho natural», en el sentido
tA..r lJ sociedad, o con fines distintos a los de los hombres que la usual de la expresión, sino más bien estableció las condicio-
componen, ambos elementos -cuerpo social e individuos- nes «necesariaslt (es decir, racionales o exigidas por la razón)
se dan [Link] actu y no es posible, explica A. MVLLER, observar' desde las que se puede elaborar un derecho «justo». Por tan-
to, entre el movimiento iusnaturalista moderno y el «positi-
IS' cKurz, alle Bildung der Einzelnen ging aus von der Volkseinheit,
keinesweges ging umgekehrt die Volkseinheit aus von der Bildung der
Persohnlichkeit... Die Gesellschaft nicht aus den Einzelnen, sondero 16% «So hat man oft auch nach der Bestimmung des Menschen ge-
die Einzelnen nun in der Gesellschaft,.. Cfr. Die Staatslehre ... , cit., fragt. Der Mensch fühle sich unvoIlstiindig, krank und halb. Es wurde
página 61. geantwortet: «dell Mensch ist um seiner Glückseligkeit willen da,.;
160 «Der erste Grundirrthum der gangbaren politischen Systeme ist -«nein. um seiner Tugend willen,.. sagte ein Zweiter; «für seine Ver-
widergelegt: der Staat ist nicht eine bl06e Manufactur, Meierei, Asse- volIlmmmung,., sagte ein Dritter. Recht gut! wenn ihr nur fühlen
curanz·Anstalt, oder mercantilistische Societiit; er ist die innige Ver· mOchtet, dali alle diese Zwecke immer in den Menschen zurückkeren,
bindung der gesammten physischen und geistigen Bedürfnisse, das daS es immer wieder auf~ine Tugend, seine Glükseligkeit, seine Ver·
gesammten und iiusseren Leben einer Nation, zu einem groBtem enero volIkommenheit abgesehen bleibt, und Er, nichts Einzelnes, am Ende
gischen, unendlich bewegten und lebendigen Ganzen,.. Cfr. Die Elemen· doch sein eigner Zweck ist. Du hast dich sebst empfunden; und so
te ..., cit., pág. 51. hast du zugleich alle deine unendlichen Bestimmungen empfunden, du
161 Vid. 1. RUDHARD, Encyclopiidie und Methodologie der Rechtswis- hast das Leben des Staates empfunden,.. Cfr. Die Elemente ... , cit.,
senschaft. Würzburg, 1812, § 43, § 280, entre otros muchos lugares. página 68.

- -.
 106 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTBMPORANEO B) RBACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 107

vismo jurídico» decimonónico, no existe solución de conti- Los primeros «positivistas», sin embargo, adoptaron una
nuidad en este tema fundamental, y las únicas diferencias actitud beligerante contra la Escuela del Derecho natural, y
entre una y otra corriente residen más bien en las explicacio- rechazaron las teorías elaboradas dentro de esta Escuela en
nes secundarias con las que unos y otros alcanzan el mismo la medida en que no admitieron los postulados básicos sobre
resultado. los que ella fundamentaba su doctrina. Por este motivo, el
WENCK, crítico inteligente del iusnaturalismo kantiano, fue primer tema combatido fue el status naturae, es decir, el ins-
consciente de este hecho ya en 1810. Por ello, él describía trumento que permitió a la Escuela Moderna afirmar la in-
las tesis fundamentales de la Escuela del Derecho natural dependencia y libertad de los individuos; FIC H TE, una vez
explicando que los iusnaturalistas afirmaban que el Derecho que hubo abandonado algunas facetas fundamentales de la
surge después de la conclusión del «contrato social», y que Filosofía kantiana, explicaba que el «Derecho natural», es de-
el Estado, según estos mismos iusnaturalistas, es la primera cir, una situación jurídica fuera del Estado, no existe. Todo
y única fuente del Derecho, sobre la que han de trabajar los el Derecho es Derecho del Estado, y destacar esta tesis hasta
- filósofos; él resumía el «Derecho natural» moderno como «l!.. alejar cualquier duda sobre ella, es la finalidad que se pro-

l
doctrina de las limitaciones .J!:gales impuestas a la actividad pone en el semestre de 1812, como él mismo indica 165. WENING
externa de los hombres a travéS de las finalidades estableci- escribía dos años más tarde que el Derecho vigente (geltend)
das en la conclusión del contrato por el que se crea el Es- y eficaz (wirklich) sólo existe en y desde el Estado, y de este
tado» 163, Antes, al inicio de su Lehrbuch, este autor había hecho resulta la imposibilidad del «estado de naturaleza»
establecido de forma casi lapidaria que «el Derecho, en sen- jurídico (das rechtliche Naturzustandes) y del «Derecho na-
tido objetivo, es aquella norma que se deriva del "contrato tural» que se ha construido partiendo de él, que debe ser
social" y de las leyes, a tenor de la cual es limitado el círculo calificado como una Todschlagmoral; «por ello podremos
de libertad del ciudadano». En la primera observación a esta afirmar, prosigue WENING, que sólo podemos aceptar como
tesis, según un estilo literario-académico frecuente en aquella Derecho verdadero y real aquel que existe en los Estados
época, establece que «sin coacción no puede existir ningún existentes» 166.
Derecho». Como la coacción propia del Derecho, según una Un segundo tipo de consideraciones, que llevó a algunos
doctrina unánime de la Escuela del Derecho natural, sólo autores a rechazar las teorías iusnaturalistas, atiende también
existe en el Estado, una vez que los hombres han abandonado
el status naturae, en la segunda observatio indica que: «Por Anmerkung: Eben darum ist alles Recht vor Eingehung des Staat-
este motivo, el Derecho existente en el llamado "estado de na- svertrages. in dem sogennanten Naturzustande. eine Chimiire.
turaleza", antes de la conclusión del contrato por el que se Anmerkung: Alles Recht beruht auf positiven Grunden.
Cfr. Lehrbuch ..., cit.• § 10.
crea el Estado, es una quimera». La consecuencia lógica de 165 «Naturrecht=rechtlicher Zustand auBer dem Staat. giebt es nicht.
lo anterior la expone WENCK en la tercera observación: «Todo Alles Recht: Staatsrecht. Auch diesen Punkt über allen Zweifel erhoben
Derecho tiene fundamentos positivos» 164. zu hatten. ist ein Eigenthümliches unsrer Bearbeitung.,. Cfr. Rechtsleh-
re. Vorgetragen von Ostern bis Michaelis 1812. Hamburg. 1980. pág. 6.
El tono lacónico y poco literario de esta cita se debe a que el texto
no fue redactado por FlcHm; se trata de la reproducción de los apun-
16) cMan datire also das Recht von dem Abschlusse des Staatsver- tes 9ue uno de sus alumnos tomó en clase.
trags. und betrachte diesen. nach seinem Zwecke und Inhalte. als die 1 cAber geltend gemacht. wirklich wird es erst in und durch den
erste. für den Philosophen einzige. Quelle des Rechts; und so wird Staat: uns seit uns gründliche Untersuchungen die Unmoglichkeit des
man die zum Theil schon oben gegebene Erklarung richtig finden. Rechtlichen Naturzustandes und des darauf erbauten Naurrechtes dar-
dass diese philosophische Lehre sei: die Lehre von den nach Abschluss gethan haben; seit man sich nur noch historisch an die daraus her-
des Staatsvertrages. durch den von Allen _gewollten Zwecke desselben. vorgehende Todschlagmoral nennt. erinnert: seitdem dürfte wir. ohne
der aussern Thatigkeit vernünftsinnliche Wesen gesetzten Schranken,.. noch einen Einwurf zu "befürchten. das wahre und wirkliche Recht
Cfr. Lehrbuch ...• cit .• § 115. ernst in dem vorhandeneJ. Staate annehmen." Cfr. Ueber den Geist
1.. «Recht in obiectiver Bedeutung ist die aus dem Staatsvertrige
und den Gesetzen abgeleitete Norm. nach welcher die Freiheitsbezirke
des Studiums der Jurisprudenz. ~dshut. 1814. pág. SO. Vid. también.
lo que en este mismo sentido hab dejado escrito N. FALCK en Allge-
l'..."...
der BÜTger beschriinkt. und in diesem Verhiiltnisse giebt es kein Recht. meine Betrachtungen ü"er Geset gebung und Rechtswissenschaft. en
Anmerkung: Ohne Zwangsanstalten giebt es kein Recht. cKieler Blatter für 1819,.. vol. 1.0. pág. 7.
 108 I.-PORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 109

a la confusión que origina, en el Derecho, la concurrencia de (wirklich); la razón abstracta quedaba, por el contrario, como
varias doctrinas distintas y opuestas, con la inseguridad que «una simple posibilidad vacía de la razón» 168 que era situada
este hecho crea; por ello, a fin de alcanzar certeza y seguri- en el plano de lo imaginado, lo ilusorio, sin ninguna fuerza'
dad, todos nosotros debemos renunciar a nuestras opiniones normativa. En esta empresa resultó decisiva la aportación
personales (a esto había quedado reducida la objetividad que filosófica de SCHELLING 169.
KANT reclamaba para el Derecho natural) y someternos a un En el marco y sobre el fundamento de esta mentalidad,
juicio único -explicaba FEUERBACH-, que emana de la Auto- normalmente entendida y explicada muy confusamente entre
ridad suprema, al que llamamos juicio público, y que a dife- los juristas, aunque no por ello dejó de ser plenamente acep-
rencia de las contradicciones entre los juicios individuales, tada, C. J. A. MITTERMEIER, por ejemplo, explicaba que el
d~clara de forma absolutamente válida (allgemeingültig), sin
grado cultural diverso de cada pueblo, las relaciones siempre
nmguna contradicción, lo que debe ser admitido como Dere- cambiantes que operan sobre las leyes del Estado, lanzan
cho. El sujeto de este juicio (público) es el legislador posi- unas exigencias a la legislación penal que motivan que los
tivo, y la expresión de él constituye la ley positiva 167. mismos delitos sean castigados con penas distintas según cam-
Una tercera consideración que llevó a muchos juristas de bien las relaciones políticas, morales y religiosas 170. Por este
la incipiente Edad Contemporánea a mantener que el ideal motivo, 1. RUDHART indicaba en su influyente Encyclopiidie
de un Derecho abstracto, igual para todos los hombres de que la rectitud (Zweckmiissigkeit) de una legislación resulta
todos los lugares y de todas las épocas era inaceptable, se de su adecuación a las costumbres, a la cultura, a las relacio-
fundamentaba en la observación a tenor de la cual los orde- nes políticas y religiosas de la nación 171. Las obras de los
namientos jurídicos o Derechos existentes cambian de lugar fundamentadores más conocidos de la Escuela Histórica del
en lugar y de época en época_ Este hecho también lo habían Derecho, WARNKONIG y STAHL, tienen como finalidad aplicar,
tenido presente los iusnaturalistas, pero ellos, en su empeño hacer viable en el plano de la teoría jurídica, ya más concreta
jurídico-político de transformar la realidad social, habían con- que anteriormente, esta nueva mentalidad.
siderado que los dictados de la razón abstracta son necesa- El resultado fundamental de estas teorías fue el de con-
rios, mientras que las normas jurídicas que podemos percibir formar las mentes de tal manera que sólo admitieron como
en el mundo de la experiencia son simplemente «contingen- «Derecho» aquello que procedía de la legislación del Estado.
tes»; lógicamente, lo que viene prescrito necesariamente por A. MÜLLER, un autor que junto con C. L. von HALLER, ejerció
la razón, se impone sobre el dato meramente contingente que
no lleva, en sí, ninguna justificación de su legitimidad o ra- .61 _ ••• die Wirklichkeit behauptete ihre unaustilgbare Rechte gegen
eine leere Moglichkeit, die sie an ihre Ste11e setzen wo11te». Cfr. E.
cionalidad. HENKE, Ueber das Wesen der Rechtswissenschaft und das Studium
Por tanto, mientras que la Escuela del Derecho natural derselben in Deutschland. Regensburg, 1814 Vorrede, pág. XII .
reclamó la prioridad de la razón sobre la Historia, este pri- ... Vid. W. TEGEHOFF, Kant und Savigny. Der EinfluS der deutschen
Ide.aUs1!l1fs! insbesandere Kants auf Friedrich Carl van Savigny. Disser-
mer «positivismo» afirmó la superioridad de la Historia -es tattan medIta. Frankfurt am Main, 1952, págs. 23-24. De este tema se ocu-
decir, de la razón histórica- sobre la consideración racional pa más extensamente A. [Link], Der Rechtsgendake bei Schelling.
Qut:llenstudie zu seiner Rechts- und Staatsphilosophie. Frankfurt am
abstracta, a cuyo fin resultaba imprescindible mantener que Mam, 1957, págs. 79 y sigs.
lo verdaderamente racional era lo actual, lo histórico-real .7. «Der verschiedene Culturstand der Yolker, und a11e immer wech-
selI?-.den VerhaItnisse, welche im Staate auf die Gesetze einwirken,
verandem auch die Foderungen an die Strafgesetzgebund, und die
.67 _ ••• so muS sich in praktischer Rücksicht das Urteil A11er, mit ~trafe~, welche einige Jahrhunderte kraftig genug waren, verlieren
Yerzicht auf eigene Entscheidung, einem einzigen Urteile unterwerfen, ihre WIrksamkeit rnit verandeten sittlichen, religiosen und politischen
das in oochster Autoritat allgemeingültig ausspricht, was überhaupt V~rhaltni~sen.,. Cfr. Ueber die Grundfehler der Behandlung des Ci-
als Recht ohne allen Widerspruch anerkannt werden sol1 und welches vrlrechts In Lehr- und Strafgesetzbüchern. Bonn, 119 pág. 5.
• 171 «Die Zweckmassigkeit eines Gesetzes erhellt aus dessen Uebereins-
~ul!, . im Gegen~~tz v<?n dem [Link]. praktisch geltende{¡ Urteile des
indiVIduen, das offentllche UrteIl heISt. Das Subjekt dieses Urteils ist tImmh.!lng. mit den Sittc:n, der Kultur, mit der religiosen und politischen
, der positiven Gesetzgeoer; sein Ausspruch das Positivgesetz». Cfr. Ueber Y
Eer aItnilsen der NatIon» (alude a Montesquieu como maestro). Cfr.
Philosophie und Empirie ... , cit., pág. 70. ncyclopddie.. ", cit., § 110.
 110 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 111

una influencia decisiva ya en la primera década del siglo XIX epistemológico el cambio de mentalidad en el Derecho. Sólo
en el rechazo de la idea misma de un posible «Derecho natu- SCHELLING acometió la empresa de explicar por qué lo histó-
ral» o de cualquier normatividad jurídica que no procediera rico e inconsciente posee una realidad superior a lo abstracto
o se fundamentara inmediatamente en el Estado, explicaba y razonado, pero SCHELLING, a causa de las dificultades para
que «quien piensa en el Derecho, se refiere directamente a entender su pensamiento, no ayudó a su época a explicitar
una localidad determinada, a un caso concreto al que el De- los motivos últimos de lo que estaba proponiendo. Ciertamen-
recho se dirige; éste es el impulso natural y bello de la vida te, los idealistas fueron los únicos que, con cierta profundi-
humana:.. E.l Estado es esa localidad determinada, grande, dad especulativa, cimentaron las doctrinas que los juristas
y su legislación constituye la masa de las normas que le son exponían en sus libros, pero estos últimos, los juristas, siem-
adecuadas. Quien tenga en cuenta ambos datos es decir la pre han mostrado fuertes dificultades para entender explica-
localidad y las normas, considerándolas como ~a unidad' en ciones filosóficas --esto lo comprueba cotidianamente cual-
movimiento, éste ha captado la idea del Estado» 172. quier profesor de Filosofía del Derecho-- y por ello no es
Mientras la Escuela Histórica del Derecho tuvo prestigio extraño que un autor de la talla de L. A. WARNKONIG confiese
fue cuestionado el «positivismo», que mantenía que sólo debe con sencillez que le ha costado mucho entender la «Filosofía
ser considerado como Derecho el conjunto de las leyes del del Derecho» de HEGEL 174. Es preciso tener en cuenta, para
Estado. A mediados de siglo, sin embargo, ya se había im- entender el problema tal como se planteó históricamente, que
puesto el positivismo jurídico, en la teoría y en la praxis, la formación filosófica --en el caso de que existiera- de un
que mantenía que cualquier manifestación del Derecho sólo universitario centroeuropeo en el cambio de siglos, era, nor-
puede ser buscada en una ley estatal; no hay criterios de jus- malmente, de corte kantiano. Efectivamente, la Filosofía crí-
ticia superiores a los expresados en la ley del Estado, y «los tica había dominado de una manera tan hegemónica todas
derechos naturales, innatos, no son otra cosa que una ten- las manifestaciones de la cultura en las regiones de lengua
dencia engañosa, disculpable seguramente» 173. alemana 175, que el sistema filosófico que había existido ante-
riormente, el de rí. WOLFF, estaba desprestigiado y olvidado.! Ch('~
8. Unos reflejos mosóflcos de la nueva mentaUdad A su vez, el ideahsmo disponible en estos momentos, el de
J. G. FICHTE, dependía de la doctrina kantiana en la mayor
Durante los veinte años que duró la pugna contra el «De- parte de las cuestiones jurídicas fundamentales.
recho natural» moderno, faltó, por lo general, una explicación Por tanto, el tránsito desde las explicaciones iusnaturalis-
filosófica suficiente y satisfactoria que avalara en un plano tas a las doctrinas «positivistas» lo realizaron los juristas
dentro de una cierta penumbra intelectual. No podemos echar
17~ cWer sich .~ ~echt den~t, denkt man sich unmittelbar eine mano del positivismo filosófico de A. COMTE para ayudar a
J>estnrunte .~litiit, c::~nen bestnrunten Fall, wofiir es Recht ist; das explicar este tránsito, porque COMTE publica sus obras cuan-
I~t das [Link], sebOne Drang des lebendigen Menschen nach leben- do la Escuela del Derecho natural llevaba mucho tiempo
diger Erkenntnis ...
Der Staa~ a~r ist eine groBe, bestimmte Localitit und seine Ge- muerta. A falta de una doctrina filosófica determinada, con-
setzgt;~~g 1st ~e Masse [Link] ~ gehorige Formeln. \ver Beides, die cluyente, que nos permita entender en un plano filosófico
Locahtat ~d die Formeln, ID emander. und so in Bewegung betrachtet.
de~7pat die Idee des Staa~es.,. Cfr. Die Elemente ..., cit .• págs. 5~. la crisis del iusnaturalismo moderno, tenemos que rastrear
L. GUMPl:0WICZ escnbía que cY ante todo. preguntarnos: ¿Hay
un De~ho eXIstente en sí y por sí fuera del Estado? Ninguno de los
~atadistas del Derecho na~ural. ni ninguno de los filósofos que están 17. cHoc etiam addendum: theoriam quae hisce aphorismis conti,
sIempre hablando de semejante Derecho ha podido mostrárnoslo... El netur. habere multa communia cum iuris naturalis disciplina. quam
Dere~ho sólo se puede pensar en el Estado; subsiste cuando el Estado scholae philosophicae novissimae dux et auctor profitetur Hegelius.
subSIste y desaparece cuando el Estado desaparece. Y así como el De- cuius lamen notitiam non ex libro eius. intellectus mihi quidem diffi-
rech<? en estado natural. el Derecho en circunstancias que no sean cillimo. contraxi. sed aliunde. hoc lucubrationis meae specimine iam
polítIcas. es un mito filosófico. así también los derechos naturales composito.,. Cfr. Doctrina iuris philosophica aphorismis distincta in
mnatos. no son otra cosa que una tendencia en,añosa disculpablé usum scholarum. Aquisgranii-Lovanii, 1830. Praefatio, pág. XI.
seguramente,.. Cfr. Derecho politico füos6fico. Madrid. 1887. págs. 93-~ 175 Cfr. A. Fr. J. THIBAUT. Ueber aen Einfluf?J ...• cit .• pág. 125.
 112 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) REACCION CONTRA EL PENSAMIENTO JURIDICO MODERNO 113

en los libros jurídicos aquellas declaraciones -aisladas y Una segunda explicación, de naturaleza más abstracta, con
nunca muy extensas- que nos permiten hasta cierto punto la que algunos juristas se opusieron a la «razón pura» típica-
hacemos cargo de las explicaciones últimas que se daban a mente kantiana nos la expone SCHNAUBERT: «El objeto de
sí mismos los teóricos y los prácticos del Derecho para man- un acto de conocimiento debe preexistir siempre a tal acto,
tener una visión de la realidad jurídica que se apartaba de pues todo conocimiento no es sino un reflejo (Reflektiren)
la tradicional. de algo que ya existe. Por esto, existía Derecho y una situa-
He indicado en otro estudio 176 que algunos juristas im- ción jurídica entre los hombres antes de que ellos fueran
pugnaron expresamente la «razón pura a priori» que propug- conscientes de tal situación jurídica y de sus reglas. Desde
naban los kantianos, porque ellos entendían que el estudio estas consideraciones podemos explicar de una forma satis-
del Derecho era una cuestión de experiencia y no de razo- factoria el hecho de que el Derecho apareciera originaria-
namientos abstractos. Sin embargo, estos mismos juristas no mente entre los hombres bajo la forma de costumbres, y no
supieron explicarse a sí mismos la experiencia que debe te- corno consecuencia de una reflexión» 177. No debió de haber
ner en cuenta quién dicta el Derecho, y por ello, desde las mucho progreso más allá de estas ideas que expone SCHNAU-
obras de J. A. L. SEIDENSTICKER, por indicar más o menos BERT porque, treinta años más tarde, E. WELLER se limitaba
convencionalmente un autor que marca un hito importante, a indicar, sobre este mismo tema, que «nuestros conceptos
estos juristas entendieron que el objeto de la experiencia positivos sobre ciertas cosas no alcanzan más allá de nuestra
jurídica debía ser el Derecho «positivo»; la tarea de precisar experiencia sobre esas mismas cosas. Por esto, allí donde és-
que ese Derecho positivo sobre el que debe trabajar el ju- tas terminan, ahí mismo deben acabar nuestros razonamien-
rista no puede ser otro que la legislación del Estado, corrió tos, si es que no queremos hacer fábulas enfebrecidas» 178.
a cargo de J. P. A. FEUERBACH, que expuso muy claramente Finalmente, otras consideraciones, quizá de más enjundia,
sus ideas --que gozaron de una difusión tan inmediata como vienen de la mano de los primeros contra/evolucionarios ale-/.rr
extensa- en el discurso sobre las relaciones entre la Filoso- manes. A. H. MÜLLER explica en varias ocasiones que el Es-
fía y la empiria que he citado varias veces. Como es lógico, tado es mucho más que el marco físico en el que los hombres
este proceso fue una obra colectiva, y si cito a SEIDENSTICKER vivimos; efectivamente, el Estado o comunidad política es
y FEUERBACH es tan sólo para ejemplificar en unas fuentes aquel todo, eterno y móvil, que no puede ser deducido desde
asequibles el espíritu de una época. las ideas de naturaleza corporal, físicas o espaciales; por
Por tanto, frente a las pretensiones de una razón preten- esto, los hombres nos vemos obligados a reclamar, como esen-
didamente ':Pura» los juristas exigeron una vuelta al mundo cia del Estado, todo lo invisible, el espíritu, las costumbres,
¡e., I de la expertncia, entendiendo tal «experiencia» en el sentido el corazón; en una palabra, todo el impulso ideal propio del
hombre; de esta manera, lo más interno de los ciudadanos,
indicado. Desde luego, no encontramos en los libros jurídicos
explicaciones, de naturaleza filosófica, que avalen o justifi-
quen la opción por la experiencia; tampoco encuentro remi- 177 «Erkenntnis des Rechtes: Der Gegenstand einer Erkennes muS
siones a obras. de filósofos que expliquen o traten este pro- stets früher vorhanden seyn, als dessen Erkennen selbst; denn alles
Erkennen ist nur ein Reflektieren auf etwas schon Existirendes. Darum
blema. Se trató, como ya he indicado, de un hastío por la waren auch Rechtszustand und Recht überall früher unter den Men-
especulación teórica que no resolvía inmediatamente las ur- schen, als man sich dieses Zustandes und seiner Regeln klar bewuSt
wurde. Hieraus erkliirt sich auch hinreichend, warum bey allen Vol·
ge~cias. de la pr~cti~a. El lema de 'rAjeaa•. / ¡Organización, kem das Recht ursprünglich unter den Form von Gewohnungen, d.h.
legIslacIón, constItucIón!» es más expresivo que otras con- nicht als Folge eines Reflektierens, bestand." Cfr. Lehrbuch des Wis-
sideraciones que pudiera hacer. senschaftlehre des Rechts. Jena, 1819, § 148.
". "Unsere positiven Begriffen über gewisse Dinge reichen nicht
weiter, als unsere Erfahrungen von diesen Dingen. Wo diese ein Ende
baben, da sollte auch billig unsrer Rasonniren, um nicht fieberhaftes
.v.
'~ id. mj. "N,aturrecht'» y ffRechtsphilosophie,.. Los origenes del
postttv,smo Jurid,co en Alemania, en AFD 111 (1986), p~350 Y sigs.
Fabeln und Radotage zu werden, Halt machen." Cfr. Die Freiheitsbes-
trebungen ... , cit., pág. 17.
J

f t Jt~ t")01
-.
'" f

114 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO

c) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 115
r~ /1 cia
sin dejar de ser de ellos, constituyel simultáneamente la esen-
del Estado. Si nosotros dividimos al mundo, grandioso,
e) Los orígenes de la mentalidad jurídica
contemporánea
único, sencillo, en dos partes separadas, una la real del Es-
tado, y la otra la imaginaria propia de la ciencia, a pesar de Referirse a la mentalidad jurídica «contemporánea lO im-
esta división seguimos siendo hombres que nos movemos plica, antes que nada, aclarar qué entendemos por «contem-
exactamente igual en una y desde cada una de estas partes, poráneolO, referido al Derecho. El tema, así planteado, se
de modo que pasamos con naturalidad desde el mundo de presta a muchas discusiones, porque durante estos dos últi-
los conceptos al mundo de la vida real 179. mos siglos ha habido varias formas de pensar en el Derecho
Quizá lo que nos quiere decir MÜLLER en última instancia, muy extendidas. Así, por ejemplo, los simpatizantes de una
interpreto yo, es que el hombre concreto que vive en la His- idea más o menos clásica del Derecho natural citarán a AH-
toria, en un espacio delimitado geográfica y cronológicamen- RENS o TRENDELENBURG como iusnaturalistas, aunque quizá no
te, siempre tiene la posibilidad perfectamente lícita de refle- compartan la difusa filosofía idealista en la que se fundamen-
xionar sobre sí mismo, en la Historia, y esto constituye la tan estos autores, o, ya en el siglo xx, se referirán a G. DEL
ciencia, pero este hombre histórico-concreto -en nombre de VECCHIO, o a algunos autores franceses de comienzos de si-
esta reflexión- no puede situarse por encima de la Historia, glo, como CRUET, o a las diversas teorías elaboradas en Ale-
por encima de él mismo y, prescindiendo o rechazando aque- mania después de 1946; un católico, en cambio, hablará del
llo que le constituye como ser con sensibilidad e inteligencia, movimiento que origina T. D'AzEGLlO, de los iusnaturalistas
rechazar esta misma Historia, constitutiva de su misma sen- italianos y españoles del siglo XIX; de hecho los libros de
sibilidad e inteligencia. En este marco de ideas, C. L. van CATHREIN y ROMMEN eran aún estudiados en España eri los
HALLER se oponía a los derechos subjetivos «naturales lO, in- años 60, hasta que se vieron desplazados por las obras de
mutables y eternos, explicando que algunos han proclamado M. VILLEY.
los derechos originarios del hombre y los han erigido en el El que no se sienta atraído por la idea clásica del Derecho
fin único de toda legislación, como si los hombres viviéramos natural quizá pueda preferir hablar de la crisis del «positi-
visIJIo» y encontrará ideas interesantes en OERTMANN, ZITEL-
al margen de toda sociedad, y los que así escriben no piensan
MANN: KANTOROWICZ, EHRLlCH, FUCHS o ISAY; desde algu-
que parten de una situación irreal, imposible 180.
nos ~spectos, la teoría jurídica hermenéutica más reciente
enlaZa con algunos de estos teóricos del Derecho, por lo que
'" «Der Staat, so wie ich in seiner einzig wahren und lebendigen
el estudioso podrá considerar una línea ininterrumpida del
gestalt beschrieben habe, ist das ewig bewegte Reich aller Ideen: der pensamiento jurídico que dura casi un siglo. L. Lo MBARDI
korperliche, physische, ergreifbare Leben reicht nicht hin ihn zu de- puso de moda el término «giusliberismolO y quizá e~te adje-
duzieren, und wir waren genothig, alles Unsichtbare, Geist' Sitte Herz, tivo sea el más indicado para expresar esta tendenCia.
das ganze idealistische Treiben des Menschen zurückzt{forde~ die
dem Staat abwendig gemachten Gedanken der Bürger zu vindi~iren, La proyección de las ideas empiristas sobre la explicación
als wir uns oben bestrebten, das Wesen des Staates zu erkennen ... de la realidad jurídica ha suscitado el entusiasmo de muchos
wenn man uns die grofie, Eine, einfache Welt in zwei ewig geschiede-
uni~ersitarios. Efectivamente, la Escuela de Uppsala, con
ne - in die wirkliche des Staates, und in die eingebildete der Wis-
senschaften zerschneidet, und wir doch Menschen bleiben die selbst HAGBRSTROM, GEIGER, LUNDSTBDT, OLIVECRONA Y Ross ofrece
ganz und aus Einem Stücke, auch eine ganze und wie' aus ' Einem una filosofía jurídica fácil de entender, un buen filón para
Stücke gehauene Welt begehren, und nun von gerechter Sehnsucht
~ec~selweise aus der Einen in die andere, aus der Welt der Begriffe elabOrar monografías y tesis doctorales. El llamado «Realis-
ID dIe Welt des realen Lebens, getrieben werden und doch nirgends mo jurídico norteamericano lO, además de la afinidad en el
zu Haufe sind.» Cfr. Die Elemente ... , cit., págs. 63-64. rótvlo mismo de la Escuela, ofrece algunos puntos de con-
tao «Man proklamirte die ursprünglichen Rechte des Menschen wie
man sich dieselben aufier aller Gesellschaft, folglich in einem un~Ogli­ tacta comunes con los escandinavos, y compaginando las
chen Zustand, denken kann, und stellte dieselben ZUr htichsten Norm obI1s de los autores mencionados con las de RADlN, LLBWB-
zuro alleinigen Zweck aller Gesetze auf.» Cfr. Handbuch ... , cit., § S. ' LYN, CARDOZO, etc ... , no faltará quien considere que esta ten-
116 I.-PORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO c) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 117
dencia del pensamiento jurídico tiene una fuerte importancia recho positivo del Estado en cuestión, y, de este modo, las
en el siglo xx. leyes estatales, con el respaldo moral que les otorgan unas
Si estas páginas las hubiera escrito en los años 60, hu- «declaraciones de derechos lO que han sido reconocidas, apa-
biera sido preciso referirse a los neokantianos, como LASK, recen, ante la mayoría, como el sistema jurídico ideal.
STAMMLER o RADBRucH; en cambio, si hubieran sido redac- A tenor de estas explicaciones, parece que lo procedente
tadas en los inicios de los años 70, hubiera tenido que tener es explicar los caracteres fundamentales de la doctrina jurí-
en cuenta, muy especialmente, a algunas corrientes marxis- dica «positivista» y, como en el último siglo han si?o pro-
tas. El descubrimiento tardío del «joven Marx», que prestaba puestos diversos sistemas «positivistas», lo que motIva que
a la teoría marxista un encanto que en modo alguno poseía el empeño por describir el positivismo jurídico se vuelva muy
el marxismo «vulgar» desarrollado desde El capital, las obras complicado, me cefí.iré a las exposiciones que encontramos en
de los integrantes de la Escuela de Frankfurt, muy especial- la primera mitad del siglo XIX alemán; pienso que, con el
mente las de HABERMAS, los autores neomarxistas latinos, con estudio de estas teorías, podemos captar aceptablemente la
ALTHUSSER en el lugar más destacado, despertaron las espe- naturaleza de lo que se da en llamar «positivismo de Estado».
ranzas de muchas personas. Hoy, sin embargo, parece que
ha decaído el interés por el estudio de las teorías marxistas 1. Derecho y Moral son realldades independientes
sobre el Derecho. Tal como hemos estudiado, a comienzos del siglo XIX se
Quedan por mencionar otras corrientes del pensamiento manifiesta públicamente un cansancio ante las explica~iones
jurídico que, a diferencia de las ya aludidas, no han alcan- abstractas y metafísicas sobre el Derecho; a estas teonas se
zado un protagonismo tan intenso como las anteriores; me las acusa además, de esterilidad porque no descienden hasta
refiero, por ejemplo, a las diversas teorías institucionalistas, las exige~cias de la vida práctica, y de remover los ~nimos
italianas y francesas, a las explicaciones que han dado recien- con ideas irreales en contra del Derecho realmente eXIstente.
temente algunos sociólogos sobre el Derecho, a los estudios El camino que sigue esta nueva razón decimonóni:a viene
de HEcK o de MÜLLER-ERzBACH, poco «filosóficos» para algu- marcado por la limitación del pensamiento, de las Ideas, o
nos, pero de cierta influencia en la práctica jurídica, a las de la razón a cada individuo, de modo que se afirma que
teorías neo-contractualistas que nos van llegando en estos cada homb;e poseería su propia razón, y, en consecuencia,
últimos años desde universidades anglosajonas de la mano su propia forma de pensar, sus ideas personales; de esta for-
de RAWLS, BucHANAN, etc ... ma, muchos juristas se opusieron a la pretensión central de
Pero sucede que así como un boxeador poco conocido sólo la Escuela del Derecho natural moderno, que contemplaba a
alcanza notoriedad cuando se enfrenta con el campeón in- la Razón como una actividad o fuerza común a todos los
discutido, estas formas de pensar el Derecho sólo pueden ser hombres, de modo que lo descubierto por un solo individuo
entendidas históricamente en la medida en que las referi- racional era inmediatamente vinculante para todos, dado el
mos a aquella doctrina contra la que han nacido; me refiero carácter general y necesario que posee, por sí misma, la
a lo que se conoce como «positivismo» jurídico. En efecto, la Razón.
tendencia que domina el pensamiento jurídico de la Edad No hubo, pues, un término medio: o la Razón nos mu~s­
Contemporánea es la «positivista» y es difícil poner en duda tra evidencias iguales y normativas para todos, o la Razon
que el autor de más influencia en nuestro momento cultural con mayúscula no existe y queda sustituida por una. a~tivi­
ha sido H. KELSEN, cuyas intuiciones básicas, debidamente dad intelectual y emotiva que es personal, y por ello dIstmta,
reelaboradas por BOBBIO, los integrantes de la Escuela ana- en cada sujeto; únicamente H. E. von GLOBIG, con su tratado
lítica anglosajona, como HART y muchos otros, siguen domi- sobre Una teoría de lo probable 181 comprendió que el plan-
nando hasta hoy. El positivismo jurídico no rechaza el reco-
nocimiento interno, nacional, de algunas declaraciones de «de- 111 Versuch eine Theorie der WahrSCheinlichkq' zur Gründu!,g des / )J.

rechos humanos lO , que se convierten, de esta forma, en de- historischen und gerichtlichen Beweises. Regens urg, 1806. EXIste re- 0p
..
pTÍng de F. KEIP, Frankfurt am Main. 1970.
120 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO c) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 121

Estas afirmaciones conllevan algunos problemas de bas- pregunta inmediata es la que versa acerca de las relaciones
.'~,
tante trascendencia. En efecto, en un primer paso es preciso
desvincular al Derecho de la justicia, hecho que más o me-
. ,
I
entre Moral y Derecho. ,
Los kantianos habían separado estrictamente el Derecho
nos percibimos en las declaraciones anteriores; pero como y la Moral y, aunque es muy dudoso que ninguno de ellos
ningún pensador hasta entonces, ya fuera en la Edad Media pudiera suscribir lo que mantenían, por ejemplo THIBAUT o
o en la Edad Moderna, se había atrevido a afirmar que el KIELRUFF, lo cierto es que habían preparado ampliamente las
Derecho no guarda en absoluto ninguna relación con la jus- cabezas para afirmar que una cosa es la Moral y otra cosa
ticia, estos primeros positivistas, para explicar y reforzar la distinta es el Derecho. Así, LEISLER, que sólo pretendía vul-
obediencia que se debe a la ley, establecieron que la justicia garizar la doctrina jurídica kantiana, afirmaba que «el hom-
viene creada por las leyes del Estado. THIBAUT, una vez con- bre que vive en sociedad permanece bajo una doble legisla-
vertido al positivismo después de su larga etapa como iusna- ción, a saber, la moral y la jurídica. Ambas legislaciones se
turalista kantiano, opinaba a este respecto que «llamamos fundamentan en principios completamente distintos, y deben
justicia jurídica a aquella manera de actuar que, desde todas ser distinguidas estrictamente una de otra» 190. Bajo la idea
sus facetas, se ajusta a las leyes» 188. KIELRUFF, más explícito,
vulgar de que el Derecho y la Moral constituyen dos reali·
escribía que la ley existente efi~mente (pas wirklich var-
,1 dades distintas, con fundamentos y criterios de sus respecti-
handene Gesetz) es objetivamente la jurídica y justa (das
vos desarrollos también diversos, SEIDENstICKER entendía, ya
rechte und gerechte). Por tanto, el predicado de «justicia»
en 1797, que también deben ser obedecidas las leyes inmo-
no conviene a la ley, sino que queda bajo la ley. Injusto es I
rales, es decir, las leyes que son contrarias a la Moral, y el
el ciudadano privado que no cumple la voluntad de la ley,
gobernante puede dictar leyes, y ellas constituirían Derecho,
o el juez que en su función judicial se hace culpable de una
que se opusieran al fin del hombre 191. • ,
inconsecuencia práctica. Pero el legislador que se atiene a los
Tengo la impresión, obtenida desde las fuentes pero difI-
límites marcados por la Constitución nunca puede ser in-
justo 189. cil de fundamentar expresamente en ellas, que el formalismo
de la moral kantiana influyó decisivamente en el descrédito,
Si las relaciones entre Derecho y justicia son éstas, se
en general, de la ciencia moral. Efectivamente, du:ante. su
planteaba un segundo problema, a saber: la justicia ha sido
dominio hegemónico en Centroeuropa durante Casi tremta
considerada siempre como una parte de la Moral y, por tanto,
años, KANT y sus epígonos habían dejado reducido el acto
como una actividad o virtud moral. Si se afirma que la jus-
• moral a una exigencia de naturaleza intelectual, lógica, a la
ticia viene creada por la ley del Estado se desgaja a la jus-
ausencia de contradicción consigo mismo 192, que alejaba de
ticia de la Moral, de modo que la justicia no vendría deter-·
la moral las nociones de «cO)ciencia» -en el sentido usual
minada por la Moral, sino por la ley; ante esta situación,la
de la palabra- o de «pecado», es decir, los motivos internos
y reales últimos que los hombres de cualquier época han
Cfr. Die Philosophie des Rechts. 5. unveriindete Auflage. Tübingen,
vol. n, 1878, pág. 221. La primera edición es de 1830.
111 cEine, den Gesetzen in allen Beziehungen gemaB Handlungsweise 1,. cDer in GeseUschaft lebende Mensch steht also. unter ein~r dop~l­
heiBt die juristische Gerechtigkeit .• Cfr. System des Pandekte.n-Rechts. ten Gesetzgebund, unter de~ moralisc!te~ ~d rechtlic~en: Belden grun-
Cannstadt, 1984, § 24. den sich auf ganz verschiedene Pnnclple~. und mussen scharf von
.. cDas wirklich vorhandene Gesetz ist objectiv das rechte und einander unterschieden werden .• Cfr. Populares Naturrecht. Frankfurt
gerechte.. Nota a pie de página: cEiBentlich passt das Priidicat der am Main, 1799, pág. 6. d h
Gerechtigkeit auf das Gesetz selbst nicht. Der Begriff der Gerechtigkeit 191 c... auch unmoralische Gesetze müssen b~bachten wer en, auc
fállt unter das Gesetz. Ungerecht ist der Private, welcher den Willen Gesetze, die der Sittlichkeit widersprechen, konne der Re~nt geben,
des Gesetzes nicht erfüllt, ungerecht ist der Richter, welcher in seiner auch das ware recht, was der Bestimmung des Menschen WIderspreche.
richterlichen Function sich eine practische Inconsequenz zu schulden Die positive Jurisprudenz !Duss ni~ht. G~genstan~ des Meynens, sonders
kommen llisst. Aber ungerecht kann der Gese!zgeber, welcher sich des Wisseml sey,.. Cfr. GetSt der ¡unstISChe.n Literatur van dem Jahre
innerhalb der ihm gesetzen verfassungsmassige Schranken hilIt, nicht 1796. GOttingen, 1797,pág. 81.
sein... Cfr. Theorie ... , cit., pá¡. 17. 102 Vid. Hegel, Grundfinien ... , cit., § 135.
 122 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO c) ORIGBNES DE LA MENTAUDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 123

tenido en cuenta en el momento de la decisión moral; en el deber jurídico 195; ahí podemos ver cómo las cimas de la
terreno moral, en el lugar de la «conciencia» KANT situó la ciencia jurídica alemana del siglo XIX entendieron, sin plan-
Razón, pero se trataba de una Razón cuya estructura última tearse más cuestiones, que una máxima, o regla, o norma
se reducía a reglas lógicas. De esta forma, el alemán de fina- (ellos no distinguen) obliga moralmente sólo en la medida
les de siglo disponía únicamente, cuando pretendía explicarse en que un sujeto la acepta personalmente' como obligatoria;
a sí mismo las razones últimas de su actuación, de un proce- limitaban, pues, el fundamento de la obligación moral al he-
dimiento o sistema lógico que muy escasamente debía de cho de la aceptación personal llamada por ellos Selbsverp-
convencer a nadie, por muy impecable que fuera desde un flichtung, y las restantes consideraciones kantianas acerca de
punto de vista «teórico» 193. Una consecuencia inmediata de la génesis del deber no las conocían. Esto es lo que quedó
ello fue que ante la impotencia de la Moral -de la Moral kan- de una formación inicialmente kantiana que no fue sustitui-
tiami, que era la única conocida- para explicar algo que da, al menos mayoritariamente, por ninguna otra explicación
fuera realmente relevante para el hombre, la Moral misma acerca de la Moral.
3- rO. ~ descendió en el aprecio general y no importó ~ cosa des-
1--+ vincular Moral y Derecho, ya que el Derecho no perdía nada z. La conf1auza en el Estado
por separarse de la Moral conocida.
En este contexto, KIBLRUFF podía"escribir cómodamente Mantener que la justicia viene creada por la ley del Es-
que, referida al Derecho, únicamente puede existir inmorali- tado supone depositar en el legislador estatal toda la con·
dad (del Derecho), pero nunca injusticia. La inmoralidad del fianza imaginable. El pensamiento jurídico anterior a la Es-
Derecho no es un dato a tener en cuenta porque los juicios cuela del Derecho natural moderno había visto, ciertamente,
morales son exclusivamente subjetivos 194 y, lógicamente, los un cierto valor en la existencia misma de la ley, porque ésta
JUICIOS subjetivos no afectan al Derecho. También en este es por sí sola creadora de orden y seguridad, pero siempre
proceso de reducción de la Moral a la subjetividad individual, se consideró a la justicia como una realidad superior a la vo-
l~ doctrina moral kantiana jugó un papel importante; efec- luntad del gobernante, de modo que para que tal voluntad
tIvamente, es sobradamente conocido el carácter individua- pudiera ser considerada como ley, se exigió que se adecuara
ista de la Moral de KANT, que consiste siempre en una acti- al Derecho natural, es decir, que fuera «justa». Por esto, na-
[Link] que realiza un sujeto para él mismo, ya que el indivi- die había mantenido nunca, a excepción de HOBBES', que el
es radicalmente autonómico; por ello, el acto moral es único criterio creador de la justicia fuera la ley del Estado.
siempre una actuación personal y subjetiva. Como sucede .. El Derecho natural moderno entendió que la ley sólo podía
siempre con las doctrinas de los pensadores, lo que llegó al ser una communis reipublicae sponsio, como le gustaba re·
gran público, los universitarios en general, los juristas más petir a F. VÁZQUEZ, es decir, un acuerdo voluntario entre los
concretamente, fue una versión trivializada y simplificada ciudadanos; en cambio, una imposición del gobernante que
de la propuesta kantiana, en la que lo que más destacaba no implicara voluntariedad ciudadana no podía ser conside-
era el carácter subjetivo y personal de la Moral; para como rada como ley,-porque atentaba contra la autonomía del ser
probar este hecho, personificado en algunos de los juristas humano. El primer autor que explicitó esta idea, llevándola
alemanes más importantes del siglo pasado, basta leer el ca- hasta sus últimas consecuencias, fue T. HOBBBS; según este
pítulo que KELSBN dedica en sus Hauptprobleme al tema del inglés, el poder político -creado por los ciudadanos mediante
el contrato social- y todas y cada una de las actuaciones con-
cretas de este poder, se fundamentan siempre en la voluntad
193 • Sobre este problema vid. W. ScHBIBB, Die Krisis der Aufkllirung. de los súbditos porque éstos, voluntariamente, han creado al
~tudle zum Kampt der Sturm- und Drangbewegung gegen den Raticma-
lrsmus der flufklarung des 18. Jahrhundert. GOttingen 1936 passim. soberano que ahora los gobierna; en consecuencia, la respon-
d I"R«Es g¡ebt nur eine Unsittlichkeit, nicht aber eU;e Ungerechtigkeit
. es. echts. U~ber das Unsittliche giebt es aber nur ein absolut sub- 195 Vid. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tübingen, 1923 (2.'
Jectives Urtheil.» Cfr. Theorie ... , cit., pág. 17. edición), págs. 346-378.
 124 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO e) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 125

sabilidad por las actuaciones del Gobernante sólo puede re- Efectivamente, ya he indicado anteriormente que la Es-
caer sobre las personas sometidas a él, y tales actos del Go- cuela del Derecho natural moderno sólo representó un es-
bernante, incluida la legislación, son siempre justos, porque fuerzo para conseguir un Derecho «justo» o «correcto» una
son actos que los súbditos realizan por medio del Gobernan- vez que la elaboración de las leyes -que ellos confundieron
te, y al ser los súbditos los sujetos activos y pasivos de las con el Derecho- siguiera un proceso que vendria determi-
medidas del poder, no pueden hacer nada injusto, porque es nado por unos presupuestos antropológico-filosóficos defini-
un principio evidente que «nadie se causa injuria a sí mis- dos; tales presupuestos no eran otros que la libertad, inde-
;- / mo» 196. Toda la justicia de la ley se tundamenta, de este mo- pendencia y autonomía de cada individuo. Cuando la forma
\,. do, en el principio volenti no tit i':'fUria. de gobierno respondiera a estos presupuestos, el Derecho,
Esta idea recorre, como uno de sus nervios principales, las leyes serían siempre justas. De esta forma, a finales del
tod~ la Escuela del Derecho natural, y, tras el paréntesis en siglo XVIII, poco había que añadir para entender que las leyes
el que algunos iusnaturalistas se pusieron al servICIO del positivas constituían los criterios para la justicia.
despotismo monárquico, renace con vigor especial en la se- El estudio de este problema en los inicios del siglo XIX no
gunda mitad del siglo XVIII. En el desarrollo de este proble- es, sin embargo, tan nítido como lo expuesto hasta ahora; en
ma, el Du contraet social de ROUSSEAU ha jugado una función efecto, me he limitado a aludir al factor principal y, a mi
muy importante; en efecto, ROUSSEAU no duda -según dice juicio, decisivo en el proceso por el que se llega a identificar
él- de que existe una justicia eterna e inmutable, pero él la justicia con la ley positiva, pero en la génesis de esta tesis
quiere un orden social, político y jurí¡j¡co justo, es decir ra- confluyen varias mentalidades, más o menos afines o diversas.
cional, y dedica su atención a diseñar tal orden, desentendién- Por una parte, bajo el influjo de ROUSSEAU -muchos kan-
dose de la justicia inmutable o Derecho natural. Su punto tianos lo citan- existía la idea difusa de que la voluntad
de partida es el del iusnaturalismo, el individuo libre e inde- general, creadora de las leyes, es siempre justa, y por este
pendiente, autónomo, que en la medida en que viva bajo una motivo E. L. A. EISENHART, por ejemplo, no duda en identi-
forma política que sea «republicana», es decir, democrática, ficar a tal voluntad con el bien común 198. Por otra parte,
c~)Dservará su libertad; mediante su respectiva representa- bajo el presupuesto de que el legislador es un hombre, es
_ cIón en el parlamento, todos los ciudadanos toman parte en decir, un ser racional, la época consideró que, lógicamente,
a legi~lación y, como las leyes así creadas son medidas que un ser dotado de razón sólo puede ordenar conductas racio-
cada CIUdadano toma sobre sí mismo, y nadie se causa inju- nales, es decir, justas; FEuERBACH y WARNKONIG representan,
ria a sÍ, el Derecho, por el solo hecho de ser, es el Derecho entre muchos otros, esta otra mentalidad 199. Finalmente, los
que . d~be ser. De esta forma, la ley positiva nunca puede
er InjUsta. . 196 c ... diesem Zwecke, als dem Willen Aller (das gemeine Beste),. ....
\ La tesis de fondo de KANT es similar a la de ROUSSEAU; los Cfr. Rechtswissenschaft nach ihrem Umfange, ihrem [Link] Theilen
hombres libres, independientes y, sobre todo, autónomos, no und Hülfswissenschaften. Helmstlidt. 1804, § 26.
'" P. J. A. FEUERBACH escribía que «Jedes Positivzesetz im Staat,
pueden causarse injusticia a sí mismos, por lo que hablar de sobald es rechtliche Bestimmung ro seinem Gegenstande hat, soll frei-
ley «injusta», cuando la forma de gobierno es «republicana», lich kein anderes Princip seines Dasein haben als das Princip der
Rechte, we1ches da war durch Vernunft, ehe noch Staate wurden.
es un absurdo en sí mismo 197. Durch positivgesetz soll ·nur das Vernunfrecht selbst als ein positives
Recht dargestellt und die übersinnliche Erkenntnis dasselben in eine
sinnliche (Erfahnmgs-) Erkenntnis verwandelt werden... Mithin ist
196 c... se ha mostrado ya que nada puede hacer el representante jede positive Gesetzgebund und jeder Fortschrift ihrer Verbesserung
soberal!0 . a ~. súb4it?, ~n ningún caso, que puede llamarse adecuada- nur ein Versuch und Fortschrif in der DarsteIlung und Realisirung
mente IDJustlcla o IDJuna, porque todo súbdito es autor de todo acto des Vernunftgesetzes der Gerechtig1ceib. Cfr. Ueber Philosophie und
~3° Ir SOr el soberano». Cfr. Leviatdn. Trad. de A. ESCOHOTADO. Ma- Empirie ... , cit., pág. 71. Nótese que Fi!UERBACH concibe a la razón como
, , pág. 302. necesariamente inmanente en toda ley positiva. Según WARNKONIG calles
197 J .. CA.S~AR BLUN!SCHU dedicó mucha atención a esta faceta de la Rechtliche zuletzt auf einer in der menschliche Natur begriindeten
t~ría Jundlca kan~lana, por lo general poco conocida. Vid. su Ges- Idee beruhe, we1che ein Trieb, ein Gnmdzug, ein Gesetz derselben ist,
chtchte der allgememen Staatsrechts und Politik, cit., pág. 336. gewisse Verhiiltnisse als nothwendig und darum a1s rechtlich anzuer-
¡
 .,

126 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO c) ORIGBNES DE LA MENTALIDAD JURlDICA CONTBMPORANEA 127
~ U conservadores, atentos a justificar incondiciojnalmente el el acto formal y vacío de mandar u ordenar, que es lo que
orden tradicional existente, mantuvieron que el legislador, constituye al Derecho, y las conductas concretas permitidas,
pieza fundamental de este orden, se acomoda al orden divino ordenadas o prohibidas por este acto de voluntad del legis-
de la Creación 200. lador cuya justicia o injusticia no influye ni a favor ni en
De la confluencia de estas mentalidades distintas, aunque contra para calificar o descalificar a estas órdenes como ju-
coincidentes todas ellas en el fin pretendido, resultó la idea, rídicas o antijurídicas.
que domina señorialmente buena parte de la Edad Contem- A este fin, la dotrina jurídica kantiana cumplió una fun-
poránea, según la cual, como indica H. AHRENS, el Estado ción decisiva. KANT separo estrictamente el Derecho de la
ha de dictar necesariamente leyes racionales, que harán rea- Moral, como ya hice notar anteriormente, y el Derecho, espe-
lidad la idea del hombre en su dimensión jurídica 201. cialmente el derecho positivo, se constituye como tal al mar-
gen de la Moral. Para desarrollar esta tesis, los kantianos
distinguieron muy pronto entre forma y materia en el Dere-
3. La noción del Derecho
cho; la forma, explicaba GROS, constituye el motivo o el fun-
La definición posible del Derecho, históricamente, se ha damento por el que un sujeto está habilitado para obrar,
caracterizado, antes que nada, por la estricta separación en- mientras que la materia es aquello que puede ser realizado,
tre orden jurídico y orden moral. En efecto, para poder afir- el objeto del derecho del sujeto 202. Como es obvio, lo decisivo
mar que la ley positiva constituye siempre «Derecho», ha sido para que exista Derecho, en general, es que haya un funda-
necesario, previamente, destruir la idea de la justicia, ya que mento para obrar lícitamente; siempre que exista este fun-
si se mantiene una teoría sobre la justicia, la ley positiva damento, es decir, una ley positiva que nos autorice a obrar,
queda condicionada en su pretensión de validez jurídica por podemos hablar de «Derecho»; las conductas concretas que
su adecuación o no a la «justicia» que previamente se ha es- la ley regula no tienen relevancia para conocer o determinar
tablecido. A este fin, dado que la justicia es un sector de la el Derecho, ya que tales conductas pueden ser distintas, y
Moral, bastó con afirmar que la MoAl es una cuestión perso- hasta contradictorias, entre sí.
nal, subjetiva, que se concreta en ideas, aspiraciones, etc ... Gracias a la distinción kantiana entre forma y tnateria
distintas en cada hombre; en consecuencia, la «justicia» que- en el Derecho, el primer positivismo dispuso de las armas in-
da reducida también a un problema personal que, en cuanto telectuales para identificar o reducir el Derecho con la «for-
tal, no tiene relevancia ante el Derecho. ma» y, del mismo modo que los kantianos, declarar la irre-
En un plano más estrictamente jurídico, de teoría legis- levancia de la «tnateriu ante el problema de reconocer lo
lativa, para mantener la irrelevancia de la justicia frente al que es «jurídico». Al filo de esta distinción, SCHNAUBERT ex-
Derecho o a la ley, era preciso mantener que el mandato del plicaba que las costumbres jurídicas, así como las leyes en
legislador constituye siempre «Derecho», es una ley jurídica, sentido propio, son declaraciones sancionadas de la voluntad
con independencia del contenido concreto de tal mandato. general que crean para los súbditos la obligación de obede- U~
Era necesario, pues, justificar la separación absoluta entre cerJtl, y para el poder del Estado el derecho a exigir esta -.,
obediencia incluso por la fuerza; si consideramos juntamente
kennen. Und es ist in sofern wahr, daS alles Rechtliche moralischen aquella obligación y este derecho, podemos hablar ent~nces
Urprung sey, daB es aus dem Triebe, die Idee der Gerechtigkeit ver- de fuerza vinculante o validez de las leyes. Esta fuerza VInCU-
\ wirklichen abstammb. Cfr. Versuch einer Begründung des Rechts
durch eine Vernunftidee. Bonn, 1819, pág. 23. lante, escribe SCHNAUBERT, no se ~damenta en la raciona-
2110 Vid.¡J>Or ejemplo a J. F. STAHL, Die Philosophie des Rechts, cit., lidad de la regla que expresa la ley, es decir, no surge desde
volumen 1, págs. 191-í94.
2111 cDer Staat ist durch die allgemeine Jottliche Lebensordnung ge-
setze und gebotene, also Vernunftnothwendige, besondere Ordnung und :m «Bey. einem Rechte lisst sich zweyerley un~erschi~en: die Fo:.:m
Anstalt zur Verwirklichung des grundwichtigen und das EclDU menschli- und die Materie. Jene ist der Grund, warum ~m .SubJect berechtigt
che Leben nach der Seite der Bedingheit erfassenden [Link] ist, diese ist clasjenige wo~ ein S1}bject berechtigt 1st, der Gegenstand
Cfr. Juristische [Link]... , cit., pág. 7(J). seines [Link].» Cfr. Lehrbuch ... , CIt., § 76.
 128 !.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO c) ORlGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 129
.
el contenido de la ley, sino de la sanción legal, de la forma bio, entienden que sólo puede ser «Derecho» la ley emanada
de la ley, de modo que leyes que poseen unos contenidos en del Estado, y KIELRUFF explica que tales leyes consisten en
~ U sí mismos irra~ionales pued~~ alcanzar fuerza vinculante en la vinculación de una consecuencia o disposición jurídica a
el ~stado gracIas a la sanClOn, y, por 19 contrario, lo más un determinado supuesto de hecho. Estos supuestos de he-
rac~onal del mundo, si le falta sanción, no tiene fuerza para cho constituyen el presupuesto para que se produzcan la
oblIgar 203. Tal como explicaba más resumidamente KIELRUFF consecuencia jurídica y por este motivo ellos son, incluso
unos años más tarde, «el contenido que de hecho posee la dentro de la ley, el fundamento (ratio) de la consecuencia
leyes indiferente, de modo que tal contenido sólo alcanza (iuris) '}!Jl.

significación jurídica por el hecho de que él es recogido por Podemos observar que la actitud beligerante de este primer
el Legislador en una disposición suya» 204. positivismo contra la Escuela del Derecho natural no reside
A .la hora de definir lo que es el Derecho, desde estas tanto en la afirmación de la ley positiva como única fuente del
premIsas, los primeros positivistas siguen direcciones distin- Derecho -ésta también era una tesis de esta Escuela- sino
tas. Así, N. FALCK atendía a los «principios, preceptos y re- más bien en el punto inicial, de partida, de naturaleza antro-
glas».a los cuales están sometidos los hombres que viven una pológica, que divide a iusnaturalistas y positivistas; en efec-
sociedad civil, de modo que tales principios, preceptos y re- to, mientras que el fundamentum de todo Derecho posible,
glas pueden ser hechos efectivos incluso, si es preciso recu- para los iusnaturalistas, era la libertad del individuo, lo que
rriendo a la violencia 205; FALCK no reduce el Derecho a' la ley determinaba que el Derecho se manifestara, ante todo, como
que procede del Estado, porque él admite que pueden existir un conjunto de derechos subjetivos que garantizaban tal li-
normas jurídicas, vigentes en un Estado, que, sin embargo, bertad, los positivistas primeros, llevados por la dinámica
~o .han sido creadas por tal poder estatal, y tales normas, de su oposición y aversión a la Escuela del Derecho natural,
mdIca F ALCK, es lo único que podemos considerar como «De- mantuvieron que el Derecho, es decir, la ley positiva creada
recho natural» 206. La mayor parte de los positivistas, en cam- por el Estado, constituida fundamentalmente en una ley pro-
hibitiva (Prohibitivgesetz), es una prohibición (Verbot), que
• 2D3 «Rechts.~ewohnheiten sowohl als eigentliche Gesetze sind sank- limita jurídicamente la libertad «natural» del individuo 208. El
mrte Aus~prucJ?e des allgemeinen Willens, und erzeugen für die Un- motivo para pensar así era la consideración según la cual
ter~ahn die Pfhcht des Gehor~a!Ds nothigen Fallen zu zwingen; jene
Pfl.~c~t u~d dieses Recht verelDlgt, nennt maIlJ die Verbindungskraft una leyes jurídica en la medida en que impone una obliga-
(Gult~gke~t) ~er Gesetze. Diese Verbindungskraft beruht nicht auf die ción, castigando la conducta opuesta, como nos explica GER..
VernunftIgkelt des Satzes, welchen das Gesetz aussprich (nicht auf LACH; en consecuencia, lo primero que destaca como rasgo
der Inha1~e), sonderI?: au.f der.. Sanktion derselben (auf der Form), so
~a(3 an slch unvern~~tIge Satze durch Sanktion verbindende Kraft fundamental del Derecho es la prohibición, el castigo de de-
1m St~ate er1angen .koonnen, umgekehrt aber das Aller vernünftige, terminadas conductas.
wenn Ih~ die SanktlOn fehlt, ohne verbindende Kraft ist». Cfr. Lehr.
buch ... , Cit., § 71. ~ • I De esta manera, el Derecho ya no es una condición de la
204 «Der factische Stoff ist für sich gleichgilltis, und nur dadurch «Persona» del individuo, es decir, ya no puede considerarse
~ass er ~er Geg~ns~a~d einer vom Gesetzgeber ausgehende Bestimmung
Ist'20fewmnt er junstIsche Bedeutung". Cfr. Theorie ... , cit., pág. 28. en una prolongación, garantizada por la coacción, de la liber-
«U!1ter Recht aber verstehen wir ein Inbegriff von Grundsatzen
Vor~chnften und Regeln, denen die in einem Staate oder einer bür:
gerbcJ:len .ge~ellschaft lebenden Menschen dergestalt unterworfen sind >m «Das Gesetz ¡st das Verknüpfung einer Bestirnmung oder rech-

\
daB sle nothlgenfalls durch Anwendung von Zwang zur Befolgung der: tlichen Disposition mit bestimmten rratsachen. Diese bilden die Va-
selg;n a1:lfgehalten werden». Cfr. Juristische Encyclop(.idie, cit., § 1. raussetzung für jene, und sind innerhalb des Gesetzes selbst der Grund
«Wlrd nun das Daseyn des Rechts nur als im Staate moglich (ratio) der Bestimmung (iuris)>>. Cfr. Theorie ... , cit., pág. Tl.
201 G. W. GERLACH entendía que « ... so ist uns gar nicht unbekannt,
~esetzt, so muB das natürliche Recht, falls ein solches anzunehmen
1st, etwas. Anderes seyn, als ein Vernunftrecht oder als die Theorie daB in der Wirklichkeit kein Recht ohne gegenüberstehende Pflicht
der gese~hg~!1 yerhaltnisse in Naturzustande, und es bleibt kein ande- existirt, und eben so, daB die Rechtsbestirnmungen in einer auBern
rer Begnf~ )lbng,. als der Inhegriff solcher Normen, die zwar in einem Gesetzgebung ihren Zweck beigerugte Verpflichtung nicht erreichen
StaaJe pohtIsch smd, ~ber nicht durch den Staat selber hervorgebracht würde... Der Rechtsbegriff erscheint aber auch damit allemal unter
wc;>r en». Cfr. Allgememe Betrachtungen über Gesetzgebung und Rechts- dem Charakter der Prohibitivgesetzes oder als Verbot». Cfr. GrundriB
1; Wlssenschaft. En cKieler Blatter für 1819•. Erst¡ Band, pág. 7. der philosophischen Rechtslehre. Halle, 1824. §§ 13 Y 15.
 130 I.-FORMACION DEL PENSAMIBNTO JURlDICO CONTBMPORANBO e) ORIGBNBS DB LA MENTALIDAD JURlDICA CONTBMPORANBA 131

tad de los individuos en el mundo externo; al contrario, la través de GERHARD, GUNDLING y otros juristas que se han ocu-
raíz de todo derecho es ahora, en el Positivismo, la voluntad pado con el Derecho natural en los últimos decenios del siglo
del Estado, que no está vinculada a la protección de las liber- pasado -STEPHAN escribe en 1845- llegó a ser dominante
tades individuales, ni cualquier otro bien que se determine la doctrina que entiende que la coercibilidad (die Erzwingbar-
a priori. En la medida en que se ha separado al Derecho de keit) es el carácter específico del Derecho ... Esta conclusión
la Moral, la voluntad del Estado, el Derecho, no ha de reali- la adoptó inconscientemente la escuela kantiana, que buscó
zar especialmente ningún fin, ya que se justifica por sí mis- demostrar científicamente su corrección» 210.
mo, por su propia existencia. En consecuencia, la figura del Podemos suscribir esta consideración de STEPHAN, aun-
derecho subjetivo, que antes había sido considerado la ma- que sería preciso matizar la inconsciencia que él atribuye a
nifestación esencial del Derecho, ahora pasa a ocupar un lu- los kantianos. Si ceñimos nuestra atención al último período
gar muy secundario, sin ninguna relev~cia filosófica o an- del movimiento iusnaturalista, vemos cómo G. ACHENWALL
EL/ tropológica, ya que, tal como explica KI1RUFF, todo derecho -en cierto modo el maestro de KANT, porque éste enseñó
es siempre un derecho creado (por el Estado), es un ius quae- «Derecho natural» durante muchos cursos explicando el ma-
situm y el Derecho en sentido subjetivo no es más que la nual de Ac H ENWALL-- considera que una leyes jurídica sólo
unidad, en un caso concreto, de la voluntad del particular cuando va acompañada de coercibilidad 211; la posibilidad de
con la voluntad o ley del Estado 209. Por tanto, en este primer ejercer coacción sería, por tanto, el rasgo definitorio funda-
positivismo el Derecho aparece ante todo como la voluntad mental del Derecho. En KANT, y más claramente en sus discí-
objetiva del Estado y los derechos «naturales» del individuo
pulos, que agudizan su pensamiento, la coacción es el carác-
son doctrinalmente irrelevantes en la formación y fundamen-
tación del hecho jurídico. ter esencial y casi único de la norma jurídica; efectivamente,
los kantianos distinguen dos tipos de legislaciones, la moral
y la jurídica; estamos ante una norma cuando el móvil (Trieb-
4. El Derecho es la fuerza organizada del Estado feder) que nos impulsa a cumplir lo indicado en la norma es
la idea del deber, es decir, cuando actuamos movidos única-
Está muy extendida la idea de que el primer autor que
destacó a la coacción como un carácter esencial del Derecho mente por el afán de cumplir con nuestro deber. La norma
fue C. THOMASIUS; éste es otro tema que se puede prestar a es jurídica, en cambio, cuando el móvil interno -del tipo
discusiones, porque si reparamos en otros autores"anteriores que sea- del sujeto que cumple con ella es irrelevante, y en
y posteriores a THOMASIUS, llegaremos a conclusiones dis- tal caso la conducta prescrita está cnormadu porque estos
tintas. Sin embargo, los. autores del siglo XVIII; cuando hacen kantianos suponen que el sujeto la cumplirá por miedo a la
la historia de la noción del Derecho -dentro de sus limita"" sanción 212; cabiia preguntarse en qué medida una norma que
ciones, porque para ellos la ciencia jurídica comienza en
GROCIO, o con PUFENDORF, sobre esto disputan- señalan uná- 210 cDurch Gerhard, Gundling und die Juristen, welche seit den letzten
nimemente a N. J. GUNDLING como el primero que considero Jahrzehenten des vorigen Jabrhunderts mit dem Naturrechte sich
beschiiftigen, war die Lehre herrschen ~eworden, daB der specifische
que la coactio o Zwang es una dimensión esencial del Derecho, Charakter des Rechts die Erzwingbarkelt sei, oder nach Andern, wel.
modo que hablar de «derechos no-coactivos» sería unab- che dem Cirkel dieser Definition¡ zu entgehen sich genothigt saben
s do, y referirse a «derechos coactivos», un retruécano. -<laB aus dem Rechte der Zwang gegen das Unrecht unmittelbar
Folge. Diese Folge~ nahm die Kantische· Schule unbedenklich an,
W. TEPHAN, cuando se refiere a esta cuestión, indica que/a und suchte deren Richti¡keit selbst wissenschaftlich zu erweisenlt.
Cfr. Ueber das Verhli1tniB ... , cit., pág. 46.
211 c ... consequitur, ut leges naturales omnes, immo generalius mo-
200 Recht im subjective Sinn ist die concrete Einheit des Staats und rales, speciatim yero etiam perfectae sint leges sensu iuridico tales
E' willens ... Das Recht ist entstandes (ius quaesitum), und der (in'Vidicae, superioris), hoc est a superiore latae et sub comminatione
Me ist wirkliches Rechtssubject, wenn er die gesetzliche Merkmale, poenae ab ipso constitutae subditos oblisanteslt. Cfr. Ius Naturae in
d.i. die gesetzliche Voraussetzungen des Erwerbs in sich vereninigb, usum auditorium. GOttingae, 1174 (7." ed.) Pars 1, § 44.
Cfr. Theorie ... , cit., pág. 154. 2U Vid. La Cabeza de ¡ano ... , cit., págs. 71 y sigs.

!
'1

,
132 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO c) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 133

sólo puede inspirar «miedo» es realmente una norma, es de- Ciertamente, estas consideraciones son muy radicales y,
cir «obliga», pero ésta es otra cuestión. quizás por este hecho, no fueron admitidas por los teóricos
El dato decisivo, con respecto a este problema, es que la del Derecho más moderados. Así, por ejemplo, WARNKONIG
Escuela kantiana redujo el Derecho a aquella coerción que entiende que en su sentido propio y usual las reglas jurídicas
está organizada por el Estado; la tarea de la «Filosofía del consisten en aquellas normas vigentes en una nación, respal-
Derecho», Rechtslehre o «Derecho natura},., consistiría en de- dadas por la coacción que ejercen los poderes públicos, esto
terminar aquellas condicio,nes que vuelven lícito el ejercicio es, aquellos preceptos que establecen qué pretensiones, entre
de la coación; en este sentido, HUFELAND explica que «la tarea los hombres que conviven, deben ser protegidas por estos
del Derecho natural consiste únicamente en determinar la poderes mediante la coacción, de modo que la coercibilidad
juridicidad (Rechtsmiissigkeit) de la coacción» 213. Años des- se erige en una de las exigencias esenciales del Derecho
pués, [Link] recordaba la ortodoxia kantiana ante la desban- real 21S• Por tanto, la coercibilidad, según WARNKONIG, es sola-
dada de los que hasta entonces habían integrado la Escuela, mente «una» de las notas integrantes del Derecho; se trata,
y escribía que en el Derecho estaba implícita la posibilidad concretamente, explicaba este autor en su Versuch ... de 1819,
práctica de la coacción, por cuyo ejercicio el «deber» (Sallen) de la garantía del Derecho (die Garantie des Rechte), no de
se convertía en un «verse forzado» (Müssen), por lo que la: su fundamento (nicht aber dessen Basis), al contrario de lo
teoría del Derecho ha de ser caracterizada como aquella cien- que «en tiempos recientes han entendido de una forma casi
cia que determina las condiciones bajo las que es posible una general no sólo juristas, sino también filósofos» 216.
coacción general para los hombres, esto es, como una teoría Esta últiIna declaración de WARNKONIG nos sitúa ante el
de la coercibilidad en nuestra actividad práctica 214. estado preciso de la cuestión en el segundo decenio del si-
Tenemos, pues, dos parte~ en la ciencia jurídica; por un glo XIX; efectivamente, tal como él mismo indica, juristas y
lado, la coacción como actividad real en que consiste ~l De- filósofos, Inayoritariamente, entendían, a comienzos del siglo,
recho, y por otro la actividad metafísica, racional y a priori, que la norma jurídica se especifica y define por la posibili-
que determina en qué circunstancias es lícito ejercitar esa dad de ejercer coacción, sin que admitieran la posibilidad o
coacción. Bastaba, por tanto, con ~~ posibilidad de una existencia de unos derechos previos que debiera proteger el
ciencia racional a priori -tema a ue hemos estudiado- poder coactivo. El jurista que, en mi opinión, expresa con
para que subsistiera únicamente la idea de una coacción ge- mayor claridad este pensamiento es, otra vez, J. F. KIELRUFF:
neral en tanto que constitutivo único del Derecho; una vez «La voluntad general objetiva, que tiene un reconocimiento
que se niega la posibilidad de la justicia objetiva común a universal, se intensifica mediante el forzamiento de la volun-
todos, o bien se establece que la justicia viene creada por la tad subjetiva que se le resiste... A través de su realización
ley positiva coactiva, el Derecho queda reducido a fuerza muestra ella tanto su verdad como la falsedad del saber in·
pura que se justifica por sí misma, ya que no existe ningún dividual que se le aparta. A través de esta realización mani-
criterio, ningún ordenamiento normativo superior al legisla- fiesta su fuerza objetiva y el sinsentido o la nonada de una
dor que discrimine cuando el ejercicio de la fuerza es admi-
sible o no.
215 .. Denn im eigentlicher gewohnlichen Sinne versteht man bekann-
tlich darunter die bei einem Volke geltenden und von den offentlichen
m ..Die Aufgabe für das Naturrecht betrifft aber nur die Recht- Gewalten bei demselben durch Zwang aufrecht erhaltnen Rechtsregeln.
smassigkeit des Zwanges. die von der physischen Moglichkeit Zwang d.h. die Vorschriften, die bestimmen: welche Ansprüche der mit einan-
ausüben. ganz unabhiingig isb. Cfr. Lehrsiitze.... cit.. § 29. • der lebenden Menschen von jener Gewalt durch Zwang geschützt wer-
214 .. Die praktische Moglichkeit dieses Zwanges. wodurch sich das den, so daS die Erwinz~barkeit eines der wesentlichen Erfordemisse
Sollen in ein Müssen verwandelt. ist also schon im Begriffe des jedes wirklichen Rechts Isb. Cfr. Rechtsphilosophie als Naturlehre des
R~chts enthalten. und die Rechtslehre liisst sich daher auch als eine Rechts. Freiburg im Bresgau, 1839, pág. 177.
Wlssenschaft von der Bedingungen eines unter sinnlich-vemünftigen 216 eDie Moglichkeit des Zwanges ist also nur die Garantie des
~esen allgemein moglichen Zwanges-als eine Theorie vom Zwingbaren , Rechtes. nicht aber dessen Basis. wie in der neuem Zeiten nicht
m unsrer praktischen Thiitigkeit-erkliirenlt. Cfr. Dikiiologie oder phi- aUein Juristen. sondem auch Philosophen fast aUgemein angenommen
1OSophlSche Rechtslehre. cit., § 19. haben,.. Cfr. Versuch ... , cit., pág. 32.
134 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDlCO CONTEMPORANEO
e) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 135
voluntad individual que no le sigue ... Pues únicamente la jetivo y de los contratos, que dan origen a los distintos dere-
voluntad práctica que se impone con vigencia definitiva es chos subjetivos.
una verdadera voluntad» 217. ~e~<;> es preciso no engañarse: una vez que han negado la
Esta opinión de KIELRUFF no necesita ningún comentario; pOSibilidad de la ciencia de la justicia, el Derecho objetivo
el Derecho sería aquella voluntad existente en una sociedad
que es capaz de imponerse, de hecho, sobre cualquiera otra,
cre~d~ por el ~stado tuvo, de hecho, por contenid~ derechos
subJetiVOs de lIbertad, del mismo modo que podría negar por
I r¡.f
y en esta superioridad suya se legitima ella como Derecho. completo tales derechos; el contenido de lo legislado por el
Los derechos subjetivos ya, no pueden existir antes que la Estad~ es completamente indiferente, y si el siglo XIX dio
voluntad del legislador, pues con anterioridad a esta voluntad la raz<;>n ~ la [Link] individualista-liberal, el siglo xx ale-
no existe en absoluto ninguna manifestación del Derecho; sí mán SIguiÓ, baJO el III Reich, con legitimidad idéntica, derro-
cabe la posibilidad, en cambio, explica THIBAUT, de conside- teros opuestos.
rar que el efecto único de estas leyes coactivas consiste en
crear la posibilidad de que el beneficiado por ellas pueda
actuar según su propio arbitrio para exigir o no a su deudor 5. Ciencia Jurfdlca y Filosofía del Derecho
la prestación que éste le debe 218.
THIBAUT, uno de los más influyentes pandectistas de to- La Escuela del Derecho natural moderno hubo de enfren-
dos los tiempos, aunque por avatares de la Historia hoy sólo tarse, desde sus orígenes, con la iurisprudentia existente. Los
sea conocido por la polémica que mantuvo con SAVIGNY acero temas en los que los iusnaturalistas y juristas se enfrentaron
ca de la conveniencia de la codificación del Derecho civil ale- fueron muchos, prácticamente todos los que puede estudiar
mán, explicitó con toda claridad el camino que había de se· la teoría del Derecho, pero ahora quisiera destacar funda-
guir la pandectística decimonónica europea; así, frente a una me?talmente uno, a saber: los juristas siempre han tenido
visión represiva del Derecho, que consideraba que las nor· la Idea, aunque fuera de forma difusa, de que el Derecho
mas jurídicas sólo originan prohibiciones, THIBAUT y SAVIGNY, es un saber que se ejercita en la resolución de cada problema
concret~, de modo que las reglas generales, en el Derecho,
siendo fieles a un rasgo fundamental de la Escuela del Dere-
cho natural, concfuieron al ordenamiento jurídico al servicio proporcionan una ayuda muy limitada porque han de ser am-
de las pretensiones arbitrarias de los individuos, es decir, pliadas, limitadas y entendidas --cuando no rechazadas- de
como integrado primariamente por las diversas manifesta· acuerdo con las exigencias que plantea cada caso. Por este
ciones -que se corporeízan en otros tantos derechos subje· motivo, la formación jurídica que se obtenía en las Univer-
tivos- del derecho genérico a la autonomía individual. Sólo sidades tendió, durante varios siglos, no tanto a hacer apren-
que, en lugar de partir de los derechos subjetivos que darían der de memoria reglas jurídicas generales como a dar un
origen al ordenamiento jurídico, ellos parten del Derecho ob· sentido práctico, jurídico, al estudiante del Derecho median-
te una actividad prolongada que consistía, fundamentalmen-
te, en la resolución de casos prácticos. Por este motivo, en
217 «Darum ist es der allgemeine objective Wille, we1cher universelle
la jurisprudencia del ius commune no destacaba tanto el
Anerkennung hat, und sie sich verschafft durch Nothigung des wider· ejercicio memorístico como la actividad racional y prudencial
strebenden subjectiven Willens ... Durch seine Verwirklichun~ beweist personal de cada jurista que, ante cada nuevo problema, ha
es. seine Wahrheit .und die Unwahrheit eines abweichenden individuellen
WIssen.s. Durch seme Verwirklichung offenbart es seine obJective Macht de dar él, razonándola, una solución también nueva 219.
und dIe Ohnmacht eines abweichenden individuellen Wlllens... Denn
nur der praktische zur endlichen Geltung sich durchsetzende Wille
ist wirklicher Wille,.. Cfr. Theorie .. " cit., págs. 2-3. 2It Vid. mi estudio En torno al método de los juristas medievales
211 «~setze, zuderen Erfilllung eine Person die andere zwingen
kann, ):1eIBe.n Rechtsgesetze (ius in objectiven Sinn, oder das Recht), en AHDE (1982). págs. 628 y sigs. Vid. también, sobre la crisis d~
es~ f<?rma d~ enteI?-der la actividad en el Derecho, a R. ROSELLECK,
und die Wlrkung derselben besteht immer darin dafi derjeni¡e, zu [Link]:za. MaglStra Vztae. Ueber die Auflosung des Topos im Horizon
des~en Vorth~il sie erlassen sind, nach Wil~ die dem ~er neuzettltchen bewegter Geschichte. En cFestschrlft für LOwith,.. Stutt·
obliegende LeIStung verlangen kann,.. <;:fr. System ... , cit., § 1. , gart, 1968.
'1

136 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO C) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 137

En cambio, la nueva mentalidad que se inicia con F. VÁZ- , tados, que normalmente no descendfan a cuestiones propia-
QUEZ entiende que el Derecho está constituido por el con- mente jurídicas, como la existencia de la mentalidad domi-
junto de leyes que dicta el gobernante y, ante tales leyes, la nante a tenor de la cual un ordenamiento jurídico había de
actitud del jurista es más bien pasiva, de conocimiento de componerse de pocas normas, claras, sencillas y precisas. Por
lo dispuesto en ellas. Si los juristas interpretaran estas leyes esto, la forma de considerar al Derecho que triunfa en la
se producirían opiniones distintas sobre el contenido de una Edad Moderna desprecia el casuismo propio de los juristas,
misma norma legal, por lo que quedaría desfigurada y con- y el estudioso del Derecho no tendrá ya que ocuparse de los
fusa la voluntad expresada por el Soberano, y, a fin de cuen- hechos -que no tienen relevancia ante el Derecho- sino del
tas, los creadores efectivos del Derecho serían los juristas conocimiento de las normas generales. La mayor concesión
y no el poder creado por los ciudadanos mediante el contrato que se podía hacer a este respecto es la que expone RÜBEL,
social; para conjurar este peligro, HOBBES, radical siempre, que la iurisprudentia consiste en la capacidad o idoneidad
prohibió que los juristas interpretaran las leyes, y si surgía para entender a fondo las leyes y aplicar éstas a los hechos m.
alguna duda sobre el contenido de una ley había que consul- El dato decisivo sobre este problema es que el movimien-
tar al Soberano 220. En el fondo de la cuestión estaba la con- to iusnaturalista sólo atendió a las leyes generales, para la
vicción de que la creación del Derecho es siempre asunto que recabó una atención exclusiva. Se formó así la forma de
público, y no era admisible que un hombre privado, quizá pensar dominante en el siglo xIx, y por ello, cuando los pri-
alegando una racionalidad superior, decidiera por todos; ésta meros autores positivistas hacen sus propuestas sobre la na-
es la razón que HOBBES expone en el capítulo XLVI de su ',' '1 turaleza de la actividad que ha de desarrollar el jurista, pa-
Leviatán para negar la licitud de la iurisprudentia. reció evidente que éste ha de ocuparse del estudio de las
Estas ideas estaban extendidas por toda Europa, y por leyes; la diferencia con el iusnaturalismo estaba en que estos
/YI ello no es extraño que PRASC H, a mediados del siglo XVII, juristas reclamaron el conocimiento de las leyes positivas, en
f~---)K:explicara en la lejana Noruega que la función del jurista se lugar de ocuparse de las exigencias de la razón práctica apli-
limita a cOnocer las leyes, o a interpretarlas, pero sin preten- cadas a la Legislación.
der él crear el Derecho, ya que ésta es una actividad polí- Cuando aún la Escuela kantiana no ha entrado en su cri-
tica 221. Una vez que hubo madurado la Escuela del Derecho sis definitiva, SEIDENSTICKER explica que pocos entienden aún
natural, todos sus seguidores entendieron que la actividad que la jurisprudencia, en sentido propio, ha de ser meramen-
intelectual en que consiste el «Derecho natural» era un come- te interpretativa, y que sólo puede consistir en elaborar más
tido que correspondía a los filósofos, que eran los únicos que y más, tanto como sea posible, la legislación positiva, hasta
tenían capacidad para comprender y exponer la verdadera conseguir un todo científico. Añade amargamente que no hay
naturaleza del hombre; el hecho de que fueran filósofos, y no peligro que ocurra esto que él propone 223. El se apoya en
juristas, los que desarrollaron las teorías iusnaturalistas, ex- THIBAUT, quien entendía que era necesario superar la letra
plica tanto el carácter extremadamente abstracto de estos tra-
222 «Die Geschichtlichkeit, welche einer besitzt, die Gesetze scharf-
Cfr. Leviatán, capítulos XLVI, pág. 718, y: capítul.o XXVI, pá-
l20 sinnig zu erkennen, und aus dem Grunde solcher Erkenntnis klüglich
gina 358 de la edi<:ión ya. citada.. . . .. . anzuwenden auf die Thaten, we1che in dem menschlichen Leben vor-
nI cIurisprudentlam erum aCClpl de prudentla luns lah, n<Jn fe- kornmen, wird die Rechts-Klugheit (Iurisprudentia) genannb. Cfr. J.
rendi cuius vera ut sic dicam civitas est politica; et Iureconsultum F. RtlBEL, Das Gründlichbe)Veisene Recht der Natur. Wittemberg, 1735,
de i¡{terprete, n~n auctore legÚm, tum loquendi magister ~susJ. ~um pá" 154.
confusionis devitandae ratio iubent... Denique Iureconsultl ofnclum ¡gpacWeniger scheinen zwar die Hoffnungen fiir die bloss interpre-
in eo magis positum videtur, ut ius ambiguum explanet, quam ~t tirende oder eigentliche positive Jurisprudenz getroffen zu werden,
certum subiciat». Cfr. lurisconsuZtus verus et persC!natus. In qua dlS- we1che darinn bestehe, dass der positive Stoff irnmer mehr und mehr
sertatione quaedam maxime 'circa ipsa iurisprudentza fundamenta, vul- verarbeitet, und zuletzt, so viel moglich, zu einem wissenschaftlichen
g!J veZ ignota, veZ negZecta, veZ errata proponuntur et expeduntur. No- Ganzen ausgebildet werde. Aber in der That kornmen sie nicht in
nmbergae, 1664, págs. 101 y 105. I Gefahr•. Cfr. Geist der juristischen Literatur... , cit., pág. lU.
 138 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO C) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTBMPORANEA 139
de la ley Y elevarnos hasta los principios generales; pero estos su código positivo y, mediante este código, el pan que co-
principios generales sólo son aquellos que podemos extraer melt n6•
de las fuentes positivas. «Debemos arrojarnos en los brazos La exigencia de mantenerse dentro de los límites marea-
de una Filosofía, pero sólo de una Filosofía que sea histórica, dos por el Derecho positivo se mantuvo, inalterable por lo
que nos ponga ante los ojos a la legislación con sus determi- general, en la primera mitad del siglo XIX, y con el transcurso
naciones jurídicas, que sea desarrollada desde las fuentes po- del tiempo se fue acentuando bajo la influencia de un factor
sitivas y que, por esto, ella misma sea una parte de lo posi-
~ I tivo. Porque nosotros decimos con MONTESQUÍ[Link] (sic): «Lo
histórico sólo puede ser explicado desde la Ilistorialt 224. La
nuevo hasta entonces: el conservadurismo político. Efectiva-
mente, el pensamiento conservador exigía, en aquel momen-
to, afirmar el orden existente, y para lograr este fin era im-
razón más fuerte que mueve a estos juristas a ceñir su estu- prescindible negar la licitud de la ciencia del Derecho o
dio alas leyes positivas, es el convencimiento que expresa Filosofía del Derecho, que había existido anteriormente, que
SEIDENSTlCKER, de que todas estas leyes han surgido de un había conducido hasta la re-rolución de 1789 en Francia y a
espíritu humano y, por esto, han de tener ellas un espíritu diversas agitaciones sociales en Alemania. De forma conse-
también; las leyes no han sido decididas a los' dados, sino cuente con este propósito, STAHL escribía que «1a ciencia ju-
que son resultado de un razonamiento y, en consecuencia, rídica tiene la misión de traer a la conciencia el Derecho de
han de proporcionar materia para razonar sobre ellas 225. una forma completa y sistemática, a fin de extraer de él
Dado que este Positivismo surge como reacción violenta reglas para el futuro (teoría) o bien para decidir problemas
contra el iusnaturalismo, sus representantes exigen fidelidad que ya están planteados (praxis) ... Bajo este prisma, la cien-
al dato positivo, y condenan cualquier apartamiento de él cia júrídica es productiva, es un elemento de la formación
por suponer una recaída en el iusnaturalismo estéril. En este del Derecho de no menos importancia que la costumbre y la
punto los juristas fueron muy rígidos, porque su lealtad ha- ley, pero en modo alguno es productiva de forma originaria
cia lo positivo los llevó a excluir, sin ninguna concesión, cual- y estable, como aquéllas, sino que siempre depende de unos
quier explicación de la realidad jurídica que fuera más allá datos ya dados» '1Z1. El jurista ha de limitarse, en definitiva,
de lo que estrictamente suministraban las fuentes positivas. a exponer ordenadamente el Derecho positivo que se supone
FEUERBACH exigía, a este respecto, que el jurista no cono- que ya existe.
ciera «otro Derecho que el Derecho de su código positivo, La tarea de exponer el Derecho no consiste, sin embargo,
ninguna otra voluntad que la voluntad de su Legislador, nin- en una simple repetición de los textos legales; a estos autores
guna otra razón que la tazón de éste, que le ha proporcionado no se les ocultaba el hecho de que las leyes positivas presen-
tan lagUnas o incoherencias, y que tales defectos han de ser
subsanados inmediatamente -mientras no se dicte una ley
224 cThibaut: mit den Buchstaben der Gesetze kann man sich nicht
genügen. Wir müssen uns zu allgemeinen Grundsatzen erheben; aber
nueva- por la ciencia del Derecho. El método que proponía
nur zu soIchen. welche aus den positiven Quéllen sich abstrahiren FEuERBACH, ya en 1810, para que los juristas pudieran realizar
lassen. Wir müssen uns einer Philosophie in die Anne werfen; aber
nur einer historischen¡ das heisst einer solchen, welche die Legisla- - •... kennte kein anderes Recht a1s das Recht seinen positiven
tion bey ihren rechtüchen Bestimmungen vor Augen hatte, weIche Gesetzbuschs, teinen anderen Willen a1s den Willen des Gesetzgebers,
folglich auch aus den positiven Quellen entwickelt werden muss, und . ' keine andere Vernunft dessen, der ihm das positive GesetzbuCh und
welche selbst ein Theil des Positiven ist. Wir sagen mit Montesquieux: durch dieses ihm selbst sein Brot gegeben hau. Cfr. Ue1ler Philosophie
«Das Geschichtliche kann nur aus der Geschichte erkliiret werden,.. und Empine ... , cit., pág. 96.
Cfr.. Geist der juristischen Literatur... , cit., pág. 82. • . 221 .Die Rechtswissenschaft hat die Aufpbe, das Recht zum voll-
22S «Alles Positive ist auch aus dem menschüchen Geiste ausgegan-
stiindige und systematischen Bewu8tsein zu bringen für den Zweck
gen, und kann daher selbst nicht oboe Geist seyn; es ist Resultat seiner Anwendung sey es um die Regel für die Zukunft (Theorie),
eines Raisonnements, und muss daher Stoff zu Raisonniren geben; sey es um die Entscheidung (Praxis)... Sie ist auf diese WeISe wahr-
es ist nicht durch Würfel entstanden, und darf daher nicht so, als haft produktiv, ist ein Element der Rechtsbildung, nicht minder er-
ware die Methode beym Lehren und Lernen desselben dem guten giebig a1s Gewohnheit und Gesetz, aber keineswegs ursprünglich und
Glücke zu überlassen behaldelt werden,.. Cfr. Geist der juristischen stiindig wie diese, sondern irnmer auf ein Gegebenes von ihr sich
Literatur ... , cit., pág. 94. leJu-neDd,.. Cfr. DU Philosophi! des Rechts, cit., vol. 11, pág. 251.
 140 l.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO c) ORlGBNES DE LA MENTALIDAD JURlDlCA CONTEMPORANEA 141

esta tarea, se centraba en dos términos: comparación y com- recho natural», y sólo quedaría, en su lugar, la «Filosofía del
binación, Vergleichung und Kombination: «En toda ciencia ~recho» o «Filosofía del Derecho positivolt 231. Ya mostré an-
que se fundamenta en la experiencia, la fuente más fértil de tes que la crisis del Derecho natural moderno, fundamentado
descubrimientos es la comparación y la combinación, pues en los «estados de naturaleza» y los «contratos socialeslt dio
solamente a través de múltiples oposiciones llegamos a ver lugar, ciertamente, al positivismo jurídico, del que estoy tra-
claro lo que ahora es contradictorio, y sólo a través de la con- tando, pero también aparecieron otras corrientes del Derecho
sideración de las semejanzas y de la esencialidad interna de I\atural que se opusieron a los mitos del movimiento iusna-
cada cosa podremos fundamentar, de forma creativa, una t~sta moderno (los «estados de naturaleza», etc ... ) y mu-
solución» 228. chos tratados de «Filosofía del Derecholt, Rechtsphilosophie,
La Filosofía había sido considerada en la tradición inme- j.
que llevan este título precisamente para oponerse a la «Filo-
diatamente anterior, como uña actividad que guiaba el que- sofía del Derecho positivo» 232. La opinión, por tanto, según la
hacer jurídico, es decir, la creación del Derecho positivo. En- cual, la aparición de la «Filosofía del Derecho positivolt de-
tre los positivistas, sin embargo, se negó radicalmente esta termina la desaparición definitiva de cualquier reflexión ,so-
bre el derecho que no parta del Derecho positivo, está fun-
I
, ,
función de la Filosofía, que implicaba forzosamente una cierta
damentada en unos datos históricos inexactos.
superioridad del pensamiento abstracto, filosófico, sobre el
dato concreto representado por el Derecho positivo. Como A la Filosofía se le otorgó, además, otra función. La mayor
estos autores no rechazan, sin embargo, la posibilidad de una parte de los autores, en efecto, entendió que puesto que el
reflexión «filosófica», pero parten de la exigencia de que toda Derecho positivo es el resultado de una reflexión realizada
reflexión parta desde la ley positiva, y permanezca dentro por el legislador, es misión de la Filosofía jurídica orientar
de los límites y posibilidades de tales leyes, sólo admiten una tal reflexión pre-legal, «y aquí se abre la única puerta -es-
Filosofía que se real~ice sobre el Derecho positivo, es decir, cribía SEIDENSTICKER- a través de la cual la Filosofía puede

r/ eine Philosophie des ositiven Rechts, una «Filosofía del De-

recho positivolt 229, e sería un pasatiempo, o representaría
a lo más un desahogo para el aficionado a las abstracciones,
comunicarse con lo positivolt 233, de modo que, como nos in-
dica este autor en sus Juristische Fragmente, a través de
esta mediación de la Filosofía en la mente del legislador, la
porque lo que resulte de tal Filosofía no tendría ningún valor
jurídico porque le falta sanción legislativa 230. 231 Vid. GONZ.Ú.J!Z VIa1N, La Filosofia del Derecv;,o como concepto
Entramos así en el espinoso tema de la Philosophie des histórico, en cEstudios de Filosofía del Derechoa. Universidad de La
positiven Rechts, porque algún autor ha entendido que, con Laguna, 1979, págs. 111l-157.
m Vid. F. CARPlNTERo, cNaturrechta y cRechtgJhilosophie». Los ini-
la crisis de la Escuela del Derecho natural moderno desapa- cios del positivismo jurtdico en Alemania, en AFJ), III (1986), passim.
rece 4efinitivamente para nosotros cualquier reflexión sobre 233 cDas positive Recht steht eigentlich in keiner Verbindung mit

el Derecho que no sea estrictamente positivista, es decir, que der Phi1osophie. Es besteht lediglich durch einen positiven Willen von
we~chem .es auch allein abhlingen muss. SoU also ein Einflus~ der
no sea «Filosofía del Derecho positivo lt ; con el hundimiento P~osol?hie auf das positive Recht statt haben, so kann das mOgliche
del iusnaturalismo de la Edad Moderna se mostraría públi- Welse mcht anders geschehen, als durch Vermittelung und Daswischen-
kunft dieses postiven Willen selbst... Der positive Wille ist und bleibt
camente ante la Historia la imposibilidad de cualquier «De- aber ein mensch1icher, also ein vernünftfabiger Wille. Hier offnet sich
die einzige Pforte, durch welche die Phi1osophie mit dem Positiven
communiciren muss... Am nichsten liegt es, die Sache gerade zu durch
221 cDie reichste QueUe aller Entdeckungen in jeder Erfahrungs- Einwirkung auf denpositiven Willen der Gesetzgebung gehen zu las-
wissenschaft ist Vergleichung und Kambination. Nur durGh mannig- sen; [Link] mit Hilfe des Unterrichts, der Ueberzeugung und Anspor-
faltige Gegensitze wird das Entgegengesetzt vollstiindig klar; nur durch nung derer, welche Gesetze zu geben... Niemand hat es so nothig,
Betrachtung der· Aenhlichkeiten und innere Wessenheit jeden Dinges darüber unterrichtet zu seyn, was die Phi1osophie über das Positive
erschopfend ergründeb. Cfr. Blick ..., cit., pág. 29. sagt, als der Regent selbst... Den der Regent ist der einzige Reprlisen-
m Cfr. ScHNA~T, Lehrbuch ... , cit., § 156. taz.¡t der Vernunft in allen Sachen, die in dem Unfange und Wirkungs-
.. 230 cI?ie Phi1osophie. positiven Rechts und deren frey aufgefundenen krise des positiven Willen liegen... Hier ist [Link] die Phi1osophie
. atze smd ~ar an sich nicht Rechtsquelle und geltendes Itecht, weil
S ein integrirender Theil der positiven Norm geworden». Cfr. luristische
ihnen Sanktion feh1b. Cfr. ScHNAUIEllT, Lehrbuch ..., cit., § 155. Fragmente, cit., págs. }65.,170.
 \

/.
\

142 I.-PORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO

\ I e) ORlGBNES DB LA MBNTALIDAD JURlDlCA CONTBMPORANEA 143

Filosofía misma llega a ser parte integrante de la norma ~ q~ tal legislación descansa sobre principios jurídicos» 236. La
sitiva. I ~erencia entre estos autores y los positivistas radica en que
De este modo, la Filosofía, referida al Derecho, tiene dos Sc~LOSSER quizá y, en menor medida HOFFBAUER, creen en
funciones: una, informar y orientar al legislador, aunque de la existencia de unos condicionantes normativos (los filosó-
forma n~normativa, por lo que queda limitada a aconsejar, ficos) para la legislación positiva, y los positivistas, en cam-
a sugerir; esta consideración de la Filosofía en sus relaciones bio, entienden que no existe ningún orden normativo que
con el Derecho era muy antigua en la Escuela del Derecho limite la voluntad del legislador.
natural, y ya THOMASIUS, un siglo antes, había explicado que Por este camino, la «Filosofía del Derecho» queda redu-
el jurista o el filósofo se comporta frente al legislador como cida a una actividad de asesoramiento legislativo, a fin de
un pater, consiliarius sive doctor, es decir, como un conse-- conseguir, según JAKOB. las leyes mejores y más «correctas»
jero, y, dado que el Derecho, y con él la justicia, vienen crea- (zweckmi:issigsten) para cada Estado 237. Si una actividad inte--
dos por el legislador, el jurista o el filósofO no pueden decir lectual, con la que se pretende conseguir un fin, no es nor-
mativa, es decir, no crea normas «obligatorias» o «vinculan-
nada sobre la justicia, nada que tenga relevancia in specie
tes» en el sentido estricto de estos términos, habrá de con-
iustitiam sive iniustitiam 234. La otra función consiste, tal co- sistir en una actividad que proporciona reglas técnicas, es
mo hemos visto en THIBAUT o en SCHNAUBERT, en elaborar
decir, indicaciones que es preciso tener en cuenta si se quiere
las normas positivas a fin de lograr un todo completo y sis- alcanzar un resultado determinado, pero que, por sí mismas,
temático. La primera función corresponde a la «Filosofía del no obligan, ya que tampoco es obligatorio alcanzar ese fin.
Derecho» y la segunda a la «ciencia jurídica». Los alemanes del siglo XVIII llamaron a este segundo tipo de
La Filosofía del Derecho que admite el positivismo con- reglas -no vinculantes a diferencia de las «normas- Klug-
siste, por tanto, en establecer un marco intelectual, que no heits-Regeln, esto es, indicaciones para proceder de una for~
es normativo o vinculante para el Legislador, que orienta la ma sensata y razonable. Dado que, en el caso de la Filosofía
creación de la ley positiva. En este sentido, SCHLOSSER es- del Derecho, tales indicaciones van dirigidas al Estado, y tra-
cribía de forma concluyente, en 1776, que «la diferencia entre tan sobre cómo conseguir el Derecho más «correcto», la Filo-
la Moral y el Derecho natural es arbitraria o, mejor dicho, sofía del Derecho se disuelve bien en «Filosofía de la l.&gis-
no hay ninguna, pues el Derecho natural no es otra cosa que lación» (Philosophie der Gestezgebung) como la conci~ JA-
Filosofía de la legislación positiva» 235, con lo que este autor KOB, o bien en «Política del Derecho» (iuristische Politik) o
1 destacaba una dimensión fundamental del iusnaturalismo, a «Ciencia del Estado» (Vernunftwissenschaft vom Staate), c~
,! saber, su orientación esencial hacia la legislación positiva. mo las entienden SCHNAUBERT y BAUMBACH.
•i HOFFABUER, cuando reniega de su fe primera y critica la teoría En efecto, para SCHNAUBERT la política, entendida de for-
I jurídica kantiana, apuntala esta tesis y explica que «el Derecho ,1'
.\
ma general, es toda doctrina que nos enseña los medios para
natural de estos filósofos no es otra cosa que una teoría de la alcanzar de la manera más inteligente un fin determinado;
legislación jurídica positiva (bürgerliche), en la medida en por esto, la política se llama también Klugheitslehre. Existe

Cfr. Fundamenta ..., cit., capítulo V. , 52.

234 DI cDas Naturrecht dieser Philosophen (se refiere a los kantianos)
23Sc ... so sagt es auch Schlosser in semen mehrmals angeführten ist nicht anders. als eine Theorie der bürgerlichen Rechtsgesetzgebung,
Skizze einer Moral (Deutsches Museum. 1776, Bd. 1. S. 232-233): cDer so weit diese auf Rechtsgrundslitze beruheb. Cfr. Das Allgemeine ...•
Unterschied zwischen Moral und Recht der Natur ist willkührlich. [Link]ág; 6.
Es ist eigentlich keiner; Recht der Natur ist nichts aIs Philosopbie . cSo11 also die Beurtheilung der vorbandene Gesetze und die Bes-
der positiven Gesetzgebung,.. Cfr. G. Hum..um, Versuch ..., cit.• pág. 131. timmung neuer auf sichem Kenntnisse roben; so ist eine Philosopbie
Algunas ideas que preparan este pensamiento se encuentran en el der Gesetzgebung oder Gesetzgebungspolitik nOtbig. welche. nachdem
estudio también de J. G. ScHLOSSER. Ueber Herrn Garves Abhandlung die Grundsatze. wornach überhaupt positive Gesetze gegeben werden.
der Frage: In wie fern es miJglich sei, die Moral des Privatslebena müssen. festgestste11t hato Anweisung gibt. wie die besten und Zweck-
bei der Regierung der Staaten zu beobachten?, en cNenes Deutsches ma(3ilJsten positiven Gesetze für jeden Staat zu finden seyen,.. Cfr.
Musem,.. 5. Stück. Mai. 1770. pá¡s. 46S-S04. Einlettung In das Studium der Staatswissenschaften. Halle, 1819. § 396.
144 I.-PORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTBMPORANEO- C) ORIGBNES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 145
I

una «política» para cada actividad humana, y, así, hablamJs ql,Ie no es fácil determinar qu; debe entenderse por «obliga- Jt
de la política, por ejemplo, para ser médico, teólogo o estta- ci~n». Desde luego, en la medida en que se prescinde la
tega militar. Puesto que tales «políticas» sólo pueden consis- moral, tal como sucedió en la Modernidad, de instancias tales
tir en un razonamiento libre sobre aquellos medios que nos como conciencia y pecado, el problema del esclarecimiento
llevarán al fin propuesto, resulta evidente para SCHNAUBBRT de la noción de obligación se vuelve insoluble, como demues-
que la «Política del Derecho» es una misma cosa con la «Filo- tra la Historia más reciente.
sofía del Derecho positivo», pues tal Filosofía no es otra cosa La doctrina anterior a la Escuela del Derecho natural no
que una reflexión libre acerca de la mejor construcción del tuvo' grandes problemas para explicar que el Derecho «obli-
Estado y de las relaciones civiles, es decir, un conjunto de gaba»; efectivamente T. DE AQUINO, por ejemplo, y tras él
reglas (pero no «norma,s») jurídicas racionales, posibles, filo- los escolásticos españoles del siglo XVI, explicaron que la ley
sóficas 238. justa obliga en conciencia a su cumplimiento, de forma que
BAUMBACH, en cambio, llevado quizá por la idea de que aquel que la incumpla voluntariamente cometería un pecado,
la legislación no es sino una parte de la actividad del Estado, es decir, una transgresión de, en definitiva, un mandato de
considera que el «Derecho natural», en tanto que se dirige Dios. De este modo, el Derecho necesitaba de la Moral, pues
a orientar la actividad estatal, no es más que «una ciencia la «obligación» es una categoría específicamente moral, que,
racional del Estado» 239. Esta fue una consecuencia lógica de por esta cualidad, el Derecho por sí solo no puede explicar,
la forma como fue entendido el Derecho por el positivismo, y la Moral necesitaba de la Teología, ya que sin el recurso
que estableció, ya en sus orígenes, una cierta identificación a Dios que ordena no existiría pecado, y sin pecado no puede
entre el «Derecho», es decir, la ley positiva, y el Estado crea- hablarse de obligación a menos que tomemos este término
dor de tales leyes. Por esto, muy pronto se generalizó la ter- en el sentido que se emplea para referirnos a los fallos en
minología de «Filosofía de Derecho y del Estado» para refe- la naturaleza, en el arte o en la técnica 240.
rirse a lo que anteriormente había sido llamada prudentia El problema comienza cuando F. VÁZQUEZ seculariza la
iuris.
doctrina jurídica prescindiendo de categorías teológicas; en
efecto, para el pensamiento iusnaturalista, la figur~el con-
6. ¿El Derecho genera alguna obUgaclón? trato social es suficiente para legitimar el poder político y
El probleIna que nos planteamos es si el Derecho, es de- las leyes jurídicas que tal poder dicte, ya que la Escuela del
cir, la ley positiva, crea la obligación de ser obedecido; el Derecho natural explicó que las leyes obligan porque todos
teIna es, ciertamente, difícil ya en su solo planteamiento, por- los ciudadanos han prestado su consentimiento, mediante el
«contrato socia!», no sólo a la existencia del Poder, sino a
231 «Politik im allgemeinen nennt man die Lebre von den Mitteln
t~do aquello que él realice, entre lo que se incluye la legisla-
einen gegebenen Zweck auf die k1ügste Weise zu erreichen; sie heiSt ción. En consecuencia, la fuerza vinculante de las leyes es
darum auch IGugheitslehre. Diese Politik schlagt in alle denkbaren la misma que la de las promesas y contratos, ya que la ley
Kreise mensch1icher Thatigkeit ein, es giebt z.B. eine Politik für
Aex:tze, für Theologen (Pastoralldugkeit), für das Kriegsführen (Stra- misma no es más que un acuerdo o promesa de todos los
tegIe) ... Da aber nur freyes nachdenken zur Erkenntnis jener Mittel ciudadanos entre sí, una communis reipublicae sponsio; esta
führen kann, so ergiebt sich offenbar, dass die juristische Politik mit
der Philosophie des positiven Rechts identisch sey. Diese niimlich ist idea se fue reafirmando en la medida en que se extendió la
ein freyes Nachdenken über die beste Einrichtun~ des Volker- Staats- mentalidad contractualista a la que aludía antes, que llevó
un~ Bürg~r-Verhiiltnisses - ein Inbegriff vernünftlger, jetzt mO~licher,
philosophischer aufgefundenes Rechtssiitze,.. Cfr. Lehrbuch ... , Clt pa- a considerar que la única fuente legítima de cualquier obli-
rágrafo 152. .,
219 «Ausser dem Staate giebt es kein Recht und keinen recht1ichen
Zustand, wie ihn die Natur des Menschen fordert. In so fern ist Z40 Vid. la exposición que hizo F. !lB VITORIA acerca de este proble-
also ~ Naturrecht, in seiner vollen Bedeutun~ aufgefasst, die Ver- ma en su Relección de aquello a que está obligado el hombre cuando
n!JIlftwissenschaft vom Staate,.. Cfr. Einleitung tn das NatuTTecht als llega al uso de razón. Madrid, 1960, 11, núm. 9, pág. 1353 de esta
eme volksthümliche Rechtsl1hi1oso11hie. Leipzig, 1823, § [13. edición.
'~
 .., ,
I \
146 L-l'OIlMACION DIlL ...NS........<O roIUDlCO co"""""'.....o / """"14 \ c) ORIGENES DE LA MENTALIDAD JURIDICA CONTEMPORANEA 147

gación era el pacto o contrato, es decir, el hecho de pres~ a Ihs doctrinas de los autores católicos, ridiculizó las explica.-
el propio consentimiento. I ciofles de los escolásticos acerca del deber o meritum, a las
Este esquema explicativo de la obligatoriedad jurídica ~­ qu~ calificó de excesivamente complicadas; en su lugar, él
contró resistencias incluso dentro del iusnaturalismo; su f~o proPone una explicación más sencilla: en vez de distinguir
consistía en que equiparaba a las leyes con los contratos civi- entre los méritos «de condigno», «de congruo», etc ... , como ha-
les, sin tener en cuenta que un contrato civil «obliga» no ,en cíaÍJ los escolásticos, basta con considerar que a una persona
fuerza del consentimiento prestado, sino a causa de una ley se le debe un premio o un castigo porque ha incurrido en
superior a tal contrato que ordena cumplir lo prometido cuan- el supuesto de hecho previsto en la norma jurídica; así, del
do se dan determinadas circunstancias; podemos decir, por
tanto, que el consentimiento, con ser imprescindible para que
exista un contrato, no~es, sin embargo, la causa suficiente
mismo modo que alguien es acreedor o deudor en los libros
de los con¡erciantes porque así lo indica el asiento contable:
zu Rechnpung halten, imputare algo a alguien, quiere decir
I Ir>
A O

para que los contratos obliguen. TBOMASIUS se hacía eco de que a un sujeto se le «debe» un castigo o un prenúo porque
esta insuficiencia y explicaba .que el pacto no puede ser con- así lo indica la norma. dmputar, en su significación origina-
siderado el fundamento último del Derecho 241. ria, escribe TBOMASIUS, es un término aritmético, que puede
Hubo, ciertamen~, intentos para explicar que todo aquello ser trasladado correctamente a la doctrina moral, a los pre-
que ha sido concebido voluntariamente es obligatorio, vincu- mios, castigos y demás cosaSlt 244.
lante inmediatamente, sin necesidad de que exista una ley su- Tal como podemos observar, la doctrina de la imputatio
perior que sancione cumplir lo acordado 242; pero aun cuando o Zurechnung no podía sustituir a la del «deber»; en efecto,
se mantuviera esta tesis, el problema se desplazaba, ahora, el «deber» es una categoría normativa, moral, y la «imputa-
a las dificultades para explicar qué quiere decir que una ley ción» iusnaturalista era una categoría simplemente lógica,
«obliga», una vez que, debido a la creciente secularización, se ideada por los juristas, que carecía en absoluto de relevancia
ha prescindido de la noción de pecado, de Dios. En efecto, ética. En el marco de esta mentalidad secularizada que ha
tal como resultó de la polémica entre G. VÁZQUEZ y F. $U.(REZ, prescindido del pecado y, en consecuencia, del «deber», es
si se prescinde de Dios no se puede hablar de «pecado» ni, decir, de la moralidad, surgen pronto explicaciones sobre el
usando los términos con propiedad, tampoco de «obligación», Derecho que recuerdan a las de algunos sofistas griegos. Así,
ya que si no existe «pecado» (en el sentido teológico del tér- S. COCCBIUS se refiere a una obra anónima, aparecida a fina-
mino) no existe moralmente ninguna «obligación» o «deber» les del siglo XVII, en la que su autor mantiene que ~ Derecho
de hacer u omitir 243. es aquello que ordena el más fuerte, ya que no existe nada,
Los integrantes de la Escuela del Derecho natural, ante por sí mismo, que sea justo o injusto; en consecuencia, la
este problema, que ellos nunca explicitan quizá porque tra.- obligación del Derecho (obligatio iuris) se reduce al miedo
tarlo hubiera supuesto hacer pública una debilidad teórica que suscita el uso futuro de la fuerza (solo coactionis metu),
muy grave, realizaron colectivamente una maniobra diverso- porque si la voluntad del más fuerte es suficiente para forzar
ria que consistió en evitarlo y situar en su lugar el tema de a los demás, no hay por qué exigirle a tal voluntad ninguna
la imputatio o Zurechnung. THOMASIUS, recu~ndo una vez bondad especial 245 •
más a la ironía usual en un iusnaturalista ~do se refería
244 clmputare nativa significatione terminum arithmeticus est, et
+.-/ 241 «Cadít "el alia doctrina Ius omne ultimo esse ex pacto. Uti. enim
hoc ostensum. dari ius connatum. Cap. praec. iam notatum fuit. pac-
sipificat in ratione referre, auf Rechnung Schreiben. Postea in doc-
tnna moraIi... imputare bene translatum est ad premia poenas et
tum per se non obligare, aut confirmare,.. Cfr. Fundamenta ...• cit.• ca- reliquiaa. Cfr. Fundamenta ..., .~it'l Libro I'T,fllI1. VII, §§ XXIV-XXVIII.
pítulo V. § TI. Más extensamente sobre este mismo tema en capltulo IV, Vid. las explicaciones de su aisctpulo N. D. GUNDLlNG en Via ad verl-
§§ 98 _y 99. Y capítulo V § 11. tatem ... , cit., capítulo IV, § 7.
242 Vid. R. G. Lol!BI!L, De causa sanctitatis conventionum iure ratio- MS «... fateor ius fore, quod 'POtentiori placet, et feliciter tamen
nis. Lipsiae, 1791. in Deo evenire, quod, qui potentissimus est, idem sapientissimus re-
W Sobre los términos en que se planteó esta polémica. vid. SAN- peritur. Sed ita nulIa erit per se iustitiae norma ex natura rerum
eH o-lIBRvAD.\, Compendio de Derecho natural, cit.• vol. Il, págs. 282-294. veritatibus aeternis... Quamquam quod expressa definitione non ex-
 \
I

148 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTBMPORANEO \ C) ORIGBNES DE LA MENTALIDAD JURIDlCA CONTEMPORANEA 149

A comienzos del siglo XVIII, las explicaciones de THoa4A- ,listas; de forma lapidaria, KOEHLER explica que «la obliga-
SIUS, que negaba que existiera un orden ético objetivo y [Link]- ci~ civil consiste exclusivamente en la coacción que se ejer-
versal 246, se habían impuesto en el movimiento iusnaturali$ta. ce !Sobre los ciudadanos que se resisten» 249. Esta declaración
En este sentido, A. A. HOCHSTER mantenía, citando a Tao- última expresa ejemplarmente lo que el iusnaturalismo del si-
MASIUS, que «la obligación no es otra cosa que una inclinaQión glo XVIII entendió por «deber» u «obligación»; si, más ade-
~/ de la voluntad, causacJ.J por el miedo provocado o por la es-
peranza suscitada» 247. 6e una fOrIna más completa, J. L. FLBIS-
lante en la Historia, atendemos a HOPFNER, uno de los iusna-
. turalistas más conocidos, inmediatamente pre-kantiano, la
CHER, otro seguidor de THOMASIUS, mantenía la misma tesis definición de obligación jurídica sigue siendo la misIna:
que HOCHSTER, y afiadía que la actitud de nuestra voluntad, «aquella que surge del miedo a una pena huxnana, esto es,
movida por el miedo o la esperanza, no tiene por qué guardar
ninguna conexióÍÍ natural con el acto por el que somos cas-
tigados o premiados 248; en consecuencia, el teIna del deber es
habilitado para castigar» 250. A
aquella para la que en caso de transgresión, otro hombre está

KANT Y sus discípulos exacerbaron esta oción de «obli-

/
lI'l
independiente por completo de la moral -es decir, de la gación»; tal como ya he explicado, para lo kantianos existe
bondad o maldad del acto- y queda reducido a una simple una obligación moral cuando el motivo último que nos lleva
cuestión psicológica individual: estará «obligado» a hacer u a actuar es la idea del deber, en sí miSIna, sin atender a las
omitir una conducta aquel sujeto que siente miedo ante las consecuencias, bienes o males para nosotros, de esa acción;
consecuencias del incumplimiento de la acción u omisión de en cambio, estamos ante una obligación jurídica cuando el
tal conducta. motivo de nuestra actuación es el miedo a las consecuencias

-- La actitud que tomó ante este teIna H. KOEHLER, faator

,.poco s8speell8s8 del 8e~F a 1'116 MA:SUlif" nos indica hasta
qué punto estas ideas expuestas dominaron a los iusnatura-
que se derivarían del incumplimiento de la norma jurídica.
Se trata de dos planos, el moral y el jurídico, que nunca se
pueden cruzar, ya que una obligación moral nunca puede
existir si el móvil de la actuación es jurídico -el miedo a la
plicat, reapse satis indicet, nemque solo coactionis metu obligationem
lUriS constare. Sed, si voluntas cogere potentis sufficit, non est, cur sanción- y nunca se puede exigir a un sujeto que con mo-
in legislatore supremo bonitatem exigamus lt . Anónimo citado )?or S. tivo de una obligación jurídica él deba creul'e una obliga-
COCCEIUS en Tractatus Iuris Gentium de Principiis iuris natural&s uni- ción moral. Hasta los partidarios más convencidos de la ac-
co, vera et adaequato. Francofurti ad Viadrufu, 1702, pág. 26.
206 El pensamiento de THOMASIUS acerca del fundamento último tualidad del pensamiento jurídico kantiano reconocen que
del orden moral es similar al de HOBBES, ya 9'!le relativiza las nocio- es imposible, en KANT, hacer derivar el Derecho desde la
nes del bien y del mal: cln praxi cotidiana llla coscientia recta est,
quae convenit cum iudicio plurium vel eorum, qui alios eminent po- Moral, es decir, respaldar la obligación jurídica con una obli-
tentia. Unde faci1e contigit, quod coscientia recta in hac societate, gación moral 251 •
habeatur pro erronea in altera». Cfr. Fundamenta ... , cit., capítulo IV,
§ 20. En este mismo capítulo, en el § 87, llega a la conclusión de que,
en última instancia, lo bueno es aquello que hace posible la paz in- ·lOP cObligatio civilis, active sumpta, sola civium retinentium coac-
terna, y lo malo es lo que perturba esta paz: cExtrema bona sunt, tione absolvitur. Hinc obligatio civilis, pro qualitate passiva a~~pta,
quae tendunt ad acquirendum pacem intemam, extrema malae, quae in sola coactionis civilis perpessone consistit». Cfr. Iuris soctalzs et
turbant pacem externam,.. ~ gentium ... , cit., § 181.
241 c ... cum obligatio pihil aliud sit, quam in 'natio voluntatis, per 2!0 cDie Verbindlichkeit ist entweder eine innere oder aussere. Den
metum injectum et suscitatam spemlt. Cit. A. A. HOCHSTER en Nahmen der innere oder Gewissenspflicht führt eine Obligati~n, wel-
Collegium Pufendorfianum ... , cit., Exercitatio 111, § 3. che aus Furcht von gottlichen Strafen entsteht. Aeussere hingegen
m cExterna obligatio dicitur, quando voluntas nostra vel propter heist die, welche aus Besorgni¡i menschlicher. Strafe entspringt, das
spem boDi, vel propter metum mali alicuius, quod nullam connexio- heist: deren Uebertretung ein anderer M~h zu bestrafen befugt
nem naturalem cum .actione ipsa habet, retrahitur, [Link]. si furari. adul- ist». Cfr. L. J. F. HOPFNER, Naturrecht des elnzelnen Menschen, der
terium commitere, occidere ideo omitto, ne a magistratu poena, qua Gesellschaften und der Viilker. Giessen, 1783 (2.* ed.), § 28. En el pa-
notantur tales. delinquentes, mihi infligatur, aut si bonam quandam rágrafo 146 de esta misma obra indica que cIn der ungleichen Gesells-
actionem exequi mihi est ob praemium a superiori constitutumlt. Cfr. chaft macht der Oberherr die Gesetze. Er ist schuldig sie dem Wohl
Institutiones iuris naturae el gentium, in quibus reguIae iusti, decori der Gesel1schaft einzurichten; der Unterthan aber ist schuldig ihnen
atque honestg¡ potissimum secundum principia Thomasiana distincte zu 2ehorchen wenn er sich Dicht einer Strafe aussetzen wilb.
e:xplanantur et applicantur. Editio secunda. Halae Magdeburgicae, 1730, 21'1 Cfr. W. KERsnN'" Wohlgeordnete Freiheit. Immanuel Kants Rechts-
Libro 1, capítulo IV, § 81. und Staatsphilosophie. Berlin-New York, 1984, págs. 27 Y 28. En las
I •
 150 I.-FORMACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
l
Después de dos siglos de dominio de la Escuela del Derecho
natural, que ~bía de~hecho la noción de obligación y, en su
lugar, había mtroducldo la de imputación, el incipiente si-
I 11. LAS ACTITUDES FUNDAMENTALES
DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
glo XIX no se p~[Link]ó ni siquiera el ~ema del deber que ge-
nera la ley posltlva. Como ya estudiamos páginas atrás el
primer positivismo jurídico decimonónico redujo el Dere~ho
la ley positiva, a un~ manifestación de la fuerza del Estado y: En la actualidad, el positivismo jurídico decimonónico,
desde este planteamIento, no quedaba lugar, intelectualmente a cuyos orígenes he aludido en las páginas anteriores, ha en-
hab~do, p.a~a pensar en una «obligación» que tales leyes trado en una crisis profunda; juntamente con él también
pudIeran orIgmar ante los ciudadanos. Además, las categorías son cuestionadas aquellas explicaciones de la realidad jurí-
de «deber» ~. «?bligación» son categorías morales, y ya vimos dica que son conocidas como positivistas porque niegan rele-
~ue los pOsltlvlstas consideraron que la Moral era una cues- vancia jurídica a cualquier teoría sobre la Justicia. El motivo
tIón. personal, subjetiva, distinta en cada individuo; no tenía último de esta crisis reside en que actualmente existe un
sentido, en este contexto, proyectar categorías morales so- cierto miedo al Estado, motivado por los excesos en que in-
b~e el Dc;recho. En consecuencia, el tema del «deber» jurí- currieron diversos poderes estatales en la Segunda Guerra
~1~0 resultó superfluo, por inexplicable, en los autores post- Mundial; en consecuencia, ya no se acepta el dogma según el
fivlstas del siglo pasado; el Derecho fuerza, pero no «obliga», cual toda orden emanada del Estado debe ser, sin más, obe-
a m~nos que se mantenga que la «obligación» surge del for- decida.
~lento de la voluntad mediante una pena, o que tal «oblt- El resultado inmediato de esta situación es que se ha
gacl~n» es una categoría elaborada por los juristas que sólo avivado otra vez la discusión sobre las relaciones que deben
consIste en la norma jurídica misma, como mantuvo KELSEN. existir entre Moral (es decir, Justicia) y Derecho, o entre
En cualquier caso, el problema del «deber» de obedecer al racionalidad y Derecho, ya que algunos intentan encontrar una
Derecho ha resultado insoluble mientras se ha mantenido la forma de proceder que cree infaliblemente un Derecho «ra-
separación entre Moral y Derecho. cional» que permita descalificar a las órdenes del Estado que
sean consideradas como «irracionales», qtgándoles obedien-
cia. En esta situación, podríamos decir, imprecisamente, que
nos encontramos en un momento «iusnaturalista» en la me-
dida en que, otra vez en la Historia, no aceptamos la validez
incondicionada de la legislación del Estado y buscamos pro-
cedimientos que nos permitan hablar de justicia y, en conse-
cuencia, de injusticia; también el positivismo permitía hablar
de justicia, pero la diferencia decisiva consiste en que, ahora,
la calificación de «injusticia» tiene relevancia jurídica, ya
que afecta directamente a la eficacia o vigencia de la norma
enjuiciada.
Por tanto, una primera actitud tlel pensamiento jurídico
contemporáneo es aquella que, o bien pretende restaurar una
doctrina pretendidamente «clásica» del Derecho natural, o
bien busca procedimientos «racionales» que nos permitan
crear un Derecho «correcto». En ambos casos se trata de su-
,perar el positivismo de Estado que mantiene que sólo es Dere-
~gi:nas 71 y sigs. int~ta, sin embargo, vincular el Derecho y la Mo-
en la teoría kantiana, con un resultado muy problemático. cho, y que siempre es Derecho, la orden emanada del Estado.
•
 152 n.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
1 A) LOS IUSNATURALISMOS y LA METAFISICA EN EL DERECHO 153

Además de esta tendencia, existe actualmente una segunda

corriente, de enorme importancia en la praxis jurídica, y,
sobre todo, política, que, quizá por este mismo hecho, es
más complicada de abordar; me refiero a la actitud de aque-
I te el siglo XVI algunos autores recurrieron a nociones diver-
sas del Derecho natural para fundamentar opiniones jurí-
dicas, y A. DE EXEA fue el primer autor -en la medida en
que conozco esta época- que procedió de esta forma 2, aun-
llos que hacen de los llamados «derechos humanos» el fun- que el primer jurista que hizo un uso continuo, sistemático
damento y meta última del ordenamiento jurídico. Entrare- de diversas nociones sobre el Derecho natural, al servicio de
mos también a estudiarla. la argumentación jurídica, fue F. VÁZQUEZ DE MENCHACA, con
quien podemos considerar que se inicia el iusnaturalismo pro-
pio de la Edad Moderna.
A) Los iusnaturalismos y la metafísica en el Derecho El siglo XVII fue el escenario de la progresiva afirmación
de las pretensiones del «derecho natural»; tras GROCIO y
En mi actividad universitaria compruebo que existe entre PUFENDORF se afianza el deseo de una ciencia sobre el Dere-
al~nos la idea de que diversos filósofos de la Antigüedad, cho que sea exacta y precisa, del mismo modo que las Ma-
aSI como algunos teólogos de la Edad Media, pretendieron temáticas, aunque estos autores no proporcionaron la base
construir sistemas de Derecho natural, es decir, unos ordena- teórica para lograr este propósito. En este tema pudo haber
mientos jurídicos ideales que serían eternos, inmutables en cumplido una cierta función el racionalismo matematizante
la Historia, etc. Por lo que respecta a ARISTÓTELES, este pre- de LEIBNIZ que, quizá por no ser jurista, entendió que la
juicio se ha desvanecido hace tiempo, en la medida en que ciencia jurídica, del mismo modo que las Matemáticas, no
se ha. conocido mejor la Filosofía práctica aristotélica; en depende de la experiencia, de los hechos humanos y sociales,
cambIo, aún perdura referido a las teorías iusnaturalistas ela- sino de definiciones y posteriores demostraciones lógicas. Su
boradas por los teólogos medievales. Si quien piensa así lee Initia et specimina scientiae generalis ... , la Disputatic de Arte
lo que se conoce como el «Tratado de las Leyes», de T. DE Combinatoria ... y el Nova Methodus discendae docendaque
AQUINO, por ejemplo, comprobará que sus ideas no concuer- iurisprudentiae ... marcaron un programa científico-jurídico
dan con lo que muestran las fuentes; T. DE AQUINO considera que él apenas emprende en el Specimen iuris~
inmutables únicamente a los primeros principios de la razón De todos modos, es difícil encuadrar y valorar la aporta-
práctica y, por lo demás, declara reiteradamente que las ción del iusnaturalismo que encarna LEIBNIZ; según un modo
leyes han de acomodarse al lugar, tiempo, circunstancias, etc. de entender esta época, LEIBNIZ habría proporcionado un im-
La mentalidad que mantiene que ha de existir un ordena- pulso fuerte al «derecho natural» moderno, que aspiraba a
miento jurídico inmutable, fundamentado en la naturaleza descubrir o crear un ordenamiento jurídico válido para todos
del hombre, es típicamente moderna, y surge en la crisis del los hombres de todos los tiempos; así opinaba, por ejemplo,
pensamiento jurídico medieval bajo la presión del Humanis-
mo. El primer testimonio de ella que he encontrado es el de seu elementaria introductio ad studium iuris et aequitatis. Vindebo-
nae (1539), 1758, Praefatio.
un español, R. DE SABUNDE, Hispan~ Barcinonensis, doctor 2 Vid. su Pactorum líber unus. Lyon, 1592, en las primeras páginas.
en Medicina y Artes, que escribía ~~S1425 que es posible ra- Más indicaciones sobre este proceso en mi estudio «Mos italicus»,
zonar en el Derecho con argumentos infalibles, a los que «mos ~allicus» ... , cit., pág. 143.
1 Inttia et specimina Scientiae generalis. De instauratione et argu-

• nadie puede contradecir porque se basan en la naturaleza

tanto del hombre como de las restantes criaturas l. Duran-
mentis scientiarum seu de ratione probabüitatis infallibilia judicare
et quaecumque in humana potes tate sunt sive ex datis humano inge-
nio unquam [Link] poterunt ... Berlín, 1890, vol. VII, págs. 57-156. Existe
reprint de G. OLMS de 1978. Disputatio de Arte Combinatoria, in qua
t- 1 I ~cr~bía 1: 0HIm1891H>1. !,Raimundus ~ S~bunde, Hispanus Barcino- ex Arithmeticae fundamentis Complicationum ac Transpositionum Doc-
~ . nenSlS, ID artlbus et med~cIDae doctor, ID elUS 'fheologta naturali An. trina novis praeceptis exstruitur. Ed. cit., vol. IV, págs. 15-26. Nova
~ MCCCCXXV... : «Haec sClentia arguit per argumenta infallibilia qui- Methodus discendae docendaque Iuris prudentiae, en "Philosophischen
bus nul!us. potest <;:0!ltradicere, .quoniam per omnes Creaturas, el: per Schriften», ed. por la «Deutsche Akademie der Wissenschaften zu
na~ lpSlUS hOIDlDlS, e~ ~r lpsumme~ homine~ omnia probat, et Berlinlt. Vol. 1, págs. 369-363, y el Specimen iuris, en la edición última
per illa, quae homo certisslffie COgnOSClt de se ·lPSO". C~isagoge citada, vol. 1, págs. 369-430.

"j. f1I~krft
 A) LOS IUSNATURALlSMOS METAFISICA EN EL DERECHO 155

I
154 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO y LA

1(. TH. PÜTTER, que entendía que CH. WOLF fue el autor Modernidad jurídica, proponen como tarea de la Ciencia del
que llevó a la práctica las ideas jurídico-matematizantes de Derecho investigar aquello que siempre es Derecho; en esta
LEIBNIZ y compuso un sistema completo de Derecho natural tarea, indica BERK, no nos interesan los datos histórico-tem-
axiomático, racional o matemático 4. Pero esta forma de en- porales, sino tan sólo conocer lo que es jurídico con indepen-
tender el movimiento iusnaturalista moderno no tiene en dencia de lo que se haya opinado en cualquier tiempo y en
cuenta que estos autores no se propusieron tanto proyectar cualquier lugar s.
ordenamientos jurídicos acabados como sentar los fundamen- Curiosamente, algunos de los primeros epígonos de la co-
tos -libertad e igualdad de los hombres- a partir de los . rriente idealista mantienen esta misma pretensión. Efectiva-
c~ales los individuos podrían construir, med~'a te pactos, unos mente, el Idealismo fue la filosofía que realzó el dato histó-
tL\1.) s!stemas de derecho positivo que se adecuar a su naturaleza
l1bre.
rico-concreto frente a la razón abstracta a priori kantiana,
lo que le llevó a mantener la racionalidad de los ordenamien-
De todos modos, hay que alegar en descargo de PÜTTER, tos jurídicos históricos frente a un único Derecho falsamente
que ambas maneras de entender el «derecho natural» están racional obtenido supuestamente desde la razón pura. Pero,
presentes en los iusnaturalistas de la Edad Moderna tal como en plena contradicción con este punto de partida, K. CHR. FR.
hemos. estudiado, de modo que los seguidores d~ GROCIO KRAUSE, a pesar de insertarse en la corriente idealista, man-
entendIeron, por lo general, que el Derecho natural consiste tiene que del mismo modo que sólo hay una Naturaleza, en
en u~ o:denamiento jurídico racional y eterno, mientras que el conjunto del Universo sólo puede existir un solo Estado
los dlSCIpulos de PUFENDORF consideraron que lo único im- racional, fundamentado y regulado por las leyes de la única
P?~tante era sentar las condiciones para que el derecho po- Naturaleza. Debe quedar claro, explica KRAUSE, que el De-
Slt~vo que resulte del Estado proteja eficazmente la libertad recho natural, por cuanto está fundamentado en una sola y
e Igualdad de los individuos. Delimitar las fronteras entre única Razón, es único para todo el Universo, para los Cielos
una y otra tendencia iusnaturalista requiere aún un estudio y la Tierra, para toda la eternidad, y sólo puede existir un
adecuado. código para el único Estado universal 6.
Desde luego, la mayor parte de los iusnaturalistas del Por su parte, los católicos redescubren en el siglo XIX la
siglo XVIII no hablan de un ordenamiento jurídico natural o filosofía escolástica, supuestamente tomista, y entienden que
racional, sino que más bien insisten en la libertad en la
igualdad y en los pactos como el único medio par~ crear
un derecho que pueda ser considerado legítimo. Precisamen-
5 "Was nun die Wissenschaft des Rechts betrifft, ro muS man erst
untersuchen, was recht sey. Bei dieser Untersuchung will man aber
te, cuando estas teorías individualistas y contractualistas en- nicht wissen, was zu irgend einer leit für Recht gehalten worden ist,
noch was jetzt in diesem oder jenem Lande als Recht gilt, sondern
tran en crisis, junto con la escuela kantiana a finales del wir wo11en erfahren. was überhaupt unabhangig von a11en leit und von
siglo XVIII, es entonces y sólo entonces cuando' diversos auto- jedem Orte recht sey". Cfr. Briefe über Immanuel Kant's Metaphy-
sische Anfangsgründe. der Rechtslehre. Leipzig und Gera, 1797. pág. 10.

I
res opuestos al individualismo y contractualismo propios de 6 "Was kann aber ID dem Namen Naturrecht Natur bedeuten? Ohne
la Escuela del derecho natural moderno, lanzan la idea de lweifel, dass mein Recht mir vermoge meiner vernünftigen Natur
zusteht, so wahr ich Mensch bin, weil ich nur in einer organischen
un Derec?? natur~l que, a diferencia del propuesto por la Rechtssphare meine Bestimmung als Mensch erfü11en kann ... Es scheint
especulacIon anterIor, ha de ser inm\;ltable, eterno. He alu- auch der Beisatz «Natur» auf die absolute Nothwendigkeit, Gesetz-
~ ~ido ya a algunas obras de SCHWA~) y FREDERSDORF, mani- massigkeit und Einheit der Staatseinrichtung a11egorich hinzudeuten.

I
So wie nur eine Natur, so sol1 auf Erden und im ganzen Weltta11 nur
flestamente opuestas -en nombre del Derecho natural in- ein Vernunftstaat sein, der übera11 nach gleiche Gesetzen gegründet
muta?!e- al iusnaturalismo dominante en el siglo XVIII, y und verwaltet ist... Es sol1 daher, diess ist schon hier klar, das Na-
turrecht, weil es auf die vernünftige Natur der Vernunftwesen ge-
tamblen a la de J. A. BERK, uno de los primeros críticos de gründet und gestützt ist, für die ganze Welt, für Erde und Himmel,
la filosofía jurídica kantiana. Estos autores, contrarios a la für a11e Sonnenwelten und für ewige leiten gelten, es soll das eine
Gesetzbuch für den einen Staat der ganzen Welt sein». Cfr. Grundlage
des Naturrechts oder philosophische Grundriss des Ideals des Rechts.
• Der Inbegriff der Rechtswissenschaft. Berlín, 1846, § 553. Jena und Leipzig, 1803, págs. 11-12.
 156 II.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO A) LOS IUSNATURALISMOS y LA METAFISICA EN EL DERECHO 157
el empeño filosófico más importante es descubrir un verda- El carácter de entelequia pretendidamente metafísico que
dero sistema metafísico montado sobre una base tomista; este la naturaleza posee en la obra aristotélica ha sido destacado
fue el programa que fundamentalmente marcó la encíclica recientemente por H. SCHAMBECK, que resaltaba que la pala-
Aeterni Patris de LEÓN XIII. De acuerdo con la visión de la bra Natur designa no solamente la unidad de esencia y de
Metafísica que domina en la segunda mitad del siglo XIX, la operaciones de un ser, sino también la fuerza del ser entelé-
misión de ésta es descubrir el orden eterno del ser, del ente quico y, por ello, con el término «Naturaleza» designamos
en tanto que ente, lo que hace del saber metafísico el primero una «posibilidad de desarrollo» (eine Entwicklungsmoglich-
y fundamental entre los conocimientos que debe adquirir el keit). De una forma compendiada se puede decir, apunta
hombre y, en tanto que fundamental, normativo para las de- SCHAMBECK, que la «naturaleza de la cosa» es el fundamento
más ciencias. esencial (la «Naturaleza») de un dato de la realidad (la «cosa»)
Dentro de esta última corriente, si atendemos a las obras que tiene relevancia para toda ordenación jurídica positiva 8.
de los autores católicos que aparecen a finales del siglo pa- Bajo la expresión «naturaleza de la cosa» (Natur der Sache)
sado, no queda muy claramente establecida en ellas la rela- debe entenderse también, mantiene SCHAMBECK, la naturaleza
ción entre conocimiento metafísico y conocimiento jurídico. del hombre. Hace expresamente esta aclaración porque G. RAn-
V. CATHREIN, cuya obra fue, en un primer momento, la más BRUCH contrapuso la «naturaleza de la cosa» a la «naturaleza
popularizada en los ambientes en los que se cultivaba la Me- del hombre», ya que RADBRUCH entendió que desde la natu-
tafísica, insistió en que la normación o «deber ser» debe se- raleza del hombre habría de derivarse un ordenamiento ju-
guir el orden del «ser». Esta tesis, expresada confusamente, rídico forzosamente intemporal, mientras que la «naturaleza
parece dar a entender que antes de toda decisión jurídica de la cosa» expresaría la multiplicidad de configuraciones
existe un orden de las cosas, un ardo naturae al que deben jurídicas históricas y nacionales 9, y esta distinción y oposición
ajustarse estas decisiones.
entre naturaleza del hombre, y de las cosas, carece de funda-
R. MARCIC, que ha sido el filósofo del Derecho que ha
expresado esta idea con más rotundidad, estableció que la
ontología jurídica (Rechtsontologie) no se ocupa del conjun- • cln dieser Beutung liegt ein zweifaches: zum einen, ~B ~t dc:r
to de fuerzas naturales que actúan unas sobre otras de un Natur der SchOfungsurprungs und zum anderen, daS mIt ihr ~e
Schopfungsordnung gemeint ist. Beides zusammen impliziert. den sle
modo causal-mecánico, ni se ocupa tampoco de los hechos verbindenden Willen des SchOpfers, der der jedem Seienden seme Ord-
verificables empíricamente, como han pretendido los cien- nungskrlifte verleiht. \J'
Setzt man diesen Begriff der Natur als Ordun~ zu all ihren Aus-
tíficos de la Edad Moderna; bajo Ontología debe entenderse druckformen so stellt sich die Natur als die alle Dm~en innewohnende
más bien, sostiene MARCIC, aquello que entendieron ARISTÓ- Wesenart ~d Wirkkraft sowie als die Eigentümlichkeit konkreter
TELES en su Física y su Metafísica, y T. DE AQUINO en sus Auspriigungen des Seins dar... Der Begriff UmfaSt Personen und Sa-
chen in gIeicher Weise. .
comentarios a ARISTÓTELES: natura =mundus= ordo =univer- Der Begriff «Natur_ kennzeichnet nicht .bIoS die W~sens- und Wr!-
sitas 7. keinheit eines Seienden sondem auch em Kraft emer Entelechie
mogliches Sein, also eiDe EntwicklungsmBglichkeit. Da kommt der
Veriinderlichkeit der Erscheinungsformen der Natur auf Grund c;les
• 7 «~enn die Rechtsonto!ogie von Natur spricht. dann meint sich in ihr fortwirkenden schopferischen Willens zumo Ausdruck. Belde
m~ht Jenen berechbaren W1rkungszusammenhang von Krliften die mi- erorteten Seiten der «Natur- kennzeichnen auch die cNatur der Sa-
te1~a~der kausal-mechanisch verbunden sind; sie meint nicht bIaS jenen che- als Frage des konkretes Rechtes. So. ist z.B. die . «w~se~aft~lt
obJetl'~ festtellbaren Tatsachebereich~en die Naturwissenschaftler der Natur des Menschen Grundlage einer materialc:n Gerecht¡gkC:1t c;lle el;D
Neuze1t als Natur ausgegeben haben ie Natur im Sinne des kraftbe- der konkreten Rechtsetzung zu verwirklichen 1st. Andererselts 1st die
gabte~ Sto~fes; vie~ehr versteht le darunter dasjenige, was Aristo- Natur ihrer Bestimmung nach cine materlalle Voraussetzung des Sol-
teles m semes Physlk und Metaphysik und was Thomas in seinen lens, die ihrer Erscheinungsform nach veriinderlich ist. Zussamenfas-
~ommentaren zu Aristoteles und in den übrigen Werken im weitersten sed kann festgestellt werden: . .
S~nn darunter verstehen: natura=mundus=ordo=universitas,.. Cfr. Um Die cNatur der Sache- ist der Wesensgrund (die Natur) emer Ge-
eme Grundleguf!g des Rechts. Existentiale und fundmnentalontologi- gebenkeit (der «Sache») mit Relevanz für ei~ positive. RechtSJ1Ot!'1.
sche .plemente rm Rechtsdenken der Gegenwart, en «Die ontologische Cfr. Der Begriff der «Natur der Sache_, en cDle ontologlsche Begrun-
~egrundung des Rechts_, ed. por A. Kaufmann. Darmstadt 1965. pá- dung des Rechts_, cit., pw. 169-170.
gmas 549-550. ' , , Vid. ScHAUma, Der Begriff... , cit., pág. 182.
158 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO A) LOS IUSNATURALISMOS y LA METAFISICA EN EL DERECHO 159

mento según COING l0, por lo que el concepto de «naturaleza Tras la Segunda Guerra Mundial aparecen, fundamental-
de la cosa», concluyen estos autores, expresa todo el orden mente en los Estados de lengua alemana, varios grupos de
de lo existente, incluido el hombre. teorías sobre el Derecho natural 13. En estas doctrinas no suele
En el pensamiento jurídico de los católicos de la primera estar presente la radicalidad supuestamente metafísica de
mitad del siglo xx ha tendido a abrirse paso esta idea, que MARCIC, por ejemplo, ya que el impacto de la filosofía exis-
expresa R. MARCIC con claridad: «Antes de todo orden, antes tencialista había sido fuerte y eficaz, y, de hecho, el iusnatu-
de todo mandato o prohibición, antes de cada habilitación ralismo más divulgado en la postguerra ha sido el llamado
o permiso ... antes de cualquier juicio racional, existe una Derecho natural existencialista que han representado, funda-
prioridad ontológica que designa un estado originario de las mentalmente, FECHNER y MAIHOFER. En algunas reelaboracio-
cosas, unas relaciones originarias (Bonum trascendentale), nes más tardías, como ha sido la realizada por A. KAUFMANN,
unas estructuras fundamentales que presentan siempre unas 'se ha mantenido que la historicidad queda también compren-
limitaciones a cualquier imposición. El conjunto de estas dida en la estructura ontológica del Derecho, de modo que
limitaciones es el orden de las cosas (el ordo rerum), es de- ni el iusnaturalismo ahistórico es aceptable, ni tampoco el
cir, el Derecho natural, o mejor, porque induce a confusión positivismo permite hacerse cargo de la realidad jurídica 14.
en menor medida, el 'Derecho del Ser' (das Seinsrecht)>> 11. De todos modos, aunque hoy somos conscientes de que no
BOBBIO nos indica que la apelación a la naturaleza de las es posible afirmar un Derecho inmutable y eterno, 10 cierto
cosas pretende situar un freno frente a cualquier forma de ~ es que de vez en cuando se editan libros, se organizan con-
voluntarismo jurídico que entienda que las normas son ex- gresos, etc., que tienen como tema «1os fundamentos meta-
clusivamente el producto de la desnuda voluntad del legis- físicos del Derecho», con lo que se da a entender que existe
lador; esta doctrina se dirige, según BOBBIO, especialmente un orden inmutable del ser al que el jurista debe ajustarse,
contra la concepción imperativista del Derecho que ha domi- cuando decide, para hacer justicia. Esta pretensión nos lleva
nado en los últimos decenios en Italia y Alemania, que man- al teIna de las posibles relaciones entre Derecho y Metafísica.
tiene que el Derecho es el conjunto de las determinaciones del Es comprensible la pretensión de fundamentar el Derecho
legislador. En este sentido, la doctrina de la «naturaleza de en la Metafísica, porque el jurista que está convencido de
la cosa» aparece como una reacción antiimperativista que va, que existe una verdad en el Derecho que está por enciIna
parí passu, con el renacimiento del Derecho natural 12. del arbitrio del legislador que dicta las leyes, busca y afirma
un orden natural, un orden de las cosas, que garantice la ob-
10 Cfr. ScHAMBECK, Der Begriff ... , cit., pág. 181.
11 ~Das Gesagte kann in der Feststellung zusammengefaSt werden: jetividad y la verdad del Derecho; de esta fOrIna, el Derecho
Vor Jedem Befeh1, vor jedem Gebot oder Verbot und vor jeder Er-
~iic~ti~g, d~ren Grund Il!ld 'Yurze1 (ratio, '?lusa et radix) der sub-
lektive W1lle emer Person 1St, Ja selbst vor. Jeglichen Vemunfsurteil
1St eine ontologische Prioritlit gegeben, die bestimmte Ur-Sachverhalte
ristischen Voluntarismus heranziehen na. welchem die Normen ein-
zig das Produkt des Willens des Gesetzgebers sind. Nachdem der
Ur-verhiUtnisse (=bonum transcendentale), kurz: Fundamentalstruktu~ juristische Voluntarismus seine jÜDgste AeuBerung in der imperati-
ren ~~rg~, die vor jeder wie ~mmer gearteten Setzung und Satzung-sei vistischen Doktrin (dottrina imperativistica) des Rechts ge~den hat,
es ~otthcher oder menschliche Satzungunübersteigbare Schranken in jener Lebre, die im letzte!l Jahrhundert unter den Jur1sten vor
aufnchten. Der Inbegriff solcher Schranken ist der ordo rerum das allem im Deutschland und Ital1en vorherrschte, und nach welcher das
cNaturrechb, besser, weil weniger irreführen ist: das SEINSRECHT Recht der Inbegriff der Bestimmungen des Gesetzgebers ist, erscheint
qa selbst im Grund und Wesen rechtsnormativ ist - weder metajuris~ dieLehre von der Natur der Sache hauptsachlich als eine Form der
tisch noch gar metanormativ, das heiBt nur: indicans! cNormativlt antiimperativistischen Reaktion, die pari passu mit der Wiedergeburt
bedeutet im ursprünglichen, weschichen Sinne, wie unten auf~ewiesen des Naturrechts sich entwicke1b. Cfr. Ueber den Begriff der «Natur
wer!ieI? . soll, cerkennbarlt, ~ertraub: der Vemunft zugiinglich: Der der Sache».. en cDie ontologische Begründung des Rechts», cit., pá-
Apnontiit der ratio recta,.--geht die Aprioritlit des ordo rectus voraus gina 90. . l
- aber immer ist die Vemunft die Nahstelle, der Ort der Transpa- IJ Vid. M. R. MOUNERO, Derecho natural e [Link] en e pensa-
renz so daS die Frage nach dem Grund, der durch der Vemunft ein- miento europeo contemporáneo. Madrid, 1973, págs. 121-444.
leochtet, juristisch Iegitim isb. Cfr. MARcrc, Um eine Grundlegung '4 Vid. una primera versión en Naturrecht und Geschichtlichkeit.
des Rechts ... , cit., pág. 560. Tübingen 1957 y una exposición más tardía y más precisa de su
12 cWenn man zuniichst annimt, daS die Rechtsnorm aus der Natur pensamie~to s~bre este tema en Analogie und Natur der Sache, 2." e~
der Sache abgeleitet ist, will roan ein Argument gegen jede Form ju. Heidelberg, 1982.

I
 8~ ~ ~t: 4 ,. ~~:
),'~1 0"1' ~v ....._cJ...¡. ;~~
160 I1.-ACTITUDES DEL PBNSAMIBNTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 161

se limitaría a reproducir la verdad objetiva que ya existe grafo 8)>> 15. Más adelante, cuando trate como el Derecho se
antes de cualquier decisión. En el marco de esta forma de ver induce desde los hechos, nos ocuparemos más detenidamente
las cosas, se entiende que la objetividad de la realidad implica de estas situaciones, cambiantes en la Historia, desde las
necesariamente su inmutabilidad, porque confusamente se que se induce el Derecho, y que escapan a una consideración
intuye que algo que objetivamente «es», tiene que ser así y metafísica como la expuesta; ciertamente, cualquier ordena-
tiene que haber sido desde siempre; la Metafísica en la que miento jurídiCo ha de tener en cuenta algunos principios
se pretende fundamentar el Derecho descubriría, por tanto, éticos muy elementales, que son conocidos desde hace muchos
estructuras del ser inmutables y eternas, siempre iguales. siglos como elos primeros principios comunes e indemostra-
Todo esto, referido al Derecho, es producto de una ilusión. bles de la razón práctica», como es, por ejemplo, el que pro-
Efectivamente, la objetividad o veracidad de una solución no hibe que el inocente sea castigado. Pero desde estos princi-
tiene por qué exigir o implicar la inmutabilidad de los pre- pios primeros de nuestra vida práctica no se puede preten-
supuestos desde los que se gana u obtiene tal solución. La der construir un edificio metafísico; si realmente se preten-
diera tal cosa, usando a los prima principia como axiomas
objetividad únicamente exige que una opinión no sea arbi-
desde los que, deductivamente, se lograrían otras normas
traria, que se fundamente en el conjunto de relaciones rea'l-
más concretas, se acabaría, finalmente, en unos conjuntos
mente existentes, y al jurista debe importarle poco que los de reglas, discutibles a pesar de su pretensión de objetividad,
hechos y relaciones sobre los que él se basa sean eternos o, moldeables de hecho a gusto de cada investigador, que sólo
por el contrario, cambien en la Historia. El examen de las tendrán en común su inadecuación a la vida real.
realidades humanas nos muestra, más bien, que lo real no Somos conscientes de que nadie pretende hacer tal cosa;
es inmutable -aunque sí puedan serlo las construcciones in- pero si esto es así, ¿por qué se sigue hablando de «fundamen-
telectuales o lógicas- y por este motivo, el que se ocupa con tos metafísicos del Derecho»?
el Derecho se despreocupa de estructuras pretendidamente
metafísicas eternas y atiende, en cambio, a la realidad obje-
tiva que tiene ante él aquí y ahora; naturalmente, cualquier B) Propuestas sin metafúlca
jurista es consciente de que las circunstancias cambian y de
que, en consecuencia, muchas de las soluciones que él pro- La idea de un Derecho natural, tan someramente expuesta
porciona son válidas y verdaderas sólo para unas circunstan- en las páginas anteriores, es contraria al espíritu que anima
cias determinadas, aquellas para las que él ha dictado la so- a la Edad Moderna y Contemporánea. Ya indiqué, al tratar de
lución. Pero la conciencia del cambio de los presupuestos so- la formación del pensamiento jurídico contemporáneo, que
bre los que propone su dictamen no afectan en modo alguno la Escuela del «derecho natural» moderno rechazó la idea
a la objetividad y veracidad de éste: el dictamen no es arbi- -con diferentes matices según cada autor- de un Derecho
trario, ya que lo ha inducido desde la realidad existente aquí natural entendido como un conjunto de normas que, por
yahora. fundamentarse en la naturaleza _rna e invariable del hom-
La Metafísica y el Derecho son dos cosas muy distintas. bre, fueran ellas también inmutables; en su lugar situó el
Efectivamente, la Metafísica trata de buscar racionalmente contractualismo como punto sistemático de referencia de cual-
las estructuras invariables y eternas del ser, y en el Derecho quier ordenamiento jurídico. M. A. RODILLA nos indica, en
existen pocas «estructuras» que sean eternas e invariables. este sentido, que «puede verse la tradición contractualista
«A diferencia de lo que ocurre con los principios metafísicos moderna como el resultado del esfuerzo por concebir el or-
-escribe J. BALLBSTEROS-, que pueden valer para cualquier den social correcto como un orden voluntario, es decir, basa-
situación, los principips éticos y jurídicos presuponen deter-
minadas condiciones" tal como intuyó ARISTóTELES y recalcó as Cfr. Sobre el sentido del Derecho, Madrid, 1984, pág. 104. Vid. en
más detenidamente Su.<RBz (De Legibus, L. 11, cap. 13, pará-
este mismo sentid0.t~ a J. J. GIL CImIlAlES, lOrié es
cl4sico?, en Temis ¿ j (1968), péa'. 59.
er derecho ruztUral

6 "
162 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTE.\lPORANEO
B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 163
do no en la fuerza de la tradición, ni en la de los hechos, sino
en la libre elección de individuos racionales» 16. para hacer posible su autodominio de forma que el Estado
El problema consiste, al menos parcialmente, en que tras pase a la consideración de medio al servicio de los hombres
la importancia que adquirió con KANT la autonomía moral del que se constituyen, de este modo, en fines en sí mismos» 18:
sujeto, «nadie puede pretender -indica R. ZIPPELIUS- que Otro autor de fuerte importancia en la postguerra, K. LA-
él posea la solución absolutamente correcta del problema de RENZ, se expresa de forma parecida: «Algunos asuntos fun-
la justicia; en consecuencia, las convicciones en conciencia dame~tale~ adquieren una mayor claridad si uno se imagina
que tienen los hombres diversos, valen todas igualmente, por una SItuaCIón extrema. Imaginémonos dos o más personas que
lo que cada conciencia individual es la última instancia. La hasta el momento no se han visto nunca y que nunca han
igualdad de todos como instancias morales conduce al res- tenido ningún l~o de unión, que tras un naufragio se en-
peto de la autonomía individual, es decir, al respeto de la cuentran en una Isla lejana, donde tienen que instalarse para
opinión de cada uno que está convencido de que lo que éi permanecer largo tiempo. Hay entonces dos posibilidades de
ha decidido es lo correcto. Esta concepción de la Etica se configurar las relaciones recíprocas de estas personas. La
corresponde, en el terreno de la Política, con la idea de la primera es que el más fuerte trate de someter a su voluntad
democracia, es decir, con el pensamiento de ROUSSEAU según a lo.s demás, o a los más débiles ... La segunda es que todos
el cual también en la comunidad política cada cual debe dec!dan regular sus relaciones sobre la base de la equipa-
«obedecerse solamente a sí mismo», y «el pueblo que obedece raCIón y del respeto recíproco del otro. En este caso, si cada
las leyes debe ser su autor» 17. uno respeta al otro como igual suyo, tiene que concederle lo
Por su parte, W. MAIHOFER entiende que la legitimación ... que él reclama para sí mismo, a saber: decidir sobre sí. En
del Estado (tema que él confunde con el de la legitima- este segundo caso los individuos establecen sus relaciones
ción del Derecho), es una expresión más de la norma fundlV sobre la base del Derecho... el presupuesto básico de toda
mental según la cual «el Estado existe para los hombres, y relación. j~rídica entre dos o más personas es su recíproco
no los hombres para el Estado. Se trata de fundamentar --ex- reCOnOCImIento como tales» 19.
plica este autor- una nueva concepción del Estado en la LARENZ completa esta idea indicando que el hombre tiene
que éste ya no existe para los fines de un gobernante, ni derechos y deberes, esto es, es un ser capaz de actuar con
para los de una mayoría, ni siquiera para sí mismo, de modo autonomía, que está colocado bajo unas exigencias y soporta
que los hombres fueran medios a su servicio, sino que el por ello unas responsabilidades. Unicamente un ser así puede
Estado ha de consistir en una construcción de los hombres establecer sus relaciones con los otros sobre la base del re-
conocimiento mutuo y, por ello, del «Derecho». El principio
16 Buchanan, Nozick, Rawls: Variaciones sobre el estado de natu-
fundamental del Derecho, del que arranca toda regulación, es
raleza en «Anuario de Filosofía del Derecho», 1985, pág. 283. el respeto recíproco, el reconocimiento de la dignidad per-
17 Legitimation im demokratischen Verfassungstaat, en ARSP, Bei- sonal del otro 20.
La búsqued~ del. «derecho just~», en la [Link], parte, / S t
heft NR 15, 1981, pág. 88. Entre nosotros, N. LóPEZ CALERA ya había
expresado sustancialmente esta misma tesis. A este respecto, indicaba
que: «Negar una legitimación democrática del derecho a estas alturas pues, de la eXIgenCIa de autonomIa ética en cada sujeto, y
de la historia, es negar, cayendo en un absurdo, una de las exigencias lleva hacia un acuerdo o consenso que es presentado como
fundamentales de todo individuo y de todo pueblo: su autonomía prác-
tica, entendida ésta como la exigencia de que nadie puede decidir por necesario entre aquellos que se regirán por normas verdade-
otro lo que a éste conviene en el terreno de su praxis individual {mo- ramente jurídicas. Se trata de lograr, como reiteradamente
ral) y social (política y derecho), aun con todas las matizaciones, pre-
cisiones o limitaciones que este principio pueda encontrar en la teoría se ha puesto de manifiesto, un~concepción pública de la jus-
y\ en la praxis». Cfr. La legitimación democrdtica del derecho en
ACFS, 16 (1976), pág. 42. En este mismo sentido parece expresarse
G. PEcEs-BARBA. Vid. Notas sobre derechos fundamentales socialismo 11 Die Legitimation des Staates aus der Funktion des Rechts en
y Constit'fcipn, en «Libertad, poder, socialismo». Madrid, 1978, pág. 188, ARSP. Beiheft NR 15, pág. 20. '
~~~asl~1SmO y la libertad, en «Libertad, poder, socialismo», cit., • lO Derecho justo. Fundamentos de Etica juridica. Trad. de Luis Diez-
Picazo. Madrid, 1985, pág. 55.
lO Derecho justo ... , cit., págs. 56-57.
 164 n.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 165

ticia, teniendo presente que las limitaciones de nuestra capa- hipotética de discusión racional que nos permitiera no sólo
cidad de reflexión y de nuestro enjuiciamiento moral deter- enunciar fórmulas vacías de justicia sino verdaderos princi-
minan que las reglas de esta justicia no aparezcan fijadas pios materiales acerca de lo justo universalmente válidos, que
de una vez por todas, sino que están condicionadas perma- debieran ser tenidos en cuenta, en igualdad de circunstancias,
nentemente por nuestro desarrollo cultural. Por esto, una teo- para la ordenación justa de cualquier sociedad. De todos
~ ría de la justicia -mantiene la mentalidad más extendida ~odos, un discurso puramente racional solamente nos pro-
1-----1 .ctualmen*c solamente puede pretender enfrentarse a los porcionará reglas generales -escribe J. DELGADO PINTO- que
problemas prácticos de la vida social ofreciendo una base servirán de puntos de referencia en el esfuerzo por encontrar
pública a partir de la cual los ciudadanos puedan enjuiciar soluciones justas a los problemas concretos que plantea la
y refrendar consensuadamente las instituciones sociales,_ es convivencia en cada sociedad histórica. Para esta tarea, que
decir, comunes. Aquí es donde se hace patente la necesidad es la verdaderamente grave e importante, no contamos con
de un método constructivista; los principios de justicia que soluciones predeterminadas, sino sólo con nuestra capacidad
obtengamos no pueden, por esto, ser calificados de «verda- racional discursiva, y al filósofo del Derecho le compete, ante
l~/ deros» c:{ralsos», sino como los más razonables para nosotros todo, investigar las condiciones a que debe ajustarse la dis-
desde nuestra concepción de la persona como ser libre e cusión racional para alcanzar soluciones válidas, así como
igual, y como miembro cooperativo de una sociedad demo- poner de relieve críticamente la diferencia entre tales con-
crática.· «Lo que justifica una concepción de la justicia -es- diciones teóricas y aquellas conforme a las que se adoptan
cribe VALLESPtN refiriéndose al neocontractualismo anglosa- las decisiones colectivas en la práctica real, dada la estruc-
jón contemporáneo-- no es que ésta sea verdadera respecto tura de la sociedad 22.
a un orden previo que ya nos esté dado, sino su congruencia .De esta forma, las propuestas contemporáneas sobre el
con la más profunda comprensión de nosotros mismos y de Derecho «justo» insisten más bien en un procedimiento a
nuestras aspiraciones, el que nos demos cuenta de que, dada través del cual podamos construir la justicia o la solución
nuestra historia y las tradiciones encarnadas en nuestra vida justa al problema planteado. Por decirlo con palabras de
pública, es la doctrina más razonable para nosotros» 21. DWORKIN, da justicia como equidad descansa sobre el su-
Se trata, pues, de construir la justicia de un ordenamien- puesto de un derecho natural de todos los hombres y todas
to jurídico, es decir, delinear las condiciones de una situación las mujeres a la igualdad de consideración y respeto, un de-
recho que poseen no en virtud de su nacimiento, sus caracte-
11 F. VALll!SP1N ORA, Nuevas teorfas del :!rato social: John Rawls, rísticas, méritos o excelencias, sino simplemente en cuanto
K/ Robert Nozick Y James Buchanan. Madrid, 19 ,pág. 89. En sentido pa-
recido se expresaba J. J. Gn. CRBMADIlS cuan o indicaba que las .. doc- seres humanos con la capacidad de hacer planes y adminis-
trinas del contrato social... han de sustituirse por un discurso racional trar justicia» 23.
logrado gracias a una comunicación liberada de tales distorsiones,.. Así p~es, lo que destaca en estas doctrinas es, fundamen-
Cfr. Razón práctica y razón juridica, en ACFS, 17 (1917), pág. 23. Las
distorsiones a que se refiere Gn. CRBMAIlI!S son aquellas que provienen talmente, su punto de partida, a saber, la consideración de
de la imposición de un interés de clase o de grupo que determina todos los hombres como «personas», es decir, como seres li-
que la convivencia quede configurada como un compromiso prudencial
que refleja el equilibrio de las fuerzas fácticamente existentes. J. HA- bres e iguales sobre los que nadie puede pretender un privi-
BERMAS ya había advertido que era preciso superar tal tipo de com- legio. Desde este planteamiento --dado, por otra parte, el
promisos para llegar a una comunicación discursiva que eliminara la
Imposición de los poderes fácticamente existentes -a cuyo resultado escepticismo sobre la posibilidad de conocer un orden jus-
llama HABERMAS «poder normativo- para llegar a un consenso «ra- to- se impone una consideración de la «justicia» que consi-
cional,.. Cfr. Legitimationsprobleme im Spiitkapitalismus. Frankfurt/M,
1975, págs. 145-155. Gn. CREMADES parece situarse en un plano más prag-
mático, ya que él entiende que el interés es un compañero inevitable
..,.
de todo intento de conocimiento o de comunicación, por lo que la 22 Cfr•• De nuevo sobre el problema del Derecho natural. Sa1aman- ....
necesaria presencia de los intereses no descalifica sin más el intento ca, 1982, pág. 33. .
de llegar al acuerdo, sino que más bien impulsa al logro de un com- D Los derechos en serio. Trad. de M. Guastavino. Barcelona, 1984,
promiso. Vid. Razón práctica... , cit., pág. 23. página 274.

/
 " B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 167
166 I1.-AcrITUDBS DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
participación en la legislación. Pero, argumentaba U. HUBER
dere a ésta como el resultado de un acuerdo entre sujetos -el gran campeón de la democracia en el siglo XVlI- que la
que gozan de la máxima racionalidad posible. simple mayoría de votos no decide nada acerca de la justicia
o injusticia, porque puede suceder muy bien que los ciuda-
danos representados en la znayoría triunfante en la votación
l. La posibUldad de UD CODSeD8O raclOD8l opriman a las minorías 25. Es decir, desde el postulado Inismo
Hemos visto que los hombres libres no pueden obligarse de la igualdad en derechos -la esencia del régimen demo-
sino prestando su consentimiento. Dado que la única vincu- Cl"ático- es preciso descalificar a las votaciones, ya que és-
lación de efectos externos y públicos que admitió la Escuela tas, por sí mismas, no sólo no garantizan tal igualdad, sino
del Derecho natural, en su día, y que admite hoy' la mentali- que constituyen la posibilidad permanente para que la ma-
dad más extendida, es la originada por los acuerdos entre yoría en el empeño por defender «sus» intereses, desconozca
voluntades, y por las leyes del Estado, estas últimas, para que los derechos de los demás ciudadanos.
se correspondan con la naturaleza libre de los ciudadanos a Los grandes tratadistas del Derecho público de la primera
quienes obligarán, reclaman una participación personal de Initad del siglo XVIII tuvieron presente esta insuficiencia ra-
ellos en la legislación, lo que se hace mediante los sufragios. dical de los votos. E. DE VATTEL se preguntaba, matizando el
Puesto que toda comunidad es una sociedad (societas), que optimismo de CH. WOLF sobre las posibilidades de las urnas,
se rige por las leyes propias del contrato de sociedad, aquello por los casos en los que la minoría no está obligada a obede-
que se decide mediante los votos es concluyente y decisivo, cer a la mayoría. «Cada ciudadano, escribía VATTEL, al formar
explicaba G. ACHENWALL 24. De esta forma, la exigencia de las la sociedad se ha comprometido a procurar el bien, la tran-
votaciones como legitimación de la legislación es, por tanto, quilidad y la seguridad de los demás. Por esto, si la parte
una consecuencia de la naturaleza libre de los hombres, de más numerosa intenta opriInir a la más débil, ella está vio-
la que parten tanto la Escuela del Derecho natural moderno lando sus comproInisos y, en consecuencia, la otra parte que-
como las declaraciones de «derechos humanos» contemporá- da desligada de los suyos» 116.
neas, y la decisión tomada mediante los votos es la única Mientras que HUBER y VATTEL, desde una perspectiva ius-
fuente posible del Derecho. naturalista, ponen en tela de juicio la justicia de lo decidido
mediante los sufragios, otros autores, desde otro ángulo dis-
tinto, critican a las votaciones en tanto que fuente últizna
a) DIFICULTADES PARA ACEPTAR LA DECISIÓN SIMPLEMENTE de la justicia. Así, J. J. MOSER, el primer gran organizador
MAYORITARIA del Derecho público alemán, mantiene que en vano buscare-
mos la. verdad o 10 falso, 10 bueno o 10 malo, en las opiniones
Esta tesis, a la que me acabo de referir, fue rechazada de la mayoría, porque la mayor parte de los hombres actúan
muy pronto, en los inicios Inismos de la Escuela del Derecho
natural, ya que varios autores consideraron que siempre abre
la posibilidad de vulnerar la justicia. En efecto, el iusnatura-
lismo mantuvo que desde la igualdad en derechos de los
(\
sin conocimientos suficientes, movidos por prejuicios, por lo

25 «Plane ex bis sequitur, civitatem, id est, maiorem po~uli partem,

adversus singulos fien posse rearo injuriae,.. Cfr. InstitutlOne5 Reipu-
ciudadanos se deriva la igualdad de todos y cada uno en la blicae Liber singularis. Franequerae, capítulo 111, § 45.
:16 «En que! cas la moindre partie n'est pas obligée de se sometre
l la pluralité. Chaque citoyen, en formant la societé, s'est engagé
JO «Est vero votum (suffragium) declaratio voluntati socü societati l procurer le bien, la tranquilité et la sureté des autres. Si donc la
facta de eo, quod communi consensu determinandum est... Id, quod plus nombreuse partie entreprend d'opprimer et de perdre la plus
faciendum per voto determinatur, concluditur: unde consensus, quod foible,- .elle viol«: ses engagemen~s, et par '?Onséquent, l'autre partie
ita detenninandum esto Ergo in societate aequali vota sociorum con-
sentientia concludunt, et eatenus in societate aequali cuiuslibet socü
est decisivum,.. Cfr. Ius Naturae in usum auditorium. Gottingae. 1774
(7." ed.), Pars 11, § 26.
"1, est déliée des Slens,.. !;fr. Questtons de drott naturel et observations
s'fF' le Traité de la N4ture de M. le Baron de Wolf. Berne, 1742, pá-
gIna 348•

,
168 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 169
..
que sucede con frecuencia ---opina MOSER- que las verda- • alcanzó F. GENY en esta crítica; él alude a la tesis que man-
des son patrimonio de unos pocos n. tiene que la opinión pública, que representa el sentimiento
A pesar de estas observaciones, en la segunda mitad del general, y que es más o menos consciente del conjunto de
siglo XVIII se impuso la tesis a cuya defensa dedicó ROUSSBAU los intereses que se debaten, podría sugerir legítimamente
su Du contrat social, que mantiene que la voluntad general al intérprete las soluciones jurídicas. GENY no está de acuerdo
es siempre e incondicionalmente la fuente última del Bien con esta tesis porque entiende que, aparte de la dificultad
o del Mal. ROUSSEAU hubo de derrochar mucho ingenio para de conocer el estado de la opinión pública acerca de una
mantener, contra toda evidencia, esta tesis, y a este fin se cuestión de Derecho, tal opinión no posee ningún título para
vio obligado a reconocer que una cosa es la voluntad expre- imponer su apreciación en las soluciones de los problemas
sada fácticamente en la votación, es decir, aquel interés que jurídicos. En efecto, prosigue GENY, incluso en la esfera legis-
ha triunfado de hecho por mayoría de votos, al que él llama lativa (GENY ya distinguía entre legislación y Derecho) es muy
voluntad de todos, y otra realidad muy distinta es la verda- dudoso que aquellos que tienen la misión de dictar reglas
dera voluntad general, que no se puede confundir con lo que, jurídicas generales deban inspirarse fundamentalmente en
de hecho, haya resultado de la votación; como es lógico, el una opinión que siempre es precaria y poco segura de sí
criterio para conocer la justicia es únicamente la «voluntad mismo. «Pero, en cualquier caso, concluye este autor, cuando
general» que queda, así, enfrentada a la «voluntad d~ todos». se trata del Derecho, que se juzga preexistente, no entiendo
Sin embargo, esta distinción que ROUSSEAU hace entre la Jus- sobre qué base seria podría fundamentarse la influencia que
ticia (encarnada en la volonté générale) y la voluntad simple- se reconoce al sentimiento general» 30.
mente mayoritaria, fue un simple recurso retórico que tuvo
como única finalidad vencer las posibles resistencias que pu-
diera tener la opinión pública para aceptar que la mayoría b) EL CONSENSO «RACIONAL» Y EL PROBLEMA DE LA REALIDAD
de votos crea la justicia; en efecto, a partir del capítulo VI
del Libro II de su Du contrat social, ROUSSEAU no distingue Los testimonios de los autores expuestos, de distintas épo-
ya entre «voluntad general» y «voluntad de todos», y el resul- cas históricas, nos muestran que la llamada «legitimación
tado final al que llega el ginebrino es que la voluntad mayo-
ritaria debe ser obedecida en todo caso 28.
En el siglo pasado, ANCILLON, que también participaba de nünftige eingesehen». Cfr. Ueber Souveranitiit ...• cit .• pág. 15. En el
mismo sentido. G. PECES-BARBA explica que: ..La consecuencia de esa
la mentalidad iusnaturalista, explicó que las asambleas del posición es que la mayoría puede decidir lo que quiera. El consenso
pueblo con frecuencia han querido y decidido lo irracional, ~dría ser no sobre estos valores. sino sobre otros. e incluso sobre
y que este hecho nos muestra que la opinión pública no siem- 'disvalores" como el egoísmo. la opresión. la superioridad de una
raza sobre otra. etcétera». Cfr. Los valores supremos. Madrid. 1984.
pre sabe ver lo que es adecuado a la razón 29. Mayor precisión página 110.
30 « ... c·est l'idée de l'opinion publique, répresentant le sentiment
général. et plus ou moins conscient de l'ensemble des intéresées.
'ZI .. Vergeblich würde sich auch ein solches Mitglied des Staats
darauf berufen. daf3. wann die Frage vom Wahrem oder Falschen.
Guten oder Basen. seye. die Mehrheit der Stimme ein hOchst unsicheres
Mittel abgebe. den Ausschlag darin zu ertheilen; da bekanntlich unter
dem grossen Haufen Unwissenheit und Vorurtheile vil mehr und or-
dentlich Weise die meiste Menschen beherrsche. und die Wahrheiten.
I pourrait legitimement suggérer a l'interprete les solutions juridiques.
dont il est en peine.-Sans parle de la difficuIté, presque insurmon-
table en fait. d'une constatation convaincante de l'état de l'opinion
publique sur une question de droit donnée, j'estime, que le jugement
comun. tant qu'il n'est pas traduit en coutume caracterisée, n'a aucun
titre a imposer son appréciation. pour la solution des problemes
we1che nicht so ~~e~~h einem jeden auffallen. insgemein von denen
Allerwenizsten er t werden». Cfr. Die Rechte der Meschheit in
Religion..sachen. s/l. 1782. capitulo 11. § 4.
21 Vid. sobre este tema mi estudio Voluntarismo y contractualismo.
Una visión sucinta de la Escuela del Derecho natural. en .. Persona y
Derecho». 13 (1~~inhágs. 98 y sigs.
I t
juridiques. Meme. dans la sphere législative. il me parait fort douteux.
que ceux, qui ont misison de donner des regles juridiques générales.
doivent puisser leur inspiration principale dans l'état d'une opinion.
toujours bien précaire et peu sure d'elle-meme. Mais. en tout caso et
des quiil s'agit de l'application meme du droit, reputé préexistant,
je n'aper~is pas, sur quelle base sérieuse porrait reposer l'influence.
20 cVolksvers ungen haben ofter das UIl'Vemünftige gewollt und
beschlossen, und die offentliche Meinung hat nicht immer das ver-
f reconnue au sentlment ~énéra¡". Cfr. Méthode d'intérpretation et sour-
ces en droit privé positw. Essay critique. París, 1954. vol. 11. § 157.

J
 B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 171
no H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
DELGADO, por el mismo hecho de entrar él a argumentar pre-
democrática del Derecho», tal como es entendida usualmen- supone que es posible un acuerdo racional y, en una primera
te, constituye, por sí sola, una forma más de violencia. Ante aproximación podríamos decir que una norma está legitimada
esta insuficiencia, ha sido preciso, pues, que la Filosofía del o fundamentada en la medida en que puede ser objeto de
Derecho contemporánea haya procedido a proporcionarnos un acuerdo o consenso racional 32 • Planteadas así las cosas,
una explicación teórica que supere la violencia que conlleva se trata, obviamente, de conocer las reglas de la discusión
toda imposición insuficientemente fundamentada. cuya observancia nos llevaría al acuerdo «racional».
En la actualidad existen aún resistencias para hablar de Estas reglas de la argumentación que crea la verdad y la
la «justicia», término que, en amplios sectores, continúa es- justifica no son otras -dado que somos herederos de la Es-
tando desprestigiado; en su lugar se habla de racionalidad, cuela del Derecho natural moderno- que la absoluta igual-
palabra que goza de más prestigio porque está más de moda. dad, en cuanto a la posibilidad de participación, de todos los
Se trata, en consecuencia, de lograr un derecho racional. interlocutores. «Un consenso racional, explica J. DELGADO, es
Examinemos qué se entiende por «racionalidad». un concepto normativo que implica la referencia a una situa-
El punto de partida del sector dominante de la filosofía ción ideal de habla en la que todos los partícipes se encon-
práctica contemporánea viene determinado por el rechazo de trarían situados en una relación de rigurosa simetría» 33. Se
las verdades morales que los hombres conocemos intuitiva- entiende, de este modo, que un diálogo que respete esta regla
mente y que son anteriores a la argumentación misma; en suprema del habla, crea o construye la justicia y la verdad,
consecuencia, lo que es moral o inmoral, justo o injusto, ra- la realidad objetiva.
cional o irracional, no se conoce antes del proceso argumen- Se trata, pues, de construir (de ahí el nombre de «cons-
I
tativo, sino que lo moral, justo o «racional» viene constituido tructivismo», que se da a estas teorías), una «verdad» en la

I
o creado por este mismo proceso. La razón de la exclusión que todos los seres racionales puedan y deban estar de acuer-
de todo lo anterior a la discusión estriba en la supuesta na- do; de esta forma, la «racionalidad» es el resultado de un
turaleza subjetiva de las intuiciones en el campo de la Moral, diálogo o debate que tiene lugar ante un auditorio universal
subjetivismo que las vuelve inutilizables, ya que de admitirse o abstracto 34, algo así como el forum de la razón pura o uni-
como válidas tales intuiciones, cada cual podría partir desde ! versal. -De este modo creamos una Etica comunicativa o uni-
~
intuiciones distintas y esto excluiría por principio cualquier
acuerdo. li
l:
versal hecha posible por la observancia de las reglas que se
post~ que son propias del lenguaje «racional». le
De esta forma, toda la «racionalidad» se fundamenta y
está creada por la argumentación misma; la mentalidad más
extendida entiende que lo «racional» viene construido por
¡ Estas reglas, amplía DWORKIN, consisten en que todo el
proceso o procedimiento posea en todo momento una cohe-
rencia expresa y que las decisiones se tomen de acuerdo con
un conjunto de interlocutores que, al hablar, se ajustan a las
reglas que hacen posible, y crean tal «racionalidad». «En
t un programa que se pueda hacer público, es decir, que todos
puedan cónocer y en el que todos puedan participar 35. Cohe-
este contexto, escribe J. DELGADO PINTO, a la pregunta por
las condiciones subjetivas de la posibilidad de la experiencia
y del conocimiento en general, por el sentido de la objetivi-
dad y de la verdad, se contesta invocando de una u otra ma-
nera el «a priori» de una comunidad comunicativa de la que
l :jDe nuevo..., cit., pág. 31.
Ibídem. .
l4 eDe la la supériorité, a point d~ vue th~nq~e,.
d'
ar~ents, qw
seraient admis par chacun c'est-a-dire par 1 auditorre uruversel on
.

forma parte cualquier sujeto capaz de entrar en un contexto dira alors que l'on adresse' un appel a la raison, que l'on ut~ise de~
arguments convaicants qui devratent etre acceptés par tout etre ral-
argumentativo. De acuerdo con este enfoque, el sentido de sonnable». Cfr. C. PERÉLMANN, Logique ¡uridique. Nouvelle réthorique.
«verdad» se explica en términos de un acuerdo intersubje- París, 1979 (2." ed.), pág. 100. En la página 1~ ~de que,.dans la
théorie de.l'argumentation, l'auditoire ne se définit comme 1 ensembl«:..
tivo» 31. Si alguien entra en un proceso discursivo, prosigue de ceux qui écoutent un discours, mais plutot comme l'ensemble de
ceux qui vise l'effort de persuasion».
JS Cfr. Los derechos en serio, cit., pág. 249.
u De nuevo... , cit., pág. 30.
172 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 173

rencia O rigor, y posibilidad de participación igual, serían de las restantes dimensiones de la realidad, no es nada y no
pues las exigencias que constituyen el resultado «racional». posee, en consecuencia, ningún título para dirigir la realidad,
mucho menos para «crearla •.
Ciertamente, la reflexión es un instrumento necesario en
a') La posibilidad de una actividad puramente racional toda tarea investigadora y, como todo instrumento, es una
Hasta aquí, el planteamiento de lo que la mentalidad aC- condición imprescindible, pero por sí sola insuficiente. La
tualmente más prestigiosa entiende por «verdad., «objetivi- razón necesita constitutivamente de la realidad, de la expe-
dad., «justicia., es decir, racionalidad. Este planteamiento riencia que al mismo tiempo que abarca supera' a la empiria.
presenta, sin embargo, algunos problemas que es preciso 'exa- Por tanto, ni la razón es exclusivamente activa, ni la realidad
minar. extramental que aparentemente debe ser elaborada es, sin
En definitiva, lo único que exige este sector de la filosofía más, pasiva. En efecto, si decimos que la razón necesita de
práctica contemporánea es igualdad de participación y cohe- la realidad es porque ésta proporciona a aquella unos conte-
rencia, y con estas exigencias no se supera el planteamiento nidos -la realidad misma- que la actividad racional nece-
de la llamada «legitimación democrática del Derecho.. En sita, también en el terreno de la Filosofía práctica. Por tanto,
efecto, las exigencias que se entienden como democráticas es imposible una razón «pura» o «a priori», al margen de las
vienen constituidas por la igualdad de participación (un hom- dimensiones de la realidad que conocemos mediante la expe-
bre, un voto) y por la coherencia del programa que se deci- riencia. Por tanto, la «racionalidad. presupone una relación
de; para la crítica de este entendimiento de la «verdad., de necesaria con la realidad, con la experiencia, relación que
la «justicia., me remito a lo ya expuesto, sin perjuicio de las teorías anteriores no explican ni tienen en cuenta en su
que volvamos sobre este tema más adelante. afán de normar a lá realidad, desdeñosamente calificada de
Ahora es preciso, más bien, estudiar una faceta fundamen- «empírica..
tal de este tipo de teorías sobre la justicia, y me refiero, con- La consecuencia inmediata de esta pérdida de vista de la
cretamente, al problema que plantea la disociación entre el totalidad de la realidad es la multiplicidad de teorías, distin-
pensamiento o reflexión, por una parte, y la. realidad concre- tas y contrapuestas entre sí, que ha producido la historia de
ta, por otra. la Filosofía, que aturde al investigador. Los teóricos actuales
Efectivamente, los autores de estas teorías pretenden pre- se olvidan de que a esta forma de proceder en la búsqueda
sentar, o encontrar, las condiciones óptimas' de «racionali- de la verdad ya se opusieron objeciones serias, dignas de ser
dad., Para estos teóricos de la verdad y de la justicia, el filó- tenidas en cuenta, en la primera crisis de la Escuela del De-
sofo, que es el ser reflexivo por excelencia, aparece como recho natural moderno y en este sentido JAKOB, por ejemplo,
un hombre que, sin contacto especial con la realidad, pro- explicaba en 1819 que los que se ocupan con la Filosofía es-
yecta sobre ésta su omnipotente razón a fin de dirigirla y lo- tán en continuo desacuerdo, comenzando por la teoría que
grar, finalmente, la actuación «correcta. o «justa •. Según este explica el conocimiento humano; los filósofos, cada cual a
planteamiento, por un lado tendríamos a la Razón, activa, su manera, prosigue JAKOB, elaboran sistemas a los que elloS'"
inteligente, y en el otro lado estaría la realidad, amorfa, pa- conceden el máximo valor y que, sin embargo, no sirven para
siva, de modo que la vocación de la realidad extramental nada en la vida, en la praxis. ¿Para qué pierde su tiempo un
sería la de ser dirigida por la instancia «racionab. La realidad estadista -se interrogaba este autor- para descubrir final-
extramental no cuenta nada; es a-inteligente y, por esto, es mente que sólo se ha ocupado con quimeras? 36. Lo mismo
puramente pasiva, por lo que es ignorada, y en todos los
momentos la iniciativa la lleva la Razón que se despliega -no 36 .A11ein es findet sich, da6 diejenigen, welche sich mit dem Studio
se sabe de acuerdo con qué leyes--- omnipotentemente. der Philosophie beschiiftigen, über die Principien der Erkenntni6 in
steter Uneinigkeit sind .. , daS vieles, worauf die sogennanten Philoso-
El problema de fondo que invalida a esta forma de «filo- phen ,gerade denhochstén Werth setzen, im Leben und rus Praktische
sofar. es que la «Razón. pretendida, por sí sola,·al margen ganz unbrachbar und unnütz erscheint. Wozu also sol1 der Staatsge-
 174 H.-ACTITUDES DBL PBNSAJ4IBNTO JURIDICO CONTEMPORANBO
B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 175
explicaba W. STBPHAN por estos años 37, y a estas ideas pue-
den unirse las que ya apunté a propósito de la esterilidad de en q~e han incurrido los filósofos históricamente, porque si
la especulación abstracta como uno de los factores decisivos un fllósofo llega a unos resultados concretos mediante una
de la crisis del iusnaturalismo moderno. actividad «racionab, esto es, aparentemente no condicionada
Sucede que aquellos que «filosofan» sobre el Derecho no por la experiencia, es que ese filósofo ha tenido en cuenta
suelen tener presente lo que intuía A. von LINCK en la disputa ·inconfesadamente algún sector de la experiencia, normalmen-
con el iusnaturalismo ilustrado: que la razón no posee un te algún dato o exigencia de la moral positiva dominante en
contenido material, sino que es una pura forma, vacía, en su momento, que ha sido considerado por él y por su época
la que únicamente se encuentran unas leyes lógicas 38, que la como «evidente». Este hecho plantea problemas serios.
E~ efecto, el filósofo que no explicita los puntos de apoyo,
razón no es más que una ccaja de herramientas» (a box af
to01s), como indicaba el segundo WITTGENSTEIN. arqulmédicos, de su razonamiento práctico, suele presentar
Desde luego, el rigor en el razonamiento, si se hace de tal el resultado de este razonamiento, así como el razonamiento
rigor el criterio máximo de la verdad, no nos lleva a ninguna mismo, como «lo racionab. A este filósofo, que tiene como
parte. GILSON explica, a este respecto, que «es posible elabo- palancas realmente eficientes de su razonamiento unos prin-
rar juicios cuyos términos no sean aplicables a sustancias cipios o ideales inconfesados, es preciso indicarle que, al pro-
realmente existentes, a pesar de ser lógicamente correctos» 39. ceder así, está engañando a su auditorio. Porque a todos se
Por este motivo, en la Filosofía del Derecho, dado el carácter nos debe exigir que explicitemos la experiencia o la intuición
formal, vacío, de la razón, sucede lo mismo que en cualquier que hemos tenido en cuenta, de la que hemos partido, para
~gumentación: son posibles dos razonamientos igualmente
llegar a una conclusión práctica; si no es así, por lo general
rIgurosos, que parten desde los mismos presupuestos cons- no se comprenderá que los filósofos únicamente suelen tener
titucionales, políticos y económicos y que, sin embargo, lle- en cuenta una dimensión, un sector de la realidad, normal-
van a conclusiones opuestas. Las actitudes que el Tribunal mente, como enseña la experiencia, alguna exigencia de la
Supremo norteamericano ha adoptado, con sus correspon•. moral positiva dominante en ese momento histórico y, en
~ientes razonamientos, en el tema del aborto provocado, cons-
cambio, el filósofo pretende que lo alcanzado mediante su
tItuyen un ejemplo conocido de esta última afirmación. razonamiento sea considerado como la doctrina verdadera-
. Podría a~gumentarse, sin embargo, que la filosofía prác- mente racional.
tica está ahl, que los filósofos han propuesto sistemas filo- Efectivamente, en la Filosofía práctica las morales positi-
sóficos que realmente han sido eficaces, porque han influido vas suelen tener una incidencia muy fuerte, ya que estas
en el curso de la Historia. Esto es verdad, pero se trata de «morales» expresan aquel conjunto de aspiraciones en las que
una verdad que explica, al ¡nismo tiempo, las unilateralidades coinciden los ho~bres de una época histórica; de esta natu-
raleza -la «moral» positiva representa el pensar a la moda-
lehrte seine Zeit mit clem Studio der Philosophie verderben daB er se deriva la enorme fuerza persuasiva del razonamiento mon-
~ Ende entdecken muB, daS er sich mit nichts als Chimaren beschiiftig tado sobre este tipo de «morab; por este motivo, cuando un
, t?,.. Cfr. Einleitung... , cit., § 147.
37•• cWas kÜInmert ihn eine Pbilosophie, we1che etwa ihm ihre Dienste filósofo recoge la moral positiva dominante -que puede ser
~~te, II}Ochte sie sich selbst eine Philosophie des Rechts nennen? irracional, aberrante-- se presenta como un progresista (el
MbOchte sIe selbst vor~eben, sie stammen von Himmel - desto un: «progresista» es sólo aquella persona que sigue la moda in-
~[Link] .wird sie für irdische Geschiifte sein,.. Cfr. Ueber das Ver-
hiil!m8 ... , CIt., pág. 11. telectual de su momento) y logrará, por lo general, convencer
. . cDas. Ergebn:fB der voran stehende Entwic19ung ist nun daB diese a .su auditorio, que suele estar inerme -no tiene argumen-
pph~losop~sche WIssenschaft des Rechts bestiitij~ was die gaitze neuere
~osophie erweist, niimlich: daB die Vernunft der Menschen oder tos- frente al pensamiento dominante. Pero que nadie se
~m Denkvermogen nirgend einen wahren Inhalt sondern überall nur engañe: todos nos dejamos convencer, y podemos compren-
eme leere Form - ein bloB logisches Gesetz habe finden konne,. Cfr
Ue~erLadas !'faturrecht ... , cit., P4. 60. . • der que, normalmente, la capacidad de convencimiento, per-
Madrid ¡;jgad
,
de la experienaa filos6{ica. Trad. de C. A. BAl.I&As.
, pág. 42.
suasiva, de un discurso, no implica ni dice nada a favor de
la veracidad de tal discurso o razonamiento. La razón de.
 176 II.-ACTITUDES DBL PBNSAMIBNTO JURlDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 177

este hecho estriba en que en los razonamientos prácticos mo modo que la doctrina metafísica de los entes corpóreos
usuales existe un fuerte ingrediente de convicciones positivas, no sirve para nada en las fábricas» 41. Obviamente, SCHMALZ
hecho que les otorga una gran capacidad persuasiva. se refiere a un producto intelectual, elaborado de espaldas a
Pero, al mismo tiempo, la capacidad persuasiva lograda la vida real y concreta del Derecho. Y es que entre el pensa-
mediante el enraizamiento en las convicciones positivas de- Iniento abstracto y el Derecho existe un hiatus insalvable,
termina la falta de objetividad y de veracidad de un razona- un salto epistemológico --el mismo que existe entre la fabu-
miento, ya que el discurso así fundamentado no puede tener lación rigurosa, guiada por sus propias leyes, y la realidad-
pretensiones de validez universal, es decir, más allá de la que hace que tal pensamiento sea inadecuado, inútil, para el
111, «validez» que es propia de losvgumentos construidos sobre Derecho. En cambio, la reflexión hecha por los juristas, en
V' la Retórica corriente. Por tantdv,el «convencer» o el «ser con- tanto que tales, más adherida a la realidad por 10 general,
vencido» es una cuestión que, en las filosofías prácticas usua- tiene más valor: autores como JHERING, SOKOLOWSKY, ISAY
les, es puramente psicológica, de naturaleza retórica. No exis- o ESSER han redactado unas obras que no quedan sujetas
te, pues, por lo general, ese auditorio universal y abstracto, en tanta medida a la fluctuación de las modas propias del
juez de la «racionalidad», que discrimina los argumentos pensamiento llamado «filosófico».
«válidos», esto. es, lo que se pretende que sea la verdad y Efectivamente, en lo que imprecisamente pudiéramos lla-
la justicia. En consecuencia, la «racionalidad» que han pre- mar la naturaleza epistemológica de las diversas filosofías
tendido las filosofías modernas, ilustradas, y la que preten- prácticas -y con ellas, las de las «filosofías del Derecho_
den las filosofías contemporáneas, fundamentadas en «mo- se ha producido un hecho singular: los primeros adversarios
rales» positivas, no supera el plano de la actividad retórico- de la Escuela del Derecho natural moderno negaron la licitud
propagandística. de la razón vacía, abstracta, en el estudio del Derecho y en
i A causa de esta naturaleza retórica que ha poseído de he- el razonamiento jurídico. Pero cuando la Filosofía del Dere-
I
cho la filosofía práctica y, con ella, las filosofías del Derecho, cho renace oficialmente, con STAMMLER, un siglo más tarde,
normalmente desvinculadas de la realidad «1, tales filosofías los «filósofos» no han aprendido la lección y la naturaleza
han prestado muy pocos servicios a los tribunales, abogados de sus argumentaciones «filosóficas» -a pesar de que ya se
o notarios, es decir, a los juristas, por muy útiles, en cambio, habían dado toques de alarma, como el de HUSSERL- es
que resulten en la lucha política o ideológica. idéntica a la que había sido rechazada a coInienzos del si-
Los filósofos del Derecho -personas que se identifican glo XIX. Se olvidaron que la razón «pura a priori» de la Ilus-
por constituir una categoría profesional-, por no fundamen- tración había mostrado sp. inviabilidad en la realidad. Pero
tarse en la experiencia jurídica, han lanzado propuestas gran- cuandó los «filósofos del Derecho» se rebelan parcialmente
diosas en sus pretensiones que de nada sirven al jurista, por contra las imposiciones que les dictaba el primer positivismo
más que el conjunto de estas propuestas constituya la asig- jurídico, decimonónico, adoptaron otra vez la forma de pen-
natura académica que viene llamándose «Filosofía del Dere- sar y de argumentar propia de la Ilustración. No superaron
cho». Sucede que la «racionalidad» de esta disciplina, elabo- lo que históricamente había mostrado su fracase, y volvieron
rada por pensadores al margen, de hecho, de la realidad jurí- a hacer lo que ya había sido rechazado por razones dignas

• dica, no «llega» o no «alcanza» al Derecho ni a la praxis jurí-

dica, que se le escapa; este problema ya lo planteó con lucidez
T. SCHMALZ, en 1807, cuando escribía que «el Derecho natu-
de ser tenidas en cuenta.
Pensemos en el iusnaturalismo moderno, que pretendió
partir, en su reconstrucción pretendidamente racional, de una
ral no puede ni debe ser aplicado en los tribunales, del Inis-
41 SCHMALZ, en su Handbuch der Rechtphilosophie, 1807, pág. 168,
4D .La rhétori~ue cherche ~ persuader au moyen du discours. Quand indicaba que .Das Recht der Natur konne und solle in den GerichtshOf.
on a recours ~ 1 exJ>érience pour obtenir l'adhésion ~ une affirmation, fen so wenig angeführt werden als die metaphysische Korperlehre in
il ne s'agit pas de rhétorique.. Cfr. [Link], Logique juridique .. ", cit., der Fabriken». Citado por G. RUGO en su Lehrbuch des Naturrechts.
página 1m. Berlín, 1819,.§ 29.
 B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 179
178 n.-ACTITUDES DEL PBNSAMIBNTO JURIDICO CONTEMPORANEO
ción ideal que daría las condiciones para lograr la máxima
situación ideal, es decir, del hombre «en tanto que hombre., «racionalidad.; para comprender esto basta leer a RAWLS,
que fue estudiado bajo una pretendida consideración intem- por ejemplo.
poral, abstracta (el status naturae). Este empeñ~ de la Es- Por este motivo, es preciso afirmar que no existe una si-
cuela del Derecho natural moderno mostró amphamente su tuación ideal, ideada o irreal, desde la que podamos obtener
fracaso, pero actualmente, a pesar de este hech~, la natur~leza bien reglas jurídicas substantivas bien principios orientado-
de la reflexión filosófico-jurídica es substanCIalmente Idén- res del Derecho. No es lícita ninguna hipótesis, porque las
tica a la del iusnaturalismo moderno; de hecho, se sigue par- hipótesis no son reales, que prescinda de los datos concretos
tiendo del hombre en «estado naturab para determinar cómo que en cada momento proporciona la Historia, es decir, que
debe ser el Estado, cómo debe ser el Derecho (que se COIlt- no tenga en cuenta lo que imprecisamente podríamos llaInar
funde con los mandatos del Estado), y la empresa es aco- la ontología de la contingencia. A este respecto, indica J. MON- tlu:1d.v
metida por cabezas pensantes, normalmente por profesores Ton que «no podemos tleeiF más que sobre aquellas cosas I!---I
ajenos al mundo del Derecho -como sucede con los princi- que dependen de nosotros. Quedan excluidas de nuestra de-
pales representantes del neocontractualismo actual anglosa- liberación, por tanto, todos aquellos estados de cosas que
jón-, con un discurso abstracto que es presentado como el son precisamente el objeto de la ciencia ... Hay una cierta
«verdaderamente. racional. incompatibilidad entre la ciencia de las cosas y la iniciativa
humana: ésta no puede versar más que sobre lo que es con-
b') Realidad, idealidad, racionalidad tingente, pero que es capaz de ser recogido y orientado por
la inteligencia. La deliberación y la decisión no constituyen,
Se trataría de establecer cuáles son las condiciones bajo por lo tanto, un simple episodio psicológico de resolución de
las cuales se puede hablar de racionalidad en el Derecho. He una in~rtidumbre, sino que alcanzan una significación an-
aludido a la naturaleza retórica, de hecho, que adopta la filo- tropológica: señalan una constante de la relación entre el
sofía práctica contemporánea, a causa de su desvinculación hombre y el mundo. Indican también la realidad de una
con la praxis y la experiencia jurídica, que vuelve a esta. filo- nueva forma de existencia: una existencia que no es pura na-
sofía viciada e inutilizable desde sus puntos de partida. En- turaleza ni razón, sino razón operante e interviniente en la
traremos por un camino más correéto si consideramos que naturaleza. 42.
la Filosofía práctica, que no es Retórica, no puede prescindir Podemos partir de la idea, que espero razonable, según la
ni apartarse de la realidad, de aquella realidad que superfi- cual la Filosofía práctica existe para orientar al hombre. De
cialmente podría considerarse como la simple circunstancia, este modo, esta ·Filosofía se diferencia de los saberes que son
porque la Filosofía práctica no es más que lo real existente simplemente técnicos, los saberes poiéticos, y se ocupa, no
que toma conciencia de sí mismo, por medio de la razón del de lo que el hombre «hace. sobre las cosas externas a él
hombre, para explicitarse a sí mismo lo que ello es, para (facere) sino de lo que el hombre hace consigo mismo (agere).
mejorar. En tanto que transformadora del hombre, esta Filosofía tiene
Destaca J. RITTER que la Filosofía práctica es la realiza- una cierta vertiente instrumenlaI, ya que ella es el instru-
ción del hombre en la praxis, pues el hombre, así como sus mento a través del cual el ser humano mejora su condición
normas morales o jurídicas, no existe al margen de las for- actual. No está al servicio de ningún saber determi~do, pero
mas histórico-vitales que asume la convivencia humana. Sin ha de tener en cuenta al hombre inserto y determinado en
caer en los historicismos propios del siglo pasado, lo cierto la Historia, ya que un hombre «abstracto. -es det!"rr, el hOln-
, es que la, consideración abstracta del hombre y de sus nor-
mas es imposible.
En sentido contrario, las cabezas pensantes de la segunda
bre aislado e independiente en el «estado de naturaleza., o

mitad del siglo xx que pretenden rehabilitar la Filosofía prác- a MONTOYA-CONILL, Aristóteles: sabidurla y felicidad. Madrid, 1985,
páginas 135-136.
tica, se empeñan en suponer, de un modo u otro, una situa,.
~(..." "-•.., -..( .!...-' ........:- " JIr,o u.,..,.,j .... :,". t.,'
~,1::, • 40. t.(.' .j. .. Ui t.,...
_ _ _ _ _ _ _ " , . _ _ _ " ' _ _ ,<-_" _ _
""'~"M""~
'.~_L _ _ _ _ _ _ '"
I ~t: ~ f-J... .
 180 n.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURlDlCO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFlSICA 181 ,
</
el hombre en las «situaciones ideales» imaginadas por los fi- de lo qUe ya existe (was bereits ist), puesto que es imposible 1'-':
lósofos contemporáneos- no existe, y las arbitrariedades que proceder sin presupuestos reales, en abstracto 44.
llevaron al fracaso al iusnaturalismo moderno constituyen el Es bien sabido que cuando se parte desde una situación
mejor testimonio de esta afirmación 43. ideal, la intención del que procede así suele ser la de esta-
'0. H Efectivamente, todo hombre intemporal y ahistórico es blecer las condiciones mínimas que hagan posible superar
el resultado de una construcción imaginaria que por esta con- la situación actual, que es considerada por él como insatis-
dición suya (por haber perdido el contacto con la realidad) factoria; la intención es laudable, pero no la forma de pro-
J es siempre arbitraria y unilateral, ya que cada autor vuelca
11' ceder. En efecto, todos, en principio, estamos de acuerdo en
en tal construcción sus anhelos, ideales, etc ... , personales. que es preciso superar aquella situación en la que solamente
J
Por este camino, normalmente cada escuela filosófica ha ima- cuentan los intereses empíricos, de modo que se impone la
ginado arbitrariamente los datos antropológicos, de acuerdo ley del más fuerte. Pero el error comienza cuando se con-
con el sector de la realidad que sus componentes han que- funde lo real con lo empírico Yi en consecuencia, se elaboran
rido tener en cuenta; de esta forma resulta un hombre irreal, teorías que, al pretender ser normativas, es decir, al preten-
para el que únicamente valen principios de «justicia» igual- der superar la constelación de las fuerzas en juego, se crean
mente irreales, y a esta construcción de la realidad que sólo de espaldas a la realidad.
tienen en cuenta una dimensión de la realidad la llamamos Frente a esta forma de pensar es preciso afirmar que «el
ideológica, tema del que nos ocuparemos más adelante. hombre exige ser pensado en su mundo y desde su mundo.
Estas razones nos· muestran que 10 que podemos llamar Pero qUe la existencia del hombre se determine por relacio-
la racionalidad normativa ha de inducirse desde un ser que nes reales y político-económicas no quiere decir que su enti-
vive de una forma y bajo unas condiciones determinadas. No dad se reduzca por entero a ellas Sin embargo, sin absoluti-
existen hombres «absolutos», y la Filosofía práctica, en tanto zar la visión marxista, que reduce~ser genérico del hombre
que instrumento al servicio de unos hombres reales, es decir, al de un «ser consciente y prácti o», es necesario reconocer
necesariamente concretos, determinados, que han hecho reá- que no es posible la «legitimidad desvinculada de la positi-
lidad una cualquiera de sus posibilidades, ha de operar sobre vidad ... La actualidad es, por ell ineludible» 45.
y desde los hombres reales. fJ~~ .(.... ~ ......... t,"",'VI,.'i"'~
RITTER, a propósito de Aristóteles, destacó la naturaleza . ... cEr versagt sich, aus Prinzipien, die Phi1osophie setzt, um sie
instrumental, técnica, de la Filosofía práctica, en un sector m. die POlitische Wirklichkeit hineinzutragen, eine Verfassung, wie sie
sem soll, zu entwerfen und zu deduzieren. Man konne in die politische
de la filosofía antigua. Este autor mostraba cómo Aristóteles :rheorle nicht wie die Mathelilatiker verfahren; ihr Ausgangpunkt sei
~er das, was bereits ist; sie spreche 'aus ihm heraus', und den ihm
tiene presente que no se puede proceder en la Filosofía polí-
emwohnenden Grund zur Bestimmung zu bringen... er kann nicht
tica, o en la Etica, del mismo modo que en las Matemáticas, voraussetzunglos verfahren,.. Cfr. «Naturrecht» bei Aristoteles. Zum
ya que la teoría sobre la actuación práctica ha de partir des- Problem einer Erneuerung des Naturrechts. Stuttgart, 1961, pág. 17.
... M. MACElRAS, Qué es Filosofía. El hombre y su mundo. Madrid,
1986, págs. 156-.157. Esta ineludibilidad de la actualidad frente a los pro.
G Observo en los seminarios que los alumnos tienen una cierta duetos !le la imaginación vuelve muy problemático hablar de un De-
tendencia a prescindir de lo real humano, de la cotidianidad como lo recho «Ideal». F. PuY, en tono algo radical, afirma, a este propósito,
llama lImDEGGE:R, y recurren, en cambio, a un hombre primitivo o "puro,., que: «El Derecho ideal, sea cual sea la forma en que se exprese l como
ya que piensan que en una situación de pureza podemos conocer mejor teoría, caso, precedente, doctrina legal o norma positiva, eS'" slempre
lo que el hombre es y necesita. Este es un camino falso, yM. HEIDI!GGI!R una operación de prestidigitador, por la cual, en la misma chistera en
nos indica sobre este tema que «la exé~esis del 'ser ahí' en su coti- l~ que se metió un Pato, el mago jurista saca una hermosa 'liebre ...
dianidad no se identifica con la descriPCIón de una fase primitiva .del sm que se vea en qué consistió el truco,.. Cfr. Tópica juridica. Santia-
'ser ahí' cuya noción pueda procurar empíricamente la Antropología. go de Compostela, 1984, § 3.2, pág. 35. .,
Cotidianidad no es lo mismo que primitividad. La cotidianidad es un Es posible que, al escribir estas líneas,PuY haya tenido en cuenta
modo de ser del 'ser ahí' también cuando y justo el 'ser ahí' se mueve la argumentación que lanza WELZEL contra los intentos delieducir
dentro de una cultura altamente desarrollada y diferenciada. Por otra un Derecho «ideal,. "':'WELZEL se refiere al «derecho natural~ desde
parte, el 'ser ahí' primitivo tiene también sus posibilidades de ser no. conceptos excesivlUIlente ampli~~1 proteicos, tal como el.· di:.. "'M
'. .. 'ttura-
cotidiano y su específica cotidianidad,.. Cfr. El ser y el tiempo, cit., leza humana. A este respecto, YVELZEL indica que los iusna~stils
_'giDa 68. proceden de forma parecida al prestidigitador, ya que aquel que con-
 ú~t ~u"., (.-iY \..-..... t...(>~ .t..
• tL"'i-r~..,t.... ~"",..A t ,:1( ,.-~~_~ ,ti ,,- /~ l' d {. i~
.1,'
C"'- ,'"" lí~"''''~' 8-, #.""""".C;, .'\
, L;~"",~
""'. r -- ....c. "-"> ,1.••(., ~ ,-".¡:;." •. ,,".
182 II.~ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 183
Efectivamente, el Derecho y, por tanto, la obligación de
el Derecho, y en general en la Filosoña práctica, no posee
obedecerlo, presupone la vida real constituida. Como el De-
existencia por sí sola, necesita de la realidad.
recho solamente existe allí donde hay una sociedad, ~e­
cho no es sino una secuela de la sociedad gue existe hi§t6-
ricamentcq de ahí que el conocimiento de la Justicia y. del 2. Los derechos bnD18D01! como fundamento y prantfa
Derecho presuponga siempre el conocimiento de la realidad de la Justicia del ordeuamlento Jurídico
social desde los que los inducimos y de los cuales depende. Las explicaciones anteriores acerca de la justicia son ex-
Si no es así se produce una situación parecida a la que se cesivamente abstractas para pretender cierta operatividad
dijo, en su día, del argumento ontológico de San Anselmo: práctica. Desde este punto de vista, la teoría de los c~erc:c?os
que desde un clavo pintado en la pared sólo se pue~e colgar humanos» que renace a partir de 1948 posee una slgruflca-
una chaqueta también pintada en la pared; es decir, desde ción mucho mayor que estas otras consideraciones.
una situación ideal, imaginada, sólo podemos extraer unas Indicaba A. OLLERO que los especialistas en Filosofía del
cnormas», unas ideas, también ideales e imaginadas, sin nin- Derecho nos acercamos cohibidos a este tema, quizá porque
guna pretensión de impositividad, sin carácter normativo, somos conscientes de que, al tratarlo, estamos pisando un
porque carecen de legitimación al no ser reales. . . . terreno resbaladizo que está a medio camino entre la homilía
El hombre, ciertamente, puede hacer volar su lmagmaclón y el mitin 48. Es posible que es~a c~nsideració~ se deba a l~
por parajes (situaciones ideadas) donde la vida real no ha enorme importancia práctica, Jurídica y espeCialmente poh-
llegado nunca, gracias a su, libertad de imaginación; en el tica, que ha tomado ~a teoría de. los cd~rechos humaJ?-os»,
plano del ser, explica COTTA, t'esta ü],ertad declarada abso- unido esto a la escasa' c~nsistencla teóncade esta misma
luta es continuamente negada, poI' no decir reprimida, como doctrina, 10 que motiva que el que escribe so?re ella se ~~­
la experiencia enseña. Se trata, por tanto, de una libertad cuentre en una situación sinlliar a la del predicador domml-
sólo pensada, soñada, es decir, en contradicción con las pre- cal, que puede lanzar ideas interesantes, cier~ame~te, . pero
misas de aquel plano existencial sobre el que nos habíamos que al mismo tiempo es consciente de que la lmagmaclón y
colocado, esto es, de un mito o de una ilusión. Las mismas la habilidad retórica corren con la mayor parte de los gastos
dificultades se plantean a propósito de la soberanía absoluta de 10 que está exponiendo.
de la conciencia, por el indiscutible nexo que une soberanía El estudio de los derechos humanos es un tema que cual-
y libertad. No alcanzo a ver cómo puede ser declarada sobe- quier filósofo del Derecho ha de afrontar, porque desde. la
rana, sino tan sólo verbalmente, una conciencia encerrada Segunda Guerra Mundial todo Occidente ha vuelto los oJos
totalmente dentro del exiguo espacio de la singularidad exis- hacia ellos considerándolos la base imprescindible de toda
tencial» 46. constitución política y también de cualquier ordenamie~to
Realmente, puede sonar muy rotundo, pero el punto de jurídico.· De hecho, el fondo filosófico ~atente e~ la doctnna
partida de la Filosoña práctica es la declaración que hace de los derechos humanos se ha extendido amphamente, des-
RITTER a propósito de la doctrina aristotélica: Recht wie Ver- bordando los ámbitos profesionalmente ocupados con el De-
tassung haben keine Selbstiindigkeit 47, es decir, la razón en recho, y la mentalidad de hoy entiende que tales cd~rech?s»
han de constituir 11 base de cualquier teoría moral o Jurídica.
figura una teoría sobre el derecho natural «desde la naturaleza huma- Lo que tienen en común las declaracion~s. de derechos
na,. extrae desde la idea de tal «naturaleza,. -idea que él mismo humanos -y éste es también su fundamento ultimo- es san-
ha 'determinado previamente, dándole un contenido- una serie de cionar ciertas libertades o prerrogativas del indfviduo, ya que
exigencias que sólo aparecen )~stificadas porq~e el ius~turalis~ -del
mismo modo que el ~restidigItador- las ha mtroducldo prevIamente tales declaraciones suelen expresar derechos subjetivos, es
en su noción arbitraria o caprichosa de la «naturaleza del hombre,.. decir, esferas de libertad de cada sujeto. Por esto, estas de-
46 Itinerarios humanos del Derecho. Trad. de l. PEmRÓ. Pamplona,
1974, págs. 63-64. La intensidad es mía.
~ «Naturrecht,. bei Aristoteles"" cit., pá¡. 25. .. C6mo tomar los derechos humanos con filosoffa, en REP, 33
(1983), pág. 101.
 184 II.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 185

claraciones hablan siempre de derechos, y nunca de deberes' que allí donde la persecución y la cárcel se fundamentan en
el único deber que contemplan es el reverso de los derecho;, sinlples sospechas, allí donde se entiende que la falta de
esto es, la obligación de respetar las libertades o derechos de libertad es una exigencia de la ley moral, allí donde las penas
los demás. Se repite, pues, el juego típicamente iusnaturalista son desproporcionadas al delito, es preciso establecer como
entre la «libertad mía-deber tuyo de respetar mi libertad., supremo y último fundamento jurídico-político que cada hom-
por lo que en ningún momento se supera la visión de los br~ tie~e el mismo derecho a la libertad y a la dignidad. Esta
«derechos humanos» que los concibe como derechos subje- eXIgenCIa se fundamenta en una idea iusnaturalista, prosigue
tivos de libertad. Quiero dejar claro que si a los derechos KRIELB, propia de la Stoa y del Cristianismo, a saber, que el
humanos se les despoja de su espíritu y fundamento, es de- h?~bre en tanto que hombre, debe tener la oportunidad de
cir, de la afirmación de una libertad genérica e inmotivada VIVIr de acuerdo con su naturaleza. Esta idea, concluye KRIE-
que corresponde a cada hombre, la doctrina de los derechos LB, se concreta en los derechos humanos so.
humanos pierde su sentido y se vuelve incomprensible. Actualmente, la clave fundamental para entender el éxito
Existe, pues, una continuidad substancial entre el iusna- de esta doctrina está en el prestigio que posee la palabra
turalismo moderno y la doctrina contemporánea de los de- «libertad •. La libertad es considerada como el Alfa y el Ome-
rechos humanos. En ambos casos, es decir, en la misma ideo- ga de la vida moral del hombre, lo único por lo que -:-según
logía, los derechos del individuo se conciben como un patri- la mentalidad más extendida- merece la pena esforzarse y
monio de cada subjetividad, y como tales derechos' constitu- luchar, hasta tal punto qUe una exigencia o una pretensión
yen el único punto de partida, la base única para hacer cien- concreta sólo será digna de ser tenida en cuenta -así se es-
cia jurídica, todas las reglas que obtenga esta ciencia jurí- tima usualmente-- en la medida en que exprese una dimen- _
dica neo-iusnaturalista tendrán como fundamento exclusivo sión de la libertad humana. e"- Off'
y meta única al indi~duo, es decir, pretensiones individuales. .Est~ plru;ttea problemas graves, porque toda aquella regu~ J.c,.~
En efecto,históricamente no se ha perdido el espíritu del !aCIón JurídIca que no protege la libertad de los individuos, oAo
iusnaturalismo moderno; indicaba anteriormente que las con- sino otros bienes jurídicos, y que ha de ser mantenida por-
creciones prácticas de la filosofía jurídica kantiana se ha- que viene exigida por el Derecho, queda en el misterio propio
cen realidad, a lo largo del siglo XIX, en el. Derecho privado, de lo inexplicable; de esta forma, de hecho la mayor parte de
y AHRENS nos indica, a este respecto, que la doctrina jurí- las normas de cualquier ordenamiento jurídico (que no pro-
dica de KANT dominaba en esta rama del Derecho en la se- tegen la libertad de los sujetos, sino otros bienes jurídicos)
gunda mitad del siglo pasado 49. Tras su reclusión en el Dere~ ~ermanecen sin justificación. Pero esto no cuenta en la prác-
cho privado, la doctrina iusnaturalista, posteriormente con- tIca: se hace tal propaganda de la libertad, se animan tantas
cretada en la teoría de los «derechos humanos», se impuso esperanzas, que muchos ciudadanos de no importa qué Es-
en el Derecho público cuando las circunstancias se lo permi- tado, sometidos de hecho a muchas normas que no desean
tieron, fundamentalmente a partir de 1946. o que son irracionales, justifican todo por la conciencia -la I
Una razón histórica que explica el éxito de esta doctrina ilusión- de que ese ordenamiento jurídico hace posible SU)I
ha sido el miedo a los excesos que se cometieron entre 1939 libertad. ! ,
y 1946. M. KIuELE, muy ilustrativo a este respecto, nos indica Me parece que, antes que otra cosa" hay que proceder a ~
clarificar esta «libertad. que los derechos humanos desgra- ~ ¡;
.. eDie eigentliche Rechtslehre Kants ist dagegen bis auf den heuti- nan aplicándola a las pretensiones indi~duales concretas. ~ ;,.
gen Tag, namentlich fiir das positive Privatrecht vorherschen geblil> HBGEL, en su crítica a la Escuela del Derecho natural mo- tJ.o! l4
1. l?en, ~nd doch leicht dieselbe al! grijssen Miingeln:Das Grundgebrechen
liegt .ID dem abstracten Formahsmus, der ganz absehen liisst von den derno, nos informa que la definición iusnaturalista de la li- ~
sachlichen Lebensverbliltnissen und Güte~ecken für welche die Frei- bertad «contiene la opinión, muy difundida desde ROUSSBAU,
heit, die überhaupt nur ein Werkzeug fiir vemüñ1tige Zwecke ist sich
zu bethiitigen hat.. Cfr. Naturrecht oder Philosophie des Recht~ und
des Staats auf dem Grvnde des etmschen Zusammenhanges von Recht 50 Recht und praktische Vemunft. GOttingen, 1979, págs. 10-11.
und Kultur. Wien, 1870, vol. 1.·, pág. 148.
 186 n.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANE~ B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 187

según la cual el fundamento esencial y primero (del Dere:- nos, exigen que se investigue el problema metafísico de fon-
cho) ... es la voluntad del individuo según su propic arbI.- do, es decir, el orden del ser en el que se fundamentan tales
trio» SI. La clibertad» moderna consiste, pues, en la indeter- derechos 54.
minabilidad de la voluntad o del arbitrio, de modo que ~ «de- Sin embargo, la mentalidad que ha hecho posible y en la
recho» supremo del hombre sería el de obrar arbitrarlJIlen- que fundamentalmente se desenvuelve la teoría de los dere-
te, como él quiera, sin que pueda ser forzado a COllducta chos humanos, es poco dada a fundamentaciones metafísicas.
alguna que él no desee. Según esta forma de pensar, o quizá, mejor, de sentir, los
Desde este presupuesto, el problema humano y vital que «derechos humanos» han surgido y se han impuesto en un
1,
se plantea es el de: «libertad, ¿para qué?». Desde luego, el momento histórico concreto y son, por tanto, un producto
derecho a no ver violentada o forzada la propia volunta~ .es de la Historia; algo así como el mito de Venus, la diosa de
un valor positivo para cualquier persona en su sano j~lCIO, carne y hueso que nació de la espuma del mar. En conse-
pero erigir la indeterminabilidad de la voluntad o arbi1110 en cuencia, la explicación de por qué existen estos derechos,
el principio supremo de la Moral o del Derecho supone d~ dónde se fundamentan, no es abordada. En lugar de proceder
vincular al hombre de los fines diversos que él ha de cutIlphr a esta fundamentación, la Declaración Universal de Derechos
en la vida, tanto en un plano moral como jurídico; ~r este de 1948, indica OLLERO, se limita con levantar acta de que
hecho, HEGEL entendía que la espontaneidad constitu)e una son suficientemente compartidos en nuestro momento histó-
dimensión de la moral y del derecho que es necesaria 1 que, rico, Con lo que convierte el problema de este fundamento
al mismo tiempo, es insuficiente para constituir una ~?ral desde teóricamente insoluble en prácticamente superfluo. En
o un Derecho. Su conclusión sobre la pretensión de e¡1glr a efecto, las declaraciones de derechos no derivan estos «dere-
la indeterminabilidad del arbitrio en el derecho origÚlario del chos» de la «naturaleza» del hombre, ni los considera eviden-
hombre es tajante: «Si alguien no tiene más intereses que su tes, pero sí reconocen que existe acuerdo en mantenérlos;
derecho formal, éstos se convertirán seguramente en DIera bastaría, pues, la intersubjetividad del consenso, y así llega-
terquedad, tal como sucede a menudo con las personas más mos a un acuerdo de hecho. Fundamentados sobre este acuer-
limitadas» 52. En consecuencia, el Derecho y la Moral deben do, los filósofos y juristas, en lugar de perder el tiempo en
proporcionar a la libertad -al mismo tiempo que la p:ote- disquisiciones teóricas acerca de su fundamentación, debe-

~
en- metas racionales, de forma que la libertad del sUJeto, rían dedicarse a hacer posible su realización práctica 55.
concretada por tales metas, reciba una razón de ser, una Esta invitación a un compromiso ciego parece basada en
justificación y supere, así, el plano de la simple terqiledad. una actitud poco amiga de cuestionamientos críticos, y desde
Extrañamente, incluso autores que mantienen un Der~ho
54 «En otras palabras, la idea de los derechos humanos como pre-
natural de corte clásico, más o menos aristotélico o t~!IlISta, existente a los factores positivos es verdadera porque .obedece a una
V/' se han convertido en defensores decididos de los «derechos real configuración del ser humano». Cfr. J. HERVADA, Escntos de ,Derecho
humanos», viendo en ellos la concreción histórica, para nues- natural. Pamplona 1986, pág. 437. A. OLU!RO, por su parte, esc!1be qu~:
«El compromiso jÚrídico por los derechos humanos no permite evadir
tra época, de la ley natural eterna 53. Pero estos autores, al el problema metafisico de fondo, porque a nivel meramente fisico no
mismo tiempo que aceptan y defienden los derechos huma- hay nada que merezca considerarse 'humano'; se trata de sentar las
bases que permitan que la verdad se 'revele' en un mome!lto ~n que
ha dejado de ser 'evidente' y 'demostrable'... Cfr. [Link], Cit., pá·
Cfr. Principios de Filosofía del Derecho ..., cit., § 29.
51 gina 583 En sentido similar el profesor_~REZ Luflo escnbe que:. «El
Principios de Filosufia del Derecho"'l cit., § 37, agregado.
52 la rechazo' de la fundamentaciÓn iusnaturalista conduce en la Pri:CtIca a
53 Vid., por ejemplo, a J. MARlTAIN, LeS droíts de l'hom711e f!t una posición precaria de los derechps fundamentales .de los clUdada·
loí naturelle. París, 1947. J. FINNIS, Natural Law and Natural Rtghts. nos frente al Estado». Cfr. Delimitación conceptual ... , Cit., p~g. 39·
Oxford, 1980. A. E. PáREZ Luao, que no es escolástico-tomista, ,omp:r- 53 Cfr. Cómo tomarse los derechos humaf!Os. con ftJosufla, ~It., pá.
te, sin embargo, esta misma idea cuando escribe que los deredlOS 1!; gina 108. La idea según la cual Ivtarea del Junsta y del polít~co, res·
manos «en cada momento histórico, concretan las exigencias de ~to de los derechos humanos, es la de protegerlos y no la de mtentar
dignidad, la libertad y la igualdad humanas ... Cfr. Delimitación C01!fiep- Justificarlos polémicamente procede de BOBBIO. Cfr. Sul fondamento
tual de los derechos humanos, en «Los derechos humanos. SigDl ca· dei diritto dell'uomo (CollÓquio del'Aquila, 1964),. en RIFD {l965), pá·
ción, estatuto jurídico y sistema... Sevilla, 1979, pág. 43. gina 309. Esta actitud se debe a que, tal como explica el propiO BOBBIO.
l'
! ,

188 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISlCA 189

ella surge el peligro delirracionalismo, que nos proporciona de los «derechos humanos» es que supone una contradicción
hoy, en lo referente a los derechos humanos, un fideísmo insostenible que a, un hombre se le diga que es libre, COn
secularizado. Efectivamente, hoy se nos habla de los dere- una completa indeterminabilidad de su arbitrio, que el punto
chos humanos como de una religión civil, la única capaz de de partida de toda teoría jurídica y política es él en cuanto
fundamentar una convivencia pluralista, progresista y tole- libre. y que, al mismo tiempo, se le fuerce a participar en
rante, y los seguidores de esta nueva religión vivencian estos eJ;Ilpresas colectivas tales como el sostenimiento de la segu-
dogmas, con frecuencia, con la misma intensidad con que ridad social, la erradicación de la pobreza o la defensa de la
un inquisidor del siglo XVII defendía la ortodoxia protestante nación, actividades que frecuentemente son opuestas a lo
,111 o católica. Si no queremos enriquecer la convivencia con más que cada individuo decide libremente y para las que no se
misterios, indica OLLERO, parece obligado preguntarse por el pide su )Onsentimiento para llevarlas a cabo.
fundamento de tales «derechos», por la filosofía que está en Sobr,t uno de los dos extremos: o el individuo no es libre,/ "'-
su base 56• al menos tal como la tradición iusnaturalista y la doctrina
A pesar de esta, a primera vista, inconsistencia, para la de los derechos humanos ha entendido la «libertad», o no
mayor parte de los teóricos de la praxis democrática con- hay modo de dar cuenta de los deberes de solidaridad con
temporánea, los derechos humanos encaman el derecho na- los demás.
tural que vanamente buscaron los juristas y filósofos de otras Así se produce la paradoja de que el .individuo «libre»
épocas, con la diferencia de que hoy, ~ vez que estos «de: está obligado, en el Estado contemporáneo, a una multitud
rechos» han sido incorporados a los ordenamientos jurídicos de conductas que son opuestas a la condición y naturaleza
positivos, el «derecho natural» se ha positivizado y, en este que se le atribuyen. Desde el punto de vista opuesto, DwoR-
sentido, KRIELE no duda en afirmar que «el Derecho natural KIN indica que «aquí aparece una contradicción monstruosa.
y el positivismo jurídico se hermanan en la positivización ju- Si un suj~to tiene derecho a hacer lo que su conciencia le
rídica de los derechos humanos y de sus fundamentos insti- dice, entonces ¿cómo se puede justificar que el Estado le
tucionales». Esta era la quintaesencia de la ilustración polí- disuada de hacerlo? ¿No está mal que un Estado prohíba y
tiGa del siglo XVIII, cuya verdad confirma la experiencia ac- castigue aquello que los hombres tieIJ,en derecho a hacer»? 58.
~. El hermanamiento del Derecho natural y del positivismo Además, para el que .considere que el principio fundamen-
jurídico en el Estado constitucional con división de poderes tal del Derecho y de, la MoICll es el individuo libre, siempre
representa la unión de la subjetividad CO:Q la soberanía es- quedará en pie la gran aporía de la explicación de. la obe-
tatal 57 • diencia al Derecho público. En efecto, todos, desde que nace-
mos, estamos. obligados por la legislación del Estado, a la que
a) UNA OBSERVACIÓN QUE PUEDE HACER CUALQUIERA no hemos prestado nuestro consentimiento. No se puede de-
cir que las normas contenidas en esa !nasa legislativa obligan
Quizá la realidad que más salte a la vista a la hora de a los ciudadanos porque éstos han consentido en ellas; así
matizar este optimismo de los defensores de la ideología argumentó BIERLING en el siglo pasado para fundamentar la
obligación de obedecer a las leyes del Estado, pero mantener
la existencia de las DecIaraciones de derechos resuelven el problema esto supone entrar abiertamente por el. camino de las fic-
de su fundamentación, ya que. para hacer efectivos tales derechos basta ciones..
con remitirse a estas Declaraciones. Cfr. op. cit., pág. 308. ' En consecuencia, es preciso retirar la pretensión de liber-
BOBBIO ofrece una solución coherente a este problema en el marco
de un estricto «positivismo,. juridico. Por este motivo, M. [Link] expli- tad en general que esta ideología atribuye a cada sujeto, por-
ca que esta solución no es n~a~ue una defensa p:c?sitivista .de los que es tan correcto decir: «El hombre es libre», como «todos
a~vios y vfctimas que ha o .. o este mismo pOSItivismo. Vid. Cn-
tlque des Droits de Z'homme, en ACFS (1972), págs. 10-12. tenemos obligaciones». Como ambas afirmaciones son cier-
• 56 Cfr. Cómo tomarse los derechos humanos con fiZosofÚl, cit., pá.
gma 109.
57 Recht und praktische Vernunft, cit., pq. 124. 51 Los derechos en serio, cit., pág. 280.
 B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 191
190 I1.-ACTITIJDES DEL PENSAMmNTO JURIDICO CONTEMPORANEO
swstica es tan amplia como situaciones familiares, profesio-
tas y, al mismo tiempo, contradictorias, lo procedente, más nales y de cualquier otra índole, que puedan existir en la
adelante, será matizar la noción de libertad. vida.
Podría pensarse que el Derecho de los contratos es el re-
b) LAs SITUACIONES y DESIGUALDADES REALES ducto de la libertad jurídica. El Derecho ha posibilitado
~iempre que las personas creen voluntariamente relaciones
Las desigualdades «naturaleslt entre los hombres han sido jurídicas mediante los contratos; todos los contratos han de
invocadas históricamente para justificar la dominación de las tener un origen voluntario, y, por este motivo, la rama del
razas «superioreslt sobre las razas «inferioreslt 59. En la reac- Derecho que versa sobre obligaciones y contratos ha sido con-
ción justificada contra estas discriminaciones se ha pasado, siderada siempre como el terreno por excelencia de la li-
sin embargo, al extremo opuesto y, mediante la afirmación bertad.
absoluta del principio de igualdad, resulta imposible explicar Pensemos, sin embargo, que el Derecho, en los contratos,
buena parte de las situaciones y relaciones jurídicas como, dc;:fiende la libertad sólo en su inici0l es decir, un sujeto es / ;
por ejemplo, por qué un anciano no está obligado a hacer libre para comprar o no una finca, para contraer o no ma-
el servicio militar, por qué un hijo está obligado a obedecer trimonio, pero una vez que ha comprado la finca o que ha
a sus padres, o los padres obligados a educar a los hijos, et- contraído iIÍatrimonio, recaen sobre él todas las normas jurí-
cétera... A poco que reflexionemos sobre este tema, llegare- dicas que regulan la propiedad inmobiliaria o la situación
mos a la conclusión de que los ejemplos podrían reproducir de cónyuge. El hombre es libre, por tanto, para determinarse
la práctica totalidad de las relaciones personales y sociales a vivir en una situación determinada, pero las normas que
en las que nos encontramos, hecho que nos indica, entre regulan su actividad en tales situaciones le vienen impuestas
otras cosas, que la libertad juega de hecho y jurídicamente con independencia de su asentimiento a ellas. Aunque en
una función muy distinta a la del que piensa o afirma, sin muchos contratos cabe la posibilidad de que las partes creen
más, que «él es librelt. ellas mismas las normas que han de regular la situación
Ciertamente, se puede dar una explicación positivista y futura, aun en estos casos existen muchas normas que per-
legal de estos hechos, indicando que un anciano no está obli- tenecen al derecho de los contratos, de origen legal, doctrinal
gado a hacer el servicio militar porque la ley lo excluye del y, sobre todo, jurisprudencial, que no son creadas por las
ejército; cabe, por tanto, una justificación jurídico-positivista partes contratantes, y que les afectan igualmente.
de la norma, pero lo que no es posible es explicar racional- . En consecuencia, la idea de libertad individual que está
mente la ley positiva misma. en la base de la teoría de los «derechos humanos lt , no explica
Existe otra dimensión de este problema quizá más rele- adecuadamente, ni siquiera en el caso de los contratos, la
vante. En efecto, además de las desigualdades impuestas por realidad jurídica. Más bien la obnubila.
la naturaleza, los hombres somos, en cierta manera, desigua-
les, según las distintas situaciones jurídicas en las que nos c) LA HIPÓTESIS DEL HOMBRE INDEPENDIENTE Y AISLADO
encontramos. En este sentido, al que se examina para con- ES INADECUADA
seguir una plaza de conserje en una Universidad, no se le
exige lo mismo que al 'que es examinado para ser catedrático La teoría de los derechos humanos, en tanto que heredera
de Universidad, o al que es soltero no se le pueden plantear del iusnaturalismo moderno, tiene como fundamento último
las mismas exigencias que al que está casado y es padre de la tesis de que toda persona constituye un fin en sí misma y
familia; es decir, un soltero, un casado, un catedrático, un que, por esto, no puede ser manipulada como si fuera un
conserje, tienen derechos y obligaciones diferentes, y la ca- simple medio al servicio de los fines de otro. Por tanto, se
concluye, el hombre es siempre un fin en sí mismo, nunca
59 Vid., por ejemplo, sobre este tema, el Dem6crates segundo o de
las justas causas de la guerra contra los indios, de J. G. de SEPdLVEDA. un medio para otros.
2.· ed., Madrid, 1984.
I~ _ "'"9' ,.

~ "'" &. ,...¡,:G:,.. ~..c:;.1Ñ1

192 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTBMPORANBO B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 193
Sin embargo, la mentalidad o el contexto que, sobre este sino que obedecen al profesor, sea quien sea. Por la misma
tema, nos ha legado la Ilustración, toma una dirección dis- razón, el Derecho exige al soldado que obedezca al sargento,
tinta a la que inicialmlinte evoca en cada cual, porque en la los profesores al decano, el hijo al padre, con absoluta inde-
Escuela del Derecho natural moderno, especialmente en KANT, pendencia de quién sea el sargento, decano o padre en con-
la «libertad» y autonomía del arbitrio fue entendida como creto. Esto nos indica que, según el Derecho, no se obedece
aquella libertad que existe cuando un sujeto no está some- al sujeto en cuanto tal, sino más bien a una institución:
tido al arbitrio de otro individuo. Desde luego, no existe nin- a las instituciones de profesor, sargento, decano o padre.
gún título «natural» --en este punto estamos todos de acuer- La única situación en la que dos personas entablan una
do-- por el que un hombre quede sometido al arbitrio ca- relación sin normas intermedias, es la amistosa o amorosa
prichoso o egoísta de otro hombre, por lo que «naturalmen- y, por este mismo hecho, ni el amor ni la amistad constituyen
te» todos los hombres somos libres e iguales en derechos. instituciones jurídicas.
Este problema, así planteado -así lo planteó KANT, y de Por tanto, cada hombre, lejoS de constituir un fin en sí
este modo lo recogió su escuela (,0_ lleva a una trampa in- mismo, es un ser que vive en función de los demás a través
salvable a causa de la superficialidad en su planteamiento. de una multitud de situaciones e instituciones jurídicas; por
Si partimos de la tesis según la cual en la Filosofía prác- este motivo, al contrario de lo que pretendía KANT vergon-
tica, es decir, en la Moral y en el Derecho, sólo existen o sólo zosamente, el hombre no es un ,fin-para-sÍ», un Selbstzweck
se han de tener en cuenta individuos, es decir, hombres 'ais- y, por ello, J. SMITH, médico de profesión, en tanto que mé-
lados que únicamente se relacionan con otros hombres ais- dico existe tanto para sí como para sus enfermos, vive si-
lados, es preciso concluir -como indicábamos antes- que multáneamente para sí y para la comunidad. Si hiciéramos
al ser todos los hombres igualmente libres, ninguno puede de la igualdad y de la libertad los principios supremos de la
pretender imponer su voluntad (no tiene ningún derecho) actuación práctica, habría que concluir, de acuerdo con KANT,
sobre los otros. Pero este punto de partida no es admisible. que este «ser-para-los-demás» de cualquier persona, es expli-
El fallo de esta argumentación reside en su punto de par- cable únicamente como una forIlla de abatimiento, inmoral,
tida, a saber, suponer que siempre un individuo se relaciona de la propia personalidad (Persohnlichkeit), como una espe-
directamente con los demás individuos. Esto es falso, como cie de esclavitud. Y esta explicación no parece admisible ni
falso o irreal es aquel «estado de naturaleza» del que partían concorde con la realidad.
los iusnaturalistas de la Edad Moderna. Efectivamente, en
la vida real no nos relacionamos unos con otros directamen- d) Los «DERECH os HUMANOS» '1 LA CIENCIA JUIÚDICA
te, en tanto que individuos independientes y libres; al con-
trario, entre uno y otro hombre se interpone una situación Cuando una persona reflexiona sobre las obligaciones que
vital concreta en virtud de la cual unas personas quedan le incumben, ¿puede reconducir todas ellas a las libertades
sometidas a otras personas. Así, el profesor de Universidad contenidas en las declaraciones de derechos humanos? No,
no se relaciona con sus alumnos como si todos fueran igual- desde luego, porque desde ninguna declaración de éstas i~­
mente libres e independientes, sino que, por el contrario, la fiere un alumno, por ejemplo, que el plan de estudios de su
relación entre profesor y alumno determina que el profesor Facultad debe ser ése y no otro cualquiera. Lo que nos in-
tenga una cierta capacidad para determinar algunas de las dica que desde los «derechos l1umanos» no se explica la
conductas de sus alumnos, tales, por ejemplo, qué es lo que realidad del Derecho.
habrán de estudiar. Más concretamente, un marino, un empleado de banca o
Precisamente por la relación o situación existente, los un transportista tienen unas obligaciones profesionales que
alumnos no obedecen al profesor por razones personales, les vienen determinadas ante todo por la naturaleza y fina-
lidad de las actividades que realiZan (y no desde las declara-
.. Vid. La Cabeza de lano., cit., págs. 34-37. ciones de «derechos»), de modo que si se suprimieran tales
7
 194 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 195

obligaciones desaparecería la profesión misma. Por este mo- Y finalidades de las situaciones sobre las que trabaja, por
tivo, cuando se hace la regulación jurídica de una actividad l~ que, como indicaba SCHMALZ, no debe importarle si la
profesional, por ejemplo, los criterios fundamentales que de:>- Tu~rra es plana o redonda. Estas consideraciones nos hacen
ben regir tal regulación brotan y vienen determinados .en [Link] intuir que los «derechos humanos» pueden tener ocasional·
buena medida necesariamente por la naturaleza y eXIgencIas mente una cierta relevancia, pero que, por lo general, consti-
de tal profesión; en este sentido, sería irreal [Link] ~1;1e tUYen una pretensión muy alejada del Derecho.
el vendedor de unos grandes almacenes tiene la obhgacIon Si nos preguntamos por los criterios que ha de tener en
de ser atento con los clientes po~ue «así lo exigen los dere- Cuenta el jurista, vista la insuficiencia de los «derechos» ci-
1>/ chos humanos», o «porque viene establecido en la Consti-
tución»; es más realista mante r que tiene tal obligación
tados, podríamos indicar ahora, de forma esquemática y, por
ello incompleta, que cada situación o relación humana
presenta unas exigencias objetivas, al margen de las for-
porque si no se comporta así perjudicará a la empresa para
la que trabaja que, evidentemente, no le ha contratado para ~as de pensar, ideologías, etc ... , en las que la libertad del
perder clientes. mdividuo es solamente un dato más, por lo general, a tener
La tarea de discernir qué es lo exigible en cada situación, en cuenta. En consecuencia, al justificar, explicar, interpre:>-
así como las facultades que competen a cada cual según las tar, etc ... las normas jurídicas, no es lícito tomar como cri-
funciones que desempeña en la vida, corresponde a la ciencia terio primordial o exclusivo la libertad de los individuos que
jurídica que, para realizar esta tarea tiene en cuenta ante. se expresa en los «derechos humanos»; la actitud de quien
todo la finalidad y naturaleza de la actividad desempeñada procede así es, en el mejor de las casos, poco objetiva, irreal,
en cada caso, las regulaciones jurídico-positivas que existen, y y el daño menos grave que produzca consistirá en ocultar
otros factores difícilmente resumibles bajo un término pre- las causas reales por la que existen la mayor parte de las
ciso 61. Si los «derechos humanos» fueran el criterio supremo normas jurídicas, con la consiguiente desorientación de los
para la determinación del Derecho, todo lo expuesto sería que se ocupan con la ciencia jurídica.
superfluo para el jurista: a éste le bastaría conocer a fondo
los derechos del individuo para aplicarlos concienzudamente e) VOTACIONES, CONSENSO, FUERZA
a cualquier caso que se le presente; lógicamente, si se man-
tiene que los derechos humanos constituyen la guía máxima El cauce que propone la teoría iusnaturalista o de los
para la ciencia jurídica, el jurista no debe tener en cuenta «derechos humanos» para crear el Derecho es el de resolver
la realidad a la que aplicará tales «derechos», es decir, no las cuestiones jurídicas mediante votaciones, dentro del es-
debe conceder relevancia jurídica a las exigencias que lan- quema de un pacto; de este modo la voluntad de los indivi-
zan las realidades, porque, si así lo hiciera, siempre se co- duos es respetada en la mayor medida posible, y la voluntad
rrería el peligro de que las exigencias que presenta la reali- mayoritaria señala lo que ha de ser considerado como única
dad se opusieran eficazmente a las libertades expresadas en ley vinculante para los miembros de la societas. Ciertamente,
las declaraciones de derechos. se pueden proporcionar muchas argumentaciones acerca del
Por tanto, si queremos ser consecuentes con la mentalidad fundamento último de la «justicia democrática» -el campo
dominante, habría que sostener que el jurista debe volver las de la argumentación no conoce límites-, pero es preciso no
espaldas a la realidad, es decir, a la naturaleza, estructura perder de vista que, a fin de cuentas, la decisión de la mayo-
ría constituye el criterio único y supremo que crea la deci-
61 l. [Link] opinaba sobre este tema, ya en 1664, que los criterios sión vinculante.
de libertad o igualdad son irrelevantes ante la ciencia juridi~, [Link] Los teóricos que defienden la llamada «justicia democrá-
~.l maneja nociones extrañas a estas ideas; por esto, indicaba este JUrIsta
jo- , 'que In democratiis nulla certa ratio dividendi res seu mobi!es seu tica» se resisten, naturalmente, a expresar sin más que todo
{,.V (f \.7- ¡ inmobiles adhibetur ... cum democratiae sint in aequalitate et ltbertate se resuelve en una cuestión de fuerza, es decir, que la mayoría
¡ fundatae. Cfr. sus Elementa iuris universi. Francofurti et Lipsiae,
impone -con razón o sin ella- su punto de vista o sus in-
1664, Pars IV, 'Liber 11. capítulo IV.
 196 II.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 197

tereses. Sin embargo, como este es el resultado último al que el Estado») es crucial, ya que representa la promesa que
han de llegar a través de sus argumentaciones, se produce, ~a mayoría hace a la minoría acerca de que la dignidad e
una vez más, una enorme cantidad de retórica, de mejor o Igualdad de ésta será respetada. Cuanto más violentas sean
peor calidad, para llegar a un resul~ad? pobre y defiudante. las divisiones entre los grupos, más sincero debe ser ese
nJ¡ Un ejemplo de lo que estoy mdIcando nos lo ofrece
W. MAIH OFER cuando explica que la racionalidad e la de-
gesto para que el Derecho funcione» 64.
Esta previsión o esperanza de DWORKIN parece excesiva-
cisión jurídica no es cuestión del entendimiento o razón de mente optimista e incoherente, porque un planteamiento como
un «sujeto trascendental» (más o menos en el sentido kan- el suyo no responde a la naturaleza ni a la dinámica de un
tiano de la expresión) sino que tal legitimación surge de un sistema construido sobre los «derechos humanos».
proceso institucional, argumentativo y dialógico en el que, Efectivamente, en un plano realista, operativo eficazmen-
además del poder legislativo, participan también los poderes te, que es sobre el que la ideología de los derechos humanos
judicial y ejecutivo. De este diálogo surge lo que MAIHOFER p~etende situarse, sólo contamos con una pluralidad de in-
llama la «decisión práctica», a través de un consenso intersub- dIViduos que afirman su voluntad sin reconocer normas su-
jetivo en el que la mayoría asegura tanto la verdad de las periores a las que resultan del juego de sus voluntades, del
cuestiones de hecho (¡incluso las cuestiones de hecho se de- consenso; en consecuencia, la norma suprema es aquella que
ciden por consenso!), como la justicia de nuestra actuación indica que es forzoso aceptar lo que decida el más fuerte, que
en los problemas jurídicos 62. Dicho más resumidamente: lo es la mayoría triunfante en la votación. Así pues, todo se
«verdadero» y lo «justo» es aquello que deciden las insti- resuelve en una cuestión de fuerza.
tuciones a través de la mayoría de votos. En este sentido, N. HOERSTER nos explica con precisión
La enumeración de autores que exponen argumentaciones la naturaleza y el contenido real que poseen, en este contexto,
similares, al menos en lo que se refiere a la aparente pro- términos tales como «derechos» o «libertades». HOERSTER --en
fundidad de sus razonamientos (hablo de «profundidad» en qUien me limito a ejemplificar esta actitud- sólo considera
el sentido en que se dice que un pozo es profundo porque o ve en la realidad a sujetos portadores de una libertad, es
no se ve nada) para mantener, en definitiva, que hay que decir, de una capaCidad fáctica de hacer, de un poder físico,
obedecer lo que dicte la mayoría, podría ser notablemente a los que llamamos «derechos». «La pregunta planteada ante-
más amplia. Resumiendo el estado de la cuestión sobre este riormente --escribe este autor- en el sentido de si alguien
tema, en palabras de M. A. RODILLA a propósito de BUCHANAN, (aun cuando represente a la mayoría) tiene el derecho de im-
«la legitimidad de un sistema de normas e instituciones des- poner sus normas a otro, fue formulada de manera poco
cansaría así en su mera capacidad para ganarse el asenti- clara. Si «derecho» ha de ser entendido en el sentido técnico
miento fáctico» 63. del llamado «derecho subjetivo» (es decir, un derecho a algo
Realmente, ¿puede darse por válida, sin más, la imposi- al que corresponde un deber de la otra parte), la respuesta
ción de los intereses e ideas de la mayoría de los votantes? es «no», ya que desde mi punto de vista subjetivista no puede
Algunos pueden pensar que refrendar sistemáticamente la existir un derecho de este tipo en el sentido de pre o supra-
decisión mayoritaria conduce, o puede conducir, a una per- positivo (en el sentido en que necesariamente tendría que
manente tiranía por parte de la mayoría. Sin embargo, la men- ser entenaido el derecho en cuestión). Pero si con «derecho~
talidad más extendida hoy en Occidente, entiende que no se quiere tan sólo significar que alguien puede hacer algo de-
existe ningún peligro de opresión porque, tal como indica, terminado, de que a este hacer no se oponen normas de nin-
por ejemplo, DWORKIN, «la institución de los derechos (<<dere- gún tipo, entonces, naturalmente, la respuesta es 'sí'» 65.
chos humanos» o, como DWORKIN los llama, «derechos contra
64Los derechos en serio, cit., pág. 303.
62 Cfr. Die Legitimation des Staates ... , cit., pág. 20. M Etica jurídica sin metafísica, en E. GARZÓN, «Derecho y Filosofía".
63 Buchanan ... , cit., pág. 251. Barcelona, 1985, pág. 129. Los s,!lbravadQ¡ son míos. r----\
,-,. k.-.........,
198 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO
B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 199
De este modo los «derechos», en la praxis jurídica y po-
lítica actual -q~e es la que HOERSTER pretende explic~­ En efecto, las partes que intervienen en un pacto defien-
den sus intereses, que pueden ser de muy distinta índole; I
quedan reducidos al poder o a la fue~za que de hecho tlene
quiJn se impondrá es, por tanto, una cuestión de fuerza. Un le.
cada sujeto para imponer sus pretenslOnes. Por ello, HOERS-
TER es consecuente cuando indica que equien habrá de im- palt~ no es más que el resultado de un forcejeo, y podríamos
ponerse aquí es, en realidad, una cuestión de poder» 66. compararlo con el pulso que mantienen dos forzudos. Esto
ocurre y es patente, por ejemplo, en el mundo laboral: los
empleados recurren a la huelga, y el empresario toma repre-
.. Etica jurídica .. ", cit., pág. 130. Entre n<?s<?tros, E. D1Az 'propone salias: vencerá el más fuerte. Es posible que ambas partes
una explicación de la realidad que, en mi oPlDlón, es sustancI!Ümente
parecida a la de HOERSTER. Efectivamente, el p~ofes<?r D1Az. def~e a la aleguen argumentos jurídicos; se trata, normalmente, de un
Justicia como el resultado de una .correcta. y dinámIca ~rticu).acIó~ en recurso más para apoyar la causa propia, del que se tiene
el tiempo -yen una concreta realidad SOCIal- de las exIgencIas, SIem- conciencia que no se usaría si la perjudicara.
pre en progresión abierta, que se expresan. fupdamentalmen~e a tra-
vés de la libertad y de la i~aldad: .CÍ!. Soezallsmo d!l~ocrátlCo y de- M. KRIELE indica, a este respecto, que la debilidad del
rechos humanos, en «Legahdad-legItimIdad en el socI~smo dem<?Crá- principio del consenso radica en el intento de deducir el
tico,.. Madrid, 1978, pág. 125. De este ~odo, en. es~a . pnmera aproXIma-
ción al problema, la dinámica de la libertad mdiVIdual ~ue es una Derecho y la Etica desde el cálculo de los intereses individua-
dinámica devoradora por egoísta, como demostró [Link]?ente el les; la teoría del consenso, prosigue KRIELE, no es más que
capitalismo del siglo pasado- se ve frenada por las eXIgencIas de la una variante de las teorías utilitaristas, es decir, del racio-
igualdad.
Sin embargo, cuando E. D1Az trata de precIsar . e1 fund
. am~t o últi'
. - nalismo que todo lo reduce a un cálculo sobre los intereses en
mo -el criterio último de justicia- de un ordenamIent? JuridI~O, juego. La imposibilidad de fundamentar la justicia sobre
concede la prioridad a la libertad individual. En este sentido. es~~be
que: «¿No hay nada -se preguntará, yendo ~ás allá de l? )UndIc?- esta base fue ya evidente en los clásicos del individualismo
político- nada objetiv<? q~e. pe~~ s~~er qmén, en. esa diSCr?anCIa utilitarista; en efecto, el individualismo encontró su criterio
de opiniones sobre la JustICIa o mJUStiCla de ~g?, tIene razón. Cada
uno alega sus criterios que a él le par~ o~JetIvos, Y trata. ~ hace máximo en la fórmula que BENTHAM propuso como criterio
bien, de convencer -o tal vez no- a qmen [Link]. de mane~ dIv:e~a. rector de la Etica: «la mayor felicidad para el mayor núme-
Pero, se insiste: ¿no hay entonces allí nada obJetiVO? En mI op1J?lón ro». Una fórmula que, sin ser pervertida, concluye KRmLB,
si lo hay. Lo que pasa es que lo objetivo ~ eso e~ lo que. en ngor
llamamos justicia- es, en muy buena y ampl~a .medlda, lo mlsm? 9ue se prestaba en su aplicación normal a justificar el genocidio
sirve de base y justificación a ese recon~lmIento. de lo subJetiVO. de las minorías, como fue el caso, por ejemplo, de los indios
Quiero decir: lo objetivo (y que puede servir para Juzgar y valorar) americanos» 67.
es -a mi juicio- la libertad, la libertad individual, ~a de todos y cad~
uno' y por de pronto, la libertad de expresarse en hbertad y de part!- JseI
Por tanto, indica RODILLA,/cuando reducet e.
la legitimidad
cipár ictivamente. en ~ decisión colectiva! l~ 9ue supone el. reconOCI- de las normas a un mero acuerdo fáctico conforme a los in-
mIento de la conCIenCIa y de la voluntad mdIvldual -y la VIda huma-
na- como base para toda la construcción,.. Cfr. De la maldad estatal tereses empíricos y a la composición de fuerzas de hecho
y la soberania popular. Madrid, 1984, págs. 61~2. . . existentes en un grupo social, este intento no es capaz de dar
En otros lugares amplia el J!rofes~r D1Az est~ tesIs. Así, por eJem-
plo, escribe que: « •.. con esa afirma~lón de la. libertad no e~tamo~ en cuenta de la dimensión moral involucrada en la existencia
presencia -advierto- de un valor lUsnaturahsta, de un pnus aXlOl6- misma de las normas e instituciones sociales; no permite
gico impuesto a la humana voluntad (así entendido aquí el der~cho
natural) puesto que de lo que se trata en verdad es de esa misma hacerse cargo del hecho de que cuando defendemos (o ata-
voluntacÍ actuando como tal,.. Cfr. De la maldad .. :, cit., pág. 7~. La camos) la legitimidad o justificación de las normas estamos
capacidad creadora de Derecho de esta vol?Dt~d eXIste po~ ~í misma, implicando que cualquier otro ser racional tendría que acep-
se concreta -prosigue E. DfAz-, en c:l crlten? de la declSl.ó!l de la
mayoría de modo que desde estos cnterios (libertad y declSlón ma-
yoritari~) se extraen los principios básicos de la justicia impulsores
del cambio social,.. Cfr. op. cit., pág. 69. .. . .. luntades y, por este camino, son muchos los que consideran que la
Quisiera hacer notar que desde estos cnt~nC?s .de la JustIcIa n? se votación, por sí sola, no es más que una institución violenta; porque.
remontan las dificultades en las que tanto mSlstleron los tratadIstas por muy útil que pueda ser el recurso a la voluntad mayoritaria en
democráticos de los siglos XVII y XVIII Y que, en nuestros días, ha re- circunstancias determinadas, todo ser humano está en el derecho de
formulado J. HABERMAS, entre o~ros mu~hos. Es qeci:t:, .pla~teadas así exigir que le expliquen las razones por las que él debe obedecer a esa
las cosas la decisión mayoritarIa no tIene más JustIficacIón que su decisión de la mayoría. Obviamente no se puede contestar a esta pre-
mayor fu~rza, esto es, la de ser expresión de un mayor número de va- gunta diciendo:' «Así es porque así se quiere,..
67 Recht und praktische Vernunft, CIt., págs. 55-56.
200 H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANE? B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 201

tarlas O rechazarlas cualesquiera que fUeran sus intereses la propaganda comercial, dirigida exclusivamente a captar
empíricoslt 68. • clientes, votos en este caso.
Resulta patente que en la actuación práct~ca no po~emos Por este motivo, el político contemporáneo no se dirige
partir, sin más, desde el arbitrio (llamad~ «hbertad» Impro- a la inteligencia, sino a otros estratos más inferiores del ciu-
piamente) de los individuos. La razón úluma de esto es qu~ dadano-votante. M. WEBER nos indica, sobre este tema, que
el individuo, considerado en sí mismo, sólo reclama. una li- «desde la aparición del Estado constitucional y más concre-
bertad negativa y vacía para hacer posibl~ S? .capncho, su tamente desde la instauración de la democracia. el «dema-
arbitrariedad o su terquedad, porque todo mdIvIduo, cuando gogOlt es la figura típica del jefe político en Occidente ...
se considera exclusivamente a sí mismo (10 que a él le ~pete­ ¿Cómo se produce la selección del caudillo? Y. en primer
ce, 10 que él «quierelt) carece de criterios que orienten racio- lugar, ¿qué facultades son las que cuentan? Aparte de las
nalmente su actuación: le falta la praxis, que le vendrá dada cualidades de la voluntad, decisivas para todo en este mundo,
por instancias ajenas a su exclusiva subjetividad. 10 que aquí cuenta es, sobre todo, el poder del discurso de-
Pero la praxis social no se resuelve o re~uce a un «~on­ magógico. Su estilo ha cambiado mucho desde los tiempos
trato social» o consenso, también social; SI la entendIéra- de COBDEN, en que se dirigía a la inteligencia, pasando por los
mos así, seguiríamos permaneciendo en el plano puramente de GLADSTONE, que era un especialista en la aparente sobrie-
negativo y vacío -en el abstracto y forma~, por usar la ter· dad de «dejar que los hechos hablen por sí soloslt. hasta la
minología hegeliana- con la única diferenCIa ~e que ahora el actualidad. cuando para mover a las masas se utilizan fre-
egoísmo, el capricho o la terquedad son colectIvos. En ~fecto, cuentemente medios puramente emocionales de la misma
una multitud de individuos unidos únicamente por un mterés clase de los que emplea el Ejército de Salvación. Resulta
común, no superan el plano individual por más que s.e agru- lícito calificar la situación presente como «dictadura basa-
pen, y sólo constituyen una acumulación de arbItrarIedades da en la utilización de la emotividad de las masaSlt fIJ.
que no merece una atención especial. Resulta muy difícil, por tanto. entender que los sufra-
Quedaría el recurso, en un segundo mo~ento, de m~nte­ gios expresan o llevan implícita una carga o fundamenta-
ner que los votos constituyen un acto refleXlvo de l~s clUda- ción ética que les haga superar el plano de la fuerza desnuda.
danos en el que se contempla el bien de la comunIdad; en Porque el resultado que se alcanza entre unas partes que
tal caso, el voto expresaría una decisión basada en la pru- normalmente se ,encuentran en situación de desigualdad, y que
dencia política que, por esta naturaleza suya, debe ser res- orientan su actuación exclusivamente a obtener su mayor be-
petada. . neficio posible, es un compromiso derivado de consideracio-
Sin embargo, una consideración así de las votaclOnes es nes prudenciales entre individuos que incluyen en sus cálcu-
irreal, porque la actividad política que se desa~rol~a ante los egoístas la amenaza potencial de los demás. «Así plantea-
las elecciones puede evocar muchas cosas, pero dIfícIlmente do, escribe RODILLA, el enfoque da cuenta de un aspecto del
reflexión y prudencia. Tal actividad se centra en torno a mundo social y políticamente organizado, a saber: del hecho
slogangs, fotografías estudiadas, fiestas popul~res, charan~as, de que las normas e instituciones son una forma de vio-
mítines; desde luego, un «mítin» no guarda Oln~na relaCIón lencialt 70.
con un discurso razonado y, de hecho, todos aludimos al tono
«mitinero»- de un discurso para expresar algo que es muy
distinto a un razonamiento. Esta actividad no está constitui- lO El politico 'Y el científico. Madrid. 1987. págs. 116 y 137.
10 Buchanan ....• cit .• pá~ Este hecho llevaba a J. R. CAPBLLA a
da por actos que ayuden al ejercicio de una reflexión pru- sostener. a propósito de • autor que no quería errar en la co-
dencial; son actividades que tienen la misma naturaleza de herencia y rigor de su teoría. que el error verdadero de KELsEN residía
más bien en aceptar el statu quo existente. por muy rigurosa v cohe-
rente que fuera la expresión teórica de ese estado de cosas. Vid. Ma-
teriales para la critica de la füosofia del Estado. Barcelona. 1976. pá-
.. Cfr. Buchanan ...• cit.• pág. 236. gina 191. .
202 II.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURlDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN MBTAFISICA 203
Además de estas consideraciones, es conveniente tener curre a la figura de los «derechos humanos» como expresión
en cuenta otras secuelas de este problema. Así, en primer lu- de las libertades que deben configurar la convivencia.
gar, pensemos que la aceptación política de las «declaraciones ' Pero esta expresión radical de «libertad», fragmentada en
de derechos» es selectiva, de modo que cada político alegará tantas libertades como «derechoslt existen, se opone frontal-
y fundamentará su actuación en aquellas declaraciones que mente, como ya indicamos, a las exigencias de la vida social,
a él le interesan; ya que existen muchas declaraciones ela- que nos fuerzan continuamente a participar en empresas ca-
boradas por organismos internacionales, muchas de ellas re- lectivas y solidarias para las que no cuenta nuestro consen-
dactadas al filo de un propósito y de una filosofía política timiento; por otra parte, ya he aludido al hecho de que todo
distinta, esto facilita que un político alegue el precepto que ciudadano, desde que nace, está sometido a una multitud de
a él o a su partido le interesa, y que deje en la sombra los normas jurídicas que se le imponen con independencia de su
restantes «derechos humanos» recogidos en otras declaracio-. arbitrio.
nes. Dado que existen declaraciones que son profundamente La primera consecuencia de esta contradicción entre la
indivídualistas, y otras, en cambio, de «derechos sociales», educación propagandística que ha recibido cualquier ciudada-
cada cual puede hacer su opción para desarrollar políticas no ocidental, y las exigencias de la vida social, es la existencia
divergentes e incluso contrapuestas. permanente de una situación existencial de esquizofrenia, ya
En segundo ténnino, hay que tener en cuenta que la que el ciudadano está desgarrado por la tensión existente y
protección real y práctica que otorgan los «derechos huma- producida por los principios que le han inculcado -sus «de-
nos» es muy dudosa; estas declaraciones protegen a las li- rechos», centrados en la pretendida libertad individual- y
bertades de una forma extremadamente genérica y vacía y el las exigencias morales y jurídicas de cualquier forma de con-
Poder dispone, normalmente, de resortes suficientes para des- vivencia. '
conocer eficazmente, en la práctica, los derechos de las mi- Efectivamente, la ideología de los «derechos» o libertades,
norías, aunque respete siempre, en las formas, los derechos en la que insisten políticos, profesores, etc., es un trasunto
humanos. fiel de la falta de unidad vital de nuestra sociedad; así, por
Por este motivo, cualquiera puede observar que los dere- una parte, se fomenta, con palabras, la indeterminabilidad del
chos humanos, a causa de su naturaleza formal y vacía, con- arbitrio de cada cual, que en la práctica no supone otra cosa
tienen principios grandiosos en sus pretensiones que, por este sino que cada cual haga lo que quiera, que cada uno «vaya a
mismo hecho, distan mucho de la práctica jurídica real. De lo suyo» y, por otro lado, el Estado interviene en medida cre-
este modo se produce la paradoja de que tales «derechos» ciente procurando hacer realidad diversos ideales de distinta
contemplan -~lmo la mayor parte de la actividad jurídica, po- naturaleza cuya realización se opone a la pretendida indeter-
lítica, admiIlstrativa, etc ... , discurre bien al margen de lo Ininabilidad del arbitrio individual. De esta forma, el ciudada-
dispuesto por ellos, bien al filo de interpretaciones excesiva- no contempla, sin poderlo entender -no tiene explicación- el
mente unilaterales, sesgadas. Por este motivo, los poderes fenómeno consistente en que su vida privada y su vida pú-
públicos, una vez que han prestado acatamiento formal, exter- blica se rigen por principios contrapuestos; así, mientras
no, a los «derechos humanos» hacen, de hecho, lo que a sus que la actividad pública se fundamenta en razones de soli-
responsables les interesa. 11...... '. r,-,,- daridad social, la educación que este mismo Estado propor-
• , ' 1 \ ~ . •. lMo'-'- .Io. . . """'.. v··
o..c. ~ u...a ~~ c.t\<. l"-"~. .~,... ......... ~.,...I' ciona a cada individuo insiste en el individualismo, en la inso-
f) LA SITUACI6N ESQUIZOFRÉNICA DEL CIUDADANO ACTUAL
lidaridad, en el egoísmo en definitiva, centrado en la figura
de sus «derechos».
La máquina propagandística del sistema nos inculca a to- De este modo se produce la situación contradictoria de
dos, a través de los medios de información y de formación que la educación recibida lleva a buscar el máximo lucro in-
del ciudadano, que la vida social y política se construye o debe dividual o personal, hecho que podemos comprobar exami-
ser construida sobre nuestros derechos; normalmente se re- nando los móviles de la actuación de la mayoría de los prc>
204
, .
H.-ACTITUDES DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISICA 205

fesionales; por el contrario, lo que pudiéramos llamar la edu- considerada su teoría de la forma más general, entiende que
cación «política» insiste cada vez más en la solidaridad na- las prácticas sociales son justas cuando pueden ser deri-
cional e internacional. Podríamos decir que el sistema esta- vadas desde principios acordados unánimemente por indi-
blecido forma, en un primer momento, a unos seres egoístas viduos interesados en promover [Link] propios intereses si se
que, más tarde, se ven forzados a prestar su colaboración para encontraran en pie de igualdad 73. El principio común unifi-
empresas solidarias. De este modo se produce un desgarrón cador de estos autores está en el egoísmo individual como
en la vida de los ciudadanos, al que HEGEL llamaba Entzweiung punto de partida de sus construcciones, de forma que las
o Zerrissenheit, ya que su vida oscila entre dos polos opuestos. instituciones sociales son vistas únicamente como una carga
a soportar a fin de que cada uno obtenga, del modo indicado,
g) LA «LIBERTAD» Y EL EGofsMO el máximo beneficio individual.

Una persona educada según la mentalidad actualmente do- h) LA LIBERTAD DEL VAdo
minante, se ve a sí misma como portadora de sus «derechos»,
y únicamente contemplará a las demás personas en tanto En la segunda mitad del siglo xx la base fundamental de
que deudoras de los «derechos» que le deben a él. En una la teoría ética es, de hecho, la que estableció la Escuela del dt>
relación que el Derecho privado conoce como un do ut des, recho natural moderno. Todo queda simplistamente reducido
él solamente tiene el deber de respetar esos mismos derechos a unas «esferas de libertad» (Ffmeitssphiiren) que correspon- [Link]
en los demás ciudadanos, algO así como afirmar que «yo te den a cada individuo y que de1:>en ser respetadas. Pero no nos
respeto para que tú me respetes». engañemos al utilizar los términos: la «libertad» que repre-
Se produce, de esta forma, lo que M. WEBER llamaba la senta esta mentalidad no es tanto la afirmación decidida de
Zweckrationalitiit o «pensar teleológico», típico en las socie- unas libertades determinadas como la consecuencia inmediata
dades capitalistas, en las que cada sujeto persigue únicamente de una falta de eticidad, de la afirmación de un vacío de la
sus propios fines o intereses, de modo que los fines de los vida humana. Se trata de la clibertad del vacío», como la
demás sólo son considerados por él instrumentalmente, en llamaba HEGEL, que sólo se puede presentar como un ideal
la medida en que son factores que influyen positivamente ético cuando, ante el vacío moral, se erige al arbitrio indivi-
en la consecución de sus propios fines. Así se crea una «ra- dual, al capricho o a la terquedad como las líneas supremas
zón instrumental», como también la llamaba WEBER, en la que de la actuación práctica humana.
ha desaparecido cualquier consideración de naturaleza ética Por este camino, el teórico de la Etica vuelve la espalda
y sólo permanece, fomentado, el egoísmo de cada sujeto. a los hombres y los deja abandonados a la pura contingencia,
Los intentos contemporáneos por superar este estado de ya que cada sujeto, determinado a actuar solamente por su
cosas -intentos que siguen partiendo teóricamente del hom- capricho, se decide en su actuación por los mismos motivos
bre aislado, insolidario-- no parece que hayan dado ni que por los que podría actuar de una forma distinta, es decir, en
puedan dar resultados positivos. En este sentido, R. NOZIK cualquier caso sin un fundamento objetivo. Cuando el sujeto
parte desde un planteamiento individualista, egoísta en un es consciente de la contingencia de su actuación, cuestiona
sentido casi hobbesiano 71. J. BUCHANAN logra una cierta ori- el sentido de su comportamiento, y ante la falta de fundamen-
ginalidad aplicando una doctrina económica a la sociedad, tos que orienten su actividad, sólo le queda la satisfacción de
en la que está ausente cualquier razón moral y con la que, las diversas facetas de su egoísmo como móvil de su ac-
dicho sea de paso, consigue demostrar muy poco 72, y J. RAWLS, tuación.
De esta forma, la altisonante y evocadora palabra «liber-
71 Vid. RODlUA, Buchanan ..., cit., págs. 253-268. VALLESP1N, Nuevas tad» no es otra cosa que el permisivismo, es decir, aquella
teorías ..., cit., págs. 135-172.
n Vid. VALLESP1N, Nuevas teorías ... , cit., págs. 173-188, y M. A. Ro-
DWA, Buchanan..., cit., págs. 239-253. n Vid., por ejemplo, a RODIllA., Buchanan ... , cit., pág. n2.
 206 II.-ACTITUDBS DEL PBNSAMIENTO JURIDlCO CONTEMPORANEO B) PROPUESTAS SIN METAFISICA , 207

1 actitud moral y jurídica en la que el hombre, ante la falta de En esta tesitura, la mentalidad más extendida hoy existe,
.\ metas que trasciendan su arbitrio, considera que el único fin desde algunos puntos de vista decisivos, en la medida en que
posible del ordenamiento moral y jurídico es el respeto a su desaparecen la Moral y el Derecho. Efectivamente, la filosofía
capricho, a su egoísmo, a su «esfera de libertad». De este práctica, es decir, aquel sector de la Filosofía que muestra al
modo, el permisivismo avanza en la medida en que decae la hombre y a la sociedad las nonnas de su comportamiento,
filosofía práctica. en la medida en .que tales normas son positivas, presentan
HEGEL describió con precisión la naturaleza y las preten- . exigencias concretas, determinan y, en definitiva, limitan la
siones de esta mentalidad hoy dominante. Según este filó- libertad vacía que la ideología dominante pretende establecer.
sofo, la afirmación de la voluntad, es decir, la del individuo El punto de partida para la consideración de la actuación
que afinna su propio querer mediante un acto de voluntad, humana no puede ser la independencia y el aislamiento del in-
contiene solamente o se reduce a la pura indeterminación del dividuo -datos irreales e inmorales, antijurídicos-, sino la
arbitrio, puesto que la «libertad», así entendida, consiste y consideración de las exigencias reales que cada sujeto ha
se agota en reclamar la ausencia de cualquier obligación, de de asumir como miembro de una familia, como profesional,
cualquier deber. A este momento de la libertad lo llama HEGEL como ciudadano; y el individuo se realizará él mismo en la
«libertad negativa» o «libertad del vacío», ya que esta liber- medida en que asuma las funciones que le corresponden, y
tad no quiere nada positivo, sino únicamente la ausencia de no en la contemplación narcisista de su propia esterilidad y
cualquier deber positivo. Cuando esta libertad del vacío se egoísmo.
manifiesta en la vida real, prosigue HEGEL, sólo persigue el Esto es lo real: las situaciones en las que nos encontramos
vacío en la sociedad -el permisivismo-, es decir, la aniquila- en la vida, y HEGEL destaca que cuando un hombre quiere lo
ción de cualquier institución que comporte un deber, una real no actúa ya en condición de individuo particular, es de-
exigencia de actuación; reclama la eliminación de cualquier cir, guiado por su capricho, sino que hace valer lo real mismo:
hombre sospechoso de querer algo positivo, ya que lo posi- «en una acción ética no me hago valer yo mismo, sino la
tivo, es decir, cualquier meta que debamos realizar, acarrea cosa». Por esta adherencia y dependencia de lo ético respecto
inmediatamente una particularización, una determinación y, a lo real, el mal se produce, precisamente, cuando el individuo
por esto mismo, una limitación de esta libertad. Por este mo- deja aparecer su individualidad, es decir, su capricho egoísta;
tivo, esta libertad vacía y negativa necesita destruir inme- en cambio, lo ético, lo racional, escribe HEGEL, «es la ruta por
diatamente toda obligación, toda institución, todo orden, pues la que todos transitan y nadie se distingue» 75.
únicamente de esta manera negativa llega ella a afinnar su
existencia 74. tecnocrates. En finir avec l'humanité-fiction. París, 1967. pág. 72. Cit.
por G. PBcEs-BARBA en El desarrollo polftico como desarrollo humano,
en «Libertad, poder, socialismo». Madrid, 1978, pág. 91. J. HERVADA, entre
'1, 74 «La voluntad contiene el elemento de la pura indeterminación nosotros, denuncia también esta concepción de la libertad, omnímoda
I o de la pura reflexión del yo en sí mismo... Observación: ... se está por vacía, arbitraria, sin conexión con 10 que es el ser libre que
entoD;ces ante la libertad negativa o libertad del entendimiento... en el posee un estatuto ontológico concreto. Concluye indicando que «si la
fanatiSmo religioso de la pura contemplación hindú; vuelta hacia la libertad es dimensión de un ser, la única libertad posible y real es
realidad, se manifiesta en el fanatismo... que se traduce en la destruc- aquella que es expresión del dinamismo de un ser». Cfr. Introducción
ción de todo orden social existente y en la expulsión de todo individuo critica al Derecho natural. Pamplona, 1986 (4." ed.), pág. 163.
sospechoso de pretender un orden... Unicamente destruyendo algo tiene 75 «Puesto que tengo la posibilidad de determ~arme de tal. m!'lDera
esta voluntad negativa el sentimiento de su existencia. Cree querer o de tal otra, es decir, puesto que puedo elegir, tengo arbltno. lo
~ .situació~ positiva, por ej~ la igu~dad universal o una vida que comúnmente se llama libertad... La elección se basa, por consi-
religiosa unIversal, pero de no qUIere una realidad positiva guiente, en la indeterminación del yo y en la determinación d~ un
pues ésta acarrea inmediatamente un orden, una particularización ..' contenido. La voluntad no es, pues, libre a cau~a de este ,=onterudo...
cuya aniquilación necesita esta libertad negativa para llegar a su exi; Ninguno de los contenidos le corresponde, en mnguno se tiene verda-
tencia». Principios de la Filosofia del Derecho ... , cit., § 5. deramente a sí misma. En el arbitrio el contenido no está determi-
En el misn10 sentido se expresaba H. l..1!PBBvRB, que escribía que: nado por la naturaleza de mi libertad, sino por la contingencia. 1>&-
«~ systeme ne. repose sur rien que s?I" soi. n y a 'le systeme', cercle pendo por lo tanto de ese contenido, Y ésta es la contradicción que
V1Cleux, ceme infernal, roue du destin... le systeme te1 qU'Ü se pre- reside en el arbitrio. El hombre común se cree libre cuando se le
sente a nous, c'est le systmDe de l'absence... ». Cfr. Position: contre ItJS permite actuar arbitrariamente, pero en el arbitrio radica precisa-
 208 n.-ACTlTUDES DEL PBNSAMIENTO JURIDICO coNTEMPORANEO

Yes que el seguimiento del propio Yo, de «mis derechos», 111. UNA DESCRIPCION DEL DERECHO
del arbitrio, de la terquedad -del egoísmo en definitiva-, es Y DE LA JUSTICIA
la manifestación máxima de la fuerza bruta del individuo,
que destruye todo Derecho y Moral posibles. Si ésta es la
«libertad» que se fomenta, no cabe duda de que se están hala-
gando los instintos más bajos de la especie humana.
A) dus oritur ex factolt
Con frecuencia entendemos que la actividad práctica, mo-
I i
ral o jurídica consiste en conocer las reglas ya existentes
para, en un. segundo momento, aplicarlas a la propia conduc-
ta o a las relaciones que tratamos de regular; de esta forma,
las normas morales o jurídicas preexisten a la actividad del
moralista o del jurista, de modo que la actitud de éstos es
fundamentalmente pasiva, ya que se limitan a conocer la nor-
mativa existente. Así pu~s, en la actuación práctica procede-
ríamos siempre de arriba a abajo: en un primer momento,
arriba, estarían las normas -como en un mundo platónico-
y, en una etapa posterior aplicaríamos a la realidad, abajo,
las. normas que ya hemos conocido.
Hasta hace poco tiempo, ésta ha sido la forma dominante
de entender la Moral y el Derecho, a la que nos ha acostum-
brado la Escuela del Derecho natural moderno; ya expliqué
que para esta Escuela el único dato relevante son las normas,
consideradas en sí mismas; incluso ellas se generan unas a
otras, ya que desde un axioma que se postula, los iusnatura-
listas obtenían, mediante un razonamiento deductivo, otras
normas o conclusiones. Como es patente, en esta forma de
proceder la realidad no es tenida en cuenta; es únicamente
aquella materia amorfa e indolente a la que hay que confi-
gurar mediante las normas. .
11,
i Si seguimos esta trampa iusnaturalista, llegaremos a la
i i conclusión -a la que, de hecho, han llegado buena parte de
I
los filósofos del Derecho del siglo xx- de que existen dos
«mundos» distintos: el normativo, compuesto de normas, y
aquel otro que es preciso normar, que sería el mundo físico.
Estos dos mundos, según explicó KANT y precisó KELSEN, no
mente su falta de libertad. Cuando quiero lo racional no actúo como mantienen ningún contacto entre sí; el universo de las nor-
individuo particular, sino según el concepto de lo ético; en una ac- mas es el ámbito racional, el de la razón práctica, que consti-
ción ética no me hago valer yo mismo, sino la cosa. Cuando el hombre tuye una realidad normativa, un deber ser (Sollen). El mundo
hace algún mal, deja aparecer en general su particularidad; lo racio-
nal, en cambio, es la ruta por la que todos transitan y nadie se dis- natural, por el contrario, constituye una realidad que existe
tingue». Cfr. Principios de la Filosofia del Derecho ... , cit., § 15, agre- al margen de la razón, en el que, a diferencia del mundo ra-
gado.

" ~.
210 I11.--DESCRIPCION DEL DBRBCHO y DE LA JUSTICIA A) cIUS ORITUR EX PACTO. 211

cional, no se puede hablar de libertad porque está regido normas morales y jurídicas, y qué normación ejercen sobre
por leyes físicas; es evidente, desde estos postulados, que esta nosotros. La respuesta a esta pregunta fue desoladora: sepa-
segunda realidad no posee ninguna capacidad normativa so- rados el «deber ser» y el «ser», lo real y lo normativo, las
bre el hombre. , ideas morales, al no encontrar acomodo en la realidad, fue-
En el iusnaturalismo del siglo XVIII ya aparecen con niti- ron reducidas al campo de concentración de los sentimientos
dez, como indico, estos dos ámbitos: el del deber, obligatio, subjetivos. La Moral y la Justicia quedaron, pues, como asunto
Verbindlichkeit, que es la esfera de la racionalidad, y el personal, en modo alguno objetivo.
resto de la realidad, el del «ser» (Sein) en el que únicamente La única salida para explicar la Moral y la Justicia es
existe la necesidad marcada por la ley de la causalidad. El si- volver a unir lo normativo con el ser, extrayendo las normas
glo XVIII acometió la empresa de apuntalar intelectualmente desde la realidad existente. Se trata de una empresa, sin em-
esta distinción y pronto las escolásticas iusnaturalistas, espe- bargo, que encuentra muchos contradictores. En efecto, unos,
cialmente la kantiana, crearon la tramoya intelectual y con- que tienen presente ideas filosóficas muy abstractas, muy
ceptual que presentaba como necesaria a esta división de la poco jurídicas, entenderán que ya no es posible una metafí-
realidad. . sica teleológica, enteléquica, desde la que pudiéramos extraer
Lógicamente, desde este planteamiento, las mentes queda- normas de conducta. Quien piense así no debe preocuparse:
ron preparadas para considerar que las «normas» nos preexis- también el autor de estas líneas muestra reticencias ante la
ten a nosotros mismos, a nuestro ser histórico-concreto. En teleología metafísica. Otros entenderán que desde la realidad,
este sentido, J. A. ICr.:STATT, por ejemplo, explicaba que «1os amorfa, no se puede extraer ninguna norma que origine un
derechos nacen desde las leyes, y el conocimiento de los de- deber; me ocuparé de esta posibilidad. Finalmente, algunos,
rechos depende del conocimiento de las leyes, y lo presupone. por la educación recibida, caerán en el «moralismo» que de-
Pues la leyes una regla a la que debemos ajustar nuestras nunciaba PIEPER, y entenderán, en consecuencia, que «el bien
acciones; si la ley nos otorga una facultad para hacer u omi~ es el deber porque es el bien», o que «el deber es el deber»,
tir, esto es un derecho, por lo que las leyes son las reglas etcétera. Estos no se plantearán desde donde surge el bien y,
de las acciones morales y civiles, sus directrices, y los dere- por tanto, el deber; a estos últimos pretendo mostrarles que
chos son las facultades morales que resultan desde las leyes» l. existe una conexión necesaria entre ser y deber, de modo que
Es decir, según esta mentalidad, las normas existen antes el deber viene determinado y se deriva desde lo existente.
que el hombre y que la actuación humana. A tenor de estas consideraciones, la empresa que parece
PIEPER llama a esta forma de considerar la Moral, mora- procedente abordar es, por una parte, bajar la Moral y la
lismo. «La esencia del moralismo -escribe este autor-, te- Justicia desde los cielos olímpicos a la Tierra y, por otra,
nida por muchos como una doctrina especialmente cristiana, mostrar que la Justicia no es una cuestión de sentimientos.
consiste en que disgrega el ser y el deber, sin observar ni Quiero hacer una advertencia, aunque esto suponga ade-
marcar la correlación de este deber con el ser» 2. Pero una lantar ideas: las normas de la justicia no son anteriores a
vez que pasa la ilusión ingenua por la razón y sus leyes, los la ciencia jurídica; se trata de una advertencia que no hay
filósofos se plantearon el problema de dónde «situar» estas que tomar al pie de la letra, pero que, de momento, nos
ayuda a encauzar la investigación.
I clura ex legibus nascuntur ... Pendet adeo cognitio luris a cogni-
tione Legum, hancque praesupponit... Leges sunt determinantia, Iura
determinatum. Lex est regula iuxta quam actiones nostras instituere l. La vida humana y el Derecho
obligamur; tribuit itaque nobis Lex facultatem aliquid agendi, vel
omittendi, quae cum moralitate non destituatur, consequenter lus El Derecho no se crea desde el vado, sino que su creación
sit... Leges sunt Regulae actionum moralium vel civilium directrices,
Iura vera facultates morales ex Legibus resultantes •. Cfr. Meditatia- presupone siempre unos criterios existentes en la realidad,
nes praeliminares de studio Iuris ordine atque Methodo scientifica unos puntos de referencia que ya existen. Históricamente, el
instituendo. Wirceburgi, 1731, capítulo 1, §§ XXIX y XLIII. gran intento de crear el Derecho al margen de la realidad,
2 La prudencia. Trad. de M. GARRIDo. Madrid, 1957, pág. 26
212 I11.-DESCRIPCION DEL DBRECHO y DE LA JUSTICIA A) cIUS ORlTUR EX PACTO,. 213
desde la razón «puralt, fue el de la Escuela del Derecho na- un padre, hijo. esposo o tutor tenga obligaciones porque cél
tural moderno, y ya sabemos cómo acabó. Estos puntos de quiere lt ; al contrario, las obligaciones y las competencias las
referencia para la creación del Derecho poseen, cuando los determinan las situaciones objetivas de ser padre, hijo, etc ...•
comparamos entre sí, naturalezas muy diversas, como vere- más o menos institucionalizadas y estereotipadas en el dere-
mos más adelante; ahora me contentaré con destacar uno de cho positivo. Como es lógico, las competencias y obligaciones
los primeros, el que más salta a la vista. de un padre. hijo o tutor son distintas entre sí, por mucho
Una primera comprobación que todos podemos hacer es que se insista en la igualdad de todos los ciudadanos ante
que los hombres nos encontramos en situaciones muy distin- las leyes.
tas y así, por ejemplo, unos son ancianos y otros jóvenes, Queda, finalmente, un campo amplísimo de situaciones
unos son varones y otros son mujeres. A pesar de la preten- imposibles de agrupar unitariamente. Por una parte. tenemos
dida igualdad entre todos los ciudadanos, estas desigualda- las distintas profesiones y las situaciones jurídicas en las
des naturales tienen relevancia jurídica, y esto lo reconoce- que una persona ha incurrido voluntariamente -por ejemplo,
mos en que nosotros mismos consideraríamos injusto que a mediante un contrato- o involuntariamente, como es la con-
un anciano se le tratara igual que a un joven, o que una mu- dición de contribuyente del Estado. y otras muchas situacio-
jer recibiera el mismo trato que un varón; así, a un hombre nes. muy diversas, contingentes normalmente, pero que nos
joven se le puede exigir que coopere en la lucha contra un afectan, unas u otras. a todos: ser alumno de una Universi-
incendio, pero sería injusto exigirle lo mismo a un anciano. dad, conducir un automóvil. etc. De todas ellas surgen obli-
Del mismo modo, consideraríamos injusto que se denegara gaciones y competencias distintas para cada cual.
el permiso por maternidad a una mujer trabajadora alegando Los hombres vivimos. por tanto. en situaciones muy dis-
que las mujeres tienen los mismos derechos que los hombres, tintas que determinan lo que es exigible a cada persona, así
y los varones no disfrutan de este tipo de permisos. Pode- como las competencias o facultades (impropiamente llamadas
mos comprobar, en consecuencia, que existen unas primeras «derechoslt) que corresponden a esas personas; es lo que F.
situaciones humanas, que consisten en hechos naturales, que GBNY conoce como «la naturaleza positiva de las cosas, que
tienen relevancia jurídica. A fin de matizar la mentalidad está representada por el conjunto de las condiciones que for-
más corriente, según la cual nadie puede estar obligado a man como la atmósfera de la vida jurídica exteriorlt 3,
aquello en lo que él no ha consentido, debemos observar que El obstáculo quizá más grave que existe hoy para recono-
nadie ha decidido ser joven o anciano, varón o mujer, y, sin cer la operatividad de esta pluralidad de situaciones que de-
embargo, estas situaciones son fuente de obligaciones y de- terminan y hacen posible cualquier decisión jurídica, se en-
rechos. cuentra en la mentalidad que entiende que todos los ciuda-
Existen otras situaciones algo más complicadas; tal seI;Ía danos somos iguales ante las leyes y, en consecuencia, tene-
el caso del que es hijo, padre, ascendiente o descendiente. Al mos los mismos derechos y obligaciones. El constitucionalis-
Derecho no le preocupa que una persona haya querido ser mo contemporáneo, con sus normas generales, uniformes para
padre del hijo que ya tiene, como tampoco le afecta que un todos, cumple, de hecho, una función nociva. ya que fomen-
hijo declare que él no ha deseado a sus padres; el Derecho ta la mentalidad que tiende a la unificación irreal de. dere-
parte del hecho de que un hombre es padre o hijo, tutor, espo- chos y deberes. mentalidad que no tiene en cuenta los dis-
so, para determinar obligaciones y competencias. Muchas de tintos procesos y situaciones que constituyen el ámbito ju-
estas relaciones han tenido un origen voluntario, y un ejemplo rídico de cada sujeto.
típico de éstas es el matrimonio; pero al Derecho no le preo-
cupa la declaración de un marido que -en el caso. por J cTelle est la double tache a remplir: la seconde, ayant sa base ferme
ejemplo, de abandono de familia- manifiesta no aceptar a dans ce qu'ont peut appeler la nature des choses positive, représentée
su familia. El jurista, como digo. parte del hecho de que se par l'ensemble des conditions qui forment comme l'atmosphére de la
vie juridique extérieure... ,.. Cfr. Méthode d'interpretation ... , cit., vo-
es esposo, padre, etc... y no entra en su consideración que lumen n, pág. 92.
214 III.-DIlSCRIPCION DEL DI!RJ!CHO y DE LA JUSTICIA A) «rus ORITUR EX PACTO» 215

En efecto, las distintas situaciones crean muy distintas Es preciso tener en cuenta que una misma persona puede
exigencias y facultades, incluso cuando existe entre ellas una ser protagonista en varias situaciones jurídicamente relevan-
cierta uniformidad; as1, por ejemplo, en la Universidad tra- tes; así, por ejemplo, un profesional puede ser al mismo
bajamos profesores (empleados con cometidos científicos y tiempo, marido y padre, y patrón de un barco de~rtivo, en-
docentes) y otras personas que no tienen estas funciones. Se- tre otras muchas posibilidades.
ría injusto que se expulsara de la Facultad a un bibliotecario Quizá aquello que es preciso tener en cuenta para conocer
porque no sabe responder aceptablemente al programa de Fi~ con más precisión las exigencias de una situación o institu-
losofía del Derecho, como sería igualmente injusto que se ex- ción es la finalidad socialmente perseguida con tal institu-
pedientara a un profesor por no saber desenvolverse como ción, es decir, su razón de existir, o lo que justifica su exis-
bibliotecario. Se trata, por tanto, de situaciones distintas de tencia. A esta finalidad la podemos llamar el .bien jurídico
las que se derivan deberes y competencias también distintos. protegido»; prefiero esta denominación a la de .bien prote-
El mismo problema se produce cuando, en nombre de la gido por el Derecho» porque en este último caso parece darse
igualdad, todos los empleados de la Universidad exigen par- a entender que existe algo, un «bien», que está protegido
ticipar en todos los órganos decisorios de la Universidad. No por una instancia que es superior a él, es decir, por la norma
se trata, como se ha malinterpretado, de una cuestión de jurídica. Si pensáramos así estaríamos errando el camino,
porcentajes o de más o menos votos para unos y otros, sino porque no es una norma jurídica -que existe no se sabe dón-
que los profesores no deben decidir sobre cuestiones técni- de, y que no sabemos por qué razón existe- la que «decide»
cas -para las que no están preparados y, por tanto, no les acoger a un bien; al contrario, la valiosidad de esa conducta
competen- y de que el personal administrativo no debe te- es la que reclama protección y, desde esta valiosidad, surge
ner facultades decisorias sobre temas estrictamente académi- la norma jurídica, en un segundo momento, que le otorga pro-
cos, como es la contratación del profesorado. tección. Por tanto, lo primero, lógica, cronológica y psicológi-
Del conjunto de las situaciones, al Derecho le interesa la camente, es la realidad, los bienes que exigen ser protegidos,
naturaleza pública de una actividad, pues el Derecho no se y sólo en un segundo momento aparece la norma del Derecho,
constituye desde aquellas actividades que se desenvuelven como un posterius respecto de esa realidad. La normación
únicamente en el ámbito personal; por el contrario, el Dere- jurídica sigue, pues, a la realidad.
cho atiende al munus publicum que cada hombre desempeña Consecuentemente con esto, la justicia o injusticia no es
en la sociedad, aquellas funciones con las que él contribuye algo añadido a la realidad por una instancia distinta a la
al funcionamiento correcto de la sociedad en la que él vive. realidad misma. Por el contrario, la injusticia o justicia de
Por este hecho, el Derecho no se crea a partir de ideas per- una conducta la inducimos desde los datos reales, que llevan
sonales del jurista, del legislador o del juez, sino que cada en sí mismos su propia justicia. Pensemos a este respecto:
una de estas instancias ha de atender a la función típica, ¿es justo expulsar de una Facultad de Derecho a un profesor
estereotipada 4 que cada hombre desarrolla en la sociedad. porque no conoce las diferencias entre un motor de inyección
y un motor con carburador normal? Parece que no. ¿Es justo
. • S. ConA nos indica, a propósito de la tipificación que es esen- expulsar de un taller a un mecánico porque no conoce con
cial al Derecho, que «Para Juzgar mejor la distancia existente entre mediana- profundidad la filosofía idealista alemana del si-
Derecho e inocencia, quisiera antes que nada recordar una especiali-
dad del len~aje jurídico respecto al lenguaje común: el substantivo glo XIX? Tampoco, dirían muchos. Y, como podemos obser-
p!>see la pnmac1a sobre el verbo. En efecto, se dice: hacer una ce-
stón, y \Do ceder; contraer una deuda. y no endeudarse' presentar una te; el substantivo es más cerrado, el verbo es más abierto. Esto no
prue~a, y no probar, etc. Naturalmente el lenguaje jurídico emplea es más que un ejemplo, pequeño pero sintomático, de que el Derecho
tambIén . los verbos, pero éstos obtienen su significado exacto del exige que la acción sea lo más definida posible, sin excepciones que
substantIVO. no sean a su vez previstas y tipificadas. y que la acción venga ence-
Yo diría que esto sb debe al hecho de que el substantivo posee rrada en una forma dentro de la cual deba modelarse la voluntad
una capacidad de cristalizar la tipicidad de la acción que no tiene que la inspira•. Cfr. Itinerarios humanos del Derecho. Trad. de J. Ba-
el verbo, porque éste expresa una más vasta pluralidad de posibili-
dades. El substantivo se define netamente, el verbo es polisignifican- llesteros. Pamplona, 1974, pág. 130.
216 11I.-1>ESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORlTUR EX PACTO,. 217

var, la injusticia de estos comportamientos la hemos indu- que el camino que he seguido ha sido el inverso: examinando
cido desde las exigencias propias de estas situaciones, sin la realidad somos conscientes de las exigencias que ella lanza
necesidad de recurrir a unas normas que nos declaren a priori a quien quiera comprenderla y hacer justicia.
lo que es justo o injusto. Sucede que primero existe la vida, Así pues, la concreción de lo que es «justo» en cada caso
la experiencia vital, y sólo posteriormente se forma -desde requiere un examen previo de la realidad humana; ya expli-
las exigencias de esas situaciones vitales- la norma que ha qué antes que las «cabezas pensantes», que no suelen tener
de enjuiciar tal experiencia. Así pues, el fundamento y la base en cuenta a la realidad y, en consecuencia, no parten desde
del Derecho, el iuris origo, es normalmente una relación o si- ella, no pueden llegar a ninguna conclusión justa en el campo
tuación concreta que crea y determina las competencias y de la Filosofía práctica. Por ello, el jurista necesita interro-
obligaciones de los protagonistas de ella; por este motivo, na- gar a la realidad sobre la que él trabaja, realidad que pasa a
die posee «derechos» -sería preferible hablar de competen- ser la verdadera protagonista, y no aquella materia amorfa
cias- con anterioridad o al margen de aquellas situaciones e indolente a la que es preciso dar forma.
que crean, simultáneamente, las competencias (encaminadas La razón por la que el jurista necesita asumir la realidad
a cumplir las exigencias de una situación; ésta es su única humana -social y política- ya la conocemos: la Razón, po~
razón de ser) y los deberes. sí sola, no puede, no es capaz de proporcionarnos criterios
La Filosofía en general y, en nuestro caso, la filosofía para conocer lo que es justo; y cuando alguno ha procedido.
jurídica, depende de una realidad preexistente, dada ante ella. así, ha establecido irrealidades, normalmente utópicas, que
Este hecho lo advirtió con claridad P. J. A. FEUERBACH, que son nocivas a causa, precisamente, de su irrealidad.
escribía que «la Filosofía, en la medida en que se atiene a Al explicar que 10 «mío» o lo «tuyo» -lo que nos corres-
los límites de una ciencia positiva, no es creadora, sino sólo ponde a cada uno según justicia- no puede ser determinado
configuradora; pues ella está vinculada a una materia ya filosóficamente, a priori, he propuesto casos y ejemplos muy
dada» s. Esta idea de FEUERBACH hay que tomarla con pre- sencillos: ser padre, joven o anciano, etc ... La realidad que ha
caución, ya que él, cuando habla de «Filosofía», se refiere a de tener en cuenta el jurista no acaba, sin embargo, en estas
la decimonónica «Filosofía del derecho positivo» (Philosophie situaciones elementales y, en cierto modo «naturales», sino
des positiven Rechts), que opera sobre el Derecho legislado que tal realidad se extiende mucho más ampliamente. En
por el Estado, y no es precisamente esto lo que trato de mos- efecto, tan «natural» le es a un hombre tener treinta y cinco
trar. Pero la idea de que la Filosofía no crea la realidad (en años como vivir en una época y bajo unas circunstancias so-
este caso la justicia), sino que únicamente es configuradora ciales, económicas, políticas, etc ... , concretas; lo que nos in-
de lo que ya existe, es aprovechable. dica que, para conocer lo que corresponde en justicia a cada
uno, es preciso tener en cuenta estas otras circunstancias. Por
Z. Los presupuestoa 80clales del Derecho ello, si queremos conocer la remuneración que se le debe a
un trabajador determinado, más que hacer cábalas abstractas,
Al explicar los datos que es preciso tener en cuenta para hemos de tener en cuenta la categoría profesional que posee
hacer justicia o crear Derecho me he referido, por ahora, a ese trabajador, cual es el salario o los honorarios que corres-
las exigencias que nos dirigen las diversas situaciones en las ponde ahora a un trabajador de esa categoría profesional, y
que los hombres nos encontramos. No he partido, pues, desde muchos datos más que los determinan la legislación positiva
normas etéreas para descender desde ellas a la realidad, sino
~
y la praxis laboral. En consecuencia, dado que la justicia or-
dena dar a cada uno lo que le pertenece, y dado que aquello
.5 «Die Philoso~hie,. so ~erne síe sich in die Grenzen einer positiven que se le debe a cada uno varía histórica y geográficamente,
Wlssenschaft begib~, 1St mcht schaffend, sondem nur bildend. 5ie ist los contenidos concretos del Derecho o de la justicia vienen
da gebunden an emer gegebenen 5toff.. Cfr. Blick auf die deutsche
Rechtswissenschaft, cit., pág. Il. determinados por el orden histórico concreto.
 218 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A} «IUS ORlTUR EX FAcrO» 219

Podemos observar, por tanto, que desde la realidad exis- malmente, a la normalidad cuya alteración ha dado origen
tente -lo que los filósofos ilustrados llamaron el «ser-- a ese problema; esta normalidad le dará los criterios para
surge la norma o «deber ser». Por este motivo, A. d'ORS nos decidir, ya que el jurista tendrá en cuenta aquellas exigencias
indica que do jurídico es ante todo un ser y sólo secunda- que harán posible que el orden histórico trastornado vuelva
riamente un deber ser. Quiero decir que no es un conjunto a f1,mcionar.
de normas excogitadas por el hombre, sino que es en primer
lugar un cierto modo de ser de una conducta social una a) LA NORMALIDAD Y EL TRADICIONALISMO
cierta normalidad de esa conducta. Si podemos hablar d~ nor-
ma jurídica es precisamente porque la normalidad nos pro- Este es el momento en el que podemos planteamos si, al
porciona la norma» 6. pensar así, no estamos legitimando a toda costa el orden so-
Efectivamente, la normalidad humana y social existe an- cial existente.
tes que cualquier otro criterio; precisamente, el motivo por Algunos autores que han abordado el problema de las re-
el que los hombres necesitamos «normas» está en que alte- laciones entre normalRlad y norma parecen pensar que la
ramos la normalidad; tales alteraciones se deben a nuestro «naturaleza de las cosas», es decir, los elt~mentos de hecho
arbitrio, o a la libertad, según los casos, porque si fuéramos de toda organización jurídica, llevan en sí mismos las condi-
simplemente animales dispondríamos de unos instintos que ciones de su equilibrio y descubren, por así decir, la norma
determinarían necesariamente nuestra conducta, de modo que los debe regir 8. GENY, por ejemplo, habla de la «ley de
que no podríamos apartamos de la normalidad impuesta por la armonía» de las relaciones vitales 9, ley que es preciso des-
la naturaleza y, en consecuencia, sería inútil la existencia de cubrir para encontrar la norma aplicable a tales relaciones,
«normas». de modo que será normativa --es decir, «justa __ aquella
Los hombres no solemos percatamos de que existe una conducta que ayude a restablecer la armoDÍa rota.
normalidad en nuestro comportamiento hasta que tal norma- Hablar de «armoDÍa» para referirse al orden social, polí-
lidad es rota por alguien. Sucede lo mismo que con nuestra tico, económico, etc ... existente, es realmente complicado,
salud corporal: no somos conscientes de que nuestras vís- porque de alguna manera, el uso mismo de estos términos pa-
ceras funcionan normalmente hasta que alguna deja de ha- rece legitimar lo que existe.
cerlo. Por este hecho, d'ORS explica que así «como la con- En este tema, lo único que aparece claro es que la norma-
ciencia del dolor -diríamos la patología- es anterior a la lidad histórica crea la norma, ya que nadie, incluso para ha-
conciencia de la salud ~ fisiología- así también la concien- cer justicia, puede salir de su tiempo, del mismo modo que
cia de la infracción jurídica es anterior a la norma. De esta nadie puede salirse de su propia piel.
suerte, aunque lo antijurídico parece presuponer lo jurídico, Este tema se ha complicado porque algunos autores han
en el orden genético real sucede al revés» 7. entendido que el orden histórico existente debe ser acatado
Por tanto, al determinar la- solución que es aplicable a un y obedecido porque, al haber sido creada la realidad por Dios,
problema que se ha planteado, el jurista debe atender, nor- el mantenimiento de tal orden -que forma parte de la rea·
lidad- viene ordenado también por Dios. El filósofo que más
• Una introducción al [Link] del .Derecho. Madrid. 1963. pág. 103. se ha distinguido en este empefio ha sido F. J. STAHL, el gran
F. PuY esC~lbe. en este nusmo sentido, que: •... de normalizar pro-
~den térmmos ~ constante uso como: la normalización. lo norma-
lizado. e.l normallZ8dor; lo normal (y lo anormal); la normalidad (y la I Asi, por ejemplo, Fran~is Geny opina que .la nature des choses,
l. anormalidad), etc. Del ~r'?o normar. por su parte. proceden térmInOS envisagée comme souree (lato sensu) du droit positiv, repose sur ce
de uso contmuo entre Junstas; tales cuales; la normación, el norma. postUlat, que les rapports de la vie sociale, ou plus généralement,
dor, lo norma~o o la normología... Y. en fin, del verbo normativizar les é1ements de faite de toute organisation juridique (du moins possi-
arranca la sen~ de: el n<?rmativizador, lo n~rmativizado; lo normati. ble) portent en soi les conditions de leur équilibre, et découvrent,
pour ainsi dire, eux-memes. la norme qui les doit régir,.. Cfr. Méthode
Vista... y el mISmo término de donde Partimos en esta lección' lo
nor;mativo.,.. Cfr. T~pica juridica, cit., § 6.13. pág. 69. . d'[Link] ..., cit., vol. n, § 159.
Una Introducción ... , cit.• págs. 103-104. • Vid. Méthode.... cit., vol. n, § 159.

I
220 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORITUR EX FACTO,. 221

conservador prusiano del siglo pasado, que mantuvo que el que el disconforme, el que no ha logrado imponer su punto
orden social y económico que entonces existía en Centroeuro- de vista o sus intereses, es una persona vencida por la fuerza,
pa, con la repartición entonces existente de la propiedad in- pero no obligada; en consecuencia, el contexto histórico en
mobiliaria, es el querido por Dios 10. En tal caso, supondría el que vivimos nos fuerza, nos limita, o bien nos otorga posi-
una blasfemia pretender una reforma agraria, por ejemplo. bilidades físicas de hecho, pero sería improcedente hablar de
Otros pensadores han entendido, en un plano filosófico deberes o derechos en el sentido preciso de estos términos.
muy abstracto, que el orden universal existente es el mejor Pensar así supondría desconocer dimensiones constitutivas
posible metafísicamente, como mantuvo LEIBNIZ, por lo que del ser-ahí humano. En efecto, una vez que todos vivimos en
la estructura actual del ser debe ser respetada por los hom- una misma realidad -nos guste o no, la apoyemos o luchemos
bres. Esta tesis parece chocar con nuestra experiencia, ya para modificarla- la única actitud solidaria con la sociedad,
q~e muchos entendemos que las cosas podrían ser mejores, es decir, con los demás, es la de actuar según lo requieren las
o Ir mejor de como van; al filo de esta última idea, VOLTAIRE situaciones en las que efectivamente nos movemos. Por esto,
dedicó su Cándido o el optimismo a mostrar que las cosas cuando un ama de casa contrata a un pintor para que trabaje
podrían irnos mejor a todos y que, en consecuencia, el opti- en su casa, no lo hace para que el trabajador le cuente la
mismo metafísico de LEIBNIZ es algo apresurado. historia triste de su vida, de sus frustraciones, de las injus-
Este es un tema que se presta más a explicitación de sen- ticias que se han cometido con él, y ello justifique un trabajo
timientos, estéticos fundamentalmente, que no a un análisis mediocre o unos honorarios desorbitados. Cuando alguien
que pretenda ser aceptablemente riguroso. Muchos entende- contrata a un trabajador lo hace para que éste trabaje bien
mos que la realidad social, política, económica, etc ... existente en lo que se le encarga y le cobre unos honorarios razonables,
p~esenta muchas facetas que, lejos de estar ordenadas por y ésta es la obligación del trabajador. Por este mismo motivo,
DIOS, o de ser metafísicamente las mejores posibles, o las un teniente de artillería está obligado a saber manejar las
únicas posibles, suelen venir creadas por relaciones históri- tablas de tiro de los distintos cañones y obuses de 155 mm., y
cas de fuerzas que se producen entre los grupos políticos, un profesor de Filosofía del Derecho debe saber explicar
económicos, profesionales, etc ... , es decir, por la fuerza de aceptablemente el positivismo jurídico contemporáneo; lo que
aquellos grupos que crean la Historia. También interviene, constituiría una profunda injusticia es que el teniente arti-
como hace notar HUGo, el azar, un azar que con frecuencia llero o el profesor de Filosofía del Derecho manifestaran su
es desdichado para muchos. . disconformidad con la realidad para cobrar sus sueldos sin
Si así es la realidad social, y éste es su origen, ¿podemos cumplir con sus cometidos.
considerar que esta realidad crea las normas para conocer Por tanto, como indica GENY, al crear las normas jurídicas
lo justo y lo injusto? Es decir, esta realidad en la que vivi.- que han de regular los problemas concretos de la vida, el
mos, ¿es normativa para nosotros? jurista debe situar en la base de su apreciación la noción
de normalidad, que dominará el conjunto de los juicios que
b) ATENDER A LA REALIDAD
emita 11, Entre las diversas posibilidades que la normalidad
ofrecerá -porque los problemas jurídicos no siempre recIa-
La conciencia de que el orden existente es el resultado de
un juego de fuerzas que se producen en la Historia podría
11 cAXant, avant tout, a découvrir une regle générale et abstraite,
llevarnos a pensar que los hombres nos encontramos forzar susceptIble d'adaptation aux hipothéses particulieres et concrétes de la
dos, casi en el sentido físico del término, de modo que no vie, l'interPrete du droit positiv doit placer, a la base de son apprécia-
habría lugar para hablar, desde estos presupuestos, de debe- tion, la notion de normalité, comme dominant tout jugement d'ensem-
ble. C'est-a-dire, qU'i1 doit se proposer, comme type, l'hypothése la
res, en el sentido estricto de esta palabra. Podríamos decir plus générale, donnant lieu a la question qui lui est soumise, et qu'il
doir envisager, les conditions aussi bien que les effects. de la regle
a établir, en dehors de toute recontre extraordinaire et suivant les
,. Vid. Die Phüosophie des Rechts..., cit., vol. 11, pág. 328. prévisions probables». Cfr. Méthode.... cit., vol. 11, § 169.
 222 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «XUS ORITUR EX FACTO,. 223

man una solución inequívoca- el jurista debe atender ante encima y más allá de la subjetividad ocasional de un agente.
todo a la utilidad que su solución reportará al buen funcio- Así pues, si tenemos presente el sentido objetivo o real
namiento de la vida social, más que atender a la costumbre de cualquier acción específicamente humana, no hace falta
o a la moral dominante 12. proyectar contra la «realidad» ideales, o ideas «filosóficas»;
Estoy hablando de la realidad y de la normalidad como el la realidad sola habla por sí misma. Por este motivo, concre-
dato primario desde el que se induce la justicia de un proble- tando algo más esta explicación hasta ahora abstracta, cual-
ma concreto. Sin embargo, podría objetárseme, la realidad quier conductor sabe perfectamente cómo cualquier mecá-
social observable dista mucho de ser un modelo para la jus- nico debe reparar la rueda pinchada de su auto, y también
ticia, de lo que se podría concluir que la realidad que tengo sabe cuál será el precio aproximado de esa reparación; del
en cuenta no es la empíricamente observable, sino un modelo mismo modo, cualquier ama de casa sabe cuándo el grifo que
ideal --que no se correspondería con la «realidad_ que ten- le ha arreglado un fontanero ha quedado correctamente arre-
go en la imaginación; en consecuencia, mi argumentación glado.
sería tramposa, ya que hablo de la «realidad» y, lo que con- En consecuencia, si nos atenemos a la realidad y no de-
sidero, son más bien aspiraciones, o ideas de valor mías, jamos vagar la imaginación por los campos de los «ideales»,
que se fundamentan en una valoración subjetiva previa. No nos percatamos de que la determinación concreta de «lo jus-
se- trataría, entonces, de atender a la realidad, sino más bien to» es, por lo general, un dato más de la realidad que se des-
de proyectar hacia esa realidad ideas utópicas del tipo de las prende desde el sentido objetivo y típico de toda acción hu-
que he criticado. mana. En consecuencia, comprendemos que la realidad misma
Sin embargo, un reproche así carece de fundamento, por- nos presenta dos vertientes, una empírica (pensemos en el
que en ningún momento abandono el plano de la realidad mecánico que abusa de un conductor en apuros) y otra, dis-
para abandonarme a la idealidad. Efectivamente, una cosa tinta, normativa, que es igualmente «real»: consideremos al
es la empiria, que es la actitud con la que estudiamos los fe- mecánico que arregla correctamente el pinchazo y que cobra
nómenos físico-naturales, y otra cosa muy distinta es la oh- por ello lo que es normal.
p servación de la experiencia humana en la que fundamentamos Efectivamente, para mantener que un médico, un padre,
I la [Link]; en este último caso no observamos o estudiamos
hechos, sino acciones humanas, que poseen siempre una fina-
un vendedor, deben comportarse como un médico, padre o
vendedor, no hace falta recurrir a ideas filosóficas, teológicas
lidad, dado que el hombre, en general, es decir, el género ni a ninguna ideología; para fundamentar estos deberes al
humano, es inteligente. Por tanto, al considerar las acciones jurista le basta considerar que la sociedad exige a cada per-
específicamente humanas, abandonamos el plano de la em- sona que se encuentra en una situación de relevancia social,
piria, y nos situamos en un tipo de observación inteligente que cumpla con lo que requiere esa situación; en caso contra-
(dotada de Deutbarkeit, como señalaba WEBER) en la que nos rio, la sociedad misma quedaría destruida.
planteamos, con HEIDEGGER, cuál sea el sentido objetivo de
esa acción, esto es, la búsqueda de lo originario (Ursprung) y
c) UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LO MUTABLE
de lo permanente (Bleibendes), que es lo que nos conduce a la
Y A LO INMUTABLE
captación del sentido real de las actuaciones humanas, por
Sin embargo, no todos los criterios jurídicos que nos pro-
Il clci la notion d'utilité vient completer l'ideal du bien en soi porciona un orden social dependen de las circunstancias his-
pour en dégager ce qui mérite et exige protection juridique tout l~ tóricas, variables. Pensemos que la realidad social está com-
surplus devant etre abandonée aux usages de la vie (moeuÍ-s) ou a

=
la morale proprement dite». Cfr. Méthode ... , cit., vol. 11, § 161. Es puesta por, al menos, dos órdenes de exigencias: unas que
la! la función de la utilidad en el Derecho, que G. VICO llegaba a son así y han de ser siempre y necesariamente de esa forma;
afirmar eChe cosa il diritto, ossia il giusto, se non l'utile ». Cfr. De en este sentido decimos que la misión del juez, del médico,
trporis stu4iorum ratione. Trad. de V. de Ruvo. Padova, 1941,
del militar, es decir la finalidad de estas instituciones per-
 224 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
A) cWs ORITUR EX PACTO» 225

manecerá siempre invariable. Por ello, nunca aceptaremos a Pero, al estudiar el orden social, no sólo hay que tener en
un militar pacifista, a un juez que no quiera hacer justicia cuenta las leyes dictadas por los poderes públicos; también
o a un médico que no le importe que sus pacientes sanen. la sociedad se da a sí misma su propia organización mediante
En cambio, las regulaciones administrativas, económicas, reglas que se originan y manifiestan como costumbres jurí-
etcétera, de estos profesionales varían en la Historia, porque dicas. Por este hecho, el jurista, al buscar los criterios que
van a remolque de muchas circunstancias. Por tanto, el orden guían su decisión, debe también tener en cuenta, entre otros
social que nos dicta los contenidos de la justicia es en parte factores, aquellas normas a través de las cuales la sociedad
inmutable, y en parte mutable. se organiza desde ella misma.
Es corriente, sin embargo, que una persona capte este El Derecho consuetudinario tiene la ventaja sobre la le-
problema de una sola mirada, sin matizar; en tal caso ante gislación, de que ha sido creado por quienes conocen de forma
la conciencia de que algunos contenidos de la justicia' cam- más directa las exigencias de las situaciones en las que ellos
bian en la Historia, puede llegar a pensar que todo el orden se encuentran; por este hecho, además de la espontaneidad,
social, todo el Derecho, varía también históricamente. G. Ru- que subraya la libertad en la creación del Derecho, la cos-
GO, ~n este sentido, entendía que «todo el derecho positivo tumbre jurídica tiene título para imponerse sobre otras for-
proVIene del azar, de la casualidad, mediante la prepotencia mas de organización social porque ha sido creada por quie-
de los más fuertes» 13. Esto no es correcto. Nunca el Derecho nes conocen mejor las exigencias del ámbito en cuestión.
puede indicar que la misión propia y específica de los jueces El Derecho consuetudinario tiene, además, la ventaja de
es la de combatir en la guerra, o que la tarea esencial de los su mayor eficacia, ya que la costumbre siempre es efectiva
~ilitares ~s impartir justicia. Pero sí podemos retener, por
-si no fuera así no existiría como tal costumbre-; las leyes,
cIerta, la Idea de que buena parte del orden social es contin- por el contrario, con frecuencia son poco eficaces. En este
gente, ya que viene creado por fuerzas históricas muy di- punto observamos la parte de razón que posee el sociologis-
versas. mo de S. ROMANO, por ejemplo, porque la explicación de la
realidad jurídica que proporciona este autor permite distin-
guir con más nitidez que la de KELSEN las normas sociales
d) LA SOCIEDAD SE ORGANIZA DE FORMAS DISTINTAS realmente existentes, y aquellas otras que están «derogadas».
Hemos visto que la Ciencia jurídica presupone un orden En consecuencia, ROMANO explica mejor que el positivismo
existente. Aunque buena parte de tal orden consiste en rela- legalista la estructura real de la sociedad.
ciones que han de ser como realmente son ahora, también el Por tanto, en esta primera mirada al orden social, posi-
orden social es el resultado de la actividad más o menos de- tivo e histórico, es preciso tener en cuenta al Derecho positi-
liberada del hombre que, en parte, se muestra a través de la vo, legislado o consuetudinario. A este respecto, T. VIEHWEG
legislación que emana del poder público, ya que las socieda- nos indica que «en nuestra disciplina todo se orienta, de un
des existentes son el resultado, en diversa medida, de la pla- modo reiterado y concluyente, hacia la gran aporía funda-
nificación social llevada a cabo mediante las leyes. En este mental que encuentra su formulación en la pregunta por el
sentido, OLLERO explica que «aunque en no pocas ocasiones ordenamiento justo y conduce, cabalmente, a entender el
el juicio del ciudadano sobre sus "derechos" sea prelegal, no Derecho positivo, en su función de respuesta, como una parte
ha formulado tal juicio en el vacío, sino en un marco socio- integrante de la búsqueda del Derecho» 15.
cultural al que no es ajena la capacidad configuradora de A tenor de lo expuesto, el lector puede sentirse inclinado
la ley» 14. a pensar que el hombre es algo así como un insecto preso
en una tela de araña, ya que todas sus posibilidades le vie-
13 cAlles positive Recht kommt durch Schiksal dem Zufalle (der
nen impuestas por el orden histórico existente. A fin de no
Gotth~i, der Vorsehung) her, durch Uebermacht der Stiirke (Ero-
J"/ be~g . CfI:. IebljhuclL. cit. § 7.
arta ... , CIt., pag. i84. J5 Tópica ... , cit., pág. 132•
...---...,
226 I1I.--DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) cIUS ORITUR EX FACTO,. 227

desazonar a nadie, lo más procedente, ahora, es ocuparnos ción, en el hecho de que su voluntad no está determinada
de estudiar más directamente la función que el arbitrio juega por la causalidad y necesidad propias del mundo físico-natu-
en el Derecho, y cómo puede ser entendida la libertad jurídica. ral. En tal caso, el Derecho, por consistir originariamente en
la ausencia de necesidad o forzosidad naturales, se funda-
menta en el arbitrio libre del sujeto, y no reconoce más
3. Las cosas y las personas libres
limitación que la exigencia de respetar ese mismo arbitrio
La teoría o filosofía jurídica está, de hecho, muy relacio- en todas las demás «personas». Desde estos presupuestos,
nada con el arbitrio (comúnmente llamado «libertad»), ya tendrá que ser admitido por la Etica, como lícito, todo lo
que la Modernidad, para explicar el Derecho, partió desde la que el hombre se dicte a sí mismo, lo que él «quiera», siem-
indeterminabilidad del arbitrio individual y pretendió, tal co- pre y cuando respete igualmente el arbitrio de los demás.
mo estudiamos, que el fin último y general del Derecho ha de Ante esta tesis, lo procedente es contrastarla con la realidad,
ser el mantenimiento social de tal libertad del arbitrio. La a fin de comprobar si es cierta.
mentalidad contemporánea, nutrida de una de las facetas de Al responder a la cuestión planteada, hemos de observar,
la ideología propia de los «derechos humanos», es substancial- ante todo, que el individuo no posee, realmente, un arbitrio
mente afín al iusnaturalismo moderno, ya que hoy se sigue tan libre como pretendió la Escuela del Derecho natural.
considerando que la indeterminación del arbitrio del individuo Efectivamente, una vez que prescindimos del mito del «esta-
debe ser tanto el punto de partida como la meta última de do de naturaleza», mito que hacía posible mantener, intelec-
todo Derecho posible. De esta forma, la Filosofía del Derecho tualmente (es decir, de forma irreal, falsa) que cada sujeto
contemporáneo, al partir desde y tender hacia una cualidad es independiente de los demás, cae la tesis del individuo «li-
del individuo (su naturaleza «libre» o arbitrio indetermina- bre»; en su lugar, tomamos como punto de partida al hombre
do) renueva, implícitamente al menos, la tesis iusnaturalista viviendo en sociedad, y comprobamos que todos nosotros,
según la cual el Derecho, surgido desde el individuo o «perso- apenas nacemos, tenemos deberes jurídicos de los que no pa-
na» (en el sentido que dio KANT a este término) es una cua- demos déjI cuenta autónomamente, es decir, deberes a los
lidad de las personas, al margen de las cosas, es decir, del que no hemos prestado nuestro consentimiento; de esta for-
resto de la realidad 16. ma, el niño debe ir a la escuela, debe obedecer a sus padres,
Pero mantener que el Derecho consiste en una cualidad etcétera. Cuando llegue a adulto, las obligaciones que se le
de las personas plantea problemas. En efecto, mientras man- impondrán, con independencia de su asentimiento a ellas,
tengamos que la realidad condiciona y determina en cierta
serán mucho más numerosas. Este hecho nos indica, corno ya
medida al hombre, el Derecho aparece más como una condi-
observaba anteriormente, que la libertad del arbitrio que pos-
ción de la realidad que no como una cualidad de las cosas.
tulaba el iusnaturalismo, de hecho no existe y lo procedente,
Para superar esta dificultad y mantener, a pesar de todo, que
el Derecho consiste en una cualidad del hombre, los iusnatu-
en consecuencia, es afirmar, en un plano más realista, que 1
ralistas se vieron forzados a mantener que el hombre, en su «todo hombre nace con obligaciones». -...J
actuación práctica, es radicalmente independiente de las rea- Por otra parte, atender al arbitrio -a «mÍ» libertad-
lidades externas a él mismo, por lo que no puede depender tiene efectos negativos, porque más que atender a lo que yo
en modo alguno del mundo exterior a él. quiero, debo tener en cuenta las exigencias reales de har
Por este carnina, tal corno estudiarnos en la primera parte cer, es decir, lo que reclama lo real existente. En este sentido,
de este estudio, la independencia del hombre respecto a lo ex- J. PIEPER escribe que «el que se limita a contemplarse a sí
terno a él se concreta en ausencia de coacción, de determina- mismo, sin prestar atención, por tanto, a la verdad de las
cosas reales, no podrá, por supuesto, ser justo. Pues lo pri-
mero que se exige al hombre que ha de practicar la virtud
16 Vid. F. CARPINTERO, La independencia y autonomía del individuo:
los origenes de la «persona jurídica». en AFD, IV (1987), págs. 477-522. de la justicia en que prescinda de sí mismo. No es un azar
228 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORlTUR EX PACTO» 229

que en el lenguaje cotidiano, la falta de objetividad venga a tos en unas situaciones históricas desde las que surgen, para
significar casi lo mismo que injusticia» 17. ellos, obligaciones y competencias.
Así pues, es necesario, ante todo -si queremos hacer Si el fundamento del Derecho no es el arbitrio del indi-
justicia- atender a lo que reclama la realidad objetiva, al viduo, ¿qué función juega el arbitrio en el Derecho? El ar-
margen de lo que nos apetezca, de lo que «queramos». Sin bitrio, conocido impropiamente como «libertad», es un dato
embargo, la forma de pensar más usual entiende que sólo de la realidad que ocasionalmente es considerado como un
pueden ser legítimas aquellas obligaciones y deberes a los bien jurídico, de modo que, con todos los factores que inte-
que cada sujeto ha prestado su consentimiento; de este modo, gran la vida del hombre, tiene relevancia jurídica en momen-
se mantiene que un militar profesional debe luchar en caso tos determinados, concretos; no es, por tanto, un valor abso-
de guerra porque él ha querido ser militar. A sensu contrario luto o único; al contrario, concurre con otros muchos facto-
debería mantenerse -si seguimos esta mentalidad- que no res humanos que ocasionalmente alcanzan relevancia ante el
está obligado a defender a la nación quien no quiera ingresar Derecho. Esto determina que el arbitrio, normalmente, debe
en el ejército. ceder ante bienes más directamente exigidos por la situación
Esta forma de pensar es inmoral, antijurídica, tal como concreta en la que nos encontremos.
expliqué al tratar de los «derechos humanos». Porque todos En consecuencia, la «libertad en generab, tal como fue
estamos inmersos en situaciones desde las que surgen obj~ diseñada por el iusnaturalismo moderno, en tanto que fun-
tivamente deberes para nosotros; por ello, un ciudadano pu~ damento único y último del Derecho, no existe y, por este
de no aprobar las leyes fiscales, pero él tiene el deber de hecho, decir que «el hombre es o debe ser libre» supone
pagar los impuestos; podemos encontrar muchas madres que afirmar algo que carece de sentido por falta de concreción.
no han querido tener ese hijo, pero ello no les disculpa de Efectivamente, el arbitrio no es un bien absoluto, al que
los deberes propios de la maternidad. Ya expliqué antes que debieran tender, para protegerlo y fomentarlo, todas las nor-
el Derecho sólo atiende al hecho de que un sujeto es padre, mas jurídicas, del mismo modo que tampoco lo son la como-
hijo o contribuyente; por este motivo, la voluntariedad no didad, la rapidez o la disciplina, por muy constantes que sean
juega apenas ninguna función en la mayor parte de las insti- estos factores en la vida humana. En consecuencia, el arbi-
tuciones jurídicas; en el caso extremo de falta de voluntarie- trio, del mismo modo que la disciplina o la comodidad, de-
dad podemos considerar al prisionero de guerra; puede que pende siempre de una situación determinada, a tenor de cu-
él no haya querido la guerra, mucho menos ser prisionero yas exigencias prevalecerá o será desconocido -dos posibili-
dades igualmente legítimas según los casos.
pero, a pesar de esto, él tiene el status jurídico de prisionero
Por tanto, en principio, es preferible hablar de las liber-
de guerra, del que surgen para él derechos y obligaciones. tades para hacer esto o lo otro (siempre conductas concre-
El Derecho, por tanto, no se fundamenta en mi arbitrio, tas), y no utilizar el término «libertad», en general, porque
en mi capacidad de excluir, como pretendía el iusnaturalismo somos conscientes de que en muchas situaciones no existe
moderno, de modo que, desde mi independencia, mi libertad, ni debe existir tal libertad del arbitrio. De esta forma, por
mi autonomía, los iusnaturalistas llegaron a una noción ex- ejemplo, la misión de un funcionario público subordinado
clusivamente negativa de la libertad y del Derecho. Por el es hacer realidad las órdenes que recibe, y no que innove,
contrario, cuando se parte desde la realidad tal y como es según su arbitrio u opiniones, el procedimiento administra-
-no hay otra- el Derecho ya no aparece como un ámbito tivo o las tareas que le corresponde desarrollar; de este mo-
personal de independencia con el que se persigue, ante todo, do, el arbitrio es un factor que a veces alcanza relevancia
excluir a los demás de tal ámbito, sino que, por el contrario, jurídica (así, el ordenamiento jurídico cuida de que nadie
lo que resalta en la realidad jurídica son los hombres inser- sea violentado al emitir su voto) pero que, normalmente, no
cuenta ante el Derecho, de modo que se sanciona, civil o pe-
17 La prudencia, cit., pág. 99. nalmente, a quien se deje guiar por él.
 232 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «rus ORITUR EX FACTO» 233

abandonamos la visión iusnaturalista de la libertad, que sólo nadas circunstancias históricas, porque la naturaleza del hOIn-
nos conduce a una rebeldía estéril, las relaciones entre hom- bre también está transida de historicidad.
bre y realidad no son de imposición, sino de acogimiento. En Por tanto, el hombre realiza su personalidad, y con ella
este sentido, S. COTTA explica que un sitio no-libre, es decir, su libertad, asumiendo las tareas históricas que le ha corres-
un hombre que no es libre, no está en condiciones de acoger, pondido vivir. A causa de este hecho, HEGEL destacaba que
por 10 que para instalarse en este sitio es preciso requisarlo, no existe enfrentamiento entre el derecho (a la libertad, a la
obligar a sus habitantes a abandonarlo. Por este hecho, la independencia) y el deber, ya que 10 único que existe es la si-
persona que no es libre, esto es, que no ejercita su libertad, tuación vital única que nos crea simultáneamente nuestros der
no acoge, sino que sufre la presencia de la necesidad que, en beres y nuestras competencias: «el hombre tiene derechos
tal caso, le es impuesta. La sensatez debiera enseñamos a to- en la medida en que tiene deberes, y deberes en la medida
dos, prosigue COTTA, que es preciso que nos restituyamos la en que tiene derechos» 23.
dignidad, es decir, la libertad a nuestros actos; pensemos que En este sentido, un profesor es libre si puede cumplir con
10 que distingue a la conciencia del instinto es que,la primera las finalidades y exigencias de su profesión; él tiene el derer
es libre, por 10 que puede «acoger» la necesidad que le es cho a exigir el respeto para realizar la actividad a la que está
impuesta. La conciencia, por 10 tanto, no se limita a sufrir obligado. Pero supondría atentar incluso contra el idioma
al «otro», sino que va a su encuentro, discierne, y finalmente mantener que un profesor es libre en la medida en que él
y en consecuencia, valora aquellos actos en los que ella se puede decidir si dará o no las clases que tiene obligación
expresa» 22. De esta forma, el hombre libre no tanto sufre de dar; nadie es «libre» para actuar contra el Derecho --en
imposiciones como actúa y vive libremente. este ejemplo las exigencias de la situación de profesor- pero
Toda persona está condicionada. En una primera aproxi- todos tenemos derecho a exigir aquella libertad que nos es
mación a este hecho, todos somos conscientes de nuestras necesaria para cumplir con las exigencias que nos impone el
limitaciones porque, por ejemplo, no tenemos alas para volar, Derecho.
como los pájaros. Los condicionantes biológicos son muchos, El peor enemigo que tiene el hombre son los hombres, y
pero no son los únicos; seguimos estando condicionados por HEGEL destacó que el enemigo más peligroso de una persona
nuestras circunstancias y exigencias profesionales, económi- es ella misma; en efecto, el afán de autonomía que se mani-
cas, sociales, familiares, etc. Estos factores condicionantes no fiesta fundamentalmente como indeterminabilidad de la volun-
suponen falta de libertad, sino que constituyen nuestro modo tad, a tenor de la cual el sujeto puede, de hecho, decidir si
peculiar de estar-en-el-mundo. Por ello, no decimos que un hará esto o 10 otro, y puede incluso decidir incumplir su de-
león es un ser deficiente porque no es capaz de nadar, como ber, lleva a cada hombre a ser preso de su voluntad abstracta
los peces; el león tiene su naturaleza, su forma peculiar de -como la llama HEGEL-, normalmente determinada a actuar
estar-en-el-mundo y puede obrar según las posibilidades que por impulsos irracionales: la arbitrariedad, el capricho, la
le otorga su constitución. terquedad. A fin de evitar esta esclavitud dependiendo de
nosotros mismos, todos debemos atender al deber, que es
a) LA REALIZACI6N DE LO EXISTENTE nuestro libertador. «El deber --explica HEGEL- puede apa-
recer como limitación solamente frente a la subjetividad in-
Las personas no somos unidades independientes y autó- determinada o a la libertad abstracta y frente al impulso
nomas que nos enfrentamos contra la vida concreta, real; el natural. Pero el individuo encuentra en el deber más bien
hombre posee, ciertamente, una naturaleza transida de auto- su liberación, ya sea frente a los impulsos naturales, ya frente
nomía e independencia, pero tan «natural» le es al ser hu- a la subjetividad indeterminada» 24.
mano ser independiente y autónomo como adap,tarse -mejor
~/ que «adaptarse» deberíamos decir «vivir-en»-:¡unas determi- 23 Principios de FilosofÚJ. del Derecho.... cit., § 155•
.. Cfr. Principios de Filosofía del Derecho ...,. cit .• § 149. G. Pl!cBs-BARBA,
22 Cfr. Itinerarios humanos del Derecho, cit., págs. 69-70. siguiendo una distinción que ya es clásica, distingue entre la libertad
 234 III.-nESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORITUR EX FACIO. 235

El hombre se desarrolla específicamente como hombre, tensión, porque por un lado posee su Yo empírico, egoísta
en el sentido preciso de esta palabra, cuando desarrolla todas -que corresponde al baurgeois- por otro lado es un citoyen
sus potencialidades sociales, profesionales, familiares, políti- que posee un yo solidario capaz de asumir las exigencias
cas, es decir, cuando asume las exigencias que la Historia le prácticas que hacen efectiva su libertad. Al cumplir con estas
señala en cada momento. En cambio, cuando el sujeto, en exigencias, el sujeto trasciende su subjetividad, su egoísmo,
nombre de su libertad, rechaza sus responsabilidades, se y colabora en un esfuerzo común que, en la medida en que
transforma en un ser que se sitúa al margen del discurrir perfecciona a la comunidad, a la especie, perfecciona a los
propiamente humano, y queda preso de su capricho, de su demás y se perfecciona él mismo 25. Esta superación del Yo
egoísmo insolidario, en el que no se puede apreciar una orien- brutal para ponerse, a través del Derecho, al servicio de los
tación raCional. En este contexto, un deber --el que sea -nos demás, constituye una de las manifestaciones más importan-
libera de la cárcel de nuestro Yo insolidario y nos inserta en tes del amor. De ahí que, sin prejuzgar la justicia de algunas
la comunicación humana que se abre constitutivamente hacia leyes concretas, la ordenación social, ordenada y hecha posi-
la amistad. ble por las leyes, es siempre positiva, puesto que es una con-
Precisamente en esta unión de la subjetividad del indivi- dición necesaria de la convivencia humana y, por tanto, de la
duo con la objetividad de la exigencia práctica~ jurídica o libertad. Por esto, la razón profunda contenida en el dicho
moral, es donde el sujeto hace real la dimensión más pro- que mantiene que da libertad consiste en obedecer a las
funda de su libertad. Así pues, aunque el individuo viva en leyes •.
En consecuencia, no es admisible la doble vida que hace
psicológica o de arbitrio, y la llamada libertad moral, que consistirfa, posible también una doble moralidad: la de la vida real, de
a diferencia del arbitrio, en tener derecho exclusivamente para hacer
aquello que se tiene obligación de hacer. El reduccionismo propio de una parte, y la subjetiva-egoísta, por otra. HEGEL nos indica
un sector del socialismo -explica el profesor PEcEs-BARBA-. aquel a este respecto que cuando un pueblo -lo Inismo se puede
sector que está representado por la revisión leninista de MARx, sólo
ha considerado aceptable este último «concepto» de la libertad, a decir de una persona- ha dado nacimiento en su vida a una
saber, el de la libertad moral. «Y este planteamiento ha consistido división del tipo de la indicada, tal pueblo o persona se acerca
mlU:has veces -prosigue PEcEs BARBA- en identificar lo que se debe
hacer con una concepción filosófica o política determinada, por lo a su decadencia. Si la indiferencia o la insatisfacción -del
que se puede obligar a aquellos que no ven ese fin, a seguirlo contra pueblo o del individuo- penetra en su existencia viviente,
su voluntad impulsados por vanguardias clarividentes». Cfr. Los va-
lores superiores, cit., pág. 132. Por este camino, concluye este autor, .el sujeto, para huir de ella, se refugia en los espacios del pen-
la conSIderación exclusiva de la libertad moral conduce al totali- samiento 26. HEGEL se refiere con esta idea a los pensadores
tarismo.
Dado que en estas páginas estoy estudiando a la libertad entendida helenísticos que, perdido el interés por la gestión política
como «la realización de lo existente,., algún lector puede pensar que yo una vez creado el imperio macedónico, autoritario, se refu-
también propugno una tesis similar a la del leninismo. Nada más lejos
de mi explicación; la libertad entendida como «realización y acepta- giaron en la especulación intelectual en lugar de dirigir la
ción de lo existente» es tan sólo una dimensión más de la libertad. que atención hacia la vida más concreta; actualmente no existe
no se agota en ello. sino que existe simultáneamente con lo que cada tal afición por los «espacios del pensaIniento. pero, ante la
hombre considere conveniente hacer en la sociedad (libertad en la
¡. sociedad) y con esa otra dimensión más de la libertad que se co~ inadaptación y el rechazo de lo real, los que pueden se refu-
I como arbitrio. De estas tres dimensiones de la libertad me ocupo . ) gian en discotecas, planes para fines de semana, yen los di-
comprendemos que ninguna de estas facetas de la libertad hum /
es pensable sin las otras, porque la vida humana está llena de POSI-
bilidades diversas, incluso opuestas entre sí, todas igualmente acepta-
bles o lícitas, tema que estudiaré más adelante. Por esta causa, no 2S J. HoPPI!R escribía a este respecto: cAtque id quidem cum ita,
es lícito reducir a la libertad humana a una sola de éstas de sus di- consequitur porro, nihil opus esse, separatim de officiis adversus alios,
mensiones; este es el motivo último por el que critico la actitud propia et separatim de bis, quae quis apud se praestare debet, praecepta
de la Modernidad jurídica, prolongada hoy en una mentalidad muy ex- proponere. Nam una et eadem pIane est utilitas uniuscuisque, et uni-
tendida. que considera exclusivamente a la libertad, con la exclusión de versorum: unwn et ídem debemus alii, et nobisipsis •. Cfr. De iuris arte.
las otras facetas, como simple arbitrio. Esta visión incompleta y uni- Coloniae Agripp'ina, 1582J .pág. 340.
lateral del hombre y del Derecho conduce a una distorsión de la rea- 26 Introducción a la nistoria de la Füoso/fa. Trad. de E. Terrón.
lidad humana. Madrid, 1983, pq. 202.
236 UI.--DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA .JUSTICIA A) «IUS ORlTUR EX FACTO,. 237

versos tipos de adicciones, que van desde la televisión hasta tad vendría garantizada únicamente por el Estado, y consis-
la droga. tiría en la igualdad de todos frente al ente estatal. Por este
motivo, aquella esfera en la que las personas se manifiestan
b) LA LIBERTAD EN LA SOCIEDAD como tales, llamada «sociedadlt, al margen del poder del Es-
tado, es vista con desconfianza o con manifiesta hostilidad
En un segundo momento, la libertad se manifiesta en la por los amigos del poder del Estado, y el camino más seguro
participación personal en la creación ininterrumpida y con- para hacer desaparecer la «sociedad civillt en tanto que enti-
tinua de la sociedad en la que vivimos. Aunque la libertad dad diferenciada del Estado, consiste en fundirla con este
humana se hace realidad normalmente a través de situacio- último, anulando a aquélla; así, toda la realidad social queda
nes repetidas y típicas, la libertad del hombre no se agota en politizada o, dicho con más precisión, «estatalizada».
aceptar pasivamente lo real existente. Al contrario, todo hom- E.-W. BOCKENFORDB nos indica a propósito de este proble-
bre debe tener la posibilidad, que viene exigida por su digni- ma, que una opinión extendida entiende que no puede existir
dad, de enriquecer la vida social con las aportaciones de su en la democracia contemporánea una separación entre vida
personalidad. personal y vida política, entre «sociedad» y Estado, ya que el
Efectivamente, cuando la persona se encuentra encuadra- desarrollo del Estado social de derecho -se argumenta- ha
da, reducida y limitada por unos límites sociales en los que vuelto inmantenible esta distinción. Esta visión de las rela-
ella es un simple engranaje inerte, sin iniciativas, entonces ciones entre las personas y el Estado -en la que toda la
estamos ante una de las peores tiranías para el ser humano. actividad de éstas tendría que encauzarse a través de los cau-
Por ello, cada hombre ha de tener la posibilidad real de inno- ces estatales- se fundamenta, en última instancia, en el he-
var en el arte, literatura, política, profesión, etc. cho de que la estructura política es vista como la única
Sin embargo, esta dimensión d~ la personalidad se ha forma de «autoorganización de la sociedad», de modo que no
vuelto muy problemática bajo el influjo de diversas ideolo- puede quedar ningún sector de la vida social que quede libre
gías. El tránsito desde el Antiguo Régimen se fundamentó en del influjo y de la dirección política 28.
la idea directriz según la cual un hombre ya no dependería En esta situación, la única libertad que se entiende posi-
de otro hombre, sino que, por ser todos igualmente libres, ble es la libertad política, es decir, la posibilidad de participar
todos dependeríamos igualmente del Estado; en consecuen- en la vida política y, desde ella, tratar de hacer realidad el
cia, el ciudadano es libre teóricamente ante los demás, pero empeño social -que ya es político- perseguido. En palabras
está sometido al Estado 71. de BOCKENFORDB, la libertad queda reducida a la facultad de
Por lo general, en la sociedad de la Edad Contemporánea, participar en la vida política democrática, a la demokratische
se ha entendido que las personas -que representan .10 pri- Miteinwirkung. De esta forma, la democracia, explica este
vado, las «sociedades parcialeslt de ROUSSEAU- constituyen autor, se configura como una instancia con poderes deciso-
el máximo eneInigo de la libertad que se pretende; tal liber-
28 «Es gilt heute als herrschende, wenn nicht gar allgemeine Meinung,
rI Emst-Wolfgang BOckenforde escribe que «Die einzelnen werden daS die Trennung von "Staat" unc;l "Gesellschaft" !ID Zeic~~n der mo;
zunehmend aus der herrschafilich-politischen Einbildung in die konkre- demen Demokratie und der Entwlcklung zum Sozlalstaat uberholt sel
ten Herrschaft-und Lebensordnungen det alten Gesellsschaft... es und theoretisch ihre Rechtfertigung verloren habe. An die St~lle der
bleibt-und trit dadurch besonders hervor-die Herrschaftbeziehung dem 19. Jahrhundert zugehorigen Trennung sei eine notwe~ge Ver-
wonarch (Landesherr)-Untertan, die eine unmittelbare wir an sich, im bindung von Staat und Gesellsch!lft getret~n: es gebe, empmch gese-
~~ der gedanklichen Verselbstiindigung der «staatlichen,. ... Nicht hen, keine sogennannte staatsfrele, .d.h. slch s~lbst ~eguherende Ge-
bestimmte einzelne sollen über andere eimelne Herrschaftgewalt sellschaft mehr ... theoretisch-normatlv gesehen. lID Zelchen des demo-
ausüben, nicht cin Stand (Adel) über einen anderen (Bauem), sondem kratischen Prinzips der Staat nicht mehr als von der Gesellschaft
nur der Trliger der umfassenden staatlichen Gewalt einheitlich gege. losgelOst und ihre gegenüber eigenstiindig, sondem nur als deren Fuk-
nüber allen; im übrigen ist der einzelne «freÍlt, d.h. frei von anderer tion und eine Form der "Selbsorganisation" der "Gesellschaft" ange-
als staatlicher Herrschaftgewalb. Cfr. Die Bedeutung der Unterschied sehen werden,.. Cfr. Die Bedeutung .... cit., pág. 395. Sobre este tema,
van Staat und Gesellschfat in demokratischen SoziaZistaat der Gegen- vid. también F. PuY, Tópica juridioa, cit., § 43.3, pág. 562, entre otros
wart, en «Staat und Gesellschaft,., Darmstadt, 1976, pág. 399. lugares.
238 III.--DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORITUR EX PACTO,. 239
rios universales, en la que no hay margen para la iniciativa tener en cuenta ante todo la relevancia política de un pro-
personal a-política. El resultado de esta mentalidad, prosigue yecto, sino la responsabilidad del Estado por el mantenimien-
BOCKENFORDE, es la democracia total, en la que el hombre es to de la libertad social. en tanto que ésta es una garantía y
tan sólo un miembro del colectivo democrático; por este he- presupuesto para la realización de la libertad 30.
cho, este régimen político, así entendido, asume un carácter En el contexto de este problema, MACElRAS nos explica
totalitario 29. que actualmente se impone la rehabilitación de lo suprapolí·
Ante toda pretensión totalitaria del colectivo, es preciso tico; lo suprapolítico está constituido por todo el acerbo culo
oponer la dignidad y la libertad de los ciudadanos frente a tural de un pueblo. que no puede reducirse a las formas y
las estructuras de poder políticas. Hay que tener presente fórmulas técnicas para la organización utilitaria y funcional
que las personas que desean crear, innovar en la sociedad, de la sociedad. Lo supra político dice relación a las tradicio-
no han de ser forzosamente políticos profesionales, ni se les nes. religión, filosoña, arte y. en general. a la manera como
puede exigir, para que tengan viabilidad sus proyectos, un un pueblo ha ido interpretando la existencia humana a lo
vasallaje a un grupo político. largo de la historia. Lo político como práctica habitual. la ins-
No existe ninguna razón en absoluto por la que hayan de titución. el hábito de la convivencia social son solamente fruto
otorgarse estos poderes totales a las superestructuras políti- de lo suprapolítico; todo ello constituye una tradición
cas, a no ser, claro está, la de satisfacer el ansia de poder de que impide que el hombre-ciudadano sea colmado, en
los políticos profesionales. A este respecto es preciso no en- su dimensión social, por lo que es simplemente político. Por
gañarse: el poder público rara vez representa a la colectivi- esto. toda sociedad debe fomentar una serie de opciones no
dad; normalmente, tal poder representa eficazmente la volun- estrictamente políticas sin las cuales no sería legítimo lo polí-
tad, el arbitrio -movido por razones muy dispares- del po- tico en sentido estricto 31.
lítico en el poder, que busca, ante todo (así lo indica la ex- Si no se procede de esta forma. prosigue MACElRAS, lo que
periencia) mantener y acrecentar el poder que ya disfruta. se pretende es que la vida ciudadana se desarrolle dentro de
Además, en un régimen con un Estado fuerte el ciudadano los estereotipos de las ideologías partidistas. dentro de las
suele encontrarse especialmente indefenso, ya que a la inde- cuales tienen escasa cabida las preocupaciones. actividades y
fensión normal frente al poder prepotente, se une la fuerza actitudes sociales. «Cuanto no se encuadre hoy en una ideo-
de la opinión pública, educada desde el poder, que explicará logía (en un esquema de poder político. diríamos nosotros)
que el que desea innovar destruye la igualdad, que con fre- es presentado como lo otro. lo no legítimo ... De este modo,
cuencia es entendida como el máximo bien; por este camino, el hombre-ciudadano se ve reducido a la condición de medio
la libertad personal desaparece. A fin de evitar este peligro, para sostener la estructura política. y ya no es buscado como
BOCKENFORDE establece, en sentido contrario, que, en lo que el fin que tales ideologías debieran vivificar» 32.
se refiere a las subvenciones con dinero público, no se ha de Por lo demás. la visión de la sociedad como un todo polí-
tico en el que todos los ciudadanos participan igualmente es
29 "Wird demgegenüber die Funktionsreduzierung des Staates unter un sueño inalcanzable. desde luego no existente en la reali-
Berufung auf den demokratischen Charakter des staatlichen Entschei- dad. «A pesar del protagonismo de lo político. el ciudadano
dungsgewaIt aufgegeben, so reduziert sich die Freiheit auf die demo-
kratische Mitwirkungsfreiheit. Denn eine Allzustiindigkeit der demo- se enfrenta a la dificultad de obtener una verdadera infor-
kratischen staatlichen Entscheidungsgewalt, eben weil sie demokratisch
ist, bedeutet zugleich. daS die Einbeziehung des einzelnen und der
Gesellschaft in die staatliche Entscheidungsgewalt total wird. Demo- lO «Die Frage einer gezieIten staatliche Forderung bzw. Subvention
kratie heiS nur dann, daS alle über alle alles beschlieSen kannen; es stellt sich nicht im Hinblick auf die affentliche Relevanz, sondern im
giebt nur noch eine (Mitwirkungs-) Freiheits im demokratischen Pro- Hinblick auf die Verantwortung des Staates für die Erhaltung gesells-
zeS. nicht mehr eine Freiheit gegeDÜber dem demokratischen ProzeS. chaftlicher Freiheit, wozu heute in einen gewissen Umfang auch die
Das Er~ebnis ist ide totaJe Demokratie, in der der einzene voll und Garantie der sozialen Voraussetzungen zur Realisierung der Freiheit
ganz Ghed des demogratischen Wollective ist, und die eben darum not- gehOrt,.. Cfr. Die Bedeutung.... cit., pág. 419.
wendige~eise einem totalitiiren Charakter annimmb. Cfr. Die Bedeu- 31 Cfr. M. MACBIRAS, ¿Qué es Filosofía? ..• cit .. pág. 181.
tung ... , CIt., pág. 413. 12 ¿Qué es Filosofía? .. , cit., pág. 178.
 240 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORITUR EX PACTO,. 241

mación O cultura política; es casi imposible estar enterado de de ser, la actuación de un ciudadano, aislada o en grupo, no
los verdaderos idearios y propósitos de los partidos políti- pasará de ser una conducta caprichosa, arbitraria, que no es
cos... El político informa sólo y forma en orden a la orien- digna de atención especial. Tampoco el Estado posee ninguna
tación del voto. En realidad, una formación política rigurosa prerrogativa o privilegio para actuar él -normalmente de
es evitada a todo trance por los llamados profesionales de una forma deficiente-- desplazando a los ciudadanos.
la res publica. Con ello, la información requerida para la par- Debemos reparar en que el «Estado» es una forma de con-
ticipación responsable se hace imposible. Hoy, como nunca, vivencia política que tiene un origen muy reciente, ya que
nos parecen justos los reproches de Jaspers: el político, en nace, en la práctica política, en la Edad Contemporánea; sin
nombre de la libertad, actúa en contra de las condiciones de perjuicio de considerar los avances y mejoras que se han
la libertad; se comporta como un oportunista sin afrontar logrado en los siglos XIX Y xx, 10 cierto es que la máquina
los riesgos que pueden, aun de lejos, menoscabar su posi- estatal -reconocemos ahora, en la segunda mitad del si-
ción» 33. glo xx-es demasiado pesada, demasiado costosa, oprime en
A fin de salir de esta situación, el político debería tener exceso a los ciudadanos, y es hora de ir pensando en su sus-
presente que él es un servidor de la sociedad, al igual que titución por otras formas de convivencia política.
toda la máquina política y administrativa. Por este motivo, La empresa, sin embargo, no es fácil. Existen muchas
el político -si pretende no ser un déspota- debe respetar personas que no respetan la libertad personal por motivos
lo que los ciudadanos decidan hacer al margen de la máquina diversos; hay muchos hombres que aman el Estado, del mis-
del poder estatal; debe considerar que la actuación social de mo modo que otros se inclinan por los modos militaristas o
los ciudadanos no es arbitraria si responde a una necesidad por la violencia. En consecuencia, son muchos los que en
social; no se trata de que el ciudadano posea una prerroga- nombre de la igualdad, por ejemplo, intentarán mantener a
tiva o un derecho especial frente al Estado, sino que la actua- toda costa la estructura del poder del Estado. Todo esto mo-
ción ciudadana está justificada siempre que exista una razón tiva que la iniciativa ciudadana haya de realizarse -como
de ser para ella. Inversamente, cuando no existe esta razón enseña la experiencia- al margen, y con frecuencia en con-
tra, de la influencia del Estado, que por principio no tolera
u.M. MAcmRAS, ¿Qué es Filosufia? .., cit., págs. 178-179. En el mismo
I
I
sentIdo que M\CElRAS, F. PuY explica que: «La pol1tica es la actividad ningún centro de influencias no controlado por él.
del pol1tico, y de sus clientes o partidarios, tendente a alcanzar el Esta última afirmación merece alguna matización. En
p<>4er, que cons~ste en obtener, por medio del sufragio, la represen- efecto, en una forma de pensar deliberadamente ingenua, el
tación de la SOCIedad para las personas de afín ideOlogía agrupadas
en su partido,.. Cfr. Tópica jurídica ... , cit., § 42.21. pág. 553. Estado aparece como la instancia que pacifica la sociedad
Por .el contrano, el profes~r DtAz entiende que: «El principio de- imponiendo paz entre los poderes en lucha, la instancia que
mocrático en favor del cnteno de las mayorías no tiene nada que
ver con un fácil «populismo» o con un incondicional elogio acrítico garantiza la igualdad de oportunidades reprimiendo los po-
qe las «masas,., y menos aún con una aceptación complaciente y beatí- deres excesivos o los abusos de poder. Quien piense así debe-
fica de. la ignorancia, de la irresponsabilidad o la improvisación. Al ría conocer mejor el funcionamiento interno de la Adminis--
contrano, los p1!-eblos más cultos y preparados suelen ser los de los
países democrátiCOS. En efecto, la legitimidad democrática lo que exige tración pública para superar ingenuidades respecto a la acti-
y fome~ta -para mejor fundar. la [Link]ón .colectiva- es una mayor vidad política cotidiana. Con mitos no se va a ninguna parte.
f?~lón personal, pO.l1tIca,. ética o CIentífica, un más sólido cono-
Clmlento de todas las c;llm~nslones de la realidad (natural y social), así Esto nos lleva a pensar que en modo alguno el detentador
como un aumento y dIfuSión de esa cultura y ese conocimiento a sec- del poder puede erigirse en un déspota que dé luz verde a
tor~ [Link] que tradicionaImel!-te venían relegados, y con toda in-
tenCión, dejados al m~gen preclsame~te! y en muy amplia medida. las iniciativas que favorezcan sus intereses y niegue relevan-
por el es?so o n~o tnt~rés ~n co~t!lbwr a la formació~ de gentes cia jurídica, en cambio, a todo aquello que a él o a su grupo
[Link] (segun los In,1smos Ideanos elitistas del conservadunsmo tradi- político no le interesa. Esta injusticia -frecuente incluso en
CiOnal. o de las dictaduras carismáticas) tan poca intervención e in-
fluenCia iban a tener ~espués en la dirección de la cosa pública. El las democracias contemporáneas- alcanza su máximo grado
círculo era realmente VIcioso: no se educaba a la gente y después no se cuando la discriminación se hace por motivos que, en defi-
la dejaba participar por no estar educada,.. Cfr. De la 11UÚdad estatal
cit., págs. 69-70. . .. , nitiva, son ideológicos o partidistas. Entonces es cuando apa-
 242 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORITUR EX FACTO» 243

rece en todo su esplendor de miseria la injusticia, la oprf>- insistido en ella, y la importancia de su tratamiento se df>-
sión en el sentido más estricto del término. riva, como consecuencia de ello, del hecho simplemente so-
ciológico de su extensión en las mentes de nuestros contem-
poráneos.
é) LA LIBERTAD COMO ARBITRIO Desde lu~go, esta libertad existe y, en su ámbito de actua-
ción, es lícita. La reconocemos inmediatamente cuando al-
Ü1;leda, finalmente, un tercer momento de la libertad, que
guien nos quiere imponer la lectura de un libro determinado
es el que hace referencia á la indeterminación del arbitrio
o un plan concreto de vacaciones, y hablamos entonces de
del individuo; se trata de la dimensión de la libertad propia
del iusnaturalismo moderno y, más recientemente, de la fo- «falta de libertad».
mentada entre nosotros por el régimen liberal-democrático Se trata· de una faceta de la libertad que, como indicaba,
según la cual cada individuo tiene derecho a' hacer con s~ es difícil de caracterizar, porque tiene tanto un carácter ge-
persona lo que él quiera. neral (yo soy, libre para hacer todo lo que no está determi-
Se trata, sin duda, de la vertiente de la libertad más difí- nado por el Derecho), como residual: soy libre en la medida
cil de caracterizar, ya que no es fácil entender y describir en que ninguna exigencia práctica determina mi conducta.
cómo un sujeto es «libre» jurídicamente o tiene derecho a y de esta doble naturaleza nacen las dificultades para su des-
ser «libre» al margen de aquellas facultades que se encami- cripción y valoración.
nan a hacer posible el cumplimiento de sus deberes. Esta En principio, tal como es entendida habitualmente, es la
dimensión de la libertad, por el contrario, consiste en la sim- libertad del egoísmo, por la que el individuo afirma la bru-
ple indeterminación del arbitrio que se desarrolla al margen talidad del «yo quiero» frente a la sensibilidad o necesidades
o en contra de las necesidades de la sociedad, de los demás, de los demás. Es una libertad que no se dirige a hacer posi-
ya que únicamente atiende al capricho, contingente, de cada ble nada concreto, a menos que caigamos en la tautología de
sujeto. afirmar que es una libertad que hace posible la libertad. Efec-
Es triste reconocer que ésta ha sido la faceta de la liber- tivamente, esta vertiente de la libertad se agota, como indi-
, tad más fomentada -quizá la única en la que nos han edu- co, en la indeterminabilidad del arbitrio del sujeto, por lo que
cado- en la praxis democrática de la postguerra, hasta tal no obliga a nada a su titular y, en consecuencia, tampoco
punto que cuando hoy se habla de libertad, la mayor parte traspasa los límites de. la satisfacción personal. Nace del su-
de las personas entiende únicamente esta última y problemá- jeto y acaba en él, y en la medida en que sirve de pretexto
tica dimensión de la libertad 34, Toda la propaganda oficial ha para evitar compromisos que vienen exigidos moralmente por
la naturaleza solidaria del hombre, consagra el aislamiento

e¡ 34 u. S'ARPBLLI, entre otros, reduce la noción de libertad exclusiva-

mente a7e~ta última faceta de ella. A este respecto escribe que «In-
c:ontraremmo a questo punto la sicura obiezione che il concetto di
y la insolidaridad, por lo que deviene en algo inmoral.
HEGEL nos indica sobre este tema que «los griegos y los
romanos -sobre todo los asiáticos- no sabían nada de este
liberta sociale e politica, se non e riducibile a concetto scientifico concepto, es decir, que el hombre en cuanto hombre nace li-
p}lIamente descrittiyo, con precisi riferimenti empirici, e destinato ~ bre... En la doctrina cristiana comenzó a surgir la teoría de
nmanere vago, ambIguo e mutevole, a costituire una fonte permanente
di e~uiyoci. e. 4i .confus~one, ~ servire tutte la preferenze e tutte la que ante Dios todos los hombres son libres, que Cristo ha
P~SI~ru e libldini ch~ SI espnmono nell'ideologia politica... Aquesta liberado a los hombres, los ha hecho iguales ante Dios, los
O~)leZlOne ~~aporrel le considerazione seguenti. E ben vero, se guar-
~am~ agli USl della parola liberta, che la stuazione appare scorag- ha liberado para la libertad cristiana. Estas determinaciones
g¡antI; le cose p~~o vanno un po'megUo se oltre quegli usi guardiamo hacen a la libertad independiente del nacimiento, del lugar,
alla ~d~ tradlzlon~ del pensiero e della storia politica onde il con- de la cultura, etc., y es extraordinario el avance que se ha
c~tt~ CI Vl~ne. Ho g¡~. avuto .da ose~!ll"e come, ponendosi dal punto
~ VlS~ di tale t~dizion~J sla posslbile squalificare senz'altro come logrado en esto... Pero el pensamiento de que el hombre es
~P!,OPI e scorre~tI e trurraldini taluni usi della parola liberta". Cfr. libre por naturaleza no quiere decir que es libre conforme a
L etzca senza venta. Bologna, 1982, pág. 158.
244 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORITUR EX PACTO,. 245
SU vida natural, sino que es libre por naturaleza, teniendo «na- Esta actitud supone la negación de la libertad, en cuanto
turaleza» aquí el significado de esencia o concepto» 35. que el individuo se niega a sí mismo cualquier posibilidad
Buena parte de los problemas que plantea esta faceta de real distinta a la del acontecer casi mecánico, animal, que
la libertad tiene su origen en la inmediatez que domina, por satisface a su inmediatez. La vinculación a lo inmediato con-
lo general, nuestra vida cotidiana, en la que el hombre suele lleva la renuncia a la condición específica y propia del ser
tener como móvil de su actuación cosas determinadas, no humano, a no proyectar ninguna superación negando la con-
siempre adecuadas a las exigencias de su naturaleza inteli- dición inmediata actual. Esta ha sido siempre la actitud más
gente, y porque posee la posibilidad física de tender y elegir típica del hombre satisfecho por la inmediatez de lo que ya
entre estas cosas, él se cree «libre». De esta forma, nds senti- posee, aunque sería más correcto decir que por la miseria que
mos atraídos, en el simple plano de apetición puramente ani- ya padece. Actualmente, esta actitud se reconoce también
malo animalizada, por cosas (es decir, objetos materiales en la inconformidad, en la rebeldía -estéril y defraudante-
o conductas) que nos degradan en la medida en que entor- frente a la realidad, que lleva a la insatisfacción permanente,
pecen o anulan la vida específicamente humana. porque esta «rebeldía» constituye, a causa de la moda colec-
Desde luego, es necesario poseer y dominar aquellas cosas tiva, mía forma de satisfacción inmediata muy extendida.
que favorecen o hacen posible la vida inteligente, humana; Indicaba antes que esta faceta de la libertad posee tanto
pero el afán posesivo, o aquella actitud que no sabe superar un carácter general como residual. En efecto, esta dimensión
el disfrute de lo inmediato, nos hace degenerar en una pér- de la libertad pertenece a ese grupo de bienes que podemos
dida de nosotros mismos. Así se produce una alienación per- llamar bienes constantes, como lo son, por ejemplo, la lim-
sonal, ya que el sujeto se objetiva y se pierde, para él mismo • pieza, la rapidez, o la comodidad. Pero resulta obvio que
y para los demás, en las cosas en cuya posesión o disfrute desde la exigencia de la omnipresencia de estos bienes (to-
él cree realizarse; de esta forma, no existen personalidades dos deseamos que las cosas estén limpias, que se tramiten
humanas, sino solamente poseedores o disfrutadores de co- o vayan rápidamente, estar cómodos en cualquier situación)
sas. En esta situación la persona -que ya ha dejado de ser no se deriva que tales bienes constituyan la meta suprema
persona- no vive más que para los objetós inmediatos a él de la actuación humana. Pensemos que las circunstancias
y se limita a cubrir sus necesidades más elementales, en el normales, propias de cualquier actividad cotidiana, implican
plano animal: las biológicas, placer, deporte, diversión. La que estos bienes han de ser recortados O, incluso ocasional-
sociedad capitalista y consumista contemporánea fomenta en mente, anulados, en mayor o menor medida, según exigencias
g~do sumo esta alienación permanente de las personas, que jurídicas muy legítimas. Pensemos, por ejemplo, que un mi-
dejan de ser ellas mismas -pierden su identidad como seres nero no puede exigir limpieza en su trabajo, o por lo menos
humanos- en la carrera por adquirir los bienes de consumo no puede exigir la misma limpieza de que goza un trabajador
que la sociedad o el ambiente les presenta, falsamente, como de la Banca; a un funcionario se le limita y, también, se le
imprescindibles. De ahí la locura colectiva contemporánea en • anula su arbitrio, porque su obligación es someterse en todo
la que la mayoría de los hombres viven para adquirir o dis- momento a lo que disponen las leyes que regulan el procedi-
frutar cosas. miento administrativo,. y no que innove según sus criterios,
El poder político actual suele fomentar esta alienación, ya simpatías o prejuicios; si hiciera esto último, quedaría des-
que el halago de las tendencias inferiores de los ciudadanos truida la Administración pública.
-que poseen inmediatamente más capacidad de atracción- Por tanto, el arbitrio o, mejor dicho, la no limitación in-
le proporciona fácilmente más adhesiones. necesaria del árbitrio es un bien, porque es una faceta de la
libertad humana, que el Derecho debe proteger. Pero, al mis-
mo tiempo, dada su naturaleza propia de «bien constante»,
" Introducción a la historia de la Filosofía, cit., pág. 222. será limitado cuando lo exija un bien humano superior.
 246 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA 247
A) «IUS ORITUR EX FACTO»

5. ReaHdad Y norma. «Sen y «deber &en actuación concreta sobre problemas reales, ya que la mayor
arte de las normas y principios jurídicos .los obtenemos
Las normas prácticas, entre ellas las jurídicas, no existen
en sí y por sí, al modo de las ideas platónicas, sino que pre- ~esde la experiencia práctica. cA su vez, exphca J. ~ALU;:S!E­
ROS, todo ello comporta que no cabe habla~ en la VIda ~tlca
suponen una realidad desde las que ellas son extraídas. La
mayor distorsión que sufre la Filosofía práctica y, con ella, de principios que puedan ser conocidos con IDdependencla de
la Ciencia del Derecho, se produce cuando se elaboran teorías su realización. Por ello, el modelo é~co no pued~ ser otro
abstractas y a priori, tales como el iusnaturalismo moder- que el hombre decidido que ha actualizado al máximo. to~s
no, la ideología de los «derechos humanos» o los diversos las potencias ... el hombre esforzado: !a que --c~mo ID?l':
ARISTÓTELES-, 'las virtudes las adqUlrImos empleandolas» .
procedimientos argumentativos que proponen un camino pu-
ramente racional, un método cuyo seguimiento garantizaría saepius memoria. Inductione per se non po~sunt confici propositiones
la corrección del «derecho». Me parece que la experiencia omni ex parte universales, quoniam futura Ignoran~ur .. Per quam pro:
que podemos extraer del experimento iusnaturalista de la babiliter tamen ~d fieri IX?test, si pon~us, nfn ~jWa ~C:;~~-
tura quam qualia antea Iam tum contigerun ... ..
Edad Moderna -dos siglos buscando el «principio único, ver- que' futura praeteritis. Et. non sC?l~ ~li~t rdectiSclredEr:ma:t~~~~
dadero y adecuado» de la ciencia jurídica, para acabar en un artibus insignis est humaru genens SlIDI u o,... á 23
tiae civilis. Francofurti, 1793 (la 1.' edición es de 1691), PI g. : 'dad
fracaso- debiera aleccionamos sobre la imposibilidad de de- 31 Sobre el sentido .." CIt., pág. 81. En consecu~ncIa, a actIVI ,
cir nada sensato sobre el Derecho desde teorías abstractas práctica .es siempre fronética, ya que procede ~ =~ d:~~/ e~Fa:
que se despegan de la experiencia jurídica, siempre concreta CunStanClas
A concretas
causa de esta , eza
natural por dl°laqueti'
e ac VI a~dandaspX:tica , de nada sirven. los
y casuística. lanteamientos grandiosos esto es abstractos o generales, que pre·
E!ndan explicar el fun~ento de ia justicia o de la bondad, porque
Efectivamente, si no nos fundamentamos en la experien- este tipo de planteamientos, a causa d~u f~ta ~¡¡d!sdhli;nc:.ie~pi~
cia, la expresión usual de «construir la casa por el tejado» real concreto, conducen ,a aponaSte' a
de este tipo de planteamIentos lo nemos
~ns~
,
\vEIIHR: Existen tres
'1 fundam t
no expresa con la rotundidad debida la equivocación que se tipos p~os de do~aci?n legítima, e~crib1a este autor, E en o
comete. Cuando no tenemos en cuenta a toda la realidad, dado prlmano de la dommaclón puede ser, . . d 1 1 't' '
que la razón es una facultad formal y vacía, lo normal y pre- 1 De carácter racional: que descansa en la creenCIa e a egI lIDI-
dad' de ordenaciones estatuidas y de . los derec~os de lmando ~j ~quellos
visible es que aparezcan una multitud de teorías distintas que son llamados por esas ordenaCIones a ejercer a autop a t'di
entre sí, según el punto de partida arbitrario que cada autor 2 De carácter tradicional: que descansa en la cref?ncla co 1, ana
ha adoptado. de ia santidad de las tradiciones que rigieron d~s~e tiempos, leJan~s
y en la legitimación de los señalados por esa tradiCIón para ejercer a
En este sentido, U. HUBER explicaba, en plena oposición
autfri~d. carácter carismático: que descansa en la entrega extracoti-
a los iusnaturalistas, que la razón no juega ninguna función
en el conocimiento del Derecho, sino que este conocimiento
di~a a la santidad, heroísmo o ejemplaridad de una pe~on~
ordenaciones por ella creadas o reveladas .. , Cfr. E. D1Az, e
rn:J:d
es una cuestión de experiencia 36, y J. N. HERTIUS precisaba estatal 13-44·
Este...tipo
, cit.,depágs,.
análiSIS puede ser fran came!:!te útil para estudiar
d y como
que el arte del Derecho debe construirse desde la inducción render lo que realmente ocurre en la SOCIedad, a !I"av~s e una c~n­
a partir de las cosas singulares, y estos datos concretos desde ~ideración de naturaleza sociológica, propia de la cIencIa, de la ~Io­
los que se hace la inducción son casos reales o ejemplos que, logía' así por ejemplo, no cabe duda de que ,el ac!ual régImen pOhtIc¡
de Úán responde al liderazgo llamado «can~~átIco", expue~to en e
cuando hemos captado sus distintas partes y especies, valen punto 3 de la cita anterior. Pero, ~tos análi~Is y p~te~entos nr
como experiencia:n. Lo que cuenta es, pues, la praxis, la tienen utilidad en la especifica actIVIdad práCtica, sea Jurídica o ,mo~~~
Esta insuficiencia se nos muestra, por ejemplo, en que la ddmt~ 1
que yo ejerzo sobre mi deudor, en virtud de la ~ yo pue 0dextgtrÚ.
36 «... posse, non modo ratione, sed et eXPerientia doctus adseve- a él ue me pague lo que me debe, no encuentra ID un asom? e exp
rare possum,.. Cfr. Oratio habita domi ipsius ante primam iuris ro- caci6~ en la anterior tipología de «dominaciones» que des~n~ WI!BER(•
mani cum moribus saeculi collatione. Ienae, 1724, pág. Z75. Si estudiamos uno a uno la :práctica totalidad de las dommaclOnes es
n «Forma comparandi construendigue artem hanc sive scientiam decir, de der~hos concr'etos) quDee posheem~tlitant~ ~npoÍ~~~ej~:
consistit in inductione ex rebus singuIaribus, demonstratione, disposi- Derecho privado como en el del rec o pu CO,
tione et usu. Res sin~ares, ex quibus sit inductio, sunt facta vel no nos resuelve nada. 1 .. .d d d ordena
exempla, quorum plunum eiusdem speciei congeniens animo compre-
hensa dicitur experientia, ceu quae est unus eiusdemque rei iterata
El profesor D1Az, al pregIlDtarse sobre la egItimlturala e unimil i
miento jurídico, reproduce un planteamiento de na eza s ar a
 A) cIUS ORITUR EX FACIOlt 249
248 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Por tanto, el jurista debe ocuparse, en primer lugar, de lo que quiere hacer: la actuación del artesano está determi-
las relaciones patrimoniales, familiares, profesionales, etc., nada a priori por la idea que le guía, de modo que lo funda-
concretas y, desde ellas, ascender a la configuración de los mental es la realización fiel de la idea en la materia. En cam-
conceptos y principios jurídicos más generales, tales como bio, en la actuación práctica, lo que es justo no viene deter-
libertad, participación, igualdad, etc. Porque sólo si partimos minado a priori por la idea que el sujeto posee, a priori, sobre
de la realidad concreta, tenemos el peso y la medida de lo la justicia, sino que lo justo se crea o determina en una dia-
real existente y no nos perderemos en quimeras que, por léctica entre las ideas primeras y las exigencias de la situación
su falta de adecuación a la realidad -no han sido extraídas concreta. Esta es la gran diferencia entre la actuación técnica
desde lo real- crean ilusiones, espectativas falsas. No es y el actuar práctico: en aquélla, la idea que tiene el agente
lícito, por tanto, partir desde una idea abstracta para apli- es el factor decisivo, y todos los problemas se reducen a una
carla «prácticamente» a la realidad, ya que la praxis, en lugar cuestión de habilidad manual o técnica para plasmar en la
de ser el mero término del proceso de realización, es decir, materia amorfa la idea directriz; en la actuación práctica,
a~uello que resultará desde la idea preconcebida, es más
en cambio, tiene relevancia la situación que exige justicia, y
bIen el punto de arranque, ya que lo «general», como nos in- del juego mutuo entre la idea y la situación brotará lo justo
dica INeIARTE, se constituye realizándose en y desde la ex- concreto 40.
periencia 39. Y es que el saber prdctico (agere) es distinto, Estas explicaciones nos indican que existen dos dimensio-
como ya expuse, del saber simplemente técnico o ¡acere. nes distintas de la actividad humana, una la práctica, y otra
Todos nosotros tenemos una idea general acerca de lo 'la técnica y, en este sentido, desde muy antiguo se ha distin-
que debemos hacer, es decir, poseemos nuestras ideas sobre guido entre la praxis o agere, y la poiesis o ¡acere. La praxis
la dignidad, la libertad, la solidaridad, etc., y estas ideas, re- es aquella actividad en la que un ser inteligente se const~tuye
conoce GADAMBR, son, en cierto modo, directrices de nuestra a sí mismo mediante la realización de aquellas actuaCIOnes
I •
actuación. Pero hay una diferencia fundamental entre este que le vienen indicadas por su naturaleza, po~ lo que es u~a
tipo de directrices y la idea que tiene un artesano acerca de realidad en cierto modo biológica 41. La praxIS es necesana
porque los hombres no tenemos una situación ~n el Universo
marcada de una vez para siempre por normas mmutables; al
antes indicado. ¿Quién está legitimado para decidir? se pregunta este
autor. ¿El criterio de un hombre excepcional guía' del pueblo preso contrario, la realización de la naturaleza humana, indica
cindiendo pues de la decisión colectiva? ¿EÍ de una minoríá más J. PIBPER, se lleva a cabo mediante la respuesta, adecuada a
prep~ada y consciente? ¿O el asumido libremente por la mayoría de
los Cludadanos? Cfr. De la maldad estatal...• cit.• pág. 59.
cada situación, de acuerdo con una realidad que nosotros no
Esta forma de estudiar el fundamento último de la justicia no re· hemos creado, «y cuya esencia es la mutabilidad pluriforme
suelve los problemas y las perplejidades específicamente jurídicas del ser y del perecer» 42. Por este motivo, no podemos saber
esto es. las que hacen referencia a la justicia. Este hecho lo compro:
bamos ~. que.a un jurista•. ~ decir. ~ un hombre que se ocupa con lo que es justo hasta que no lo hayamos realizado y contras-
la. p!U1s [Link]ídica. pues un Jl1I1Sta teórico es una ccontradictio in ter· tado en la práctica, porque la realización de cualquier capa-
mlD1s». le Importa .poco. es decir. nada. q~ al~ norma jurídica que cidad práctica humana trasciende a cuantos cálculos y pro-
é! emplee venga dictada por un líder ccansmático», por una aristocra-
CIa, o }:!or una mayo~ 4emocrática; lo que el jurista quiere es que esté yetos pueda trazar el cálculo del individuo.
determmado con precIsIón que los deudores paguen sus deudas que De esta forma el ser, es decir, la realidad existente, y el
l,?s pa~re~ cuiden bien de sus hijos. que funClone bien la Administra.
Clón publica. y otras cosas por el estilo. «deber ser» o la n'orma se entrelazan y, en contra de la visión
NaturaImen~e. las preocupaciones ~l político son distintas; pero vulgar, no es tanto la norma la que configura a la realidad,
es que. el polítICO. co~o tal. no es un JurISta. aunque esta afirmación
la matizaré más detemdamente cuando trate de las relaciones entre las
leyes P,Olíticas y la justicia. Así. pues. las distintas formas de gobierno
40 Vid. H.-G. GADAMER. Verdad 'Y método. [Link] de una her-
no prejuzgan ll1lda acerca de la justicia. tema que también trataré más menéutica jurídica. ,Trad. de A. Agud y R. de Agaplto. Salamanca,
a?elante. De las formas de gobierno excluyo los regímenes totalita·
nos, aberrantes de suyo por negar la dignidad y con ella la libertad 1977, pág. 389.
humana. • , .. V. J. R:rnmt, cNaturrecht» ...• cit.• pág. 15.
42 Cfr. La prudencia, cit., págs. 117-118.
• El reto del positivismo 16gico. Madrid, 1974. pág. 202.
 B) PROBLBMA y SISTEMA EN LA RAZON JURlDICA 251
250 III.-DESCRIPCION DBL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
veloz Aquiles podría alcanzar a una tortuga que corriera un
como ésta -las situaciones humanas- las que crean las metro por delante de él. En efecto, supongamos que Aquiles
normas. y la tortuga parten simultáneamente en la misma dirección,
. La E~d. M~derna, en su simplismo filosófico, perdió de y, supongamos que Aquiles corre diez veces más aprisa que
VISta. la distmcló? entre el saber práctico y el saber técnico y la tortuga. Cuando Aquiles haya recorrido el metro que le
tendió a concebIr la actuación específicamente humana (el separaba de la tortuga, ésta habrá recorrido un decímetro;
agere) como un saber de naturaleza técnica; así, en PuFEN- cuando Aquiles haya recorrido este decímetro, la tortuga ha-
DO~, ~~ «derecho natural» era una técnica al servicio de la brá recorrido un centímetro; cuando Aquiles haya recorrido
S~CIabllIdad, entre otros fines, y en KANT el «derecho» se ma- este centímetro la tortuga habrá recorrido un milímetro, y
?ifestaba como actividad técnica que hacía posible la libertad así 'sucesivamente. Dado que el espacio es infinitamente divi-
~al de to~os. Planteado así este problema, como la «mate- sible, es «evidente» que Aquiles nunca podrá alcanzar a la
na», es deCIr, todo el mundo que quedaba fuera de la razón tortuga.
«pura» del. hombre, es amorfa, ciega, resultaba evidente que Aunque durante siglos no fuimos capaces de superar esta
! tal «maten~» no .podía poseer una naturaleza normativa; en dificultad teórica propuesta por ZENON, esto no planteó ningún
I
,
I~
'
[Link], se ~puso -desde este punto de partida sim- problema real: la mejor prueba de ello es que, durante los
plIsta y, por ello, madecuado- distinguir radicalmente entre siglos en los que el probleIna permaneció teóricamente irre-
I1
el «deb~r ser» o razón !tumana normativa, y el «ser», el mundo suelto, los hombres seguimos cazando tortugas eficaimente,
«ma~enab amorfo y sm razón. Desde esta base, los ilustrados y si hoy cualquiera puede atrapar a un galápago en un arro-
,,
I conSIderaron que las teorías iusnaturalistas anteriores que yo, la captura no se debe a que los matemáticos nos hayan
partían desde las tendencias de los hombres -es decir desde resuelto la aporía de Aquiles y la tortuga.
el ~undo del «se;-- ~staban viciadas en su origen, ya que La conclusión triste en este teIna es ver cómo en la di-
segun ellos no exIste III puede existir ninguna relación entre mensión más importante de nuestra vida, es decir, en nuestro
el ser y las norm~s, por lo que es imposible derivar las nor- actuar práctico, pretendemos aplicar esqueInaS racionalistas.
mas desde. la realIdad. Por este motivo, entendieron que las
doctrinas lu~natu~alistas anteriores a ellos, en la medida en vO, p,114
9ue h~bían mducldo lo que debe ser desde lo que es, habían B) Problema y sistema en la razón jundica
~curndo .en una falacia, la llamada, por ellos la «falacia
!:
I lusnaturallsta» 43. ' De las páginas anteriores ha resultado que la razón prácti-
. Ya he?1os estudiado, sin embargo, como las normas prác- ca, lejos de proceder de forIna analítica y deductiva, consti-
tIcas se mducen desde la realidad, por lo que hemos de tuye una actividad problemática en la medida en que está
pen~ar. que la llamada «falacia naturalista» está mal, es adherida a su objeto y depende de su fundamento, que son
deCIr, ~rreaImente [Link]. El hecho de que este problema los problemas humanos; en consecuencia, hoy, tanto de la
h~ya SIdo tan conOCIdo, estudiado y aceptado, el que haya ori- mano de la filosofía existencialista como a través de la úl-
gma~o tantos dolo;es de cabeza, se debe a un fenómeno tima fase del pensamiento ético analítico, esta razón se nos
cornente que c?nslste en plantear un problema intelectual- manifiesta insertada Y creada desde su dato primario, que es
mente -e~ deCIr, de espaldas a la realidad- que, a causa el problema y su contexto.
d~ este mls?10 hecho, no tiene solución, es aporético. El Sabemos que el pensamiento sistemdtico, por el contrario,
ejemplo cláSICO d~ este distanciamiento entre la razón fa- reclama esencialmente una regla o punto central del sistema
~uladora y ~a realIdad es el de Aquiles y la tortuga; algunos desde el cual hayan de deducirse todas las demás reglas, de
filósofos gnegos llegaron a la conclusión de que jamás el modo que todas ellas sean calculables Y previsibles desde
el despliegue del principio supremo. Aunque el pensamiento
sistemático está hoy superado y desprestigiado en la teoría
 B) PROBLEMA Y SISTEMA EN LA RAZON JURIDICA 253
252 I1I.-DBSCRIPCION DBL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

prá[Link] ge~eral, en la teoría jurídica, sin embargo, este pen- qu'en tout genre la perfection consiste dans la simplicité.
sannento SIgue presente, y se sigue suponiendo que existe Jeme proposais de prouver que toute administration com-
un ideal del Derecho -la libertad, la igualdad, etc ... - al pliquée est absurde et malhereuselD 46. KANT explicaba, en este
que todas las normas de un ordenamiento han de ajustarse, sentido, que «Es un antiguo deseo -aunque quién sabe cuán-
y desde el que tales normas deben deducirse-, de modo que, do se hará realidad- que en lugar de la cantidad infinita de
por este hecho, ya quedarían suficientemente legitimadas. leyes jurídicas, buscar sus principios, y éste es únicamente
Desde este modo de pensar es fácil representarse al ordena- el camino para, como se dice usualmente, simplificar la legis-
mier;ato jurídico, al modo de MERKL y KELSEN, como una pi- lación lD 47, A esta cita apostillaba G. HUFELAND: «Este deseo es
rámIde en cuya cima estaría la Constitución, de la que se digno de KANT y de otros hombres de espíritu elevado que
deducen y en la que apoyan su validez todas las restantes existieron antes que él; pues en esto consiste únicamente la
tarea de la verdadera Filosofía del DerecholD 48. / .. q
normas jurídicas, escalonadamente. Examinemos este pro-
La forma intelectual, el ~étodo [Link]íficol que encon~ró (t'\
blema.
el siglo XVIII para hacer realIdad estas Ideas, fue la adopcIón
expresa del método sistemático, que, naturalmente, debía ser
1. Una alusión histórica referido a la Jurisprudencia. «Todas las ciencias que son
propiamente morales, escribía el ya citado HUFELAND, espe-
El siglo XVI consideró que el método verdaderamente cien- cialmente aquellas que tratan de lo que debemos hacer, han
tífico-práctico consistía en descubrir un «principio supremo lD de componerse de reglas; estas reglas subordinadas han de
y deducir desde él las normas, jurídicas o morales 44. Lógica- deducirse todas desde una regla general, o desde ésta deben
mer;ate, est~ ~odo de pe~sar implicaba un fuerte desprecio ser desarrolladas, Y ésta es la que constituye el llamado «prin-
haCIa la actIVIdad casuisttca, propia de la Moral y del Derecho. cipio supremolD 49. Con más precisión Ko HLSCHÜTTER indi-
En una época más cercana a nosotros, en el siglo XVIII,
caba que «El principio (Grundsatz) de una ciencia es aquella
S. C. HOLLMAN, por ejemplo, encarnaba con precisión' esta
actitud; él exponía que consideraba inútil y superfluo ocu- regla en la que son fundamentadas, en el perímetro de una
parse . de estudiar los contratos individualizadamente, ya que ciencia, las reglas correspondientes, a partir de la cual estas
este tipo de examen no es más que una consecuencia, explica reglas son deducidas, y a la que todas ellas pueden ser re-
él, de suponer una infinidad de casos en los que se haya de conducidas lD so.
estudiar, uno a uno, qué es lo que hay que hacer y qué debe Los autores católicos se opusieron al iusnaturalismo, pl»- ~--.,.
ser omitido 45. teital'lte¡ también en su pretensión sistemática. Por esto,
Los ilustrados fueron conquistados por el mito de la sim- H. DE Roy explicaba que la justicia consiste, ante todo, en
plicidad que, en la Filosofía práctica, se concretaba en la saber valorar lo que conviene a las personas, lugares y cir-
eXcl?-si?n del proceder. ~asuístico y problemático, que fue cunstancias concretas; por este motivo, concluía Roy, «noso-
sustItuIdo por la expOSICIón de unos pocos principios gene- tros sostenemos, y afirmamos, que la justicia no reside en
rales desde los que se resolvería adecuadamente toda cues-
tión posible. eJe songeais a faire voir -escribía LINGUET- 46 Théorie des loix ou principes fondamentawc de la societé. Lon-
dres, 1768, pág. 2.
47 Kritik der reinen Vernunft, pág. 301. Citado ~r G. HUFELAND en
~ Vid. mi estudio eMos italicus», cmos gallicus» ..., cit., págs. 150 Versuch über den Grunsatz des Naturrechts. LeiPZlg, 1785, pág. 8.
Y slgs. .. Ibidem.
4S cI~em vero ~t p1ll!lem. su~rfluam, nos suscepturos operam
esse ~s~~us, SI 4e smguJis. hisce contractuum generibus expo.
.. Versuch ... , cit., pág. 62. .
50 cGrundsatz einer Wissenchaft heisst ein Satz, durch den alle m
nt;re, slgIl':atim9ue, qwdnam IUns naturaIis circa singulos sit, quid den Bezirk einer Wissenschaft gehorige Siitze begründet werden, aus
mmus, !u~IUS hlc v~ll~~us tradere ....Inane ergo, et superfluum, etlam dem sie aIso aIle abgeleitet. ~~ auf den sie. aIle aufrückge~ wer-
esse exJs!lmam1;1s, mfinitos. casus. ef~ger~, in quibus. quidnam agen- den konnen». Cfr. Vorlesungen uber den Begnff der RechtSWlSsenchaft.
dum, ~~d .omIttt;ndum,(. SI!, aIlXIe disqwratur». Cfr. Iurisprudentiae Leipzig, 1789, págs. 104-1OS.
naturallS pnmae lmae. uottingae, Pars I, capitulo n, § 228.
 B) PROBLEMA Y SISTEMA EN LA RAZON JURIDICA 255
254 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

los preceptos de la ley, sino que tales preceptos se consti- -La actitud de COCCEIUS de denuncia de la insuficiencia del
tuyen desde la justicia» 51. pretendido deductivismo iusnaturalista -del que dependía
A comienzos del siglo XVIII, S. COCCEIUS, el comentador la «cientificidad» del derecho natural- no pudo ser más
más conocido de GROCIO, que tuvo la habilidad de pasar por clara. El y otros autores, como LUDOVICI, demostraron que los
iusnaturalista siendo, en realidad, enemigo de la Escuela del contenidos que se atribuían al «derecho natural» de su. é~a
derecho natural, explicaba que la adopción; de un principio eran producto de la imaginación, ya que desde el. pnncIpIo
supremo para deducir desde él las normas jurídicas concrf>- «supremo, evidente y adecuado» se podían dedUCIr conduc-
tas era un camino equivocado. El indicaba, a este respecto, tas y normas muy distintas. . ....
que los conceptos de ratio y de natura, usados normalmente Cuando los católicos vuelven a tomar una CIerta InICIatIva
por los iusnaturalistas como principios supremos o puntos en el tratamiento del Derecho natural, a mediados del si-
de partida de sus argumentaciones, eran excesivamente inde- glo XVIII, A. DESING explicó que un solo principio es insufi-
finidos; en este sentido, argumentaba COCCEIUS, que, a pesar ciente para construir un ordenamiento jurídico. Con ironía,
. de que los tratadistas pretenden derivar estrictamente el de- se preguntaba a la vista de tantos estudios que pretendían
recho natural desde las exigencias de la naturaleza racional establecer definitivamente el principio supremo del Derecho
del hombre, existen, sin embargo, muchas conclusiones que _ yen cada uno de estos estudios se proponía un prin~ipium
se pueden obtener, todas igualmente, desde la idea abstracta distinto- que si tal principio es único, y el más eVIdente,
de la naturaleza racional del hombre y que, sin embargo, ¿por qué tantas dudas sobre él? ¿Nadie cae en la cuenta
no son conciliables; lo que nos indica que el criterio de la -explicaba DESING-- de que tenemos el Decálogo, claramente
«naturaleza racional» es inadecuado. Indica COCCEIUS que si • manifestado, y, sin embargo, se originan mil dudas acerca de
el derecho natural se pretende derivar desde el principio de cuál sea la voluntad divina? Un solo signo no es bastante
la «sociabilidad» (como pretendían GROCIO y, especialmente, para el género humano, porque en la aplicación de cualquier
PuFBNDORF) tampoco este criterio sirve, porque muchas con- principio general surgen infinitas dudas que no desaparecerán
ductas que son reprobables, tales como la poligamia, se ade- en virtud de la evidencia del principio único. En el caso del
cúan mejor que otras a la exigencia abstracta de la so~ia­ Derecho civil, prosigue este autor, tenemos un codex, ~ cuan-
bilidad 52. do dudamos en su aplicación recurrimos al uso, al tIempo,
51 «Etenim in tanta praeceptorum copia et tanta rerum humanarum
al consenso de los intérpretes, al arbitrii boni viri, etc .... 53.
diversitate, ac varietate: Praeterea imperfectio rationis usu ex imbe-
cillitate iudicii humani non raro accidit, ut utile recto, honestoque
praeferatur, cum nec utie id censeri debuisset, et utcumgue rectae tatis humanae adeo in easdem incidit difficultates ... Multa conveni~t
rationis, et iuris divini praecepta quasi trahantur in contranam, quam societati quae 'tamen contrariantur iuri naturali,.. Cfr. Tractatus Iuns
decet, partem. Neque Id aliam ob causam, quam quod comunes et Gentium de Principiis Iuris Naturalis unico, vero et adaequato. Fran-
naturales rectae rationis notitia, de quibus initio locuti sumus, male cofurti ad Viadrum, 1702, págs. 27-28. . . .
singularibus applicantur. Ex quo demum numerossisimae illae antis- 53 «Tale principium In4icativum seu I?romulg~tivum Iuns na~s
titum disceptatlones, mirum in medium inter se discrepantes. lnde non est unum tantum... SI unum est, et lIlud evldens, unde tot dublta-
errores et corruptelae... At rectissime olim dictum ab antiquis fuit: tiones de lure Naturae? Habemus Decalogum manifestum: c~ tam~
"lllud nimirum est causa hominibus omnium malorum non posse ad applicationem venitur, mille modis dubitam1;ls.. nun .h~ illud s11
comunes illas notiones applicare singularibus". Enimvero iustitia inter voluntatis divinae: Ergo praeter decalogum reqwrItur ali9-wd ...
mortales administrari nequi absque ea applicatione, quae singulis et Unum signum non potest sufficere generi human,? ou¡.a unl.!M .p!:O
rebus, et personis. et locis, et circunstantiis, earumque varietatibus omnibus datum debet esse generale. Sed de generali~ h~us pnnClpus
summopere convenire debet ... Etenim illud sustinemus et omnino ve- aplicatione infinitae dubitati0!le~ ~riuntur. H!le d~bltat!-0nes non to-
rum putamus, lustitiam non esse in praeceptis legibus sed praecepta lluntur per ipsum generale prmClplum, cum CITca illud lPS~ n~scan­
le~que ex lustitia constitui oportere,.. Cfr. De eo quod iustum esto tur. Ergo debent tolli per aliquid significativum VOluntatlS Di:?- pro
Hildesii, 1653, Titulus septimus, § 2. casibus particularibus... In iure civili signum unum habemus codipem:
51 «Nam nimis indefinita vox est, et nihil certi, significat; multa
ubi de eius applicatione dubitatur, quid sit? Usus, consensus .mter-
enim sunt dictata rationis, et multa conveniunt cum natura rationali, pretum arbitrium boni viri, ratio temporum locorumque et alia vo-
quae tamen ius non faciunt... Omnia opificia, omnesque scientiae sunt catur U; consiliumlt. Cfr. Iuris naturae ...• cit., capituIus V, Themae VI
dictatae rationis, non tamen ius naturale faciunt. Definitio haec peno y VII.
det a sola custodia societatis; nam convenientia cum custodia socie-
 B) PROBLEMA Y SISTEMA EN LA RAZON JURIDlCA 257
256 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Por tanto, un sector de la jurisprudencia europea moder- zonar lt 54. Por ello, el pensamiento católico, opuesto al iusna-
na, opuesta al movimiento iusnaturalista, explicó que no se turalismo protestante, en este como en otros muchos puntos,
gana nada y, en cambio, se oscurece todo, con el procedimien- tuvO presente, más o menos reflexivamente, que las normas
to axiomático-deductivo. Se insistió en que la razón práctica, de la justicia aparecen aquí allá, en cada caso concreto, pero
que trata con datos particulares y contingentes, es decir, con que 'en modo alguno forman un sistema determinado por un
datos que no son ni universales ni necesarios, repugna toda principio único. Así, por ejemplo, hace años se realizó una in-
construcción que, gracias a la bondad del método, pretenda vestigación sobre los preceptos atribuidos o fundamentados
en el Derecho natural que aparecen en la obra de T. DE AQUI-
ser universal y «necesarialt.
NO: sólo se encuentran, con ser una obra ingente, unas cua-
renta normas, de índole y contenido muy diversos, dispersas
2. Diversidad de situaciones: diversidad de principios a lo largo de la edición leonina de la Opera del Aquinate 55.
y de normas En este sentido, propuse a mis alumnos, en una sesión
La mentalidad según la cual ha de existir un principio de seminario, la siguiente cuestión: ¿cuál es la razón de ser
único que guiaría la creación jurisprudencial y legal no ha y, por ello, lo que es exigible a:
sido únicamente una quimera propia de la Edad Moderna, 1. a. un militar en tiempo de guerra
sino que actualmente el universitario suele pensar que ha b. un médico
de existir un principio fundamental al que se pueda recon- II. a. un juez ante un reo confeso
ducir todo un ordenamiento jurídico elaborado correctamen- b. un sacerdote cuando confiesa
te; hoy están muy extendidas las ideas de libertad e igualdad,
III. a. un comerciante
y muchos entienden que un ideal determinante debe guiar
b. una fundación destinada a ayudar necesitados
la creación de todo el Derecho.
Los problemas que plantea la reducción de la realidad, a IV. a. un gobernante
la fuerza, a un único principio es que será la realidad misma b. un gobernado
la que resulte distorsionada, y degenerará en una fuente' V. a. un fiscal
continua de injusticias. En cambio, si como sucede realmente, b. un abogado?
la realidad jurídica se guía por principios diversos, de modo Se trata, como podemos observar, de profesiones o situa-
que la libertad o la igualdad no son tenidas en cuenta en la ciones en las que el principio informador de la actividad de
mayor parte de los casos, entonces se produce una situación cada cual no solamente es distinto, sino contrapuesto. En
de engaño y desorientación colectiva, porque los ciudadanos consecuencia, ¿es posible aplicar al médico, al fiscal, al co-
oscilarán entre la formación recibida -que mantiene que exis- merciante, etc., un principio único informador eficaz de su
te o debe existir un principio supremo que informa a todo gestión? Evidentemente, no, Y es que cada situación lleva
el Derecho- y las exigencias de la vida real, que poco tiene en sí sus propias normas, p~ácticas inf~rmador~s ..P'!r esto,
que ver con principios últimos. J. HOPPER explicaba que únicamente eXisten pnnctptos par-
., H. DE Roy nos advertía, sobre este tema, que cada norma
jurídica lleva su propia justificación o legitimación, sin que «Non omnia omnibus eonvenit. Alia in allís, haee in iis, illa in / .~
54
mi speciallora sunt; eamque ob. causam. divers~ eonsídera:ti?~em /..,
sea posible remontarse a una justificación común a todas pEo diversa rerum ratione, ac submde vanetate deslderant. Qui 19ltur
ellas: Non omnia omnibus convenit. Alía in aliis haee in his generalia quaedam praeeepta bis non consideratis, vel parum anim~d­
illa in illis specialiora sunt. Quien no tenga pres~nte que un~
versis, omnibus ae singulis proIniseue approprianda .putaret, nOlIll?e
ratioeinantis merito privaretur,.. Cfr. De eo quod ,ustum esto CIt.,
Liber n, titulus septimus. §7.
norma puede tener una razón de existir distinta, y aun opues-
ta, ~ la de otra norma, siendo ambas igualmente legítimas, "Vid. G. de Sto HILAlRE, Precepts uf Natural Law in t~e tut o/
Sto. Thomas. Tesis doctoral inédita, leida en 1962 en Samt Lows
/!.u r. A.
\"""" ",
explIca Roy, está privando de su prestigio a la palabra «ra- University. I
11 9
I
I
I
258 I11.--DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA B) PROBLEMA Y SISTEMA EN LA RAZON JURIDlCA 259

ticulares, que se llaman regulae, y hay tantos géneros de ellos 3. La lmposibUldad del sistema en el Derecho
como conductas a realizar existen 56. Indicaba en las páginas anteriores que debemos cuidar-
No existen reglas o principios generales prefijados comu- noS -si es que pretendemos hacer justicia- de buscar un
nes a todos los casos, ni mucho menos una especie de piedra principium único o supremo que determine la creación o
filosofal cuya aplicación a cualquier problema nos diera la , aplicación del Derecho, ya ~ue cada .prop~si~ión jurídica, cada
solución segura. Al contrario, el método jurídico ha de ser norma jurídica, lleva en SI su propIa y dlstmta razón de se~.
necesariamente tópico, porque cada institución jurídica po- Sin embargo, la Filosofía del Derecho contemporánea SI-
see sus propias exigencias, y el fundamento de la solución gue empeñada en des~ub?r es~ p:~cipio único. y evide~te
a un problema viene determinado por la naturaleza del bien cuya aplicación garantlZana la JustICIa de cualqUIer SolUCIón _
que reclama protección. Así, por ejemplo, lo que es exigible jurídica. En este sentido, K. LARENZ escribe: «¿Qué hac~ ~ue
a un profesor de una Facultad de Derecho es algo muy dis- un principio que podemos encontrar e~ un derecho pOSItIVO, \
tinto de las obligaciones del personal no-docente; ambos gru- sea un principio justo del Derecho? SI recorda~os. que ~os
pos de personas trabajan en situaciones distintas, con fun- principios del Derecho justo deben ser causa de JUst~flc~~lón .
ciones también distintas y, por ello, sus obligaciones y com- de las regulaciones, sólo pueden serlo. ~quellos (prmclplOs)
petencias son distintos. que se caractericen, ante todo, por remIt~r una c~rga de se~­
La realidad jurídica es compleja, y ello se nos muestra en tido inmediato a un sentido de base o fmal o, SI nos refen-
que, por ejemplo, los bienes jurídicos protegidos pueden ser mos al carácter teleológico de todas las regulaciones, a un
varios simultáneamente en una misma situación humana, y objetivo o fin último de todo el De~e~ho, ~n e~ .cua~ contem-
bien puede ocurrir que estos bienes, que intenta realizar una • pIamos al mismo tiempo la causa últlma JUst~flcatlVa de su
misma persona, sean de difícil conciliación. De este modo, pretensión normativa. Para designar este sentIdo fundamen-
un profesor numerario de la Universidad española tiene plena tal o fin último, la Filosofía del Derecho moderna ha adop-
autonomía investigadora y docente, de modo que tal autono- tado la expresión «idea del Derecho» 58. Po; tanto, LARE~Z
mía sería un primer bien a proteger; pero esto no quiere contempla «un sentido de base o sentido fina!», o «un obJe-
decir que el profesor tenga derecho a hacer lo que quiera en tivo o fin último de todo el Derecho» que justificaría la. pre-
nombre de la «libertad de cátedra»; y es que la Ciencia ju- tensión vinculante de cualquier norma de un ordenamIento
rídica tiene que proteger tanto la libertad del investigador- jurídico. . .
profesor (bien que se juzga valioso) como el correcto funcio- Esta pretensión, típicamente moderna, fue calIfIcada por
namiento de la institución universitaria, que puede verse da- HEGEL de «expresión torpe», «como si el mundo no ofrecl~se
ñada por un excesivo arbitrio del profesor. al hombre más que un solo enigma y ésta fuera la relacló~
Es decir, puede suceder -y, de hecho, ocurre con mucha última del hombre con el mundo» 59. Efectivamente, esta qm-
frecuencia- que una misma persona, que está implicada en mera no es más que una versión, temporalizada y laica, del
una situación con exigencias distintas, puede y debe ser en- summun bonum en el que cada época pone sus esperanzas.
juiciada con criterios fundamentalmente también distintos. Este problema, explica TOULMIN, «tiene ';lOa his~oria larga y
D. NETTELBLADT reconocía este hecho cuando escribía que un respetable, y fue Platón quien lo populanzó, atnbuyéndolo. a
solo hombre puede sostener varias personas en la medida en Sócrates ... , las cuestiones que pone en el [Link] .d~ ~u !StUdl0
que tal hombre tiene diversos status: Unus horno plures son éstas: ¿Qué es la bondad? ¿Qué es la JustIcIa.,. . Pero
personas sustinere dicitur, si diversos habet status 57. este método, así planteado, explica TOULMIN,. no [Link] nada
porque se centra y persigue un problema ilusono. cEI pro-
56 cSunt autem principia particularia, quae... apud oos Regulae
vocantur. Et sunt eorum, tot ferme genera, quot omnino rerum agen- 5& Derecho justo" 'J cit., pál{. 38.. ' . ¿, 216
darum,.. Cfr. De iuris arte, cit., pág. 368. " Cfr. lntroduccion a la htstona de la Fdosufil!, CIt.,.p..g. "d
lO Cfr. An examination uf the Place uf Reason ln EthICS. Cambn ge,
57 Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis (3." ed.).
Halae Magdeburgicae, 1767, § 44. 1950 (reimpresión de 1963), pág. 5.
 260 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA B) PROBLEMA Y SISTEMA EN LA RAZON JURIDICA 261
blema central de la Etica ... no es el de la resolución de sus lución de los problemas, arte que actúa proporcionando siem-
enunciados en unos principios últimos que explican y funda- pre una solución, al margen de cualquier sistema.
mentan el llamado orden moral» 61. En efecto, es equivocado Un sistema, en cambio, no siempre puede proporcionar
pensar que hay un solo tema en la vida humana, lo que de- una solución, ya que todo sistema opera una selección de
terminaría que ésta se refiriera a un único problema que es- . problemas por lo que, en el marco siempre estrecho de un
taría de este modo, en la base de todas las cuestiones, e] sistema, muchos problemas no se pueden ni plantear, ya que
mismo ahora que hace mil años. Al contrario, los problemas no «encajan» en los presupuestos arbitrarios que establece,
de la Filosofía práctica son muchos, y diversos, tan diversos como base suya, todo sistema. La Tópica, por el contrario,
como las situaciones en las que nos vemos obligados a hacer es un saber que parte desde las exigencias de la realidad,
una valoración o elección. que no son lógicas ni sistemáticas, y precisamente por su
, No podemos quedar seducidos, explica MODESTO SANTOS a adherencia a la realidad, usa de todos los principios posibles,
II propósito de la obra de TOULMIN, por la idea de descubrir mientras que el sistema sólo conoce un principium; por este
]
¡: unas propiedades ocultas tras la realidad ordinaria, ni de motivo, la Tópica asume con naturalidad el hecho de que
I
J encontrar t.ID0s s~gIl1ljcados ideales.-r~~1t~s,!:a~_!.o~_!,ér~I~?S son igualmente lícitas, incluso usándolas simultáneamente,
, del len~aJe ordmano. 'Tampoco tIene sentlao Ir a' la DUS- las exigencias más dispares y contrapuestas. G. VICO escribía
queda e los «'priñé$ios últimos» escondidos detrás de los a este propósito, con gran precisión, que los bienes protegi-
diversos enunciados porque pensemos que estos enunciados dos suben o bajan, dominan o desaparecen; esto es lo que o
no son sino «conclusiones» obtenidas desde aquellos princi- explica que, aunque la supervivencia sea de ordinario el bien' f;'-" ll'
pios fundamentales. No hay nada que reducir a un lenguaje • supremo del hombre, este mismo hombre, cuando actúa de
superior o a unos principios superiores, que no existen; la forma específicamente humana, racional, relegue la vida a
realidad es como es: plural, irreductible en su variedad, múl- un plano inferior si su mantenimiento impide el cumplimien-
tiple en sus diversas categorías, cada una de ellas con su to de un deber. En conformidad con esta realidad, cpmpren-
propia lógica interna; todo está en orden tal como está. Lo demos por qué POMPEO, inf<:a VICO, impedido por las tem-
que hay que buscar es, pues, el orden de la vida cotidiana y pestades para ir a la guerra, declaraba que «lo necesario era
real, mostrando las «razones internas» que acompañan a las navegar, no vivir», porque la ley natural ordena necesaria-
categorías de la realidad ordinaria, ya que cada hecho tiene mente a los hombres hacer el bien, pero no es necesario
su propia lógica 62. . vivir 64.
En este mismo sentido, TOULMIN, en el marco de la última De este modo, la realidad nos muestra cómo los bienes
filosofía analítica, explica que la pregunta por lo último, o normalmente supremos (la conservación de la vida) han de
por los últimos principios de la moralidad, o de la juridici- ceder su puesto a otros bienes más modestos pero que, en
dad en nuestro caso, no es conveniente en absoluto. Si la ra- momentos determinados -momentos que son cotidianos, ca-
zón es un mero instrumento que sigue a las cosas, si no rrientes, puesto que pertenecen a la cotidianidad vital del
existe la Razón, sino las razones o motivos que justifican hombre, y que, por ello, nunca reVisten una naturaleza ex-
cada conducta, tampoco hay un principio, sino los principios
adecuados a cada cosa y a cada situación 63. .. cE poiche la vita dell'uomo e assai da piu di quella de'brutí;
El razonamiento jurídico es, pues, necesariamente tópico. e pero questa seconda parte domina sulla parte prima del diriJto
!1aturale: onde in conformita di quello che una volta disse PompFo,
I A rl
'f\
Al hablar de «tópica» para referirme al Derecho, no me re- lmpedito dalla tempesta a non poter pMtire per la guerra, il naV1gare
fiero al arte de argumentar -tarea que dejo para la Retórica e necessita e non il vivere; medesimamente questa legge comanda in
!len~rale agli uomini tutti esser necesario il ben fare, non necessario
o la Dialéctica jurídicas-o La Tópica es el arte de la reso- il vlvere; e come per difendere questa vita bruta summo dall'Omnipo-
tenza di .corporal forza fomití; cosi a difender la nostra vita razionale,
61
62
63
Cfr. ibídem.
Cfr. Etica y filosufla anaIftica. Pamplona, 1975. pág. 632.
Cfr. M. SANTOS, Etica ... , cit., pág. 645
la divina Sapienza dio all'uomo la forza del Vero, per la quale esiste
ha nome la virtUlO. Cfr. De universo iuris uno principio il fine uno.
re raducción italiana de E. AMANTE. Napoli, 1841, pág. 120. r
/!'f.
 262 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA B) PROBLEMA Y SISTEMA EN LA RAZON JURIDICA 263
cepcional- se erigen en deberes que se sobre:Ronen al bien «El lector que haya seguido nuestro pensamiento -escri-
normalmente superior. No existe, pues, una jerarquía rígida be A. d'ORS-, comprenderá 9-u~ ~o hay nada má~ aj~no a
e inviolable de principios o valoraciones (que eS lo que exi- éste que imaginar el orden JurIdICO como una pIr~mIde o
giría un sistema); todas las valoraciones y principios suben cosa parecida, en el que unas normas se escalonan ajustadas
o bajan, predominan o quedan subordinados según las exi- sobre otras. Y es que para nosotros el Derecho es realidad
gencias específicas de la situación de que se trate. . viva, y la realidad viva nunca adopta estas formas tan geo-
Los primeros autores que impugnaron el iusnaturalismo métricas» 68.
moderno combatieron también la pretensión sistemática del
derecho natural moderno. «El método y el sistema, escribía
SEIDENSTICKER, son importantes para el que comienza, pero 4. Algunas consideraciones generales
el maestro puede prescindir de ellos; es más, debe alejarlos Quizá la conclusión primera que podemos obtener de lo
de sí, si es que pretende hacer un Derecho digno de este
expuesto es que en el Derecho no se puede razonar en el va-
nombre. Pues todo método posee una cierta unilateralidad, cío; al contrario, la única investigación y docencia aceptables
y todo sistema es incompleto» 65. N. FALCK, uno de los juris- son aquellas que se realizan al filo de problemas reales, me-
tas más importantes e influyentes de la primera mitad del diante la inducción del razonamiento desde el problema y la
siglo XIX alemán, mantenía que, aunque en la conjunción de consideración del bien concreto y diverso que reclama pro-
la plenitud, fundamentación (Gründlichkeit) y orden consis- tección. Por este motivo, también la Filosofía del Derecho
tía la cientificidad, pretender, sin embargo, que todas las re- exige una conexión muy estrecha con la vida jurídica con-
glas singulares de una disciplina fueran recon~ucidas a un creta, es decir, con la Ciencia del Derecho, de forma que es
principio supremo, para ser deducidas desde él, esto en una muy difícil señalar dónde acaba la una y comienza la otra.
ciencia como la Jurisprudencia, que recibe sus contenidos Pretender una filosofía jurídica realizada por una «cabeza
desde la experiencia y desde la Historia, es una completa pensante» es frecuente aún hoy y, de hec~o, algunos enti~n­
imposibilidad 66. den por «Filosofía del Derecho» un~ especIe de especulacIón
Estos reproches quizá puedan aplicarse no .solamente a en torno al Estado y a sus leyes, especulación que, por estar
los que, en el marco de la Filosofía del Derecho, pretenden realizada al margen del Derecho, no tiene valor, aunque es
buscar un principio fundamental y único, sino también a los preciso reconocer que quien procede así consigue, normal-
cultivadores de la anticuada «teoría general del Derecho» mente, un cierto efectismo entre su auditorio, especialmente
que «en su obsesión por reducirlo todo a un pequeño grupo con los alumnos de los primeros cursos.
de nociones que se seleccionan, definen y estructuran en fun- , El dato que constituye el punto de partida de la conside-
ción de aquellas ideas preconcebidas, conducen a un labe- ración jurídica es, por tanto, el problema, no la regla gene-
rinto de perplejidades y paradojas» 67. ralo el principio. El razonamiento jurídico es, en consecuen-
cia, un modo de pensar y proceder problemático, que elude
65 cMethode und System sind für 4em Anfánger nothig un~ ~chtig.
Der Meister kann ihrer entbehren; Ja ~r muss ~!1DZ ~banglg von las vinculaciones. «Esta característica, escribe VIEHWEG, pa·
~ I [Link] seyn wenn er diesen Nahmen mlt Recht führen Wlll. Jede Me- rece, a primera vista, que contradice completamente la esen-
thode hat etwas Einseitiges; jedes System ist unvollstindig-. Cfr. Ju- cia del Derecho, pues al Dere~o y a su ejercicio, en clara con· / ~ h
ristiche Fragmente, cit., § 21~. .. .. . .
" cln der Vereiningung dieser drel EIgenschaften -Vollstandigkelt traposición con las demás manifestaciones con las que está
Gründlichkeit und Ordnung- besteht !ie¡; ~ssensch~t1i~en Chara)ct~r. emparentado, como la sofística, la retórica y la aporética fi!?"
Denn da alle einzelnen Siitze der DIsclplm auf Em hOchste Prinzip
zuruckführt und aus demselben abgeleitet werden ist be~'iner Wis-
senschaft wie die Jurisprudenz, die aus der Erfahrung der Ges-
I sófica, le corresponde la tarea de obtener y mantener un fIJO
andamiaje de conductas» (1).
chichte iÍu-en Inhalt schopft, eine vollkommene Unmogli eit.. Cfr.
Juristische EncyclorXidie, cit., § 19.
R G. R. [Link]ó, Sobre el [Link] de deber jurldico. Buenos Aires, .. Una introducción ..., cit.. pág. 130.
1966, pág. 41. • T6pica .... cit.• pág. 75.
264 I1I.-DBSCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA B) PROBLEMA Y SISTEMA EN LA RAZON JURIDICA 265
Efectivamente, es misión del Derecho proporcionar un El dato primario es, pues, el caso o problema. La norma
conjunto de normas y principios que regulen determinadas es creada ad hoc para proporcionar un fundamento a la so-
conductas del hombre; pero de esta exigencia no se puede lución de un problema, por lo que comprobamos, una vez
inferir que el Derecho, por así decir, «brote» o surja desde ,más, que las normas nacen desde los problemas; efectiva-
tales normas; porque las normas no preexisten a la ciencia mente, ellas surgen para resolver este caso, y la individuali-
jurídica, sino que, como nos indica J. ESSER, «los principios dad del caso determina también la individualidad de la nor-
de valoración y orden que la práctica desarrolla, inventa o ma; por este hecho, en principio, una norma es válida sola-
pretende extraer de la ley... son siempre descubiertos y com- mente para el caso para el que ella ha sido creada, lo que
probados en unos problemas concretos, de modo que esos no es más que una consecuencia de la naturaleza inducida de
problemas, y no el «sistema» en sentido racional, es lo que la norma desde las exigencias de justicia de cada problema.
constituye el centro del pensamiento jurídico» 70. Por este he- Siempre se podría pensar, utilizando la imaginación, que
cho, cuando se producen cambios en las situaciones, los prin- si un caso es resuelto por una norma, es que tal norma exis-
cipios y normas ya obtenidos anteriormente dejan de servir, tía ya antes que ese caso. Una afirmación así no sería más
y es preciso encontrar nuevos datos para intentar resolver que una mala pasada jugada por la imaginación propia de los
el problema planteado. Estos «datos» que nos ayudan a deci- problemas espaciales o geométricos, con la que alguien pue-
dir un problema son llamados tópicos, que, como es lógico, de imaginarse un problema y por encima de él, «espacialmen-
poseen solamente un carácter auxiliar, dependiente, respecto te», una norma práctica independiente y superior, de modo
del casus o problema, ya que ellos reciben su sentido, su que la norma «caería» físicamente sobre el caso.
aplicabilidad, únicamente desde las exigencias concretas del La norma es la que resuelve el caso, pero no existe antes
problema suscitado; a la vista de cada problema, indica VIEH- que el problema. Tal norma es el resultado de la actividad
WEG, los tópicos aparecen como adecuados o inservibles 71. prudente del hombre que, a la vista de un problema y sus
Pero esto no quiere decir que el Derecho o la ciencia ju- circunstancias, dicta la solución adecuada a la justicia. Por
rídica consista en una masa informe de problemas, sin solu- esto, en el orden genético real, primero existe el problema y,
ciones previstas. Precisamente porque toda la organización en un segundo momento, se induce, desde el problema, la
de la disciplina jurídica se hace partiendo del problema, norma que lo ha de resolver.
cuando el jurista ha diferenciado ciertas series o tipos de En consecuencia, el Derecho no está dado, como si fuera
cuestiones, explica VIEHWEG, se agrupan en torno a estas se- ya existente, al margen de los problemas, al modo de un ar-
ries típicas los intentos de respuestas de cada derecho posi- senal del que podríamos extraer las normas que en cada mo-
tivo. Naturalmente, estos cuadros de cuestiones no deben ser mento nos interesan. DWORKIN usa la expresión «Derecho exis-
sobreestimados en su constancia y permanencia, ya que su tente» para referirse a esta forma errónea de entender la
formación depende de unos presupuestos de comprensión realidad jurídica, que él atribuye a HART, según la cual el
-dictados por los casos y sus circunstancias- que, como es «Derecho existente» consistiría «en una lista especial y nu-
obvio, no son inmutables; lo único permanente es el proble- merable de normas jurídicas (y posiblemente de otros tipos
ma. Pero ello no impide que una situación de larga duración de estándares) que existen en un momento dadolt 73.
permita formular ciertos complejos de conductas permanen- Al contrario, la ciencia jurídica o Derecho -y con ella, la
tes que tengan en sus líneas fundamentales un cierto grado Filosofía del Derecho- no es una reflexión práctica sobre el
de fijeza, lo mismo que sus soluciones 72. ordenamiento jurídico «existentelt, ni sobre el ordenamiento
jurídico «ideal», sino sobre la solución que aquí y ahora de-
manda la justicia del caso que consideramos. De este modo,
'10 Principio y norma en la elaboracián jurisprudencial del derecho tampoco la Filosofía del Derecho se proyecta sobre un objeto
privado. Trad. de E. Valentí. Barcelona, 1962, pág. 9.
71 Cfr. Tópica ... , cit., pág. 56.
72 Cfr. Tópica ... , cit., pág. 133. 73 Cfr. Los derechos en serio. cit., pág. 414.
266 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA c) DERECHO, HISTORIA, JUSTICIA 267
acabado; su misión es más bien la de «sorprender» la génesis dar a cada uno lo suyo) se fundamentaban en el Derecho «na-
y el desarrollo del razonamiento jurídico para, en un primer tural» o en el Derecho «civil», como si estos dos Derechos no
momento, hacer consciente al jurista de lo que realmente él formaran parte de una única ciencia que se nutría de una
está haciendo. Es chocante reconocerlo, pero el jurista, que 'naturaleza humana común 74.
no suele ser consciente del marco de precomprensión en el Efectivamente, con frecuencia se ha planteado el problema
que basa inconscientemente su visión del Derecho, suele creer de si los principios del Derecho «natural» son mutables o in-
que él no hace más que «aplicar» las leyes ya existentes; afor-
mutables; pero este tema quedaría mejor planteado si nos
tunadamente, hoy disponemos de instrumentos hermenéuti-
preguntáramos acerca de si se puede distinguir entre Dere-
cos suficientes para deshacer este tipo de ilusiones.
No nos engañemos: para saber lo que es justo, lo que es cho natural y Justicia, es decir, entre el Derecho natural y la
Derecho, no existe ninguna definición, ninguna receta de al- Ciencia del Derecho. ¿Se puede hablar de Justicia como cosa
cance universal que pueda suplir la tarea casuística, lenta, distinta, al margen del «Derecho natural»? ¿Es lícito refe-
que realiza el jurista, normalmente con resultados dudosos. rirse al «Derecho natural» como una realidad distinta de la
En el afán de seguridad, y no en pequeña medida a causa Justicia? Parece que no y, por este motivo, en este capítulo,
de la trivialización y simplismo en el momento de considerar en lugar de hablar de las relaciones entre Derecho natural
el Derecho, hemos erigido a la legislación del Estado y, más e Historia, trataremos, sencillamente, de las relaciones entre
recientemente, a las leyes creadas por la voluntad mayorita- Justicia e Historia o, más simplificadamente, de Derecho e
ria, en el criterio supremo de la justicia; por esto el jurista Historia.
suele apelar a «la legalidad vigente». Ante este problema ha habido dos actitudes fundamenta-
Si tenemos presente la complejidad de la realidad jurí- les. Según una, los principios de la Justicia son eternos, in-
dica, la apelación a «la legalidad vigente» no va más allá del mutables, no quedan afectados por el transcurso de la His-
recurso declamatorio a la «justicia», al «derecho natural» o toria 75.
a la «naturaleza». Habría que exceptuar de este juicio a buena Según la otra actitud que existe ante esta cuestión, todo
parte del llamado Derecho «público», tal como el Derecho ad- varía, todo cambia con el tiempo; de esta forma, las ideas
ministrativo, por ejemplo, que consiste en un conjunto de sobre la justicia serían como alucinaciones o ilusiones histó-
reglas planificadoras de la sociedad que poseen por lo gene- ricas colectivas; también se puede considerar, en el marco de
ral una naturaleza más técnica que práctica. esta mentalidad, que sólo existo yo, que debo luchar por mi
Pero por lo que hace al Derecho, en sentido estricto, sólo supervivencia, sin que reconozca ningún deber ante lo con-
tenemos -la hemos tenido siempre y nunca hemos tenido tingente e histórico.
más- la prudencia aplicada a la resolución de los problemas
concretos, guiada, normalmente en las situaciones-límite, por
74 «Muovono dunque a maraviglia que'dotti i quali van tra loro
los primeros principios de la razón práctica. Olvidemos; pues, disputando, e pongono ogni sforzo per istabilire che quelle tre massime
las soluciones fáciles y las «definiciones» del Derecho. Sólo altro non siamo se non precetti del diritto naturale o del giusto, ne
existe la prudencia y el sentido de la Justicia, y ello, con mu- mai assiomi del diritto 'civile' o della ,purisprudenza ... talche dovesse-
cho trabajo, para los expertos en el Derecho. ro trarsi i suoi principi fuori del Dintto naturale, mentre essi sono
veramente principi di una legitima scienza, perche sono nozioni di
una comune natura,., Cfr. De universo iuris ... , cit., págs. 79-80.
75 G. FASSÓ, al caracterizar esta mentalidad iusnaturalista escribía
qdue : «Da un lato, a tutti noi sembra che certi principi di condotta
e) Derecho, Historia, Justicia e~bano essere sempre validi per l'uomo, e non possano non essere
vahdi in futuro; e che certi diritti l'uomo non possa averli sempre
posseduti -anche se non sempre gli sono stati riconosciti- en non
Indicaba G. VICO que le maravillaban aquellos que dispu- p~tra non possederli sempre. Per esempio la liberta: a noi pare ovvio
taban acerca de si los tres preceptos fundamentales de la c e l'uomo nasce, e sempre e nato e nascera, libero, e che nessuno
Jurisprudencia romana (vivir honestamente, no dañar a otro, rfrtrebbe, senza appunto violare il diritto naturale, renderlo schiavolt.
. 11 diritto naturaIe. Torino, 1972, págs. 87-88.
 268 III.--DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
c) DERECHO, HISTORIA, JUSTICIA 269

1. La opinión lusnaturaUsta
Tenemos, pues, dos formas contradictorias de entender la
justicia. Desde luego, la actitud del que, ante este problema, Una postura intelectual y humana, vital, asumida frecuen-
busca el «justo medio» me parece artificiosa, falsa; la única temente por los autores católicos, entiende que existe una
salida es aquella que aborda directamente el problema, pres- , Ley natural práctica, jurídica y moral, dictada por Dios o
cindiendo de límites prefijados. la Naturaleza (creada por Dios), que ha de ser tan eterna e
La actitud de los que estiman que existe una Justicia eter- inmutable como su Autor. Por tanto, esta Ley existe al mar-
na e inmutable, si no matizan más esta afirmación, no es gen de la Historia, y no queda afectada por ella.
convincente, porque se opone a 10 que nos muestra la Histo- A. KAUFMANN caracteriza a esta actitud indicando que es-
ria 76. En efecto, espero que nadie de los que afirman hoy tal tas personas contemplan por un lado una norma legal abs-
Justicia defiendan la esclavitud, y sin embargo, la esclavitud ,tracta y objetiva, y por otra parte los casos, que son amor-
ha sido una institución jurídica, admitida y legítima, durante fos, considerados únicamente como una materia prima (Roh-
milenios. Si tomamos a la autoridad moral más importante, materialien) sobre la que se ha de plasmar la ley objetiva;
a Cristo, El no dijo nada acerca de ella, ni mucho menos la para esta comprensión ingenua (naive) de la realidad jurídica,
condenó. De hecho, en el Nuevo Testamento se la contempla el Derecho es, sencillamente, deducido de la Ley y, eo ipso,
como una institución jurídica más, que origina deberes y de- se convierte en «Derecho» TI.
,
I rechos también en el plano moral; a este respecto es muy Los intentos por restaurar los fundamentos de la Justicia
I ilustrativa la epístola de San Pablo a Filemón; este último era en las áreas católicas, pretendidamente de inspiración tomis-
I . un cristiano de Colosas, que poseía un esclavo, Onésimo, que • ta, han procedido de la forma naiv indicada por KAUFMANN.
I '
se había fugado. Onésimo, en su huida, llega a Roma y se Estos intentos suelen tener en común que, al partir desde la
convierte al Cristianismo, en donde se le recuerdan sus de- Ley (eterna o natural), contemplan una Justicia que nos viene
: I
beres, el primero de ellos el de volverse a poner bajo la auto- desde arriba a abajo, de modo que la realidad humana, siem-
ridad y dominio de su amo Filemón. San Pablo, temiendo pre histórica, sería esa materia amorfa, o materia prima, que
que Filemón tomara alguna represalia contra Onésimo, escri- sólo sirve para que la Ley Natural se grabe sobre ella; la
bió una carta de recomendación para éste, dirigida a su amo, realidad humana no cuenta, pues s!Slo existen unos principios
que es la más delicada de cuantas salieron de la pluma de o reglas eternas de Justicia.
san Pablo, y uno de los grandes testimonios universales de la Tengo la impresión de que ésta es una actitud que se de-
caridad y del amor. Por tanto, el amor de Cristo lleva a un be, en última instancia, a que el creyente necesita una base
amo a ser caritativo con su esclavo, y a éste a someterse, intelectual que le proporcione seguridad ante una sociedad
como esclavo que es, a su amo. y úna época que él no acepta; a este fin recurre a mantener
En consecuencia, una persona que mantenga la inmutabi- que el Derecho «positivo» debe seguir o repetir los principios
lidad de los principios de la justicia, se verá en una situación de Justicia contenidos en el esquema Ley Eterna-Ley Natural;
difícil: bien tendrá que explicar que la esclavitud nunca ha por debajo de éstas estaría el «Derecho positivo», que debe
sido justa, con 10 que tendrá que condenar a Cristo, por es- adecuar sus contenidos a lo dispuesto en las leyes anteriores.
clavista, o bien se encontrará incapaz de explicar este cambio
tan fundamental en la Justicia en virtud del cual una insti- 77 «AuSerhalb und unabhiingig vom Rechtsfindungsverfahren objek-
tución justa y legítima durante milenios ha dejado hoy de tiv gegeben sind nur abstrakte Geseztnorm und der amorphe Fall, nur
ser justa. Veamos estos problemas más detenidamente. Rohmaterialien. Das konkrete Recht, wird erst .in VerstehungsprozeS
hergestellt Folglich kann es auch eine 'Richtigkeit' des Rechts auSer-
halb diese~ Prozesses nicht gebe. Was aber verbürgt, daS in diesem
7. FASSÓ escribfa, a este respecto, que eInsomma, il nostro criterio ProzeS wirklich 'Recht' entsteht? Für das naive objetivistische Verstiind-
di valutazione morale appare variare nel tempo, modificarsi come nis ist das kein Problem: Recht wird einfach aus dem Gesetz dedu-
si modifica l'uomo nel corso della storia. Si pue parlare di validita ciert, und damit ist eo ipso 'Recht',.. Cfr. Gedanken zu einer Grundle-
del diritto naturale. se per diritto naturale si intende invece un codice gung de,. Juristischen Hermeneutik, en eBeitrage zur Juristischen Her-
che sta al di la della storia, immutabile, sempre uguale, sottrato allo meneutik,., Koln-Berlin-Bonn-MÜDchen, 1984, pág. 95.
svolgimento storico?,..Cfr~ lldiritto naturale, cit., pÁg. 90.
 c) DBRBCHO, HISTORIA, JUSTICIA 271
270 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

. Pero, a quien procede así se le plantea un problema difí- gica que no entronca adecuadamente con la Ciencia del De-
cIl; en efecto, las consideraciones sobre la Ley Eterna y la recho. Naturalmente, un no-cristiano niega ese plano abstrac-
Ley Natural son demasiado abstractas, demasiado despega- to, elevado de la Ley Eterna y la Ley Natural, y enton,:e~ la
das de l~ Ciencia. jurí~ica, de modo que entre ellas y el De- discusión profesional se convierte en una guerra de religIón,
recho eXIste un hIatus msalvable; de hecho, las disquisiciones lo que no debe ser el caso. . .
sobre estas Leyes carecen de utilidad en la Ciencia jurídica Este iusnaturalismo debIera tener presente que la JustI-
es [Link], en la ,:rea~ión del Derecho, a menos, claro está, qu~ cia lejos de existir en una ley inmutable, suprahumana, se
se afIrme autontanamente que la solución de este problema induce desde las situaciones en las que vivimos los hombres,
es ésta y no otra «porque así lo ordena el Derecho natural». con la ayuda de los principios prácticos fundamentales que
~ero con argumentos de autoridad, y menos hoy, no se con-
conocemos a través de la razón práctica. Esto determina que
SIgue gran cosa. la Justicia sea en parte mutable, y en parte inmutable, y la
Por este camino, por un lado estarían las ideas sobre la historicidad o mutabilidad en el tiempo del Derecho se nos
Ley natural, en un plano abstracto, intelectualmente elevado presenta, como indic~ KAUFMAN, bajo dc:'s [Link]~os: uno iusfi-
ideas que son inoperantes en la mayor parte de su actividad losófico y iusontológIco, Y el otro teónco-JurídIco y metodo-
profesional, ya que, en la práctica, el jurista creyente queda lógico 78. Por tanto, al presentarse la historicidad también en
dependiente -en lo que se refiere al Derecho natural- del un plano ontológico, la mutabilidad no afecta únicamente a
Magisterio de la Iglesia o de la doctrina de algún teólogo. la «aplicaciónlt de las normas jurídicas; al contrario, la histo-
. Por otro lado, estarían las exigencias de su trabajo coti- ricidad de la justicia, como se muestra en el ejem~l~ de .la
diano, en el que los criterios y fundamentos de sus decisio- esclavitud que aduje páginas atrás, alcanza a la JustICIa mIS-
nes tienen poc.o que ver, por estar demasiado alejados, del ma, a su ser último; y es que la vida humana, porque no es
esquema descnto de Ley Eterna-Ley Natural-Derecho positivo nunca paz o calma --como indica KAUFMANN- sino un pro-
humano. ~o es que este esquema sea falso, sino simplemente ceso permanente, determina que el Derecho no sea algo ac:a -
que Co~stItuye una explicación metafísica-teológica falta de bado, listo, estático, algo así como una suma de leyes eXIg..
concreCIOnes y, por esto, muy alejada de la vida concreta. tentes; al contrario, es una realidad que siempre ha de ser
Por este motivo, a este jurista se le plantea con una dificul- configurada y realizada 79.
t?d insolu~le --:-si no dispone de una formación más especí- 71 Cfr. Die Geschichtlichkeit des Rechts im Licht der Hermeneutik,
fIcamente jurídIca- la aplicación de la Ley Natural a la vida en «Beitriige...•, cit., pág. 28. hech
cotidiana. 79 Cfr. Die Geschichtlichkeit des Rechts, cit., pág. 41. Este o gue
describe aquí tan someramente A. KAUFMANN plantea PI"?blemas [Link],
Todo esto se comprueba de un modo especialmente nítido
cuando el jurista que hace profesión de iusnaturalismo es un
Efectivamente, algunos estudiosos temen que~ de segwr este c~!>
(mejor sería hablar de asumir esta realidad) se llegue a una relatiVI- )
I
h~mbre que se ha formado en los años 40 y SO, cuando do- zación hi~Sricista de la justicia, de. fo~ ue se ~anteng~ q~e. lo
es que j o varía de un momel;1to histórIc<? .a otro, sm más .Ju~tifica:
LS
mmaba en Europa el positivismo de naturaleza kelseniana' ción par este cambio que la SImple volubilidad de los ~[Link],
en tal caso, este jurista suele ser un «positivistalt que en al~ o bien que, siguiendo una mel!-talidad represe!ltac;la: paradigmáticamen-
te por el marxismo, se con~lldere que la .J~tiCla. depende de las
gunas cuestiones muy fundamentales, como es el caso del exigencias de los procesos materiales productivos.
aborto, por ejemplo, se remite al magisterio eclesiástico, sin . Ante este problema, J. HERVADA, con el fin de encontt:ar un sopox:te
seguro a la justicia mantiene reiteradamente que lo Just<? Y lo ID-
que pueda dar razón, profesionalmente, de su conducta. El justo se fundamen~ en la misma .naturaleza humana,.; VId., a este
problema, en este caso, es que la doctrina de la Ley Eterna- respecto, su Introducción crítica ... , cit., págs. 95, 11~, 148 y 152. [Link]
Ley Natural-Ley humana positiva ocupa intelectualmente el esta perspectiva, las no~~ de la act~ción práctica estarían acuna-
das indeleblemente Y lo UDlCO que Variarían serían los modos a tra-
lugar que debiera ocupar una doctrina sobre la Ciencia ju- vés de los cuales ~e hacen realidad las e,qgencias inmuta~les .d~ la
rídica. «naturaleza humana,.. En este sentido, eSCribe que: .-La historICldad
afecta sólo modalmente a la titularidad, ni la qui~a ni la da, pues. el
Además, las consideraciones sobre la Ley Natural revisten título inhiere en la naturaleza humana,.. Cfr. op. CIt., I!ág. 101. q ~len
con frecuencia, en el caso del creyente, una naturaleza teol6- explica que .los limites de la historicidad están determmados obJetIva-
 272 III.-DESCRIPCION DBL DERECHO Y DE LA JUSTICIA c) DERECHO, HISTORIA, JUSTICIA 273
J. PIEPBR explica, a este propósito, que «hay una manera del hombre, viendo en ella una suma incoherente de 'prácti-
de enseñar la Moral que guarda estrecha relación de afinidad cas de virtud' y de obligaciones 'positivas' y 'negativas' aisla-
con el voluntarismo pero que, con frecuencia, es tenida por das; con lo cual se despoja a la acción moral de sus raíces
típicamente 'cristiana'. Esa manera falsea la conducta ética en el suelo nutricio del conocimiento de la realidad y de la
mente por la realidad misma. La regla para determinar esos límites
existencia viva del hombre vivo» 80. Si centramos la referencia
reside en la distinción entre el núcleo permanente de los seres y sus genérica de PIEPER en la Justicia, entenderemos mejor el pro-
factc;>res afecta~os por la dimens~ón tiempo (e!l términos aristotélico- blema que plantea este autor, que no es otro que el del pro-
[Link]¡ esencuz, naturaleza y accidente respectivamente),.. Cfr. op. cit., fundo absurdo que constituye el que «semejante 'moralismo'
págma l04. En otros momentos parece dar a entender que la «ley
natural» permanece eternamente inmutable; sólo variarían los Supues- impide saber que sólo es bueno lo que se adecúa a la esencia
tc;>s de h~clJ.o a los que ~ ley se aplica, lo que motivaría unas solu- del hombre y de la realidad; que esta realidad no muestra
cIo~es distintas a los mIsmos problemas según cada momento his-
tónco. su fulgor en otro cielo que en el de la prudencia y que, por
Este tema. es. demas~ado complejo como para pretender resolverlo consiguiente, la realización del bien es algo completamente
con una explicacIón sucmta; el que quiera conocer a fondo mi opinión
sobre este problema, además de lo indicado en estos capítulos puede distinto del cumplimiento meramente fáctico que se impo-
consultar, sobre todo, mi estudio cLibertad y Derecho» que
estará. en prensa. Ahora únicamente quisiera indicar,' frente a esta
m breve ne desde la oscuridad de un arbitrio pode¡oso» 81.
me~talidad que rep~enta J; HERv~ que con este tipo de argumen- Quizá el juicio más incisivo y resumid, sobre las dificul- / O
taCIones no se conSIgue ~xp~car convmcentemente la Historia, esto es, tades que plantea este tipo de iusnaturalismo sea el de Andrés
no se da cuenta de la historIa humana. Porque cualquiera puede com- OLLERO, que escribe que «si por Derecho natural se enten-
pro~ar que normas sustantivas y concretas de la justicia han variado
radIcalmente con el paso de los siglos. diera una convivencia libre de riesgos y azares, en la que el
Pensemos en la esclavitud. Cristo no dijo ni una sola palabra acer- hpmbre consigue librarse de todos sus peores enemigos (in-
~ ~e. ella, p~a condenarla, con ser una negación total de la libertad
mdivIdual. DIO~ a través de la Revelación (pienso en las epístolas cluido él Inismo), nos encontraríamos ante un eterno espe-
de San Pablo, ;:,an Pedro y Santiago) ordenan a los siervos que por jismo» 82.
el amor de: Cristo, estén sujetos a sus amos. Desde estos datos, me
parece <?b~o q~e no se puede hablar de un derecho a la libertad que
haya eXlstIdc;> s,empre, y con respecto al cual solamente variarían los
mf?dos de ejercerlo o de entenderlo; por el contrario lo que resulta 2. El historlclsmo y la Idea del progreso
eVld,?nte es que la esclavitud ha sido una institución' juridica lícita
l'?iÍtima o como queramos llamarla, durante milenios. El c'reyent~ La mentalidad historicista suele ir unida con la de la fe
sIempre puede considerar que Dios la ha permitido ca causa de la
d~r~ de nuestro corazón»/ del mismo modo que Moisés permitió el en el progreso perenne e irreversible del género humano.
diyOrclO; pero con las consIderaciones teológicas no se hace, ni se ex- Efectivamente, el «historicista» es una persona que entiende
plica, el Derecho.
. 1.0 J?Úsmo sucede con los. derecho:; de participación política. La
que el momento presente es necesariamente el último estadio
~de.a mIsma d.e una democrac~, por ejemplo, en el siglo XVI era, ob-
Jetivamente, ndí~~; en cambIO, hoy, ~nsideramos que, para nosotros,
se ~ las .C<?ndiCIones. [Link] Julcen pOSIble la democracia y, en conse- admitamos. Igualmente, es seguro que un hombre del ~iglc;> .XIII .vería
cuenCIa, [Link] partiCIpacIón en la gestión política. muchas facetas de nuestra cultura -pensemos en el mdiVldualismo,
Por el contrari0l desde la mentalidad que ejemplüico en J. HERVADA el egoísmo al que me he referido páginas atrás- como aberrantes, su-
deberíamos conclUIr que la esclavitud y la falta de participación pO: ficientes como para condenar en bloque toda la cultura a<:tual.
lítica, ~ntre. otras cosas, han sido siempre un hecho aberrante, ya que Así pues cambia la imagen en la que cada generaCIón se ~epre­
las eXIgenCIas de la naturaleza humana habrían ordenado siempre senta, aunq~e el hombre siga [Link] el ~smo a lo largo de los SIglos;
lo ~ntrax10; en tal caso, si [Link] condena, para siempre, a los fomi- esta permanencia de la humamda~ explica 9ue hoy ~eam?s, co~o ~a
canos, adúlteros, avaros, sodOmItas, etc... , ¿por qué no condena también realidad interesante y no sólo digna del mterés histónco-anticuarlO,
la opresión política o la falta de libertad individual? muchos de los escritos de Aristóteles, por ejemplo. Y desde l~ego, sea
Más bien parece -y esto nos lleva forzosamente a admitir y reco- cuales fueren las situaciones en las que nos encontremos, con mdepen-
nocer que han variado desde su raíz exigencias de la justicia- las dencia de los fines inmediatos o intermedios de nuestra actuaci~n,
formas a través de las Cllales se gobernaron las ciudades, reinos o im- siempre quedarán en pie los fin,?s últimos ?e la humanidad,. es decIr,
perios, hace siglos, eran perfectamente lícitas, y lo mismo podemos la obligación de ser prudentes, Justos (segun el Derecho eXIStente en
decir de la esclavitud. cada momento), fuertes, sobrios, etc.
Sucede que ha cambiado -de la mano de muchos factores hist6- lO La prudencia ... , cit., pág. 106.
ricos- la imagen que el hombre tiene de sí mismo. lo que motiva que 11 La prudencia ... , cit., pág. 107.
lo que en otros momentos históricos se consideró justo, hoy no lo 12 Memoria ... , cit., pág. 790.
274 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA c) DERECHO, HISTORIA, JUSTICIA 275

del desarrollo de un espíritu (¿?) que camina indefectible- Pero el recurso al tiempo, a su transcurso, que hace posi-
mente hacia metas siempre superiores; el historicismo pre- ble el historicismo, ha presentado la peculiaridad de que ha
supone una especie de fideísmo en una idea del Bien que se servido de fundamento filosófico tanto a los progresistas como
desarrolla en la Historia. a los tradicionalistas. En efecto, a estos últimos les intere-
La Ilustración mantuvo esta idea sobre el progreso. J. C. saba negar los presupuestos del movimiento iusnaturalista
BLUNSTCHLI nos informa que en la disputa entre MENDELS- moderno, Y para conseguir este fin recurrieron a mantener
SOHN y LESSING, KANT tomó partido por este último, que con- que los «derechos naturales del hombre» no existen, carecen
templaba la Historia como el desarrollo irreversible del es- de base, pues sólo existen realmente los ordenamientos jurí-
píritu humano hacia la perfección 83. En realidad, la única dicos positivos que históricamente se han manifestado, y que
legitimación historicista, la legitimación del momento pre- tales ordenamientos positivos, en tanto que constituyen la
sente, es aquella que hace un acto de fe en el simple trans- expresión más reciente y última de la concien~ia h~ana,
currir del tiempo, de modo que el momento actual ha de ser constituyen el único Derecho real, que es al mlsmo tlempo
el más elevado, el superior, el que posee fuerza para impo- Derecho positivo y Derecho natural. DE MAISTRE Y DE BONALD,
nerse negando el pasado, solamente porque es cronológica- en Francia, MULLER, von HALLER, WARNKONIG Y STAHL, en Ale-
mente el último, el posterior. E. WELLER, que representaba mania, fueron representantes conocidos de esta forma de
las ideas progresistas y revolucionarias alemanas contra las pensar.
fuerzas tradicionalistas de la primera mitad del siglo pasado, A. H. MULLER opinaba, a este respecto, que «nosotros de-
afirmaba que «el tiempo es el progreso, él (el tiempo) es la bemos negar todo Derecho que pretenda existir fuera o sobr~
única fuerza legítima a la que todo debe adaptarse. El tiempo el Derecho positivo; podemos admitir a todo Derecho POSl-
es el espíritu humano que se desarrolla ininterrumpidamente. tivo como Derecho natural, pues todas las peculiaridades que
Espíritu y progreso se condicionan mutuamente: el uno no presenta cada Derecho positivo fluyen tarobié~ ~e la Natura-
es pensable sin el otro» 84. leza· nos es lícito afirmar a todo Derecho pOSltlVO como De-
recho natural, y llamamos 'Derecho natural' a la tendencia
as Vid. Geschichte des allgemeinen Staatsrecht und Politik. MÜDchen, (Bestreben) que nos lleva a vertir en Derecho positivo la ver-
1864, pág. 346. dadera Naturaleza» 85. El hecho de que haya existido histó-
14 «Die Zeit ist der Fortschritt sie ist die allein legitime Macht,
der alles Lebendige sich fügen muB. Die Zeít ist der menschliche Geist, ricamente una sucesión de ordenamientos jurídicos positivos
der sich ununterbrochene fortentwiklende. Geist und Fortschritt be- no es óbice para considerar al derecho positivo actual como
[Link] ~i~ gegenseitig: ein ohne das andere ist nicht denkbar". Cfr.
Die Fretheltsbestrebungen der Deutschen im 18. und 19. Jahrhundert verdadero Derecho natural, ya que --;-explica F. ANCILLON-
dargestellt in Zeugnisse ihrer Literatur. Leipzig, 1847, pág. 9. ,el tiempo, que todo lo cambia, modifica también al hombre;
En un sentido algo similar, J. HERVADA escribe que: «La cultura y
civilización no dan por resultado sólo un aumento de saberes y medios, o, mejor dicho, ya que la naturaleza del hombre se encuentra
sino también un aumento de elevación espiritual y moral, un perfec- en un continuo movimiento, operando en el espacio y en el
cionamiento de la sensibilidad". Cfr. Introducción critica ... , cit., pági- tiempo, proporciona a ambos nuevas figuras, ella recibe
na 103. Me parece muy dudoso que el hombre medio de la segunda
mitad del Siglo xx esté, espiritual y moralmente, más elevado que del tiempo y del lugar un reflejo inevitable que se concreta
los hombres de épocas pasadas, o que posea una mayor sensibilidad.
Entiendo que el hombre medio contemporáneo, tecnocratizado, que
atiende preferentemente a su provecho económico inmediato y es, por
tanto, egoísta e insolidario, inmerso -y se encuentra a su gusto- etcétera) que otro hombre actual que posea menos información, en-
en una sociedad fundamentalmente consumista, no merece una con- tonces no hay nada que objetar. ..
sideración superior respecto al estilo de vida de otros momentos his- as "Wie dürfen also aetrost alles Naturrecht au¡3er,. ~er uber v!?r
tóricos; y ello, sin desconocer los muchos avances, también morales, dem positiven Rechte, lliure.n; wir dürfen. allesposl~v~ Recht für
que se han conseguido en estos últimos dos siglos. En todo caso. lo natürliche anerkennen da Ja alle unendlichen ~litateI} ~~lche
que se podría decir es que una sensibilidad ha sido sustituida por das positive Recht herbeiführen, aus der Natur herfliel3en; WIr durfen
otro tipo de sensibilidad que atiende más a la inmediatez y a la indi- künftig daS nun einmal alles positive Recht zugleich natürliches Recht
¡st, das' Bestreben di wahre Natur in positiven Rechte zu behaupten,

r
vidualidad. O

Si HERVADA indica, en cambio, que un hombre culto de hoy posee. Naturrecht nenneD.". Die Elemente der Staatskunst. BerUn, 1809, pá-
en principio, mayor sensibilidad (humana, de sentimientos, artística, gina 75.
 c) DERECHO. HISTORIA. JUSTICIA 277
276 IlI.-DESCRIPCION DBL DBRl!CHO y DB LA JUSTICIA

en nuevas impresiones, nuevas fonnas de ver las cosas, nue- orientación del desarrollo jurídico es la c<?n~cción u opinión
vas inclinaciones 86. (die Meinung); cuando cambia es~a conv~ccIón, aunque per-
Un autor que trató con cierta extensión este tema fue manezcan las mismas circunstancIas, se mcorpora, en el lu-
L. A. W ARNKONIG, el gran teórico y fundamentador de la Es- gar de la antigua, una convicción nueva, Y lo que h~ta ahora
cuela Histórica del Derecho. Según WARNKONIG, el último fun- ha estado vigente como Derecho es rechazado, y se mstauran
damento de todo Derecho, de lo jurídico, es en última ins- en su lugar nuevos principios jurídicos 89.
tancia, una idea que se fundamenta en la naturaleza humana, A. von LINCK matiza más esta fonna de pensar, muy gene-
idea que nos fuerza a admitir que existe un impulso, un rasgo ralizada en el siglo pasado, e indica que solamente ~a na~ura­
fundamental o una ley de esta naturaleza que hace que ad- leza del hombre, tomada en su conjunto, en su u:tll~ad mte-
mitamos a ciertas relaciones como necesariamente jurídicas. leCtual Y real, nos puede proporcionar el conOCImIento de
y por ello es cierto que todo lo jurídico tiene un origen m~ nuestros derechos y obligaciones. El pueblo, en taD;tc:> que es
ral, ya que surge desde el impulso de realizar la idea de la la conciencia viva de los individuos que no~ ma~Ifl~sta las
justicia 1fI. ¿No es peligrosa esta fonna de pensar?, se pregun- direcciones y manifestaciones diversas de la VIda pubhca que-
ta el mismo WARNKONIG. Afinnando esto, ¿acaso no queda re- ridas por la Naturaleza, es decir, por Dios, es el fundamento
ducida la justicia a algo puramente convencional, de modo del conocimiento de lo justo. Precisa~ente l~ tarea de una
que todo el fundamento del Derecho se resuelve en una ley verdadera Filosoña del Derecho histónca, prOSIgue von LINCK,
puramente fonnal) a saber, admitir lo que ha llegado a ser consistiría en aprehender esta conciencia en su desarrollo
efectivamente Derecho? Una objeción así carece de funda- universal, ya que la condición del espíritu ~umano no. es. está-
mento, explica él mismo, pues ya hemos estudiado que la más tica sino que está en una continua tenSIón y mOVImIento,
alta actividad humana es dirigida por una ley fundamental de ~odo que lo pasado es el germen de lo futuro. Por este
que es el impulso hacia una continua perfección y mejora- motivo la conciencia jurídica de un pueblo sólo puede ser
miento de nuestra condición 88. La brújula que nos indica la , b' 90
conocida en su continuo cam 10, • • . .
Como podemos comprobar, el histonclsmo declmonómco
ha ido de la mano con la fe en el progreso. Naturalmente,
16 eDie Zeit, die alles verandert, verandert auch das Menschen; oder
vielmehr, da die Natur des Menschen von einer steten Beweglichkeit basta con ,no profesar tal fe secularizada en la idea del pr~
unzertrennlich ist, wirkt er bestandig in der Zeit, so wie im Raume,
giebt beiden neue Gestalten, und empfángt von beiden eine unver-
meidliche Rückwirkung, neue Eindrücke, Ansichten, Neinungen». Cfr. .. «Das was sie als rechtlich anerkennt, kann a!lein nu~ Recht seyn.
Deber Souveranitiit ... , cit., pág. 70. Andert 'Si~h die Meinung, wenn auch die Verh~trusse blelben •. so ~1fd
r1 « •.• welches das letzte Grund alles Rechts, alles rechtlichen alles die, an die Stelle der .alten getrite~. neueltMe~~g'J~b~~or:kO~~~~
positiven Rechtes sey, gelo(it haben, indem wir fanden, da(i alles Recht-
lichen zuletzt auf einer in der menschlichen Natur begründete Idee ~:~~r¡~!anJ:cÍ :~e!l~~;~tzee7u~ l~~t ;'~st~Iien». Cfr. Versuch ... ,
beruhe, welche ein Trieb, em Grunzug, ein Gesetz derselbtn ist ge-
wisse Verbliltnisse als nothwendig und darum als rechtlich anZuer- cit;:, ~~ür5~ie ganze. ungetheilte Natur des. Menschens\ die .die ~hft
kennen. Und es ist in so fero wabr, daS alles Rechtliche moralische seines Denkens und Seyns ist, kann ihm d~e Erkennt~l~ semer ec. e
Ursprun~ sey, daS es aus dem Triebe. die Idee der Gerechtigkeit zu und Pflichte gewiihren. Nur der VOlker ~e der I~dlv!duen lebenqlge
verwirkhchen abstamrnt». Cfr. Versuch einer Begründung des Rechts BewuBtse von dem in den mannigfaltlgen Verhiiltrussen und Rich-
durch eine Vernunftidee. Bonn. 1819. pág. 23. tun en di: offentlichen Leben von der Natur d.h. von. Gott Gewollten
a .. Aber wie! wird man sagen. du stellst die Idee des Rechts. der k~ ihrien' éter Erkenntní(igrud des gerechten seyn. I?lese~ BewuSseyn
Gerechtigkeit. das suum cuique als ein der Verounft inwohnendes
allgemeines Gesetz auf, und entziehest ihm alle Wirksamkeit... also
in seiner we1thistorischen Entfaltung zu erfassen. slch t dhr di
seiner Bewegung und seinen Richtungen .. zu v~rsetz~n, ~r~be :in~~
Gang

das Recht ware bloS etwas conventionelles. und das hOchste Grundsatz die Vorsehung seinen, ZieJe entge~engefühhirt • lSt d~ts AD;nn da der
~ur ein formeller. nehmlich das: zu achten. was als Recht angenomrnen wabren _ einer geschichtbchen Philosop e d ~s R ec: ' . d
1St! gesammte Zustand des menschlichen Gc:lstes rucht e,m !ert;lge!;,. s~!lt:L
. Allein dieser Einwand entkriftet die angestellte Ansicht keinesweges. ein in steten Streben und Wenden begriffener Stuf m. Jeglich K fiir
ter nur Fortleitung und Entfaltung der V~rgangenhe~t. nur d emelbe
Wlr haben oben gesehen, da(i die hohere menschliche Thatigkeit noch
durch ein anderes Grundgesetz geleitet werde. nehmlich das angebohme
Streben nach immer groBerer Verbesserung und Vervollkomrnung un-
die Zukunft ist; so jcann auch 4as rechtliche Bdewu",tsC
nur im Wenden erÍaSt und darm erkannt wer en,..
?:
.
t/¡'S¡r d~
seres ganzen Zustandes». Cfr. V ersuch ..., cit., págs. 51-52. Naturrecht ...• cit.• págs. 133-134.
 278 I1I.-DESCRIPCION DBL DERECHO Y DE LA JUSTICIA c) DERECHO, HISTORIA. JUSTICIA 279
gre~~ para que se venga abajo el andamiaje intelectual his- pre al hombre y a su praxis (es decir, a la forma de compor-
toncIsta.
tarse adecuada a su naturaleza) según la actualidad,' por es-
Ci~rtamente, debemos considerar que buena parte de las to, no concede atención a una situación posible imaginativa-
cuestI?nes q'!e p~eocupan a los hombres son distintas en mente, sino que. sólo considera a los hombres tal como real-
cada epoca histónca. En este sentido, HEGEL escribía que «se mente existen, viviendo en una comunidad política 93. Así, lo
pueden comprender las filosofías de Platón y Aristóteles, pero que existe en la polis es la actualidad -y, por ello, la
ellas no co~testan a nuestras preguntas porque responden a realidad- de la naturaleza humana, mientras que aquella
o~r~s necesIda~es» 91. A distintas necesidades corresponden consideración que imagina al hombre sin circunstancias con-
dIStI?-taS S~lu~I~nes, y ello explica la multiplicidad de orde- cretas, solamente supone tener en cuenta algo irreal, en este
nan:[Link] JundIcos, con contenidos distintos, que se han su- caso irracional. La praxis humana, por tanto, se corresponde
cedido a lo largo de la Historia. Pero los trazos fundamenta- con la' naturaleza actual del hombre, no con posibilidades
les de la actuación práctica del hombre no han variado, a me- imaginarias 94, normalmente irreales de suyo. En consecuen-
D;0S que supo~gamos que el hombre de la segunda mitad del cia, el concepto de naturaleza que tuvo en cuenta la corriente
SiglO XX ~onstItuye una especie biológica distinta a la del hom- aristotélica no responde a una entidad estática, inmutable y,
bre del SIglO v antes de Cristo.
por esto mismo, lo que es justo por naturaleza no es algo
fijo, determinado para siempre.
3. Algunas opiniones sobre la concreción en el Derecho Según MONTOYA, «Aristóteles parece pensar en lo natural
de la. ley no como un núcleo irreductible de leyes, sino más
. Varios .siglos de predominio de la mentalidad propia del bien como una tendencia vagamente recognoscible, pero inca-
lUsnaturabsmo moderno han acuñado en nosotros la idea de paz de ser concretada en preceptos concretos, tendencia que
que ~odo ~er~c?o natural posible no puede ser sino un orde- busca constantemente acomodarse a las circunstancias y
n~nl1e!lto Jundico existente al margen de nuestra situación transformarse entonces en leyes. Como escribe P. AUBENQUE:
hlstónca concreta, un ordenamiento jurídico, por tanto, que 'no basta con decir que el Derecho positivo particularice cuan-
se desarrolla paralelamente a la Historia. _ to hay de demasiado general en el Derecho natural; es preciso
. Al parecer, según RITTER, no fue ésta la opinión que tuvo añadir que el Derecho natural mismo se particulariza para
~stóteles del Derecho natural o de la Justicia. En efecto, acomodarse a la diversidad de la naturaleza. Podemos, por
I Aristóteles no piensa en lo «justo natural», o en la justicia, tanto, hablar de Derecho natural en Aristóteles si por tal se
l·
C?~O e~ un segundo ordenamiento, distinto del Derecho po. entiende una norma inmanente que inspira en su diversidad
SltIVO,. SlI~O. que la, j~sticia o lo justo concreto, así como todos la realidad. de los derechos positivos'. 95.
los pnncIpIOS pohticos, surge de la polis, y solamente puede Esta tradición aristotélica permanece viva en el siglo XVI,
s~r encontrado en lo que vige como «Derecho» en la comu- cuando comienzan, por primera vez en la Historia, las teori-
, .
mdad política, ya que el fundamento último de su «sc:;r De- zaciones sobre el Derecho. En este sentido, a F. HOTMANN le
! recho» se encuentra en el hecho de ser el Derecho de esta era fácil entender que lo natural es que las leyes sean distin-
comunidad política 92. tas de lugar en lugar y de tiempo en tiempo, porque así como
~ filosoña. de la Edad Moderna, cuando creaba sus teo- un médico receta una dieta distinta para cada enfermo -ex-
rías lUsnaturalIstas, s?lamente propuso simples posibilidades plica HOTMANN- la legislación ha de adecuarse a las necesi-
de la razón, vacías e Irreales, a las que llamó impropiamente dades de cada ciudad 96. A. BOLOGNETTUS se remite al capítu-
«Dere~h? natural». En cambio, la corriente aristotélica tuvo
otra VISIón del Derecho natural. Aristóteles consideró siem- 93 Cfr. RrrrER, .Naturrecht» ... , cit., pág. 28.
.. Cfr. Rrrnm., cNaturrecht» ...• cit.• pág. 29.
95 MONTOYA Aristóteles.... cit .• págs. 168-169. El texto de P. AUBBNQUll
,. Introducción a la historia de la FüosO/úz cit pág 80 está tomado de «La loi selon Aristote». en APD. 25. pág. 156.
b Cfr. RImm, .Naturrecht»...• cit.• págs. »21." . . .. «Eruditi omnes ab omni aevo regulam servarunt. et approbarunt.
debere leges quascumque statui. et formas Reip. accommodari non
 c} DERECHO, HISTORIA, JUSTICIA 281
280 III.-DBSCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUsnCIA

10.7 del libro S de la Etica a Nicómaco, en donde Aristóteles para quien la ley natural, según la materia y, las ocasion~s,
afrrma, según BOLOGNETTUS, que el Derecho es inmutable úni- puede variar; por ello, el Eclesi~stés, en el capltul? 3, exphca
camente entre los dioses, de lo que BOLOGNETTUS deduce que RoY, indica que tetodo tiene su tiempo», y hay un tIempo para
el Derecho natural cambia entre los hombres, si bien nues- , amar Y un tiempo para odiar, un tiempo para la paz y un
tras facultades naturales permanecen intactas~. tiempo para la guerra 100.
D.n jurista al que hay que rehabilitar, porque su impor- Estos autores, con una mentalidad más flexible que la
tanCIa en su día fue grande, y aún hoy sigue presentando inte· nuestra, intentaron esclarecer qué era «10 justo natural» en
rés, es P. DE LA GR~GOlRE, más conocido como GREGORIUS THO- un momento -siglos XVI Y XVII- en el que se hablaba mu-
LOSANUS. El observa que lo que se fundamenta en el Derecho cho del Derecho natural. Ante el peligro de que tal Derecho
natural, se fundamentará realmente en este Derecho sólo se entendiera como un ordenamiento rígido, estático, BOLOG-
mientras permanecen en esa solución que se atribuye ~l De- . NETTUS THOLOSANUS Y H. DE Roy, que militaban en el bando
~echo natural las razones y la equidad que la constituyen en
católic~ y eran opuestos a las ideas que existían de hecho
~usta; pero cuando estas razones y equidad ya no existan, elo
entre los protestantes sobre el Derecho natural, intentaron
Justo desaparece», iustum dissoluitur 98. No cabe, pues, afirma explicar que la ley natural se acomoda a lo que es natural, de
T.H OLOSANUS, una consideración abstracta, al margen de las muchas formas distintas, tal como escribe BOLOGNETTUS 101,
cIrcunstancias, de lo que pertenece al Derecho natural, sino por lo que lo justo natural posee él mismo como varias reglas
que l~s normas. de este Derecho han de ser concretadas bajo y medidas 1112.
sus cIrcunstancIas concretas 99. Lo mismo opinaba H. DE Roy, A estos autores que siguen la tradición aristotélica, como
en general a los católicos de esta época, no les. preocupaba la
ley natural, sino lo justo natural; por este motIVO, G. THOLO-
Remp. legibus; .. Leges e~im constituuntur ad conservandam in sua
forma,. ~t quahtat~ ~epublicam; quemadmodum diaeta, et vivendi ratio nientia subiecti cui nomotheta praescribit». Cfr. Syntagmatis ... , cit.,
a MedicIs pra~[Link] ad conservationem corporis, cui iuxta habitum,
et naturam IPSI1fS commoda. debet diaeta, non corpus diaeta... Et Pars 11. Liber XI, capitulus 1, § 9. . ' .
100 «Cui non inconveniens est, quod August. de legl~ natural~s ~mmu-
consequenter, unlU~ Monarchlae leges saepe inutiles sunt alteri haud tabilitate censuit, cum existimat '~eg~m naturalem lJ?lllutabl~e ~!!se,
nee1fS, quam. medicamenta non quaevis quibuslibet hominibuS con-
ve~un~, ut .elusd~m sexus, aetati, et nationis sint.:. Roc es!, quod
licet in applicatione posset esse vanatlO. Id quod omnmo VOIUlt ~vma
sapientia Ecc1es. c. 3 vid: 'omnia tempus suum habet'. Non dlhgere
Il?tlfi,w saeplus. dlxerunt, I~g«:s i~ta cum. I?opuli moribus, et condi- tantum, sed odisse. Non pacem habere tantum, sed qUaI?-doq~~ ~t
f~ml. us mutari». Cfr. Antttnbomanus. EdiCión de Pisis, 1771, capitu- bellum Non servare tantum sed etiam occidere. Quae pente dlJudl-
canda sunt, ut iusta sint, e~inatis .circumstant~is rerum, temp,?rum,
JI. "0mIJi~ ,:ero apertissime hoc tradit Aristoteles d. cap. 7 lib. 5
1
1, Personarum, locorum, atque Ita deID~eps omnlu~, q~e consld~ra­
Ethic. Ubl IDqUlt, apud solos Deos ius esse immutabile secutus in tionem efflagitant». Cfr. De ea quod tustum est, CIt., Llber 11, TltU-
I hoc scilicet P~atonis sententiam, qui inter Deos voluit esse illud ius,
quod per se lustum est et nunquam mutatur... At inter homines ne lus" Septimus, § 7. f . '11' t
101 «Prima ergo inveniendae legis human~e causa Ult, 1ft 1 a lUSo um
naturalis quidem iura omnia esse immutabilia concedit Aristoteles naturale, quod varie apud varios ~pplican poterat, cer,tls pqndenbus
sed quaedam esse 4icit, [Link]~ mutari possint, non secus ac naturales certisque regulis expenderet ac metlret~r. Sec)Jllda~ hUlUS re! causam
quas~ facultate~ ID nqbls mt~rdum mutari posse videamlfs». Cfr. De fuisse statuo, ne praeeeptorum natura~lUm dlssenslo, q.~e dIscordare
~e16. ture et aequttate dtsputatwnes. Witerbergae, 1594, caPltulUS XVI, inter se nonnunquam videbantur nos lpSOS forsam anclpltes ~edderet,
neve justi et honesti faciem nobis aliquando oc~ltaret. E~emm natu-
,. «~tq~e in iure naturali et illud observo, ius esse immutabile ralia haee praeeepta eiusmodi sunt, ut per se dla c0I?-sld~re~,. tum
qU~dlU lUS remanet, hoc est, quandiu iustum illud naturale habet quidem semper mirifice simul consentiam, si yero ad vanas mdlVlduas
ra~lOnes et aequitatem, quibus iustum dicitur: veruntamen et mutabile
ent, quando subductis columnis rationis et aequitatis iustum disso- factorum speeies accomodas, interdum pro [Link] a tempo~m va-
rietate pugnare simul videantur, vel saltem aliqua ex parte mter se
luitur.. Quod . accidi.t, [Link]?40 rati?nt;s, quas aequum ~tatuebant, aliis dissidere». Cfr. De lege ... , cit., capitulus VIII, § 12.
SUbOrtlS ~USlS noVlS, IDClplunt mmw, et superantur alia maiori aequi- 102 "Prima causa est quis quamvis universalia naturae praecepta
i tate: u~ ~l quod antea proderat, alio adminiculo incipiat esse nocivum
et perruClqSum». Cfr. [Link] iuris universi. Venetiis, 1953 (4." ed.)
omnibus hominibus et' locis et temporibus conveniant, non tamen
Pars 11, Llber XI, capltulus I § 7. ' semper et ubique et singulis eodem modo. eademque mensura. con-
. "«~~e o~ tamen, etsl diversam in locis diversis et contraria, veniunt ... sic justum ipsum naturale. licet Slt semper unum [Link],
I [Link] mhilommus sunt et aequa: sed diversa ratione, et secundum
qUid, non ·secundum generalem considerationem iuris naturae in abs-
tracto, sed secundum ius naturale' in concreto, hoc est, pro conve-
atque a se ipso minime differat, varias tamen regulas et quasl men-
suras habet quibus varie illud homines applicando quodammodo me-
tiuntur,.. cfÍ-. De lege ... , cit., capitulus VII, § 8.

\i
 282 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA C) DERECHO, HISTORIA, JUSTICIA 283
SANUS no vacila en admitir que aquello ue . que existe en el tiempo. De la misma manera, explica HEGEL,
esté «introducido» o se fundamente en ei DeersecJhUosto,. a?lnque ningún individuo puede pretender estar por encima de su
de i 1D . . «CIVI » (es
chr, en e erecho pOSItIvO humano), constituye siempre De- tiempo; cada individuo es hijo de su época, y nadie puede
rec o natural 103, y ~. DE Roy, a la vista de la diversidad de salirse de lo substancial, de lo real existente, así como nadie
razo~es ~ue aconsejan y desaconsejan simultáneamente una puede salir de su propia piel 105. Es preciso tener esto en
S?lUCIÓn ~us~'. entiende que en toda institución jurídica . t cuenta -nos explica HEGEL en otro momento- para no bus-
SIempre JUstIcIa e injusticia 104. eXls e car detrás de las filosofías antiguas nada más que lo que en
Con H. DE Roy se cierra la serie de autores ue d d ellas está contenido, para no buscar en ellas la contestación
fo~ación. específicamente jurídica, se opusie;'o; a e;a e una
i
a las cuestiones, la satisfacción de las necesidades espiritua-
tensIones lUsnaturalistas del siglo XVII que b b s pre- les. que de ninguna manera existían entonces. Igualmente,
de . t . rí'I , . usca an un or-
naJ~en o JU o ngIdo, estático, inmutable En general esta evidencia nos impide atribuirles ninguna culpa, echar de
oJL/ ;n e. .re~d~ultu católica, más atenta a AristÓteles y a l~ menos en ellas algunas determinaciones que de ninguna ma·
c:X~~ J~I Ica ~ no a los iusnaturalistas protestantes, se nera existían aún en su cultura 106.
!lSI er que «lo Justo» se debe apreciar en cada caso y del Con una mentalidad en este punto muy distinta a la. nues-
mIsmo. mod<? que los casos o problemas rara vez se :e iten tra, Tomás de Aquino, según PIEPER, explicaba que las reali-
en s~ Inte~ndad, lo que es justo no permanece inmutahle dades que circundan una acción concreta son de una varie-
estátIco, SInO que se determina a la vista d i ' . y dad casi infinita, lo que hace que el «bien humano» posea un
del problema concreto. e as eXIgencIas margen para «variar de múltiples maneras, según la consti-
• tución diversa de cada caso, de las personas y de las diversas
t 4. Metafísica y Justlcla circunstancias de tiempo, lugar, etc.» (Virt. comm. 6). No se
I trata, según Tomás, de que cambien los fines del obrar, ya
Es. preciso .ab~rdar la empresa consistente en explicar 1 que cualquiera que sea la constitución de la persona o la
cam~lOs ?e CrIterIOS morales y jurídicos que se han dado ~~ circunstancia de tiempo o de lugar, seguirá en vigor la obli-
la HI~~ona. E':l este sentido, el problema de la esclavitud la gación de ser justo, fuerte o templado. Pero la forma con-
O?reSlO~ pOl.ítlca que Roma ejerció durante siglos etc ~os creta de cumplir ese deber inmutable puede emprender di-
SIrven. e .a~Icate .en la reflexión e impiden que, eÍ u~' cree versidad de caminos, por lo que en la «Suma teológica» indica
en la JustIcIa, ~e ~nsta1e en un iusnaturalismo fácil. q que «en los asuntos hUlJlanos, las vías que conducen al fin
. H~GEL nos IndICa, a este respecto, que la FilosofÍa o con no están. determinadas, sino que se diversifican de múltiples
CIenCIa moral es idéntica al espíritu de la época en 1 - modos, conforme a la diversidad de asuntos o de personas»
~parece; la moral o la conciencia no está por encima ~eq: (U-U. 47, 15) 107,
t~~mpo, por9ue ella es solamente la conciencia de lo substan- El hombre, en tanto que «persona», advierte KAUFMANN,
CI ,es decIr, de lo real concreto, el saber pensante de lo no está acabado «naturalmente», de modo que él exista en
la plenitud de la esencia; más bien sucede que a él le es
103 cUt non dubitetur ius natural " . T ' entregada su esencia dentro de un circulo de posibilidades
concreto apelIationem civilis domi~m ~f"~ ClVII ~sse, verum in illo naturales, esencia que él ha de realizar concretamente en la
non sunt consonae rationi ius non fa'· t amen SI .s~ctiones. civilis
s~d corruptelam: si autem cons . Clun qual!-tumVIs Ita notnmatur, Historia. Esta autorrealización no ocurre en el aislamiento
Slt, ius quoque civile et naturaÍ:th~ cum [Link], c~ ea naturAlis de un Robinson Crusoe, sino en la convivencia con los otros,
poterit, et .r~tione cóntractionis ad illa:::~~ ~~r' et 'vi m [Link] dici
¡>orque tal esencia es la realización y la práctica de su liber-
turaJe et clvlle quoque,. Cfr Syntagmar 1 • ampCI tatem, IUS na·
capitulus
104 l .
I § 9 '. 15 ••• , Cit., ars n Liber XI
I ,

. «... ut semper una ratio ab alia no difi ..

ll!-l-':!us. Neque alio respectu iustum vel . . n erat; ruSI ut magis et Cfr. Introducción a la historia de la Filoso/fa. cit., pág. 85.
~Sl ut maius anteponatur minori Cfruugstum ex ~quaque petitur, lOS
Liber n, Titulus Septimus, § 7.)J· . e eo quod lustum est, cit., lOO Cfr. Introducción a la historia de la Füoso/la, cit., pág. 224.
107 lA prudtmeia, cit., págs. 108-109.
284 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA c) DERECHO. HISTORIA. JUSTICIA 285

tad 108. Desde un punto de vista ontológico, prosigue KAUF- En el marco de este planteamiento hay que situar el tema
MANN, estamos ante la cuestión de la estructura temporal de metafísico. Ciertamente, la Metafísica hace referencia, en su
la historicidad del Derecho (die Zeitstruktur der Geschichtlich- sentido más amplio, al ser, a algo que existe en sí, sob~e lo
keit des Rechts), en donde no se plantea lo que el Derecho ha que el hombre no puede disponer, lo que parece [Link]-
sido o lo que es ahora (tarea que corresponde al historiador , rio con el planteamiento anterior. Sin embargo, SI no quere-
del Derecho), sino en qué medida el Derecho tiene historia, mos dejar abandonado el tema de la justicia al azar de la
cómo su esencia está determinada por la historicidad 109. Por- Historia, o a reconocer que los primeros principios de la ac-
que el fin del Derecho no es aquella paz que se puede alcan- tuación práctica dependen de la opinión subjetiva, pe~sonal
zar mediante un minucioso perfeccionismo legalista, sino que o colectiva, es preciso plantearse el problema ontolÓgICO de
tal fin consiste en hacer posible esa libertad a través de la fondo, es necesaria una articulación entre Historia y Verdad,
cual el hombre puede configurar su existencia histórica, en porque si no admitimos algo verdaderament~ ~eal, carece de
la que puede desarrollar su propia iniciativa; pues la vida sentido cualquier investigación sobre la JustIcIa.
humana no es nunca una paz continua, sino un proceso per- Pero lo que buscamos -explica OLLBRO- no puede enten-
manente en el que el Derecho no se presenta como algo aca- derse a modo de verdad embalsamada, porque todo lo que
bado, listo, estático, algo así como la suma de las leyes exis- hace referencia a la convivencia humana tiene una inevitable
tentes, sino como algo que siempre hay que realizar, como dimensión de historicidad, como demuestra la experiencia 111.
una tarea a desarrollar 110. Lo cierto, en este aspecto del estudio de la Justicia,
. . es que
la visión que tenemos del hombre y de s~s sltu~c~ones cam-
• bia de tiempo en tiempo, con lo que varIa la vIsIón que el
101 Cfr. Die Geschichtlichkeit des Rechts..., cit., pág. 31. hombre posee de su lugar en la sociedad, y el grado de cono-
109 Cfr. Die Geschichtlichkeit des Recht ..., cit., pág. 28. Quizá la
aportación más relevante, esto es. más adherida al proceso real vital. cimiento de su naturaleza 112. Este hecho, entendido en su
que nos permite entender cómo cambia la visión que el hombre tiene totalidad, es lo que nos muestra que no existe un sujeto, .por
de sí mismo en cada momento histórico. con la consiguiente modifica- un lado, y un objeto por otro, que haya de ser «conocldolt
ción de. fundamentalmente, sus ideales estéticos, y de la mano de ellos,
de otro tipo de ideas sobre la justicia. es la que nos ha prol?orcionado pasivamente por el sujeto; la verdad, en el campo .de la ~ctua­
la filosofía existencialista. y hermenéutica. Pensemos,. por ejemplo. en ción humana, no es un objeto del que podamos dIstanCIarnos
los 24 primeros parágrafos del «Ser y tiempo». de M. HEmEGGJlR. en
donde este autor explica con bastante precisión. a mi juicio. el tema hasta estar en condiciones de ser explicitado plenamente. No
de la «anticipación del todo» que constituye un auténtico existenciario estamos frente a un objeto, sino situados en un entr~mado
del ser-ahí. En el ámbito más específicamente hermenéutico. es inte-
resante el estudio de GADAMER, Die Stellung der Philosophie in der heu- objetivo, del que recibimos su sentido: y ~staI?os obl~ga~os
tigen Gesellschaft., en .Das Problem der Sprache». München. 1967, pá- a interpretarlo en nuestra circunstancIa hIstÓrIca; el JUrIsta
ginas 1 y ss .• además. claro está. de las observaciones dispersas a lo
largo de su conocido "Verdad y método». Las posiciones neomarxistas, no se detiene en ser un obser;'ador, ~ino que se encuentra / ftf
en cambio. que pretenden hacer pivotar esta anticipación del horizon- arrojado en un mundo normatIvo. El mtenta dar i una res-
te existencial desde el influjo que ejerce sobre cada clase social un
«interés,., parece menos convincente; vid.. a este respecto, algunos as-
puesta a un problema, pero es el horizonte norm~i~o. -por
usar una terminología de GADAMBR- que él ha rec?bldo de
I pectos de la discusión entre GADAMER y HABsRMAS en Hermeneutik
und ldeolo ·enkritik. Frankfurt/M. 1971.
110 Cfr. ~e Geschichtlichkeit deS Rechts ...• cit .• pág. 42. Este desen-
volvimiento del Derecho. es decir. de la idea de la Justicia, 1m la
Historia. que se realiza a través de la dialéctica entre el hombre tal
su época, que ha heredado por tradición, lo qu~ ~otIva tanto
el que surja el problema, como lo que le condlclo~, en mu-
chos casos decisivamente -pensemos en la esclavItud- su
como él se entiende a sí mismo y las posibilidades reales, fácticas, de
su autorrealización. hace que el Derecho o la Justicia. lejos de poder solución.
ser considerada como algO estático. listo o acabado. -posea una natura- La verdad práctica es, por tanto, inagotable, y sólo puede
leza preferentemente discursiva y filosófica, de modo que la Justicia ser conocida en su plenitud al final de los tiempos; esto no
consistiría. según P. RICOEUR. en «la apropiación de nuestro esfuerzo
por existir y de nuestro deseo de ser. a través de obras que atestiguan
ese deseo y ese esfuerzo». Cfr. H ermeneutique des symbols et réflexion
philosophique. en eLe conflit des interprétations. Essais d'hermeneu- 111 Cfr Memoria ...• cit.~pág. 898. . á 183
tique». Paris. 1969. pág. 325. IU Vid'. H. ScHAMBI!CK, uer Begriff der Natur der Sache, CIt., p g. -
 c) DERECHO. HISTORIA. JUSTICIA 287
286 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

es más que el resultado del hecho de que la conciencia no del que ha resuelto 'hacer la verdad'» 115, porque la. «única
nos es dada plenamente, sino que consiste más bien en una garantía -prosigue PIEPER- de la bondad de la accló~ hu-
mana singular, la proporciona la virtud de la prudencIa; a
tarea para realizar en la Historia. La ontología de la compren-
nadie sino a ella compete el oficio de emitir un juicio recto
sión de HEIDEGGER, especialmente, ha buceado en la finitud
del hombre (el ser-ahí), planteando la comprensión más como sobre la materia concreta agible, donde se diga cómo hay
un modo de ser, que no como una simple forma de conocer. que obrar ahora» 116.
En el terreno de la actuación práctica vivimos, pues, en
La consideración de la variabilidad de los ideales, y algu-
una penumbra que nos oculta el problema metafísico de fon-
nos principios, de la Justicia, nos ha llevado a reconocer la
do, que es que existe lo que es cierto aquí y ahora ..Cier~a­
pr~cisió? ?e algunas [Link] de las filosofías hermenéutica y
mente si a nadie le es posible sobreponerse a la Hlstona,
e~~tenclahsta. El estudIO de la historia del pensamiento ju-
salirs: de su estar-en-el-mundo, si la experiencia histórica
rldlco nos lleva, por otro lado, a rechazar el historicismo que
'-:pensemos en la epístola a Filemón- nos muestra la histo-
cree en el Progreso, o que estima que las ideas sobre la Jus-
ricidad de nuestras valoraciones, también la misma epístola
ticia constituyen realidades históricas: basta estudiar el De-
a Filemón nos muestra lo permanente que es la exigencia
recho privado romano para comprobar la continuidad subs-
tancial del hombre aun entre culturas separadas por milenios. del Amor.
En este tema, lo que resulta claro es que ningún hombre
puede pretender conocer un Derecho acabado indica OLLERO 5. Opiniones probables
sino que la Natualeza «estimula» un neces~rio proceso d~
determinación de lo justo, a través de la búsqueda iniciada , El Derecho puede aparecer como obra humana, como pro-
en una. circunstancia histórica concreta 113. Ciertamente, el que ducto del arbitrio humano, porque él constituye una realidad
no entlende de Derecho, se lanza inmediatamente a la estra- que no existe al margen de los hombres empíricos, de. su
tosfera jurídica (las figuras discutidas de hecho como el sensibilidad y razón. Pero el hecho de que encuentre su aSIen-
aborto, por ejemplo) por lo que, quizá, se le apar~cen antes to en la razón y sensibilidad de los hombres no quiere decir
l~s diferencias, las contradicciones históricas, que no la con-
que dependa en su totalidad del hombre que lo reconoce, lo
t~nuidad de la Ciencia jurídica a través de los siglos; el ju- recrea y lo expresa.
nsta. sabe, ~e todas formas, cuán fatigosa y reconfortante es, J. BALLESTEROS nos expresa, a propósito de Aristóteles, que
al mIsmo tlempo, la ocupación con el Derecho sin necesidad la Etica no pertenece al ámbito del logos apafantik6s, que
de subir a esas regiones tan elevadas. ' versa sobre las cosas necesarias, como la geometría, el álge-
Ningún jurista duda, explica GENY, que la noción de lo bra o la metafísica, sino que se mueve en el terreno del ortos
justo, obtenida por nuestras facultades racionales y morales, logos! de la recta raz6n que versa sobre 10 contingente, sobre
es susceptible de grados infinitos, y que la certeza que pode- lo que puede ser de otra manera; por esto, la verdad prác-
mos obtener ~esde unos primeros principios se va degradan- tica, a diferencia de la teórica, es siempre «aún no verdade-
do en la medIda en que pretendemos consecuencias más in- ra», ya que siempre cabe el mejor aún 117.
mediatas para la práctica, de modo tal que en su aplicación PIEPER destaca el elemento de inseguridad Y de riesgo que
definitiva a los hechos de la vida, es perfectamente lícito de- entraña toda decisión moral; efectivamente, en las decisiones
cir que tal noción se encuentra desbordada de conocimi~nto o actos de imperio de la prudencia, faltos por sí de neces~dad
subjetivo 114. Esta subjetividad se nos manifiesta -no nece- (singularia, contingentia, futura) no encontramos la s~gundad
sariamente de un modo negativo- cuando PIEPER nos indica: que existe en un razonamiento teórico. Por este motIVO, a la
«Hay decisiones oscuras y claras: la prudencia es la claridad pretensión de que acompañe la verdad al acto de la pruden-
115 La prudencia, cit., pág. 101.
r ! 113 páf.' 9fft161.
Cfr. Memoria... , cit.,
116
117
La prudencia, cit.. pág. 116.
Cfr. Sobre el sentido ... , cit., pág. 81.
~. /
Cfr. Méthode...• cit., vo. 1
114

7
pi:
289
D) LEGISLACION, DERECHO y POUTICA
288 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
tuido por el conjunto de las leyes emanadas del Estado. Al ser
cia, Tomás de Aquino responde' N considerado el Derecho de esta forma, todo lo que se exige a
dentiae sollicitudo tollatur l ' on potest certitudo pru-
prudencia no puede ser ~ «a certe~a que acompaña a la un mandato para que sea considerado «jurídico» queda re-
(U-U, 511) Es inu'til tao que eXIma de todo cuidado» ducido a una «peculiaridad de origen», a saber, que provenga
, . -prosIgue PIEPER 1 h de la instancia oficialmente reconocida como capaz para dic-
aguarde, para emitir el juicio de la rud - . que e ombre tar órdenes vinculantes para la comunidad política. En con-
que fuerce su asentimiento' s. p enCla, .a una certeza
a decidirse, ni a salir del estad~ e~~~rara est?, Jamás llegaría secuencia, todo mandato que provenga de la instancia conside-
se diese por satisfecho con IrresolucIón, a no ser que rada como creadora del Derecho, será «jurídico», es decir,
Por esto, el hombre pruden~:a «certeza» que sólo es ficticia. obligará (así se considera) a todos los ciudadanos.
hay, ni se deja embaucar con nfo espera certeza donde no la Desde este planteamiento, los intentos por preguntarse
pasas l certezas 118 acerca de la justicia de las órdenes del Poder Soberano han
ero el hecho de que el hombr : aparecido históricamente -desde comienzos del siglo XIX-
decisiones y a emitir ju' . e se vea oblIgado a tomar
como estos juicios sean ~:~st- y que t~to aquellas decisiones como poco realistas, cuando no ridículos. En efecto, si el «de-
el mismo que los emite no :~~[Link]~ mseguros, incluso para recho» es aquello que ordena el Soberano, ¿cómo se puede
saria de la actividad práctica h eJa sm~.una dimensión nece- mantener que una orden suya sólo será Derecho verdadera-
de esta limitación y entendie ~a~a. lertamente, a la vista mente en la medida en que sea justa? Se argumenta: ¿acaso
unilateral, podría concluirse n o as cosas de una manera una casa deja de ser una casa porque sea antiestética? No:
no es admisible: una cosa es fue n~ ~ay nada cierto. Esto la casa «es», y hay que aceptarla tal como es, sin perjuicio
to 119. Además, como indica VIE~~~ ~ ero y otra es lo cie~­ •de la opinión que cada cual pueda tener internamente sobre
nable se puede aspirar también ' en el. ma~co de lo OpI- ella; del mismo modo, una orden del Estado sería «derecho»
no a una simple y arbitraria o .a . una efectiva mteligencia y con independencia de la opinión que mantengamos acerca
tido y justificaría que la e plmón, lo que no tendría sen- de su justicia.
i ! Es decir, las opiniones sonm~resta no se tomara en serio» 1.20. La razón última que hace posible y fundamenta esta men-
. ' Cler amente op· . talidad consiste en que, tal como ya estudiamos, desde co-
d a d es mcontrovertibles pero d 11 ' lmo~es, y no ver- mienzos del siglo pasado se entiende mayoritariamente que
opinión constituya sin' má e e o no se SIgue que una
como indica OLLE¡{O no s, un acto arbitrario. Por tanto las apreciaciones acerca de la justicia constituyen una cues-
trariedad, a medio C~in~ ::t~ont[amos ~n~reciencia y arbi~ tión exclusivamente subjetiva Y personal, relativas a cada
uno, que, en calidad de tales, no pueden extenderse más allá
pudiendo actuar menos mal e e conOCImIento y la eficacia,
mejor» 121. porque comprendemos un poco del ámbito interno de cada cual. Igualmente -se mantiene-
la ley del Estado es o existe (como Derecho) en tanto que
mandato del Poder Soberano, Y lo único que podemos cues-
tionar en ella es su legalidad, es decir, su coherencia con
D) Legislación, Derecho y política
otras leyes, especialmente con la Constitución.
A pesar de la distinción ya b d Existe aún mucha retórica desorientadora en este plantea-
riores entre Derecho y Legisl ~ 0Ja a en las páginas ante- miento; para disiparla en parte es conveniente hacer algunas
que aún es dominante entie:~l n ellEstado, la mentalidad observaciones.
e que e Derecho está consti-
Pensemos, en primer lugar, que el «Estado» es una idea,
Cfr La .. un concepto, una construcción lingüística en cierto modo va-
O Ch . [Link]::udennc¡;,
111

1
IIP .CIt., pág. 90.
excé~uséiv~ment l~~éTon ~d~ ~is la cL'argu,ment~tion ne vise pas cía; detrás de esta idea existe un gobernante, un hombre con-
pr rer una thése a une autre e parc~ qu elle est vraie. On
~~~~'Tó,'
0l(!firt~e,.[Link]
plus utile, plus r!i~~~a~~eell~. semb!fa plus équit!ble,
creto y, en realidad, lo que se ha conocido pomposamente
L' ut
como «voluntad del Estado» no es más que la voluntad de
juridique ... , cit. pág Í16 Ieux a ptée a la situa-
U1 M ¡nca.;., CIt.¡ pág. 62. ,.. un hombre que realiza su actividad sobre la sociedad me-
emona ... , CIt., pág. 581.
10
290 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 291

diante SUS órdenes 122. Este gobernante histórico llevará a cabo Derecho. Por otra parte, parece ser una determinada opción
una cierta parte de su actividad política a través, incluso, de ético-política la que empuja a suscribir un tipo de conoci-
un conjunto de conceptos y principios 'que favorecen su cau- miento científico-positivo; estos ingredientes serían: el aban-
sa, conceptos y principios que él intentará presentar como dono escéptico de la justicia, el refugio resignado en la segu-
los verdaderamente «científicos» y «jurídicos». En este sen- ridad y la denuncia -en pro de la secularización del dere-
tido, H. TRIEPEL advertía hace ya medio siglo que: «No hay cho- de todo condicionante moral, caprichosamente identi-
duda -y les ruego a ustedes, señores colegas, que lo tengan ficado con lo teológico o lo religioso» 124.
siempre presente- no hay duda alguna que muchos de los Podría argumentarse que el gobernante persigue lo que
conceptos y axiomas del Derecho público, que circulan con -en su opinión- constituye el bien de la comunidadpolí-
la veste de lo puramente jurídico, no son otra cosa que for- tica; nos encontramos solamente entre opiniones y no sería
mas de expresión de tendencias políticas, véase tendencias razonable rechazar radicalmente una de ellas en nombre de
políticas de los partidos» 123. De esta forma, tanto el «derecho» otra opinión también discutible. Estas consideraciones nece-
como la llamada «ciencia jurídica» no suelen ser más que una sitan ser matizadas si queremos verterlas sobre la realidad
expresión, entre otras, de hacer la política cotidiana; enten- política contemporánea. Sería algo ingenuo el que pensara
didas así las cosas, se nos hace especialmente dificil entender que hoy existe una utilidad o un bien social que no haya sido
cómo es posible que la actividad política cree, sin más, la considerado, antes, como un bien para el partido político que
justicia. gobierna. Este tema se complicó mucho en estos últimos
Tenemos, de esta forma, unas órdenes que dicta el gober- veinte años, a causa de las teorías sobre las ideologías, que
nante, que constituyen la expresión de parte de la actividad tiene en común la conclusión final de que no existen bienes
que él lleva a cabo, y dado que se postula que esta actividad objetivos (se entendía que la palabra misma «objetividad»
no puede encontrar fuera de sí misma ningún criterio jurí- debería ser suprimida, por trampósa y manipuladora del len-
dico que la encauce, todo el Derecho ha de reducirse a los guaje) sino que es «bueno o «útil» aquello que favorece los
mandatos del que gobierna. OLLERO nos indica, a propósito intereses de la propia ideología. Sin aceptar estas conclusio-
de la mentalidad que se encuentra detrás de esta tesis, que nes, lo que sí podemos retener, sin embargo, es que «servir»
ces la opción por una metodología (la del positivismo cientí- o «ser útil» políticamente es sinónimo de servir o ser útil
fico) la que lleva a consagrar una dimensión «positiva» del eficazmente a un grupo político concreto.
La retórica desorientadora a que aludía antes se muestra
In E.-W. B1IcKBNFtSRDE nos indica a este respecto que cDer Staat ist, muy especialmente en el hecho mismo de hablar o referirse
wie andere politische Ordnungsgebilde auch, seinem Wesen nach keine exclusiva o primordialmente a las «leyes». Efectivamente, la
substantielle Einheit, auch keine "Gemeinwesen", wie eine heute ver-
breitete Kennzeichung lautet~ sondern in Organisation, genauer: eine or- mentalidad usual considera que el Derecho y la actividad po-
ganisierte Wirkeinheit. Das oesagt, daS er seine Einheit und Realitiit lítica (esta mentalidad no suele diferenciar entre política y
nicht in einem (hypostasierten) einheitlichen Willen oder einer sozial- Derecho) consiste o se refleja en el conjunto de las leyes ema-
physischn Erlebniseinheit hat, sondern in einem organisierten HaD-
dlungs- und Wirkungszusammenhang. Als organisierte Wirkeinheit ents- nadas del Estado, algo así como si la actividad política se re-
teht und besteht der Staat dadurch daS einzelmenschliches Wirken dujera a dictar leyes. Al contrario, la mayor cantidad y más
durch leitende Organe zusammenlrefaÁt, einheitlich gelenkt bezw. aus·
gerichtet und aktualisiert wird. Er kann also nicht unabhiingig von importante parte de la actividad de los que gobiernan se rea-
menschlichen Personen gedacht werden, die den organisierten Hand- liza de forma ajena a las leyes.
lungs- und Wirkungszusammenhan~, als der er sich darstellt, durch El que esté poco introducido en el mundo político y admi-
ihr planendes, entscheidendes, ausführendes Handeln aktualisieren und
verwirklichen,.. Cfr. Die Bedeutung .. .', cit., pág. ~ nistrativo, debe considerar que la Constitución y leyes ordi-
123 Staatsrecht und Politik, traducido como cDerecho público y Po-
lítica,.. Madrid, 1974, pág. 76. Esta naturaleza político-partidista de un
narias -que son las que aprueba el Parlamento- carecen
sector del Derecho público lleva a 'I'RmPm. a entender que «si aquí de efectividad si no son desarrolladas mediante normas de
puede existir una Política en sentido estricto, es decir, una teoría
científica del interés del Estado, es discutible,.. Cfr. op. cit., pági-
nas 4849. 124 Memoria ... , cit., págs. 906-907.
 292 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LBGISLACION, DERECHO y POLITICA 293

~ 1-1 rango inferior, tales como decretos~ y órdenes ministe- y cargas. Estas res~l~[Link] s?n, en mu~ buena med~da, dis-
riales 125, que no pasan por el Parlamento. Por ello, el conte- crecionales, es deCIr, mflscahzables e mcontrolables; cual-
nido real de la Constitución y de las leyes generales viene quier grupo político con intereses puede desarrollar a través
creado y determinado, posteriormente, por los decretos y ór- de ellas, impunemente, una actividad arbitraria, discriminato-
denes ministeriales que desarrollan las leyes. En consecuen- ria para los ciudadanos. Con ellas se nombran o destituyen
cia, lo que realmente interesa al ciudadano y a la nación no autoridades o cargos, se conceden exenciones o privilegios tri-
es la Constitución o las leyes, sino la multitud de decretos y butarios, o ayudas, becas o subvenciones, se nombra al perso-
otras normas inferiores, dictadas directamente por el gober- nal que compone la Administración pública, se adjudican con-
nante, sin control parlamentario, que son las que determinan tratos, obras, premios, etc. Es decir, a través de ellas se lleva a
el contenido verdadero de cada ley. cabo -de forma fácticamente infiscalizable e irresponsable-
De este modo, el contenido real de un ordenamiento jurí- la política real. Esto hace posible que los políticos de un Es-
dico no se puede reconocer si atendemos únicamente a la tado, por más que ese Estado cuente con una Constitución y
Constitución y a las leyes ordinarias; más bien es preciso leyes generales aceptables, por más que los gobernantes ha-
estudiar esas otras normas, aparentemente inferiores, a tra- yan reconocido muchas declaraciones de «derechos huma-
vés de las cuales se ejerce la verdadera actividad legislativa nos», realicen su política, cuando les interesa, de forma dis-
y política. En cambio, las leyes ordinarias y las Constitucio- criminatoria y corrompida, tras una fuerte impunidad. Pre-
nes están cargadas de retórica, más o menos declamatoria, cisamente la Constitución y las leyes les sirven a estos polí-
pero enormemente eficaz, porque, en la práctica, constituyen • ticos, como ya indiqué antes, de cortina de humo que, profu-
una cortina de humo que vuelve opaca la actividad que real- samente alegadas en discursos, mítines, declaraciones, etc.,
mente es desarrollada. hacen posible en la práctica una impune y «justificada» ac-
En este sentido, un político corrupto oscurece, ante la opi- ción corrupta.
nión pública, su actuación alegando que vivimos en un Es- Como podemos comprender, cuando el Derecho se identi-
tado democrático y social de Derecho, en el que todos somos fica con el contenido de las órdenes dictadas por los poderes
iguales porque así lo dispone la Constitución. Planteadas así del Estado -pensemos en los decretos, órdenes ministeria-
las cosas, ¿quién se puede negar a obedecer a un poder que es, etc ... - el ciudadano queda inerme, en la práctica, ante
se ejerce y fundamenta en el marco de un Estado tal? la máquina administrativo-política, que no es otra cosa que
Por lo que se refiere al funcionamiento más concreto de una gigantesca central de fuerza al servicio de intereses nor,
la maquinaria administrativa -en la que se expresa la parte malmente concretos; por este camino, la actividad «jurídica».
quizá más importante de la actividad de gobierno-, consi- se reduce a fuerza, o al resultado de un compromiso derivadn
deremos que los actos individuales se realizan a través de de un juego de fuerzas (fuerza del gobierno, de la oposición),
«resoluciones administrativas», que son actos por los que la y esto es precisamente lo que desean los detentadores del p~
Administración pública deniega, concede y atribuye derechos der, ya que siempre el más fuerte desea que le quiten de en.
medio todas aquellas consideraciones (las de la Justicia, en.
este caso) que estorban al despliegue de su fuerza.
125 La Constitución y las leyes superiores «sirven», precisamente,
porque apenas indican nada. PERELMAN indica que la adhesión que De esta forma, toda la actividad que se considera com~
se concede a este tipo de normas no se fundamenta en la evidencia «jurídica» se resuelve en política de partido y, en este con...
de sus contenidos sino, al contrario, en su ambigüedad, que es lo texto, la tarea del jurista y del filósofo del Derecho es la d~
que hace posible interpretarlas y aplicarlas de formas diversas: erad-
hésion qu'on leur accorde n'est pas fondée sur leur évidence mais ser unos domésticos de los políticos, bien sea para orientar...
au contraire sur leur ambiguité, sur la posibilité de les intéq,réter les en la consecución del éxito, bien sea para justificarles ant~
et 4e les appliquer de fa~ns di~erses". Cfr. Logique juridique ... , cit.,
pá¡~m~ .118. Esta naturaleza. ambIgua y v~cía de las declaraciones de la ocasionalmente extrañada o indignada opinión pública. El
pnnclplos es lo que permIte que un mIsmo texto constitucional se jurista, pues, cumple, en parte, la misión de lo que reciente..
mantenga a lo largo de los siglos, aunque cambien las circunstancias mente se llama un «asesor de imagen», y ayuda a las preten..
humanas, morales, sociales, etc.
294 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 295
siones del grupo político elaborando un conjunto de concep- del Derecho es el de d~stin~ir entre D~recho y actividad
tos y principios -que se conocen como ciencia administrativa olítica. Mientras la UmversIdad no consIga esto, el «Dere-
o ciencia política- que lubrifican y hacen más fácil la con- ~ho» quedará reducido a la voluntad de! gobe?Ia~~e; de este
secución de las pretensiones de los partidos. Es evidente que la determinación de los contemdos CJUrIdICOS» será
la justicia --en la que no se cree- no cuenta para nada. modo ,
a cuestión . d·f
de fuerza y, a este respecto, es m t
1 eren e que
W. STEPHAN nos indicaba, sobre este tema, ya en 1845, un trate de la fuerza de un Estado autoritario, o de la fuerza
que «la Filosofía del Derecho positivo, si quiere constituirse ~e un Estado democrático. Antiguamente la fuerza la portaba
en una ciencia con identidad propia, no razona tanto sobre ~ más fuerte el más astuto en la tribu o en la polis, o la
la justicia o equidad de las leyes y comportamientos, como ~ación más fuerte que era capaz de dominar militarme?te;
sobre todo y primordialmente, sobre la adecuación de deter- por este camino, Roma sometió a muchos pueblos y, fmal-
minados temas de su investigación mediante la comparación mente, ella fue deshecha por los bárbaros. Hoy, al meno~ ~~
de legislaciones positivas determinadas y, ocasionalmente, con Occidente, el político profesional que ~osee mayor sensIbIli-
referencia a las peculiaridades físicas, intelectuales, morales dad para captar las exigencias del ambI~nte y saber exponer-
y políticas de un pueblo, por lo que debe ser considerada como las, el demagogo -como le gustaba deCIr a M. WEBER-, que
una parte de la Política, en sentido amplio... Naturalmente, conecta con la emotividad de las masas, es el que se lleva los
esta Filosofía no conoce ningún Derecho al margen del Es- votos en las consultas periódicas. Ha cambiado, por tanto, la
tado y de sus leyes ... La utilidad o el daño político es su cri- forma, pero el fondo de la cuestió~ sigue intacto: es la mayor
terio supremo para el enjuiciamiento» 126. astucia, la mayor fuerza la que trIunfa, y la fu~r:za que otor-
Según STEPHAN, que expresaba con lucidez lo que ha gan los votos, si se pierde de vista a la JustIcIa, se prest~
constituido el núcleo del patrimonio político-jurídico del si- tanto a la corrupción como cualquier otra forma de domI-
glo xx, el Derecho, formado por las leyes del Estado, ei una nación.
manifestación de la actividad estatal, y la Filosofía del De-
recho ha de limitarse a orientar esas leyes, es decir, a orien.-
tar al legislador a fin de que éste consiga la máxima utilidad 1. Derecho y legislación política
posible. El siglo XIX creyó, ingenuamente (faltaba experiencia)
que se trataba de conseguir la mayor utilidad posible para A cualquier estudiante de la licenciatura de Derecho de-
toda la comunidad; actualmente, cuando contamos con más biera darle que pensar las diferencias entre las dos partes,
experiencia sobre el hombre contemporáneo, sabemos que se . tan distintas, de qúe se compone el Derecho romano. En, e~ec­
trata de conseguir la mayor utilidad posible para el que go- to, el Derecho privado romano se estudia por9-~e es util y
bierna, sus compañeros y su forma de ver las cosas. formativo, aún hoy, para el que pretende adqUIrIr una. men.-
Siendo así la realidad política, podemos comprender que talidad jurídica. El Derecho público r~mano, .en cambIO, no
el problema más urgente que tiene planteada hoy la Filosofía presenta ningún interés para un notarIO, un Juez o U? abo-
gado; este hecho se muestra, por ejemplo, en que a n~ngu~o
126 .Die PhiIosophie des positiven Rechts wenn sie sich rur eine
eigene Wissenschaft ausgeben wilI, raisonnirt mcht sowohI bIaB über
de nosotros se nos ocurriría exigir que nuestra conVl~en~Ia
die Rechtsmiissi!{keit und Billigkeit der HandIungen und Gesetze über- política se organice según el Derecho público [Link] Rep~bhca
haupt, aIs zuglelch und haupsiichlich über die Zweckmassigkeit ein- o del Imperio de Roma, mientras que, en cambIO, conSIdera-
zelner zum Objecte der Untersuchung und Vergleichung gewiihlten po-
sitiver Gesetzgebungen, und zwar geIegentlich mit besonderer Rücksicht mos muy importante organizar nuest:as cabezas de acue~do
auf die physischen, intelectuellen, moralischen und politischen Eigen- con el Derecho privado romano. DebIera llamar la atenCIón
thümlichkiten des Volks. Sie kann als ein Theil der Politik im weitern el hecho de que las opiniones de los jur!sprudentes, hombres
Sinne angesehen werden... Narurlich kennt diese Philosophie kein
Recht auBer dem Staate und dem Gesetze... Das politische Nützliche privados, sigan teniendo valor hoy, mIentras que las leyes
und Schiidliche ist ihr allgemeinstes Criterium zur Beurtheilung der votadas en la República, por ejemplo, que ve!san sobre la
einzelnen Instituten». Cfr. W. STEPH~ Vber das Verhiiltnis ... , cit.,
página 99. COnstitución política de Roma, no tienen más mterés que el
 296 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLlTICA 297
que suscitan estos temas entre los aficionados a las antigüe- como es N. FALCK, que es presentado como uno de los «pa-
dades. dres» del positivismo jurídico 130, nos advierte que «los juris-
También nos debiera dar que pensar la teoría antigua de tas antes que nada, deben preocuparse por mantener libre
la plenitudo potestatis del gobernante. Los defensores de esta d¿ influjo de las leyes la parte estrictamente científica del
teoría mantenían que el gobernante no estaba vinculado por Derecho, a fin de obtener un campo de acción libre y racional.

a.,/ lo dispuesto en las leyes, de modo que podía lícitamente obrar

al margen y en contra de 1fsleyes políticas, pero -mante-
nían también estos autores- el gobernante nunca podía obrar
El resultado de esta fundamentación científica es, pues, lo
permanente y eterno, aquello que puede estar al margen del
acontecer histórico; todo lo demás, por el contrario, está so-
contra el Derecho o la Justicia, pues en este último caso se metido al cambio del tiempo, a las opiniones políticas, e in-
convertiría en un tirano y el pueblo podría en tal caso resis- cluso al simple arbitrio» 131.
tirle, incluso recurriendo a la violencia 127. Al filo de estos testimonios podemos entender, en una
Estas observaciones nos hacen intuir cómo en nuestra primera aproximación, que una cosa es la política, que se
cultura jurídica se ha distinguido -aunque fuera implícita- expresa en parte a través del «Derecho público», y otra rea-
mente- entre el Derecho y la actividad política que se ex- lidad bien distinta es el Derecho que, tal como lo caracteri-
presa mediante la legislación. Esta distinción se mantuvo, za FALcK, viene constituido como lo que no puede ser objeto
aunque no de forma expresa, hasta que las «luces» de la de regulación política -contingente y variable-, sino que
Ilustración la hacen desaparecer una vez que se exige que sólo posee existencia al margen de tales regulaciones, porque es
sea considerado «derecho» aquellas leyes que surgen desde permanente. Entiendo que un tratado de Filosofía del Dere-
el Poder una vez concluido el contrato social. cho debe comenzar por la distinción entre «Derecho público»
Los juristas, a diferencia de los filósofos ilustrados, que o legislación, y Derecho.
no entendían de Derecho porque no eran juristas, han enten-' Las leyes, cuyo conjunto constituye el Derecho público,
dido que una cosa es el Derecho y otra la ley política. Así, son, sin embargo, «fuentes del Derecho», indica A. d'ORS,
Montesquieu indicaba que «no es preciso regular según los por cuanto crean y determinan situaciones con efectos ju-
principios del Derecho político aquellas cosas que dependen rídicos. Pero la ley no tiene como fin crear Derecho, sino
de los principios del Derecho civil» 128, con lo que apunta una ordenar la vida de la comunidad. En efecto, el Derecho su-
distinción entre los principios propios de la Política, y otros pone un orden social establecido, pues las decisiones jurídicas
específicos del Derecho. En un sentido parecido se expresaba han de ser inducidas desde la realidad humana social, ya
G. HUGo, quien escribía que «los límites naturales entre la constituida, y un factor importante -a veces decisivo-- en
Política y nuestra Filosofía del Derecho positivo están en que la configuración de esa ordenación social es la ley dictada
la Política se refiere primordialmente al Derecho público, por el gobernante. En consecuencia, indica d'ORs, mientras
mientras que nuestra ciencia se refiere fundamentalmente al que la leyes de por sí un acto ordenador, y no jurídico, el
Derecho privado» 129. HUGO distingue, por lo tanto, entre la po- Derecho, aunque presupone un orden social, no es en sí
lítica, encarnada en el Derecho público, que es el Derecho mismo un acto de ordenación social. «La ley, en cambio, es-
legislado por el Estado, y el Derecho en sentido estricto, que
no es la legislación pública. y un autor tan poco sospechoso IJO Vid. F. GONZ.Ú.EZ VlctN, Sobre los orígenes y supuestos del for-
n1;alismo en el pensamiento jurídico contempordneo, en .Estudios de
1Z7 Vid. H. G. SCHMIDT-LILIEMBERG, Die Lehre van Tyrannenmord. FIlosofía del Derecho». Universidad de La Laguna, 1979, pág. 152.
Ein Kapitel aus der Rechtsphilosophie. Tübingen, 1901, passim. • IJI «Vor allen Dingen sollten die Rechtsgelehrte bemüht seyn, den
121 el1 ne faut pas regler par les Principes du droit politique les remwissenschaftlichen Theil des Rechts von dem Einflusse der Gesetze
choses qui dépendent des principes du droit civil". Cfr L'esprit des frei zu erhalten, und für eine freie, rationelle Entwickelung Raum zu
loo. Amsterdam, 1785, XXVI, § 15. . gewÍ1men. Das Resultat dieser wissenschaftlichen Ergriindung ist doch
l2t "Die natürliche Grenzen zwischen Politik und unserer Philoso- allein das Bleibende und Ewige, dasjenige, welches frey seyn kan von
phie des positiven Rechts ist die. daS die Politik sich mehr auf das geschichtlichen Einwirkungen; alles Andere dagegen ist dem Wechsel
offentliche Recht, unserer Wissenschaft aber mehr auf das Privatrecht ~~_Zeiten, der politischen Ansichten und oft sogar e~er reiner Will-
beziehb. Cfr. Lehrbuch ... , cit., § 5. "'uur unterworfen,.. Cfr. Allgemeine Betrachtungen ... , CIt., pág. 1.
298 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 299

cribe d'ORS, es una ordenación, una ordenación racional que Si abordamos la empresa de deterIninar con mayor pre-
la comunidad se da a sí misma... En el mundo intensamente cisión qué podemos entender por legislación o Derecho pú-
tecnificado, la ley se ha convertido en el instrumento ordi- blico, es preciso reconocer que éste es un tema más compli-
nario de ordenación social... En este sentido, puede decirse cado, porque existe a veces una cierta imbricación mutua.
que la ley tiene, en el mundo moderno, el fin de planificar» 132. Un punto de partida para la distinción puede ser la opinión
Podemos ver como, manteniendo que la leyes un acto de de U. ZAZIUS, que recoge OMPHALIUS: «Se dice que es Derecho
ordenación social que la comunidad se da a sí Inisma, una público aquel que está constituido por la autoridad pública,
persona puede respetar la libertad de todos en la participa- que comprende todo el Derecho positivo» 135. En esta primera
ción en la gestión política -es decir, es un «demócrata» en aproximación a la noción de «Derecho público» destaca el
sentido estricto-- al Inismo que defiende la Justicia, por en- hecho, común a todo el pensamiento anterior, de que tal De-
cima de la arbitrariedad personal o colectiva. recho es, ante todo, aquel conjunto de normas a tenor de
Los criterios fundamentales que rigen la creación del De- las cuales está organizada la sociedad; estas normas no ex-
recho y de las leyes públicas son distintos. Iurisconsultus per presan relaciones necesarias de las cosas, sino que proceden
suam artem in Reipublicae utar iustitiam, Politicus utilitatem, del criterio de un. legislador y cambian según el lugar y el
el jurista se ciñe a la justicia y el político a la utilidad, tiempo, según varíen las relaciones que deben ser reguladas,
escribe D. MEVIUS. «Constituyen artes separadas, prosigue ME- o según cambien los criterios de los gobernantes. En conse-
VIUS, y cada una de ellas tiene sus principios peculiares, sus cuencia, habrá tantos «derechos públicos» como comunidades
reglas, sus preceptos, por lo que podemos decir y afirmar políticas existan y, dentro de cada comunidad política, su
que existen separadas» 133. Por esto, indica MEVIUS, es absur- propio derecho público irá cambiado, bien paulatinamente
do mantener que no hay diferencias entre ellas, aunque en en el tiempo, bien radicalmente si se produce un cambio de
la práctica se presentan muy paso a paso. La razón de este régimen político. No perdamos de vista que la legislación no
hecho estriba en que el político, si no tiene en cuenta a la es más que una faceta de la actividad gubernativa, y queda
justicia, sino que sólo atiende a lo que es útil, convertirá su sometida a las mismas servidumbres que ésta.
actuación en sofismas maquiavélicos; el jurista, en cambio, Sin embargo, es preciso reconocer que el término «legis-
si atiende rígidamente a la justicia, sin conceder función a la lación» es equívoco, pues con él designamos tanto la forma
utilidad, pierde a la República, por lo que es imposible sa- de creación del Derecho público, es decir, una actividad po-
tisfacer las necesidades de la República sin tener en cuenta lítica, como una verdadera realidad jurídica. Pensemos, por
ambas artes. «Por tanto, concluye MEVIUS, exigimos estos dos ejemplo, en el Código civil español: las normas contenidas
saberes en todo verdadero jurista y político, pero consideran- en él no resultan simplemente del criterio del legislador, sino
do bien que ambos permanecen como ciencias distintas cuyos que constituyen Derecho civil; efectivamente, el Código civil
límites no hay que confundir» 134. es más que una ley, es decir, más que una orden dictada por
el gobernante según sus ideas, intereses, etc. El legislador,
W Una introducción ... , cit., págs. 25-26. J. HERVADA indica, con pre-
cisión, que: «El acto primero, el que instituye al Derecho, no es un bita, seposito jurisconsulti officio utile tantum cornmendabit, artem
acto de virtud, sino un acto de dominio: la constitución del Derecho suam in Machiavellica sophismata convertit: Jurisconsultus, si iusti
es, de suyo, un acto de poder, no un acto de virtud,.. Cfr. Introducción' et iniusti rigidus observator, utilitate nullam habebit rationem, Rempl.
critica ... , cit .. pág. Tl. perdet... Impossibile, sine utriusque arte, satisfacere pro republ. co~­
III .Iurisconsultus per suam artem in Reipublicae utar iustitiam, s~ltationibus, regimini, muniis ... In omni vero Jurisconsulto et Poli-
Politicus utilitatem. Sunt separatae artes, et singulae sua habent pecu- tico utramque scientiam requirimus, sed unaquaque diversa manet,
liarla principia, regulas, praecepta, ductus, et utraque et tradi potest S~osque habet limites, non confundendos", Cfr. Nucleus ... , cit., Inspec-
et dici separatim,.. Cfr. Nucleus ... , cit., Inspectio IX, § 24. Entre nos- tio IX, § 24.
135 cluris publici quatuor recensei quem et Uldaricus Zazius eodem
otros, J. HERVADA explica que hacer las leyes es una parte de la Po-
l1tica y, aquí, la misión del jurista es auxiliar. Cfr. Introducción criti-
ca ..., cit., pág. 132.
loco refert (L.l, ff. de iust et iure: ut primo ius publicum dicatur
P,ublica authoritate constitutum, q especie intelligitur ius omne po-
/4F
134 .Absurde dicitur inter utraque non esse discrimen: At in praxi rtivum,.. Cfr. Jacobus Omphalius, De ciVili politia libri tres. Coloniae,
se divelli non simul... Politicus, si nulla justi aut injusti ratione ha- 563, capitulus 37, § 6.
 D) LEGISLACION. DERECHO y POUTlCA 301
300 I11.-DBSCRIPCION DEL DERECJ:IO Y. DE LA JUSTICIA

r el contrario que el gobernante ilegítimo -el tirano quoad

cuando promulga el Código civil. apenas ha ,creado nada nue- ~. . m
titulum- puede promulgar leyes muy Justas. .
vo: se ha limitado a recoger una experiencia jurídica secular. Sin embargo. a partir del siglo ~. c~do tn~fa en
ya expresada en otras leyes anteriores y. fundamentalmente. Europa la tesis de que los reyes han Sido ?eslgnados dlrecta-
por los juristas; por esto. la aportación personal del legisla-
te po r Dios y de que • en consecuencia. . las leyes
roenobedecidas
deben
dor es mínima en este tipo de códigos. porque constituyen mandamientos d"I~IDOS.138 •
Pero debemos cuidarnos de infravalorar el acto legislativo ~:rteoría política y jurídica elimina. sin más. l~s. eXIg~nclas
sobre estos códigos; dado que el Derecho se expresa normal- la doctrina anterior dirigía a las leyes -utiles. Justas.
mente a través de opiniones. como ya expliqué. lo normal es ~~~modadaS al tiempo y al lugar. dirigidas al bien común.
que. sobre un mismo problema. existan varias opiniones dis- etcétera- Y declara que toda ley qu~ pro~ulgue e~ ~~berano
cordantes. y esto origina falta de seguridad jurídica. Para debe ser obedecida. Esta época adInlte aun la pOSIbilIdad de
paliar este problema. desde antiguo se ha recurrido a que el que el Monarca dicte leyes injustas. J?ero. ante .ell?-s. la o?~
legislador intervenga en temas jurídicos para que. entre las diencia y la no resistencia son también pr~scr~pcIones diVI-
varias soluciones posibles a cada problema. destaque una nas 139. No constituía. desde luego. ux;'-a explIcaCión muy con-
como aquella que deberán seguir los jueces del territorio vincente. pero respondía a las n~cesldades de l.a época. a la
sometido a su poder. ya que el bien común puede quedar moda intelectual. y fue eficaz caSI durante ~os Slg~O.S.
conculcado. indica d·ORS. si no se imponen ciertos límites al Hoy ya no creemos en la teoría d~l ongen divIDo. de los
Derecho 136. Reyes. pero sí. en cambio. muchos estIman que es VálIdo ale-
Por tanto. la legislación jurídica sobre temas de Derecho gar la fundamentación democrática de la~ leyes. de m~do que
se justifica únicamente por razones de seguridad jurídica. todo aquello que dicte un Gobierno elegido demo~rát:~amen­
para evitar que una multitud de opiniones discordantes sobre te es Derecho justo. por lo que deb~ ser obedeCIdo . Esto
un mismo tema origine pleitos en demasía. o pleitos sin fin. merece una consideración más deteOlda.
Para evitar estos inconvenientes. el legislador contemporáneo
U7 Sobre este tema, vid. mi estudio Del derecho natural medieval ... ,
crea él una ley de contenido jurídico. aunque antiguamente
se limitaba a dictar una «ley de citaslD por la que declaraba cit págs. 95 y sigs., y pág. 173. . . l R M''<' 1942
"JI Vid J. N. FIGGIS, El derecho diV1no ~e o.s . eyes .. . dlCO, .
que sólo eran vinculantes para los jueces las opiniones de F SUÁREZ dedicó buena parte de la DetenslOcFt4et bC!1th~I"{613t (:,:j~t;
determinados juristas. o bien estableCÍa un orden de priori- tolicae adversus Anglicanae sectae errores.. orum ncae¡ . b
edición del I. E. P., Mad~id, 1970),. a rebatir la teori!l Q,~e afrrma a
dad entre los distintos iurisprudentes para resolver el proble- que los reyes estaban deSIgnados dIrectamente por, DI0Ds'f' . F'd'
ma que originaban las contradicciones entre ellos. 139 Vid ELORDUY Introducción al libro III de a " e ~~o t ~
de Suárez. Madrid: 1968. pág. XVIII. FIGGIS, El derecho dMno.... CIt.,
página 114. . bl"6 d
'40 H WBLZEL cuando se pregunta Sl hay o 19aC1 n e o .
bedecer al
Z. Legitimidad del poder y legitimidad de las leyes Derech¿ soviéti~o, o al del 111. Reicl~, hcondtest3; qu\estaR~~~tl~~ll
ruht auf einem Missverstlindnis: NIC t as Jt;Wel !ge
"trs
Recht
Dentro de la mentalidad que equipara el Derecho con las
jeweils sittlich verbindlich behauptet werde. Es 1st V1elme}f
des Kulturkreises der dem~kratischen. VerfassungstaatR ~e
vR:d ~
/. r~
leyes políticas se suele confundir el problema de la correc- M KRIELB que es quien CIta esta tesIs de WBLZEL en lecD t u
tiSche vd-nunft, cit., pág. 134. Según W. MAIHOFER, e. erec o o . h pr le-

ción. o de la justicia. de las leyes con el de la legitimidad del gislación creada en una democracia .llevarla c;n .sí mlsm~ su propIa
legitimación' ,,1st doch die Demokratie selbst m ihren beldeD; Fox:men
poder político que las ha dictado. Esta visión de las relacio- der absoluún und der spiiteren konstitutionellen Demokrabe JIC~ts
nes entre la ley y la justicia proviene de la Modernidad. porque als der Versuch, auch das .Legitimati?[Link]~ .de.s ..Staat~~ a eme
anteriormente se había entendido. de forma unánime. que andere und neue Weise: dIe der rattonallen ~[Link] ~ osen ...
Dabei erweist sich die absolute Demokratle, J~ne unetgenschrankte
cualquier legislador legítimo puede dictar leyes injustas y. Mehrheitsherrschaft, wie sie entgegen allen Verbu!gunge~n d¡r t~en~
chenrechten des Bürgers zuniichts in der demolqatlschc;n teyo u¡ Ion
Frankreich sich durchsetzt, als der. Versuch emer rem
tiOnalen Legitimation da Demokratt.e durch das Verfabren,
ortnd.h Ja-
. er
1M Cfr. Una introducción ...• cit., pág. 60.
 302 I11.-DBSCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLmCA 303

En primer lugar, conviene recordar, de acuerdo con lo ya que recoge también las normas a tenor de las cuales alguien
expuesto, que una cosa es el Derecho y otra cosa son las leyes puede llegar al poder y dictar leyes.
con las que se planifica a la sociedad en cada momento; esto , Por este motivo escribía antes que el problema de la «le-
ya nos indica que el legislador no es la «fuente» del Derecho. gitimidad» del poder político ha de situars.e [Link] de sus
En una segunda consideración, nos preguntamos si son propios criterios, es decir, dentro de los cntenos y normas
c- ( «~ustas» t~~s las leyes elaboradas correc~amente por un G1 que establece un ordenamiento jurídico para el acceso pre-
bIerno legitimo; la respuesta a esta cuestIón se descompone visto al poder.
en, al menos, dos temas distintos. Llegados a este punto, podríamos prescindir del adjetivo
El primero de ellos consiste en esclarecer qué quiere decir «legítimo», que evoca más cosas de las que designa, '!. sus-
Gobierno «legítimo». El tema de la legitimidad del poder tituirlo por el de previsto. De esta .forma, «poder legIt~mo»
político ha de situarse dentro de los criterios que determina será aquel gobierno que ha accedIdo al mando medIante
cualquier sistema político para prever legalmente el acceso el procedimiento previsto en las leyes que. re,gulan este tema,
al poder; es decir, es un tema interno y relativo a un ordena- en su constitución política. Estos procedImIentos han cons-
miento jurídico concreto. Este problema ha sido explicado tado históricamente de reglas diversas; hasta la Edad Con-
claramente por H. L. A. HART; este autor inglés nos explica temporánea, lo decisivo era poseer la condición de hijo legíti-
que en todo sistema político existen dos tipos de normas: mo del monarca; entre los visigodos y los Estados actuales
aquellas que imponen conductas a los ciudadanos, y aquellas dominados por el Partido Comunista, el procedimiento usual
otras que determinan quién está habilitado para imponer es el de la monarquía electiva: un grupo de nobles o notables
tales conductas a los ciudadanos; a las primeras las llama designa al que ha de dirigir el Estado; más recientemente
normas «primarias», y a las segundas normas «secundarias». hemos optado por una elección en la que no participan sola-
En principio es posible -explica HART- imaginar una socie- mente unas pocas personas, sino todos los ciudadanos ma-
dad en la que únicamente existan normas primarias de obli- yores de edad.
gación, que ordenan o prohiben; pero si faltan las normas Por tanto un gobernante será «legítimo» cuando ha acce-
secundarias, que establecen con claridad quién tiene capa- dido al pod:r a través de los cauces previstos en el ordena-
~idad para dictar normas jurídicas, para cambiarlas, para miento político. Un poder, un gobernante, puede ser, p~r
mterpretarlas con autoridad, etc., estamos condenados al des- tanto, previsto o no-previsto, pero lo que nunca se puede ?eCIr
orden y a discusiones interminables, porque faltará certeza de él sin atender a su actuación concreta, es que sea Justo
acerca de la existencia y el alcance de las normas primarias. o inj~sto. En este sentido, H. DE Roy nos advertía que «aquí
En consecuencia, todo ordenamiento jurídico desarrollado se existén dos cuestiones distintas; una que hace referencia a la
compone de dos tipos de normas: las que consisten en man- forma de constituir el poder, y la otra es la que trata del
datos a los ciudadanos (primarias) y las que determinan modo de constituir la justicia» 142.
entre otras cosas, quién está capacitado para imponer estas Tengamos presente que, en este tema, ca~e la posibilid~d
órdenes a los ciudadanos (normas secundarias), a la que de jugar con las palabras de una forma pelIgrosa. En pr;~­
llama «Regla de reconocimiento» 141. Dicho de otra forma: cipio, no hay ningún obstáculo para h~[Link] de p~d~r . «legitI-
todo sistema político (HART lo llama «jurídico», pero es pre- mo» siempre que entendamos que legitImo es smommo de
ferible la denominación de «político») consta no sólo de la «previsto», y nada más; así, podemos decir que un poder es
enumeración de las conductas permitidas y prohibidas, sino legítimo en el mismo sentido en el que decimos que es «le-
gítimo» ~n contrato porque cumple con todas las formalida-
Erlangung und Behauptung der Mehrheit als Voraussetzung fiir die
Erringung und Ausübung von Macht im' Staate,.. Cfr. Die Legitima-
tion des Staates ... , cit., pág. 19. '.2 «De quo iterum quaestio duplex [Link]; un.a ad potestatem consti-
, ,., Cfr. El concepto del Derecho. Trad. de G. R. CARRIó. Buenos tuendi altera ad iustitiam constltuendi pertmet,.. Cfr. De eo quod
Aires, 1968, págs. 11~118. iustuni est, cit., Liber 11, Titulus Primus, § 4.
304 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLlTICA 305

des que establece la ley, con independencia de la moralidad Bajo esta consideración de las relaciones entre Derecho y
o de la justicia de tal contrato. Política, el Derecho y las leyes políticas aparecen como una
Podemos considerar, en consecuencia, que una revolución misma realidad, y M. KRIELE, por ejemplo, no duda en afirmar
o un cambio de régimen político es, considerado el tema abs- que la Filosofía del Derecho, en lo que concierne a sus prin-
tractamente, tan justo o tan injusto como la resistencia del cipios y a sus condiciones de realización, no es sino Política
poder establecido para no desaparecer él!43. Por esto, quien jurídica.
quiere un cambio de régimen político, es libre para preten- El hecho de que exista una forma concreta de gobierno, y
derlo, y quien detente el poder político puede oponerse al no otra, viene determinado en muy buena medida por la ne-
cambio constitucional. Pues una forma de gobierno no dice cesidad. Los ciudadanos de las diversas épocas históricas no
o implica nada acerca de la justicia, por lo que el predicado han sido «libres» para elegir -de acuerdo con sus preferen-
de «justo-injusto» no puede aplicarse a ningún gobierno al cias intelectuales o morales, intereses económicos, etc.- la
margen de los actos -entre ellos, la legislación- que con- forma política que a ellos les interesaba; al contrario, dado
cretamente realiza el gobernante. que una nación es un organismo vivo, complejo, que de tiem-
Cabe, desde luego, otra actitud ante este tema, a saber, po en tiempo requiere de una organización y disciplina dis-
que entre las varias formas posibles de gobierno se decla- tinta para adecuarse a lo que demandan las circunstancias,
re que solamente una de ellas es justa, al modo como PLATÓN la forma de gobierno que asume en cada momento no viene
estableció una aristocracia de sabios y condenó incondicional- dictada caprichosa o arbitrariamente.
mente a la democracia. Así, por ejemplo, durante la Edad Un ejemplo ilustrativo nos lo proporciona la historia de
Moderna corrió mucha tinta para justificar el poder omní- Roma. Así, Roma revistió, durante algún tiempo, en sus ini-
modo del Monarca y, en consecuencia, declarar a la Monar- cios, la forma política de una monarquía; sabemos que los
quía hereditaria el único régimen político admisible. romanos expulsaron al rey y establecieron una república con
Sin embargo, si damos una ojeada a las obras clásicas de un parlamento cuando se encontraron maduros para ello;
teoría política, casi todos los autores reconocen varias for- varios siglos más tarde, cuando el espíritu que hizo posible la
mas posibles de gobierno: monarquía, aristocracia, democra- República ya no existía y Roma lo esperaba todo de un hom-
cia, y a todas las constituyen en un plano de igualdad, de bre providencial -pensemos en Mario- la República logra
modo que no existe a priori ninguna razón para preferir una subsistir formalmente gracias a la dictadura de Sila. Poco
a las otras. Hoy, en cambio, la actitud ante este problema después, y tras unos acontecimientos confusos, Octavio Augus-
no suele ser ésta, ya que conforme desaparece el sentido to asume de hecho el poder, con un título militar, y res-
para el Derecho aumenta la pasión por la política, de modo peta las formas del Senado romano; ha comenzado el Im-
que ésta ocupa el lugar de aquél; por este motivo, el esfuerzo perio, que durará cinco siglos. ¿Podemos nosotros, o pudieron
por defender la Justicia ha sido sustituido por la pasión por los romanos de cada una de estas épocas, condenar a la mo-
defender una forma política concretct"y, desaparecido de nues- narquía primitiva en nombre del Imperio? ¿Hubiera sido
tro horizonte universitario el Derecho y la Justicia, se llega lícito condenar al Imperio en nombre de la República?
a la conclusión de que todo lo que se realice bajo una forma Desde luego, no. Roma asumió, con su inteligencia peculiar,
determinada de gobierno es justo y constituye Derecho. Por la forma política que requería cada momento, la que le ve-
idéntico afán maniqueo, todo lo que se haga bajo una forma nía impuesta por las circunstancias, y las actitudes morali-
de gobierno que no es la preferida, es considerado injusto. zantes de algunos intelectuales, como SUETONIO, sólo han
servido para oscurecer la Historia en nombre, en realidad,
14. H. ISAY explica que una revolución no se dirige contra el Dere-
del resentimiento.
cho, . sino contra normas concretas que no representan al Estado en En el primer tercio del siglo pasado, cuando la mayor
sí, SInO t~n s?lo a una división de fuerzas y poderes dentro de un parte de la Universidad europea reacciona contra las exi-
Eást~do histórico concreto. Cfr. Rechtsnorm und Entscheidung, cit.,
p gma 283. gencias abstractas e intemporales de la Escuela del derecho
 o) LEGISLACION, DERECHO y POLlTICA 307
306 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
natural moderno, F. ANCILLON explicaba que la mejor consti- ante todo, útiles, con lo que se indica que la relación ~egu­
tución política es siempre aquella que surge desde la indivi- lada con la normación debe desarrollarse con cierta plemtud.
dualidad y de toda la historia de un pueblo, de modo que tal Los autores de todos los tiempos que han escrito sobre el
forma de gobierno se acomoda de tal manera a ese pueblo, Derecho y la política han entendido lo que podemos expresar
que ninguna otra constitución política puede tener éxito en con una frase de G. VICO: «Toda sociedad no es otra cosa
él 144. que la comunicación de la utilidad» 146. Incluso "los que tien-
den a rehabilitar el pensamiento ilustrado, deben considerar
que el iusnaturalismo moderno entendió que los hombres
3. La justicia de las leyes
abandonaron el «estado de naturaleza» fundamentalmente
Tenemos, pues, una legislación dictada por el poder polí- para buscar una utilidad en la convivenCIa l lca 147 , y
. po l't'
tico que, del mismo modo que cualquier otra manifestación A. HOCHSTER resumía esta idea con frase lapidaria: Politica
de la actividad gubernamental, es, en principio, un acto de est universi populi imperium ad communem utilitatem 148. En
fuerza que requiere una justificación. Por tanto, se trata consecuencia, la actuación del gobernante tiende a h~cer efec-
ahora de estudiar aquellas cualidades de los actos políticos tivas aquellas cosas que son «útiles» para todos los mtegran-
que hacen que tales actos estén justificados, que puedan con- tes de la comunidad política.
siderarse como «justos». Sin embargo, se corre un peligro grave en este tema; que
sería el de erigir a la utilidad en el criter io supremo y UI~ICO
a) LA UTILIDAD COMO CRITERIO LEGITIMADOR DE LA LEGISLACIÓN que dirigiera la actividad política. Concretamente, los, lUS-
naturalistas modernos, como partían del postulado seg~~ el
Indica R. DWORKIN que los jueces, del mismo modo que cual los hombres abandonan el «estado de naturaleza» umca-
todos los funcionarios políticos, están sometidos a la doctri- mente por razones de utilidad, no tenían más cr~t~rio ?ar~
na de la responsabilidad política, que en su forma más gene- orientar la actuación del gobernante que el de la utihdad mdl-
ral enuncia que los funcionarios políticos no pueden tomar vidual. En este sentido, BEYER, por ejemplO, escribía , que <~el
otras decisiones que aquellas que puedan justificar dentro fundamento del Derecho es la utilidad que, como vana segun
del marco de una teoría política 145. la sociedad, hace que el Derecho sea mutable» 149.
Esta forma de pensar que revela DWORKIN podrá tener El problema decisivo se plantea, naturalmente, en la de-
atractivo para aquellos teóricos que sean proclives a reducir terminación de 10 que deba entenderse comO «útil». El pensa-
las cuestiones vitales a teorías y, más tarde, a obtener cri- miento ilustrado, marcadamente burgués, tendente a la paz
terios y normas desde tales teorías. Muchos lectores, en cam- y el orden que impone un gobernante, entendió, po: 10 gene-
bio, pensarán más bien que la responsabilidad del político y ral, que es útil aquello que el gobernante deterI?~na ~omo
del legislador no se determina por su fidelidad doctrinal a tal, con 10 que una conducta es, simultáneame~te, ~tll '! Justa.
una determinada teoría política, sino por la fecundidad real Por este motivo, el ya citado BBYER nos explica, slgUlendo a
de su gestión, al margen de teorías; por ello, más que discutir
sob:e conceptos abstractos , exigirán que las normas que or- 1~ «Qgni societa non e altro che la communicazione della utilita». Cfr.
De universo [Link] ... , cit., pág. 84. 'b ' t ecto
gamzan las relaciones sociales sean adecuadas a tales relacio- 147 Vid., por ejemplo; a J. N. HERTlUS, .que escn la a es e. resp im

nes, a fin de regularlas eficazmente, mejorándolas. En este que «J:.'"inis summae p<?testatis in ci~itate. regu~are est It<?~~sc~idetu~
perantls et eorum, qw reguntur. VIX emm alia roen s UIS . 'vi-
sentido, una tradición milenaria ha exigido que las leyes sean, hominum e naturali statu migrantium». Cfr. Elementa prudent¡ae CI
lis ... cit., Sectio VI, § XIV.
1" Col egium Pufendorfianum super libris duobus de Off¡ClO " h .
om¡·
..."4 «Die beste Verfassung ist immer die, weJche aus der Individua- nis et civis. Tubingae, 1710, Exercitatio IV, § XX III.. . .
litat und der g~nzen Ges~hichte eines Volkes hervorgeht, und so auf 149 «Fundamentum iuris est utilitas, .quae curo pro d~[Link]~te [Link]:l~
~!,!sselbe pa!3 sle auf kem anderes mit Erfolgt angewendet werden tatum variet, ius quoque mutabile est». Cfr. DelmeatlO ¡U~¡S ~¡v!m,
0l}:;e».. Cfr. Uber Souveranitiit ... , cit., pág. 27. naturalis et positivi universalis, ad fundamenta sua revocat¡. Llpslae,
. Vid. Los derechos en serio, cit., pág. 154. 1726, capítulo IV, § 9.
 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLlTICA 309
308
PUFENDORF, que la moralidad consiste en la adecuación de sobre la Justicia. De esta forma, el dogma de la «validez» de
la voluntad del súbdito con la voluntad del gobernante; dado las órdenes del Estado se impuso en la misma medida en
que la voluntad del gobernante -expresada en las leyes- que fue relativizada, o negada, la posibilidad de juicios ob-
cambia en el tiempo, no podremos conocer lo que verdadera- jetivos sobre la Justicia. En consecuencia, la actividad legis-
mente es útil y justo hasta que esto sea determinado como lativa del Gobierno se enjuiciaba desde sí misma, mediante el
tal por el poder 150. Es decir, la concreción de lo que es útil, principio de legalidad -un sucedáneo de la Justicia negada.
o moral, o jurídico, queda en manos del criterio del gober- Al examinar esta tesis resaltan, sin embargo, varios pro-
nante. En consecuencia, no existen criterios objetivos para blemas. En primer lugar, el de si una leyes «válida», es de-
conocer lo que es «útil». cir, si puede pretender obediencia aunque se~ injusta. En se-
La mentalidad dominante hoy no seguiría esta tesis de Pu- gundo lugar, dado que el siglo pasado redUJO la natural~~a
FENDORF, pero mantendría, de un modo igualmente poco ob- de la Justicia como la de la Moral en general, a una cuestIOn
jetivo, que es (,útil» aquello que los ciudadanos quieran o de- de sentimien~os subjetivos, hay 'que esclarecer s~ ~sto es así
terminen como tal. o si, por el contrario, la objetividad de la JustICia, por en-
Esta falta de objetividad en la determinación de la utili- cima de los sentimientos y formaS de pensar de cada uno,
dad constituye una puerta permanentemente abierta para la describe mejor la realidad.
injusticia; pensemos, por ejemplo, que si se propone la eli- Con respecto al primer problema, es difícil entend~r có~o
minación de los delincuentes, tesis a cuyo favor se pueden la actividad política que se expresa a través de la legIslacIón
aducir argumentos sólidamente basados en la «utilidad», no puede pretender estar sobre la Moral. Ya he aludido ~ .que
se encontraría una oposición convincente desde un marco la legislación es únicamente una faceta más d~ la actIVld~d
utilitarista. Esto nos lleva a pensar que el criterio de la uti- del gobernante y queda en consecuencia, sometIda a las mlS-
lidad, aunque necesario, es insuficiente, y que debe ser com- mas servidumbres que , la restante actIvI. 'd a d po l1't'lca.151 . ' P or
pletado por una doctrina, más amplia, sobre la justicia. esta razón, la legislación, del mismO modo que cualqUIer otra
actuación humana, pública o privada, que regula las conduc-
tas de los hombres, queda some tida a ese sector de la Moral
b) LA JUSTICIA COMO ELEMENTO CONSTITuTIVO DE LA UTILIDAD.
que es la Justicia; las leyes, que nO tienen otra r~zón de ser
ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS
que la de repartir recursos que son escasos, de md?l~ muy
DE LA ACTUACroN PRÁCTICA
diversa, quedan sometidas a las normas de la JustICia que
El tema de la justicia que debe enjuiciar a las leyes es el regulan la repartición de los recur sos Y cargas.
punto real de la discordia, el dique contra el que han esta- Al llegar a este punto es preciso aclarar un tema que es,
llado las tormentas que ha sufrido en dos siglos la Filosofía de hecho, espinoso. Ya he explicado que el ~erecho se md~~e
del Derecho. El siglo XIX, que recoge buena parte de la heren- desde el orden social existente, que proporcIOna a la JustICIa
cia simplista del Derecho natural moderno, entendió que el buena parte de sus contenidos e indiqué también que tal or-
,
den viene creado, en cierta medida , por 1as 1eyes po11't'lcas 152 .
Derecho sólo podía consistir en el conjunto de las leyes dic-
tadas por el Estado, leyes que vigen incondicionalmente, al
margen de cualquier consideración moral que se pudiera
r
"1 G. VICO escribía sobre este t em a que (~3:unque uomo e p~r
natura destinato a procacciar non solo la sua. utlht~ , ~om e delle b estle ,
hacer sobre ellas. Para conseguir este fin fue preciso afirmar ma ancora a far di essa par tecipi gli altn uomlnI: Ed esc:ndo SUD
primo debito coltivar la societa del ver o. ~ della raglO~e , egh dunque
la vigencia incondicionada de los mandatos del Poder y, de fu fatto da Dio per communicare la u [Link] secondo 11 vera e la ra-
forma paralela, negar la validez jurídica de cualquier juicio gione; le utilita secondo il vera e la r aglOne, sono quelle ~he proce-
dono dalla dimos trata misura ch'e l 'equ~ b0I?-0; d~n9ue 1 uom~ per
natura deve communicare la utilita con gh altn ~[Link] s~condo 1 equo
. ". «Actione~ arbitrio hominum subiectae, quatenus considerantur in- bono; ora la societa e la comunicazion~ d~lle u~lhta , e 1 equo bono e
tUltu voluntatls Ill,lperantis, vocatur morales ... Concedo facile; sed id il diritto di natura'». Cfr. De universo !uns .. ., Cit., pág. 67.
urr,eo, nu~lam act~onem sua esse iustam, vel iniustam, nisi accedat U2 PERELMAN distingue nítidament e entre aquellos argumentos que
vo untas Imperantlslt. Cfr. Delineatio ... , cit., capítulo VI, §§ 9 y 12. se fundamentan en la estructura de lo real, lo que correspondería
310 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLlTICA 311

Esta función de la ley política ha sido intuida confusamente y responsabilidad del legislador se nos muestra especialmente
por algunos teóricos del Derecho, que han mantenido que las en aquellas decisiones con las que trata de modificar el orden
leyes del Gobernante crean las exigencias de la Justicia; al- social existente; con este tipo de medidas, muchas exigencias
gunos han exagerado esta afirmación y han mantenido que tenidas por justas hasta entonces dejan de servir como cri-
las órdenes del poder crean toda la justicia posible. De esta terio de la Justicia, ya que el legislador se propone, precisa-
forma, en la medida en que el Gobernante es identificado mente, cambiarlas por otras nuevas.
con el Estado, se creó hace tiempo la teoría de «Estado éti- Sin embargo, el hecho de que el político tenga la posibi-
co», que mantiene que el Estado es la única fuente de las lidad de modificar los criterios a tenor de los cuales se de-
normas de la Justicia. No es preciso ocuparse más con estas termina lo que corresponde a cada cual, no quiere decir que
teorías, porque las aberraciones cometidas por diversos Es- sea absolutamente libre para crear nuevas relaciones o modi-
tados en el siglo XX han dado la razón a E. EHRLICH, quien ficar las ya existentes; pensemos en lo que ya quedó expuesto
recordaba, a comienzos de siglo -en tono amargo, porque al tratar de los condicionantes que se derivan de la natura-
era consciente de que predicaba en el desierto- que el Es- leza de las situaciones reguladas. Pretendo recordar que las
tado es sólo una organización de fuerza que necesita ser di- situaciones de cualquier tipo presentan unas exigencias para
rigido desde una instancia superior a él mismo 153. el planificador social.
Esta comprobación nos lleva directamente al problema
de una Justicia objetiva, suprapersonal, cuyas normas vincu-
len también al legislador. Desde luego, ya hemos proporcio- a') Los primeros principios de la razón práctica.
nado criterios para comprender que las exigencias de la Jus- Dificultades y perplejidades
ticia condicionan al legislador. Sin embargo, este tema re- Con esta explicación hemos dado algunas indicaciones so-
quiere un tratamiento específico porque las exigencias de la bre un factor condicionante de la Justicia de las leyes públi-
Justicia con las que se enfrenta el legislador son algo distin- cas. Queda, empero, el estudio de otro elemento constitutivo
tas a las que hemos estudiado hasta ahora. Efectivamente, el de la Justicia.
simple jurista realiza una labor más precisa, más fácil, que Las exigencias objetivas de las situaciones en las que vi-
la del planificador de la sociedad, ya que el jurista dispone vimos los hombres determinan con cierta precisión tanto
de muchos criterios para determinar lo que corresponde a nuestras obligaciones como aquello que podemos exigir; sin
cada cual, ya que la Ciencia del Derecho opera sobre un or- embargo, esta determinación de nuestras competencias y de-
den social ya existente. beres sólo alcanza a satisfacer las exigencias de los problemas
El legislador, en cambio, dispone de un margen de discre- de pequeña y mediana importancia. En este sentido, mientras
cionalidad mucho mayor que el del jurista, porque la deter-
que los profesores europeos de Derecho del siglo XVIII esta-
minación de lo que es conveniente a la comunidad es tarea
ban de acuerdo en que un estudiante que no dominara la
suya, para la que cuenta, ciertamente, con criterios, pero la
suya será una decisión que habrá de tomar él, personalmen- doctrina de las presunciones jurídicas no podía pasar el cur-
te, asumiendo una mayor responsabilidad. Esta mayor soledad so, estos mismos profesores discrepaban acerca de si debía
ser admitida la libertad de cuItos, o si los negros eran iguales
a los blancos; por este motivo no existía entonces libertad
a la inducción de «lo justo» desde lo real existente, y aquellos otros religiosa, y estaba admitida la esclavitud.
argumentos que crean ellos mismos la realidad . que en nuestro caso
no son otros que las leyes políticas que organizan la sociedad. PEREL- Es decir, las exigencias que provienen de lo que podemos
MANN escribe a este respecto que «Les techniques de liaison compor- llamar imprecisamente la «naturaleza de las cosas» nos aban-
tent des arguments quasi logiques, des arguments fondés sur la struc- donan en el momento de enfrentarnos a muchas cuestiones
ture du réel et ceux qui fondent la structure du rée1». Cfr. Logique
;uridique ..., cit., pág. 126. importantes. Ante este tipo de problemas quedamos a solas
m Cfr. su Die ;uristische Logik. Tiibingen, 1925, capítulo III, dedi- con nuestra conciencia.
cado a este tema.
 312 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLlTICA 313
No contamos con un método o procedimiento que sea in- inquirir las razones de por qué hay que vivi: ho~estamente,
falible para resolver estas cuestiones; es más, un cierto sector por qué no se puede dañar a otro, o por que razon hay que
de ellas queda dependiente del pathos ético de cada momento dar a cada uno lo que es suyo» 156.
histórico. Pero esto no implica que ellas queden abandonadas El motivo de esta indemostrabilidad, explica BILA, reside
a los sentimientos de cada uno o de cada época histórica; al en que estos principios son ciertos e indubitables. Todos los
contrario, los hombres de todas las épocas han entendido que autores han partido o han aceptado -al menos hasta que
la actuación práctica humana tiene, como fundamentos, unas triunfa la filosofía racionalista- estos principios que nos ma-
normas que no las podemos inducir desde la experiencia, nifiesta la conciencia, y de hecho, incluso los [Link]
sino que nos las proporciona inmediatamente la inteligencia, del siglo XVIII, a pesar de su pretensión de demo~tr~r raClQ-
la razón práctica. En este sentido, A. BOLOGNETTUS, hacién- nalmente la razón última de todas las normas practIcas, ad-
dose eco de una tradición que ya era antigua en el siglo XVI, mitieron la existencia de «unos principios ínsitos en nuestra
escribía que, del mismo modo que la razón teórica posee al- naturaleza, que enseñan qué se ha de hacer u omitir, que
gunas nociones universales y comunes a todos los hombres, los conocemos sin necesidad de raciocinio» 157.
tales, por ejemplo, como que el todo es mayor que la parte,
la vertiente de la razón que orienta la vida práctica (llamada
por estos autores «razón práctica»), se fundamenta también cuando el otro confía efectivamente en ella, de modo q~e. si no se
suscita una confianza subjetiva, psicológica, no ,Puede eXistIr la pro-
en unos principios comunes a todos los hombres, que son mesa. El problema que se nos plantea es, segun LARENZ: ¿Por ql!é
evidentes, a partir de los cuales los seres humanos creamos el receptor de la promesa confía en ella? «Es ~eguro que I?-0 confla
algunas facetas de las normas jurídicas 154. porque reconozca el propósito del otro de suscitar su confianza. La
respuesta sólo puede ser: el receptor confía porque tiene ~l otro como
Los juristas bajomedievales habían insistido en que estos hombre formal ·q ue responde de lo que promete. Confla po~que el
principios son aquellos que conocemos sin necesidad de dis- otro se ha vinculado a él mediante la promesa». Cfr. Derecho JUs.t0 ...,
cit. págs. 71-73. Concluye 'LARENz indicando que «la causa de la vmcu-
curso racional, es decir, sin que sea necesario un raciocinio lación no es la confianza suscitada, sino el acto en c':lanto tal, 'q ue
o demostración 155. Para recalcar el carácter evidente de estas normalmente suscita una confianza especial». ~fr . op. CIt., .pág. 9.(>'. Es
normas, BILA, autor también del siglo XVI, escribía que «la decir, la causa de la vinculación no es r~d~C!lble a cuestlOnes pSICO-
lógicas sino, 's imple y llanamente, al prmClplO [![Link] sunt servanda,
inquisición de las causas de muchas cosas que existen en el que origina una confianza especial en ~u cumplimiento.
Derecho es más fatigosa que útil, ya que no tiene sentido Otro ejemplo significativo de este mismo problema lo tenemos. ~n
DWORKIN. En .Los Derechos en serio», págs. 380-388, la argumel!tacH;m
que ofrece este autor es un ejemplo [Link] de cómo la razon dlS:
154 «At nos in presentia dum speculativas cum practica compara- cursiva no es capaz de demostrar que la lib~rtad debe ser :respetada,
mus, hanc similitudinem consideramus in eo tantum, quod proxime y es un ejemplo que posee un val<;>r esp~cl~l .porque la libertac;l es
dictum esto Quemadmodum enim speculativus intellectus, unde scien- la piedra angular de las construcclOnes )UndlCas en l~ mentalidad
tiae illae prodeunt, habet comunes quasdam notiones , ut totum esse más extendida. Desde luego, DWORKIN no es capaz de aflrm~r q.u e la
maius sua parte, si ab aequalibus aequalia demus, aequalia remanere, libertad debe ser respetada porque así lo ordena la concIencIa,' la
Paria uni tertio in ter se quoque paria esse: sic etiam intellectus prac- admisión o la referencia a la conciencia en tanto que fuente d.e mora-
ticus, un de oritur nostra juris scientia, communia quaedam nobis sug- lidad puede llevar a consecuencias chocantes para la mentalidad se-
gerit principia~ eaque itidem indemonstrabilia. quae proxime comme- cularizada actual. . . . .
moriamus». Crr. De lege ... , cit., capítulo V, § 5. Sobre otros autores 156 . Multa enim sunt in iure, quorum caussas mqmrere, m!lgls esse

de la misma época que mantienen una explicación similar a ésta, vid. laboriosum quam utile aut necessarium. Neque cur [Link]. vlv~[Link],
mi estudio Sobre la génesis ..., cit., págs. 280 y sigs. cur nemo laedendus . cur suum cuique tribuendum,. anXle mqmnmus,
15' Vid. mi estudio Sobre la génesis ... , cit., pág. 274. Estos principios sed ea tanquam prima principia, contra quae ~lsputans nunquam
básicos de la razón práctica pueden ser reconocidos o ignorados, pero audiendus ' tanquam nota et manifesta atque mdubltata p~nenda su~t)~.
no pueden ser reconstruidos argumentativamente; no me refiero a los Cfr. Oratió de iuris arte. Lipsiae, 1558, Pars Prima (no tiene las pag¡<
que hoy son discutidos, sino a todos. Un ejemplo ilustrativo a este nas numeradas). ..
respecto es la argumentación que proporciona K. LARENz a propósito 15' S. C. HOLLMANN, por ejemplo, ~scribía que «F~Cllis . aut~m foret
del principio «pacta sunt servanda». F. BASSENGE, según LARENz., in- legum eiusmodi naturalium. existentIaIl!- convmcend.l ratio, SI yeruIX?
tentó demostrar argumentativamente la validez de esta regla, y argu- esset, quod a plerisque Juns N. doct<;>nbus vel hodler~u~ ~umlsolet:
~entó que toda promesa es un acto con el que alguien pretende de- dari scilicet principia quaedam practica, a natura nobls mslt~ , cor~l­
libradamente suscitar confianza en otra persona; desde esta premisa, busque hom'inum quasi .!nscr~pt!l, ..quibus, quid agendum, ql.!ld omlt-
BASSBNGB extrae la conclusión de que la promesa sólo se perfecciona tendum sit atque proprll ratlOcmll usu edoceamur». Cfr. Iunspruden-
tiae naiuraíis ... , cit., Pars J, capítulo J, § 39.
314 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA. JUSTICIA
D) LEGISLACION , DERECHO y POLITICA 315

El problema que se plantea hoy sobre estos principios, LYONS escribe que «es evidente que tanto los principios mo-
consiste en que es negada su validez objetiva. Esta negación rales como los juicios morales específicos se han considerado
de la validez y de la objetividad de la conciencia se funda- a veces como 'evidentes por sí mismos', aunque no queda muy
menta, más o menos, en los siguientes argumentos. claro lo que esto significa, aparte de expresar una confianza
Se mantiene, en primer lugar, que las normas prácticas subjetiva. Ciertos filósofos creen que poseemos una facultad
no constituyen un hecho que pudiéramos conocer mediante especial que nos proporciona una intuición moral infalible,
la experiencia. Así, D. LYONs, por ejemplo, escribe que «se pero en realidad muchos de nosotros no recibimos esos men-
dice a menudo que la ciencia trata de hechos (algo exterior sajes intuitivos, y los que dicen recibirlos no se ponen de
a nosotros y, por consiguiente, objetivo), m ientras que la Eti- acuerdo en cuanto a su contenido. La índole de esta facultad
ca se refiere a valores (algo que llevamos dentro y que es, nunca nos ha sido explicada, y pienso que la simple idea de
por lo tanto, subjetivo). Los hechos pueden ser observados, esta facultad es absurda» 159.
o al menos ser verificados mediante técnicas empíricas, pero D. LYONS ironiza con demasiada facilidad . A fin de mati-
los valores -eso dicen- no describen el mundo; expresan zar lo que él indica en las líneas anteriores, es preciso obser-
n?estros deseos, esperanzas, anhelos, actitudes o preferen- var que la tradición occidental ha mantenido que sólo son
CIas. Representan al mundo no como es, sinO como quisiéra- evidentes los primeros principios de la actuación práctica, y
mos que fuera; no los hemos encontrado en él, sino que más no que todo el mundo moral o práctico se resuelva en supues-
bien se los hemos impuesto. Cada individ1l0 y cada pueblo tas evidencias. Desde luego, es ridículo mantener que todas
tiene una concepción distinta de cómo t endría que ser el las normas morales son evidentes, o que los hombres posee-
mundo, y es lícito afirmar que ninguna de estas teorías puede mos «una facultad infalible de intuición moral»; esto sólo
ser establecida de un modo objetivo. De hecho, heredamos lo han mantenido los axiólogos que escriben en el siglo xx y
los valores de nuestros antepasados, nos son inculcados, o algunos juristas, también del siglo nuestro, que han preten-
bien los escogemos nosotros mismos, y por consiguiente -co- dido resolver de una vez por todas el problema del conoci-
mo se oye decir a menudo-- los valores son algo arbitra- miento de las normas morales recurriendo abusivamente a
rio» 158. la intuición. No todas las normas son tan «evidentes».
Es decir, la primera argumentación contra la existencia A. OLLERO pone el dedo más en la llaga cuando indica,
objetiva y, por lo tanto, contra la validez llniversal de estas a propósito de la evidencia de los prima principia de la razón
normas prácticas, consiste en mantener que tales normas no práctica, que «lo único evidente es que esa "evidencia" no
constituyen un hecho externo, del tipo de los hechos que es- es patrimonio común; que existan instancias capaces de dic-
tudia la ciencia físico-causal; por este motivo, estas normas taminar magisterialmente sobre el derecho natural sólo es
no pueden ser consideradas como un dato objetivo y, en con- admisible abandonando el plano de lo natural para elevarse
secuencia, cada cual -cada persona, cada plleblo- tiene unas hasta lo sobrenatural. El creyente está en su perfecto dere-
ideas distintas sobre ellas. cho a hacerlo, siempre que no olvide que la filosofía jurídica
Esta primera objeción nos remite directamente al fondo es búsqueda filosófica y no exégesis teológica» 160. En otro
de la cuestión; a saber, la forma cómo conocemos los dictá- momento, OLLERO resume parte de esta idea indicando que
menes prácticos; es aquí, a fin de cuentas, donde se centra «no cabe descender desde evidencias que sólo son sostenibles
el núcleo de la discusión. He aludido antes a que siempre a costa de dictaminar la ceguera de los demás» 161.
se ha entendido que el conocimiento de los primeros princi- Desde luego, da que pensar el hecho de que principios
pios de la razón práctica es un conocimiento directo, evidente evidentes no sean admitidos por todos y, de hecho, parece,
o intuitivo, y lo que se niega hoyes, precisamente, la validez en principio, que existe una cierta contradicción entre la evi-
de un conocimiento de esta naturaleza. Así, por ejemplo,
", Etica y Derecho, cit., pág. 39.
:: Memor~a, '" c,it., p~g, 925.
'SI Etica y Derecho. Trad. de M. Serra. Barcelona, 1986, pág. 17. Memona ,'" Cit., pago 760.
316 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 317

dencia y universalidad de tales normas, y el hecho de que afán racionalista, en el resultado opuesto al que él había pre-
muchos no las admiten. Más tarde nos ocuparemos de este tendido, es decir, en la negación de la realidad como tal 163.
problema. Sucede, tal como podemos comprobar con el fracaso del
experimento intelectual que se inició con Descartes, que lo
b') Unas indicaciones sobre las dificultades más fundamental y básico de nuestra vida (la existencia del
Universo, la Belleza, el Bien, etc.) no puede ser demostrado,
Al parecer, los motivos fundamentales por los que se re- sino tan sólo mostrado, al menos en nuestro primer acerca-
chaza la validez objetiva de las normas básicas prácticas son miento a ello. Solamente más tarde, sobre la base de este
fundamentalmente dos: su carácter intuitivo y la falta de conocimiento directo, entrarán en juego los raciocinios y de-
acuerdo que existe sobre ellas. mostraciones. Y es que, como podemos comprobar, una cosa
Con respecto a la primera cuestión, es una vieja enseñanza es ser un ser racional, y otra muy distinta es convertirse en
filosófica que el conocimiento humano puede ser directo, o un racionalista.
demostrativo. Mediante el conocimiento directo, también lla- El segundo problema que se nos planteaba consiste en
mado intuitivo, captamos las realidades fundamentales de que parece que estos principios no son tan evidentes porque,
nuestra vida: nuestra misma existencia, la existencia del mun- de hecho, no son admitidos por todos. Así, por ejemplo, para
do exterior, las normas fundamentales de la razón práctica los nazis fue «evidente» que era lícito masacrar a los pueblos
y las verdades formales de la razón teórica, etc. Obviamente, tenidos por inferiores, y para los abortistas es también «evi-
no cabe argumentar sobre el conocimiento de este tipo de dente» que es lícito suprimir a los aún no nacidos. ¿ Cómo
realidades: simplemente se captan, ya que como explica GIL- se explican estos contenidos distintos de la conciencia?
SON, en este caso «el entendimiento no deduce, sino que in- Ante este problema, cualquiera puede sentirse confuso
tuye, ve» 162. cuando trata de argumentar. Seguramente, en 1943, algún
El conocimiento argumentativo o demostrativo es, en cam- ciudadano alemán indicó a un miembro del Partido Nacional-
bio, más complicado. Este conocimiento, que se realiza me- Socialista que los gitanos y judíos eran también seres huma-
diante silogismos, no sirve tanto para conocer realidades co- nos; al nazi le bastaba contestar que él no los consideraba co-
mo más bien para construir hipótesis de valor probable; es mo tales, o dar otra explicación cualquiera, y no había más que
un conocimiento, por tanto, de un valor muy inferior al co- hablar. Hoy sucede lo mismo con el tema del aborto: algu-
nocimiento directo y, de hecho, desempeña una función muy nos alegan que existe la obligación de respetar la vida huma-
secundaria en nuestra vida. na; en cambio, una mujer partidaria del aborto alega que
Sin embargo, cuando triunfa en Europa la filosofía racio- ella hace con su cuerpo (con sus hijos) lo que quiere, y están
nalista cartesiana, el racionalismo filosófico pretendió hacer de sobra todas las argumentaciones, a menos que se quiera
creer que únicamente podríamos admitir como válidas o rea- perder el tiempo. Esto nos muestra, como ya indiqué antes,
les aquellas «realidades» que pudiéramos fundamentar argu- que ante los problemas de poca o mediana importancia es
mentativamente. Todo el empeño de DESCARTES consistió en posible argumentar; por el contrario, en los problemas fun-
esto, en construir toda la realidad demostrativamente; pero damentales no sirve el conocimiento argumentativo.
com,o la realidad está ahí, al margen de nuestros argumentos
y construcciones racionalistas, y no es posible «demostrarla» 161 E. GILSON escribe, sobre este tema, que "la demostración de
Descartes es todo lo buena que podía ser; su único defecto estaba
con la razón -la razón es muy limitada- sino tan sólo mos- en ser una demostración. Tal como Descartes la exponía, parece evi-
trarla, el .esfuerzo de DESCARTES acabó históricamente, en su dente que la existencia del mundo. .. debería quedar fuera de toda
sospecha. Y, en efecto, mientras que a nadie se le ocurrió hacerla ob-
jeto de demostración, todo el mundo estuvo seguro de ella . pero el
162 .L a unidad de la experiencia filosófica. Trad. de C. A. Baliñas. primer intento de demostración se convirtió en el primer paso para
Madrid, 1%0, pág. 361. Más recientemente, L. PAREYSON escribía: "Lo la negación. Descartes intentó demostrar algo (la existencia del mun-
que cu~nta ~o es .la razón, sino la verdad». Cfr. [Link] espressivo do) que no puede ser demostrado, no POr no ser verdadero, sino, al
e penszero nvelatlvo. Milano, 1972, pág. 29. contrario, por ser evidente». Cfr. La unidad ..., cit., pág. 218.
 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 319
318

¿ Cómo se ,puede explicar que muchas personas no hayan Frente a estos negadores de la humanidad, es preciso afir-
captado, históricamente, las normas fundamentales de la ra- mar la existencia y objetividad de unas normas prácticas fun-
zón práctica? Para no caer en ingenuidades, reparemos en damentales que debemos respetar porque, en caso contrario,
que estas normas son captadas o entendidas por todos; otra desaparece la vida específicamente humana, al perderse la
cosa muy distinta es que, una vez conocidas, se admitan. Efec- dimensión práctica del hombre.
tivamente, las normas básicas de la actuación práctica vienen Estos principios no se limitan a normas tales como res-
indicadas por la Inteligencia, que es una realidad muy distin- petar la vida o prohibir los robos, sino que forman buena
ta, y superior, a la simple Razón. La Inteligencia comprende parte del entramado del Derecho y de la Moral, y la iurisprUr
toda la sensibilidad del hombre, incluida la conciencia prác- dentia romana los expresó normalmente bajo formas de bro-
tica, mientras que la Razón -como en definitiva mostró a cardos 165. Así, por ejemplo, una de estas normas es la que
pesar suyo la Ilustración en su afán de crear una Etica pura- expresa que el derecho no puede nacer sin una causa (ius
mente racionalista- es más bien una facultad del hombre sine causa nasci non potest), principio que es una de las ba-
de naturaleza puramente formal, que le permite hacer cálcu- ses necesarias de cualquier ordenamiento y de cualquier ac-
los y silogismos lógico-matemáticos 164, muy útiles en la téc- tividad jurídica. Estas normas permanecen inalterables aun
nica, pero que no sirven en la actuación práctica. cuando cambie la moral positiva; de este modo, podemos com-
La Razón nunca se corrompe, del mismo modo que tam- probar cómo el sentido del pudor, por ejemplo, ha cambiado
poco se corrompe una computadora; sólo se estropea, como mucho en los últimos treinta años, pero el principio según
se puede observar en un demente. En cambio, la Inteligen- el cual el derecho no puede nacer sin una causa no puede
cia, que reposa en buena medida sobre la sensibilidad es variar, a menos que destruyamos la Moral y el Derecho.
fácil de corromper. Esta corrupción de la Inteligenci~ se A muchos les repugna admitir la existencia objetiva de
puede observar paradigmáticamente en los nazis, que constru- estos principios básicos de la actuación práctica. En una so-
yeron magníficas máquinas de guerra gracias a la razón, al ciedad agresivamente secularizadora, el reconocimiento de
mismo tiempo que habían perdido buena parte de la sensibi- una ley práctica universal, objetiva, puede abrir las puertas
lidad e Inteligencia. a consecuencias teológicas, consecuencias que -según la men-
Por tanto, muchas personas pueden conservar intacta su talidad progresista- no deben ser admitidas en ningún caso.
Ante esta exigencia, la solución que se ha seguido ha .sido
razón, y ello les permite investigaciones en muchas ciencias;
la de rechazar arbitrariamente esta ley práctica -con los ar-
pero esas mismas personas pueden haber corrompido su In-
gumentos que ya hemos examinado-- y situar en su lugar las
teligencia, y esto explica que, llevados por sus intereses o for-
declaraciones de «derechos humanos». Sin embargo, esta sus-
mas de pensar, nieguen los principios básicos de la actuación
titución parece inmantenible: los crímenes de los nazis no
práctica.
se constituyen en crímenes, ni dejan de serlo, porque exista
o no una declaración de «derechos humanos» que los conde-
'''.~. C. OETINGER iJ?-dicaba que. "Ratio est cognitio more calculi ne. Lo que nos indica que la Justicia es una realidad anterior
acqulS1t~ super rebus laf!1 perceptls , per quam consensus metaphysi. y superior a tales declaraciones.
c~s .habltudmum et relatlOnum in ter obiecta obtinetur». Cfr. Inquisi.
tlD. In sensum commu1'!em et rationem. Tübingen, 1753, pág. 25. Poco
mas adell;lnte nos advierte que la razón, a causa de esta naturaleza e') Dogmática jurídica y principios prácticos
suya, es mcapa~ par<l; p~rcibir el b~en y. el mal: "Panegyricum pene
s~nsus. co~munls scnpslt Fontenelhus, vlr ratione pollens quam ma·
xI~e m Dlalogus mortuorum legatur dialogos secundus nonne haec Estos principios básicos, comunes por lo general al Dere-
ent sum~a? Qu.o subtilius et a~utius homines utuntur ~atione , eo se cho y a la Moral, están presentes en cualquier ordenamiento
reddunt l~c~paclOres ad perfectlOnem. In dialogo sexto haec est sum-
m~ : Hommls eosdem habent. in~linatione l;Id malum, contra quas re-
165 Vid. el título 17 del libro 50 del Digesto, titulado De diversis
~nmendas nulla fere es~ rat~oms proportlO. In dialogo decimo sep-
gro haec .est summa: SI ratIO dominaretur in terra, nil efficeretur». regulis iuris antiqui. Es recomendable una edición glosada por Accur-
r . op. CIt., pág. 31. sius. Existe reprint de G. Olms de la edición de Lyon de 1577.
320 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITlCA 321
jurídico. Incluso los que niegan tales principios, a la hora de de la Justicia recurre con frecuencia, en su vida cotidiana, a
desarrollar ellos un razonamiento jurídico, echan mano de argumentos morales, o fundamentados en la Justicia) pro-
argumentaciones que, en buena medida, reposan en normas duce un enturbiamiento de la claridad que debiera existir
de naturaleza práctica; de este modo, los negadores de la obje- en el razonamiento jurídico. En efecto, si la naturaleza esen-
tividad de las normas prácticas se ven forzados, ante las cialmente moral del Derecho queda oscurecida detrás de una
exigencias de la realidad, a contradicciones que descubren «dogmática jurídica» que pretende ser lógico-positiva, enton-
una falta de coherencia. Y es que no son posibles -para na- ces se ocultan los procesos reales que siguen los razonamien-
die- la mayor parte de los razonamientos jurídicos si pres- tos jurídicos -procesos que son, en su base, morales o prác-
cindimos de las normas prácticas, hecho que denunciaba con ticos, que no tienen nada que ver con la lógica- y el jurista
lucidez I. PROELEUS, ya en 1709, cuando escribía que «el desa- cree estar realizando una labor lógica sobre unas fuentes
rrollo de los problemas jurídicos es imposible si, junto a las positivas, cuando, en realidad, los conceptos que él usa, las
reglas del derecho natural no se tienen en cuenta las normas metas intermedias de su trabajo y el fin último que pretende
fundamentales de la moral» 166. serían ininteligibles si no se los entendiera a la luz de prin-
Este hecho queda oscurecido porque el jurista actual, for" cipios prácticos, de exigencias de Justicia.
mado en la «dogmática jurídica» contemporánea, está con- Por esto, si prescindimos de las normas sobre la Justicia
vencido subjetivamente de que él, cuando razona en Derecho, que nos dicta la Inteligencia, cualquier ordenamiento jurí-
se atiene a las leyes positivas y a los principios generales que dico se vacía de contenido y se vuelve inaplicable. Por este
se extraen desde ellas según unos procedimientos asépticos, motivo, todo jurista es un aplicador de la justicia -o de la
de naturaleza lógica. Este jurista ignora -se lo oculta su injusticia- aunque él no sea consciente de este hecho ; le
formación- que continuamente usa principios de Justicia, sucede lo mismo que al personaje de Moliere, que no sabía
de naturaleza práctica, y que no es posible hablar de princi- que hablaba en prosa. Este hecho, cuya consciencia nos lleva
pios específicamente «jurídicos» al margen de la razón prác- a advertir que los conceptos y, en general, los elementos lógi-
tica, de la Justicia. El hecho de que buena parte de estos cos juegan siempre una función subordinada en el Derecho,
principios vengan recogidos en los códigos y leyes positivas al servicio de ideas diversas sobre la Justicia, llevaba a A.
que él maneja no altera su naturaleza; más bien debiera KAUFMANN a escribir que «lo específico del Derecho positivo
preguntarse el jurista por qué razón son así los códigos y las está en la forma; todo lo que hay de substancia en el Dere-
leyes positivas. J. EssER ha dedicado buena parte de su acti- cho no procede del Derecho (positivo)>> 168.
vidad a mostrar que los conceptos que en apariencia consti-
tuyen simple «técnica jurídica» sólo son comprensibles y re-
ciben su sentido, es decir, la posibilidad de ser realmente d') Las normas prácticas fundamentales y los "Principios
aplicados al Derecho, cuando se les entiende en función de generales del Derecho»
unas exigencias concretas de Justicia 167.
Esta actitud de un gran sector de nuestros juristas con- Estas normas prácticas de las que estoy hablando pode-
temporáneos, contradictoria, a veces farisaica (como he indi- mos llamarlas así, o normas básicas, o normas fundamenta·
cado, el que niega en principio la posibilidad de la Moral o les, etc. La expresión '<primeros principios», prima principia
no es, quizá, la más adecuada, porque con el uso de esta ex-
presión parece darse a entender que estas normas se agotan
'66 «Es ist aber bey Entstehung der Conclusiones, daraus die Casus
practici entstehen, zu beobachten nathig, daB man selbige, sonderlich
wenn sie tieffsinnig sind, nicht recht gründlich und accurate deduciren '61 «Das Spezificum des pos.i tiven Rechts liegt im Fo~m alen; alles
und auflasen kan, wenn man neben dem Ius Naturae nicht zugleich was an substantiellen Gehalt im Rechte steckt, stammt mcht aus dem
die gründliche Morale verstehest». Cfr. Gund-Siitze .. ., cit., § 13. Recht». Cfr. BRECHER, Rechtsformalismus u,,!d Wirtschafsleben, 1968
167 Vid. Elementi di diritto naturale nel pensiero giuridico dogma-
tico. En «Nuova Rivista di Diritto Commerciale», V (1952), págs. 1 y (Saarbrücken Universitatsreden, 9), pág. 5. Cit. por A. K~UFMA NN e!l
siguientes. Die Geschichtlichheit des Rechts im Licht der Herme neut!k, en «Bel-
trage ... ". cit., pág. 43.
11
 D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 323
322 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
con medidas concretas. Siempre es posible que el legislador
en la expresión, solamente, de los criterios supremos de la posea una <ddeología» que le indique lo que ha de hacer, que
actuación práctica, y tal como he indicado, su campo de exis- descienda incluso hasta la determinación del estilo artístico
tencia y aplicación es más amplio: en cualquier ordenamien- que él ha de imponer, como ha sido el caso del «realismo
to jurídico existe más necesidad de la que puede parecer a socialista» soviético. Pero espero que el lector esté ya en con-
simple vista. diciones de intuir que una cosa es la Justicia y el Derecho,
Hace años se popularizó la expresión «Principios genera- y otra muy distinta, con frecuencia opuesta a la Justicia,
les del Derecho», con la que algunos autores pretendieron son las <<ideologías»; este tema quedará más claro -así lo
mantener en la praxis jurídica estos principios básicos, pero espero-- cuando trate de las relaciones entre Justicia e ideo-
sin referirse directamente a ellos, o sin usar la expresión logía. Ahora quisiera destacar únicamente el hecho de que
«derecho natural», que hubiera sido entonces un motivo de los principios fundamentales del Derecho no nos pueden in-
desprestigio. dicar lo que, en concreto, hay que hacer aquí y ahora.
Sin embargo, la expresión «Principios generales del Dere- La Justicia exige que el gobernante se considere a sí mis-
cho» ha recibido tal amplitud que no sirve con precisión mo como un curador de la sociedad que, en tanto que diri-
para designar a las normas fundamentales prácticas. Así, por gente de la sociedad, existe para procurar el bien de las per-
ejemplo, F. DE CASTRO distinguía entre Principios generales sonas sobre las que gobierna; por este motivo, la finalidad
del Derecho que: a) corresponden al Derecho natural; b) los de la Política ha sido entendida siempre doctrinalmente como
propios del Derecho tradicional, y e) los políticos. De forma el hacer posible aquel conjunto de condiciones sociales que
coherente con lo expuesto, los definía coma «las ideas fun- posibiliten que los ciudadanos pueden vivir con dignidad. Na-
damentales e informadoras de la organización jurídica de turalmente, el gobernante existe también para que se respeten
la nación» 169. las exigencias de la Justicia, pero afirmar esto sin más, sim-
Como podemos comprobar, la doctrina de los Principios plistamente, supone caer de ordinario en un círculo vicioso, ya
generales del Derecho comprende las reglas e instituciones que, si bien los principios básicos de la Justicia les vienen
tradicionales, consuetudinarias y políticas. Naturalmente, pue- impuestos a él, las concreciones prácticas de estos principios
de suceder que estos «principios generales» recojan de he- han de ser dictadas por él mismo.
cho, o se opongan a las normas básicas de la actuación prác- Este hacer posible la vida digna de los ciudadanos se co-
tica, por lo que no pueden ser identificados, sin más, con noce bajo el rótulo genérico de utilidad; la utilidad social es,
éstas. pues, para el gobernante, el dictado moral más inmediato.
Pensemos que incluso aquello que demandan exigencias prác-
c) LA UTILIDAD EN LA CONFIGURACIÓN DE LA JUSTICIA ticas fundamentales que constituyen el fundamento del De-
recho, encuentran su realización efectiva y real en la utilidad
Si la referencia a la Justicia se detuviera en recabar la concreta que exige cada momento histórico. De este modo,
necesidad de tener en cuenta los primeros principios prácti- por ejemplo, la concreción real del derecho al trabajo con-
cos, no explicaríamos apenas nada sobre la Justicia misma, siste en que la sociedad, asistida por sus gobernantes, pro-
porque solamente con estos principios no podemos trabajar porcione efectivamente un trabajo dignamente remunerado
ni en la Ciencia del Derecho ni en la legislación. Podríamos a todos; si esta meta no se consigue, la exigencia moral del
decir, a este respecto, que las exigencias fundamentales de derecho al trabajo queda como una declaración inoperante, y
la Justicia son tan necesarias como insuficientes. el gobierno se convierte en un fraude y su actuación es in-
Efectivamente, el legislador se planteará el problema de moral, injusta.
«qué hacer» y, a partir de este momento, las normas básicas Ciertamente, puede haber muchas ideas, dispares , acerca
le resultan insuficientes en su tarea de planificar la sociedad de cuál es la verdadera utilidad de una determinada comu-
nidad política; sin entrar en discusiones bizantinas, sin em-
169 Cfr. Derecho civil de España. Valladolid, 1942, pág. 351.
324 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA O) LEGISLACION, DERECHO y POLlTICA 325
bargo, todos tenemos una cierta idea de cómo se entiende la Justicia sí exige, en cambio, que un médico sea un profe-
hoy la utilidad social y, por esto, no dudamos en afirmar que sional competente, y lo mismo podemos decir de la actua-
construir carreteras o cuidar del buen funcionamiento de la ción del político.
seguridad social son exigencias, entre otras, de la utilidad. Se produce la paradoja, de esta forma, que mientras que
Estas son exigencias propias de nuestro tiempo, porque si el político no está preparado para declarar la justicia, entre
viviéramos en otro siglo tal vez haríamos algunas matizacio- otras cosas porque no suele estar preparado para ello 171, las
nes; pero la conciencia de la historicidad de nuestros ideales medidas que él toma, sin embargo, constituyen criterios de-
no debe inquietarnos: vivimos en la segunda mitad del si- cisivos para que el jurista determine lo que es justo en cada
glo xx, y basta. El jurista y el político deben tener en cuenta caso, como nos indica H. DE Roy 172.
los datos reales de su momento; ellos no son ni historiadores De este modo, las reglas organizativas y planificadoras de
ni futurólogos. la sociedad, que poseen una dimensión fundamentalmente téc-
En consecuencia, la justicia propia del gobernante-legisla- nica, se convierten en criterios concretos determinantes de
dor viene constituida, en una dimensión importante de su la justicia o injusticia en cada situación, ya que el orden so-
concreción, por la utilidad social. Pensemos, al filo de esta cial desde el que se induce el Derecho, lo justo, viene creado
observación, que la justicia de un acto de gobierno -de una en buena medida por la legislación política, como ya indiqué
ley, por ejemplo- viene constituida o creada por su utilidad antes. Este hecho lo observa quien, por ejemplo, usa los fe-
social, ya que normalmente cuando una leyes útil, es justa, rrocarriles. La RENFE se rige por el Reglamento común que
y cuando es nociva a la comunidad, la leyes injusta.
Dado que la utilidad se determina generalmente según 171 En nombre de los derechos que atribuye el sistema político,

criteriQs de naturaleza técnica, resulta así que los criterios se producen a veces hechos extraños. El presiclente del patronato de
un importante hospital de Córdoba, afiliado al partido y al sindicato
para hacer justicia se Femiten, en buena medida, a criterios dominante entre los empleados del hospital, especialmente entre el
técnicos; esto determina qu.e la justicia o injusticia de la ac- personal subalterno , ha sido, durante varios años, el panadero de un
pueblo de la provincia. Esta persona, conscien~e de que había sido
tuación política se Juzgue muy primordialmente desde el pun- elegida democráticamente para este puesto, pretendió establecer él
to de vista de la competencia profesional del gobernante; por personalmente cuáles eran las competencias específicas de cada espe-
este hecho, más que una naturaleza abstracta, ideal, los cri- cialidad médica. De haber seguido sus instrucciones, los enfermos in-
gresados en el hospital hubieran tenido que ser trasladados a otros
terios de la Justicia poseen una dimensión fundamentalmente centros hospitalarios , a causa del extraño apego a la vida que poseen
técnica 170. los cordobeses.
172 «Nam quod ob bonum publicum. ac commune hominem commo-
En consecuencia, para calificar como justas o injustas a dum introductum est, perpetuam iusti causam habet, ac naturalem.
la mayor parte de las actividades, de por sí técnicas, la Jus- Est enim illud ob bonitatem publicam omnino aequum, ob aequita-
ticia ha de remitinse a unos saberes de naturaleza técnica, tem necessarium, ob necessitatem iustum, quia rationi naturali, ac
divina voluntati congruum esto Nec enim ratio naturalis deficit in
que califican a tales actividades como competentes o incom- necessariis, nec divina voluntas in rationalibus». Cfr. De ea quod ius-
petentes de acuerdo con lo que se persigue con ellas. De este tum est, cit., Líber n , Titulus Primus, § 2.
Tres siglos más tarde, DWORKIN parece haber recuperado esta idea.
modo, el ejercicio de la Medicina sigue unos criterios sobre En tal sentido escribía que, «Por cierto , que las decisiones judiciales
los que la Justicia, como tal, no tiene nada que decir, pero rutinarias , que se limitan a imponer los términos inequívocos de al-
guna ley evidentemente válida, se justifican siempre por argumentos
de principio, aun cuando la ley como tal haya sido generada por una
directriz política. Supongamos que un fabricante de aviones plantea
170 RITIER nos indica sobre este tema que, según Aristóteles, «La una demanda para recuperar el subsidio previsto por la ley. Argu-
realización de la naturaleza humana, a la que está orientada la «p ra- menta que tiene derecho al subsidio; su argumentación es de princi-'
xis » humana, y que es el bien máximo para el hombre, no tiene pio. No sostiene que la defensa nacional saldría ganando si a él le
nada que vep con la inmediatez de la vida natural como tal; tal rea" dieran el subsidio; incluso puede reconocer que , ya cuando fue adop-
lización se incluye en una multitud de fines concretos, entre los que tada', la ley se equivocaba en cuestiones de política, o que hace tiempo
están· las diversas «artes y licencias » que existen en la polis». Cfr . que habría debido de ser derogada por razones políticas. Su derecho
«Naturrecht», .. , cit,., pág. 29, El carácter técnico de la actuación prác- al subsidio ya no depende de ningún argumento político, porque el
tica en Anistóteles viene nítidamente destacadb por J. MONTOYA en estatuto ha hecho de él una cuestión de principio». Cfr. Los derechos
Aristóteles ... , cit., págs. 25-36 y 102-178. en serio, cit., pág. 149.
326 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 327
hizo el Estado en el siglo pasado para las diversas empresas constituyen «Derecho». Son simplemente, como ya he indica-
de ferrocarriles; dado que este Reglamento determina. que do, reglas para organizar la sociedad, que siempre pueden ser
quien tiene un billete de segunda clase y no encuentra aSIento equivocadas, injustas, en cuyo caso no obligarán; como el
en los departamentos de esta clase puede ocupar un asiento político intenta imponer su voluntad, intentará forzar ~ los
de primera, sin pagar la diferencia, el usuario que se encuen- ciudadanos para que las cumplan, pero tal como estudIare-
tre en esta situación tiene derecho, es justo para él, porque mos más adelante, una cosa es forzar y otra, muy distinta,
así lo dispone la ley, que ocupe un asiento de primera clase es obligar.
sin pagar la diferencia de precio. Naturalmente, si este Re- Estudiamos en la Sección 1 de este estudio, al tratar de
glamento hubiera regulado esta si~u~ción de otra . forn;ta, es- los inicios de la mentalidad jurídica dominante en la Edad
tableciendo, por ejemplo, que al VIajerO en esta sItuacIón .se Contemporánea, que el grito de guerra, la tesis fundamental
le debe devolver el importe del billete pero no puede en nIn- del incipiente positivismo jurídico fue mantener que una cosa
gún caso ocupar el asiento de otra clase sin pagar la diferen- es el Derecho (que para estos autores era el conjunto de los
cia, lo justo, en este último caso, sería distinto. . mandatos dictados por el Estado) y otra cosa es el mérito
Para entender mejor esta virtualidad de la ley públIca es o demérito moral -la justicia- de tales mandatos. De esta
preciso tener en cuenta la eficacia y alcance moral del impe- forma, una orden dictada por el Estado siempre constituye
rio del Gobernante. En efecto, la norma positiva se obedece y es Derecho, con independencia de su contenido. .
tanto por la razón contenida en ella, como por. el mandat? HART opina sobre este tema que «lo que en lo substancIal
autoritario de aquel que la impone; entre las dIversas POSI- querían promover estos pensadores , f!ra claridad y honesti-
bilidades que casi siempre caben, una debe ser determinada dad en la formulación de las cuestiones teóricas y morales
por la Autoridad y, de esta forma, tal posibilidad ~eja. ~e ser suscitadas por la existencia de normas particulares que son
adiáfora y pasa a ser vinculante. Por esto, acabana dICIendo inicuas moralmente, pero que han sido sancionadas por la
con H. DE Roy que «de lo expuesto consta con suficiente forma establecida, tienen un significado claro y satisfacen
evidencia que aquello que es útil puede ser llamado justo» 173. todos los requisitos de validez reconocidos en el sistema.
Ellos han entendido que, tanto el teórico como el infortu-
4. El concepto de ley pública, o las relaciones entre la ley nado funcionario llamado a aplicar u obedecer tales normas,
política y la Justicia solamente podrían ser inducidos a confusión si, al reflexionar
acerca de ellas, fueran invitados a denegarle la calidad de
El lenguaje es manipulado con frecuencia a fin de que Derecho o normas jurídicas «válidas». Dichos autores han
cristalicen algunos usos lingüísticos que harán que, una vez pensado que para afrontar estos problemas disponemos de
que su uso esté generalizado, lo expresado en ellos sea acep- recursos más simples y más sinceros, que destacan mucho
tado sin reflexionar. En este sentido, se viene llamando «de- mejor que todas las consideraciones intelectuales y morales
recho» exclusivamente a los mandatos del detentador del po-
relevantes. Lo que hay que decir es: «Esto es Derecho, pero
der; como el efecto propio e inmediato del Derecho es el de
es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido » 174.
obligar a los ciudadanos a su cumplimiento, resulta que las HART, positivista en el círculo cultural anglosajón, nos
órdenes de la Autoridad «obligan» por el simple hecho de
propone, pues, una doble tesis: en primer lugar, que una
estar emitidas. De esta forma entran en juego dos palabras
orden dictada por el Estado, legalmente correcta, «es Dere-
de efectos casi mágicos: Derecho y obligación.
cho». En segundo término, que si este «Derecho» es moral-
Ante esta manipulación, es preciso recordar que los man-
mente inicuo, debe ser desobedecido. Esta actitud de HART
datos de los políticos no «obligan» sin más, ni mucho menos
supone un avance notable, dentro del positivismo, acerca de
17l «Ex relatis satis evidenter constare potest, quatenus id, quod
este problema; los autores positivistas anteriores se habían
utile est, iustun dici potest». Cfr. De ea quad iustum est, cit., Líber 11,
Titulus Quartus, § 1.
174 El concepto del Derecho, cit., pág. 256.
 D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 329
328 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
recho y política. Si HART pretende indicarnos -cuando ex-
limitado bien a no tratar el tema de la obligación del Dere- plica que el Derecho, aunque sea injusto, es Derec~o-:- es
cho -que no era explicable desde sus presupuestos-, bien que una orden sigue siendo una orden, aunque sea mjusta,
a mantener, como hacía KELSEN, que todo «derecho» obliga, estamos de acuerdo: también en cualquier empresa se dan
pues la noción de «obligación» es analítica, ya que va conte- a diario órdenes injustas, irracionales, degradantes, ilega~es,
nida en el concepto de Derecho, por lo que sería un absurdo etcétera, y de ellas cabe decir, en primer lugar, que constltu-
hablar de un Derecho que no obliga. HART ha sido el primer yen órdenes de una autoridad y, en segundo. lugar: que son
positivista conocido que ha reconocido la posibilidad de que injustas, aberrantes, etc., por lo que su destmat~no se pen-
el Derecho no obligue, por ser injusto. sará si las obedece o no; todo dependerá de SI encuentra
¿No es un absurdo mantener, como hace HART, la posibi- apoyo en el superior más alto.
lidad de un Derecho que no obliga? Parece más sensato ex- Pero el Derecho es algo más que una orden, cosa que
plicar que un «Derecho» que no obliga -ya que la capacidad comprobamos, simplemente, cuando al quien dice: «¡A esto
de generar una obligación parece una característica esencial no hay derecho! ». Por tanto, lo que es c~r:ecto referi~o a
del Derecho- no es Derecho, no tiene nada que ver con el una orden: una orden no obliga porque es mjusta, pero SIgue
Derecho. siendo una orden, no es aplicable al derecho. HART cae en el
Ante esta objeción, HART explica que podrían existir dos absurdo de afirmar que una orden injusta del Estado es un
. conceptos del Derecho, uno amplio, según el cual cualquier «Derecho que no obliga» porque él, como positivista de Es-
norma emanada del Estado, legalmente correcta, es Derecho; tado que es, ha equiparado previamente la noción de Derecho
otro estricto, en el que se considera Derecho solamente aque- con la de orden del Estado. Se trata, por tanto, de una trampa
llas normas, dictadas por el Estado válidamente, que sean lingüística motivada por razones ideológicas. Basta, pues, no
justas. En su opinión, debe ser mantenido el concepto am- admitir esta equiparación previa o implícita para resolver el
plio del Derecho, porque, alega él, clarifica más la vida jurí- nudo gordiano de la cuestión. .
dica y procediendo así somos más sinceros con nosotros A fin de evitar absurdos del tipo que expresa la SolucIón
mismos. Además, se pregunta este autor, «mantener un con- que propone HART: «El Derecho inm?ral o injusto ~o obliga»,
cepto restringido del Derecho, ¿hará que los hombres vean lo procedente es matizar y profundIzar en la nOClón de De-
las cosas más claras, o que estén más dispuestos a desobede-
recho. . . .
cer cuando la Moral lo exige? .. . Lo que más se necesita para Desde luego, es fácil y sencillo -simphsta- lmagmarse el
que los hombres tengan una visión clara al enfrentarse al Derecho como un conjunto de normas emanadas del Estado,
abuso oficial del poder, es que conserven la idea de que al escalonadas y subordinadas unas a otras, como form~ndo
certificar que algo es jurídicamente válido, no resolvemos en una pirámide, con la Constitución en su cima. Desg~aclad~­
forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y mente, las explicaciones superficiales suelen ser senclll~s, fa-
que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad cilmente asequibles a los no expertos, y es más el tlempo
que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en defi- que se pierde explica~do sus insufi~ien~i,as que el que se ~a
nitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral» 175. de dedicar a proporcIOnar una exphcacIOn del Derecho mas
No es cuestión, ahora, de hacer una crítica de la identifi- adherida a la realidad. R. DREIER nos anima en la [Link]
cación entre Derecho y leyes públicas; a este respecto, basta de abandonar las explicaciones superficiales cuando es~r~be,
considerar lo que he expuesto sobre la distinción entre De- contra HART, que «sostener un concepto. del Derecho etlco-
jurídicamente modificado (DREIER se refIere a .10 .q~e HART
175 El concepto del Derecho, cit., págs. 259-260. HART se reconoce
«positivista» , es decir, la Moral es para él una cuestión individual,
llamaba concepto restringido del Derecho) no sIgmfIca nece-
personal o subjetiva. En tal caso, ¿desde qué moral -entre las existen- sariamente una pérdida de claridad lingüístico-conceptual. La
tes en la sociedad- ha de decirse que una norma es «injusta»? Por- apertura valorativa y normati~a q~e el concepto. ~el Derecho
que un «positivista» ha de reconocer, ante todo, una pluralidad de
contenidos morales ante un mismo problema, no sólo divergentes, adquiere de esta manera, es mas bIen una expresIOn adecuada
sino con frecuencia opuestos.
12
 330 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA D) LEGISLACION, DERECHO y POLITICA 331
a la complejidad de los problemas que designa» 176. Piensa
Justicia, ya que a todos resulta «evidente» que el Derecho o
DREIER que el problema más urgente hoy no es el de conocer
la Justicia cambia según el político que ocupe el poder. Así,
mejor o peor las exigencias de la Justicia, sino el de asignar
el uso inadecuado de este término conduce, finalmente, a la
sus respectivos lugares a la política y al Derecho a fin de
que éste no se vea ahogado por la fuerza. negación del Derecho y de la Justicia como realidades obje-
tivas al margen y por encima del arbitrio, etc., del que de-
Reparemos, además, en que la palabra «Derecho» evoca
tenta el poder.
siempre, de una forma u otra, desde algún punto de vista
Para evitar estos peligros, es urgente prescindir d,e la pa-
algo que es bueno y justo, y que por esta naturaleza suya deb~
labra «Derecho» cuando nos referimos a las leyes políticas;
s~r obedecido. Pero si previamente y de un modo subrepti-
en su lugar sería preferible usar el término «ley» y el adjetivo
CIO, se ha hecho creer o se ha entendido que el Derecho está
«legal». Si alguien siente repugnancia por rechazar del c~mpo
constit~id? por lo.s mandatos del poder, esto plantea proble-
mas practIcas senos. estrictamente jurídico a las leyes, puede pensar ~ue eXIste?
muchas leyes o normas en las empresas, [Link], faI~ll­
. En efecto, presentadas así las cosas, se suele perder de
lias, etc., que tampoco constituyen Derecho en sentIdo estn~­
VIsta .q~~ lo. que se encierra bajo el «Derecho» no es más que
to y que, sin embargo, representan criterios que son determI-
la opmIOn, mtereses, capricho, etc., de unos políticos; de este
nantes para concretar lo que, en justicia, corresponde a cada
modo. la~ ?rdenes d~ los políticos alcanzan un prestigio que,
en prmcIpIO, les debIera ser ajeno, y gracias a esto la activi- uno. Temo, sin embargo, que este prejuicio que hemo~ here-
dad política se desenvuelve con más facilidad. Un' resultado dado del pensamiento jurídico decimonónico tardará aun mu-
de este hecho. es que en los países nórdicos y en algunos Es- cho tiempo en dejar de constituir una [Link] ~omin~n~e.
t~dos anglosajones, como los EE. UU., la palabra <<ley» (siná- Aunque reduzcamos las leyes a ~us Justos límI~es, dIstm-
guiéndolas del Derecho, ello no implIca que cualqUIera pueda
mma de «Derecho») representa una medida tanto jurídica
lícitamente desobedecerlas. Más adelante trataremos el tema
co~o. moral, de modo que las leyes constituyen una de las
mas Importantes fuentes de la moralidad; por este hecho, del deber jurídico; ahora sólo quisiera indicar que es preciso
OUVECRONA, en la primera edición de su Law as Fact, expli- afirmar el principio de autoridad. El capitán de un barco, el
caba que, en el te~a de las relaciones entre Derecho y Mo- capataz de una obra, o el presidente del gobierno pueden,
ral, lo realmente mteresante era estudiar la influencia del ciertamente, equivocarse o proceder de mala fe (~nfa~r). Pero
Derecho sobre la Moral. Naturalmente, el político tratará de esto no quiere decir que sus órdenes deban ser dIscutIdas po~
reforz~r esta ,vinculación entre sus leyes y el «Derecho», y a principio, su actuación enjuiciada continuamente, y, en de~I­
este fm ~sa~a un lenguaje deliberadamente ambiguo en el nitiva sus mandatos incumplidos; si esto fuera aSI, no habna
que el termmo Derecho aparecerá frecuentemente, en los naveg~ción, ni se construirían casas, ni podría exi~t~r una
momentos oportunos, con todo su prestigio. De esta forma comunidad política. El que manda tiene derecho a eXIgIr obe-
el uso lingüístico ha sido fijado y el ciudadano, aturdido e~ diencia, y toda crítica a una potestad, pública o pr~vada, debe
este punto, cuando considera las leyes cree encontrarse ante vivir, ante todo, la desprestigiada -de he~ho- VIrtud de la
algo más que una simple orden de un político profesional. modestia.
Pero, como consecuencia del abuso de la palabra «Dere-
cho»,. se produce también el fenómeno inverso: una vez que 5. Derecho, po}1tlca, fuerza
los CIUdadanos son conscientes de que lo que se llama pom-
posamente «Derecho» no es más que lo indicado, se produce Tenemos elementos de juicio para comprender que Dere-
entre ellos una actitud generalizada de escepticismo ante la cho y política se nos aparecen imbricados en cualquier con-
sideración de la actividad humana. Pero, a pesar de su com-
plementación mutua, las actividades política y jurídica no .s~
176 Derecho y moral en E G R 6 D h F' confunden. S. CorrA nos indica, sobre este tema, que la utlll-
lona, 19B5, pág. BB.' . A z N, « erec o y ¡losofía», Barce.
tas a que me he referido en páginas anteriores -el bien co-
332 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA E) IDBOLOGIA, JUSTICIA, DERECHO 333
mún en la terminología clásica- es el factor que conglutina munidad política, y si un gobernante no dispusiera de la fuer-
a los hombres en torno a un grupo determinado. La conse- za suficiente como para hacer realidad estas ideas, forzando
cución del bien común o, mejor dicho, la aspiración perma- si es preciso la voluntad de los ciudadanos que se le oponen,
nente a su consecución es el fin de la política y, en cierto el político no sería un político a menos que admitamos el
modo, el fin también del Derecho; pero en este punto acaban absurdo de que un gobernante que no gobierna es un gober-
las coincidencias y semejanzas, porque la actividad política nante. Porque el gobierno y su legitimidad, como destaca rei-
como tal no constituye el bien común, sino que tal actividad teradamente C. SCHMITT es, en muy buena medida, una cues-
es tan sólo --explica COTTA- una necesidad común; por este tión de hecho.
motivo la existencia del Poder y su actuación política son Efectivamente, las ideas políticas --constituidas por una
imprescindibles, pero sabiendo que la política, considerada mixtura de conveniencias del momento, exigencias ideológi-
en sí misma, es una actividad vacía, que se justifica única- cas, de las morales positivas, de algunas facetas de la Justi-
mente por la prosecución del bien común y del Derecho 117. cia y un largo etcétera- no pueden exigir, por sí solas, su
Existen fuertes diferencias entre el político y el jurista. imposición. Mientras que una exigencia de la Justicia expresa
Como ya he indicado, este último encuentra en la realidad un bien en sí, un proyecto político, por el contrario, es sólo
social unos criterios -normalmente constituidos o recogidos una opinión sobre el mejor gobierno de la sociedad, y pueden
por la legislación política- que le facilitan en gran medid~ existir -y existen de hecho- muchas opiniones, diversas y
su tarea. El político, en cambio, realiza su labor más en solI- contradictorias, sobre estos temas, todas, en principio, igual-
tario, ya que no siempre encuentra dados .los criterios que mente legítimas, por lo que podemos decir, con RADBRUCH,
determinan lo justo, sino que, con frecuencIa los crea, o los que sólo puede pretender con razón una realización efectiva
inventa él, atendiendo a las exigencias de la realidad. aquel proyecto que efectivamente puede ser impuesto.
Quizá la diferencia que más salta a la vista es aquella que Así pues, a la política le es esencial la posibilidad real de
hace referencia al empleo de la fuerza. En efecto, a diferencia disponer de la fuerza, y el hecho de detentar la fuerza consti-
de lo que ocurre con el Derecho, que es una actividad pura- tuye, en principio y con excepciones, la legitimación última
mnte inteligente por la que discriminamos la justicia o la de cualquier poder político. A este respecto, conviene recor-
injusticia, de cuya imposición debe encargarse la instancia dar que un gobernante que no puede, físicamente, gobernar
que tenga fuerza para ello 178, a la actividad política, en cam- no es un gobernante, ni legítimo ni ilegítimo; es verdadero
bio, le es esencial la posibilidad real de recurrir al uso de la gobernante aquel que en última instancia puede dirigir efi-
fuerza. No perdamos de vista que los planes o proyectos de cazmente la comunidad política, y de ahí la divisa Ultima ra-
los políticos son simples ideas relativas al gobierno de la co- tio regís que adoptan algunas unidades militares. Por este mo-
tivo, T. DE AQUINO explica, al tratar de las leyes políticas, que
177 Cfr. El Derecho en la existenCÚl humana. Principios de ontofe-
nomenologia jurídica. Trad. de l. Peidró. Pamplona, 1987, pág. 92. La «la ley imparte orden a un fin de una manera activa, a saber,
naturaleza, por sí vacía y formal, de la actividad política, h~ [Link] en cuanto tiene fuerza para ordenar otras cosas al fin» 179. Por
destacada no sin cierta ironía, por el profesor PuY, que nos mdlca esto, S. COTTA explica -aunque con una intención distinta-
que « .. .lo' primero que hay que decir, a este respecto, es que no e~ la
política la que hace a los políticos. Sino al revés, que son los políticos que «la Política es una economía de la fuerza» ISO.
los que hacen la política. Si hay políticos o ciencia política, es porque
hay unos hombres muy peculiares a los ·q ue llamamos políticos. Por
eso podemos pasar por alto la noción d~ política. No sirye par~ e?,plicar E) Ideología, Justicia, Derecho
lo que es un político. Al revés, es la Imagen del polltlco la un/ca que
puede explicar la política. Cfr. Tópica jurídica, cit., § 42.19, pág. 553.
La intensidad es de PUYo Quizá intuyera este hecho H. TRIEPEL, en su El tema de las relaciones entre Derecho y Justicia depen-
conocido discurso ya citado, sobre Staatsrecht und Politik, cuando de, en muy buena medida, de cómo se entiendan las relacio-
indicaba que es ~uy discutible que pueda existir una .Ciencia de la
política», o un análisis científico del interés del Estado. Suma Teológica. Madrid, 1956, 1-11, q. 91, arto 1 ad 3.
179
171 Vid. Sección «G» de este estudio, titulada .Derecho, Estado, coac-
ción. El estatuto normativo de la Ciencia jurídica». Cfr. Itinerarios humanos del Derecho. rI'rad. de J. Ballesteros.
lID
Pamplona, 1974, pá¡. 93.
334 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA E) IDEOLOGIA, JUSTICIA, DERECHO 335

nes entre Derecho y Moral. El motivo de esta dependencia es- Cuando no se capta que la obligación -moral o jurídica,
triba en que la Justicia es un sector de la Moral, y si se niega en principio es indiferente esta cuestión- surge en el hom-
la unidad de la actuación práctica, no es posible considerar bre afectando a toda su existencia y a todo su ser, no se
unidos al Derecho y a la Justicia. puede pretender que el Derecho se fundamente en la Moral
En tal caso, los temas jurídicos sustantivos, es decir, los como pretendía SAVIGNy!8!, porque en este caso la Moral apa-
que se refieren a los contenidos concretos del Derecho, suelen rece como una instancia extraña, entrometida, respecto del
ser explicados en su génesis y fundamentación última me- Derecho, instancia que no posee ningún título para imponerse
diante las «ideologías», que sería de este modo las instancias al jurista o al legislador. Además, esta cuestión mal plan-
que proporcionarían los contenidos materiales al ordenamien- teada -la de las «relaciones» entre Derecho y Moral- se ha
to jurídico. complicado bastante en nuestro siglo; en efecto, SAVIGNY se
La Justicia o el Derecho han perdido relevancia para la refería expresamente a la Moral cristiana, que era aceptada
actuación del legislador y para la Ciencia jurídica en la me- sin discutir por los hombres de la primera mitad del siglo
dida en que se han considerado separados a la Moral y al pasado, dada la comunidad de ideas morales -resultado de
Derecho. Sabemos que desde los inicios de la Edad Contem- la inercia de la tradición cristiana- que aún existía entonces.
poránea, los universitarios tienen claro que una cosa es el Pero en la segunda mitad del siglo xx se han impuesto mo-
Derecho, y otra muy distinta es la Moral, es decir, la Justicia. rales positivas muy distintas; en tal caso, ¿qué moral elegire-
De este modo, el Derecho y la Moral no mantendrían ninguna mos para imponer unas normas y rechazar otras?
relación entre sí y, de hecho, para consolidar y hacer posible
esta pretensión, el siglo XIX consideró que el Derecho era per- 1. La Justicia ante la pluralidad de ideologías y de morales
fectamente autónomo, ya que poseía sus propios fundamen-
tos y sus propias leyes de desarrollo, al margen del sector de Este problema, tal como de hecho está hoy planteado, lo
la Moral que es la Justicia. expone c~I'! precisión R. DREIER: «La cuestión acerca de la
Mientras duró la ilusión decimonónica en la autonomía de r~lación entre Derecho y Moral puede ser planteada y respon-
dl~a de otra manera. En su versión más usual y amplia, se
la Ciencia del Derecho no tuvo sentido ni plantear la vincu-
lación entre Moral y Derecho, es decir, la génesis común de reÍlere a la relación entre el Derecho que es, es decir, el De-
ambos saberes normativos y su desarrollo en buena medida recho positivo, y el Derecho que debería ser de acuerdo con
l~s principios de la Moral o de la Justicia, es decir, el tradi-
también unitario. En cambio, actualmente, cuando estamos
CIOnalmente llamado Derecho natural o racional.
de vuelta de algunas de las pretensiones del siglo pasado, y '
En este sentido, ya la pregunta parece encerrar en sí mis-
consideramos que la actuación práctica del hombre es nece-
ma la respuesta. Pues el concepto de un Derecho tal como de-
sariamente unitaria, los hombres de la segunda mitad del si- bería de ser de acuerdo con los principios de la Moral es la
glo xx nos hemos planteado volver a unir el Derecho con al- expresión de la exigencia moral de estructurar el Derecho
gunas facetas de la Moral. según esos principios, y el destinatario principal de esta exi-
Sin embargo, el empeño teórico por separar el Derecho y gencia es quien tiene competencia para sancionar de Derecho
la Moral ha tenido éxito históricamente, de modo que, lejos positivo ...
de entender la unidad de la actuación práctica, la mayor Así entendida, la cuestión de la relación entre Derecho y
parte de los juristas y moralistas de nuestra época contem- Moral es una cuestión de política jurídica y de metodología
plan a la Moral y al Derecho como dos bloques, al modo de
dos ejércitos enfrentados; planteadas así las cosas, no se 111 Vid. ~is~ema de derecho romano actual. Madrid, 178. vol. 1, pág. 15,
puede pretender desde este esquema teórico que el Derecho en d~nde IndIca que «Este doble escollo se evita asignando al Derecho
conecte con la Moral, ya que esta última aparece como una un fIn g~:meral que cada pueblo está llamado a realizar históricamen-
te... El fIn general del Derecho se desprende de la ley moral del hom-
realidad ajena y extraña al Derecho. bre bajo el punto de vista cristiano».
 337
E) ...ROLOGIA
l' ~ ,
JUSTICI A, DERECHO
336 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
mo indica A. Ross, «invocar la justicia
jurídica; el problema principal que plantea reside en el hecho aspiraciones» 186 o, cQ sobre la mesa: una explicación emocio-
de que en la sociedad actual hay una pluralidad de morales 182. es como dar un gol~~ropl'a exigencia un postulado. absoluto», ',
Así pues, el siglo XX se ha encontrado con el problema de na1 que h ~ce d e 1a (as «es imposible tener una dlscuslOn ra-
que, en el momento de buscar el fundamento moral de las en estas clrcunsta¡lc» e pretende es «persuasión, no argu-
normas jurídicas, la sociedad le presenta morales distintas. ciona!», porque lo Ile s
Dado que, de acuerdo con la herencia de la Modernidad, es mento» 187. da Guerra Mundial se ha hecho pre-
preciso respetar la autonomía ética de cada sujeto, todas las A partir de la Se$~n 1 Justicia pero con la peculiaridad
«morales» existentes son igualmente dignas de respeto. ciso volver a hablar e:ti:nde com~ una «reali?ad» objetiva;
Esta situación de la moral social influye directamente en de que ya no se la e se cree en la JustiCia, pero se ha
· . nt no , 1
la Ciencia jurídica, pues si ésta hace alguna referencia a la es d eClr, proP.l ame lar sobre ella porque así lo eXI~e a mo-
hecho necesano ha. b tos presupuestos, ALEXY entiende que
«justicia», encontraremos tantas ideas sobre la «justicia» co-
mo ideas sobre la moral existen. En consecuencia, el Derecho ral dominante. Desd es UI' dar de la corrección racional (de-
. ..
l ~ «]Ustlcl,a» s~ r,e u
"ueedea cla argumentación, del ca1oqmo. ' El
se encuentra en una situación muy comprometida, ya que no
puede aludir a la justicia toda vez que, por existir una plura- blera decir <<[Link].») e dado por los sentimientos, personales
lidad de ideas sobre ella, una alusión a la justicia implicaría punto de partIda V\tl.(ld · sión ha de tener un punto de par-
o colectivos: «Tod@. ISCU la nada. Este punto de partida
que el Derecho hace suya una de las ideas morales existentes .., ~nzar en
y desdeña a las demás, lo que no parece muy respetuoso con ti'da; . no pue d1e COlO' .
AnVlCClOn ' es normativas existentes ,f'actIca-
'
consiste en as CV' , "·,.,an t es» 188 . De este modo ' las tea nas con-
las distintas mentalidades que existen en la sociedad.
mente en los partlCh . t'cia adoptan tantas direcciones, tan-
Ante estas dificultades, durante algún tiempo la mentali-
temporá[Link] sobre lll ¿~~~cciones existen de hecho sobre ella,
dad mayoritaria ha pretendido que la Justicia objetiva no
tos contemdos, C?IIlO1 raxis democrática actual (una cosa
existe, es una quimera 183, por lo que el Derecho debe desarro-
Por este motiVO, : pacracia y otra muy distinta las for-
es la idea misma de t~;na tenor' de los cuales se desarrollan
llar su vida al margen de cualquier idea sobre la justicia. En
este sentido, H. KELSEN, el teórico del Derecho más represen- mas y modos concr c s obre la democracia) no reconoce, de
tativo de la mentalidad dominante en nuestra época, entiende a1gunas leas 'd cona· ¡:, ' stl s
que aquella que expresa el sentlmlen , . t
o
que «el concepto de derecho designa una técnica específica hecho, más «moral» b atenerse los representantes de los
de organización social; la idea de la justicia, un valor mo- colectivo, al cual de e;uieren atenerse al mandato que han
ral» 184. De este modo, el Derecho, reducido a la legislación ciudadanos si es qUe
del Estado, «obliga» por el mero hecho de estar dictado, y no recibido. . , como «justicia» o «mora!», e~ decir, pu~-
por su correspondencia con la Justicia. Como indica OLLERO, ¿Puede admitIrse 'ó específicamente normatIva al sentI-
para esta mentalidad, el Derecho y la Justicia no sólo son de. darse una 'pretep~1 a~emos en que tal sentimiento. es ~n
realidades distintas, sino que resulta dudoso que la justicia miento colectivo? R~P 'al que puede ser racional o uraclO-
tenga «realidad» alguna, ya que se piensa que es el resultado , di ' -l ~ SOCI , d' d
hecho mas e a VI': .u n'd' ca que corresponde ser estu la o
de una creencia, y no una tarea racional 185. En este sentido na, . 'd'
1 ]un ICO o an . ; t'J I ,
'smo modo por ejemplo, que as es- 1
los autores «realistas» explican que «la invocación a la justi- por la S OCIO '1ogla,' de~1 m holismo io,la criminalidad; tal '
sentl-
cia es solamente una forma peculiar de expresar deseos y ta?ísticas sobre el a ~~nder, por tanto, ningún título para
miento no puede pf
J3..1 derecho como hecho. Trad. de E. Cortés,
.12 Derecho y moral ... , cit., pág. 71. El subrayado es mío. 'lO Vid, OUVIlCRONA, 27 .
.13 Vid . por ejemplo, a BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts. Buenos Aires, 1963, pág. i Id justicia. rrrad. de Genaro R, Carnó. Buenos
Vol. 11, 189, Vorwort, págs. VIII-IX. 117 Sobre el derecho Y . ' '
.14 La metamorfosis de la idea de justicia. en . EI actual pensamiento Aires , 1963, pág, 267, Oria procesal de la argumentactón ¡urídzca, en
jurídico norteamericano». Buenos Aires, 1951, pág. 260. .0 La idea de una tep'i1oso fía ,., cit., pág. 51.
'IS Cfr. Memoria, '" cit., pág. 754. E. GARZÓN., «Derecho y
338 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA E) IDEO LOGIA, JUSTICIA, DERECHO 339

normar las relaciones jurídicas o morales 189. En efecto, es este término, con el que la mayoría designa a cualquier for-
gratuito mantener que tales sentimientos constituyen ~a fuen- ma, en general, de pensar 191.
te de las normas; ceder ante ellos sólo supone consagrar la Con el desarrollo de la praxis política de la postguerra,
fuerza de los hechos -estos sentimientos constituyen, como la palabra ideología se usa hoy, frecuentemente, con un pro-
digo, un hecho más- frente al Derecho y a la Moral. Es pre- pósito concreto. En efecto, al mantenerse que toda reflexión,
ciso reconocer, sin embargo, que a los políticos le es muy toda forma de pensar es «ideológica», es decir, fundamentada
provechoso acomodarse al sentimiento colectivo mayoritario: en los sentimientos o intereses irracionales, ninguna opción
ganarán adhesiones fácil y rápidamente. puede presentarse como objetivamente justa, porque al ser
En consecuencia, las teorías más recientes han hecho im- todas las opciones <ddeológicas», todas son igualmente justas
posible volver a hablar de Justicia, al menos en el sentido o injustas 192. Podríamos decir que el recurso a la naturaleza
que este término ha recibido en la historia occidental.. En el ideológica de todo pensamiento es el recurso más usado, aún
lugar de la Justicia y de la Moral han entrado las «Ideolo- hoy, para negar la objetividad de la Justicia y el Derecho.
gías», por lo que indica DREIER que «es obvio y no necesita De hecho, en los últimos treinta años existe una enorme re-
ser subrayado el hecho de que la cuestión acerca de las rela- sistencia para emplear la palabra «justicia» y el adjetivo
ciones entre Derecho y Moral, en todas sus versiones, es inse- «justo», de los que se suele prescindir o, caso de ser usados,
parable del problema ideológico» 190. se escriben entre comillas. Quien los use, aparece como un
ingenuo que aún cree en los Reyes Magos o, peor, como un
dogmático que, por creerse en posesión de la verdad, siempre
2. Justicia y dogmatismo será sospechoso de querer imponer sus puntos de vista «anti-
democráticamente» .
MARX usó el término «ideología», creado por D. DE TRACY Según la mentalidad dominante -que ha extendido a la
para referirse a las ciencias de las ideas, y esta palabra ha Justicia la relatividad que debiera ser propia solamente de
extendido su uso -con otro sentido- en la medida en que se los temas políticos, siempre discutibles-, la creación del De-
extendieron diversas teorías marxistas y neo marxistas en las recho es asunto público; por tanto, la Justicia y el Derecho
universidades occidentales después de la Segunda Guerra se crean mediante el acto de la voluntad de la mayoría y se
Mundial. Estas teorías ya no están de moda en 1988, pero manifiesta en la legislación que -se entiende ingenuamen-
una herencia que ellas nos han dejado, entre otras cosas, es te- es creada por tal mayoría. Ya no tiene sentido la figura
189 LYONS nos indica sobre este tema 'q ue «el principio básico común
a todas las formas de relativismo social es que la conducta debe juz- 191 Th. VIEHWEG opina que «Nach hier vertretener Ansicht gehoren
garse con arreglo a un código moral aceptado o impuesto . . I!-sto consti- Ideologien zur Klasse der Weltanschaungen. Diese sind Betrachtun-
tuye su rasgo distintivo y también la fuente:; ~e todas sus dlflc:ulta~es ,." gen über Welt und Leben, we1che Gefühle, insbesondere Angste und
el relativismo social supone un grado m axlmo de convencIOnalIsmo. Hoffnungen, Willensmomente und Erkenntnisse lebensvoll verknüpfen
Asume la postura de la mayoría y descarta sin vacilar los criterios und so nicht selten stabilisierende Lebenshilfe bieten konne». Cfr.
morales de la minoría. Pero no tenemos ninguna base para rechazar 1deologie und Rechtsdogmatik, en «Ideologie und Recht» , edito por
el juicio moral de los individuos que no comulgan con las normas del W. Maihofer, Frankfurt am Main, 1969, pág. 91. Esta descripción de
grupo . Ni la tenemos para creer que un ju~cio mora} e~ [Link] sólo la ideología puede ser aceptada, ya que no existe una noción de lo
a condición de que concuerde con el sentir mayontano; o bIen que que es una «ideología» que sea seguida más o menos mayoritaria-
una conducta no es ética a menos que se adapte a la moral conven- mente. Cfr., sobre esto último, a A. HOLLERBACH, Ideologie und Ver-
cional. Por consiguiente, el relativismo moral n? parece tener 1fn cri- fas sung, en W. Maihofer, «Ideologie und Recht», cit .. pág. 39.
terio muy claro de lo que es la moral». Cfr. Ettca y Derecho, CIt., pá- 192 T. WIEHWEG nos recuerda que, según una mentalidad extendida,
gina 32. S. COTTA añade que «es muy dudoso que una colectividad con- especialmente entre las corrientes marxistas, no es posible una dis-
creta pueda presentarse como autoridad suprema si no ha suscitado cusión metaideológica, ya que nadie puede pretender él -se dice-
aquel grado de integración que determina la fusión ideológica y afec- situarse por encima de su propia ideología. En consecuencia, toda con-
tiva de varios sujetos en el "nosotros". Pero en tal caso el resultado frontación entre modos de pensar distintos supone siempre un choque
más probable es ola opresión y el embotamiento de la conciencia indi- «ideológico» en el que, por definición, nadie puede pretender tener
vidual». Cfr. Itinerarios humanos del Derecho, cit., pág. 75 . razón o estar él más en la verdad. Cfr. Ideologie und Rechtsdogmatik,
lOO Derecho y moral, cit., pág. 74. cit., pág. 89.
 E) IDEO LOGIA, JUSTICIA, DERECHO 341
340 1Il.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
secuencia, la captación intelectual de una sola de estas fina-
del jurista, hombre privado, a menos que se entienda por tal lidades, con exclusión de las demás. De hecho, debido a este
al entendido en la legislación pública. De esta forma se pro- fenómeno, a esta insuficiencia, la mayor parte de las filoso-
duce una sustitución de la sabiduría, que frecuentemente es fías o sistemas filosóficos que han sido creados históricamen-
una cuestión personal, por las preferencias de las masa~ y, te -denuncia HEGEL- han tenido en cuenta únicamente una
en este sentido, A. LEYSER reconocía, ya en 1741, que la CIen- sola de estas finalidades o posibilidades de la vida humana,
cia del Derecho no goza nunca del favor popular, ya que la por lo que estas filosofías distorsionan la realidad al inter-
Historia muestra que en aquellas Repúblicas en las que go- pretarla toda ella desde el único punto de vista de una sola
bierna el pueblo, la iurisprudentia cede ante la ora~ori~ [Link] de sus dimensiones.
elocuencia, que son cosas muy distintas de la CIenCIa JU- Del mismo modo, la ideología supone, a fin de cuentas,
rídica 193. una reducción de la multiplicidad de las facetas y dimensio-
nes que muestra la existencia -facetas casi siempre distin-
3. La ideología escurrida tas y con frecuencia contradictorias, pero todas igualmente
válidas 195_ a una de ellas solamente que, debidamente pro-
Es frecuente entender que una persona que sigue una longada hasta sus últimas consecuencias, hipertrofiada, dará
ideología es un hombre que tiene una visión humanista de lugar a. un sistema intelectual. La ideología es, por tanto,
la vida, ya que la ideología le proporciona unos ideal~s; en- aquella forma de sentir -que adquiere rápidamente su re-
tonces se dice de tal persona que es «un hombre con Ideas». flejo intelectual, concretado en una teoría- que escoge una
A este tipo de personas se le contrapon~ el hombre ~rá[Link], opción, entre otras varias igualmente posibles, y la erige en
que no tiene «ideas» que orienten su vIda en una dIreccIón la única adecuada a su forma de entender la vida. Por este
altruista, solidaria; este hombre «práctico», ante la falta de motivo, cualquier doctrina ideológica ha implicado siempre
ideas orienta su actuación de forma egoísta, normalmente a un afán totalitario, ya que toda ideología postula que la op-
llena~se los bolsillos. Si esta persona tiene una función di- ción asumida es la única posible, desde la que tiene que ser
rectiva en la sociedad, se le llama, por lo general, un «tecnó- deducida -se trata de un pensamiento sistemático- toda
crata». El lector comprobará que, cuando me refiero a la la realidad política, jurídica y moral; en este sentido, el mar-
ideología, estoy lejos de considerarla en este sentido. xismo, por ejemplo, ha pretendido abarcar todas las facetas
de la vida, también las artísticas.
a) IDEOLOGíA y UNILATERALIDAD Así pues, lo que destaca en la praxis ideológica es, ante
todo, su unilateralidad, que no es más que una consecuencia
HEGEL en su Introducción a la historia de la filosofía, des- de la proyección de una subjetividad excesiva en la compren-
tacaba q~e todo principio del entendimiento es unilateral en sión de la realidad. HEGEL nos indica, a este respecto, que «la
sí, y que esta unilateralidad es percibida clar~m~nte cuando Filosofía exige, naturalmente, la propia convicción como lo
caemos en la cuenta de que siempre puede eXIstIr (en el en-
tendimiento) otro principio opuesto a él 194. Quiere indicarnos '" El profesor L. F. FULLER nos indica que «es una característica
HEGEL que los hombres perseguimos en la vida una plurali- de los seres humanos normales perseguir varios fines; una preocupa-
ción obsesiva por un solo fin determinado puede tomarse de hecho
dad de fines, que a veces pueden mostrarse divergentes, y como un síntoma de enfermedad mental». Cfr. La moral del Derecho.
aun opuestos. Un «principio del entendimiento» sería, en con- México, 1967, pág. 27. Para superar esta dificultad, FULLER propone
la noción aristotélica del término medio: «no mucho, no demasiado
poco». "... no hay nada de trivial en la concepción de Aristó-
193 «Jurisprudentia nostra monarchiae magis et absolutae ':1nius p.e- teles acerca del justo medio. Este concepto no debe confundirse con
testatis, qua m libertati e.t statui popula~i fav~t. Quapropter 10 pler~s­ la noción moderna del "término medio". Para los modernos, el tér-
que rebuspublicis, in qUlbus summum Impenu~ apud 'pop~lum fu!t, mino medio es la forma fácil, que comprende un mínimo de obliga-
comtentui habita esto Ars oratoria seu eloquentla. so~a 10 111ls florUlt, ción. Para Aristóteles, el medio es la· forma difícil.. . A este respecto
quae iuris scientiae contradistinguitup>. Cfr. MedttaclOnes ad Pandec- exigía las mismas condiciones de perspicacia e inteligencia que re-
taso Lipsiae et Guelpherbyti, 1741. ,Pág. 49. . , . quiere una sólida dirección económica». Cfr. ibidem.
,,. Cfr. Introducción a la [Link] de la Ftlosofta., CIt., pág. 68.
 E) IDEO LOGIA, JUSTICIA, DERECHO 343
342 llI.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

último, absolutamente esencial por parte de la subjetividad; b) LA MORAL IDEOLÓGICA COMO MORAL POSITIVA
pero hace la distinción de si la convicción se basa en funda- Co~~ cons~cuencia de la radicalidad con que ha asumido
mentos solamente subjetivos, en presentimientos, en senti- su ,0pclOn, e~ ldeólogo es un hombre que tiene un ideario
mientos, en intuiciones, etc., y, en general, en la particulari- pOhtlCO que el considera como la forma máxima de la Moral
dad del sujeto, o si resulta del examen de la naturaleza de la por lo que, desde el inicio de este proceso humano-vital s~
cosa, del concepto del objeto» 196. produce una sustitución de la Moral por las ideas ideológi~as
La ideología, por tanto, surge del sentimiento del que
queda convencido, o fascinado, por una sola dimensión de la
normalmente política~ I~. Por est?, toda ideología implica y
supone una moral posItlva, es declr, un criterio de valoración
realidad, sentimientos que con frecuencia llegan a ser histé- cuyo fundamento último está en que expresa una faceta de
ricos cuando son puestos en práctica. Esta naturaleza de la la Moral, faceta unilateral e incompleta en sí misma, que, al
vivencia ideológica explica también la fuerza de arrastre de desplazar el~a a todas las restantes exigencias del mundo
una ideología, porque el sentimiento juega una función im- moral, se erIge en el principio unicum, evidens et adaeque--
portante en la captación de la Justicia 197, ya que los princi- tum de la .visión del hombre.
pios básicos del Derecho no se conocen reflexivamente, sino Por ello: las ideologías no suelen ser seguidas tanto por
mediante una intuición emocional, por lo que cuando el De- una creencla e~ su aparato intelectual o teórico, como por
recho es violado el sentimiento se percata, y mueve al sujeto, las .consecuenclas morales-prácticas, inmediatamente vueltas
antes que la razón; de hecho, muchas personas adquieren co- hacla la actuación política, ya que las ideologías viven para
rrectamente la conciencia de la violación del Derecho median- la pretensión política 200.
te el sentimiento, mientras que no serían capaces de explicar MOSC~ETTI mantenía, en este sentido, que toda ideología
reflexivamente por qué ha habido tal violación 198. Esta comu- es un «slstema teórico, con función puramente pragmática,
nidad de origen entre los principios básicos del Derecho y la que expresa solamente unas condiciones político-sociales que
vivencia ideológica -que normalmente se apoya en un ver- so~ aflrmadas c~m t~n:[Link]» 201. Esta naturaleza del pensa-
dadero principio de la Justicia, aunque desconectado del resto mlento y d~ la vlv~ncla ldeológica lleva a MACEIRAS a sostener
de la realidad- presta un marchamo de autenticidad que es que «toda ldeolog¡a pretende ser considerada como la única
muy útil al sentir ideológico. v~rdad. Por eso el ideólogo no busca más que convencer a tra-
~es .d~ una renovada sofística. Debido a ello, la ideología es
Introducción a la historia de la Filosofía, cit., pág. 34.
196
Vid. el estudio de M. ROMELlN sobre este tema, Rechts gefühl und
197 Justlflcadora de sus propios contenidos; es dinámica, en cuan-
RechtsbewuStsein, 1925, passim. to pone en [Link] al grupo que la profesa; es esquemati-
1" «Por esto, la mayor parte de las veces es más fácil decir que zadora y ~oxo~óglca, porque simplifica e impone un sistema
esto o aquello es absolutamente injusto, inadecuado o desproporcio-
nado. que decir que es precisamente lo justo, lo adecuado o lo pro- de creenClas ajeno a la reflexión, generando ortodoxias y he-
porcionado». Cfr. K. LARENZ, Derecho justo ..., cit., pág. 33. L. FULLER
nos indica en este mismo sentido que «Ambas conclusiones descansan
1 ~"A . P. p'ENTRbvEs nos indica que «en lo que concierne a las ideo-
en la suposición de que no podemos conocer lo malo sin conocer lo
que es perfectamente bueno o, con otras palabras, que los deberes ogIa~ pol~pcas .. , ni el r~lativismo con que se enmascaran,ni el "aura
morales no pueden ser discernidos racionalmente sin admitir primero emOCional. que ellas ahentan alteran su carácter fundamentalmente
una comprensiva moral de aspiración. Esta suposición se contradice ,ora o mmoral. ?l Derecho natural se asemeja a ellas como Sata-
n s se Phreceá a [Link]. Estos ídolos sedientos de sangre han mostrado
con la más elemental experiencia humana. El mandamiento moral de
«no matará.s» no implica una imagen de la vida perfecta. Se basa je\~uc 0ci
pá~i~~ai:S2. r.
SDeXlgentes que los viejos dioses de la verdad y de la
erecho natural. Trad. de M. Hurtado. Madrid, 1972,
en la prosaIca verdad de que si los hombres se matan los unos a los
otros no puede lograrse una moral de aspiración concebible. En nin-
gún campo del empeño humano es verdad que nuestros juicios deban log:: ~~í ~[Link] P. NOBLL !!, la ideol?gía cuando escribe que: «Ideo-
ser secretamente dirigidos por alguna utopía percibida a medias de len Immer ,zur e~rundung emes Handelns. Sie ist der Ver-
lo que es indeseable. Por ejemplo, en el campo de la lingüística , nin- ~~ch ~erltRecht~rt~gung emes Verhaltens vor einem wirklichen oder
guno de nosotros pretende saber lo que es un lenguaje perfecto , Esto rgwes e en, z. . mnere, !'orum». Cfr. Ideologie und Gesetzgebung
no no.s impide luchar contra ciertas corrupciones del lenguaje en uso en 201' MAIHOFER, «[Link]~ und RechÍ», cit., pág. 63. '
que henden abiertamente a destruir distinciones útiles». Cfr. La mo- M. MOSC~ETTI, Ft1o~ofta e 1deologia. Brescia 1967 'p ág. 70 Cit
por MACElRAS, ,Qué es Ftlosofía? .. , cit., pág. 186." . ,
ral del Derecho, cit., pág. 19.
344 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA E) IDEO LOGIA, JUSTICIA, DERECHO 345
terodoxias. El ideólogo (a diferencia del filósofo) no busca ~echo ~radicional, romanista, lo que determinó que se acabara
la verdad, sino que tiene la certeza de poseerla, y por eso Impomendo entre el gran público. Pero este iusnaturalismo
quiere imponerla ... todo ideólogo está convencido de que su con sus planteamientos teóricos, abstractos, hizo que los li~
ideología es la única solución para una actividad concreta, bros de. sus representantes, especialmente en el siglo XVIII,
generalmente política. De ahí que quiera ganar siempre» 202. se aproxImen más a tratados de Filosofía moral, y de Filosofía
Las morales positivas propias de las ideologías cambian pura, que no a manuales jurídicos; de esta forma, de la mano
rápidamente; dado que cada una de estas morales se funda- de ~na .especulación abstracta, con unos puntos de partida
menta únicamente -y encuentra su razón de ser- en una arbItrarIOS, el «derecho natural» moderno perdió el contacto
sola faceta del mundo humano, cuando cambia el sentimien- con la realid~d, y los iusnaturalistas, en lugar de resolver pro-
to colectivo se desdeña el punto de partida y el fundamento blemas práctIcoS concretos, dejaron vagar su imaginación por
arbitrario anterior, y se le sustituye por otro no menos arbi- los campos del pensamiento.
trario, pero que momentáneamente tendrá éxito. Por esta . Este e.s el destino permanente de toda ideología: la pér-
razón existió una moral ideológica liberal-decimonónica, una dIda de VIsta de lo concreto y la ocupación con los sueños de
moral socialista decimonónica, una moral liberal propia del la razón que, precisamente por su falta de relación con lo
Welfare State, etc. En China continental se han sucedido, en real, justifican el dicho que reza los sueños de la razón en-
muy poco tiempo, dos morales muy distintas: la maoísta y gen~ran monstruos. Por esto, quien se empeñe en ser un
la postmaoísta. La observación del rápido cambio de las mo- contmuador de la Edad Moderna, aquel que entienda a la
rales positivas, ideológicas, debiera llevar a ser cautos, mode- Ciencia jurídica como la empresa de diseñar ciudades ideales
rados, en la afirmación de las propias «ideas», porque la o como la legitimación, fundamentación o crítica de las insti-
experiencia debe aleccionar sobre el hecho de que el que tuciones existentes -¡Cielos inalcanzables!- debe ser cons-
posee una moral surgida de las circunstancias, él mismo cam- ciente de que con esta actitud se dedica vagamente a la So-
biará en breve su forma de pensar si es que quiere perma.- ciología o la política, y que vuelve las espaldas al Derecho,
necer fiel a las circunstancias. HEGEL expresa de forma muy que lleva tanto tiempo abandonado. Las ideologías se irán
gráfica este hecho cuando escribe que «verdad es que tamo superponiendo unas a otras -cada diez años cambian- y la
bién se origina de nuevo una filosofía nueva, que afirma que realidad práctica humana sigue sin ser estudiada. Por este
las otras aún no han encontrado lo verdadero. Esta última hecho, las ideologías no son simplemente estériles : son noci-
tiene la pretensión no sólo de ser, por fin, la verdadera, sino vas en la medida en que la dedicación a ellas obnubila el
también de completar las deficiencias de las filosofías ante- juicio para el Derecho.
riores. Pero también son de aplicar a esta nueva filosofía las
palabras que San Pedro habló a Ananías: 'Mira, los pies de
d) LA SUPERACIÓN DE LA IDEOLOGíA POR EL DERECHO
aquellos que te llevarán están ya ante la puerta' (Hechos, 5,9).
Mira la filosofía por la cual la tuya será refutada y reemplaza- Existe un abuso, un uso excesivo, impropio, del término
da; no permanecerá mucho tiempo; tan poco como ella ha «ideología». La ideología, como expuse en las páginas ante-
tardado con las otras» 203. riores, debe ser referida a las ideas arbitrarias y unilaterales
de una persona. Desde luego, todo lo que pensamos y decimos
c) LA P~RDIDA DE LA REALIDAD es, en cierto modo, subjetivo, y de esta naturaleza de la Inte-
ligencia humana algunos infieren indebidamente que cuando
La mentalidad que encarnaba el iusnaturalismo moderno una persona -que ciertamente corre siempre el riesgo de ser
tuvo más atractivo que la ocupación con la Ciencia del De- arbitraria y unilateral en sus apreciaciones- dice o mantie-
ne algo realista, sensato, por el simple hecho de tratarse de
202 ¿Qué es Filosofía? .., cit., págs. 186-187. un juicio emitido por una persona, deja de ser opinable y
203 Introducción a la historia de la Filosofía, cit., pág. 34. pasa a ser considerado arbitrario o ideológico. Por este ca-
13
346 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA F) EL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES 347
mino, todos los juicios son «ideológicos», tanto los que emi- dispuesto por el legislador porque, si no es así, serán castiga-
te un exaltado como los que expresa una person.a ~[Link]. dos; de esta forma, existiría una obligación o deber de obe-
Ante este abuso es preciso recabar la re1atlva ObjetIVIdad de decer una norma jurídica cuando está previsto un castigo
lo opinable frente a la arbitrari~dad ideológica. . para el caso de su incumplimiento 204.
Es necesario, por tanto, termmar con el recurso abusl\:o a Sin embargo, planteado así el problema, lo que se plantea
la «ideología». Ciertamente, la filosofía jurídica de este ~lglo ante el ciudadano no es un deber de cumplir la ley, sino un
se ha ocupado ampliamente en «demostrar» que toda Idea, simple intento de doblegar su voluntad bajo la amenaza de
toda concepción de la justicia, es irrac~onal, ideológica,_ y aplicarle un castigo, y una cosa es un deber, y otra es la de
KELSEN ha sido, quizá, el autor más conOCIdo en este emp~n? verse amenazado con castigos 205. Lo razonable sería pensar
Pero estos argumentos contra la objetividad de la Justlcla que la razón de existir del castigo no es más que el reforza-
pierden su fuerza cuando mantenemos -y segur~mente lo miento de un deber de hacer u omitir una conducta determi-
habría mantenido el propio KELSEN- que «no es Justo» que nada; de este modo, en primer lugar ha de existir un deber,
KELSEN, en tanto que profesor de Filosofía del Derecho: ~ea y sólo de forma accesoria y secundaria debe de existir una
expulsado de su Facultad porque n? conoce con preCISIón sanción para el supuesto del incumplimiento de tal deber;
las distintas especies vegetales que eXIsten en el campus de su únicamente en este último caso está justificada la existencia
Universidad. . del castigo.
Frente a los planteamientos ideológicos, hay que dejar El origen de esta mentalidad que afirma que existe un
claro que ni todo es igualmente jll:sto, ~i todo es igual.m.e~te «deber» de obedecer a una norma cuando está previsto un
arbitrario o ideológico. Al contrano, eXIsten muchos JUlClOS castigo para el supuesto del incumplimiento de esa norma,
que no son ideológicos, porque existe la. Justicia, al margen y procede de la Ilustración. Efectivamente, el siglo XVIII man-
sobre las ideologías. Podemos pensar: SI un colega me presta tuvo, de una forma simplista, que los ciudadanos tienen la
5.000 pesetas, ¿es «ideológica», es decir, arbitraria, su preten-
sión de que yo se las devuelva? ¿Es ideológico que ~n traba- "" Vid., por ejemplo, la descripción que hace BOBBIO de este pro-
jador, un peón agrícola, un médico, reclame el salano que se blema en su Teoria della .norma giuridica. Torino, 1958, págs. 123-226.
le debe? ¿Puede ser justa la «reivindicaci?n» de un p~loto de "" Pensemos que un castigo lo puede imponer cualquiera, un delin-
cuente, por ejemplo. Además, el castigo puede ser impuesto por moti-
avión para que se le permita tomar bebIdas alco~ó[Link] du- vos arbitrarios. Parece obvio que de la simple amenaza de aplicar un
rante su trabajo? Estos ejemplos se pueden multIplIcar I;>0r castigo no surge ningún deber. en el sentido propio de esta palabra.
miles tantos como situaciones concretas nos plantea la VIda El profesor E. D1Az, por el contrario, mantiene la opinión tradicional,
según la cual «La obligación jurídica tiene, ante todo, un carácter hi-
hum~na y las exigencias objetivas de Justicia contenidas en potético: uno debe obedecer si no quiere tener que asumir, o que
cada udo de ellos nos muestran que la tesis según la cual sufrir, las consecuencias (sanciones de uno u otro tipo) que el legisla-
dor ha previsto y que puede imponer en caso de incumplimiento».
cualquier afirmación ~obre la Justicia es puramente subjeti- Cfr. De la maldad estatal ... , cit .. pág. n. Si tomamos, sin más, esta
va, arbitraria, debe ser revisada. afirmación de E. D1Az, al margen de otras digresiones sobre este tema
que se encuentran en su polémica con GONZÁLEZ VICI1N, vemos que
D1Az introduce aquí el término obligaci6n, pero es muy dudoso que,
en este contexto, esté justificado el uso de esta palabra. Ya KANT, al
comienzo de su "Critica de la razón práctica., distinguió entre «impe-
F) El deber de obediencia a las leyes rativos hipotéticos», que no imponen ningún deber, sino sólo una nece-
sidad de hacer u omitir algo para alcanzar un fin, y los imperativos
El tema que se conoce usualmente como el del «deber ju- categóricos, que imponen un deber, en el sentido estricto de este
término.
rídico» aparece ante cualquier ciudadano cuando él se pla.n- Así pues, lo que el profesor D1Az nos muestra es simplemente la
tea las razones o motivos por los que debe obedecer lo dIS- necesidad (no el deber) de hacer u omitir unas conductas (las pre-
puesto en las leyes. Este tema se ve enturbiado, ante todo, vistas en las leyes penales) si queremos evitar una penalidad; desde
esta simple necesidad condicionada (representada por verbo müssen
incluso en su simple planteamiento, por una mentalidad muy en el idioma alemán, que nosotros lo traducimos como «tener que ... »)
extendida según la cual los ciudadanos «deben» obedecer lo no surge ningún deber que, en cambio es designado por el verbo sollen
en la lengua alemana y que nosotros traducimos como «yo debo de .....
348 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA F) EL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES 349

«obligación» de obedecer al legislador porque en caso contra- lada. Como el positivismo no podía explicar esto, los positi-
rio serían castigados; de esta forma, la noción del deber de vistas se vieron obligados, al menos en un primer momento,
obedecer al Derecho o «deber jurídico» se reduciría al miedo a no tratar el tema del deber jurídico, y por este motivo, los
que cada cual siente ante las normas jurídicas 206. teóricos del Derecho ignoraron este tema fundamental en sus
Esta explicación de la noción y fundamentos del deber ju- tratados durante más de un siglo.
rídico se ha prolongado bastante tiempo porque era la única Sin embargo, esta actitud es inhumana, ya que el ciuda-
que se adaptaba a las exigencias del positivismo jurídico. dano reclama una explicación -aunque sea inconscientemen-
Efectivamente, los positivistas postulan que sólo existe, como te- acerca de las razones por las que él debe obedecer a las
Derecho, las normas dictadas por el Estado o por la sociedad, leyes; por este motivo, con el transcurso del tiempo, se impu-
y que estas normas existen como verdaderas normas jurídi- so la necesidad de tocar el tema de la obediencia al Derecho.
cas independientemente de los motivos que hayan llevado a Pero como a un positivista le está vedado abordar este tema
su creación; dado que las normas específicamente jurídicas de la forma como lo hacemos nosotros (ya que según el posi-
se caracterizan por la posibilidad de ejercer coacción contra tivismo la leyes la ley, y tiene que ser obedecida necesaria-
aquel que las incumple, siempre que exista una coacción so- mente) explicaron la figura de este deber de un modo muy
cialmente organizada, suprema en la sociedad, allí habrá nor- distinto al nuestro.
mas jurídicas. Así pues, los positivistas reconocen como el En este sentido, KELSEN explicó que en la estructura de
carácter decisivo del Derecho la existencia de la coacción. toda norma jurídica existen tres partes: un supuesto de he-
Pero desde la existencia desnuda de una coacción social- cho (por ejemplo, «todo el que matare a otro ... »), una sanción
mente organizada no se puede obtener ninguna noción del (<<será castigado con la pena de ... ») y una vinculación entre
deber, en el sentido propio de esta palabra, ya que el deber el supuesto de hecho y la sanción, vinculación que es expre-
hace referencia esencialmente a la existencia de una razón o sada normalmente con el futuro «será» (<<todo el que matare
motivo, más allá del hecho de la coacción o de las órdenes
imperativas'JJJI por el que la conciencia individual queda vincu- respecto, el legislador no posee otro título, para 'q ue sus órdenes se
conviertan en «deberes», que el hecho de que él es normalmente el
más fuerte en la sociedad; se trataría, entonces, de una cuestión de
206 Vid. H.-L. SCHREIBER, Der Begriff der Rechtspflicht. Berlín, 1966, fuerza, concretamente del doblegamiento de la voluntad de los ciuda-
páginas 13-33. danos por la fuerza. Pienso, por el contrario, que desde la fuerza
1J11 Actualmente se ha trivializado enormemente el problema del n? se origina ningún deber, ni, en general, ninguna vinculación. Me-
deber que origina o debe originar el Derecho, y esto se muestra en dIante la fuerza se fuerza ( << me he visto obligado», «he tenido que»),
que algunos seguidores de la filosofía analítica han pretendido redu- pero en modo alguno se obliga: «tengo el deber de», «estoy obligado a».
cirlo a una «realidad» puramente lingüística derivada de la forma Prosigue LUMIA, en la página siguiente, indicando que «Es un he-
imperativa que reviste todo mandato u orden del legislador. En este cho, . (¿?) de todas formas, que todos los ordenamientos jurídicos
sentido, G. LUMIA, defensor actual de aquel positivismo jurídico que contienen normas que imponen obligaciones (imperativos positivos)>>.
entiende a todo trance que el «derecho» está constituido exclusivamen- Hay que decir, en contra, que no es ningún «hecho», ni se trata de
te por la legislación pública, afirma que «Entre las proposiciones pres- una cuestión de hecho, que las órdenes o mandatos del legislador ge-
criptivas -que, como sabemos, tienden a influir en el comportamiento !1eren , sin más , «obligaciones». Sucede, simplemente, que a LUMIA le
de otro- han de distinguirse, en cuanto a su fuerza vinculante, los mteresa argumentar de este modo para, en definitiva escamotear
imperativos de los consejos y de las peticiones. Los imperativos ge- la realidad del deber jurídico o deber de obedecer a las ieyes, ya que
neran un'ct obligación en la persona a la que van dirigidos». Cfr. Prin- él -desde el punto de partida intelectual que ha adoptado: la filo.
cipios de teoría e ideología' del derecho. Trad. de A. RUlz. Madrid, sofía analítica- no es capaz de explicar la realidad del deber. Se
1982, pág. 32. trata, pues, de una falseada explicación de la realidad motivada, en
Según esta pretensión, un imperativo, es decir, cualquier proposi- definitiva , por razones ideológicas.
ción lingiiística expresada en forma gramatical imperativa «genera Frente a esta concepción , que me parece falseada y artificiosa, pa-
una obligación». Sería preciso concluir, de acuerdo con LUMIA y la rece preferible entender la obligación jurídica tal como la explica
mentalidad que él representa, que cualquier imperativo -el que me F. PUY.: «" .en mis estu~ios par!i la edición del De Legibus de SOTO,
dirige un atracador, por ejemplo- genera en mí el deber de obede- apareCIda en 1965, llegue a la primera conclusión sobre este tema, que
cerlo. se puede resumir así: la o~liffación jurídica es una obligación moral,
No podemos estar de acuerdo con esta explicación; por el contrario, act"fal o potenCIalmente eXIgIble por la fuerza orl{anizada del grupo
es preciso hacer ver que ningún deber -en el sentido preciso de este soczal en .cuyo seno juel¡a su rol existencial la posiCIón de que se trate.
término- viene producido, sin más, por una orden cualquiera. A este Cfr. Tóp¡ca jurúlica, CIt., § 33.11, pág. 419. La intensidad es de PuY,
350 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA F) EL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES 351

a otro será castigado con la pena de ... »). El deber jurídico, . El deber es, de este modo, una realidad que no sólo no
explica KELSEN, consiste en esta vinculación entre el supuesto vIene. c~eada por la existencia de una sanción, sino que ha
de hecho y la sanción; tal «deber», por tanto, no se refiere de eXIstI~ antes que las sanciones; son más bien las sanciones
a los motivos por los que tenemos que obedecer las normas las que tIenen que ser explicadas a partir de las obligaciones
jurídicas, sino que solamente expresa la unión lógica entre d~ las. que ~eciben su razón de ser. Desechadas, pues, las ex~
estas dos partes de cualquier norma jurídica. Por tanto, el plIca ClOnes Ilustradas y las de un sector del positivismo el
deber jurídico, según el positivismo «crítico», es sólo una tema del deber jurídico queda planteado, tal como expdnía
figura lógica, un elemento necesario en la estructura de la C. LAGUS 211 como el del esclarecimiento de aquellas razones
norma jurídica; como toda construcción lógica, el «deber» es por las que debemos obedecer a las leyes.
tan sólo una categoría intelectual elaborada por los investi-
gadores, con fines fundamentalmente pedagógicos 208. 1. Los positivismos ante el tema del deber jurídico
S. COCCEIUS se opuso, a comienzos del siglo XVIII, a esta
forma de considerar la «obligatoriedad» del Derecho, y man- !Iablar del «positivismo jurídico», sin matizar más, es
tuvo con lucidez que el miedo a la sanción no es la causa arn~sg~d.o, porque existen diversas variantes del «positivis-
por la que el Derecho existe, sino más bien un cierto efecto mo JundIco» a lo largo de los siglos XIX Y xx. Nosotros ahora
del Derecho o de la obligación 209. Sin embargo, COCCEIUS no centraremos la atención en la mentalidad dominante e~ Euro~
fue atendido en su momento. La denuncia definitiva de esta pa a lo la~~o de nuestro. siglo, que entiende que constituye
confusión entre coacción y deber es mucho más tardía, y vino [Link] valldo aquel conjunto de disposiciones que han sido
de la mano de los primeros críticos del positivismo jurídico dIctadas legalmente por el Estado.
kelseniano. Así, por ejemplo, OLIVECRONA indicó que la san- Según esta dirección positivista, la característica funda-
ción sólo puede ser una consecuencia de la obligación o deber, mental de u?a norma jurídica sería su validez. KELSEN y VON
ya que la sanción se impone porque se ha incumplido la obli- WRIG~T entIenden -haciéndose eco del modo de pensar más
gación que ya existía previamente; por tanto, la coacción o extendIdo-- que una norma es «válida» cuando ha sido dic-
ianción es algo distinto y posterior al deber jurídico 210. tada según el procedimiento de creación de normas previsto
en las normas superiores a ella; de este modo la validez de
la norma C se remite a la validez de la norma B de acuerdo
lOS "Wenn das Recht als Zwangsordnung begriffen wird, kann ein con la cual ha sido dictada, y la norma B se re~ita a la nor-
Verhalten nur dann als objektiv rechtlich geboten und sohin als Inhalt ?la . ~. Finalmente, todas las normas de un ordenamiento
einer Rechtspflicht angesehen werden, wenn eine Rechtsnorm an das
gegenteilige Verhalten einen Zwang als Sanktion knüpft. Man pflegt JundIco fundamentan su validez en la Constitución es decir
zwar Rechtsnorm und Rechtspflicht zu differenzieren uns zu sagen, e? el hecho de haber sido creadas según el procedim'iento pr~
das s eine Rechtsnorm eine Rechtspflicht statuirt. Aber die Rechtspflicht
zu einem bestimmten Verhalten ist nicht ein von der diesses Verhalten VIS!O en la Constitución. La Constitución no puede remitir su
gebietende Rechtsnorm verschieder Sachvrhalt; sie ist diese Rechtsnorm valIdez a una norma superior, ya que ella es la norma supre-
selbst. Die Aussage: Ein Individuum ist rechtlich zu einem bestimmten
gebietende Rechtsnorm verschieder Sachverhalt; sie ist diese Rechtsnorm
gebietet das bestimmte Verhalten eines Individuums; und eine Recht- 211 « .. .. circa inquisitionem causarum, propter qua s nos illi obstricti
sordn'llng gebietet ein bestimmten Verhalten, indem sie an das ge- f6Sr, sapánog. pareamus». Cfr. Methodica iuris utriusque traditio. Lugduni
3: K. URENZ apunta, en este mismo sentido que « Han~
gentilige Verhalten einam Zwaingsakt als Sanktion knüpft». Cfr. H.
KELsEN, Reine Rechtslehre. Wien, 1960, págs. 120.121. Ryffel mantIen~ que ~l hombre siempre tiene razones pará preguntarse
209 «Ut eo minus ferendum sit, quod porro ait: Solo coactionis metu P?r qué es obltgatono el orden~[Link] juríc~ico del Estado en el que
?bligationem iuris mihi constare. Iterum atque hoc nego, metus enim vIve. La ,pre~ntil .e~ de índole fIlosófIca, y . nmgu~a ciencia puede con-
Ille est tantum aliquis iuris effectus, ast rationem eius non constituit. testarla. La JuStIcIa , en el sentIdo que aquI se utIliza el término -que
Quin etsi nullus sit coactionis metus, adhuc tamen manet obligatio: e~ Stammler. no queda suficientemente claro- no es una justeza ló-
uti si praedo aliquis tam potens sit ut cogit nemini queat... cum obli- g~ca. ? una )us~[Link] ~el pensamiento, sino una justeza normativa y
gatio sit vinculum iuris non facti, si iudex non exequitur rerurnque slgmfIca ola JustIfIcaCIón .de . una pretensión de vigencia o de justicia
non compellit . ideo minus obligatio eius manet». Cfr. Tra~tatus Iuris de un acto. Es, por conSIgUIente, un problema de Etica o por decirlo
Gentium ... , cit. , pág. 25. con R~ffel, de l.a 'reflexión filosófica sobre la praxis vit~'» Cfr De-
210 Cfr. El derecho como hecho, cit., Introducción.
recho Justo ... , CIt., pág. 22. . .
352 11I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA F) EL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES 353

ma del ordenamiento jurídico, pero este hecho es irrelevan- según esta mentalidad, el ordenamiento jurídico no es más
te, ya que el conjunto del ordenamiento jurídico -con la que una técnica de control social que, a fin de cuentas, se re-
Constitución a su frente- es válido porque los ciudadanos duce a la administración social de la coacción o fuerza, y la
lo estiman así; a esta afirmación o vivencia de la validez del fuerza doblega, pero no obliga. Al no poderse hablar de deber
entero ordenamiento jurídico, KELSEN la llama «norma funda- u obligación en el Derecho, el tema ~del deber jurídico no
mental», a la que también da los nombres de «presupuesta» puede ser explicado en un tratado de Filosofía o teoría del
o «hipotética» 212. Derecho.
De esta forma, en la mentalidad jurídica dominante aún Este tema, de todos modos, ha distado mucho de estar
hoy, una norma es válida -«válida», en este contexto, quiere claro- incluso en su planteamiento- durante los años que
decir que el Estado está legitimado para ejercer coacción a dominó este positivismo. Dado que se hacía demasiado duro,
fin de imponer el cumplimiento de la conducta prescrita en inhumano, expulsar la figura del deber en la Filosofía jurídi-
ella- si ha sido creada de acuerdo con el procedimiento pre- ca, un sector de autores -entre ellos L. LEGAz, que fue el
visto en última instancia por la Constitución. En consecuen- que se ocupó, entre nosotros, de este tema siguiendo estrecha-
cia, todo el problema se resuelve en una cuestión procedimen- mente lo que KELSEN dejó escrito en sus Hauptprobleme- en-
tal: una norma será válida si ha sido creada de acuerdo con tendió que el concepto del deber jurídico es analítico, pues
el procedimiento previsto para su creación en las normas está contenido en la definición del Derecho, de modo que al
superiores. decir que una norma es jurídica, estamos implicando nece-
Según el positivismo kelseniano, la única coherencia exi- sariamente que tal norma obliga a su cumplimiento. Resulta
gible se refiere al procedimiento, y no afecta al contenido de esta forma, un círculo vicioso según el cual sólo obliga
de las normas; de hecho, una norma puede tener un con- una norma que es válida, y toda válida «obliga» 214.
tenido incluso opuesto -explica KELSEN- a la norma superior
a cuyo amparo se ha creado 213, y a pesar de estas diferencias
2. Validez y obligatoriedad de las leyes
de contenidos, la norma inferior es válida; en este punto,
KELSEN recoge ideas de FucHs y EHRLlcH, integrados en la La obligatoriedad de las leyes no se confunde con su «va-
llamada «Escuela del Derecho libre». Actualmente, los positi- lidez». En este sentido es pensable una norma válida, es de-
vistas ya no piensan así, y por este motivo la mentalidad ma- cir, creada de acuerdo con el procedimiento previsto en las
yoritaria exige coherencia y adecuación en todo el ordena- normas superiores que, sin embargo, no obliga a causa de
miento jurídico, también en lo contenido en las normas. su inmoralidad.
Desde este punto de vista, el tema del deber jurídico, es y es que la validez de una norma únicamente indica que
decir, el del esclarecimiento de las razones por las que una ella ha sido creada de acuerdo con el modo previsto en las
determinada norma obliga, no encuentra acomodo. En efecto, leyes superiores; así pues, la doctrina de la validez nos infor-
ma solamente acerca de cómo ha sido creada la norma, de lo
m Respecto de KELSEN, vid. Reinlf Rechtslehre, cit.,. §§ 34a y. 34. que pudiéramos llamar su «legalidad» externa; pero la validez
Sobre la actitud de von WRIGHT, vid. Norm and ActtOn (A Logtcal de una norma no resuelve, sin más, el problema decisivo, a
Inquiry). London, 1%3, págs. 199-200. Sobre este tema en estos auto-
res, vid. J. DELGADO PINTO, La validez del Derecho como problema de saber, si a tal norma se le debe obediencia, o si tal norma
la Filosofía jurídica, en «Estudios en honor del doctor LUIS Recasens genera el deber de ser obedecida.
Siches». México, 1980, págs. 238-240. . .
213 Cfr. Reine Rechtslehre, cit.. §§ 34, c y d. Este tema lo [Link]
KELSEN más específicamente en Zum Begriff der Norm , en «Festschnft
für Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag». München, 1965, vol. 1, pág. 60. '14 LEGAZ escribía que «VaUdez del Derecho significa obligatoriedad
A este propósito, vid. las interesa nt es observacione~ de J. DELGADO ~INTO y exigibilidad del mismo. Y como sería un contrasentido hablar de
en El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepezón del ordenamIento un Derecho ni obligatorio ni exigible, podría decirse que la validez
jurídico como un sistema normativo dinámico, en «Filosofía .Y Dere- jurídica significa la existencia del Derecho en cuanto Derecho y que
cho. Estudios en honor del profesor José Corts Grau». ValenCia, 1977, el modo de ser y de existir del Derecho es su validez». Cfr. Filosofía
volumen 1. del Derecho. Barcelona, 1977. pág. 422.
 1
F) EL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES 355
354 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
discusiones sobre ese problema, como a partir de ahora tal
Si se afirma -como ha sucedido efectivamente- que una opción es vinculante y obligatoria. No olvidemos que, fre-
norma válida debe ser obedecida, entonces la doctrina de la cuentemente, el contenido de una ley política es adiáforo,
validez jurídica sólo es el sucedáneo, introducido por el po- contingente, y es ese como podría haber sido otro; por este
sitivismo, a través del que estos autores han escamoteado y hecho, con frecuencia la fuerza vinculante de la ley no se
evitado el tema del deber de obedecer a las leyes. El proceso fundamenta tanto en la justicia de su contenido -que a veces
por el que se explicó que una norma válida tiene que ser no es más que una simple posibilidad organizativa- como
obedecida se ha justificado mediante la pretensión de crear en la sanción oficial y autoritaria que tal posibilidad ha re-
una teoría del Derecho «estrictamente jurídica», que no to- cibido 215. Como la sanción oficial es un acto complejo, en el
mara en préstamo nada ajeno al «derecho», es decir, a las que intervienen normas diversas que designan quién tiene
leyes del Estado; esta exigencia, conocida como «pureza me- capacidad para dictar leyes, o el procedimiento que se ha de
tódica», ha encontrado en KELSEN, una vez más, su represen- seguir, el término «validez» expresa resumidamente que una
tante más depurado. Lógicamente, las leyes del Estado, al norma ha pasado satisfactoriamente todos los trámites.
tener que ser explicadas desde sí misma, habían de pretender
impositividad por el simple hecho de estar ~ictadas ~or el
legislador. La Teoría pura del Derecho no podla recurnr a la 3. El deber de obedecer a las leyes
noción de deber u oblibgación, pues este concepto es espe-
El deber, pues, no se confunde con el problema de la va-
cíficamente moral, ya que el «deber» designa a la obligación
lidez de la norma jurídica. El deber surge desde la necesidad
en conciencia, y para el positivismo era inadmisible que la
moral de hacer u omitir algo 216, que es el motivo y la razón
validez de la norma jurídica fuera explicada mediante este
concepto, pues entonces la «validez» del Derecho dependería
'" «Obligatio legis est necessitas eidem obtemperandi, faciendi nem-
de una realidad moral. Por este motivo, el tema del deber pe quod iubet, et omittendi quod prohibet, quae ab imperio legislatoris
jurídico, cuando no se lo evitó, quedó reducido dentro de los imponitur». Cfr. lo. Fr. WEIDLER, Institutiones Iuris Naturae et Gen-
límites de la teoría de la «validez». tium methodo geometrice digestae col/atoque sparsim iure positivo
illustratae. Vitembergae, 1731, capitulus 1, Definitio 111.
Pero una vez que cae el mito de la «validez» del Derecho J , HERVADA explica con gran precisión que el arte del jurista, es
como un concepto analítico, sabemos que la validez de una decir, la praxis y actividad 'q ue se desarrolla para distinguir lo justo
de lo injusto, atiende a las leyes positivas porque tal ley «es una regla,
norma jurídica no es suficiente para generar el deber de obe- palabra que significa lo mismo que norma; y una regla es una medida.
decerla' se requiere, además, la justicia de esa norma, lo La leyes regla de lo justo, del Derecho. En otras palabras, la ley
que no~ hace ver que el Derecho y la Moral (la justicia es regula el Derecho y la correlativa deuda, esto es, señala qué cosas per-
tenecen a cada uno, su derecho y su deber ... De lo dicho se desprende
un sector de la Moral) van unidos indisolublemente. que la ley -en general la norma- tiene dos funciones respecto del
No pensemos, sin embargo, que la doctrina de la validez Derecho. Por una parte, las leyes pueden ser causa del derecho, pues
en ocasiones reparten las cosas .. . Aunque no sea la única fuente del
ha de ser rechazada por completo; entre otros motivos para derecho, la ley lo es no pocas veces ... Por otra parte, la ley opera como
no hacer esto, estaría el de considerar que supondría una cier- medida del derecho, es decir, regula los derechos y el modo de usar'
los ... ». Cfr. Introducción crítica ... , cit., pág. 132.
ta ingenuidad pensar que una explicación que ha dominado 216 «Recentiores vero, qui a terminis hisce metaphoricis et paulo
hegemónicamente durante decenios está radicalmente, abso- obscurioribus abhorrent, per necessitatem moralem aliquid agendi vel
omittendi eandem exponere maluerunt», Cfr. B. Chr. Fr. SCHOTT, Disser-
lutamente equivocada. tationes iuris natura lis. Erlangae, 1784, Dissertatio 111, pág. 91. KAUF-
Efectivamente, en la doctrina de la validez late una reali- MANN opina sobre este tema que «Unsere Oberlegungen haben also
dad cierta. Sabemos que el político ha de elegir entre posibi- ergeben: Ein Sollen, eine Pflicht kann letztes Endes nur durch einen
objektiv gegebenen sittlichen Wert begriindet werden, nicht durch das
lidades diversas, e impone una sola de ellas como obligatoria; objektive Wollen eines Menschen oder einer Vielheit von Menschen
a partir de ese momento, las posibilidades restantes carecen und schon gar nicht durch bloBen Zwang. Pflichten, die das GewisseB
binden, kann es daher nur als sittIiche Pflichten geben, nur sie er-
de valor, ya que solamente una de ellas es «válida». La va- zeugen ein inneres Sollen und nicht lediglich ein erzwungenes Müssen., .
lidez es, pues, un término que nos sirve para economizar Darum kann auch eine Rechtspflicht nur als sittliche Pflicht, kann
energías, con el que indicamos tanto que ya no caben más die Geltung des Rechts nur in seinen sittlichen Wert, auf den es hin-
356 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA F) EL DEBER DE OBEDIENCIA A LAS LEYES 357

por la que existe una norma. En este tema observamos, desde recho exige obediencia a las exigencias que se derivan de
otro ángulo, cómo el Derecho y la Moral vuelven a coincidir, cada situación; recordemos que el hombre tiene un destino
ya que el deber jurídico expresa aquellas razones prácticas solidario que realizar -hecho que negó el iusnaturalismo
-esto es, tanto jurídicas como morales- por las que cada moderno y que también desconocen los neocontractualismos
ciudadano está obligado a cumplir lo dispuesto en las leyes actuales- .y ese destino ha de realizarlo aquí y ahora, acep-
positivas. tado lo eXIstente, es decir, la sociedad real en la que vive;
Al llegar al tema del deber propiamente dicho, es necesa- por ello, nunca es lícito evadirse de la realidad, desdeñando
rio disipar un equívoco; en efecto, a veces se piensa que una la sociedad real en nombre de ensueños, imaginaciones o pre-
persona queda obligada o no según que lo dispuesto en la ferencia~ ilusorias personales 218 . Cada hombre, por lo tanto,
norma coincida con sus convicciones personales; y esta ex- está obltgado a realizar las exigencias que vienen determina-
plicación acerca del fundamento del deber jurídico no pa-
rece mantenible. po.lítica establecida por. la Constitución, reconozca o denuncie como
Si se trata de lo que viene impuesto inmediatamente por rnjustas algu.n as leyes dlctada~ al amparo de tal Constitución; a nadie
se le puede Imponer que ~dm.l!a como justas todas las leyes dictadas
el Derecho o la Justicia, toda persona queda obligada a reali- de acu€?rdo c0I,l una Con~t~tucIOn; .el h~cho que de alguien prefiera un
zar «lo justo» con independencia de lo que ella piense al determrnado slst€?ma polItIco no ImplIca que tenga que admitir mo-
ral~ente como ~jUS~os» todos los mandatos del Gobernante designado
respecto. En este sentido, yo estoy obligado a devolver el di- segun esa ConstItucIón.
nero que me ha sido prestado, y no sería admisible una ar- ~ .. LARENz, que sigu~ el [Link] iusnaturalista según el cual
gumentación personal que pretendiera legitimar, en circuns- serIamos mutuamente rndependlentes y autónomos no parece hacerse
cargo de esta realidad. «La justificación del pOdér estatal -escribe
tancias normales, la no restitución del dinero. Por este mo- e~te autor- hay qu~ encontrarla.. . el!- que es necesaria para la obten-
tivo, las exigencias de la Justicia generan inmediatamente un cIón y ~a conservacIón de la paz socIal.. , Si para alcanzar este fin es
necesarIo , que ~os . ~om~re~ .se organicen en una comunidad estructu-
deber y, por esto, no tiene sentido hablar de una «justicia rad~ segun prInCIpIOS jUrIdlcos, que se sepa obligado a la tarea de
obligatoria», por ejemplo. Sí puede suceder, sin embargo, que realIzar el D~recho , es un . imperativo del 'Derecho justo' pertenecer
a u?a comumdad de este tIpo, con los derechos y deberes que de ello
en caso de concurrencia de varias opiniones distintas sobre derIvan», Cfr. Derecho justo .. ., cit ., págs. 135-136.
la justicia de un caso, el poder público imponga una de ellas No es ne~esario que los ho.~bres nos organi~emos expresamente
autoritariamente, por lo que en ese supuesto se podría decir para que eXIsta Derecho: ya VIVImos, ahora y sIempre organizados
La representación iusnaturali~ta del «estado de naturale~a » , en el qu~
que esa opinión es «válida», a diferencia de las otras que han cada hombr:e puede ser €?n.e mlgo de otro hombre, lleva, mediante una
quedado postergadas. argumentacIón constructlvlsta, a la necesidad de «crear» intelectual-
mente la socie?ad a fin de alcanz~r la paz. Pero esta argumentación
Con respecto a la obligatoriedad de las leyes políticas, ya ~s p';1ramente rntelectual, esto es, Irreal, falsa o, lo que es lo mismo,
he explicado que el Derecho fundamenta su vinculatoriedad IrraCIOnal. Los hombres nunca hemos vivido en el «estado de natu-
raleza'», sino que, al contrario, siempre hemos vivido en una sociedad
en el hecho de que una persona vive en una situación deter- real,. y éste es el. único dato, como ya expliqué, desde el que es lícito
minada, sin que cuente o tenga relevancia su aceptación sub- partIr para conSIderar el Derecho. Una cuestión distinta es que nos
jetiva de las relaciones en las que ella vive 217. Por tanto, el De- p~ngamos de acuerd(;J" dentro de cad~ cOlI,lunidad política, para deter-
mmar la forma pO!!hca ~e la conVIvencIa, cosa que no tiene nada
que ver con la conslder~clón de la sociedad y del Derecho. Por otra
geordnet ist, nur in der Gerechtigkeit (verstanden nicht nur als Gleich· parte, la meta de la SOCiedad humana no es únicamente la paz social
heitsprinzip, sondern vor allem als bonum commune) begrundet wer- a la qU€? a'¡ude LAREN~; el Derecho presupone y, al mismo tiempo,
den». Cfr. Recht und Sittlichkeit. en «Rechtsphilosophie im Wandel», hace pOSIble t~l paz socIa!. Per.o el D~r:echo va más allá de ,i mponer por
Koln-Berlin-Bonn-München, 1984, págs. 201-202. la fuerza la Simple convIvencIa ~[Link]¡ca o paz social, tarea, por otra
217 M. KRIELE no entiende est~ problema como nosotros. EI entiende parte, que corresponde. a los POII~ICO~ , . no a los juristas; si entendié-
que debe ser juzgada la legitimidad de todo el ordenamiento jurídico ramos que la paz SOCIal es el fm umco del Derecho como afirma
que se deriva desde una Constitución, de modo que una vez admitida KELSEN, de m~do que la fuerza soc:ial organizada en que consiste el
la Constitución, es preciso admitir moralmente todas las normas que Derecho -segun este autor- estuvIera exclusivamente al servicio de
se derivan de ella. Cfr. Recht und praktische Vernunft .,., cit ., pág. 125. la paz y de la tolerancia:, llegaríamos a la «tolerancia represiva » de que
Ya traté este tema a propósito de la legitimidad del poder político habla MARCUSE. Vid. la crítica que J. J. GIL CREMADES hace a KELSEN en
y la: legitimidad de la legislación. La Constitución determina única- B,ibliografía sobre Hans. Ke/sen (1964-1968), en AFD, XIV (1969), pá-
mente la forma de convivencia política que adoptará el Estado, y es gma 150. Sobre esta tesIs de KELSEN, vid. Teoría general del Derecho
muy posible que, aún cuando alguien esté conforme con la forma y del Estado. Trad. de E. García Maynez. México, 1969, pág. 25.
 \
358 IlI.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 359
das por las necesidades (en el sentido amplio de la palabra) zos de la Edad Contemporánea, que el Derecho sólo puede
de la sociedad en que vive. consistir en el conjunto de las órdenes dictadas por el Estado.
He hablado de las exigencias objetivas que vienen im- En consecuencia, la Ciencia jurídica, que es una actividad
puestas por las situaciones en las que los hombres nos en- racional o inteligente, que no se fundamenta en la fuerza,
contramos, y la situación humana fundamental es la de la porque se compone de opiniones de personas privadas que,
convivencia política, que implica necesariamente que existen en cuanto tales, no detentan ninguna potestas especial, es
gobernantes y gobernados, es decir, personas que deben man- excluida por razones «realistas» del ámbito del Derecho.
dar y personas que deben obedecer; en consecuencia, la so- Según esta forma de pensar, las consideraciones acerca
ciedad política crea la obligación práctica -jurídica y mo- de «lo justo» que no han sido recogidas por una norma del
ral- de obedecer las disposiciones que dicte el poder públi- Estado, son inoperantes para entender o reconocer el Dere-
co 219, y a este efecto no tienen ninguna relevancia las distintas cho. En este sentido, incluso los que dicen creer en la Justi-
formas de gobierno que han existido en la Historia o que cia, como es el caso de STAHL, mantienen que pueden existir
ahora puedan existir. exigencias «racionales» al Estado, pero que no existe un «De-
En consecuencia, el tradicionalmente llamado «Derecho recho racional» 220, es decir, que no existe la Justicia o la
positivo», al que es preferible llamar legislación pública o po- Ciencia jurídica al margen de lo dispuesto por el Estado. De
lítica, obliga prácticamente, es decir, también moralmente, a esta forma, lo específico del Derecho, su nota última distin-
su cumplimiento. Llevados por usos lingüísticos que se fija- tiva, sería su capacidad real de imponerse, recurriendo a la
ron hace siglos, el Derecho «positivo», a causa de este adje- fuerza si es preciso. Las opiniones que emite la Ciencia jup-
tivo, podría parecer que expresa una normación inferior a la dica, en cambio, no constituyen Derecho porque no poseen
de otras normas que entroncan más directamente con la Jus- esta virtualidad de imponerse coactivamente.
ticia. Debemos cuidarnos de pensar así, ya que es la misma Esta forma de entender el Derecho plantea, empero, serios
Justicia la que exige que exista el Derecho legislado o «po- problemas. Efectivamente, si se coloca el acento en la fuerza,
sitivo». en la posibilidad de ejercer coacción, reducimos al Derecho,
en definitiva, al poder del más fuerte , de modo que por mu-
cho que se adorne--ésta tesis, la verdad desnuda es que el De-
G) Derecho, Estado, coacción. El estatuto normativo
recho, según esta forma de entender la realidad jurídica, con-
de la ciencia jurídica siste en fuerza, y no sería más que una administración, orga-
Los diversos positivismos mantienen la tesis común según nizada y reglamentada, de la fuerza.
la cual el Derecho sería el orden social que domina y estruc- Algunos autores que se niegan a admitir que el Derecho
tura real y eficazmente a la sociedad. Dado que el Estado es, se reduce, en última instancia, a la fuerza del más poderoso,
en principio, la única instancia que posee poder para impo- pero que pretenden mantener una visión realista y sensata
nerse eficazmente, muchos autores afirman, desde los comien- del mundo jurídico, recurren a sostener que la fuerza es un
elemento que, aunque esencial, es secundario en el Derecho;
21. Por el contrario, U. SCARPELLI entiende que el término «deber» de este modo, el Derecho consistiría ante todo en una preten-
debe reservarse exclusivamente para las normas de la Moral, y usar sión de Justicia que, solamente en un segundo momento,
para el Derecho el término «obligación» que, según SCARPELLI, no tiene necesitaría estar respaldada por la fuerza. Esta solución no
nada en común con el «deber». De este modo, la dimensión ética o
moral quedaría reservada a la esfera estrictamente moral, y la pala- es enteramente convincente, porque desde el momento en que
bra «obligación» únicamente indicaría que el hombre ha de actuar se erige a la fuerza en un elemento esencial del Derecho, por
externamente de acuerdo con lo prescrito en las leyes porque. si no
procede así, será castigado. En consecuencia, según SCARPELLI, que mucho que se declare que es un componente secundario de
coincide con KANT en este punto, el Derecho debe existir al margen de
cualquier moralidad y consiste tan sólo en un simple fenómeno de 220 «Es giebt wohl Vernunftsforderungen an das Recht, aber es giebt
fuerza, amoraI, socialmente reglamentada y organizada. Vid. L'etica kein Vernunfrecht». Cfr. Die Philosophie des Rechts ... , cit., vol. n,
senza verita, cit., pág. 167. página 221.
 r.
/
360 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 361

él, cualquier prescripción de conducta respaldada por la fuer- Esta forma de entender las relaciones entre los superio-
za será considerada como Derecho, como la experiencia nos res y los inferiores ha recibido el nombre de voluntarismo,
enseña; en este supuesto se suele hablar de «Derecho injus-- ya que la instancia última a tenor de la cual se crean las
to», etc ... ,. como hace WELZEL, pero se trata de una injusticia normas, es la simple voluntad del superior. El voluntarismo
que ,c?nstltuye «Derecho», a la que se reconoce la posibilidad es mantenido por aquellos autores que no creen en la exis-
¿legltIma? de forzar las voluntades; por tanto, si se consi- tencia de un Bien o de una Justicia objetiva. Si estos autores
dera a la coacción como un elemento esencial del Derecho son creyentes, como sucedía hasta el siglo XVIII, la fuente del
el contenido de la norma jurídica será más o menos rele: Bien y del Mal es la voluntad inmotivada, es decir, capri-
vante, irrelevante en definitiva para reconocer al Derecho, y chosa o arbitraria, de Dios. Así pues, el superior -Dios en
el dato decisivo será la existencia de la fuerza suprema que el caso del Derecho natural o Derecho divino positivo- apa-
deviene soberana. ' rece como un déspota que dicta mandatos arbitrarios; en
Para superar estas dificultades, lo procedente será estu- este sentido, DESCARTES mantenía que Dios nos había orde-
dia~ las relac~ones entre Derecho y coacción. Espero que las nado el Decálogo «con la más absoluta indiferencia».
págmas que slguen aclaren en alguna medida estos problemas. Prescindiendo de consideraciones teológicas, que nos lle-
varían a hacer extensas matizaciones a lo expresado a propó-
1. Derecho e Inteligencia sito de la voluntad de Dios, lo cierto es que la actitud volun-
tarista se fundamenta, a fin de cuentas, en una negación de
Desde que se generalizó el conocimiento de la obra de la ratio o inteligencia, porque si se admite la objetividad de
S. PUFENDORF -el gran forjador de la mentalidad jurídica la inteligencia, no es posible mantener que el superior pueda
moderna- se extendió la idea de que la norma jurídica, en dictar «lo que él quiera», sino que tal superior está igual-
tanto que «ente moral» --como PUFENDORF la llama- con- mente -del mismo modo que los súbditos- sometido a las
siste en un mandato que un superior dirige a un inferior o exigencias de la Inteligencia.
subordinado suyo. Esta concepción de la norma jurídica se Quien no cree en la Inteligencia -a la que provisional-
presta a muchas críticas, pero, soslayando buena parte de mente, y por no romper con el uso lingüístico, podemos lla-
ellas, quisiera detenerme ahora en una faceta de este pro- mar «razón»- no puede concebir a Derecho sino como un
blema. uso de la fuerza, como obra de una voluntad potente que
PUFENDORF -y con él, la mentalidad que él representa y impera; por este camino, toda norma posible queda reducida
promueve- parte del hecho desnudo, sin explicación, de que a una prescripción dictada por quien es el más fuerte, y en
exist~n superio~es e inferiores. El, como protestante creyente modo alguno es obra racional. Como podemos comprobar,
del slglo XVII, tlene a la vista lo que consideraba las relacio- la mentalidad que reduce el Derecho al poder del más fuerte
nes entre Dios y los hombres : Dios dicta el Derecho natural va unida a la negación de una Razón que dicte normas de
y los hombres, subordinados a Dios, hemos de obedecer lo~ Justicia objetivas, igualmente vinculantes para todos , inferio-
mand~tos divinos. Dios, que por definición es Omnipotente, res o superiores.
nos dlcta los mandatos que El quiere, de modo que -según En consecuencia, la norma jurídica es vista como obra
PUFENDORF- la. razón última de por qué estamos obligados exclusiva de una voluntad poderosa. El problema que nos
a ob~~e~er a DlOS es porque somos inferiores (en fuerza) a planteamos es el de si para que exista una norma se precisa
la Dlvlmdad, y en consecuencia no nos queda más remedio que la conducta a cumplir venga impuesta, ordenada o man-
que obedecer al más fuerte, si es que pretendemos no su- dada por la voluntad del más fuerte. O, si por el contrario,
frir el castigo divino. Como PUFENDORF no reconoce la exis- podemos hablar de normas sin tener que suponer la voluntad
tenci~ de una Bondad o un Bien al margen de la voluntad de un sujeto que impera.
d~ DlOS, el fundamento último de la obligatoriedad de lo que Re aludido a la actitud de PUFENDORF, que entendió que el
DlOS nos ordena, se resuelve en una cuestión de fuerza. Derecho está constituido siempre por la orden de un supe-
 362 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 363

rior a un inferior, y por este carácter de «mandato» u «orde- El Derecho, explica HOPPER, es el arte de distinguir o dis-
nado» el Derecho constituye una norma. Igualmente, en el criminar (ars dijudicandi) lo que es equitativo (aequum), se-
caso de la Moral, las normas morales estarían constituidas gún la naturaleza de las cosas y relaciones 224. La tarea jurí-
por el mandato u orden de un superior (Dios) a los hombres. dica es, pues, una actividad inteligente, en la que los hom-
Más tarde, cuando la sociedad europea consuma su pro- bres, teniendo a la vista muchos criterios, discriminamos lo
ceso secularizador, la referencia a la voluntad de Dios des- que es equitativo y recto en cada caso. Por tanto, en esta pri-
aparece, pero permanece la pretensión de que «una directiva mera aproximación a la naturaleza del Derecho, destaca el
de acción, considerada realistamente, es siempre la expresión carácter inteligente, racional, de la actividad jurídica; por
de una voluntad, de la voluntad de algún individuo» 221. Esta ahora, la voluntad que impera, y las sanciones, no juegan
tesis no es más que la consecuencia necesaria de la opinión, ninguna función.
difusa pero extendida, según la cual en la actuación práctica
el sujeto se encontraría a solas consigo mismo (en el caso de 2. Las realidades nonnatlvas
la Moral), o a solas con otros individuos o un superior, como
sucedería en el Derecho. En cualquier caso, dado que sola- A pesar de que el Derecho es un dictamen de la Inteligen-
mente existen individualidades, las normas para la actuación cia, J . EssER nos indica que el jurista continental es incapaz
moral o jurídica han de provenir necesariamente de un su- de fundamentar y delimitar la autoridad jurídica de su pro-
jeto, de una voluntad subjetiva. A partir especialmente de pio acto de creación 22S.
PUFENDORF, se ha desconocido que los hombres no nos rela- Efectivamente, el jurista, cuando se propone dar una so-
cionamos -en el plano jurídico y moral- directamente unos lución justa, que no viene dictada directamente por un pre-
con otros, sino que entre uno y otro sujeto se interponen cepto de la legislación pública, como él no sabe explicar por
siempre unas situaciones objetivas, en las que ambos viven, qué razones debe ser admitida la solución que él propone, re-
que hacen que surjan competencias y deberes para cada cual; curre a una multitud de operaciones «interpretativas» a tra-
la única situación en la que una persona se relaciona direc- vés de las cuales «justifica» -ante sí mismo y ante los de-
tamente con otra, en un plano de igualdad, es la amorosa o más- que su dictamen se «fundamenta» en un precepto le-
amistosa, y por este motivo el amor o la amistad no son ins- gislado cualquiera.
tituciones jurídicas. Este tema ya lo hemos estudiado más Si no logra encontrar en las leyes o en la jurisprudencia
extensamente en esta sección, y esto me libera ahora de re- de los tribunales el precepto adecuado al fin que él pretende,
petir las explicaciones pertinentes. recurrirá a la Constitución que, por la amplitud de los tér-
Hace siglos, la filosofía más extendida distinguía entre In- minos en los que está redactada, es la cortesana que com-
teligencia y Voluntad y, a diferencia de lo que expresó Pu- place a cualquier jurista. De esta forma, toda solución que
FENDORF, esta filosofía entendió que el Derecho es, ante todo, él proporcione aparecerá fundamentada -con frecuencia de
un dictamen de la Inteligencia 222. Así, J. HOPPER explicaba forma arbitraria, inadmisible desde cualquier lógica- en un
que el Derecho existe en un plano, el de la Inteligencia, del precepto de una ley pública. En la mentalidad dominante en-
que resulta el conocimiento, la ciencia, la prudencia, la sabi-
duría, la opinión, el juicio, etc. En otro plano distinto está
la ~oluntad, de la que surgen el consenso, el mandato, el im- ror, insania, stupiditas, error, et similia, quae multis iuris locis dili-
genter attenduntur. Alterum, voluntatis et appetitus rationalis ex quo
penum, las prohibiciones, et alia infinita 223. nascuntur consensus, authoritas, ratihabitio, consilium, dolus, fraus,
machinatio, iussus, mandatum, imperium, prohibitio, taciturnitas, et
: N. [Link], Etic~ jurídica sin metafísica, cit., pág. 114. alía infinita». Cfr. De iuris arte .. ., cit., págs. 356-357.
. Es preCISO advertir que la Inteligencia no fu erza ni impone lli «lus esse artem dijudicandi, quid in quoqua re bonum, quid
castIgOS. ' aequum sit, quatenus cuiusque natura patitur. In iis spectatur solius
ID «Unu.m . cogit~t~onis ~t i~dagationis . quod et intelligentiae dicitur, naturae vis ac bonitate qua directio pertinent ad naturae vel conser-
ex qua [Link] .nObtl.a, sClen~la, prudentia, sapientia, opinio, iudicium, vationem vel dissolutione». Cfr. De iuris arte ... , cit., pág. 312.
ars, sagacltas, mgenlUm: qUlbus opponuntur imperitia, ignorantia, fu- m Así lo indica J. EssER en Principio y norma .. ., cit., rpág. 4.
364 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 365

tre los juristas y políticos existe un pacto tácito según el cual Acerca de este tema, la filosofía idealista alemana destacó,
este modo de proceder -con frecuencia falso e hipócrita, siguiendo una antigua tradición filosófica, que existen tres
pernicioso porque oculta los procesos reales del razonamien- tipos de realidades que, a diferencia del resto de la Realidad,
to- es el único admisible, porque de esta forma toda solu- son valiosas y vinculantes por sí mismas. Si leemos la ins-
ción posible aparece «fundamentada» en la legislación del Es- cripción grabada en el frontispicio de la Alte Oper de Frank-
tado, y se salvan, así, las formas. furt, allí las encontramos expresadas : Den Wahren Schoenen
Esta mentalidad es sólo un producto residual de la lucha Guten, «al bien Verdadero y Bello». En efecto, el Bien, la
decimonónica y de comienzos del siglo XX contra la idea Verdad y la Belleza son tres facetas de la realidad que, a
misma del Derecho natural; como entonces se consideró que diferencia de las cosas que simplemente son o existe, ellas
toda norma que no estaba contenida en las leyes del Estado exigen justificadamente el reconocimiento del contenido que
constituía «derecho natural», fue necesario postular que toda expresan. Por esto, todos estamos de acuerdo en que la Be-
norma jurídica aplicable o existente ha de estar contenida lleza (es decir, las cosas bellas, ya que la Belleza, en abs-
necesariamente en la legislación del Estado. Este postulado, tracto, no existe) existe para ser admirada; la Verdad existe
obviamente, es falso, como se encargó de demostrar ZITEL- para ser conocida, y el Bien para ser realizado. A causa de
MANN, ya que la legislación pública contiene numerosas lagu- esta naturaleza peculiar de estas realidades, cualquier hom-
nas, más de lo que parece. Pero a fin de mantenerlo, contra bre se indigna con razón ante el que miente, y le exige que
viento y marea, se ha recurrido a muchas operaciones inter- diga la verdad; del mismo modo, cualquier hombre condena
pretativas que «derivan» cualquier solución posible desde una una acción moralmente mala, y exige que se haga lo «bueno»,
norma estatal. lo justo o lo correcto.
Es preciso romper definitivamente con esta mentalidad, Para evitar confusiones sobre el tema de la realización
que lleva a unas formas de proceder de naturaleza tan poco del Bien, conviene recordar que, en el caso del cumplimiento
clara, y los juristas no debemos tener un falso pudor para de lo que es «bueno», se entrecruzan el plano moral y el jurí-
indicar que, aunque la solución que proponemos no esté pre- dico y, según que la realización del Bien sea exigida por la
vista en la legislación, debe ser admitida por la fuerza de Moral o por el Derecho, existen ciertas diferencias.
las razones que exponemos. En tal caso, el órgano adminis- Efectivamente, en el plano personal la Moral exige, para
trativo o judicial encargado de juzgar la opinión jurispruden- que un acto sea efectivamente «moral», que la exigencia de
cial, debe expresar su aceptación de tales razones o, en caso realizar esa acción determinada sea asumida internamente
contrario, los motivos racionales, inteligentes, por los que por el agente, de modo que él considere que ésa es su obli-
ese reconocimiento no le parece admisible. gación. Por este motivo, sería una contradicción en sí misma
Hemos entrado en un tema delicado y difícil, a saber, el imponer externamente, por la fuerza, a otra persona el cum-
de la impositividad de las opiniones sobre la Justicia. En plimiento de una norma moral, ya que el cumplimiento for-
efecto, cualquiera puede preguntar por qué razón una opinión zado de una acción moralmente valiosa, carece de valor moral.
sobre el Derecho conlleva la pretensión, exige que sea im- Este problema, referido a la Justicia, es especialmente
puesta, porque la mayor parte de las opiniones no exigen complicado, porque la Justicia presenta una faceta interna,
nada, ni crean ningún deber; en este sentido, todos nosotros moral, y otra faceta externa o social, jurídica. Por ello, la
emitimos diariamente juicios, opiniones, sobre los deportes, dimensión externa o social de la Justicia sobrepasa la interio-
la política que sigue el gobierno, sobre la Universidad, etc., y ridad propia de los actos exclusivamente morales. Por este
estas opiniones no poseen ninguna pretensión de impositivi- motivo, mientras que la dimensión interna, específicamente
dad ni, en consecuencia, crean ninguna obligación para na- moral, de la Justicia, exige que yo cumpla con las exigencias
die. Observamos, por tanto, en un primer momento , que exis- de la Justicia, sin que los demás o la sociedad puedan for-
ten varios tipos de opiniones, con naturaleza y efectos di- zarme a nada, la vertiente externru o social de la Justicia
versos. exige externamente que los demás y que la sociedad, que
366 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 367

todos, cumplamos las exigencias que reclama en cada caso a los confesores, pero la Ciencia del Derecho no se limita a
la Justicia. De esta forma, la Justicia -a diferencia del resto sugerir -como pretende BOBBIO-, sino que su. razón de ser,
de la Moralidad- es asunto público, en el que todos somos de existir es la de emitir opiniones sobre lo Justo que son
simultáneamente deudores y acreedores. En consecuencia, vinculant~s. La vinculación, en el plano personal, específica-
ante un problema regulado por la Justicia, no se puede decir: mente moral, se manifiesta como vinculación en conciencia,
«eso es asunto privado»; es asunto social y, por este motivo, y en el plano social, jurídico, la vinculación es .externa, recu-
la sociedad ha dispuesto siempre de unos órganos capacita- rriendo, si es preciso, al ejercicio de la coaCCIón.
dos para resolver los problemas jurídicos, declarando lo que La mentalidad usual entiende que aquello que es «justo»
es justo en cada caso. debe ser declarado por la Autoridad pública. La verdad es
La única actitud que conozco que, al mismo tiempo que que lo que es justo -normativo por sí mismo- existe con
reconoce la existencia de la justicia objetiva, le niega sin independencia de que sea reconocido o no como tal po; el
embargo cualquier posibilidad de eficacia externa~ fue la de Poder público, porque del mismo modo que la verdad sIgue
los kantianos tardíos. Estos autores, abrumados ante la ma- siendo verdad aunque las instancias públicas presenten una
nifiesta incapacidad de su doctrina metafísica del Derecho versión oficial que no coincide con la realidad, lo justo sigue
para regular efectivamente la realidad social -especialmente siendo justo aunque la Autoridad pública abuse de su poder
cuando ya no se les tenía en cuenta, porque había decaído y establezca un justo oficial que repugna a la Ju~ti~ia. P~ro
el prestigio de la teoría jurídica kantiana- recurrieron a no olvidemos, de todas formas, que pueden eXIstIr vanas
afirmar que la ocupación con la teoría jurídica era lícita aun- opiniones discordantes sobre la justicia de un mismo c~so;
que tal teoría no se correspondiera con la realidad jurídica, en tal supuesto interviene justificadamente la Autondad
porque la teoría del Derecho se fundamenta en la razón es- -por razones de seguridad jurídica- indicando que una sola
peculativa, por lo que no proporciona «leyes» impositivas, de las soluciones propuestas es admisible.
sino solamente ideas especulativas, verdades teóricas 226. Man-
tener que la ciencia jurídica expresa verdades puramente teó-
3. El Derecho y la fuerza
ricas, especulativas, supone una subversión de la Inteligencia
y de cualquier filosofía. En cualquier acto que realizamos los hombres existen dos
Por tanto, la Justicia o, lo que es lo mismo, las opiniones momentos. En primer lugar está el diseño intelectual, la idea
surgidas desde la Ciencia del Derecho, pueden y deben ser que tenemos acerca de lo que queremos hacer; se tra:a de
impuestas. N. BOBBIO, una vez que hubo reconocido, tardía- un momento puramente intelectual que expresa una SImple
mente, una cierta función en el Derecho a la Ciencia jurídica, posibilidad, que carece de realidad si en un seg~ndo momento
admitía que esta Ciencia es útil porque puede influir sobre tal idea o posibilidad no es efectivamente reahzada por. nos-
la legislación sugiriendo soluciones 227. La tarea de «sugerir» otros en el mundo externo. De este modo, tenemos un pnmer
corresponde a los amigos, a los asesores de las empresas o momento, que es el de la idea, y un segun~o mome~to, que
es el de existencia real porque hemos reahzado tal Idea. El
paso desde la idea a la realidad es o~ra de la volu~tad de
226 C. von ROTIECK explicaba que «Das Rechtsgesetz gehort dem
spekulativen Vernunft an ... es kann nicht ein Vernunft-Gesetz sondern un hombre, que decide, porque él qUIere, que esa Idea se
eine spekulative Idee, eine theoretische Wahrheit sein. ' convierta en realidad' efectivamente, la idea, por sí sola, no
Rechtsgesetze (oder eigentlicher Rechtssatze) waren hiernach blos
theoretische Lehrsatze über Moglichkeit oder Unmoglichkeit gewissen es nada -esta últim~ afirmación da lugar a muchas discu-
Handlungsweise un ter Voraussetzung einer herstellende gleichmassigen siones entre los filósofos- o es una simple posibilidad, y
au8ern Freiheit Allen>. Cfr. Lehrbuch des Vernunftrechts und der nadie está obligado a hacer realidad las simples posibil~dades.
Staatswissenschaften. Sttugart, 1840, vol. 1, pág. 48.
227 El artículo de este autor Scienza giuridica tra esser e dover Las ideas o proyectos son, pues, como pobres mendIcantes
essere, RIFD XLV (1968), págs. 474-486, indicó un cierto cambio, por que esperan -sin tener derecho a ello- que alguien les haga
parte de BOBBIO, en la consideración de la función de la Ciencia ju-
rídica. la limosna de hacerlas efectivas.
 368 I11.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 369

Por el contrario, la Verdad, la Belleza o el Bien no son minamos esta observación con más detalle, nos veremos obli-
simples ideas o posibilidades cuya realización dependa única- gados a hacer una matización. Así, observamos que la Justicia
mente del arbitrio de un hombre, de modo que éste pueda o Ciencia del Derecho opera a modo de criterio discriminador
decidir libremente si las hará o no realidad. La Verdad no o principium dijudicationis de que hablaba HOPPER, de modo
es una posibilidad más, sino que los hombres exigimos que se que es la instancia que discierne lo justo de lo injusto o de
la manifieste; por este motivo, a la persona que no manifiesta lo indiferente. La Ciencia del Derecho o la Justicia, al discer-
la verdad le llamamos falso, mentiroso, embustero, falsario, nir lo justo, ha terminado su función; que lo justo sea real-
palabras que son más que simples adjetivos. Y es que la mente impuesto, y lo injusto sea efectivamente impedido, es
Verdad exige que se la haga realidad, que se la manifieste, otra cuestión, propia de policías y alguaciles.
que es el modo específico suyo realizarse. Lo mismo po- Pero que el uso de la fuerza sea una cuestión distinta, no
demos decir del Bien o de la Justicia 228, ya que la Justicia quiere decir que sea irrelevante ante el Derecho. Los hom-
exige que se la haga realidad, y a quien no realiza la Justicia bres exigimos que las exigencias de la Justicia sean hechas
le llamamos ladrón, estafador, asesino, etc ... , según el sector realidad, ya que mientras no se produzca esto estaremos, de
de la Justicia que él haya violado. hecho, bajo la fuerza, la injusticia. Por esta razón, D. DE SOTO
Naturalmente, cualquiera puede observar que la realiza- explicaba que la executio iustitiae, la realización efectiva de
ción efectiva de la Justicia exige la detentación de la fuerza, la Justicia, exige la fuerza 230. Por tanto, el principium dijudi-
ya que, faltando ésta, no puede forzarse a nadie para que cationis en el que propiamente consiste la actividad jurídica
cumpla un contrato, pague una indemnización, etc. 229. Si exa- debe ser completado -y, al mismo tiempo, distinguido- del
principium executionis, es decir, de la organización coactiva
221 A. KAUFMANN, cuando se plantea el problema del tránsito desde
la simple posibilidad (esencia) a la realidad (existencia) para manteo que haga reales en la vida social las exigencias de la Justicia.
ner él que, para que pueda hablarse de realidad a propósito de algo Se trata, por tanto, de dos momentos distintos 231, pero estre-
basta. con la ex!stencia de su idea o concepto, lo que ya constituirí~ chamente relacionados 232.
su Dmgwesenhett que, aunque no es una configuración substancial no
es tampoco un simpl~ pensamiento o abstracción, sino algo que pbsee Este tema, sin embargo, no está tan claro en la mentali-
un ser en concreto: 1m konkreten seienden realisiert. La existencia de dad más corriente. Efectivamente, el Estado contemporáneo
una cosa tendría, por tanto como dos vertientes: una el ser en el
entendimiento: im Verstand hat er ein geistiges Allge/nein «dasein» reclama para sí el monopolio de la fuerza -a diferencia de
y otra, el ser en la materia, es decir, la idea materializada e indivi: lo que ocurría en otras épocas históricas, en las que la fuerza
dualizada: in. der Dingwelt ein stoftliches Einzeldasein. «Dicho de otra era ejercida por diversas instancias- y prohíbe que ningún
fo~a -esr;:nbe KAUFMANN- la realidad conocida en la mente y la
reahdad eXIstente en la naturaleza son idénticas en su Sosein en su particular fuerce él una exigencia concreta de la Justicia.
concepto, .pero. son [Link].s en su forma de. s~r: in der Sein~eise, y
en esta <;[Link];i ex}stenclal reposa la duphcldad entre pensamiento
y ser (dIe [Link] van Denken und Sein). Algo parecido sucede nisi lex Comelia de sicariis, lex Aquilia de damno culpa dato, et quae
c~>n la problemática de los valores ... ». Cfr. Recht und Sittlichkeit ... , de injuris tum Romanorum, tum aliorum etiam populorum leges multo
Cit., pág. 222. antea sanxerunt». Cfr. De lege .. ., cit., capitulus VIII, § 24.
~sta afirm~c:i?n de KAU!'MANN pued~ ser matizada. Aparte de que lJO Cfr. Comentario a la epistola a los Romanos. Citado por CORTS
la ~Imple POslblhdad esenCial no constituye una forma de la realidad GRAU en Curso de derecho natural. Madrid, 1964, pág. 285.
-aun. cuando sea siempre una posibilidad ló~ica- en el caso concreto m H . ISAY distingue entre la creación del Derecho, a la que él llama
de~ Bien o. de la. Wertleh!e no m~ parece líCito hablar de esencia (So- Rechtsfindung, Rechtsschopfung, y la realización efectiva del Dere-
sem) y eXlstt:ncla (Dasem); el Bien es una realidad normativa a la cho, como un momento distinto ":1 posterior, al que califica como
que no conViene esta distinción, por muy útil que ella pueda ser Rechtsverwirklichung. En este sentido, indica que: «Diese Auffassung
para las demás esferas de la re~lidad. En consecuencia, es preferible betrachtet die Entscheidung nicht von Standpunkt der Rechtsfindung,
lI,lantener ql;le . ~n los casos de~ Bien, la Verdad o la Belleza no existen Rechtsschéipfung, sondem von Standpunkt der Rechtsverwirklichung».
simples p~slbill~ades o esencias, sino que el Bien o la Verdad recla- Cfr. Rechtsnorm ... , cit., pág. 16.
ma~ (a. diferenCia de 10 ~ue ocurre con el resto de la realidad) su 232 N. BECKMANN explicaba que: «Leges et Legiones (sive arma) sunt
reahza~I~~, y es~a l?retenslón de realidad constituye simultáneamente duo brachia mundi, quae duo sibi invicem mutua opera praestare
su POSibilIdad eidética y su realidad existencial. debent; ·q uoniam arma sine legibus non possunt esse tuta, neque leges
229 A. BOLOG~IITrUS se ~acía eco de esta exigencia cuando escribía sine armis possunt esse salvae». Cfr. Doctrina Juris ex Jure Naturae,
que «Frustra dlctasset ratio, atque as si duo monitu illud frustra incul- Jure Gentium. Canonico, Divino, Jure Civili Romano, Jure feudali et
casset, neminem non modo occidendum, sed ne laedendum quidem, Principiis Philosophiae Practicae. Jenae, 1678, pág. 341.
370 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 371

El monopolio de la fuerza por parte del Estado, hecho muy presenta tan sólo el principium executionis de que hablaba
moderno, constituye una cierta garantía de orden y paz social. antes.
El problema se plantea cuando el Estado -es decir, fuerzas Aunque la misión del Estado es la de realizar la función
que dominan el aparato estatal, oligarquías políticas, etc.- indicada, sabemos, sin embargo, que el Poder público, me-
es consciente de su superioridad física y, alegando argumen- diante la legislación con la que planifica a la sociedad, con-
tos misteriosos, aniquila los fundamentos jurídicos de la con.- figura en buena medida el orden social que resultará decisivo,
vivencia, ya que el Derecho queda sustituido por las órdenes con frecuencia, para determinar lo que corresponde a cada
que impone la fuerza dominante. uno. De este modo, el Estado, aunque no es, sin más, el crea...
Es decir, Derecho y voluntad del Estado son cosas distin- dar del Derecho, sí ejerce una fuerte, y a veces decisiva, in-
tas, y de lo que se trata -es quizá la exigencia más perento- fluencia en la concreción de lo que en justicia corresponde
ria hoy- es de que el Derecho no sea suplantado por una a cada cual.
voluntad movida por intereses, prejuicios, etc., concretos.
Normalmente, siempre que el Estado se «reserva» para sí la
4. Justicia, consenso, fuerza
creación del Derecho, éste, como explica H. ISAY, queda re-
ducido a la fuerza del Estado. En este sentido, este autor Ya estudiamos que muchos entienden que ahora que pre-
escribe que la aproximación del Derecho y del Estado, «en domina en Occidente el Estado democrático, hay que atender
su más estrecha acepción, mantiene que el Derecho es creado a lo que decida la mayoría para conocer lo que 'es justo o
por el Estado, o que Estado y Derecho son idénticos. Esta injusto; de este modo, la Justicia depende del consenso so-
doctrina debe ser rechazada porque pretende derivar el De- cial, o de lo que resulte de las urnas. En cualquier caso, es
recho desde la fuerza, siendo así que la fuerza y el Derecho impensable -se dice- hablar de justicia o de injusticia al
son realidades completamente diferentes, distintas en sus margen de un proceso discursivo que, en última instancia,
mismos fundamentos. La tarea del Derecho es, precisamente, queda decidido por lo que decida la mayor cantidad de ~os
superar la fuerza, hacer que ésta cese, porque la fuerza es votos empíricamente emitidos. Aunque todo esto haya sldo
tolerable únicamente allí donde ella es solamente una servi- ya estudiado, no estará de más examinar, a la luz de nuevos
dora del Derecho» 233. Por tanto, la función del Estado, en lo datos, algunas facetas de esta tesis.
que concierne al Derecho, consiste únicamente en hacer rea- Esta pretensión -la referente a la necesidad del consenso
lidad la exeq,¡.tio iustitiae, de modo que el poder estatal re- en el Estado para que surja la Justicia- ha encontrado un
defensor decidido en A. OLLERO, que argumenta que «cuando
233 .. In den knappsten Fassung erscheint diese Auffassung als die
se capta que el hombre no puede ser fiel a su propia humani-
Lehre, da(3 das Recht vom Staat erzeugt werden, oder da(3 Staat und dad sin reconocerla en sus iguales, el ajustamiento de las re-
Recht identisch seien. Diese Auffassung mu(3 in jeder Formulierung laciones sociales ha de ser el resultado de una búsqueda com-
abgeleitet werden. Sie will das Recht aus der Macht ableiten. Aber
Macht und Recht sind vollig wesensverschiedene, ja, im Grunde we- partida y no de una imposición unilateral» 234. Se trata, en
sensfremd. Die Aufgabe des Rechts ist gerade, die Macht zu überwin- definitiva, prosigue OLLERO, de respetar la dignidad humana,
den, der Herrschaft der Macht ein Ende zu bereiten. Die Macht ist dignidad que rechaza cualquier empeño por introducir sus
da ertraglich wo sie nichts sein will als eine Dienerin des Rechts. Aber
niemals kann die Macht das Recht erzeugen». Cfr. Rechtsnorm ... , cit., exigencias en los contenidos de la ley positiva, si esto exi-
página 10. Los subrayados son de ISAY. giera el atropello de los mecanismos políticos intersubjetivos
Por el contrario, el profesor PECES-BARBA entiende que "El fundamento
último de la validez de un sistema jurídico está en el Poder. Cuando propios del juego democrático 235. • •
hablamos del Poder queremos decir, sobre todo, aunque no exclusiva- Si esta exigencia de participación y consenso se reflrIera
mente, Poder del Estado, que es la forma de or~anización moderna del
poder político. .. Lo importante de nuestra afirmación es que en la a la actividad política, no habría nada que objetar; pero el
s?ciedad moderna el derecho funda su validez en la posibilidad que
~Iene el poder, en última instancia, en caso de incumplimiento, de
Imponerlo por la fuerza» . Cfr. Notas sobre el concepto de derechos Memoria ... , cit., pág. 763.
2l<
fundamentales, en «Libertad, poder, socialismo», cit., pág. 231. m Memoria ..., cit., pág. 926.
 372 I1I.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA G) EL ESTATUTO NORMATIVO DE LA CIENCIA JURIDICA 373

verdadero problema se produce cuando la exigencia del con- Además, el consenso, o el convencimiento, tienen sus lími-
senso .se refiere al Derecho, de forma que la Justicia quedaría tes. Todos somos conscientes de que el convencimiento co-
supedItada al acuerdo mayoritario a fin de evitar «el atro- mún, espontáneo siempre, es la base de la convivencia. Esto
pello de los mecanismos políticos intersubjetivos propios del es cierto referido a la actividad política y, dentro de ella, a
jueg? .democrático». En tal caso, lo más probable es que la las leyes públicas a través de las que planifica y organiza a la
JustIcIa quede atropellada bajo la fuerza de los más influ- sociedad. Pero esta pretensión no tiene cabida en el campo
yentes. específicamente jurídico; así, ante un ladrón, ¿hemos de per-
En .o tro momento, OLLERO matiza esta actitud, y explica mitirle que siga robando hasta que lograrnos convencerle de
que eXIste una Justicia objetiva, pero que la prevalencia de que el robo es un acto antijurídico? ¿Desaparecieron los na-
tal objetividad debe ser resultado de una labor de convenci- zis porque se les convenció con buenos argumentos? La vio-
miento, no de una imposición unilateral: «Sólo un llamativo lencia al servicio del Derecho es necesaria, porque aquel que
pesimismo antropológico justificaría la desesperanza ante las la emplea restaura la Justicia mediante la negación de la
[Link] de la v~rdad objetiva de convertirla en argu- injusticia, y devuelve al hombre su dimensión moral y, con
mentatIvamente convIncente; poco convencido de la verdad ella, su dignidad, aniquiladas por la injusticia.
de sus planteamientos estará quien se considere incapaz de En principio, no viene al caso que la violencia haya de
convencer a otros» 236. ejercitarse sobre unas pocas personas, o sobre muchas per-
Esto es una bella ilusión, porque no es posible convencer sonas, aunque en este último caso, a causa de la fuerza anti-
a los demás en ternas prácticos fundamentales; no conozco jurídica e inmoral, será preciso aguantar momentáneamente
el ~aso de ningún diputado de la oposición, no importa en la injusticia; a veces, la fuerza bruta concretada en unos in-
que Estado, que se haya dejado «convencer» por el discurso tereses, prevalece de hecho sobre la Justicia, y éste ha sido
de un ministro del Gobierno, y ello a pesar de que el Parla- un hecho corriente en la Historia. Lo que nunca es admisible
mento se concibió corno un foro común en el que se llegaría es que, por una interpretación equivocada del principio ius
al acuerdo porque siempre triunfarían los derechos de la ra- oritur ex tacto, se exija que la «justicia» se acomode a la in-
zón en la discusión sincera; después de dos siglos de parla- justicia. Por estos motivos, la coacción, la violencia al servi-
mentarismo, cualquier ciudadano sabe que el Parlamento sir- cio del Derecho, está justificada siempre, y si alguno siente
ve para algunos fines, pero nunca para convencer racional- reparos en violentar a un sector numeroso de los ciudadanos,
mente a la oposición 237. debe reparar en que también los nazis y sus partidarios fue-
ron mayoría en Alemania, hasta que se acabó violentamente
con ellos.
,,. Cfr. Memoria .. ., cit., pág. 926. Tengamos presente que, del mismo modo que supone una
2J7 A propósito de. la posibilidad de convencer a otra persona LEGAZ
~ntendí~ que :<Au mve~u . de )':1 praxis poli tique il est irrelev~t que contradicción hablar de una norma moral que debe ser for-
Ion PWSse demo~trer s~lentIf¡quem~nt' ou non la verité des valeurs zada, es igualmente incoherente referirse a una norma justa
assumées et des Idéologles proclamees ou s'il suffit de les défendre «que no debe ser forzada». Si reconocernos a la Justicia una
¡vec [Link] so~te ~'arguments théoriques et practiques qu'on a sous
a !llam; Celul qw p~ofesse un~ idée et qui lutte pour l'imposser, realidad objetiva y si, al mismo tiempo, sólo reconocernos
crOlt qu ~lle est .la ,:e!tté et ~eu Importe qu'il admette ou non, d 'apres forzosidad a lo que dicte el Estado, ¿no supone esta actitud
s~ .co~sclence sClen~I~lque, qu o~ peut ou non la 'démontrer'». Cfr. lus-
ttttCífton de. la déctston en drott, en «Le Raisonnement juridique» ed un quedarse a medio camino? Si procedernos así, todo el tra-
por. . Hublen. Bruxelles, 1971, pág. 296. Más adelante el mismo LEGAZ tamiento del Derecho, ante la inconsecuencia o la insinceri-
mdlcacaue «r;..a langage, c'est I'~~[Link] d'un raisonnement. Par le dad, quedará en un ejercicio declamatorio, sobre un fondo
m~yen u ralsonner;nent, l;me . ~ecIslOn est raisonnée, c'est-a-dire ex-
PlIq~te dcins ses raISC;>llS, JustIflé. Ce~a veut dire que la justific~tion de cinismo.
ne len pas du ralsonne.~ent, mals au contraire, le raisonnement En consecuencia, vale corno regla general que la coacción,
sert montrer que la décIslOn personnelle basée sur una intuition
dde va!eurs a réal~ser,. .était déja intiment j~stifié avec indépendance al servicio de la Justicia, está justificada. Sólo un espíritu
u ralsonnement JustIflcateur». Cfr. op. cit., pág. 299. timorato o interesado podría argumentar que, dado el aba-
374 III.-DESCRIPCION DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

nico existente de ideologías, con sus correspondientes mora-

les e ideas sobre la justicia, el mantenimiento de esta tesis
pudiera llevar a una guerra civil permanente 238. En cualquier
caso, los derechos de la Justicia son superiores a la paz con
trampa que resulta de haber perdido u olvidado deliberada-
mente la dimensión moral del hornhre. Se puede conceder, de
acuerdo con un sector de los clásicos, que a veces es preferi-
ble obedecer al poder propter vitandum scandalum, es decir,
para evitar un mal mayor que el bien que se conseguiría res-
taurando la justicia; pero los males que se derivan de un
desorden social, de la falta de cohesión social, no pueden
servir de pretexto para- un chantaje permanente.
Es preciso, sin embargo, vivir la modestia intelectual. Ya
expliqué en su momento que la Ciencia del Derecho se com-
pone de opiniones probables, por lo que es posible que suceda
que mi opinión justa se opone a otra opinión igualmente
justa; el llamado a declarar autoritariamente el Derecho
-pensemos en el magistrado-- se mueve también entre opi-
niones, pero la suya es la única que prevalece, como también
exige la Justicia.

231 KRIELE opina que: cAuf solche Weise wird das Entscheidungsmo-
nopol über Geltung von Rechtsnormen vom demokratisch gewahlten
Gesetzgeber auf Theologen, Sozialwissenschaftler und Parteiagitatoren
übertragen.. . Da hierüber verschiedene Meinungen bestehen, gibt es
also eine Pluralitat von Entscheidungsinstanzen. Der Streit kann nicht
autoritativ verbindlich entschieden, sondern er mua mit undemokra-
tischen Mitteln ausgekampft werden». Cfr. Recht und praktische Ver-
nunft ..." cit., pág. 121.
 230 I11.--{)ESCRIPCION DBL DERECHO Y DE LA JUSTICIA A) «IUS ORlTUR EX FACTO. 231
L. F. FREDERSDORFF, uno de los primeros' críticos de la ración, que se debe a su fi~J!~..!..ta- el sujeto, en la
iJ
noción de «libertad» propia de la Escuela del Derecho natural vida cotidiana, se «objetiva» en algo externo a él mismo, se
moderno, nos indicaba a este respecto que «la libertad es un pierde para sí mismo, en un proceso en que se produce un
concepto oscilante, que con frecuencia se refiere aun. bien desdoblamiento de su personalidad, en el que sus capacida-
más aparente que real ... No puede determinarse que es liber- des, obligadas a estar al servicio de unas instituciones ajenas
tad de una forma absoluta, sino que debe ser determinada al a él, comienzan a vivir una vida propia, independiente de él 21.
ser puesta en relación con un objeto concreto 18. Por una vez En este sentido, el conjunto de la obra de la llamada Es-
damos la razón a STAHL cuando escribe que da libertad jurí- cuela de Frankfurt, pretende hacemos conscientes, entre otras
dica está en sí misma, originariamente, limitada o determi- cosas, de esta objetivación o alienación del hombre, y man-
nada por el orden vital del pueblo, a través de la ley de las tiene que, aunque pueda proclamarse la soberanía del hom-
relaciones vitales (familia, comunidad, etc.), que hace que bre sobre el mundo y. las cosas, tal afirmación es la mayor
sea distinta para cada uno» 19. falacia de nuestra Antropología, porque el hombre contem-
poráneo es, de hecho, más que un sujeto, un sujetado, un
4. Unas observaciones sobre la Ubertad
sometido. Más aún, es un ser construido por las estrategias,
los intereses, los saberes, etc., que han predeterminado una
Muchas personas experimentan un desgarrón en su vida estructura de poder que únicamente permite al hombre vivir
porque por una parte está aquello que les hubiera gustado como un ser permanentemente sometido.
hacer, lo que quisieran ser, y por otra está lo que realmente Así pues, existe una tensión entre el Yo personal que per-
hacen y son en la vida. HEGEL tocó este tema con precisión sigue «autorrealizarse» (¿ ?), y la vida real tal como nos viene
y utilizó los términos desdoblamiento (Entzweiung) y desga- dada. Soy del parecer, sin embargo, que esta tensión es más
rrón (Zerrissenheit) para referirse a la doble forma de ser y aparente -más subjetiva, producto de una subjetividad en-
a la doble moralidad que a veces se desarrolla en la vida 20. ferma o enfermiza- que real. Efectivamente, la vida humana
Un dato que destaca en muchas personas es que, someti- se desarrolla de manera necesaria en el interior de un marco
das a las exigencias profesionales, familiares, políticas etc., impuesto por unas situaciones o instituciones históricas, ins-
ellas tienen la sensación de no estar realizando su propia tituciones que, a veces, son distintas según cada cultura. Por
vida, sino que, como indica A. HELLER -no sin cierta exage- ello, aunque estas situaciones o instituciones puedan variar,
lo que no cambia es la necesidad de que cada hombre desa-
11 «Freyheit ist ein schwankender Bemiff, der oft mehr ein Schein- rrolle su vida dentro de las situaciones que le ha tocado en
gut als ein wahres zum Gegenstande nat... Er kann mit Sicherheit suerte vivir, a menos, claro está, que se manifieste insolidario
nicht absolut bestimmt, sondem er mua in Beziehung auf seinen
besondem Gegenstand festgesezt werden•. Cfr. System des Rechts der y pretenda vivir al margen de la sociedad. Dado que la a~
Natur auf bürgerlichen Gesellschaften, [Link] und des Volker- modación del individuo a las situaciones, es decir, a la realI-
"echts angewandt. Brauschweig, 1790, 11 Theil, § 100. dad -a la única realidad que existe- es necesaria, el pro-
1. «Die rechtliche Freiheit ist schon urspriinglich und in ihre selbst
begriinzt oder vielmehr bestimmt durch die sittliche Lebensordnung blema que nos planteamos es el de cómo conjugar libertad
des Volks, sobín durch das Gesetz der Lebensverhliltnisses (Familie. y necesidad o, lo que es lo mismo. cómo conciliar libertad
Gemeindek Stand, Kirche. u.s.w.) verschieden je nach einem jeglichen•.
Cfr. Die rhilosophie .... cit.,/0!. 11, pág, 328. y realidad.
"1 :JO «Die für Deutung der modemen Welt entscheidend gewordene
Theorie der Entzweiung stammt von Hegel. Die bürgerliche Gesellschaft
Evidentemente, si la libertad la concebimos al modo del
wird in ihrer BeschrinJrung auf das «Bedürfnissystem. zur Macht der iusnaturalismo moderno, es decir, como el rechazo de todo
"Differenz" (Phil. des R. ¡)8ragraf 182, Zus.); sie trent die in Familie aquello que no proceda de mi arbitrio, de mi capricho, en-
und Staat geschichtlich gebildete Sittlichkeit von sich ab ... Die GroBe tonces libertad y realidad -es decir, libertad y sociedad, o
seiner dann mit der Rechtsphilosophie erreichteten Einsicht besteht
darin. da~ er mit die KIage um die "Zerrissenheit" des Zeitalters und libertad y derecho- son términos irreconciliables. Pero si
die Sehnsucht nach der urprünglichen Einsicht hinter sich HiBt. und
dazu kommt. die Notwendigkeit und Vemunft der Entzweiung positiviv
zu begreifen.. Cfr. [Link]!R, «Natu"echt» ..., cit.. pág. 33. 21 Cfr. Sociología de la vida cotidiana. Barcelona. 1m. pág. 96.