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348.5
P72
 005238

HUMBERTO PODETTI

Contrato
de
. '"
construcClon
Formación del negocio: concurso, oferta y negociación
Guía para la redacción. Reglas de interpretación e integración
Sistemas de ejecución y financiación de obras. Riesgos
Cambios en el objeto, el plazo y el precio. Responsabilidades
Garantías. Solución de divergencias. Finalización
Modelos de contratos de uso internacional
 CONTRATO
DE
CONSTRUCCIÓN
 HUMBERTO PODETTI

Contrato
de
. ./

construcCLon
Formación del negocio: concurso, oferta y negociación
Guía para la redacción. Reglas de interpretación e integración
Sistemas de ejecución y financiación de obras. Riesgos
Cambios en el objeto, el plazo y el precio. Responsabilidades
Garantías. Solución de divergencias. Finalización
Modelos de contratos de uso internacional

oDDD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2004
 © EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (CI048AAF) Ciudad de Buenos Aires
[Link]-jnfo@[Link]

ISBN: 950-508-656-3

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
 A mis padres, José Ramiro
y Amelia Lezcano de Podetti,
y a mi primo, Humberlo Antonio,
maestros y juristas.

A mi hermana Amelia,
pensadora incansable de nuestra América.

A mi mujer, Cristina Pernigotti¡

suma de amor y responsabilidad
y coautora de este libro.

A nuestros hijos Gonzalo, Gabriela, Martina y Victoria,

y a nuestra hija po/(tica Carla, esp{ritus justos
y fuertes, comprometidos en construir
la Argentina y el mundo que soñamos.

A nuestra nieta Lucía, sueño, promesa, culminación.

 "¿Viste los enterrados pilares de un
cimiento? Anónimos y oscuros en su
profundidad, ¿no sostienen, empero
toda la gracia de la arquitectura? Haz-
te pilar, y sostendrás un día la cons-
ll
trucción aérea de la Patria •

LEOPOLDO MARECHAL, Heptamerón. Didác-

tica de la Patria.

USi algo hemos aprendido quienes va-

. loramos a América latina en las lec-
ciones de sus cinco siglos es que sus
problemas se resolverán a partir de
sus propias iniciativas".
RAMÓN GUTIERREZ, Arquitectura y urba-
nismo en Iberoamérica.
 PRÓLOGO

Presento, mediante este trabajo, el conjunto de contra-

tos necesarios para la ejecución de una obra, tal como son
utilizados hoy en América latina.
La metodología elegida sigue la estructura de un con-
trato de construcción, desde las etapas previas a su celebra-
ción hasta su finalización. El plan incluye el análisis de
todos los sistemas en uso pára la construcción de obras, y
su tratamiento en los códigos civiles de América, con las
novedades incorporadas por la internacionalización de la
industria y el financiamiento de proyectos. También estu-
dia los riesgos, tan decisivos para el éxito o el fracaso de
los proyectos de construcción, incluyéndose métodos y pro-
cedimientos para su adecuada consideración en los con-
tratos. Asimismo se han tratado con detalle el sistema de
cambios o variaciones del objeto, el plazo y el precio duran-
te la construcción, las responsabilidades, las garantías y
los sistemas de solución de divergencias. En este último
caso se han presentado todos los sistemas, pero particu-
larmente aquellos que garantizan la resolución de las diver-
gencias antes de la finalización del contrato y entrega de
la obra.
En cada materia analizada se incluyen pautas para la
redacción de cláusulas contractuales. En ese sentido he
desarrollado una guía para la negociación y redacción de
contratos, que resume para cada materia las principales
orientaciones.
Las ideas que presento son fruto de mi labor profesio-
nal, como también del Curso de Especialización en Contra- .
tos de Ingeniería y Construcción, que dirigí en la Facultad
XII PRóLOGO

de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y del que

participaron como profesores y alumnos distinguidos profe-
sionales argentinos.

HUMBERTO PODETTI
 íNDICE GENERAL

Prólogo .......... ............................. ,............ ..... ..... ............... XI

INTRODUCCIÓN

CONTEXTO SOCIOECONÓMICO
y JURíDICO

§ 1. Propósito .............................................................. 1
§ 2. El hombre y sus obras .......................... ,............... 1
§ 3. Cambio e inmutabilidad ........................................ 5
§ 4. Características generales del proceso de transfor-
mación ................................................ """"""'''''' 1O
§ 5. Internacionalización de la industria de la construc-
ción, contratos y derecho ...................................... 17
§ 6. La unidad de América latina G,Omo escenario de un
nuevo derecho ................................................ """. 22
§ 7. Plan del trabajo """",,""""""""""""""""""""" 30
§ 8. El hombre, sujeto y destinatario """"""""""""'" 36

CAPÍTULO PRIMERO

CARACTERES

§ 9. Locación de cosas, de servicios y de obra " .... "..... 41

§ ID. Contrato de obra y contrato de construcción ........ 48
§ 11. Concepto del contrato de construcción ...... " ...... ".. 51
a) La construcción, la entrega y la recepción: obli-
gaciones y derecho .................................... "..... 53
b) La organización de los medios necesarios ........ 55
 XIV ÍNDICE GENERAL

e) El resultado prometido ................. ....... ....... ...... 55

d) La asunción del riesgo técnico .. ... .............. ... ... 55
e) La asunción del riesgo económico .......... .......... 56
f) La ausencia de subordinación jurídica ............. 59
g) El precio .......................................................... 61
§ 12. Caracteres ............................................................. 62
a) Bilateral o sinalagmático............................ ...... 63
b) Oneroso ........................................................... 63
e) Consensual.......... ...... ........ ............ ......... ... ....... 64
d) Tracto sucesivo. Ejecución continuada o cum-
plimiento continuado ............ ........................... 65
e) Conmutativo ........................................... ,.. ...... 66
f) Contrato de adhesión ....................................... 67
g) Contrato de colaboración............ ..................... 68
§ 13. El contrato de construcción como eje de un siste-
ma de contratos.... ........ ........ ...................... .......... 68
a) Estipulaciones a favor de terceros O las obliga-
ciones de terceros ........ ,................................... 71
b) Carácter accesorio ............................................ 71
c) Contratos dependientes ...... ...... ........................ 71
d) Acción subrogatoria .... .......... .......... ...... ........... 72

CAPíTULO II
LAS PARTES

§ 14. Sujetos principales. Constructor y comitente ...... . 75

§ 15. Sujetos secundarios ................... o ••••• , . . . . . . . . . . . . . . . . o •••• 80
a) Empresa de ingeniería .................................... .. 81
b) Proveedores de equipamiento: clave para la obra 82
e) Subcontratistas ................................................ . 84
d) Entidades financieras ...................................... . 85
§ 16. [Link]~os principales y secundarios compuestos. Aso-
CIaCIones de empresas ... o ••••••••••••••• o •••• o ••••• _ ••••••••• ". 85
§ 17. Habilidades y competencias del constructor ........ .. 91
a) Selección de las personas adecuadas .............. .. 91
b) Organización ................................................... . 92
c) La dirección .................................................... . 92
d) Administración del conocimiento y la información 93
e) Habilidades técnicas ........................................ . 93
§ 18. Objetivos e intereses de cada una de las partes: un
nuevo enfoque para el contrato de construcción o •• 94
 ÍNDICE GENERAL xv

CAPíTULO 111
CONSENTIMIENTO

§ 19. El consentimiento origen de la fuerza vinculante del

contrato como mandato de la ley y de la moral .. 97
§ 20. Circunstancias en que se pre$ta el consentimiento 103
§ 21. Medios electrónicos para negociar, manifestar o
declarar la voluntad ............................................ 107
§ 22. La preparación del contrato ................................ 109
a) Primeros estudios ........................................... 109
b) Selección de los oferentes .............................. 111
e) Pedido de ofertas ........................................... 112
d) Pliegos de condiciones .................................... 115
e) Oferta de contrato .......................................... 120
f) Aceptación o adjudicación .............................. 124
§ 23. Negociaciones precontractuales. Tratátivas preli·
minares, minutas o borradores, cartas de inten~
ción, acuerdos parciales ...................................... 127

CAPíTULO IV
CONTRATO

§ 24. Importancia del documento contractual 131

A) <GUíA PARA LA NEGOCIACIÓN Y REDAccIÓN

DEL cONTRATO DE cONSTRUccIÓN

§ 25. Objetivo general.... ........................ ...... ................ 133

§ 26. Denominación del contrato .... .............. ............... 134
§ 27. Encabezamiento. Lugar de celebración y fecha.
Identificación, apoderados y domicilio de las partes 134
§ 28. Antecedentes, circunstancias o considerandos ...... 137
§ 29. Definiciones ........................................................ 138
§ 30. Documentos que integrarán el contrato ............... 138
§ 31. Objeto ....... .......................................................... 139
§ 32. Precio ...... ............................................. .............. 140
§ 33. Equivalencia entre el precio y la obra ................. 141
§ 34. Otras obligaciones del comitente o del constructor 141
§ 35. Plazo de ejecución.. .................... ............ ............. 142
 XVI íNDICE GENERAL

§ 36.
Plazo de pago ..................................................... 143
§ 37.
Premios y penalidades ......................................... 143
§ 38.
Tratamiento de los riesgos .................................. 144
§ 39.
El procedimiento para cambios del contrato ........ 145
§ 40.
Régimen de responsabilidades y garantías ........... 145
§ 41.
Régín1en de vinculaciones y efectos recíprocos con
los restantes contratos que componen el sistema
para la ejecución de la obra................................ 146
§ 42. Sistema de solución de divergencias.................... 146
§ 43. Regímenes de recepción provisoria y definitiva de
la obra (o de recepción única) y de liquidación fi-
nal de cuentas y el plazo de garantía .................. 147

B) MODELOS DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

DE USO INTERNACIONAL: EL CONTRATO FIDIC

§ 44. Introducción................................................... ..... 148

§ 45. Disposiciones generales y funcionamiento del con-
trato FIDIC ................ ........ .................. ............... 152
§ 46. Obligaciones del comitente, e! constructor y fun-
ciones de! ingeniero ............................................ 156
§ 47. Subcontratistas, personal, proveedores y materia-
les empleados por el constructor ......................... 159
§ 48. Plazo de la obra. Inicio, demoras y suspensión
de los trabajos .................................................... 160
§ 49. Pruebas, recepción de la obra y reparación de fallas 161
§ SO. Variaciones del contrato y ajustes del precio. Me-
dición, valuación y pago del precio ..................... 161
§ 51. Rescisión por el comitente y suspensión o resci-
sión por el constructor ........................................ 163
§ 52. Riesgo y responsabilidad. Seguros. Fuerza mayor 164
§ 53. Ré~im~n de cambios. Reclamos, controversias y
arbItraJe........ ............. ......................................... 165

CAPíTULO V

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 54. Concepto, alcances y trascendencia ..................... 169

§ 55. Sujetos o actores de la interpretación ................. 175
 íNDICE GENERAL XVII
§ 56. Objeto de la interpretación: interpretación de la
transacción o del negocio e interpretación del
contrato .............................................................. 176
§ 57. Principios generales del orden jurídico que consti-
tuyen reglas básicas de la interpretación e inte-
gración de los contratos ............................... r...... 177
a) La búsqueda de la verdad............................... 177
b) Buena fe .............................. .................. ......... 178
c) La igualdad entre las partes y la equivalencia
de las contraprestaciones ................................ 181

B) REGLAS PARA LA INTERPRETACIÓN

DE LOS CONTRATOS

§ 58. Introducción ..................................................... .. 183

§ 59. La intención común de las partes ...................... . 183
§ 60. La sensatez o razonabilidad de personas de la mis-
ma condición en las mismas circunstancias ....... . 187
§ 61. Negociaciones previas a la celebración del contrato 188
§ 62. Prácticas establecidas por las partes entre sí ....... 188
§ 63. Conducta de las partes luego de celebrado el con-
trato ...................... , ................................ , .......... . 189
§ 64. Naturaleza y finalidad del contrato .................... . 190
§ 65. El signif; cado de las palabras es e! del uso común 191
§ 66. Usos y prácticas comerciales .............................. . 193
§ 67. Carácter sistémico del contrato ....... " ................ .. 194
§ 68. Efecto y significación de todas las disposiciones
del contrato ....................................................... . 195
§ 69. Responsabilidad de quien impuso el contrato o la
cláusula o cláusulas .......................................... .. 196
§ 70. Preferencia del idioma original .......................... . 197

CAPÍTULO VI
OBJETO Y TIEMPO

§ 71. Objeto inmediato y objeto mediato.. .......... .......... 199

§ 72. Requisitos de! objeto ........................................... 200
§ 73. El objeto debe ser determinado o determinable... 201
§ 74. La obra como objeto del contrato ....................... 202
§ 75. Precio .......................... .......... ............................. 204
§ 76. Equivalencia de las obligaciones recíprocas ......... 208
 XVIII íNDICE GENERAL

§ 77.
Excepción de incumplimiento. Suspensión del
pago del precio, suspensión de los trabajos y de
la entrega de la obra ........................................... 221
a) La excepción de obligación o contrato no cum-
plido ........................................... .. .................. 224
b) Excepción de contrato mal cumplido .............. 225
e) Excepción de caducidad de plazo ................... 226
d) Suspensión del cumplimiento de las obligacio-
nes propias ..................................................... 226
e) Suspensión del cumplimiento de la obligación
de entrega de la obra y derecho de retención.. 229
§ 78. Plazo ................................................................... 231
a) Fecha de iniciación de los trabajos ................. 234
b) El ritmo de ejecución de los trabajos debe ser
congruente con el plazo pactado para la entre-
ga de la obra .................................................. 236
e) Resolución oportuna de las divergencias susci-
tadas durante la ejecución .............................. 238
§ 79. Demoras y anticipaciones. Premios y penalidades 239

CAPíTULO VII
SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS

§ 80. Introducción ....................................................... 241

A) SISTEMAS DE CONTRATACIÓN

§ 81. Función ................................................ " ........ "... 242

§ 82. Sin contrato de construcción .............................. 242
§ 83. Con un contrato ónico ........................................ 243
§ 84. Con contratos separados ................................ "... 244
§ ól5. Con un contrato principal de organización y ad-
ministración y contratos separados ...................... 245

B) SISTEMA DE DETERMINACIÓN DEL OBJETO

§ 86. Caracterización ................................................... . 247

§ 87. Obra completa ........................................ " ......... .. 247
§ 88. Llave en mano ................................................... . 248
§ 89. Rendimiento garantizado .................................... . 249
§ 90. Producto en mano ............................................. .. 250
 íNDICE GENERAL XIX

Cl SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO

§ 91. Ajuste alzado o suma cerrada.. ......... ..... ..... ....... 251
§ 92. Precios unitarios o unidad de medida... ..... ....... 254
§ 93. Coste y costas o costos más beneficio.... ..... .... ... 255

CAPíTULO VIII
SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS

§ 94. El contrato de construcción, cimiento de los sis-

temas de financiación de obras ........... .............. 257
§ 95. Concepto....... ....... .... ....... ......... .... .............. ....... 263
§ 96. Diferentes sistemas de financiamiento de obras.. 265
a) Financiamiento directo del proyecto...... ....... 265
b) Construcción, operación y transferencia de la
obra ............................................................. 267
c) Construcción, operación y adquisición en pro-
piedad de la obra ... ..... ........ .... ........... .... ... ... 268
d) Emisión de títulos de deuda ......................... 268
§ 97. El contrato de préstamo ............... ..................... 271
§ 98. Garantías .......................................................... 276
a) Aplicación de las garantías ordinarias a los
sistemas de financiación de obras................. 277
b) Las garantías propias de los sistemas de fi-
nanciamiento C'take or pay" "throughputs", I

"fordward p'urchase" y "production payment

agreements ) ................................................. 277
§ 99. Los riesgos en materia de financiamiento de obras 278

CAPíTULO IX
RIESGOS

§ 100. Incertidumbre y riesgo como componentes nece-

sarios de todo contrato ...................................... 279
§ 101. Riesgos y mitigación o atenuación ..................... 284
§ 102. Concepto de riesgo ............................................ 286
§ 103. Clasificación de los riesgos en el contrato de cons-
trucción ......... .... ....... ..... ............ .... ..... ...... ...... ... 288
xx 1NDICE GENERAL

§ 104. Riesgos de la etapa precontractual. Mitigación 289

§ 105. Riesgos de la etapa contractual hasta la termina-
ción de la obra. ...... ... ........... ... .......................... 292
a) Originados en la propia conducta.... ............. 292
b) Riesgos originados en la conducta de la otra
parte ................... ,. ..... ...... ..... ........... ............. 294
e) Originados en actos, hechos u omisiones de
terceros......................................................... 296
1) Terceros vinculados. .... ......... .... ... ............. 296
2) Terceros no vinculados..... ....... ....... .......... 297
d) Originados en actos· u omisiones de la autori-
dad pública .................................................. 297
e) Riesgos originados en la naturaleza .............. 298
1) Clima .......... ...... ...... .... ... ......... ....... ...... .... 298
2) Suelos ...................... ................................ 301
3) Afectación del medio ambiente ................. 304
4) Hecho tecnológico nuevo ......................... 307
§ 106. Riesgos de la etapa contractual posteriores a la
terminación y entrega de la obra. .......... .... ..... ... 308
§ 107. El contrato de seguro como instrumento de
mitigación de riesgos en el contrato de cons-
trucción. Seguros de riesgo y seguros de cau-
ción .................................................................. 309
a) Principales modalidades adoptadas de los con-
tratos de seguros en riesgos de la industria
de la construcción ........................................ 311
b) Diferentes tipos de seguros de riesgo utiliza-
dos en contratos de construcción..... .......... ... 312
§ 108. Riesgos propios de las obras construidas median-
te sistemas de financiación................................ 313
a) Control indebido de los negocios del cons-
tructor ..................................................... ..... 314
b) No conclusión del proyecto ........................... 314
e) Inexistencia de suficientes interesados en el
uso de la obra o en la utilización de sus pro-
duetos ........................................................... 315
d) Incremento de los costos de la operación ..... 316
e) Reducción del canon ......... ...... ........ .............. 317
f) Incremento de las tasas de interés .......... ...... 317
§ 109. Efectos de la materialización de los riesgos so-
bre el contrato................................................... 318
§ 110. Con.v,enienci.a de pactar expresamente sobre atri-
buclOn de nesgas .............................................. 318
 íNDICE GENERAL XXI

CAPÍTULO X
CAMBIOS

§ 111. Contrato, tiempo y cambios .......... ............... ...... 321

a) Variaciones en la conducta de las partes ...... 323
b) Cambios irrelevantes y c"mbios ¡"elevantes.... 323
§ 112. Cambios en el objeto ......................................... 324
a) Cambios no imprescindibles. Los trabajos aru-
cionales ......................................................... 326
b) Cambios imprescindibles............................... 333
§ 113. Variaciones en las condiciones externas al con-
trato .................................................................. 334
§ 114. Manifestación de circunstancias preexistentes al
contrato que sólo pudieron conocerse después ~e
su firma ............................................................ 338
§ 115. Conveniencia de pactar expresamente el procedi-
miento para registrar los cambios. Hitos de con-
solidación de cambios del contrato .................... 339

CAPÍTULO XI
RESPONSABILIDADES

§ 116. Concepto de responsabilidad. Moral, jurídica y

contractual ........................................................ 343
§ 117. La responsabilidad en el contrato de construcción 347
§ 118. Responsabilidad precontractual.......................... 348
a) Supuestos ..................................................... 353
b) Normas legales aplicables ............................. 354
1) La responsabilidad extracontractual ......... 355
2) Declaración unilateral de voluntad ........... 356
§ 119. La responsabilidad contractual hasta la recepción
de la obra ......................................................... 359
a) Responsabilidades del constructor ................. 359
1) Ejecutar correctamente la obra .......... ...... 359
2) Terminar y entregar la obra en el plazo
convenido ......... .............. .................. ........ 363
a) Causas de extensión del plazo de ejecu-
ción de la obra ..... ....... ............. .......... 365
 XXII íNDICE GENERAL

b) Penalidades y premios en relación con

el plazo ........... .... ...................... .... ...... 368
e) La responsabilidad por destrucción de
la obra por caso fortuito o fuerza ma-
yor durante la ejecución ................ ...... 370
1) Destrucción de la obra en la que los
materiales han sido suministrados
por el constructor ............. .............. 370
2) Destrucción de la obra en la que los
materiales han sido suministrados por
el comitente............ ......... ..... ..... ..... 371
b) Las responsabilidades del comitente ............. 371
1) Pagar el precio equivalente a la obra cons-
truida en el tiempo y en la forma pacta-
das ........................................................... 371
2) Entregar oportunamente el emplazamien-
to de la obra, los permisos necesarios y
demás obligaciones asumidas ................... 372
3) Verificar y recibir la obra ........................ 372
4) Responsabilidad por destrucción de la obra
por caso fortuito o fuerza mayor durante
la ejecución ........... ...... ............................. 373
5) Reticencia en resolver la incorporación de
los cambios en el contrato ....................... 373
§ 120. La responsabilidad posterior a la recepción de la
obra ........... ................... ....... ....................... ...... 373
a) Responsabilidad del constructor....... ............. 373
¡) Vicios o diferencias ocultos...................... 375
2) Ruina o amenaza de ruina de la obra... ... 380
b) La responsabilidad del comitente ............ ...... 386
§ 121. La responsabilidad de las partes frente a terceros 386

CAPíTULO XII
GARANTíAS

§ 122. Responsabilidad y garantías ................................ 391

§ 123. Concepto ............... ............. ... .... ... ........ ............. 393
§ 124. Garantías reales y personales.... ......... ................ 394
a) Garantías reales ..... .... ...................... ... ..... ..... 394
b) Garantías personales ........................ ............. 396
1) Fianza dependiente .................................. 400
 íNDICE GENERAL XXIII
2) Fianza independiente ............................... 402
3) Fianza solidaria ....................................... 403
4) Cartas de soporte, respaldo o "comfort" .. , 403
§ 125. Garantías a primera demanda o a simple demanda 404
§ 126. Institutos originalmente destinados a otras fina-
lidades empleados como garantías.... ... ........ ...... 410
a) Seguro de caución ........................................ 411
b) Compraventa de cosa fut\.lra ......................... 412
e) Carta de crédito "stand by" ........................... 412
d) El fideicomiso como garantía........................ 413
e) Cesión de créditos o derechos en garantía .... 413
§ 127. Obligaciones que habitualmente se garantizan en
el contrato de construcción ............................... 414
a) Garantías requeridas al constructor .............. 414
1) De oferta ................................................. 415
2) De fiel cumplimiento del contrato ............ 415
3) De restitución de anticipos ...................... 416
4) Fondo de reparos ..................................... 416
5) De rendimiento o "performance" .............. 416
6) De pago a trabajadores, proveedores y sub-
contratistas .............................................. 417
b) Garantías requeridas al comitente. .......... ...... 417
§ 128. Garantías legales de pago del precio y de los sa-
larios ................................................................. 418

CAPíTULO XIII
SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS

§ 129. Divergencias. Afirmación o crisis del contrato.. 421

§ 130. La ley y el contrato en la solución de las diver-
gencias .. .......... ... ...... .... ..... .... ........ .... .......... ...... 426
§ 131. Sistemas de solución de divergencias ........... ...... 428
§ 132. Estructura para un sistema eficiente ................. 428
a) La etapa primera: funcionarios neutrales y re-
gistro de normas y documentos. ............. ...... 429
b) La etapa segunda: máximas autoridades y au-
xilios de terceros .......................................... 430
e) La etapa tercera: juicio o arbitraje ............... 431
§ 133. El sistema de árbitro permanente ..................... 432
 XXIV íNDICE GENERAL

CAPíTULO XIV
FINALIZACIÓN DEL CONTRATO

A) FINALIZACIÓN EXITOSA

§ 134. Entrega de la obra o el producto prometidos y

pago completo del precio .. ...... .... ........ .......... ..... 433
§ 135. Verificación y aprobación de la obra ................. 435
§ 136. Consecuencias de la desaprobación de la obra ... 444
§ 137. La entrega y recepción de la obra. Recepciones
expresa o tácita, total o parcial, pura y simple o
con reservas .......... ..... ........ ............ ................... 445
§ 138. Recepción provisional y recepción definitiva ...... 449
§ 139. El sistema de recepción única ........................... 451
§ 140. Pago total y completo del precio, solución defini-
tiva de divergencias y liquidación final de cuen-
tas ..................................................................... 454

B) FINALIZACIÓN MALOGRADA

§ 141.
Nulidad del contrato ......................................... 457
§ 142.
Imposibilidad de cumplimiento .......... ................ 459
§ 143.
Rescisión ....... .............................................. ...... 460
§ 144.
Rescisión unilateral por el comitente o por el
constructor............ ........ .................................... 461
§ 145. Resolución ......................................................... 463
§ 146. La frustración del contrato ................................ 464

Bibliografía....................... ......................... ................... .. 469

 INTRODUCCIÓN

CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO

y JURíDICO

§ 1. PROPÓSITO. - En esta introducción se enuncian

los criterios generales que han servido de orientación e
inspiración para su desarrollo: la relación del hombre con
sus obras, proveedora de sentido a la vida humana desde
los orígenes de la especie; el acelerado proceso de cambios
y transformaciones de este tercer milenio y sus consecuen-
cias; la internacionalización de la industria de la construc-
ción y sus efectos sobre los contratos y el trabajo; la in-
tegración de América latina Como escenario posible de un
nuevo derecho, y el plan de la obra. La intención general
ha sido la de mantener la visión en la persona humana
como sujeto y destinatario, y de manera simultánea, como
enseña REALE, como valor-fuente de los demás valores '.

§ 2. EL HOMBRE Y SUS OBRAS. - Desde hace más de nueve

mil años, proyectar y ejecutar obras es una de las principa-
les actividades humanas'. Con el auxilio de su capacidad
creadora, de su voluntad y de su facultad de almacenar el
conocimiento, el hombre ha satisfecho con sus obras las
más diversas necesidades. Simultáneamente, ellas han sido
en todos los tiempos espejo de la vida humana sóbre la tie-
rra, ya como manifestación del arte y la ciencia de cons-
truir exhibidos en su fruto material, ya como revelación del

Vana96es sobre ética e moral, [Link].

I REALE,
2 Un estudio cFaicD de la historia, y GLANCEY,
Ver, en general. JAGUARlBE, His~
tona de la arquitectura.

1. Podett!, Contrato.
 2 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

alma de los hombres, mostrada en la forma en que fueron

llevadas a cabo.
De este modo, la cultura, la espiritualidad, la agresividad
y los valores de cada sociedad humana pueden leerse en sus
obras y sobre todo en el modo en que los hombres las realiza-
ron. Como trabajo humano libre y dignificante', como tra-
bajo-mercancía sujeto igual que las cosas al precio del merca-
do' o como fruto del crimen de la esclavitud, el hombre se ha
dado a conocer desde sus orígenes por medio de sus obras.
Puesto que la actividad humana ha sido o es cosificada, en
la precisa caracterización de LORENZETTI, puede afimarse
que la sociedad en la que se realiza ha perdido el rumbo'.
Cuando por primera vez un hombre requirió el auxilio
de otro para construir o cuando ese auxilio le fue prestado
sin que lo solicitara, nacieron los acuerdos para realizar en
común una obra. En algún momento posterior se estable-
cieron explícita o implícitamente las primeras reglas para
ordenar y facilitar la cooperación. Para ese entonces, ya
habían nacido los acuerdos para el trueque o intercambio',
antecesores de la compraventa, los que a su tiempo también
habían hecho nacer reglas. Por ello es razonable sostener
que los acuerdos entre los hombres para realizar obras en

3 "El trabajo es la dimensión fundamental de la existencia del hombre so-

bre la tierra. Para el hombre el trabajo no tiene s610 un significado técnico, sino
también ético. Se puede decir que el hombre 'somete' a sí la tierra cuando él
mismo con su comportamiento, llega a ser señor, no esclavo, y también señor y
no esclavo del trabajo" (JUAN PABLO nt Mi decálogo para el tercer milenio, p. 139).
4 Ni el hombre ni su energía o actividad pueden razonablemente conside-
rarse "cosas" ni mucho menos mercancías sujetas en su precio, la remuneración,
a la oferta y a la demanda. Desde ese punto de vista es una "cosificación" del
hombre o de su energía física o intelectual denominarlo "recurso" como hacen
habitualmente las empresas, poniéndolo en la misma jerarquía que los recursos
materiales. LORENZETIl describe ese proceso: "En el medioevo encontramos las
bases del contrato de trabajo industrial, que ya no se articula sobre el paradigma
de la cesión de uso ... sino d~l dominio. La economía aportó lo suyo al señalar
que el 'elemento personal' es un 'recurso' de la empresa ... la actividad humana
como 'recurso' es 'comprada'; Se paga Un precio que 'cosifica' a la prestación"
(Tratado de los contratos, t. II, p. 570). JUAN PABLO II proclama la doctrina correc*
ta: "En el centro de todas las reflexiones sobre el mundo del trabajo y de la eco-
nomía debe estar siempre el hombre. Con toda la justicia objetiva necesaria,
siempre debe ser decisivo el respeto por la dignidad intangible del hombre" (Mi
decálogo para el tercer milenio, p. 146).
5 LORENZETTI, Tratado de (os contratos, t. n, p. ,570.
6 BAUCHE GARC1ADIEGO, La empresa, p. 1.
 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURíDICO 3

común fueron la segunda forma jurídica en el tiempo, en la

importancia y en la frecuencia. Al "doy para que me des"
siguió el "doy para que hagas, hago para que me des"'.
Más tarde la realización de obras se convirtió en un
medio para adquirir bienes que el constructor no poseía y
luego en un medio para ganar dinero, transformándose
en una actividad económica estable. Pero desde sus orí-
genes conservó su característica tle fruto cultural atribu-
yente de sentido.
Modernamente, el ejercicio profesional de la actividad
económica organizada de modo permanente para la cons-
trucción de obras dio nacimiento a la empresa de construc-
ción 8 •
El desarrollo espiritual y cultural del hombre alimentó
el proceso de adquisición de conocimientos y almacena-
miento de información. En los últimos dos siglos, la ex-
pansión invasiva de la actividad económica y su influencia
en algunos de los capítulos del conocimiento humano, los de
la ciencia y la tecnología, produjo una notoria deformación
en el conjunto de dicho conocimiento. La consecuencia fue
el paulatino reemplazo de la búsqueda .de la verdad por la
búsqueda de lo útil. Simultáneamente, se inició una for-
midable secuencia de transformaciones en la vida humana
sobre la tierra. Las obras, sin importar su tamaño y com-

7 DE ALMElDA PArVA comienza su breve pero brillante estudio del contrato· de

construcción seftalando que "o instituto da Jocac;:ao do cual empreitada representa
simples modalidades, constítui urna das mais antiguas cria~óes do genio jurídico
romano, paciendo, mesmo, na orden cronológica, ser colocado lago após a com~
pra e venda, de que, a princípio, nao se destacava de forma a configurar espécie
inteiramente distinta e autónoma" (Aspectos do contrato da empreitada, p. 1).
Ver, también, las excelentes presentaciones del contrato de construcción que ha-
cen GREGORINl CLUSELLAS, Locación de obra, p. IX; SÁNCHEZ FONTÁNs, El contrato de
comtntcción, t. 1, p. 23, Y MAGALtóN IBARRA, instituciones de derecho civil, t. VII,
vol. 1I, p. 803.
a La empresa se ha convertido en el actor preponderante de la nueva econo~
mía, al punto que puede decirse que ésta es un sistema de empresas como lúcida~
mente anticipaba BA(JCHE GARCrADlEGO (La empresa, p. 13). El Código Civil del
Brasil ha dedicado el Libro II de su Parte Especial al derecho de la empresa. El
art. 966, primero de dicho Libro, establece: "Considérase empresario a quien ejerce
profesionalmente actividad económica organizada para la producción ° circulación
de bienes o servicios". La novedosa incorporación de la empresa como sujeto y
objeto de derecho es correcta y forma parte de un triple proceso: la reafirmación
de la codificación como método, la civilización del derecho comercial y la perso~
nalización del derecho civil.
 4 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

plejidad, incorporaron cada vez más conocimiento. La cul-

minación contemporánea de ese proceso SOn los llamados
edificios o plantas industriales "inteligentes"', si bien la de-
nominación no es más que una nueva, aunque igualmente
injustificada, vanidad humana.
La transformación incluyó las habilidades necesarias
para construir, requiriendo empresas de mayor envergadura
y capacidades. Aparecieron o incrementaron su importancia
algunos actores, como los tecnólogos o desarrolladores de
ingenierías de proceso. Se dieron nuevas y complejas res-
puestas en materia de definición del objeto de las obras y
de responsabilidades por su funcionamiento o rendimiento.
La consecuencia fue que las reglas o normas para organizar
y coordinar la conducta común se hicieron más complejas y
debieron resolver problemas nuevos.
La vital actividad humana de construir seguirá proba-
blemente transformándose sin pausa, pero continuará con-
servando sus rasgos esenciales, aquello que la define desde
sus orígenes: organización de recursos de todo tipo y traba-
jo humano material e intelectual que fructifica en obras
que almacenan cada vez más conocimiento. El verdadero
progreso, sin embargo, sólo podrá celebrarse cada vez que
en ese proceso registre más justicia, más equidad, más res-
peto por la dignidad de la persona humana.

9 Ninguna de las creacionts del hombre ha podido siquiera parecerse a

la inteligencia humana. Sin embargo. el hombre moderno, que se burla de los
alquimistas medievales, sigue incansablemente la búsqueda de una nueva piedra
filosofal, esta vez. capaz de transformar en humano lo que crea, GELETNER, profe·
sor de informática de la Universidad de Yale y científico principal de Mirrar
World Technologies, recuerda que "una de las metas de la investigación sobre ín·
teligencia artificial es crear una computadora pensante. En 1950, el gran mate-
mático británico AUN TURING calculó su advenimiento para el año 2000. Pero
hoy estamos tan lejos como entonces de fabricar computadoras capaces de si-
mular los procesos del pensamiento humano porque antepusimos la ciencia al
sentido común... Desde esta perspectiva, pareCe obvio que ninguna computadora
pensante, permanentemente concentrada al máximo, pueda acercarse a una simu-
lación del pensamiento humano" (Limites de la inteligencia artificial, "La Nación",
diario del 11/6/02, p. 19). La denominación "inteligente" se adjudica a los edifi-
cios que tienen determinadas funciones automatizadas: regulación de la tempera-
tura interna, apertura de puertas ante la aproximación de personas, circuitos de
seguridad, corte automático de servicios ante catástrofes, etcétera. En las plan-
tas industriales, la automatización está aún mucho más desarrollada, implica la
automatización de procesos completos, y es una de las causas más significativas
de la persistente reducción de empleos que caracteriza a la "nueva economía".
 CONTEXTO SocIO ECONÓMICO y JURíDICO 5
§ 3. CAMBIO E INMUTABILIDAD. - Pese a que el cambio y la
transformación constituyen la materia principal de la histo-
ria humana, ninguna época como la contemporánea ha pre-
tendido ser definida de modo tan radical por su carácter
cambiante. La pretensión incluye, naturalmente, a las obras
y a las normas necesarias para llevarlas a cabo. Y debe re-
conocerse que en nuestro tiempo se están produciendo sig-
nificativos y acelerados cambios.
Sin embargo, como es obvio, para que pueda juzgarse
que algo ha cambiado, algo debe haber .permanecido in-
mutable, o, al menos, cambiar de modo o en tiempo dife-
rentes. Eso que no ha cambiado, que SPOTA llamaría "la
esencia jurídica del contrato de locación de obra"", es lo
que seguramente nos permitiría reconocer sin dificultad un
l/acuerdo para construir una obra" de cualquier época re-
mota de la historia. Aun de épocas anteriores a la apari-
ción del concepto moderno de "contrato" que, como mu~
chas ideas de la modernidad y de la posmodernidad, sólo
tienen de originales las consecuencias de haber desplazado
la verdad como objetivo.
Si comparásemos un acuerdo de construcción antiguo
con uno contemporáneo, seguramente nos ocurriría algo se-
mejante a si procurásemos descubrir las diferencias entre
una mazorca de maíz hallada en las ruinas mayas de Tikal
y una producida en [Link] días por un chacarero de la
llanura rioplatense. En principio descubriríamos las se-
mejanzas, lo que no ha cambiado. Luego nos enteraría-
mos de que la segunda fue cultivada para producir aceite y
que tiene un rendimiento garantizado en cuanto a la canti-
dad. y calidad del aceite que puede extraerse de sus granos.
Esto es, que la diferencia entre ambas consiste en que la
mazorca conternporánea contiene un conocimiento y ex-
presa unos valores diferentes que la mazorca maya ll • Pero
ambas son mazorcas de maíz, frutos del trabajo y la cultu-
ra de su tiempo, útiles como alimento, ya fuere en grano,
harinas o aceites y, sobre todo, como semillas de nuevas
mazorcas.

10 SPOTA, Tratado de locación de obra, t. I, p. 59.

11 STBWART, La. nueva riqueza de las organhaciones: el capital intelectual, p. 46.
 6 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Lo mismo ocurre con los contratos: lo que será diferen-

te en un acuerdo para construir una obra en el régimen su-
merío, del antiguo Egipto, romano o contemporáneo, serán
el grado y la naturaleza del conocimiento contenido o refleja-
do en él y los valores de la sociedad en la que se celebró".
La disociación entre los valores y el conocimiento mues-
tra una primera característica del cambio, que se presenta
como la cualidad central de este primer siglo del tercer
milenio. En realidad, lo que ha cambiado es la orientación
y destino del conocimiento humano, distanciando o sepa-
rando al hombre como su protagonista y destinatario. Sin
embargo, simultáneamente, JUAN PABLO Ir destaca que "hoy en
día el factor decisivo es cada vez más el hombre mismo,
es decir, su capacidad de conocimiento"!'.
Un segundo cambio que, si bien es herramental, se ma-
nifiesta de modo formidable, es la capacidad de almacenar,
administrar y transmitir información. Este cambio ha mo-
dificado profundamente casi todos los aspectos materiales
de las actividades humanas. En el orden jurídico ha inno-
vado fuertemente en relación con los .modos de prestar el
consentimiento y discutir y formalizar negocios jurídicos a
distancia, incluyendo la firma digital. Pero no debe olvi-
darse que, por iInpresionante que se nos manifieste, no es
más que un cambio en las herramientas que el hombre
construye y perfecciona permanentemente para auxiliarse.
Una grave confusión en este aspecto originó, por ejemplo,
la profecía mágica milenarista del Y2K, que pretendió que
un error de los sistemas informáticos podía acarrear una
cadena de catástrofes capaces de transformar la vida del
hombre sobre la tierra de un modo impredecible!4. .

12 Si bien la noción de contrato como acuerdo entre partes iguales al que

ley le concede la aptitud de crear derechos y obligaciones es relativamente
moderna, desde los orígenes de la especie, bajo formas y con valores diferen-
tes, el hombre celebró acuerdos de diversa naturaleza, fundado sustancialmente
en las obligaciones religiosas de no mentir y cumplir la pa1abra empeñada.
lJ Cmtesimuss annus, en "Encíclicas de Juan Pablo II", p. 931.
14 Si bien puede pensarse que esta moderna profecía mágico-ciéntificista
fue alimentada por quienes recibieron luego significativos contratos piara evitar
que se produjese, no cabe duda que provocó, en buena part.e de la población de
todos los países y en particular de los más ricos, la creencia en que algo parecido
al fin del mundo podna ocurrir al cambiar el milenio.
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURíDICO 7

Un tercer cambio, esta vez de profundo contenido nega-

tivo, ha sido la creciente prevalencia del desarrollo de la
ciencia aplicada y la tecnología sobre las restantes discipli-
nas del conocimiento humano. Paralelamente, la renuncia
metodológica de la ciencia natural a lo no verificable se ha
convertido en el documento acreditativo de la cientificidad,
más aún, de la racionalidad misma. Frente a ello, como
destaca JOSEPH RATZINGER al coment"r la carta encíclica Pides
et ratio, JUAN PABLO Ir defiende la multiplicidad de caminos
del espíritu humano, la amplitud de la racionalidad, que debe
COnocer diversos métodos según la índole del objeto!'. A
un mismo tiempo, los valores deben ser devueltos a la cús-
pide del conocimiento humano, respetando el camino por el
que cada cultura accede a ellos. Es preciso reconocer que
10 no material no puede ser abordado con métodos que co-
rresponden a lo material. La obtención de ganancias, fru-
to de la aplicación del conocimiento a los negocios y objeto
de la ciencia empírica, debe estar bajo el control de la ética
y la justicia, objetos inalcanzables para aquélla. La urgen-
cia por restablecer la jerarquía de la axiología y la multipli-
cidad de caminos que se abren al espíritu del hombre se
manifiesta también en el campo del derecho, donde, como
enseña REZZÓNICO¡ es necesario l/un sistema jurídico ordena-
do por valores superiores y abiertos que, apartándose de
toda idea positivista, constituya la aplicación de una 'juris-
prudencia de valores' en la que se contemple a las normas ...
como portadores de valores de una justicia superior"!'.

15 Una de las causas principales, si no la central, de los graves males de

nuestro tiempo ha sido precisamente el reemplazo de la búsqueda de la verdad
por la búsqueda de lo útil. Introducir la verdad como un valor esencial en las
transacciones y en el mercado seguramente es uno de los caminos para iniciar la
marcha hacia tiempos mejores, La intención de JUAN PABLO TI en su última enCÍ-
clica, FUks et ratio, como ensefta RATZINGER en la conferencia sobre "Fe, verdad y
cultura", dada en Madrid el 16 de febrero de 2000, ha sido precisamente "rehabi-
litar la cuestión de la verdad en un mundo marcado por el relativismo", Y conti-
núa: "En la situación de la ciencia actual que ciertamente busca verdades pero
descalifica como no científica la cuestión de la verdad, la encíclica quisiera hacer
valer esa tarea como tarea racional y científica", En la misma conferencia re-
cuerda un pasaje de El nombre de la rosa de UMBERTO Eco, que constituye una
magnífica descripción de la decadencia del pensamiento en el siglo que acaba de
concluir: "La única verdad consiste en aprender a liberarse de la pasión enfermi-
za por la verdad",
J6 REZZÓNICO, al caracterizar los principios jurfdicos, destaca que "la estrella
de los valores, la luz axiológica, libera al juez de la pesada máquina de subsumir:
 8 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Un cuarto cambio, en parte efecto de los que acabamos

de enumerar, es el del marco socioeconómico, en el que se
ha producido el nacimiento de la llamada "nueva econo-
mía". Fundada sobre las ruinas de las economías de Esta-
do, en particular, del Estado de bienestar, según el modelo
keynesiano y las economías comunitarias de los Estados
"terceristas" de América, Asia y África, su desarrollo ha
sido explosivo. Caracterizada por una declamada confian-
za ciega en el mercado y por la incorporación de las nuevas
tecnologías de la comunicación, la "nueva economía" ha
ocupado el centro de la escena humana, y amenaza impreg-
nar todas las actividades del hombre, aunque sólo una pe-
queña parte de la población mundial participa efectivamen-
te de ella l7 • El proceso incluye la subordinación de la ética
y, en general, de todos los valores al poder de negociación.
En realidad, lisa y llanamente, al poder que se ejerce en y
por medio del mercado. La denominada "ética contextual"
es un ejemplo de los esfuerzos por fundar teóricamente di-
cha subordinación".

10 vuelve humano, hace que pueda ver más allá de los textos arcaicos, de las nor·
mas inadecuadas o injustas: los principios, a los que a veces remite el mismo orde-
namiento jurídico, lo orientan (no puede desconocerse la carga milenaria de sa-
bidUlia que poseen algunos de ellos)" (Principios fundamentales de los contratos,
p. 67 Y 69).
17 Sin embargo, la visible crisis de valores que agobia a la sociedad globali-
zada contemporánea, así como el incumplimiento de la profecía liberal en cuanto
a una mejor distribución universal de los bienes, distribución que ha empeorado
gravemente tanto en la realidad como en las expectativas en los últimos cincuenta
años, está dando paso a una reelaborada tercera posición, tanto en el pensamien·
to de las culturas 'no occidentales, como en numerosos pueblos occidentales.
JOSEPH STlCLITZ., premio Nobel de economía de 2001 y ex vicepresidente del Banco
Mundial, es uno de los adalides de esa posición, como expresión de un vasto sec·
tor de la opinión norteamericana. La Conferencia de Asís, en la que rUAN PABLO
II ha reunido a los líderes de las grandes religiones monoteístas no fundamenta·
listas contemporáneas, se ha constituido, asimismo, en un potente faro que onen-
ta la marcha hacia una integración de las culturas, cada una desde su diversidad,
y en la que el acceso a lo universal no es el comercio, sino la búsqueda común de
la verdad. Como señala JUAN PABLO II en Fides el ratio, "cuando las culturas están
profundamente enraizadas en lo humano, llevan consigo el testimonio de la aper-
tura típica del hombre a lo universal y a la trascendencia".
lB Esta "ética" sostien~ que·el comportamiento individual y social debe re·
girse por las normas que emanan de la conducta que otros individuos o socieda~
des despliegan en el "contexto" en el que el hombre o la empresa debe desarro-
llarse o actuar. En ese sentido, por ejemplo, se sostiene que no es reprobable el
gol que hizo con la mano Diego Maradona, en el partido entre la Argentina e
Inglaterra, en ocasión del Campeonato Mundial de Fútbol desarrollado en México
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURtDICO 9
La generalización de las transacciones entre personas
de países remotos entre sí y la apertura y creciente expan-
sión del mercado, potenciado por las nueVaS tecnologías,
han originado, como señala HOEVEL, "un proceso paralelo de
reestructuración de los modos de organizar la producción y
también el consumo de bienes y servicios"!'.
La nueva economía, por otra parte, ha provocado acele-
rados y a veces violentos cambios· en la distribución de los
beneficios derivados de la actividad económica. La con-
secuencia directa ha sido la reunión en pocas manos del
poder de negociación en el mercado, en la sociedad y en
el Estado. La empresa ocupa un lugar preponderante en la
actividad económica y actúa rr en el escenario negocial en
absoluta supremacía en relación con el hombre", como se-
ñala SOAREZ HENTZ, lo que justifica que sea sometida "a una
función social... que obliga a la empresa a actuar en el inte-
rés común"". La concentración de la riqueza y de la capa-
cidad de decisión es presentada como de carácter irreversi-
ble, al menos en el contexto de las actuales reglas políticas.
sociales y económicas del mundo globalizado. Se mani-
fiesta' en todos los aspectos de la vida humana, y provoca
un grave deterioro de la democracia, dado que, como señala
ZAMPETTI, la democracia política es inviable e inexistente sin
democracia económica 21 • Esas condiciones negativas para
el desarrollo del hombre se han visto multiplicadas por la po-
tencia y orientación de los medios de comunicación masiva.

(TAMBURRINl, ¿La mano de Dios?). De este modo, una empresa que actúa en un
mercado en el que otras empresas recurren a conductas éticamente condenables
de modo habitual, no violaría ninguna norma ética si hace 10 mismo. JUAN
PABLO II nos dice sobre esta postura que "los hechos morales, independientemente
de su especificidad, son considerados a menudo como si fueran datos estadística-
mente constatables, como comportamientos observables o explicables: s610 por las
categorías de los mecanismos psicosociales. Y así algunos estudiosos de ttica,
que por profesión examinan los hechos y los gestos del hombre, pueden sentirse
tentados de valorar su saber, e incluso sus nonnas de actuación en base a un re-
sultado estadístico sobre los comportamientos humanos concretos y las opiniones
morales de la mayoría" (Carta enclclica Veritatis splendor, en "Encíclicas de JUAN
PABLO I1", p. 1061).
J9 HOEVEL, Psicolog{a y ética en la vieja y la nueva econom{a, "Valores en la
Sociedad Industrial", n° 49, p. 11.
20 SOAREZ HENTZ, Dimito de empresa no Código Civil de 2002, p. 3 Y 4.
21 ZAMPETTI, La sociedad participativa, p. 121, Y La sovranitd della {amiglia e
lo stato delle autonomia', p. S9 y 77.
 10 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

En este marco, como no podía ser de otro modo, la es-

tructura de los contratos se ha visto profundamente afecta-
da, al punto que su crisis en el derecho contemporáneo es
seguramente la más seria que ha sufrido esta milenaria insti-
tución a lo largo de toda su historia. Esa crisis se manifies-
ta simultáneamente Con la de la ley y, aunque es de signo
contrario, reconoce el mismo programa para su superación.
El problema de la ley, como enseña REZZÓNICO, es su enquis-
tamiento o cristalización, su tendencia inmovilizadora frente
a la perpetua movilidad de la realidad, que presenta "nuevas
necesidades y distintos valores y fuerzas"". Esa tendencia
convierte frecuentemente a la ley en una amenaza para la
verdad, la responsabilidad, la libertad, la justicia y la solida-
ridadque deben constituir el cimiento de todo orden jurídi-
co. Otro tanto ocurre con los contratos, cuando por vía de
las condiciones generales de contratación se consuma una
privatización por la fuerza del poder legislativo o, sobre la
base de un desigual poder de negociación, se expropia sin
ley y sin juicio o se limita la libertad del cocontratante débil.
El programa para la solución de esta grave crisis de la
ley y el contrato es, como anticipáramos, el mismo: la re-
construcción de un "sistema jurídico ordenado por valores
superiores y abiertos"2J. Es la ley integrada por obra de
jueces y juristas con los principios generales del derecho,
sostenidos a su vez por los valores, o bien la ley nueva que
recibe dichos principios explícitamente y del mismo modo
abierto. El Código Civil del Brasil, en vigencia desde 2003,
es un claro ejemplo de cómo ese camino no sólo es suscep-
tible de ser pensado, sino también realizado. Naturalmente,
el gran paso siguiente es el de la efectiva aplicación de la
ley, lo que requiere un cambio en la estructura de poder en
la sociedad y el Estado, y el consiguiente respeto y aplica-
ción de sus principios en el mercado.
§ 4. CARACTERiSTICAS GENERALES DEL PROCESO DE TRANSFORMA-
Las características generales de los cambios produci-
CIÓN. -
dos pueden presentarse del siguiente modo":

22 REZZÓNICO,Principios fundamentales de los contratos. p. 38.

23 REZZÓNICO,Principios fundamentales de los contratos, p. 69.
24 GHERsr. La estructura contractual posmoderna, "Revista de Derecho PriVa-
do y Comunitario", n° 3, p. 327.
 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURÍDICO 11

a) Reducción de la persona humana a un objeto, mu-

chas veces excluido de la sociedad porque carece de valor
económico y, en el mejor de los casos, reducido al carácter
de consumidor; en este proceso, los derechos esenciales del
hombre a la vida, a la libertad, a decidir, a ser propietario,
etc., son reemplazados por los "derechos del consumidor"".
b) Reducción de los actores sociales, limitándolos a
empresas, consumidores, excluidos.y organizaciones dedica-
das a atender o contener a los excluidos, integrantes de un
((tercer sectorJ/ de la sociedad.
c) Aceleración del proceso de concentración económi-
ca, ante la cual la actividad económica independiente, me-
diana o pequeña, es cada vez menos posible.
d) Debilitamiento general del mercado como escenario
de transacciones libres celebradas entre actores con capaci-
dades de negociación comparables".
e) Inestabilidad e impredictibilidad de la rentabilidad
en las actividades económicas, originada en múltiples cau-
sas concurrentes, entre las que cabe mencionar la desapari-
ción del Estado como regulador u ordenador de la vida eco-
nómica, la concentración del poder económico y político,
la transformación del sistema productivo, la velocidad en la
incorporación de nuevas tecnologías, la aparición de nuevos
actores inesperados poco tiempo antes, los cambios en los
patrones de consumo y la concentración del consumo en
determinados sectores de la población.
f) Resistencia a asumir riesgos por parte de quienes
han concentrado mayor capacidad económica, expresada en
una acción deliberada y constante pai-a trasladarlos a su co-
contratante más débil, al Estado o al consumidor o destina-
tario final de sus productos o servicios.

25 El hecho de que la defensa del consumidor sea un esfuerzo loable y justo

sefiata la wavedad de la situación del mundo contemporáneo.
26 WAYAR destaca como características generales del cambio social en el
mundo de los contratos el incesante avance tecnológico, la masificación de las re·
ladones juridicas, la determinante presencia de empresas y consumidores, como
los grandes actores del escenario jurídico, y la aparición de nuevas categorías de
contratos y de la modalidad de contratar por adhesión, lo que conforma "un cua-
dro que poco tiene que ver con las reglas y principios propuestos por la leona ge-
neral del contrato, teolia que podríamos denominar 'tradicional', consagrada en
los códigos civiles que hunden sus raíces en el siglo XIX" (Evicción y vicios redhibi-
torios. t. 3, p. 1).
 12 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

La reestructuración social y económica, el creciente pa-

pel del conocimiento humano, la revolución informática y
la preeminencia del desarrollo tecnológico, han producido
significativos efectos sobre la naturaleza y complejidad de
las obras humanas. También, por consiguiente, han incidi-
do en los modos de encarar su realización y sobre las reglas
imprescindibles para coordinar y organizar los esfuerzos
colectivos necesarios para su concreción.
Una consecuencia natural ha sido la fuerte reaparición
de los conlmlos de adhesión. Éstos, en sus formas más
agudas implican una negación radical de la esencia misma
del contrato: negociación individual y libre entre dos par-
tes, que componen sus intereses recíprocos asumiendo obli-
gaciones que son también libremente consideradas por las
partes como equivalentes. Más aún, implican disputar al
Estado el monopolio de crear normas de derecho objetivo,
atribuyéndose las empresas un poder que no les ha sido
conferido. por 'legislación alguna. Constituyen, como ya he-
mos señalado, una privatización de hecho del poder legisla-
tivo", que se realiza por la fuerza del poder económico, del
mismo modo que se ha desarrollado también una privatiza-
ción de hecho del poder judicial.
Como recuerda, SÁNCHEZ MEDAL, el contrato de adhesión
es opuesto al contrato negociado o paritario, en la clásica
distinción de JOSSERAND, porque una sola de las partes ela-
bora sus cláusulas y sólo deja a la otra la posibilidad de
aceptarlas, si quiere celebrar el contrato".
De una u otra forma, todos los contratos están influi-
dos en la actualidad por ese proceso: desde aquellos que
son absolutamente de adhesión, hasta los que presentan

27 POLO seftala que "la brevedad y agilización de la contratación, que apare~

ce como una de las grandes justificaciones de las condiciones generales. tiene co-
mo único objetivo el aumento de la capacidad productiva de la empresa y su ra-
cionalización estrictamente juridica, sino el reforzamiento de su posición de
poder económico... Del mismo modo, tampoco la autonomía privada, en cuanto
manifestación de una relación social individual amparada por el derecho, puede
traducirse -en demérito de éste- en un poder normativo de la empresa que se
impone unilateralmente frente a la parte más débil sin repugnar a la idea de que
sólo el Estado, de forma mediata o inmediata, puede crear normas de derecho
objetivo" (Pl'Otecci6n del contratante débil y condiciones generales de los contra~
tos, p. 32).
28 SANCHEZ MEOAL, De los contratos civiles, p. 31.
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURíDICO 13

diversos grados de imposición de cláusulas inaceptables

en condiciones de negociación normales, con fundamento en
un poder de negociación totalmente desigual. Existe una
tendencia definida a "evitar la negociación como motor
de la diversidad de intereses en los diversos contratos ...
bajo condiciones impuestas por los proponentes contractua-
les lJ29 .
Además, HALPERIN y GREGORINI. CLUSELLAS han descripto
con precisión ese proceso: "la contratación masiva ... hoyes
la forma ordinaria y mayoritaria, para quedar el contrato
negociado individualmente reducido al meganegocio (take
over, venta o fusión de empresas), o acotado a contratos es-
pecíficos (algunos casos de locación de obra o de compra-
venta de un inmueble, etcétera)... En la nueva modalidad
aparecen, como formas ordinarias, la adhesión a fórmulas
prerredactadas o preformuladas, las cuales el destinatario
es libre de aceptar o rechazar, pero no de elaborar. Para
estos negocios se recurre a contratos tipo o contratos for-
mulario con cláusulas generales establecidas unilateralmen-
te y condiciones especiales sobre aspectos particulares que
no desvirtúan lo formulado por el estipulador"''.
Como consecuencia de ello, la declaración unilateral de
voluntad, integrada meramente por una aceptación o un re-
chazo de la otra parte, ha reemplazado a la libre negocia-
ción de condiciones entre dos partes de semejante poder de
negociación como fuente inmediata del contrato.
La libertad contractual, que debiera expresar la libertad
económica, propósito y finalidad de la ley al conferir a la vo-
luntad autonomía para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes, está gravemente limitada. En rigor, ha sido restringida

29 GHERSI, La estmctura contractual posmoderna, "Revista de Derecho Priva-

do y Comunitario", n° 3, p. 335; ver, también, la distinción que hace WAYAR, en el
mismo sentido que SANCHEZ MEDAL y, siguiendo también a JOSSEAAND, entre contra-
tos paritarios o discrecionales y contratos de adhesión. Los primeros son aquellos
en que las partes gozan de libertad para decidir si contratan o no y para estable-
cer o configurar el contrato y dotarlo de fuerza obligatoria en virtud de la auto-
nomía de la voluntad fundada en la libertad. Los segundos, en cambio, se carac-
terizan por la adhesión de una de las partes, privada al menos de la libertad de
configurar el contrato que celebra, a las condiciones predispuestas por la otra
(WAYAR, Evicción y vicios redhibitonos, t. 3, p. 3).
30 HALrERlt>( - GREGORINI CLUSELLAS, Unificacidn del derecho privado: contratos ,Y
obligaciones. Resolución de los contratos, p. 30 Y 31.
 14 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

a la mera libertad de contratar". Y aun ésta, cuando se trata

de bienes o servicios imprescindibles o muy necesarios, se
elimina. La situación es todavía más grave en relación con
aquellos hombres que, en número creciente, se ven privados
del acceso a los bienes básicos: alimentación, vestido, vivien-
da digna, salud, educación. A estas personas ni siquiera se
les reconoce la más elemental de las libertades: la de vivir.
Es imprescindible que los abogados, los jueces, los ju-
ristas, reaccionemos frente a esta grave situación. Nuestra
acción puede desplegarse en muchos campos de la vida so-
cial y económica, impulsando una renovación de la cultura
de la vida, afirmando la ética, sosteniendo la indisoluble
asociación de la libertad, la verdad y la justicia corno pila-
res de todo ordenamiento jurídico. Sólo sobre la base de
esos principios será posible fundamentar y garantizar los
bienes más preciosos y necesarios para la sociedad, corno la
democracia y la paz. La acción debe continuar promovien-
do "un Estado que reconozca corno su deber primario la
defensa de los derechos fundamentales de la persona huma-
na, especialmente la más débil"".
En el campo del derecho privado y, en particular, en el
del derecho contractual, nuestra acción también tiene un
campo fértil para desarrollarse. Corno destaca LORENZETTI,
han nacido nuevos paradigmas o misiones del derecho pri-
vado: corno garantía del acceso a los bienes, corno limite al
poder, corno protección del individuo particular, corno dere-
cho colectivo". Existe en la actualidad una tendencia que ha
originado nuevas instituciones o recuperado algunas que
habían sido intencionalmente olvidadas. El liberalismo ju-
rídico ha ido dejando paso a un renacimiento de las doctri-
nas contractuales que devuelven al contrato su función so-
cial originaria: facilitar el intercambio justo y equitativo de
bienes y servicios. Para ello han sido recuperados numero-

31 REzz6NICO, Principios fundamentales de los contratos, p. 205 Y SS.; el autor

dedica el capítulo IX a la libertad contractual, haciendo un desarrollo exhausti-
vo del tema, que incluye una precisa descripción de los contenidos de esta liber-
tad (p. 215 Y ss.), cimiento de la validez y legitimidad de los contratos.
32 JUAN PABLO !I, Carta encíclica Evangelium VÜC2, en "Encíclicas de Juan Pa-
blo U", p. 1356.
33 LORENZETTI. Nuevos paradigmas del derecho privado, en KEMELMAJER DE
CARLUCCI LÓPEl CABANA (dirs.), "Derechos y garantías en el siglo xx¡", p. 156.
M
 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURíDICO 15

sos institutos que, protegiendo a las partes más débiles o

carentes de todo poder de negociación, permiten la celebra-
ción del contrato entre partes realmente iguales".
También está en pleno auge una revalorización del pa-
pel de la buena fe y la equidad, que todos nuestros códigos
civiles han puesto en la base de la fuerza obligatoria de los
contratos. Más aún, como señala REALE, al calificar el arto
113 del Código Civil del Brasil como uno de los artículos-
clave del ordenamiento jurídico de ese país, se trata de un
principio fundante que da sentido a todos los demás, sinte-
tizando directrices válidas para todo el sistema". Varios
de nuestros códigos civiles -en particular, los de Perú, Bra-
sil, Bolivia, Venezuela, Paraguay y Argentina- han abierto
el camino a las instituciones que sancionan el abuso del de-
recho} el enriquecimiento sin causa y la lesión} y reconocen
y reparan los efectos de la imprevisión".
Por otra parte, es creciente el desprestigio del contrato
de adhesión y de cualquier forma o sistema de predisposi-
ción de cláusulas por una sola de las .partes, con la conse-
cuente revalorización de la intervención del derecho para
restablecer aquello que ha sido torcido por un poder de ne-
gociación manifiestamente desigual.
El Código Civil del Brasil ha expresado cabalmente ese
proceso de transformación en las cuatro primeras disposi-
ciones regulatorias de los contratos y en una disposición fi-
nal: la libertad de contratar debe ser ejercida en razón y en
los límites de la función social del contrato (art. 421); los

34 Prólogo de FERNÁNOEZ SESSAREGO, en Da. lA PUENTE - CÁRDENAS QUIRÓS - GUTIÉ-

RREZ CAMACHO, Contrato y mercado, p. 6. Sosteniendo la validez del arto 1355 del
C6d. Civil peruano ("La ley por consideraciones de interés social, público o ético
puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos"), se-
ñala que "se trata de una norma que contempla las dos vertientes inherentes a la
naturaleza del ser huroano: el ser libre y al mismo tiempo social". En nuestra
opinión, el liberalismo juridico debiera llamarse "potestativismo jurídico", porque,
en definitiva, proclama el respeto irrestricto al poder de negociación que sea ca-
paz de esgrimir cada una de las partes de un contrato, lo que tiene poco o nada
que ver con la libertad del hombre y menos aún con la verdad, a la que la liber-
tad está indisolublemente asociada.
35 REALE, Un artigo~chave do Código Civil, [Link].
36 De la recepción por las leyes a la aplicación práctica hay indudablemente
mucho trecho, pero al menos es un significativo primer paso. Ver, en este senti-
do, MOSSET ITuRRAsrE y otros, La fnlstración del contrato y la pesificación, n'" 16.
 16 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

contratantes están obligados a guardar, tanto en la celebra-

ción del contrato como durante su ejecución, los principios
de probidad y buena fe (art. 422); en los contratos de adhe-
sión, las cláusulas ambiguas o contradictorias deberán ser
interpretadas en la forma más favorable al adherente (art.
423); en los contratos de adhesión son nulas las cláusulas
que estipulen la renuncia anticipada del adherente a dere-
chos resultantes de la naturaleza del negocio (art. 424) Y
ninguna convención prevalecerá si contraría normas de or-
den público, tales como las establecidas por este Código
para asegurar la función social de la propiedad y del con-
trato (art. 2035, parágrafo único). Estas normas constitu-
yen una brillante inclusión en el derecho positivo de los
principios generales del derecho, tal como propone REZZÓ-
NICO, siguiendo a COTA, de modo de constituir "un sistema
jurídico adecuado a la sociedad tecnológica, una estructu-
ra jur(dica abierta, que pueda ser completada con agilidad,
según las exigencias del desarrollo; un aparato normativo
elástico, en el cual lo construido, lo predispuesto por el le-
gislador, debe dejar siempre amplio margen para lo cons-
truible"37.
Como señala LORENZETTI, recordando a BETTI, "los con-
tratos tienen una función socialmente trascendente, en for-
ma independiente de lo que los individuos quieran", aunque
"no se trata de establecer un concepto previo de origen es-
tatal..., sino de observar la conducta de los particulares y
extraer de ellos reglas generalizables sobre los propósitos
que persiguen" 38.
Por fin, la doctrina de la equivalencia de las obligacio-
nes recíprocas ha dado nuevamente sentido a la autonomía
de la voluntad, haciendo posible la transformación de la
igualdad y libertad de las partes presumida por la ley al
momento de celebrar el contrato, en igualdad real. Natu-
ralmente, es imprescindible que esas normas y principios se

37 REZZÓNICO describe el carácter vertiginoso y profundo de los cambios con·

temporáneos y se interroga si ellos no implicarán que las normas de códigos y
leyes resulten deficitarias. En cualquier caso, señala, "los principios jurídicos
constituyen un adecuado instrumento para resolver los conflictos humanos y re-
presentan la reserva del derecho en general" (PI1'ncipios fundamentales de los con-
tratos, p. 16).
38 LORENZEITl, Tratado de los contratos, t. T, p. 23.
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURíDICO 17

apliquen", lo que requiere profundos cambios culturales,

sociales y políticos.
Este proceso ha abierto un camino de esperanza y justi-
cia, pero es necesario ensancharlo para que alcance todos
los rincones del negocio jurídico.

§ 5. INTERNACIONALIZACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUC-

CIÓN, CONTRATOS Y DERECHO. - La extensa y compleja actividad
de la industria de la construcción se manifiesta de modo
permanente en todos los rincones del globo, bajo las más
diversas formas y volúmenes. Todas las culturas se expre-
san a través de ella. Su capacidad de absorber conocimien-
to humano y convertirlo en ciencia aplicada o tecnología
provocan su transformación constante. Su dinamismo en-
riquece también en forma creciente las transacciones que
se celebran para desarrollarla.
Este fenómeno alimenta el contrato de construcción,
uno de los negocios más dinámicos de la economía y, con-
secuentemente, una de las instituciones más flexibles del
orden jurídico, en el que se Crean nuevas [Link] o se
adoptan otras originadas en diferentes negocios de modo
casi permanente,
Las legislaciones siguen ese proceso, seguramente con len-
titud, a veces irritante para los protagonistas, siempre urgi-
dos por el tiempo, pero sin dudas con prudencia y sabiduría.
De la conjunción de ambos fenómenos -velocidad y di-
namismo de los negocios, lentitud de las legislaciones- con
la globalización ha surgido una fuerte crítica a la tipicidad
contractual, esto es, a la autoridad de las legislaciones de
los Estados para establecer los tipos de contratos median-
te los cuales las partes pueden adquirir derechos y contraer
obligaciones. Esa crítica se expresa por medio de una nue-
va ¡ex mercatarÍa que pretende para sí la autoridad de esta-
blecer tipos contractuales "universales". Sin embargo, como
señala LORENZETTl, "la crisis de la tipicidad, como modelo,
es normal en un período de mutaciones sociales como el
que vivimos y se expande a todo el derecho privado"40. Las

39 ALTERlNI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p, 21.

40 LORENZETII, Tratado de los [Link]. t. 1, p. 18.

2. Podettl. COI'I/rato.
18 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

comunidades nacionales, por medio de sus Estados, inten-

tan recuperar la iniciativa y ya sea por vía de renovar los ti-
pos clásicos o de establecer reglas generales para las obliga-
ciones y los contratos, procuran orientar nuevamente esta
milenaria institución, expresando sus propios intereses.
Sin embargo, la nueva lex merca/aria nacida, igual que
en la Edad Media, de la debilidad del poder de los Estados y
de la globalización del mercado y los negocios financieros",
está en su momento culminante.
La internacionalización de los negocios ha dado crecien-
te desarrollo a la elaboración de principios de orientación
para la contratación entre personas físicas o juridicas de paí-
ses diferentes. La tendencia inicial, manifestada desde prin-
cipios de la década del sesenta del siglo pasado, fue la de
establecer "códigos de conducta" y pautas para la solución
de controversias, en algunos casos acompañadas de la insti-
tución de tribunales arbitrales internacionales. Luego se
pusieron a disposición de constructores y comitentes, en las
dos décadas siguientes, "contratos tipo" y condiciones de
negociación y, finalmente, en la década de los noventa, se
redactaron y pusieron en uso convenciones acerca del dere-
cho aplicable a los contratos internacionales e, incluso, ver-
daderos "códigos contractuales".
El primer gran impulso en ese orden lo dio la Confe-
rencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desa-
rrollo (UNCTAD), a comienzos de la década de los sesenta, y
en particular la Comisión de las Naciones Unidas para el
Desarrollo del Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL).
Muchos otros comités y organismos de Naciones Unidas tra-
bajaron y elaboraron normas de utilización internacional. Entre
aquellas referidas a la industria de la construcción, la más
importante es sin duda la Guía UNCITRAL para la Redacción de
Contratos Internacionales para la Construcción de Plantas
Industriales, publicada por Naciones Unidas en 1988. Otra
guía semejante, dedicada a los contratos de consultoría inter·
nacional, es la Cuide for drawing up international contracts
on consulting engineering, including Some Related Aspects of
Teclmical Assistance, que constituye un verdadero código de

4' PAOLANiONIO, Operaciones financieras internacionales, p, 82.

 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURíDICO 19

conducta, aunque también establece pautas utilizables en

los contratos 42 •
Asimismo han constituido valiosos aportes los modelos
de contratos elaborados por la Organización de las Naciones
Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUOI), con el objeto de
facilitar la construcción de plantas de proceso en los países
en desarrollo. Estos modelos incluyen alternativas con sis-
temas de entrega ffllave en mano'~ sistemas de determina-
I

ción del precio por ajuste alzado o con costos reembolsables,

con normas de orientación general para su utilización".
Otras normas que han tenido una gran utilización son
las del Banco Mundial, Guidelines for Praeurement under
Warld Bank Laans and Ida Credits, y Guidelines far the Use
af Cansultants by Warld Bank Barrawers and by the World
Bank as Exeeuting Agency.
Asimismo, existen diversos modelos de contratos de
construcción, can cláusulas preelaboradas, que constituyen
guías útiles para la redacción y la negociación. Los que
han tenido mayor difusión y utilización son los preparados
por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores
(FIDlC), por su practicidad y por su equilibrio respecto de
ambas partes del contrato, al menos en la mayoría de sus
modelos. En su edición de 1999 incluyen cuatro guías con-
tractuales: a) para construcción de obras civiles, con inge-
niería o arquitectura provista por el comitente, ya fuere de
elaboración propia o contratada con un tercero; b) para
plantas eléctricas o mecánicas con la ingeniería a cargo del
constructor; e) para proyectos ejecutados mediante siste-
mas de contrato único y llave en mano, y d) para obras de
menor valor o de estructura simple, con ingeniería o arqui-
tectura suministrada por el comitente o el constructor.
Las guías FIDIC incluyen modelos de oferta y de contrato,

42 VACCA ~ KtElDERMACHER, Contrato de consultoría, p. 16; ALIERlNI, Contratos

civiles, comerciales, de consumo, p. 117.
43 ONUDI, Subdivisión de Negociaciones, División de Coordinación de Políti-
cas, pe 2S y PC 40, edición en castellano, 1983. El trabajo fue encomendado por
la II Conferencia General de la ONUDI, reunida en Lima en 1975 y culminó con su
aprobación en general en la Reunión del Grupo de Expertos en Viena en 1981.
Participaron en su elaboración contratistas, agentes gubernamentales y expertos
procedentes de países desarrollados y en desarrollo, con una distribución geográ~
fica equitativa.
 20 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

condiciones generales aplicables a cualquier contrato y una

guía para la adaptación de los modelos a cada caso particu-
lar y para la inclusión de cláusulas particulares. Dada su
importancia, analizamos detenidamente este modelo de con-
trato en el § 43 Y siguientes.
Otro modelo de contrato que constituye una excelente
guía para la negociación y redacción de contratos de cons-
trucción e ingeniería es el de la European International Con-
tractors. Su sistema y brevedad es elogiable, pues en veinti-
cinco cláusulas regula todos los aspectos básicos necesarios
para la celebración de un buen acuerdo y sus disposiciones
son equitativas. Contiene normas aplicables a contratos de
ingeniería y construcción bajo el sistema "llave en mano".
En cuanto se refiere a las normas o convenios interna-
cionales, verdaderos "códigos contractuales", debe destacar-
se en primer lugar la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, elaborada por
la UNCITRAL. Está destinada a regular el comercio interna-
cional de bienes muebles materiales, excluyéndose la com-
praventa internacional de electricidad, buques, aeronaves,
títulos y valores, y la de bienes destinados al uso personal o
familiar. Ha incorporado una serie de principios quecons-
tituyen un valioso aporte a una teoría general de los contra-
tos internacionales.
A nuestro juicio, el conjunto de normas más importante
de cuantos se han publicado hasta la fecha en Europa son
los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacio-
nal. Fueron elaborados por un grupo de prestigiosos juris-
tas de diferentes países, que representaron los principales
sistemas jurídicos mundiales con el auspicio del Instituto
Internacional para la Unificación· del Derecho Privado (UNI-
DROIT). Los Principios fueron presentados en Roma, sede
de UNIDROIT, en 1994. Sin lugar a dudas son los de carácter
más universal que se han elaborado hasta ahora. Por otra
parte, como recuerda ALTERINI, están destinados a aplicarse
con independencia de "las específicas condiciones económi-
cas y políticas de los países" y sus principios son plenamen-
te utilizables aun en los contratos que no revisten carácter
internaciona1 44 ,

44 ALTERINl, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 118.

 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURíDICO 21

Otro conjunto de normas de mucha importancia es el

Contraet Code, elaborado por McGREGOR, profesor de las uni-
versidades de Oxford y de Londres, por encargo de la Law
Commission británica y, en alguna parte de su trabajo, tam-
bién por la Law Commission escocesa. Como señala GAN-
DOLFI, ¡(asistimos a acontecimientos que podrían calificarse
como inimaginables a la luz de la experiencia histórica y
que en el pasado habrían parecido prodigiosos... En sí
mismo el proyecto del Contraet Code es ciertamente en el
terreno de los fenómenos jurídicos, uno de los aspectos re-
levantes del nuevo y rápido decurso del mundo en que hoy
vivimos"". El Contraet Code fue publicado en Londres en
1994, el mismo año de la publicación de los Principios de
UNIDROIT y veinte años después de haber sido concluido.
La extraordinaria labor de McGREGOR reunió en un código
el capítulo contractual del eommon law, aproximándolo al
derecho continental europeo. Entre sus aspectos sobresa-
lientes están el tratamiento de la forma de los contratos, la
consagración del principio de la buena fe, las instituciones
del abuso de confianza, la coacción económica -que consti-
tuye un primer paso hacia la corrección de las consecuen-
cias de la desigualdad en el poder de negociación-, el deber
de información y la eliminación de la consicleration 46 en la
formación de los contratos.
En muchos casos, como veremos, las soluciones del
Contraet Code son semejantes a las de los Principios de
UNIDROlT, porque -como hemos señalado- éstos recogieron
las normas del eommon law junto con las de los otros siste-
mas jurídicos 47 .
También en 1994 se suscribió en México, en el marco
de la V Conferencia Especializada Interamericana sobre De-

45 GANDOLFl, prefacio a McGREGOR, Contract Codeo

46 Como se recordará, en el common law el contrato es considerado como
un conjunto de promesas recíprocas y no como un acuerdo, por 10 que no es exi·
gible judicialmente el cumplimiento del conjunto sino de cada una de las prome-
sas, siempre que tengan conslderation i una promesa tiene consideration cuando
hay reciprocidad y el cumplimiento de cada una de las dos promesas recíprocas
considerada separadamente de la otra supone un detrimento patrimonial para
quien la cumple y un enriquecimiento para quien la recibe. El incumplimiento
de las restantes promesas sólo origina el derecho a requedr una compensación,
47 De LOS Mozos, Tradición jurldica e integración europea: reflexiones prelimi-
nares, proemio a McGREGOR, "Contract Code", p. 14.
 22 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

recho Internacional Privado (CIDIP IV), la Convención Inte-

ramericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Inter-
nacionales.
En cada una de las materias que estudiamos hemos in-
corporado el análisis de las normas UNIDROIT y del Contraet
Code, junto con las de los códigos civiles latinoamericanos.
Otro antecedente significativo es el Anteproyecto de
Código Europeo de Contratos, presentado en 1997 por la
Academia de Jusprivatistas Europeos, con sede en Pavía y
originada en la infatigable labor de GruSEPPE GANDOLFI. La
Academia está integrada por destacados juristas del com-
mon law y del derecho continental. Sus fuentes principa-
les fueron el Contrae! Cade de McGREGOR y el Código Civil
italiano de 1942, considerado como una modernización y
una síntesis de los derechos francés y alemán y, asimismo, un
valioso antecedente de unificación del derecho civil y co-
mercial.
Cabe, por último, mencionar los Principios del Derecho
Europeo de Contratos, encomendados por el Parlamento Eu-
ropeo a OLE LANDO, de Dinamarca, quien reunió una comi-
sión de destacados juristas. El trabajo culminó en 1998.

§ 6, LA UNIDAD DE AMÉRICA LATINA COMO ESCENARIO DE UN NUE~

VD DERECHO. - La lucha por el derecho, que no es sino una
parte de la lucha general por alcanzar una sociedad huma-
na justa y solidaria, implica asumir el compromiso de una
profunda transformación del orden jurídico y de su vigen-
cia y aplicación efectivas. Todos los días y en todos los
ámbitos de actuación pueden y deben desarrollarse accio-
nes concretas. Sin embargo, es posible pensar, además, en
un escenario de proporciones significativas, en el marco del
proceso de la unidad social, económica y política de nues-
tra América. Ese proceso está en marcha y la crisis global
le ha agregado urgencia. En efecto, las características ge-
nerales del proceso de transformación de los asuntos mun-
diales que hemos descripto, reclaman la integración de
América latina, como bloque cultural y territorial. Como
destaca MIDÓN, al describir la despersonalización generaliza-
da de la gIobalización, "ante esta cruda realidad gobernada
por lo impersonal de las relaciones, la sociedad ha genera-
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURíDICO 23
do sus propios anticuerpos a través de la integración, De
allí que si la mundialización es indeterminada, la integra-
ción aspira a individualizar sus protagonistas y metas; si la
primera es geométrica en términos de su desarrollo y resul-
tados, la segunda es social en punto a los intereses que pro-
pone y los logros que alcanza; si la internaCionalización,
como generalmente se la presenta, es hija del mercado, la
integración reconoce una filiación que sin abdicar de su
significado económico potencia el valor de la solidaridad; si
la globalización propende a la desigualdad, la integración
atiende a la igualdad de oportunidades de sus participantes;
si la globalización es uniforme, la integración aprovecha la
heterogeneidad para la complementación mutua; en suma,
si la mundialización es fría y adocenada, la integración es
esencialmente humana" 48 .
Por otra parte, no debe olvidarse que, corno señala GODOY,
nuestras patrias "son partículas constitutivas de una mega-
nacionalidad invertebrada, tanto corno lo fuera la Alemania
prebismarkiana O la Italia pregaribaldina"", Y, como agre-
ga GUTIÉRREZ, "si algo hemos aprendido quienes valorarnos a
América latina en las lecciones de sus cinco siglos, es que
sus problemas se resolverán a partir de sus propias iniciati-
vas"so.
El proceso de unificación o reintegración de las partes
a su unidad originaria, ya ha comenzado mediante los
acuerdos o pactos de integración regional, corno el Merco-
sur, el Pacto Andino, el Mercado Común Centroamericano o
el Mercado Común del Caribe, que constituyen una valiosa
etapa inicial. Los dos primeros implican un nítido avance
respecto de los lejanos propósitos del Tratado de Montevideo
de 1980, que a su vez supuso inyectar una dosis de realis-
mo a los fines de la ALALc 51 ,
Ese marco proporciona un espacio adecuado para la re-
construcción del tejido social, la remodelación del orden ju-
rídico, la fundación de un Estado supranacional y la inte-

48 MIDÓN, Derecho de la integración, p. 28.

49 GODOY, Siete ensayos stlramericanos, p. 9.
50 GUTIÉRREZ, Arquitectura y urbanismo en Iberoamérica. p. 713.
51 EGUIVAR - RÚA BOlERO, lv1ercosu.r, p. 130, 140 Y siguientes.
 24 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

racción con los otros grandes bloques mundiales, en la

búsqueda de una universalización basada en la equidad y el
respeto reciprocas, y, por sobre todo, en la búsqueda co-
mún de la verdad, como señala KONG, en la construcción de
una ética global".
En ese camino, seguramente dificil pero realizable, el
papel del derecho, y en particular del llamado "derecho de
la integración 53 , es decisivo. El derecho civil, asimismo
l/ l

debe ejercer su poderosa y equilibradora influencia para

que el proceso de integración económica se desarrolle sobre
bases de justicia y libertad y no conforme los dictados de!
poder económico o político indebidamente concentrado. En
este sentido -como señala ROVIRA- "la fuerza obligatoria de
los contratos, la responsabilidad por culpa, e! enriqueci-
miento sin causa, las consecuencias de la inejecución de los
contratos, pueden ser analizados aisladamente en el marco
de cada derecho nacional, pero también como la expresión
particular de una regla común a escala arnericana"54.
Nuestros códigos civiles, algunos con ciento cincuenta
años de vida y otros recién sancionados, pero todos herede-
ros de una rica tradición jurídica que reconoce rafees grie-
gas, judeocristianas, rOll1anas, europeas e indianas, consti-
tuyen un sólido marco legal para avanzar en la labor de
unificación del sistema jurídico de América latina".
Por otra parte, la reforma de los códigos civiles de la
Argentina en 1968 y de Venezuela en 1982 y los nuevos có-
digos civiles de Bolivia, sancionado en 1976, de Perú, en
1984, de Paraguay, en 1987, y del Brasil, en 2003, señalan
hitos de un valioso proceso de innovación. El Código Civil
del Brasil ha continuado la dirección de los nuevos códigos
e inaugurado caminos originales en la unificación del dere-
cho civil y el comercial en materia de obligaciones y con-

52 KÚNG, Una ética mundial para la [Link] y la po{(tica, p, 94.

53 MlDÓN, Derecho de la integración, p. 23 Y 30.
54 ROVlRA, La I'eforma de la codificación civil en América latina, "Revista de
Derecho Comparado", n° 1, p. 174.
55 FERNÁNDEZ ARROYO, Derecho internacional privado interamericano, p. 14,
quien señala que no s610 debe prestarse atención a los codigos civiles para afir-
mar la existencia de una familia o sistema jurídico latinoamericano, por cuanto
allí pueden encontrarse muy diversas influencias, del mismo modo que en el de-
recho público.
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURíDICO 25
tratos y, sobre todo, al incorporar al Código Civil el dere-
cho de la empresa. Su sanción implica un adelanto, como
destaca SALERNO, que en su momento será necesario armo~
nizar con toda la legislación de nuestra América. Brasil
¡'apunta a un nuevo marco jurídico de la microeconomía,
desechando las estructuras que antes la regulaban. Es evi-
dente que se ha producido un cambio de mentalidad, un
giro en la concepción, de suerte tal que se abren otros hori-
zontes y posibilidades de futuro"".
Deben considerarse también la excelente doctrina jurí-
dica continental y los diferentes esfuerzos de nuestras na-
ciones para establecer acuerdos y tratados de integración.
En lo que se refiere específicamente al derecho privado, es
frecuente que ese conjunto de normas y orientaciones con-
tenga soluciones superiores, tanto desde el punto de vista téc-
nico como desde el de la equidad, la justicia y la moral, que
los contratos escritos unilateral o bilateralmente por los par-
ticulares. Hemos procurado recoger siquiera parte de esa
riqueza conceptual, o al menos dejar indicios suficientes de
su existencia y localización para que las partes puedan en-
contrarla y aplicarla, sobre todo en el tiempo de la germi-
nación del contrato.
En América, los propósitos de armonización de las le-
yes, como paso previo a la unificación legislativa, están pre-
sentes en los principales acuerdos regionales". La tarea
tiene casi exclusivamente dificultades de carácter polítiCO,
por cuanto las raíces culturales, la lengua y la historia alla-
nan el camino. Existe, además, un derecho común en el
origen de todas nuestras naciones y se trata de un derecho
común relativamente reciente, con 10 que ponerlo de mani-

56 SALERNO, El derecho de la empresa en el nuevo C6digo Civil del Brasil, en

ErcHEVERRY - GAGUARDO (dirs.) - HOCSMAM (coord.), "Derecho de daños", Quinta
Parte, p. 182. Ver, también, LeNA FERNÁNDEZ, Notas breves sobre el nuevo Código
Civil del Brasil, "Revista de Derecho Comparado", n'" 5, p. 165.
57 El arto 1'" del Tratado de Asunción dice: "Los Estados partes deciden
constituir un Mercado ComÚn ... el que se denominará Mercado Común del Sur
(Mercosur). Este Mercado Común implica:." el compromiso de los Estados par-
te de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortaleci-
miento del proceso de integración". El arto 3'" del Pado Andino expresa: "Para
alcanzar los objetivos del presente acuerdo se emplearán, entre otros, los meca-
nismos y medidas siguientes: a) ... la aproximaci6n de las legislaciones nacionales
en las materias pertinentes".
 26 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

fiesto es una tarea sencilla. Ese derecho común tuvo tres

siglos de aplicación continuada en todo el territorio latinoa-
mericano, contra un siglo y medio de los derechos de cada
uno de nuestros Estados nacionales. Destaca ROVIRA que
"el derecho comparado ha pasado del rol de informador so-
bre el derecho extranjero" al de colaborador en la defini-
ción de un derecho común, mientras que la historia del de-
recho vuelve sobre su retiro, manifestado hasta ahora por
una actitud contemplativa con relación al derecho en vigor,
en el sentido de una participación activa en un trabajo de
aplicación jurídica"S9.
Por atraparte, el largo período de aplicación del dere-
cho común se manifiesta en la similitud de las soluciones
que todos los derechos positivos de América latina han dado
a los más diversos problemas, reconociendo diferencias ori-
ginadas casi exclusivamente en las tendencias políticas, so-
ciales y económicas de los gobiernos y no en diversidades
nacionales. Es que, como señala REzZÓNIco, es posible aludir
a un "derecho comparado realista, basado en un complejo
de próblemas que se presentan y resuelven de manera simi-
lar en todos los sistemas jurídicos de una misma cultura"60.
El diálogo y el trabajo en común, a veces tan difíciles
cuando están presentes intereses económicos y políticos,
serán más sencillos si se los encara desde los ámbitos aca-
démicos, profesionales y, sobre todo, sociales. Las organi-
zaciones nacidas libremente en nuestras sociedades para re-
solver los problemas que nuestros Estados no resuelven,
han construido innumerables respuestas a delicados y com-
plejos problemas jurídicos. El derecho debe recogerlas con
ese "gesto heroico que denosta la ambigüedad y la renuen-
cia 'a tomar compromisos en firme/> , que SALERNO elogia en
el nuevo Código Civil del Brasil".

58 A nuestro juiCio es inadecuado e impreciso hablar de derecho "extranje-

ro" para referirse al derecho de naciones que son hermanas por el origen y por el
destino, aunque sea formalmente correcto.
59 ROVJRA, La reforma de la codificación civil en América latina, "Revista de
Derecho Comparado", n° 1. p. 176.
60 RE!ZóNICO, Principios fundamentales de los contratos, p. 74.
61 SALERNO, El derecho de la empresa en el nuevo Código Civil del Brasil, en
ETCHEVEAAy· GAGLlARDO (dirs.)· HOCSMAN (coord.), "Derecho de daños", Quinta Parte,
p. 184.
 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURÍDICO 27

La crisis de los Estados, las sociedades, las familias, las

personas y las economías americanas, originadas en buena
medida en el proceso de globalización y en nuestra capaci-
dad de absorber lo peor de ese proceso, requiere ineludible-
mente respuestas continentales. Esas respuestas deben te-
ner en cuenta, como hemos destacado, que los problemas
de América latina "se resolverán a partir de sus propias ini-
ciativas" y teniendo "presentes los valores de su identidad
cultural"62.
Algunas de esas respuestas deben ser dadas por el dere-
cho. Como señala DE LOS Mozos, refiriéndose al viejo conti-
nente, "no se podrá llegar a una cierta 'unidad' europea, de-
seable y necesaria para la supervivencia de Europa, sin que
exista un verdadero derecho común europeo"".
La labor de los intelectuales debe allanar el camino.
Los juristas pueden dar pasos concretos, tanto en el ámbi-
to del derecho privado como en el derecho público. En el
primero de esoS campos, la actividad económica y las ne-
cesidades de integración de la infraestructura vial, de co-
municaciones y de transporte de energía, demanda cada
día con mayor premura marcos jurídicos generales, para
los que existen muchos antecedentes muy valiosos. En
efecto, como señala FERNÁNDEz ARRoyo, fracasados los pro,
yectos bolivariano y sanmartiniano de unidad de América
latina, el sentimiento de solidaridad subsistente fue canaliza-
do hacia la codificación y ello explica tanto el carácter pio-
nero de esos esfuerzos como el espíritu de unión política
que expresaron". En nuestra América, la integración jurí-
dica ha ido por delante de la integración económica.
Los modernos códigos civiles de Bolivia, Perú, Paraguay
y Brasil y los proyectos de reformas de los restantes códi-
gos civiles americanos constituyen una primera y excelente
guía de trabajo. También están los valiosos antecedentes
de juristas y asociaciones que han presentado diversas ini-
ciativas de unificación, como el Anteproyecto de Bases para

62 [Link], Arquitectura y urbanismo en lberoamérica, p. 713,

63 DE LOS Mozos, Tradición ¡¿Indica e integración europea: ref1exiones prelimi-
nares, en MCGREGOR, "Contract Code", p. 15,
64 FERNÁNDEZ ARROYO, Derecho internacional privado interamericano, p, 28,
 28 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

un Código de Obligaciones y Contratos de América Latina, de

CORDEIRO ÁLVAREZ", o las bases para un Código Latinoame-
ricano de Contratos, fruto del trabajo desarrollado por la
Asociación de Estudios Sociales Latinoamericanos, del Cen-
tro de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Tor
Vergata, de Roma. Inspiradas en ese trabajo, se celebraron
sesiones en la Universidad Externado de Colombia que die-
ron origen a una obra en cuya introducción se señala un
verdadero programa de integración y armonización jurídi-
ca: "Merced al trabajo sistemático y devoto de la Asociación
de Estudios Sociales Latinoamericanos ... se ha avanzado
y profundizado en el tema de los principios generales del
contrato, en análisis comparativo de las raíces de los orde-
namientos, la doctrina, la jurisprudencia en América latina,
con realce de su raíz común y la mira puesta en una armo-
nización mayor hacia el futuro, que de suyo presupone e
implica la determinación y, sobre todo, la preservación de
la identidad cultural de nuestros pueblos"66.
En esa dirección, el Acta de Arequipa, firmada el 7 de
agosto de 1999 por juristas peruanos, argentinos, bolivianos
y costarricenses, es un hito muy valioso. Las comisiones
de reforma de los códigos civiles de la Argentina, Bolivia, Perú
y Costa Rica, reunidas en el marco del II Congreso Interna-
cional de Derecho Civil como "Encuentro de las Comisiones
de Reforma de los Códigos Civil de Perú y Argentina" y "15
años del Código Civil Peruano y su Proceso de Reforma",
suscribieron la siguiente declaración:
a) Que la codificación es el método más adecuado para
la expresión del derecho privado, como lo demuestra el vas-
to movimiento codificador que se aprecia en todos los siste-
mas jurídicos.
b) Que la vigencia innegable de ese método exige la
puesta al día de los códigos existentes, para adecuarlos a
las nuevas realidades sociales, culturales, políticas, econó-
micas y tecnológicas.

6S El proyecto fue presentado en Córdoba, Argentina, en 1966. Ver CORDEI-

RO Á[Link],Tratado de los privilegios, p. 668.
66 El contrato en el sistema jurídico latinoamerical1o. Bases para un código
latinoamericano tipo, que incluye estudios y propuestas de singular valor para el
proceso de reunificaci6n del sistema jurídico latinoamericano.
 CONTEXTO SüCIOECONÓMICO y JURíDICO 29
e) Que la internacionalización de las relaciones jurídi-
cas y económicas y el proceso de globalización imponen
perseguir la armonización de las codificaciones en todo cuan-
to sea posible, incluso en sus lineamientos generales de téc-
nica legislativa, respetando los particularismos de cada so-
ciedad.
d) Que la armonización en sectores relevantes del dere-
cho privado es posible en América latina por la pertenencia
a la familia romano-germánica, lo que constituye un indu-
dable factor de identidad cultural.
e) Que la relación de los nuevos códigos, o la revisión
de los existentes, se ha de hacer sobre la base de algunos
principios fundamentales:
1) Su adecuación a la Constitución de cada Estado y a
la eventual pertenencia a comunidades de integración.
2) La recepción y regulación de los derechos humanos,
de modo que los códigos sigan siendo la fuente más próxi-
ma y efectiva de la protección de la persona.
3) La protección de los débiles y el respeto de la auto-
nomía de la voluntad en las relaciones entre sujetos con
equivalente poder de negociación.
4) La reformulación de los principios de la contrata-
ción, los procesos de informatización de los bienes, para
adecuarlos a necesidades modernas y para contemplar ins-
tituciones comunes al desarrollo económico de los pueblos,
can herramientas dinámicas y actualizadas, todo ello en un
marco de equidad.
5) El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad.
6) El establecimiento de un sistema equilibrado de res-
ponsabilidad civil.
7) El fortalecimiento de la familia.
8) El respeto por las minorías.
9) El reconocimiento de la identidad cultural de las po-
blaciones indígenas.
JO) El facilitamiento, a través de la legislación interna,
de la integración regional.
f) Que las comisiones de Argentina, Bolivia, Perú y Cos-
ta Rica se comprometen a: .
 30 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

1) Estar en comunicación permanente para intercam-

biar opiniones e información.
2) Propiciar la difusión de sus trabajos.
3) Recomendar la rápida difusión de sus tareas y la
sanción de los códigos o reformas en función de los princi-
pjos expuestos.

§ 7. PLAN DE TRABAJO. - Como hemos· anticipado, nuestro

objetivo es presentar el contrato de construcción en los paises
de América latina, tanto desde el punto de vista práctico
como programático, para el mejor cumplimiento de sus fines.
Toda obra de construcción, aun la más simple, supone
varios acuerdos o transacciones y, por ende, varios contra-
tos, responsables de reflejarlas con fidelidad. En efecto,
incluso en una obra emprendida por su propietario, quien a
su vez ha concebido el proyecto y administra personalmente
los recursos necesarios, deberán celebrarse: a) un contrato
de construcción con una empresa o una persona o b) de
trabajo con una o varias personas; e) uno o más contratos
de compraventa de materiales y equipos, y d) un contrato de
servicios o de obra inmaterial con un arquitecto o con un
ingeniero que elaborará los planos, dirigirá los trabajos y
obtendrá la habilitación de la obra.
En una obra más compleja habrá un contrato principal
entre quien encarga la obra y quien o quienes se compro-
meten a entregarla completa y múltiples contratos deriva-
dos: a) el de asociación empresaria erttre quienes asumen
en común la responsabilidad de ejecutarla; b) de ingeniería
básica o de proceso; e) de ingeniería de detalle; d) de cons-
trucción; e) de dirección de obra; f) de compraventa de
equipos y materiales a ser incorporados a la obra; g) de com-
praventa, arrendamiento o leasing de equipos de construc-
ción, y h) de financiamiento entre el comitente, el cons-
tructor o una sociedad constituida por alguno de ellos y un
banco u otras entidades financieras. O bien contratos se-
parados entre quien encarga la obra y los diversos actores,
medie o no un contrato de administración y coordinación
del resto de los contratos.
Pero, en cualquier caso, habrá un sistema de contra-
tos -o, como señala LARREA HOLGulN, "un complejo de múlti-
 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURíDICO 31
pIes elementos"67_, en el que cada uno influye en todos los
restantes de algún modo. Por ello es imprescindible que
guarden coherencia entre sí, al menos en sus condiciones
principales (definición precisa del objeto, rendimientos ga-
rantizados o comprometidos, plazos de entrega, penalida-
des, precios, responsabilidad ante los riesgos, régimen de
modificaciones o cambios al contrato, garantías, solución
de divergencias, etcétera). Ello exige, a nuestro juicio, en-
carar el estudio y, particularmente, la negociación y redac-
ción de los contratos de ingenierfa y construcción con una
visión sistémica 68 .
En cuanto a las modalidades y sistemas de estos COn-
tratos, hemos incorporado todos los que se usan para cons-
truir obras en nuestra América, independientemente de su
origen y de que estén tratados o no en los códigos civiles,
las leyes de obras públicas O en la legislación complemen-
taria. Su uso es actualmente indiferenciado en los nego-
cios locales o globales, aun cuando se originaron, como se-
ñalan MARZORATI" y GREGORINI CLUSELLAS70 , en los negocios
internacionales de construcción o en la exportación de
tecnología.
En realidad, la calificación de "local" corresponde a todas
las obras de construcción, ya que se ejecutan siempre en un
lugar determinado, sujetas a las leyes locales. En los insu-
mas, en cambio, ya fueren materiales o inmateriales, puede
establecerse la diferencia entre "locales" e "internacionales",
por cuanto se producen en diferentes lugares, bajo legisla-
ciones diversas. Usualmente la cantidad e importancia de
los insumos internacionales depende del tamaño y comple-
jidad de las obras, siendo mayor, naturalmente, en las más
grandes y complejas. En las grandes obras, por lo común,
es local el trabajo aplicado directamente a la construcción de
la obra, desde el responsable de dirigir la construcción hasta
el trabajador de oficio más general, casi siempre la totali-

67 LARREA HOLGUlN, Derecho civil del Ecuador, p. 208.

68 Q'CONNOR ~ McDERMOTT, Introducción al pensamiento sistémico, p, 51;
SENOE, La q~dnta disciplina, p, 15,448 Y SS.; LORENZETTl, Tratado de los contratos, t. J,
p. 54; MosSET !TURRASPE, Contratos conexos,
69 MARZORATI, Derecho de los negocios internacionales, t. 2, p. 254 Y siguientes.
70 GREOORlNI CWSELLAS, Locación de obra, p, 215,
 32 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

dad de los materiales en las obras civiles y una buena parte

de ellos en las electromecánicas y los insumas consumibles.
Algunos materiales, como, por ejemplo, el cable o las torres
en una línea de alta tensión o los caños en un gasoducto,
los equipos a ser incorporados a la obra y la ingeniería son
casi siempre adquiridos en el mercado global, en el lugar
donde el comitente o el constructor puedan co'mprarlos al
menor precio dentro de los requerimientos predeterminados.
Es frecuente que la ingeniería básica se elabore en un país,
la ingeniería de detalle en otro, algunos materiales sean ad-
quiridos en un tercer país y finalmente los equipos aun en
otro u otros países.
La dirección de la empresa de construcción y sus servi-
cios centrales están siempre asentados en un país determi-
nado y desde allí se coordinan y dirigen todas las activida-
des, por lo que son o no locales, según el escenario de la
obra que emprenda la empresa. Cuando ejecuta una obra
en un país diferente de aquel en que tiene su asiento, la
empresa exporta inteligencia y, por tanto, el fruto más va-
lioso del trabajo humano. Este fenómeno aún no ha sido
reflejado adecuadamente en la legislación de los países 7l •
Las obras que siguen siendo locales, tanto en su cons-
trucción como en sus insumas, constituyen una de las par-
tes más significativas, por su volumen y por su extensión,
de la industria de la construcción. Por ende, son asimismo
objeto de consideración cuidadosa.
Presentamos primero las diferentes modalidades me-
diante las cuales puede encararse la realización de una obra
como propietario o inversor: sin contrato de obra, con
un contrato principal o único o con contratos separados y
sus combinaciones.

71 Una de las tendencias más sanas en la política económica de los países,

afectados por el proceso de globalización, es, precisamente la de proteger el tra·
bajo local, que es parte de la cultura de cada pueblo. Un instrumento eficaz a
esos fines lo constituyen las medidas de fomento y ayuda a la exportación de bie·
nes fabricados localmente. Sin embargo, hasta ahora se ha prestado muy esca·
sa atención a la protección y fomento de la exportación de inteJigencia, lo que
provoca que los países exporten "inteligentes", en lugar de exportar el fruto del
trabajo local. La India e Irlanda, que han desarrollado excelentes medidas en
esa dirección, se han convertido en primeros exportadores de inteligencia en al-
gunos rubrós, como los programas de computación. En América, Uruguay está
siguiendo el mismo camino.
 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURíDICO 33

Luego describimos los diferentes sistemas de determi-

nación del precio: suma global o ajuste alzado, precios uni-
tarios, costos más honorarios.
Consideramos enseguida los diferentes sistemas para
determinar el alcance Q extensión del objeto: obra comple-
ta, llave en mano, rendimiento garantizado, producto en
mano.
Por fin, estudiamos los diferentes sistemas de financia-
miento de proyectos: financiamiento simple, BOT, BOO.
De este modo presentamos el conjunto de alternativas
puestas a disposición de quien va a encarar la ejecución de
una obra.
Sin embargo, no debe dejar de señalarse que cada obra
es única y diferente y, por lo tanto, no sólo requerirá un
contrato a medida, sino también un sistema original, aunque
emplee en parte algunos de los sistemas predispuestos. En
nuestro criterio, una causa frecuente de problemas difíciles
de resolver en la construcción es la utilización de modelos
o fórmulas predispuestas o la remisión a un sistema. A
menudo las partes mencionan simplemente el nombre co-
mercial o jurídico del sistema que adoptan, pero cada una
lo percibe de modo diferente. O le asigna condiciones o
características no usuales.
Otro aspecto que presentamos, y en el que creemos que
no se ha hecho suficiente hincapié hasta ahora, es que los
contratos de ingeniería y construcción constituyentes de un
sistema, integran una complejidad dinámica". Esto signi-
fica que necesariamente registrarán numerosos cambios en-
tre el momento de su firma y la conclusión de la obra que
constituyó su objeto. Del mismo modo en que existen unos
"planos originales" y unos "planos conforme a obra", existe
un "contrato original" y un "contrato final" que refleja cómo
se modificó el objeto O sus alcances, el tiempo, el precio,
etc., a lo largo de la ejecución de las obligaciones de cada
parte. Esto convierte en una materia principal de todo sis-
tema contractual de ingeniería y construcciones el "régimen
de cambios, modificaciones o variaciones" del contrato.

72 O'CONNOR ~ McDERMOTT, IntrodLlcción al pensamiento sistémico, p. 51;

SENúE, La qtlÍnta disciplina, p. 448.

3. Podett!, Contrato.
 34 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Nos detenemos también en el capítulo relativo a los

"riesgos", subrayando la necesidad de que ambas partes
examinen con prudencia los riesgos que afectarán a la obra
y dediquen a su tratamiento una regulación específica del
contrato que van a celebrar. Hemos destacado la necesi-
dad que cada tipo de riesgo sea atribuido explícitamente a
una u otra de las partes que intervienen. De este modo,
cada una será inducida a prever las medidas de salvaguarda
necesarias para que el riesgo no se materialice y a disponer
de inmediato las acciones de mitigación en caso en que
ocurra el hecho dañoso. Ello contribuirá a que las partes
se ocupen de inmediato en reducir los efectos perjudicia-
les de lo que ha ocurrido, en lugar de preocuparse por atri-
buir las culpas y las responsabilidades a la otra u otras
partes.
Consideramos con detenimiento las responsabilidades y
las garantías, instituciones ambas preventivas .de conflictos
y divergencias, sobre la base de que la asunción clara y es-
pontánea de las responsabilidades propias ante la otra par-
te implican siempre el camino idóneo para la culminación
exitosa de los contratos. En el capítulo correspondiente a
las garantías, hemos considerado las más modernas, como las
garantías a primera demanda junto con los diversos institu-
tos jurídicos que los usos han adaptado para servir como
garantías.
Luego hemos estudiado los sistemas de solución de di-
vergencias, apelando a que las partes que coincidieron en e!
negocio sean capaces de resolver por sí las divergencias que
casi seguramente se presentarán a lo largo de la ejecución
de! contrato. Destacamos reiteradamente que todas las di-
vergencias deben ser resueltas antes de la finalización de la
obra, haciendo posible que ambas partes cumplan sus obli-
gaciones de modo completo y simultáneo. A esos fines su-
gerimos algunos pasos, de estricto sentido común, para que
las partes puedan encontrar el nudo de la controversia y se
sientan interesadas y compelidas a desatarlo. Uno de los
más importantes es que la parte afectada por la falta de
resolución de una divergencia pueda ejercer laexcépción
de incumplimiento para exigir de la otra la celeridad nece-
saria. Todas las legislaciones que han regulado' de modo
expreso dicha excepción, autorizan implícitamente su ejer-
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURíDICO 35
CIClO ante la falta de resolución de una divergencia. Otro
paso significativo que proponemos es la inclusión de penali-
dades por los requerimientos de cambios en el contrato que
no estén mínimamente fundados y respecto de cuya solu-
ción se haya ejercido la excepción de incumplimiento.
Para el caso en que sea imprescindible la intervención
de terceros, proponemos diversos sistemas que evitan tiem-
po y costos, dos ingredientes que contribuyen a lesionar las
relaciones entre las partes y por tanto a alejar la posibili-
dad de encarar nuevos proyectos juntos. Los primeros pa-
sos de la intervención de terceros que sugerimos son de ca-
rácter auxiliar, tan sólo para facilitar a las partes ponerse
de acuerdo, sin ceder aún la soberanía de la decisión que
puede restaurar la armonía alterada por la divergencia.
También presentamos en este capítulo las razones por
las que creemos que debe revalorizarse la intervención de
los jueces estatales de cada país y en su momento, que es-
peramos próximo, de los jueces regionales, porque ellos
como ningún otro tercero integrarán' el contrato para resol-
ver las divergencias que no pudieron resolver las partes,
con los principios y valores en los que está interesada la co-
munidad en la que la obra se ejecuta". Ello será particu-
larmente importante cuando la obra esté destinada al uso
público o a la prestación de un servicio de ese carácter,
pero no debe olvidarse que en toda obra de cualquier enver-
gadura está interesada de algún modo la comunidad en la
que será construida.
Como ya hemos destacado, la construcción es una in-
dustria local y, aun cuando se trate de la construcción de
una fábrica destinada a producir bienes destinados a otros
países, desde su implantación en el lugar elegido hasta el
último día en que esté funcionando e incluso después, hasta
que sea demolida, la comunidad en que se encuentra será
beneficiada o perjudicada por los efectos directos e indirec-
tos de su localización. En consecuencia, dicha comunidad
debe tener siempre la posibilidad de ser oída y de que sus
intereses sean tenidos en cuenta por quien resuelva una di-
vergencia entre quienes la construyen.

73 MOSSET !TURRASPE, Como contratar en una economia de mercado, p. 11 Y

119; STlGlITZ, Atllonom{a de la voluntad y revisión del contrato, p, 37 Y nota 69,
 36 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

§ 8. EL HOMBRE, SUJETO Y DESTINATARlO. - Presentamos nues-

tras ideas en el marco de la °nueva economía", pero incluyen-
do nuestra visión crítica de varios de sus aspectos. En par-
ticular, la expansión invasiva de los criterios del mundo de los
negocios en áreas mucho más importantes de la vida huma-
na, con las que la economía no debiera interferir, el respeto de
la ética en todas y cada una de las actividades económicas
-tal como enseña REALE 74_, la falta de protección suficiente
de la dignidad del hombre y el cuidado de la naturaleza.
Es que, "¿cómo no pensar también -tal como se pre-
gunta JUAN PABLO II- en la violencia contra la vida de millo-
nes de seres humanos, especialmente niños, forzados a la
miseria, a la desnutrición y al hambre, a causa de una ini-
cua distribución de las riquezas entre los pueblos y las cla-
ses sociales? ... ¿Cómo se ha podido llegar a una situación
semejante?.. En el fondo hay una profunda crisis de la
cultura, que engendra escepticismo en los fundamentos
mismos del saber y de la ética, haciendo cada vez más difí-
cil ver con claridad el sentido del hombre, sus derechos y
sus deberes .. : Estamos frente a una realidad más amplia,
que se puede considerar como una verdadera y auténtica es-
tructura de pecado, caracterizada por la difusión de una cul-
tura contraria a la solidaridad, que en muchos casos se
configura como verdadera 'cultura de la muerte'. Esta es-
tructura está activamente promovida por fuertes corrientes
culturales, económicas y políticas, portadoras de 'una con-
cepción de la sociedad basada en la eficiencia... se puede
hablar en cierto sentido de una gue17a de los poderosos con-
tra los débiles. La vida que exigiría más acogida, amor y
cuidado es tenida por inútil, o considerada como un peso
insoportable y, por tanto, despreciada de muchos modos ...
Quien con su enfermedad, con su minusvalidez o, más sim-
plemente, con su misma presencia pone en discusión el bie-
nestar y el estilo de vida de los más aventajados, tiende a
ser visto como un enemigo del que hay que defenderse o
a quien hay que eliminae'7S.

74 REALE. Variap:5es sobre ética e moral, y Varia y6es sob.e a prudencia,

[Link].
75 JUAN PABLO n, Carta encfclica Evangelium vitre, en "Encíclicas de Juan Pa·
blo ll", p. 1192 a 1195.
 CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO y JURíDICO 37
Esta situación reclama "una movilización general de las
conciencias y un común esfuerzo ético, para poner en prácti-
ca una gran estrategia en favor de la vida. Todos juntos de-
bemos construir una nueva cultura de la vida... El primer
paso fundamental para realizar ese cambio cultural consiste
en la formación de la conciencia moral sobre el valor incon-
mensurable e inviolable de toda vida humana. Es de suma
importancia redescubrir el nexo in~eparable entre vida y li-
bertad... No menos decisivo en la formación de la concien-
cia es el descubrimiento del v(nculo constitutivo entre la li-
bertad y la verdad ... separar la libertad de la verdad objetiva
hace imposible fundamentar los derechos de la persona so-
bre una sólida base racional y pone las premisas para que
se afirme en la sociedad el arbitrio ingobernable de los in-
dividuos y el totalitarismo del poder público causante de la
muertel>76.
Como señala MOSSET ITuRRAsPE, es necesario acelerar
el descubrimiento que el derecho contemporáneo ha he-
cho del hombre, siguiendo entre otros valiosos y numerosos
antecedentes las conclusiones del II Congreso Internacional
de Derecho de Daños: "1) la inviolabilidad de' la persona
humana, como fin en sí mismo, supone su primacía jurídi':
ca como valor absoluto; 2) la persona debe ser protegida no
sólo por lo que tiene y puede obtener, sino por lo que es y
en la integridad de su proyección; 3) debe jerarquizarse la
esfera espiritual. biológica y social del hombre, sin dejar de
tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios
para preservar su dignidad"".
Un claro ejemplo del modo en que el derecho puede
contribuir a dar nacimiento a una nueva cultura de la vida
son los códigos civiles peruano y brasileño, cuyos arts. 1° y
2°, respectivamente, han dado un paso revolucionario en
nuestra legislación civil: la protección del derecho a la vida
desde la concepción, reconociendo la existencia del conce-
bido o del nascituro desde ese momento. Como señalaba
FERNÁNDEZ SESSAREGO, "el Código Civil [peruano] de 1984,
alejándose de cualquier otra solución adoptada en prece-

76 JUAN PABLO n. Carla encíclica Evangelium vitre, en "Encíclicas de Juan Pa-

blo I1", p. 1343 a 1345.
77 MOSSET ITuRRAsrE, Cómo [Link] en ~ma econom(a de mercado, p. 49
 38 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

dencia por la codificación, otorga al concebido, sin más, la

calidad de sujeto de derecho"78. En 2003 se ha agregado
otro Código, el brasileño. Seguramente le seguirán otros.
Queda aún una inmensa tarea para lograr que la norma se
aplique y se respete. Pero se ha dado un primer paso, que
debe ser imitado.
A lo largo de la obra insistimos en que una de las con-
secuencias valiosas del difícil y complejo proceso contem-
poráneo es la lenta pero creciente conciencia de la necesi-
dad de devolver al hombre al centro de la escena en todos
los campos. "No se trata del hombre abstracto, sino del
hombre real, concreto e histórico, se trata de cada hom-
bre", como señala JUAN PABLO II, sin dudas el más grande
profeta civil del milenio naciente. Hablar del hombre cOn-
creto, de todos los hombres, es naturalmente contradicto-
rio con la libertad del hombre, si esa libertad es la de unos
pocos, la de los que detentan el poder económico o político,
la de quienes deciden por otros atendiendo sus intereses.
Devolver al hombre al centro de la escena significa dar na-
cimiento a un nuevo y extenso humanismo, que sea capaz
de renovar todas las disciplinas del conocimiento.
Ello implica devolverlo a ese centro que nunca debió
abandonar, junto con su entorno y primera medida: la fami-
lia. El enfoque sistémico tiene, entre otras virtudes, ésa
que SENGE se encarga de destacar: "el límite artificial entre
el trabajo y la familia es anatema para el pensamiento sisté-
mico. Hay una conexión natural entre la vida laboral y los
demás aspectos de la vida"". Y esto, naturalmente, no
quiere decir que el trabajo debe invadir la vida familiar,
sino que la vida familiar debe invadir el trabajo: con sus va-
lores, con su tiempo, con la contención de la agresividad a
partir del amor. Por el contrario, debe haber una frontera
infranqueable para evitar la contaminación de la vida fa-
miliar con las conductas del mercado. Ese límite permea-
ble de la familia hacia el mercado e impermeable en senti-
do inverso existe, en el orden jurídico, tal como recuerda
REZZÓNICO, siguiendo a FERRI -"donde hay intereses superio-

78 FERN"ÁNDEZ [Link], Derecho de las personas, p. 314.

79 SENGE, La quinta disCiplina, p. 380.
 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO y JURíDICO 39

res no hay lugar para la autonomía privada""-, por lo que

la autonomía privada y el negocio jurídico no tienen acogi-
da en el derecho de familia, donde lo dominante es el inte-
rés familiar, de carácter innegablemente superior a la más
valiosa de las materias que se negocien en el mercado.
Por otra parte, la división en compartimientos estan-
cos, aquellos en los que el hombre realiza las actividades
sustanciales de la vida y aquellos en los que obtiene los bie-
nes materiales necesarios para sostenerlos, con la consi-
guiente reducción de tiempos y espacios para los primeros,
es sin duda una de las causas más importantes de la grave-
dad y cantidad de las amenazas a la vida en el planeta.
Como señala HOEVEL, "el cultivo y fortalecimiento de la
vida familiar, así como su constante renovación interior me
parecen el principal medio vital capaz de contener... y dar-
les el justo lugar a los impulsos al consumo o a la agresivi-
dad puesta en el trabajo"".
Por otra parte, el fracaso del "camino tecnológico" para
conducir a nuestra civilización a una edad en la que el ac-
ceso a la vida digna, al conocimiento, a los bienes y a la
participación en las decisiones fuese más universal, consti-
tuye un nuevo desafío, el de sostener dicho camino pero al
servicio de una nueva cultura. A ello contribuirá que "el
rápido y acumulativo crecimiento tecnológico ha alcanzado
un nivel tal, que los continuos logros 'siempre nuevos re-
sultan cada vez menos (nuevos"', como señala JAGUARlBE 8Z .
En la sociedad de consumo contemporánea, la produc-
ción continua de cosas nuevas se ha convertido en un re-
querimiento para la mera subsistencia del sistema, y la no-
vedad no es nada más que la condición que permite a las
COsas seguir igual. El agotamiento de este mito, presenta-

8Q REZZÓNICO, Principios fundamentales de los eorltmtos, p, 202.

81 HOEVEt, Psicologla y ética en la vieja y en la nueva economla, "Valores en
la Sociedad Industrial", nO 49, p. 11; un ejemplo de esta invasión de los valores
de la familia en el seno del trabajo, para orientarlo y darle el marco en el que
completa e integra su sentido, son las prácticas que desarrollan algunas empre-
sas constructoras, en Sus cursos de introducción a la seguridad laboral, en los
que se convoca a las familias de los trabajadores que se incorporan a la obra pa-
ra que tomen conciencia de los riesgos que implica el no cumplir con las normas
de seguridad,
82 JAGUARrBE, Un estudio critico de la historia, t. lI. p. 698.
 40 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓt:l

do bajo la forma de una verdad de la ciencia empírica, fun-

da muchas de las contradicciones más claras y significati-
vas de la crisis global.
En ese sentido, por ejemplo, las más modernas visiones
de la empresa sostienen que el capital intelectual es uno de
sus bienes más valiosos. Pero las empresas no son dueñas
de las personas: sólo pueden pagarles por la prestación de
su tiempo y de su inteligencia. Y, además, consideran esa
prestación como una mercancía que se adquiere en el mer-
cado, según las reglas de la oferta y de la demanda". Sin
embargo, las empresas saben mucho menos que sus traba-
jadores.
En las empresas dedicadas a la ingeniería y las cons-
trucciones, que venden principalmente conocimiento y ca-
pacidad de organizar trabajo humano material e intelectual
y recursos de todo tipo de modo eficiente para alcanzar un
resultado, la importancia de la persona humana es aún, si
cabe, más significativa.
Esperamos que estas convicciones hayan quedado cla-
ramente reflejadas en la obra y que arrojen luz sobre los
modos en que los hombres seguirán encarando la ejecución
de obras y que sus conductas, al hacerlo, sean capaces de
contribuir en alguna medida a sanear las graves patologías
de nuestra sociedad contemporánea.

83 JUAN PABLO n, Carta enc{clica Cer:.tesimus anl1US, en "Encíclicas de Juan

Pablo II", p. 874.
 CAPíTULO PRIMERO

CARACTERES

§ 9. LOCACI6N DE COSAS, DE SERVICIOS Y DE OBRA. - El con-

trato de construcción y el de ingeniería son "locaciones de
obra" en la terminología de la mayoría de las legislaciones
que siguieron al Código Civil francés y a los pandee ti stas
alemanes, herederos ambos, a su vez, del derecho romano J •
Los romanos habían reunido, bajo el género locatio', el
alquiler de cosas (locatio conductio rerum o locación de co-
sas) y-el de hombres, ya fuere en este último caso el aprove-
chamiento temporario de los servicios de los hombres "loca-
das" (locatio conductio operarum o locación de servicios) o
la promesa de que realizaren una obra, bajo la dirección y
responsabilidad del locador (locatio conductio operis o loca-
ción de obra). Como enseña GAMARRA, siguiendo a CARNELU-
TI!, el derecho romano no concebía la energía o la actividad
generada por el hombre como algo distinto del hombre, por
lo que el hombre mismo era el objeto del contrato'. Esos
conceptos jurídicos injustificables y fundados en la existen-
cia de la esclavitud han llegado a nuestros días, aunque no
sin la condena de la doctrina jurídica'. El rechazo que me-

1 LOllENZETIl, lA. econom{a. de servicios y los contratos, "Revista de Derecho

Privado y Comunitario", n° 3, p. 297. LORENZETTI destaca que el Código Civil ar-
gentino siguió en esta clasificación a los pandectistas alemanes.
2 MAOALLóN IBARRA sintetiza magistralmente los principios básicos del dere-
cho romano en la materia, citando a los juristas clásicos (Instituciones de derecho
civil, t. VII. vol. JI, p. 803).
3 GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, t. 1, p. 249.
4 SPOTA, Tratado de locación de obra, t. I, p. S Y ss,; BORDA, [Link], Contra~
tos, t. lI. p, 10; GARRiDO ~ ZACO, Contratos civiles y r;omerciales, t. II, p. 349 Y SS.;
 42 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

recen no se funda, como señala erradamente LÓPEZ DE ZAVA-

LlA', en una alergia o una susceptibilidad lingüística, sino
en la necesidad permanente de proteger la dignidad del
hombre.
No caben dudas de que no hay parentesco jurídico en-
tre la locación de cosas y los contratos de trabajo, de servi-
cios y de obra, ya que estos últimos involucran el trabajo
de modo directo', por lo que tienen un objeto 'que no guar-
da vinculación alguna con el de la locación de cosas y, ade-
más, porque, implicando al trabajo, gozan de una dignidad
particular que exige diferenciarlos 7•
Como señala APARICIO, "las legislaciones más modernas
se apartan de este sistema tradicional y han desgajado la
rama de la locación de la obra, del tronco común al que
estuvo secularmente unida, para erigirla en un contrato
autónomo y regularla como tal"'. En la actualidad, este
criterio es mayoritario. El Código Civil alemán y el Código
Federal de las Obligaciones suizo separan claramente la lo-
cación de cosas de los contratos de servicios y de obra. El
Código Civil español, si bien reúne en un mismo capítulo
las definiciones de los tres contratos, conservando siquiera
metodológicamente la influencia romana, trata luego cada
una en capítulos separados.

RONDINA, La responsabilidad civil y el contrato de conslrucciól1, p. 31; GREGORlNl

CWSELLAS, Locación de obra, p, 6 Y ss.; G.'\.MARRA, Tratado de derecho civil [Link],
t. 1, p. 249.
Teoría de los contratos, t. 4, p. 78.
5 LÓPEZ DE ZAVADA,
El próximo hito significativo a alcanzar en el lento y largo camino de la
6
dignificación humana es la exclusión total y definitiva del concepto del trabajo
como "mercancía", como algo que se vende y se compra en el mercada del mis-
mo modo que una cosa, como algo sujeto en su valor a la oferta y la demanda,
Como señala SPOTA "el gran principio de las constituciones modernas es sostener
que el trabajo no es una mercancía" (Tratado de locación de obra, t. 1, p. 80, nota
68), En nuestros días esto es, todavía, sólo una declaración.
7 "Trabajo significa todo tipo de acción realizada por el hombre indepen-
dientemente de sus caractensticas o circunstancias; significa toda actividad hu-
mana que se puede o se debe reconocer como trabajo entre las móltiples activida-
des de las que el hombre es capaz y a las que está predispuesto por la naturaleza
misma en virtud de su humanidad ... , el trabajo lleva en sí un signo particular del
hombre y de la humanidad, el signo de la persona activa en medio de una comu-
nidad de personas; este signo determina su característica interior y constituye en
cierto sentido su misma naturaleza" (JUAN PABLO lI, Carta encfclica Laborem exer-
cens, eri "Encíclicas de Juan Pablo I1", p. 193 Y 194).
8 APARICIO, La locación de obra, p. 9.
 CARACTERES 43
El Código Civil de! Brasil, el más moderno de todos, ha
independizado el contrato de locación y los contratos de ser-
vicios y de obra, dando a éste el nombre de contrato da
empreitada, originario del Código Civil portugués; empreita-
da significa "encargo o encomienda de una obra" e imprein-
teiro es e! contratista o constructor. El Código del Perú, uno
de los más avanzados de América, ha seguido un criterio se-
mejante', denominándolo "contrato de obra". El Código de
Bolivia también lo ha independizado del contrato de arren-
damiento y lo trata como "contrato de obra". Los códigos
de México y Venezuela le han conferido autonomía, lo de-
nominan flcontrato de obra" y concentran sus normas en el
tratamiento del contrato de construcción. El Código vene-
zolano ha recogido alguna huella del viejo criterio romano,
al referirse al contrato, en su arto 1640, como "el contrato
del arrendamiento de obras".
El Código Civil de Chile, redactado por ANDRÉS BELLO, Y
luego adoptado por Colombia y por Ecuador, trata nuestro
contrato dentro del título XXIV, "Del contrato de arrenda-
miento", pero lo denomina "contrato para la confección de
una obra material". Ninguna modificación introdujo Co-
lombia al adoptarlo. El Código ecuatoriano, en cambio, si
bien conserva al contrato de obra dentro del título XXV,
uDel contrato de arrendamiento", como lo propuso BELLO,
junto con la locación de servicios, lo denomina "contrato de
construcción", que es la denominación que entendemos co-
rresponde a un contrato de tanta significación en la vida
económica contemporánea 10, aunque en el párrafo final de
su arto 1957 retoma la vieja nomenclatura: "El arrendamien-
to de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen".
A nuestro juicio, llamar al contrato de construcción
"contrato de empresa", denominación originada en el Códi-
go Civil francés, es equívoco, porque, como destaca WAYAR,

9 El Código Civil del Perú trata el contrato ck obra en el título IX, "Presta-
ción de servicios", junto con la locación de servicios, el mandato, el depósito y el
secuestro, precedido por una serie de disposiciones generales aplicables a todos
los contratos involucrados.
la El Código Civil de Ecuador trata el contrato de construcci6n de una obra
material en el § 7° del título XXV y el arrendamiento de servicios inmateriales en el
§ 8° del mismo título.
 44 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

prácticamente la totalidad de los contratos comerciales son

contratos de empresa l l . La palabra obra es imprecisa, por-
que refiere tanto las obras muebles como inmuebles y mate-
riales como inmateriales (la pintura de un cuadro, la cons-
trucción de un puente o un vestido de novia). También nos
parecen imprecisas o demasiado específicas otras denomi-
naciones que se han propuesto o empleado, como las de
"contrato de industria", porque existen innumerables con-
tratos merecedores de ese nombre; tlcontrato a precio alza-
do", porque el "precio alzado" es sólo uno de los sistemas
de determinación del precio del contrato de construcción;
"de ejecución de obra", por incluir las diferentes especies de
obra; "de arrendamiento de obra", porque no hay arrenda-
miento de ninguna especie en el contrato de construcción 1'.
En cuanto a la denominación "contrato de edificación"
que le diera GRECA alternativamente a la de contrato de cons-
trucción 13 , tiene, sin embargo, el inconveniente de que sólo
refiere aquellos contratos que tienen como objeto un edifi-
cio o, a lo sumo, una obra civil, y excluye todos los restan-
tes tipos de construcciones.
Por ello nos parece más preciso llamarlo "contrato de
construcción", tal como lo han denominado SÁNCHEZ FON-
TÁNS 1' , LORENZETTI 15 Y e! citado art. 1957 de! Cód. Civil ecua-
toriano. La construcción es, indudablemente, la principal
actividad involucrada en nuestro contrato.
Distinguida la locación de cosas de los contratos de
obras y de servicios, cabe ahora señalar las diferencias en-
tre éstos. Con este objeto, la doctrina ha seguido las clasi-
ficaciones de DEMOGUE y de ENNECCERUS, que distinguieron las

1I WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 3, p. 110. Ver el detallado y ex:~

celente tratamiento que da MAGALLÓN IBARRA a esta denominación de nuestro con-
trato, siguiendo a PUNIOL (Instituciones de derecho civil, t. VII, voL n, p. 808).
12 MAGALLÓN IsARRA recuerda casi todas las denominaciones que ha recibido
en la doctrina europea y americana ([Link] de derecho civil, t. VII, vol. lI,
p. 813).
13 GRECA, Régimen legal de la construcción, p. 80. Poco más ade1ante seña-
la: "denominaremos en adelante a esa forma de la locación 'contrato de construc-
ción' o 'contrato de edificación'" (p. 84),
14 SÁNCHEZ FONTÁNS, El contrato de construcción, t. I, p. 23.
15 LORENZETIl, Tratado de los contratos, t. n, p. 655. Este autor lo llama
"contrato de construcción de obras materiales",
 CARACTERES 45
obligaciones de medio o de actividad de las obligaciones de
resultado". Sin embargo, algunos autores han descartado
dicha clasificación, considerándola imprecisa. GAMARRA, por
ejemplo, aunque denomina al contrato de servicios "contrato
de actividad" y al contrato de obra "contrato de resultado",
sostiene que ambos incluyen obligaciones de medios y obli-
gaciones de resultado, aun cuando en el contrato de obra pre-
dominen estas últimas y en el de servicios, las de medios".
Otros consic\eran el contrato de servicios como una es-
pecie del contrato de obra. En esa orientación, el Código
Civil de Bolivia incluye la prestación de servicios dentro del
contrato de locación de obra, en el inc. 2° de su art. 732 1'.
Si bien este criterio no es correcto, considerando el signi-
ficado jurídico estricto de la palabra "servicios", involucra
dentro del contrato de construcción un grupo cada vez más
importante de contratos, los contratos de operación y man-
tenimiento de obras de los más diversos tipos, comúnmente
denominados f'contratos ,de servicios". Esta inclusión es co-
rrecta, por cuanto estos contratos involucran una sucesión
de pequeñas o medianas intervenciones en establecimientos
preexistentes, que constituyen verdaderos y completos con-
tratos de construcción.
Otros autores siguen la dirección inversa, incluyendo la
locación de obra como una especie de la locación de servi-
cios. "Puede decirse -señala GRECA- que no hay locación
de obra sin locación de servicios, pero ... existen numerosas
formas de servicios que se prestan sin que se configuren en
una locación de obra"I'.
A nuestro juicio, sin embargo, se trata de dos contratos
nítidamente diferentes. En el contrato de servicios, el com-

16 RONDINA, La responsabilidad civil y el contrato de constn!cción, p. 89; Spo-

TA,Tratado de locación de obra, t. 1, p. 13 Y SS.; GARRIDO - ZAca, Contratos civiles y
comerciales, p. 349; GREOORINr CLUSELLAS, Locación de obra, p. 12 a 14.
11 GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, t. l, p. 250.
18 El art. 732 del Cód. Civil boliviano, en el capítulo V, "Del contrato de
obra", dice: "I) Por el contrato de obra el empresario o contratista asume, por sí
solo o bajo su dirección e independientemente. la realización del trabajo prometi-
do a cambio de una remuneración convenida. ll) El objeto de este contrato
puede ser la reparación o transformación de una cosa, cualquier otro resultado
de trabajo o la prestación de servicios".
19 GRECA, Régimen legal de la [Link]ón, p. 83.
 46 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

promiso es cumplir determinado esfuerzo, trabajo o servi-

cio, que si bien tiene en vista la obtención de un resulta-
do 20 , es remunerable por el solo hecho de prestarlo. En e!
contrato de obra, en cambio, la remuneración o precio sólo
corresponde si se alcanza el resultado tal como fue prome-
tido. "El constructor -dice RONDINA- no solamente deberá
poner toda su diligencia, tiempo y elementos al servicio de!
contrato estipulado, sino que además responderá por la fi-
delidad de lo que entrega con respecto a lo prometido"21.
En definitiva, tal como señala APARICIO, la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado "sirve de criterio certe-
ro, en la mayoría de los casos, para diferenciar, al contrato
de locación de obra del contrato de locación de servicios"".
Los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Co-
mercio Internacional han recogido la distinción con clari-
dad: "Art. S.4 (Obligaciones de resultado y obligaciones de
medios). 1) En la medida en que la obligación de una de las
partes implique el deber de alcanzar un resultado especí-
fico, dicha parte estará obligada a obtener dicho resultado;
2) en la medida en que la obligación de una de las partes
implique el deber de desplegar los medios apropiados en la
ejecución de una actividad, dicha parte estará obligada a
desplegar tales medios, tal como lo haría una persona razo-
nable de la misma condición colocada en las mismas cir-
cunstancias" .
La diferencia que es clara entre el contrato de obra ma-
terial y el contrato de servicios, porque la materialidad del
resultado de la primera la facilita, se hace algo más difícil
cuando 10 que se compara es el contrato de obra inmaterial

20 Es cada vez más frecuente en los contratos de servicios y en los contratos

de trabajo vincular al menos parte de la retribución o remuneración a la obten v

ción de resultados u objetivos preestablecidos. En los contratos de trabajo se de~

nomina a esta parte de la retribución "remuneración variable", por oposición a la
fija, que continúa solo ligada a la permanencia a disposición del empleador en
un determinado horario. Sin embargo, el objetivo o resultado sólo constituye un
modo de determinar parcialmente la remuneración y no la obligación del emplea~
do o contratado, que continúa siendo la puesta a disposición de su empleador o
contratante de su habilidad.
21 RONOINA, La responsabilidad civU y el contrato de construcción, p. 89.
GRECA dice qUe lo que caracteriza a la locación de obra "es la obligación de hacer
una cosa, que aún no está hecha" (Régimen legal de la constl'ucción, p. 83).
22 APARICIO, La locacióI1 de obra, p. 14.
 CARACTERES 47
con el contrato de servICIOS. Sin embargo, los elementos
distintivos enseñados por DEMOGUE y ENNEccERus son siempre
suficientes, Cuando un ingeniero es contratado para entre-
gar el proyecto de una obra, estamos ante un contrato de
obra inmaterial. Cuando, en cambio, el ingeniero es con-
tratado para prestar su trabajo profesional en la elabora-
ción del proyecto, estaremos ante un contrato de servicios o
un contrato de trabajo.
En el primer caso sólo corresponderá la remuneración
por la entrega del proyecto completo, elaborado de acuerdo
con los requerimientos de! contrato. En el segundo caso co-
rresponderá la remuneración por la prestación del trabajo
profesional y aun por la simple permanencia del ingeniero
en el establecimiento de quien lo emplea y a su disposición.
Como destaca DE DIEGO, e! trabajo independiente -que carac-
teriza el contrato de servicios- se diferencia de! trabajo de-
pendiente, precisamente porque el primero "es el realizado
por cuenta propia y se le suele llamar, también, trabajo au-
tónomo", en tanto que el segundo "es aquel que se realiza
por cuenta y riesgo de un empleador de quien a la vez se
recibe retribución o salario"".
Las diferencias descriptas, tanto entre los contratos de
obra y de servicios y la locación de cosas como de aquéllos
entre sí, son aceptadas mayoritariamente por la doctrina y
las legislaciones. Como señala SPOTA, culminando su elogio
del Código Civil italiano en esta materia, "se ha otorgado,
por lo tanto, autonomía plena al contrato de obra, sea des-
de e! punto de vista legislativo, sea desde e! punto de vista
jurídi co l!24.

23 DE D!ECO señala los siguientes caracteres distintivos del contrato de fra·

bajo: personal. infungible e intransferible, voluntario y libre, por cuenta ajena, de-
pendiente y subordinado y remunerado. La diferencia entre el contrato de servi-
cios y el de trabajo, se desprende de los caracteres no comunes: por cuenta ajena,
dependiente y subordinado. Desde el punto de YÍsta práctico, si bien en algunos
casos establecer si se trata de un contrato de servicios o de uno de trabajo puede
ser difícil, la diferencia puede establecerse con relativa facilidad detectando las
manifestaciones de los caracteres señalados por De DIECO y que configuran el
contrato de trabajo: existencia de subordinación jurídica y económica, habituali-
dad, permanencia en el establecimiento del empleador, cumplimiento de horarios,
utilización de sus equipos o herramientas, etcétera (Manual del derecho del traba~
jo, p. 30).
24 SroTA, Tratado de locación de obra, t. 1, p. 80.
 48 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

§ 10. CONTRATO DE OBRA Y CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN. - La

autonomía del contrato de obra no es suficiente para un
adecuado tratamiento del contrato de construcción, que
desde el punto de vista económico y social y, por ende, jurí-
dico requiere, a nuestro juicio, su independencia del con-
junto de los contratos de obra.
Por otra parte, como señala SANCHBZ MBDAL, "la natura-
leza compleja del contrato de obra a precio alzado y las va-
riadas situaciones de hecho a que puede dar lugar la ejecu-
ción del mismo, hacen de este contrato uno de los más
difíciles en su estructura teórica y en la práctica'125.
El contrato de construcción y el de ingeniería que suele
inclllir, poseen una enorme significación social y económica,
que crece de modo constante, acompañando el indetenible
desarrollo de la actividad a la que sirve. "Estos conve-
nios en el mundo contemporáneo -señala LARREA HOLGU!N-
tienen gran importancia y dominan buena parte de la vida
económica", en cuanto suponen l/la combinación de una ac-
tividad intelectual y el empleo de mano de obra, de ener-
gías naturales o artificiales y la organización del trabajo, la
empresa o la actividad de entidades públicas y privadas"2'.
La industria de la construcción es actualmente decisiva en
muchos aspectos de la actividad económica de los países, es
una formidable creadora de trabajo y, a un mismo tiem-
po, una permanente impulsora del desarrollo de la tecnología
y de la ciencia aplicada". Baste reparar, en ese sentido, en
la importancia que se atribuye como indicadores de la eco-
nomía a los que reflejan los niveles de actividad de la cons-
trucción.
El camino para independizar el contrato de construc-
ción como una figura autónoma del derecho civil, quizá la
de mayor significación luego del contrato de compraventa,
ha sido abierto por la doctrina. Luego de la temprana ale-
gación de SÁNCHEZ FONTÁNS", inspirada de algún modo en el

25 SANCHEZ MEDAL, De los CQI'ltratos civiles, p. 347.

26 LARREA HOLGutN, Derecho civil del Ecuador, t.- XIII, p. 208;
27 Conforme la calificación de Naciones Unidas, que compartimos, lí.! cons-
trucción es una industria.
28 SÁNCHEl FONTÁNS, El contrato de construCciÓl'l, t. I. p. 34.
 CARACTERES 49
proyecto de Código Civil chileno de BELLO, y sostenida más
tarde con brillantes argumentos por RONDlNA", ha sido fre-
cuente sostener¡ como señala LORENZETTI¡ que <fel contrato de
construcción de obras edilicias presenta particularidades
que justifican su regulación especial: las obras son elabora-
das por empresas dedicadas a la construcción, intervienen
profesionales especializados, hay riesgos especiales, vicios
del suelo, de los materiales, y otras circunstancias que lo
constituyen como una especie"30,
De alguna manera, también ha comenzado el camino
de su autonomía en la legislación. Los códigos civiles de
México y Venezuela han reemplazado la denominación de "lo-
cación de obra" por la de "contrato de empresa", y las dis-
posiciones reunidas bajo esos títulos se refieren casi exclu-
sivamente al contrato de construcción. Aún más cerca de la
doctrina que consideramos correcta, los códigos civiles del
Brasil, Perú, Bolivia, Paraguay y Nicaragua lo denominan
"contrato de empreitada" y "contrato de obra" y también re-
gulan casi exclusivamente el contrato de construcción. El
Código Civil de Ecuador, como ya hemos destacado, lo lla-
ma con el nombre que nosotros creemos le corresponde
-"contrato de construcción"- y el Código Civil de Chile
"contrato de confección de una obra material".
Repárese en el número y diversidad de todos los con-
tratos que necesariamente deben celebrarse para llegar a
cabo una obra, en el carácter interdependiente de todos
ellos, en la originalidad y, en muchos casos, exclusividad de
varias de las instituciones que le son propias, en el modo
particular de recibir instituciones compartidas con otros
contratos y no podrá sino concluirse en que el contrato
de construcción y el contrato de ingeniería merecen un tra-
tamiento autónomo no sólo respecto de la locación de co-
sas, sino también en relación con otros tipos o especies de
contratos de obra.
Entre tales contratos de obra merecen citarse el de edi-
ción, el de ejecución de una obra teatral, el de construcción

29 RONDI~A, La responsabilidad civil y el contrato de construcción, p. 25, § 9,

que el autor titula, precisamente, "Necesidad de erigir una figura jurídica autó-
noma".
30 LoRENZE1TI, Tratado de los contratos, t. n, p. 656.

4. Podetti, COIl/rato.
 50 CONTRATO DE cONSTRUCCIÓN

de un buque o un avión, el de confección de un traje a medi-

da, el que tiene como fin la realización de una pintura o
una escultura, etcétera.
Todos esos contratos, si bien guardan. como caracterís-
tica esencial contener, como obligación principal de una de
las partes, una obligación de resultado -por lo que pertene-
cen, sin duda, al género común de eol1tratos de obra-, po-
seen una ünportancia que es innecesario destacar y al mis-
mo tiempo guardan sustanciales diferencias con el contrato
de construcción, como veremos seguidamente.
a) El contrato de construcción tiene como resultado
una obra inmueble, a diferencia de todos los demás contra-
tos de obra, cuyo resultado son obras muebles o inmate-
riales.
b) El proyecto, la dirección de la obra y la construcción
en sí requieren necesariamente la participación de profesio-
nales universitarios, egresados de las carreras de arquitectu-
ra o ingeniería, debidamente matriculados en los organis-
mos de fiscalización del ejercicio profesional'l.
e) También es necesaria en el contrato de construcción
la aprobación previa y final de la obra por los organismos
responsables del ejercicio del poder de policía de la cons-
trucción, dado el interés público en juego.
d) El conjunto de las actividades necesarias para la
construcción o el montaje de una obra se diferencia clara-
mente de las actividades necesarias para la ejecución de
cualquier otro contrato de obra, y su peculiaridad ha pro-
vocado que no· sólo las funciones de proyecto y dirección
deban confiarse a profesionales que han debido seguir ca-
rreras universitarias cuyo objeto es precisamente la cons-

31 SÁNCHEZ MEDAL señala que "cuando la obra por realizar suponga conoci-
mientos técnicos propios de una profesión para cuyo ejercicio se requiera título
por la ley de la materia ... es necesario que el empresario o contratista, además de
la capacidad general para cOntratar (1798), tenga ese título profesional, dado que
se entiende por ejercicio profesional 'la realización habitual de todo acto o la
prestación de cualquier servicio propio de cada profesión' '" y es indudable que
la ejecución de la obra en esta clase de contrato se realiza ordinariamente por el
empresario o contratista a través de una serie continuada de actos" (De los con-
tratos civiles, p. 347). Naturalmente, el contratista puede no tener el título pro-
fesional y Contratar a un profesional habilitado para hacer los planos o dirigir
la obra.
 CARACTERES 51

trucción, sino que muchas otras requieran de técnicos cali-

ficados, egresados de las escuelas medias".
e) En cuanto a los trabajadores, la característica sin-
gular de la obra, como unidad que demanda su fuerza de
trabajo, ha originado que se agremien en un sindicato de ac-
tividad y celebren un convenio colectivo propio. En la
Argentina, además, tienen también un régimen legal dife-
renciado del resto de los trabajadores. Las características
específicas de la vinculación laboral inherente a la ejecu-
ción de obras, que supone temporalidad y, en muchos ca-
sos, prestación del trabajo en lugares alejados del domici-
lio, justifica el tratamiento específico. Como destaca DE
DIEGO, "la industria de la construcción es una actividad pro-
ductiva atípica que demanda la necesidad y conveniencia de
la creación de un marco normativo especial"J3.
En consecuencia de las razones expuestas, trataremos
exclusivamente el contrato de construcción y algunos de
los contratos vinculados a él de mayor significación, como los
contratos de crédito, como parte de los diversos sistemas
de ejecución de obras con financiamiento.

§ 11. CONCEPTO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN. - Siguien-

do este criterio, el concepto del /lcontrato de construcción"
puede formularse con prescindencia de las otras formas
contractuales a las que ha estado ligado en diversas etapas de
su desarrollo". Habrá contrato de construcción toda vez

J2 [Link] hace un detallado estudio de los requisitos que deben reunir los
profesionales y técnicos que intervienen en la ejecución de un contrato de cons-
trucción (Régimen legal de la construcción, p. 125 y siguientes).
33 DE DIEGO al sintetizar las características del régimen legal de la industria
de la construcción en la Argentina, establecido por la ley 22.250, señala: "Las
obras en construcción son proyectos relativamente efímeros. Suelen desarrollar-
se a menudo por plazos breves, y en ellos operan la distintas especialidades ...
Todo tiene una duración relativamente:' breve, y por ello un comienzo y un fin.
Es por ello que se ideó este estatuto, que establece que cada trabajador deberá
contar con una libreta del fondo de desempleo en la que consta el dep6sito men~
sual (contribución patronal) que constituye una suerte de indemnización por des~
pido que lo protege cuando la actividad que desarrolla termine abruptamente o
por una causa ajena a él o por la simple finalización de la obra o su trabajo o su
especialidad" (Manual de derecho del trabajo, p. 650).
34 El Código Civil francés lo define en su arto 1710 como "aquel por el cual
una persona, llamada 'contratista', se obliga a realizar una obra para otra, llama-
do 'dueño de la obra', mediante un precio a pagar". El C6digo Civil argentino es-
 52 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

que una de las partes, el constructor, se compromete a

construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la
organización de los medios necesarios, una obra inmueble
o a suministrar su producto o a producir un resultado en
una obra inmueble ya existente, asumiendo o no el riesgo
técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra
parte a pagarle a cambio un precio determinado o determi-
nable, equivalente para ambas partes a la obra prometida.
Habrá contrato de inge/úería o diseño cuando la obra pro-
metida sea un proyecto de obra inmueble, que será contenido
en archivos materiales de carácter simbólico o representati-
vo, y tendrá como característica la de ser una obra inma-
terial".
El clásico concepto romano de la locatio conductio ope-
ris no era muy diferente. PEÑA GUZMÁN y ARGÜELLO, citados

tablece en su arto 1493 que "habrá locación [de obra], cuando dos partes se obli-
guen recíprocamente, la una a ejecutar una obra ... ; la otra a pagar... un precio
detennínado en dinero". El Código Civil mejicano no define este contrato, pero
señala en su arto 2616 que "el contrato de obras a precio alzado, cuando el em-
presario dirige la obra y pone los materiales, se sujetará a las reglas siguientes",
El Código Civil de Venezuela define el contrato de obra en su arto 1630 como
"aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar detenninado trabajo
por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacer~
le". El Código Civil italiano, quizá la norma más moderna, define nuestro con~
trato como aquel en que "una parte asume, con la organización de los medios ne~
cesarios y con gestión a propio riesgo, la realización de una obra o de un servicio
mediante una contraprestación en dinero". El Código Civil boliviano lo define en
su arto 732: "1. Por el contrato de obra el empresario o contratista asume, por sí
solo o bajo su dirección e independientemente, la realización del trabajo prometi-
do a cambio de una l-etribución convenida_ Il. El objeto de este contrato puede
ser la reparación o transfonnación de una cosa, cualquier otro resultado de trabajo
o la prestación de servicios". El Código Civil del Brasil no define el contrato de
empreitada, pero en su arto 610 diferencia aquel en que el constructor contribuye
aportando s610 su trabajo o también los materiales. El Código Civil de Perú defi-
ne el contrato en su arto 1771: "Por el contrato de obra el contratista se obliga- a
hacer una obra detenninada y el comitente a pagarle una retribución".
35 LORENZEITI, Tratado de los contratos, t. lI, p. 660; DE ALMEIDA PAIVA, Aspec M

tos do conlmto da empreitada, p. 5; MAGAl.LÓN IBARRA, Instituciones de derecho civil,

t. VII, vol. 11, p. 803; BORDA, Tratado. Contratos, t. lI, p. 77; AGUILAR GORRONDONA,
Contratos y gm-antías. Del-echo civil IV, p. 452; ESPINOSA PRADO, Principales contra-
tos en el Código Civil, -p. 256; SI'OTA, Tratado de locaciól'l. de obra, t. r, p. 8; GAMARRA,
Tratado de derecho civil uraguayo, t, J, p. 249; SANCHEZ MEOAL, De ,los COl1tratos ciM
viles, p, 345; LARREA HOLG~IN, Derecho civil del Ecuador, p. 210: GARRlDO~ ZAGa,
Contratos civiles y comerciales, 1. n, p. 349; MARZORATI, Derecho de los negocios in-
[Link], t. 2, p. 276; VACCA Kt..EIDERMACHER, Contrato de consultona, p. 19 Y
M

75; GREGORINI CWSELLAS, ÚJcaciÓl1 de obra, p. 1; RONDINA, lA responsabilidad 'civil y el

contrato de c011strucción, p. 33.
 CARACTERES 53

por MAGALLÓN IBARRA, lo sintetizan del siguiente modo: "En

la locación de obras, por aplicación de los principios gene-
rales, el locatario estaba obligado a realizar el opus de
acuerdo a lo convenido y, a falta de convención, conforme
a las exigencias de la equidad y la buena fe. Respondía
por su dolo, culpa o impericia y no por el caso fortuito o la
fuerza mayor; cesando su responsabilidad con la entrega de
la obra al locador. El locador, por su parte, quedaba obli-
gado a recibir la obra realizada y a pagar su precio en dinero
una vez que la misma hubiera sido concluida por el locata-
rio. También debía responder por los daños que causaren
al locatario los materiales que le hubiera suministrado por
la construcción de la obra. La locatio conductio operis se
extinguía por las mismas causas que dan fin a la locación de
cosas, debiendo señalarse que la muerte del locatario sólo di-
solvía el contrato cuando se hubiere celebrado en atención
a las cualidades técnicas o personales del mismo"".
Como se advierte, las modernas nociones del contrato
de construcción, de empreitacla, de empresa o de obra, se-
gún las diferentes denominaciones de nuestros códigos civi-
les, conservan los rasgos esenciales del contrato [Link],
aunque han recogido diversos aspectos derivados tanto de
la re in vindicación de la libertad y la dignidad humanas,
cuanto de los adelantos tecnológicos.
a) LA CONSTRUCCIÓN, LA ENTREGA Y lA RECEPCIÓN: OBLIGACIONES
y DERECHO. La entrega de la obra o la de su producto es el
objetivo perseguido por el comitente, la razón por la que ha
celebrado el contrato y, por ende, el comienzo -como pro-
mesa-- y el fin -·como acto material- del contrato de cons-
trucción. El constructor se ha obligado a construir la obra,
personalmente o por medio de terceros, como destaca Ro-
DRIGUES", y no s610 a poner los medios necesarios para ello,
porque ha asumido una obligación de resultado. Su culmi-
nación es la entrega de la obra terminada, o de lo que la
obra produce, al comitente".

36 MAGALtÓN IBARRA, Instituciones de derecho civil, t. VII, vol. n. p. SÓS. La

cita corresponde a PElilA GUZMÁN - ARGOEtLO, Derecho romano, t. n, p. 328.
37 RODRIGUES, Direíto civil, vol. 3. p. 245 .
Evicción y vicios redhibitorios, t. 3, p ..111;.DE
.. 38 WAYAR, AtME!DA PAIVA, Aspec·
tos do contrato da empreitada, p. 25.
 54 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

En tanto acto material, la entrega es simultáneamente

el medio por el que se da cumplimiento a la obligación
principal del constructor y se satisface e! derecho principal
del comitente. La recepción es, consecuentemente, un de-
recho del constructor y una obligación del comitente, aun-
que sea obvio destacarlo. La entrega, sea de la obra -mate-
rial o inmaterial- o de lo que ella produce, es una de las
culminaciones de! contrato realizado. La otra, naturalmen-
te, es el pago del precio. Como veremos, puede pactarse
que el comitente reciba la obra cuando está completa, cuan-
do está en funcionamiento, en forma parcial o por etapas,
que lo haga al cabo de un tiempo durante el cual el cons-
tructor o un tercero la ha operado o que reciba sólo lo que
produce la obra. Pero la entrega por parte del constructor
y la recepción por parte de! comitente son obligaciones
principales de cada una de las partes y en las que cada una
está interesada por razones diferentes".
b) LA ORGANIZACIÓN DE LOS MEDIOS NECESARIOS. La obliga-
ción principal del constructor se cumple mediante la or-
ganización de los medios necesarios". Es precisamente su
capacidad de organizar y su información y conocimiento
respecto de cuáles son los medios más adecuados para la
obra que debe llevar a cabo lo que garantizará el debido
cumplimiento de la promesa de resultado que ha hecho al
comitente. Los medios a ser organizados pueden ser pro-
pios o no, por cuanto la cualidad esencial requerida al
constructor no es la de ser propietario de equipos o mate-
riales o la de tener como empleados en relación de depen-
dencia o contratados a quienes cuentan con las habilidades
necesarias para la ejecución de la obra encomendada, sino
-como hemos dicho- la de organizar adecuadamente los re-
cursos materiales y el trabajo humano material e intelectual
necesarios para alcanzar e! fin prometido. En caso de no
poseer tales medios o no tener contratadas a las personas
necesarias, las obligaciones que el constructor ha asumido
incluirán las de seleccionarlos correctamente y contratarlos
en el tiempo oportuno.

39 SÁNCHEZ MEDAL. De los contratos civiles, p. 350; GARRIDO - ZAGO., Contratos

civiles y comerciales, t. n, p. 37l.
40 RONDINA, La responsabilidad civil y el contrato de constlucciÓtl., p. 33 Y 3$,
 CARACTERES 55
Pero en cualquier caso su aporte sustancial, aquel que
ha tenido en cuenta el comitente para contratarlo, será el
de coordinarlos y dirigirlos adecuadamente, que hemos sub-
sumido, siguiendo al Código Civil italiano, en la obligación
de Ilorganización de los medios necesarios".
c) EL RESULTADO PROMETIDO. La obligación principal del
constructor puede consistir en diferentes resultados, según
el alcance del objeto del contrato: 1) la entrega de una obra
completa, adecuada a los fines para los que ha sido requeri-
da por el comitente; 2) la entrega de una obra lista para
funcionar o en funcionamiento, en la que a la característica
de obra completa se le ha agregado su operatividad como par-
te del opus prometido; 3) la entrega de una obra lista para
funcionar o en funcionamiento, con rendimientos garanti-
zados ([Link]., determinados consumos eléctricos para ciertas
unidades lumínicas; determinado consumo de gas para tem-
peraturas ambientales especificadas); 4) la entrega durante
un período del producto de una obra, con cualidades garan-
tizadas o no, pero reteniendo el constructor la obra, la que
permanecerá de su propiedad o de la de un tercero, y 5) la
conservación, mantenimiento o preservación de estándares
de rendimiento o funcionamiento de una obra.
Si la obra es inmaterial, podrá tratarse de: 1) la ingenie-
ría básica o conceptual o la ingeniería de proceso si se trata
de una obra industrial; 2) la ingeniería de detalle o de desa-
rrollo de la ingeniería básica o de proceso, imprescindible
para la construcción; 3) la asistencia o consultoría sobre as-
pectos específicos o generales de una obra; 4) la dirección
de una obra, y 5) la representación técnica del constructor
durante la ejecución de una obra.
d) LA ASUNCIÓN DEL RIESGO TÉCNICO. La asunción del riesgo
técnico por parte del constructor es otra característica que
ha sido considerada esencial del contrato de construcción".
En ese sentido, conforme a la doctrina clásica, si no hay
riesgo técnico no habrá contrato de construcción. No com-

41 RODRIGUES sostiene: "En la locación de servicios el patrón asume los nes-

gos del negocio y el empleado le está directamente subordinado; en el contrato de
empreitada el empreiteiro asume los riesgos de la producción y en su cualidad
de empresario, no está subordinado el dueño de la obra ni a nadie" (Direito
civil, vol. 3, p. 246).
56 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

partimos ese criterio. Es posible que las partes excluyan el

riesgo técnico de común acuerdo y, sin embargo, celebren
un contrato de construcción.
Una modalidad usual en el sistema de contratos sepa-
rados para la ejecución de obras excluye dicho riesgo en
el contrato principal. Quien encarga la ejecución de la obra
contrata a un organizador-administrador, generalmente una
empresa constructora de alta especialización, para que se-
leccione, contrate y organice todos los recursos materiales y
el trabajo humano material e intelectual necesario para la
construcción. Pero este contratista principal no asume los
riesgos técnicos. El comitente recibirá garantías directa-
mente de cada de uno de los sub constructores o proveedo-
res de equipos o materiales y de quienes provean la ingenie-
ría básica, de proceso y de detalle.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico podría
decirse que, en estos casos, estamos ante un contrato de
servicios, que incluye un contrato de mandato, y no ante un
contrato de construcción. Sin embargo, a nuestro juicio,
y desde el punto de vista de la realidad económica, seguimos
dentro del vasto campo del contrato de construcción. En
efecto, sólo la falta de responsabilidad técnica lo diferencia-
rá de Un contrato de construcción, pero todo el resto de sus
características seguirán siendo mucho más semejantes a
este contrato que a un contrato de servicios o de mandato.
Bastaría suponer que el traslado del riesgo técnico ha for-
mado parte del precio convenido entre constructor y comi-
tente, para que el contrato tenga todas sus características
clásicas.
e) LA ASUNCIÓN DEL RIESGO ECONÓMICO. El riesgo económico
es, del mismo modo que el riesgo técnico, una característi-
ca que puede o no estar presente en el contrato de cons-
trucción. Pero, en este caso, el criterio de la doctrina es
coincidente. Una de las modalidades de uso frecuente en
la industria para la determinación del precio, el sistema de
coste y costas o de costos más honorarios, excluye por com-
pleto el riesgo económico, salvo naturalmente el que se de-
rive del riesgo técnico en el caso en que haya sido asumido
por el constructor. Pero si se adopta el sistema de "contra-
tista principal sin riesgo técnico" que hemos mencionado
 CARACTERES 57

en el aparto d, y para la determinación del precio se emplea

el sistema de coste y costas, habrá contrato de construcción
sin otros riesgos a cargo del constructor, que los derivados
del adecuado cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Esta modalidad es usual en las formas superiores del con-
trato de construcción, las de cooperación o colaboración
entre comitente y constructor como veremos en la parte
J

pertinente.
Una modalidad semejante es el sistema de determina-
ción de precios con un costo máximo garantizado por el
constructor que no elimina, pero sí limita, el riesgo econó-
mico y supone un sistema con premios y sanciones a su
buen o mal desempeño en el cuidado del costo de la obra.
Por otra parte, el riesgo econÓmico del contrato de
construcción debe ser el propio de la actividad y no puede
incluir los que corresponden o son inherentes a la actividad
del comitente o a las situaciones ajenas a las partes. Di-
chas situaciones no pudieron ni debieron ser previstas por
quien ofreció su precio sobre la base de las circunstan-
cias que podía y debía conocer de acuerdo con su profesión
y con su situación en el mercado. Con este alcance deben
ser entendidas las disposiciones que todavía conservan al-
gunos de nuestros códigos civiles y que establecen que el
constructor no· podrá solicitar aumento del precio aunque
encarezca el costo de los materiales o el de la mano de
obra.
Por ello, a nuestro juicio, es equivocado el criterio de
SÁNCHEZ MEDAL42 en el sentido de que la cláusula rebus sic
stantibus no es aplicable al derecho civil federal mejicano",
por no estar prevista expresamente. Como señala DE ALMEI-
DA PAIVA, refiriéndose al Código Civil brasileño que dejó de
tener vigencia en enero de 2003, y que contenía una dispo-
sición idéntica a la del art. 2626 del Cód. Civil Federal me-
jicano, "la ejecución a 'outrance de las obligaciones pactadas
en consideración a aquellas circunstancias -la alteraci(m no
prevista por las partes del precio de los materiales o de la

42 SÁNCHEZ MSDAL, De los contratos civiles, p. 354.

43 Los códigos civiles de los Estados mejicanos de Jalisco y Aguas Calientes
contienen disposiciones que autorizan de modo expreso la posibilidad de revisar
los contratos de tracto sucesivo por medio de la cláusula rebus sic stantibus.
 58 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

mano de obra-, importaría transformar el contrato en arma

de expropiación al servicio de aquel que fuese beneficiado
por los acontecimientos imprevistos e imprevisibles, contra-
riamente a la voluntad presumida de las partes y en con-
tradicción con la regla de la buena fe y lealtad inherente a
las relaciones contractuales, que debe regir no sólo al mo-
mento de la celebración del contrato, ·sino también durante
la ejecución de lo pactado"". En realidad, como asimis-
mo señala, sólo puede considerarse que el precio en los
contratos de construcción no deberá ajustarse frente a va-
riaciones imprevistas e imprevisibles del precio de los ma-
teriales y de la mano de obra, cuando la cláusula rebus sic
stal1tibus esté prohibida de modo expreso por la le)"", lo
que no ocurre en ninguno de nuestros códigos civiles.
En los códigos más modernos se ha incorporado explí-
citamente la doctrina jurídica que está implícita en los res-
tantes. El Código Civil argentino introdujo, mediante la
reforma del año 1968, la remisión razonable a aquello que
las partes pudieron prever. El boliviano estableció el prin-
cipio de la variabilidad cuando los aumentos o disminucio-
nes excedan de la décima parte de la retribución convenida,
autorizando el reajuste en dicha diferencia. El paraguayo
ha establecido un régimen de variaciones referido a los
cambios de proyecto que sean necesarios o que el comitente
desee introducir, los que deberán trasladarse al precio, au-
torizándose al constructor a rescindir el contrato cuando
las variaciones superen la sexta parte del precio convenido.
El peruano ha consagrado directamente el principio de la
variabilidad, que -como hemos dicho- es la doctrina co-
rrecta. El brasileño, en su arto 620, ha introducido el prin-
cipio de variabilidad en caso de disminución del precio de

44 DE ALME1DA PANA, Aspectos do contrato da empl'eitada, p. 40,

45 DE ALMEIDA PArvA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 43. Este autor
cita a CAMPOS, quien comenta el art. 1246 del Cód. Civil brasileño, idéntico al ac-
tual arto 2626 del Cód. Civil mejicano; la regla del arto 1246 "debe ser interpretada
en los mismos términos que la regla implícita en todos los contratos en que se ha
fijado el precio de la prestación. Nada impide, por tanto, que en relación con los
contratos de empreitada se hagan sentir los efectos de la imprevisión. El riesgo
asumido por el empreiteiro es el normal o propio del contrato y no el riesgo crea*
do, contra la voluntad y la intención de las partes, por acontecimientos extraordi*
narios inevitables, que si hubiesen sido previstos, hubieran impedido la forma*
ción del contrato".
 CARACTERES 59
los materiales o de la mano de obra y nada dice en caso
de incremento. Sin embargo, en el arto 317 establece con
carácter general, para todas las obligaciones nacidas de los
contratos, la revisión del precio, de modo de ajustarlo al va-
lor real de la prestación, cuando motivos imprevisibles ori-
ginan una manifiesta desproporción. Esta cláusula asegu-
ra la aplicación del arto 620 en beneficio de ambas partes,
lo que es congruente con el espíritu general del Código bra-
sileño.
Del mismo modo, en ningún caso debe el comitente to-
mar a su cargo el riesgo económico que corresponde al cons-
tructor, aunque dicho riesgo le ocasione pérdidas. La exis-
tencia del riesgo es precisamente una de las características
de la actividad empresaria, siempre que se trate del riesgo
normal o propio de la actividad encarada.
f) LA AUSENCiA DE SUBORDiNACiÓN lUR/DiCA. Es otro elemen-
to sustancial del contrato de construcción. Para LLAMBiAS,
la existencia de subordinación jurídica en el contrato de lo-
cación de servicios es, precisamente, lo que lo diferencia de
la locación de obra y, por tanto, del contrato de construc-
ción". GAMARRA sigue el mismo criterio y caracteriza la su-
bordinación como "rasgo definitorio diverso" entre el con-
trato de servicios y el de obra". RODRIGUES incluye, en su
definición del contrato de empreitada, que el empreiteiro
se desenvuelve "sin relación de subordinación", y agrega lue-
go que en su calidad de empresario, no está subordinado al
dueño de la obra ni a nadie". SANCHEZ MEDAL señala que
"tienen carácter de elementos reales -del contrato de o bra-
la obra, el precio, los materiales y la dirección de la obra"".
SPOTA, a quien hemos seguido en el concepto, lo incluye
como una nota diferencial de este contrato 50. WAYAR, por
su parte, señala que el constructor "no actúa subordinado
jurídicamente al dueño de la obra, pues de ser así en vez de
locación de obra habría locación de servicios"".

46 LLAMSIAS. ALTERINt. Código Civil notado, t. I11·B, p. 337,

47 GAMARRA. Tratado de derecho civil uruguayo, t. 1, p. 25.
48 RODRIGUES, Direito civil, voL 3, p. 245.
49 SANCHEZ MEDAL, De los contratos civiles. p. 348.
50 SroT..... Tratado de locación de obra. t. 1, p. 8.
51 WAYAR, Evicción y vicios redhibiton·os. t. 3, p. 111, nota 7.
 60 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El Código Civil mejicano, que ha introducido valiosas

innovaciones a la estructura tradicional del contrato de
obra, incluye la dirección de la obra a cargo del empresario o
constructor como elemento definitorio del contrato". El
Código Civil de Venezuela, por su parte, en su art. 1630
dice que el contrato de obra es aquel mediante el cual una
parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí
o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obli-
ga a satisfacerle.
A nuestro juicio, esta caracterfstica es esencial, al punto
que si existe subordinación debe desaparecer el riesgo téc-
nico a cargo del constructor. Éste ha sido contratado para
entregar un resultado, no para prestar un servicio o un tra-
bajo bajo la dirección de quien lo contrató. Para ello ha
estimado tiempos, recursos, equipos, tecnologías, etc., y
ha comprometido su capacidad e inteligencia de organizador.
El ejercicio libre y responsable de sus habilidades le es im-
prescindible para el desarrollo de la obra. En rigor, es esto
lo que ha vendido.
En consecuencia, más allá de la fiscalización que debe
ejercer el comitente -por sí o por terceros contratados a tal
fin- para verificar que la obra sea ejecutada conforme le
fue prometido en el contrato, no puede ni debe impartir
instrucciones u órdenes al constructor. Es por ello que es
criticable el nombre de "órdenes de servicio" con el que ha-
bitualmente se denomina a las comunicaciones que durante
la ejecución de los trabajos cursa el comitente al constructor.
En el contrato de obra pública, a diferencia del contra-
to de obra privada, existe subordinación del constructor al
organismo público comitente, como una característica del
régimen exorbitante del contrato administrativo respecto
del contrato civil, pero su origen se encuentra exclusiva-
mente en el carácter de representante del interés general de
la sociedad que inviste una de las partes. Por otro lado,
dicha facultad extraordinaria se halla compensada por dere-
chos conferidos al constructor, de modo que el ejercicio de
la subordinación será indemnizado cuando perturbe el de-

52 El arto 2616 del Cód. Civil mejicano dice: "El contrato de obras a precio
alzado, cuando el empresario dirige la obra y pone los materiales, se sujetará a
las reglas siguientes."
 CARACTERES 61
senvolvimiento normal de la obra, modifique los trabajos o
de cualquier otro modo afecte el equilibrio de las o bligacio-
nes recíprocas de las partes. De este modo, la existencia
de subordinación en este caso no desnaturaliza al contra-
to de construcción".
g) EL PRECIO. Por último, el precio es también una ca-
racterística esencial del contrato. Constituye el objeto in-
mediato del contrato para el constructor. También es ge-
neralmente el objeto sine qua non, pese a que la relación
del hombre con las obras que realiza, o a las que ha contri-
buido a erigir, es uno de los fenómenos más fuertemente
dadores de sentido a la vida humana. Siguiendo a LOWELL,
puede decirse que quien ve en su actividad un servicio a la
humanidad la ennoblece y quien ve en ella tan sólo un me-
dio de ganar dinero, la degrada".
El precio es, para el constructor, la razón principal por
la cual ha construido la obra. Esa obra, junto con las
otras que ya ha ejecutado, con las que tiene en ejecución o
las que ejecutará en el futuro, constituyen la razón de ser
de su empresa. De allí que no puede dudarse que el. precio
ha sido requerido por el constructor como adecuadamente
compensatorio del conjunto de los esfuerzos necesarios, in-
cluyendo la conservación de las capacidades y habilidades
de la empresa, para satisfacer las necesidades del comitente
y ha sido aceptado por éste con la misma convicción.
Es por eso que el precio y el resultado prometidos recí-
procamente han sido establecidos por ambas partes como
de igual valor y' esa equivalencia debe mantenerse a lo lar-
go de la ejecución, de modo que al momento de la entrega
y recepción permanezca aproximadamente inalterada, salvo
los riesgos que corresponden a cada una de las partes, cuyo
acaecimiento puede haber disminuido o incrementado el
precio en su perjuicio o beneficio.
El Código Civil del Brasil ha establecido esta regla de
modo claro y preciso en el citado arto 317: "Cuando, por mo-
tivos imprevisibles, sobreviene una desproporción manifies-

53 BARRA, Contrato de obra pública, p. 55 Y 56.

54 LOWELL. What a university pl'esident has leamed, p. 41, citado por STEWART.
La nueva riJ¡ueza de las organizaciones: el capital intelectual, p. 351.
 62 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ta entre el valor de la prestación debida y la del momento

de su ejecución, podrá el juez corregirla a pedido de parte, de
modo que asegure, cuando sea posible, el valor real de la
prestación" .
Algunos de nuestros códigos civiles han considerado
como característica del contrato que el precio sea en dine-
ro. También algunos autores la han incluido en su defini-
ción". Sin embargo, el precio pUede ser pactado en bienes
o valores de cualquier naturaleza. Un ejemplo muy simple
es el acuerdo por el que un proveedor de maquinarias para
la construcción encarga la construcción de una obra y su
precio se establece en la transferencia de determinado tipo
y número de máquinas. Otro ejemplo posible es que el
precio de la construcción de una central de generación de
energía eléctrica se pague total o parcialmente con la ener-
gía eléctrica generada por la central. En ambos casos, el
contrato será, sin lugar a dudas, un contrato de construc-
ción pese a que el precio se ha establecido en especie. En
ese sentido, SÁNCHEZ MEDAL, que incluye el precio entre los
elementos reales del contrato de construcción, sefiala que
"de ordinario se fija en dinero, pero podría hacerse también
por medio de otra prestación, [Link]., pago del precio median-
te la transmisión de la propiedad o la concesión del uso de
un inmueble a cambio de una obra por ejecutar, con tal que
sea verdadero y no vil o ficticio nS6 . A su vez, GRECA. sostiene
que el precio puede ser en dinero o en especie y aunque "el
pago se estipula casi siempre en dinero, podría serlo en espe-
cie, tales como la cesión de otras propiedades, de muebles,
de ganado, de vehículos, de materiales de construcción"".
Por fin, el precio debe ser determinado o determinable
mediante algún procedimiento objetivo, es decir, que no re-
mita su fijación a la voluntad o criterio del comitente.
§ 12. CARACTERES. - El contrato de construcción tiene
los mismos caracteres que el contrato de obra. Considera-

55 APARICIO, La locación de ob,.a, p. 11; LóPEZ DE ZAVALtA, Teorla de los contra-

tos, t. 4, p. 130. Este último sostiene que si el precio no consiste en dinero esta-
remos ante un contrato innominado, dado que los arts. 1493 y 1623 del C6d.
Civil argentino mencionan el dinero.
56 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 348.
57 GRECA, Régimen legal de la construcción, p, 85, nota 14.
 CARACTERES 63
remos solamente aquellos que tienen implicancias prácticas
y no meramente doctrinales y que, por lo tanto, son útiles
para resolver problemas durante su ejecución".
a) BILATERAL o SINALAGMÁTICO. El contrato de construc-
ción es bilateral o sinalagmático, de sinalagma perfecto",
porque contiene desde su origen obligaciones cuya recipro-
cidad, como destaca RODRIGUES'o, constituye su razón de ser.
"El contrato bilateral -señala [Link]- presupone un inter-
cambio económico subjetivamente equivalente de prestacio-
nes principales"'!. Consecuencias directas de la bilaterali-
dad, así como de sus caracteres oneroso y conmutativo, son
la posibilidad de oponer la excepción de incumplimiento, el
pacto comisorio y, por ende, la acción resolutoria y la exi-
gencia de conservar la ecuación establecida por las partes
entre las respectivas obligaciones.
b) ONEROSO. Las obligaciones asumidas por cada una
de las partes lo han sido en función o en razón de las obli-
gaciones asumidas por la otra. La circunstancia de que la
obligación que asume cada una de las partes tenga como
razón de ser la obligación de la otra tiene múltiples e im-
portantes consecuencias: desde la aplicación de la excep-
ción de incumplimiento hasta la exigencia para ambas en
cuanto a que la equivalencia" que establecieron en el con-
trato -de carácter subjetivo- se mantenga hasta la conclu-
sión de la obra y presida la liquidación final de cuentas,
tal como hemos destacado al considerar el precio y su rela-
ción con la obra como elementos sustanciales del contrato
de construcción. Este aspecto es también una consecuen-
cia del carácter conmutativo, que analizaremos enseguida y
del carácter bilateral que hemos presentado en el apart. a.

58 LOREN'lETTI, Tratado de los contratos, t. n, p, 665; BAUCHE [Link], La

empresa, p, 222 Y 223; MACAlLÓN lBARRA, Instituciones de derecho civil, t. VII, voL
n, p. 813; DE AlMEIDA PArvA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 9; GREGORfNI
CLUSELLAS, Locación de obra, p. 10.
59 MADURO LUYANOO, Curso de obligaciones, p. 387.
60 RODRIGUES, Direito civil, voL 3, p. 247.
61 SnGUTZ, Autonam{a de la voluntad y revisión del contrato, p. 30, nota 54;
SANCHEZ MEOAL, De los contratos civiles, p. 345.
62 DE ALMErDA PArVA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 10, quien señala
que "la equivalencia de las prestaciones constituye la característica, principal de
los contratos onerosos"; RODRIOVES, Direito civil, vol. 3, p. 247.
 64 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

c) CONSENSUAL. Esto es que se forma por el consenti-

miento de las partes, sin requerir formalidades de ninguna
especie. Sin embargo, el contrato de obra pública debe ce-
lebrarse por escrito, del mismo modo que algunos contratos
privados, por sus especiales características o por la necesi-
dad de proteger al público al que van dirigidos ([Link]., venta
de edificios en propiedad horizontal o en fraccionamientos
o urbanizaciones). Asimismo algunas legislaciones, como
la mejicana, exigen que el contrato de construcción priva-
do sea celebrado por escrito a partir de determinados valo-
res". SÁNCHEZ MEDAL, tomando en cuenta la prudente exi-
gencia de la ley civil mejicana, sostiene que se trata de un
contrato "ordinariamente {orinal cuando recae la obra sobre
cosa inmueble, toda vez que en este caso debe otorgarse
por escrito si su valor excede de cien pesos"64. Asimismo
señala que toda "modificación posterior del proyecto de la
obra encomendada o del precio prometido debe hacerse
constar por escrito". Otras legislaciones, como la argenti-
na, exigen la prueba por escrito del contrato, cuando éste
es negado por la parte requerida o demandada.
El consentimiento libremente expresado por ambas par-
tes -salvo en el caso del derecho mejicano, que requiere un
contrato escrito, como hemos señalado- no sólo da naci-
miento al contrato y, por ende, a las obligaciones recípro-
cas, sino también a todas y cada una de las modificaciones
o variaciones que casi seguramente sufrirá el contrato a lo
largo de su ejecución. Aun las legislaciones que imponen
que se hagan constar por escrito los cambios admiten la
prueba por otros medios e incluso la presunción, como es
el caso del Código Civil brasileño, en su art. 619, parágrafo
único". El mutuo acuerdo debe ser respetado hasta la li-

63 El Código Civil mejicano en su art. 1218 establece, Siguiendo un criterio

que debería ser imitado, que los contratos de construcción por ajuste cerrado
mayores a cien pesos deben celebrarse por escrito e incluir, cuando corresponda,
. una descripción pormenorizada de la obra y un plano, diseño o presupuesto.
64 SÁNcHEZ MEDAL, De los COI'ltratos civiles, p. 346.
65 La reticencia a asentar por escrito los cambios o variaciones que se pro-
ducen en el contrato a 10 largo de su ejecución es una caractenstica de la indus4
tria de la construcción, que puede calificarse de ágrafa. Es probable que esa re·
ticencia, que tantas dificultades provoca, sea de la misma naturaleza que la
desvalorización del "contrato a medida" como instrumento imprescindible y tan
 CARAcTERES 65

quid ación final de cuentas y entrega de la obra o de su pro-

ducto, no pudiendo ninguna de las partes imponer a la otra
obligaciones o modificación de obligaciones por su sola de-
cisión.
d) TRACTO SUCESIVO. EJECUCIÓN CONTINUADA O CUMPLIMIENTO
CONTINUADO. El contrato requiere necesariamente del tiempo
para el cumplimiento de la oblig¡[Link]ón principal del cons-
tructor y muchas veces también para la del comitente".
Las palabras "ejecución" y "cumplimiento" diferencian los
dos modos posibles de hacer efectiva la obligación princi-
pal del constructor. El primero de ellos, mediante la cons-
trucción de una obra (ejecución continuada), que culminará
con un único acto de cumplimiento (la entrega de la obra),
tal como señala GAMARRA. El segundo, mediante la ejecu-
ción de muchas pequeñas obras de construcción por un
período de tiempo, lo que implicará un cumplimiento con-
tinuado o n1uchos actos sucesivos de cumplimiento, como
ocurre en los contratos de servicio o mantenimiento.
En los contratos de construcción de ejecución conti-
nuada, si bien la intervención del tiempo es una caracterís-
tica esencial, consecuencia de la necesidad de construir, no
es una característica buscada por las partes, sino antes bien
padecida o sufrida por ellas, según las lúcidas expresiones de
GAMARRA" y LÓPEZ DE ZAVALíA", a diferencia de lo que ocurre
en la locación de cosas, en el contrato de trabajo o en los
contratos de construcción de cumplimiento continuado.
Estos últimos, cuya importancia es creciente en esta indus-
tria, involucran, como hemos destacado, muchas pequeñas
obras de construcción o de montaje, por lo que no hay
una obra que se ejecuta y entrega, sino múltiples interven-
ciones del constructor en un establecimiento del comitente.
En este contrato ambas partes están simultáneamente inte-
resadas en el tiempo, como en la locación de cosas; es la
acción continuada del constructor lo que el comitente paga,

único como cada obra y el recurso a fórmulas generales que producen similares
efectos perjudiciales.
66 GAMARRA, Tratado de derecho civil [Link], t. I, p. 255.
67 "En el arrendamiento de obra, en cambio, el tiempo es padecido (sufrido)
por Jos contratantes" (GAMARRA, Tratado· de .derecho [Link], t. I, p. 257).
68 Lóf'EZ DE ZAVALfA, Teoria de los cOntratos, t. 4, p. 181.

S. Podetti, Contrato.
 66 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

antes que cada una de las obras que desarrolla o el conjun-

to de ellas. Por ello, estos contratos se pactan por perío-
dos de tiempo y no por plazos necesarios para obtener un
resultado.
La intervención del tiempo como, un elemento inevita-
ble implica la obligación de las partes de prever la manera
en que puede verse afectado el cumplimiento de sus obliga-
ciones en el futuro. Esto no requiere, naturalmente, facul-
tades adivinatorias, sino una previsión razonable por ambas
partes de aquello que puede esperarse que ocurra durante
el período que demandará la ejecución del contrato. Cuan-
do ocurren alteraciones no previstas, las partes deben adap-
tar el contrato, de modo de proteger el sinalagma original.
Como señala LORENZETTI, "un contrato de larga duración no
es sino un acuerdo provisorio, sometido a permanentes mu-
taciones. La obligación es concebida como un proceso,
como un contínuum desarrollado en el tiempo que todo lo
domina. Por ello, MORELLO indica que el contrato de dura-
ción requiere una permanente adaptación, una cooperación
re negociadora continua"69.
el CONMUTATIVO. El contrato de construcción es conmu-
tativo, porque las partes han acordado ,una equivalencia en-
tre el precio y la obra'· y han debido tener en cuenta al
contratar todas las circunstancias y condiciones en las que
el contrato se desenvolverá a lo largo del tiempo, prolonga-
do o breve, entre el momento de su firma y la culminación
de su ejecución, "sin posibilidades de sufrir grandes y pro-
fundas oscilaciones durante el perlado de ejec'ución", como
señala DE ALMElDA PAIVA7I • Este carácter del contrato exclu-
ye, naturalmente, su opuesto, el carácter aleatorio, que iden-
tifica a los contratos cuyo resultado depende de un aconte-
cimiento futuro e incierto". Como señala LÓPEz DE ZAVALIA,
/110 que convierte a Un contrato en aleatorio, no es el riesgo
económico consistente en hacer un buen -o un mal negocio,
en calcular bien o mal los valores, pues riesgos de este tipo

69 LORENZETII, TI"atado de los contratos, t. 1, p. 115.

70 BoRDA, Tratado. Contraeos, t. TI, p. 78; BARRERA -EspíN, Los contratos de
obras públicas, p. 59.
71 DE ALMEIDA PArvA, Aspectos d; contmto da empreítada: p. 10.
72 LORENZETTI, Tratado de los contratos,· t. Il, p. 665.
 CARACTERES 67
los hay en todos los contratos, y especialmente en los de
duración y diferidos; para que un contrato sea aleatorio, es
preciso el riesgo negocial que afecte, no el valor, sino la
existencia o cantidad de la prestación"".
Es frecuente que se confunda el riesgo económico que el
constructor asume en el contrato de construcción cuando
el precio se determina mediante el sistema de ajuste alza-
do o suma global o cerrada, con' el álea que pondría a su
cargo toda alteración de la situación económica en la que el
contrato se desenvuelve, todo incremento de costos derivado
de la manifestación de dificultades materiales no previstas
por las partes, todo completamiento del objeto del contrato
no incluido en la definición que ambas partes consideraron,
etcétera74 .
Pero ello es inaceptable; el carácter conmutativo en un
contrato de ejecución obligadamente prolongada implica
que las partes no sólo han establecido una equivalencia en-
tre las obligaciones recíprocas, sino que asimismo han asu-
mido el compromiso de que esa equivalencia se mantenga
hasta la conclusión del contrato. Sólo quedan exceptuados
el riesgo técnico, cuya previsión corresponde en principio
al constructor, por ser el especialista, frente al conocimien-
to general que se presume en su comitente, y el riesgo eco-
nómico que sea previsible por ambas partes. Cuando el
comitente tiene un conocimiento o especialidad mayor que
el constructor en los aspectos técnicos del proyecto, debe
poner en su conocimiento tales riesgos a los fines de evitar
su responsabilidad en la materia.
f) CONTRATO DE ADHESIÓN. El contrato de construcción
presenta frecuentemente el carácter de ser un contrato de
adhesión, corno destaca SÁNCHEZ MEDAL, "pues los grandes
empresarios sobre todo suelen tener ya elaboradas formas
muy detalladas de contratos, que constituyen las conoci-

TJ LÓPE1. DE ZAVALíA, Teona de los contratos, t. 4, p, 178.

74 GAMARRA sefiala que la inalterabilidad del precio pactado en el contrato
de construcción pese al encarecimiento de los materiales o de los salarios, con-
vierte este contrato en aleatorio (Tratado de derecho civil tmtguayo, t. 1, p, 261),
SANCHEZ MEDAL confunde el álea con el riesgo económico imprevisible, pues si
bien destaca que el contrato de construcción es conmutativo y no aleatorio, re-
chaza la idea de que ante una alteración imprevista y extraordinaria deba revisar-
se el contrato (De los contratos civiles, p. 354),
 68 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

das en doctrina como condiciones generales del contrato"".

En este caso, le serán de aplicación todas las restricciones
que corresponden a este tipo de contratos en perjuicio de la
parte que ha determinado las condiciones contractuales
unilateralmente y harán de aplicación automática todas las
normas de aplicación supletoria contenidas en la legisla-
ción civiF6.
g) CONTRATO DE COLABORACiÓN. Por último, es un contrato
de colaboración, o colaboración gestoria de actos materia-
les, igual que el contrato de servicios, carácter que surge
de su función económico-social. En su virtud, el cumpli-
miento de las obligaciones de las partes requiere, durante
toda la vida útil dd contrato, de la cooperación o colabora-
ción de ambas, lo que incrementa el papel de la buena fe
y de la lealtad recíprocas como patrones de conducta del
constructor y del comitente. De este carácter del contrato
de construcción desprende LORENZETTl "que el dueño -o el
comitente aun cuando no sea el dueño- sigue siendo titular
del interés con un poder de control de la prestación del
empresario -el constructor- en aspectos vinculados a la ob-
tención de la finalidad y una garantía poscontractual del
empresario referida a vicios de construcción/ 77 •

§ 13. EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN COMO EJE DE UN SISTEMA

DE CONTRATOS. - Como anticipamos en el § 6, el contrato de
construcción es, en realidad, el centro o el eje de un con-
junto de contratos que, por sus múltiples vinculaciones e
influencias recíprocas, constituye un sistema.
Si bien los contratos integrados entre sí por contribuir
a la realización de una misma finalidad han existido segu-
ramente desde muy antiguo, es relativamente reciente su
consideración en la doctrina jurídica y casi nulo su trata-
miento legislativo. Puede definírselos señalando que habrá
contratos conexos -o sistema de contratos- cuando para la
realización de un negocio único se celebren, entre las mis-

75 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 345.

76 LORENZEITl,Tratado de los contratos, t. 1, p, 138. LORENzErrI hace suyos
los efectos de los contratos de adhesión resenados por ÚjPEZ CABANA y que trans~
cribimos en el § 22, d.
77 LORENZElTI, Tratado de los contratos, t. lI, p. 666.
 CARACTERES 69
mas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos,
vinculados entre sí a través de una finalidad económica
común. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente en
la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el
objeto o en las bases del negocio".
Esta característica es común a muchos negocios. Como
señala PUElMA ACCORSI, "la realización de un determinado ne-
gocio puede importar la celebración de varios actos jurídicos,
que para las partes constituyen una unidad inseparable, pues
de otra forma no habrían contratado. El consentimiento se
otorga a la totalidad de la operación en forma indivisible,
de modo que el no cumplimiento o la nulidad de un acto de
aquellos que configuran la operación, afecta a los demás"".
Puede tratarse, en el caso más simple, de un único negocio,
con pluralidad de partes y pluralidad de transacciones entre
ellas o bien de casos más complejos, en los que se presen-
tan diversos negocios vinculados, multiplicando las partes y
las transacciones involucradas. Un sector de la doctrina los
ha analizado desde un enfoque económico, propiciando el
reemplazo de la noción de acto jurídico o de contrato por
la de negocio jurídico 80 • De ese modo, se sostiene, podrían
regularse todos los aspectos de la cuestión. Sin embargo,
no es ése el camino correcto, por cuanto la complejidad se
manifiesta tanto en el campo de la economía como en el
derecho. Por otra parte, siempre subsistirán los contratos
que se corresponden con un único negocio. Por ello pare-
ce más correcto el enfoque de la mayoría de la doctrina,
que ha caracterizado el fenómeno como "contratos vincula-
dos". /(grupos de contratos!', ((cadenas o redes de contratos"
o "contratos conexos"81,
En nuestro criterio, la denominación más ajustada es
la de "sistema de contratos", pues se trata efectivamente

78 Concepto elaborado por la comisión nI de las VI Jornadas Nacionales de

Derecho Civil (Argentina), citado por LORBNZETII, Tratado de los contratos, t, l,
p. 54. nota 18,
79 PUELMA AccoRsl, Contratación comercial moderna, p. 11,
80 En realidad se trata de una mera cuestión semántica. El nuevo Código
Civil del Brasil ha incluido en el libro TII, dedicado a los hechos jurídicos, un tí-
tulo 1, dedicado al "negocio jurídico". Sin embargo, ninguna de sus disposicio-
nes se refiere o trata los contratos conexos o [Link] de contratos.
81 MOSSET !TURRASPE. Contratos conexos, p. 14 Y sigúientes.
 70 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

de un conjunto de contratos que son interdependientes.

Cada uno de ellos, observado en sí mismo, es un contrato
suficiente y autónomo. Sin embargo, cada una de ellos,
observado hacia afuera, depende en alguna medida, y de di-
versas maneras, de los restantes componentes del sistema".
La legislación no ha establecido pautas respecto de los
sistemas de contratos y, por el contrario, ha sentado como
principio general el carácter asistémico del contrato, sin
mencionar entre las excepciones al principio a los sistemas
contractuales. Sin embargo, en un sistema, cada uno de
los contratos que lo componen será afectado por el modo
en que sean cumplidos los restantes, pero -salvo que las
partes prevean expresamente un régimen y unas consecuen-
cias de esa influencia- las vinculaciones y las afectaciones
recíprocas serán, en principio, inoponibles entre los distin-
tos actores. Ello se desprende del principio res ínter alias
acta, aliis nee noeere nee prodesse polesl, conforme al cual
las cláusulas de los contratos San un pacto entre extraños
para los terceros.
Conforme a la doctrina clásica, la teoría general de los
contratos se fundaba sobre tres pilares, tal como enseña
REZZÓNIco: la libertad contractual, su fuerza obligatoria y su
efecto relativo, restringiendo el alcance de lo pactado a las
personas que lo celebraron". Ninguno de esos principios,
nacidos a partir de las ideas de la Revolución Francesa de
1789 y del Código Napoleón, sigue en pie tal como fue COn-
cebido. y el principio del efecto relativo de los contratos
no escapa a esa crisis, originada en la confrontación con la
realidad.
Este principio ha sido recogido de modo expreso o táci-
to por casi todos nuestros códigos civiles: "los contratos
sólo producen efectos entre las partes que los otorgan"
(Perú, arto 1363); "los contratos no tienen efecto sino entre
las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terce-
ros, excepto en los casos establecidos en la ley" (Venezuela,
art. 1166); "los contratos no pueden perjudicar a terceros"

82 LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. I, p. 54. El análisis de LORENZElTl,

bajo el título de "La teoría sistémica" es excelente.
I

83 REZZÓNICO, Principios fundamentales de los contratos, p. 245.

 CARACTERES 71

(Argentina, arto 1195); "los contratos no pueden oponerse a

terceros ni invocarse por ellos" (Uruguay, arto 1293).
Lo han hecho de modo tácito, por ejemplo, los códigos
civiles de Chile, Colombia y Ecuador. Al respecto señala
MEZA BARROS, al analizar la ley civil chilena: "No ha estable-
cido nuestro Código, como lo hace el Código francés, una
disposición expresa que consagre el principio de que los
contratos no aprovechan ni perjudican a terceros. No es
dudoso, sin embargo, que el Código admite el mismo 'prin-
cipio; se encuentra implícito en el art. 1545, que atribuye al
contrato legalmente celebrado el carácter de ley, pero sólo
entre los contratantes/ 84 •
Sin embargo, como señala REZZÓNICO, siguiendo a DE
PAGE, el principio "se ahoga en un diluvio de excepciones de
toda naturaleza y especie, al punto que ha podido decirse
que la regla de la relatividad de los contratos es una regla
muy relativa, en e! sentido que se pueden aportar cantidad
de excepciones en todos los sentidos"85.
En efecto, los mismos códigos civiles prevén excepcio-
nes a la regla, como las que se indican seguidamente.
a) ESTIPULACIONES A FAVOR DE TERCEROS O LAS OBLIGACIONES DE
TERCEROS. En caso en que éstos las aceptaren o las ratifica-
ren. En realidad estas estipulaciones no constituyen excep-
ciones, dado que los terceros dejan de serlo mediante los
actos sucesivos de su inclusión o de su aceptación o ratifi-
cación posterior.
b) CARAcTER ACCESORIO. Algunos contratos revisten este
carácter respecto de otros, considerados principales, al ex-
tremo que, en caso de que el contrato principal se frustre,
se extingue también el accesorio.
c) CONTRATOS DEPENDIENTES. MEZA BARROS ha hecho una
distinción en esta materia, que reconoce claramente el ca~
rácter sistémico, y diferencia los contratos accesorios de los
contratos dependientes. Los primeros, a su juicio, respon~
den exclusivamente a la caracterización que hace el art. 1442
de! Cód. Civil de Chile, semejante a la que establecen todos

84 MEZA BARROS, Manaal de derecho civil, t. r, p. 22.

8S RElZÓN[CO, Principios fundamentales de los contratos, p. 243.
 72 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

nuestros códigos civiles: "El contrato es principal cuando

subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de modo que no pueda subsis-
tir sin ella". Los contratos dependientes -en cambio- no
tienen como finalidad asegurar el' cumplimiento de una obli-
gación principal, pero manifiestamente dependen de otro
contrato. Del mismo modo que en el caso de los contra-
tos accesorios, no se concibe su existencia independiente86 •
Este último es, específicamente, el caso de todos los contra-
tos vinculados a un contrato de construcción: aun cuando no
sean accesorios, dependen del contrato principal, al punto
que pierden el sentido o razón de ser desvinculados de aquél.
d) ACCIÓN SUBROGATORIA. Ésta constituye una aplicación
del carácter sistémico que presentamos. Ella le permite al
acreedor insatisfecho de un contrato secundario, accionar
contra el deudor de la obligación en el contrato principal.
La acción ha sido establecida de modo expreso en casi todos
nuestros códigos civiles en relación con la locación o con-
trato de obra, en tanto el obligado principal no haya cum-
plido su obligación o deba parte del precio al constructor.
Sin embargo, tales principios son absolutamente insufi-
cientes para recoger todas las influencias y consecuencias
recíprocas que se registran en la realidad durante la ejecu-
ción de un sistema de contratos. Los esfuerzos de los ju-
ristas, de los jueces y de los árbitros que han considerado
la materia han sentado algunos principios valiosos para
resolver con justicia los problemas que presentan estos con-
tratos, pero, aun así, las. soluciones demandan tiempo, ge-
neralmente incompatible con el tiempo económico y el de-
recho de daños. Por otra parte, estos reconocimientos a
posteriori e indirectos del carácter sistémico son siempre in-
completos y, por ende, insatisfactorios.
En consecuencia, es imprescindible que las partes in-
tervinientes en el sistema incluyan una regulación específi-
ca, que reconozca y regule la vinculación entre los diversos
contratos y los efectos que se producirán en caso de incum-
plimiento. Para neutralizar el principio res inter alios acta

86 MEZA BARROS, Manual de de1-echo civil, t. J, p. 16.

 CARACTERES 73

será suficiente la mención de la vinculación de un contrato

con otro y la declaración expresa de que el modo en que
sean cumplidas las obligaciones en aquél se reflejará nece-
sariamente sobre éste. Un paso adicional consistirá en la
atribución expresa de responsabilidad por los efectos de los
eventuales incumplimientos en uno de los contratos que al-
cancen a otro u otros contratos del sistema.
Naturalmente, siempre será posible, y preferible, una
regulación más precisa y detallada de las vinculaciones en-
tre todos los contratos y de las consecuencias y efectos que
tendrán los problemas o las variaciones que se planteen en
la ejecución de uno cualesquiera de los contratos que inte-
gren el sistema.
Un paso adicional, que seguramente se producirá en un
futuro próximo, es la incorporación de normas que regulen
específicamente los sistemas de contratos o contratos cone-
xos en nuestros códigos civiles. En ese sentido debe desta-
carse la iniciativa del Proyecto de Unificación del Der:echo
Civil y Comercial argentino de 1998, cuyo arto 1030, si bien
referido exclusivamente a la interpretación de los contra-
tos, reconoce de modo expreso a los sistemas de contratos.
La norma proyectada establece que "los contratos que están
vinculados entre sí, por haber sido celebrados en cumpli-
miento del programa de una operación económica global,
son interpretados los unos por medio de los otros, y atribu-
yéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación".
La doctrina, por su parte, ha establecido criterios que
son valiosos auxiliares para la resolución de los problemas
presentados por la interacción recíproca de los contratos
integrados en un sistema y a los que debe recurrirse cuan-
do las partes no han establecido normas sobre el particular.
Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que en un sis-
tema de contratos la nulidad o incumplimiento de uno de
los contratos que lo integran puede determinar la nulidad
de los restantes contratos. En segundo lugar, que los con-
tratos que integran un sistema, si bien tienen cada uno su
objeto, comparten el del sistema, que está integrado preci-
samente por el objeto de todos los contratos. Por ello se-
ñala PUELMA ACCORSI que "además de la comunicabilidad de
la nulidad e incumplimiento entre los distintos actos que
forman el paquete negocial, en estos casos se alteran el ob-
 74 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

jeto y la causa, debido a que ellos no están constituidos por

el objeto y la causa de cada acto considerado individual-
mente. El objeto de las distintas declaraciones de volun-
tad, de los diversos actos que constituyen el negocio, es
único y general a todos ellos y lo forman las dos o más co-
sas que se trata de dar, hacer o no hacer, a que se refiere el
art. 1460 del Cód. Civil [chileno], de la totalidad de la ope-
raci6n" 87 .
Lo mis m·o ocurre con la causa. Cada uno de los con-
tratos que integran el sistema tiene una causa dependiente,
si se quiere, de la causa del sistema.
Al respecto, MOSSET ITURRASPE describe algunos de los
efectos que debiera producir un sistema de contratos";
a) Cualquiera que sea parte en un contrato debe poder
cuestionar la validez de otro u otros contratos integrantes
del sistema.
b) La resolución de un contrato puede producir la nuli-
dad de otro en virtud de la inescindibilidad.
e) No puede desistirse de uno de los contratos dejando
subsistentes los demás.
d) El incumplimiento de una parte en un contrato pue-
de ser invocado por la otra parte en otro contrato conexo
con el primero.
A ellos deben agregarse;
e) Los contratos integrantes de un sistema deben inter-
pretarse en conjunto y en función de la operación económi-
ca que constituye el objeto final.
f) Debe protegerse y mantenerse el equilibrio de las
obligaciones entre las diferentes partes del sistema.
g) El carácter sistémico constituye una excepción al
principio de los efectos de los contratos respecto de terce-
ros y posibilita la oponibilidad a los terceros, otorgando in-
cluso acciones directas.

87 PUEI..MA ACCORSI, Contratación comercial 111-oderna, p. 12.

88 MOSSET lTURRASPE, Contratos conexos, p. 24.
 CAPíTULO 11
LAS PARTES

§ 14. SUJETOS PRINCIPALES: CONSTRUCTOR y COMITENTE. - El

contrato de construcción tiene dos partes o sujetos princi-
pales y múltiples sujetos secundarios. Los principales son,
naturalmente, quien encarga la obra material o inmaterial y
se obliga a pagar el precio, y quien la ejecuta, obligándose
a entregarla o a entregar su producto en o durante un plazo
determinado.
El carácter principal o secundario con que calificamos
a las partes del contrato describe simplemente la circuns-
tancia de ser recíprocamente los titulares de los derechos y
obligaciones principales del sistema o de derechos y obliga-
ciones de carácter secundario. Pero debe tenerse en cuen-
ta que ello no siempre coincide con el mayor poder de ne-
gociación en relación con el conjunto de transacciones -y
por ende de contratos- vinculados con una obra, o sea, con
la capacidad de imponer cláusulas o condiciones a las otras
partes.
En efecto, en relación con quien asume el compromiso
de ejecutar la obra, es posible que el tecnólogo, propietario de
un nuevo proceso industrial, el fabricante de un equipo cla-
ve para la planta que va a construirse o el arquitecto dueño
de un estilo y capacidad creativa reconocidos en el merca-
do, posean una cualidad única o muy escasa. Su poder de
negociación, en ese caso, será superior al del constructor,
cuyas cualidades son más generales. Sin embargo, quienes
poseen alto poder de negociación exclusivamente en fun-
ción de su capital intelectual, tienen pocas posibilidades de
garantizar los resultados de la aplicación de sus nuevos
 76 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

procesos o diseños arquitectónicos. La excepción la consti-

tuye el fabricante de equipos, que -en general- posee acti-
vos valiosos. Esto provoca dificultades importantes para el
desarrollo de un sistema contractual equilibrado.
Con respecto a quien encarga la obra, también puede
haber una disociación entre el poder de negociación y la
capacidad de garantizar el pago del precio. El caso se pre-
senta cuando quien asume el papel de comitente no es el
propietario, o quien provee los fondos no es el destinatario
de lo que la obra va a producir o un tercero.
Esta disociación de las obligaciones principales con el
poder de negociación y con la capacidad de garantía, origi-
na problemas difíciles de resolver. Por ello, siempre es con-
veniente que se ponderen estas cuestiones del modo más
adecuado para el éxito del proyecto: La mejor solución es
diseñar el sistema de modo de reunir en las partes princi-
pales los mayores poderes de negociación de todo el siste-
ma. Un ejemplo de esa direccionalidad hacia la coinciden-
cia de la realidad eConómica con la realidad obligacional
es, por ejemplo, que quien va a emprender la moderniza-
ción tecnológica de una destilena convoque como contratis-
ta principal a un constructor, para que a su vez seleccione
al tecnólogo y al proveedor o proveedores de los equipos,
concentrando el poder de negociación de todo el sistema y
la obligación de garantizar en la misma parte. El mismo
resultado podría obtener si convoca a proveedores del equi-
po principal para que ellos seleccionen al tecnólogo y al
constructor y al resto de los proveedores. Si, por el con-
trario, el propietario o inversor de la destilería elige el ca-
mino de negociar por separado con cada uno de los actores
del sistema, no podrá requerir a ninguno 'Una garantía por
el total. Y seguramente deberá contratar a un tercero para
que se encargue de la administración de todos los contratos
y realice su adecuada coordinación.
Llamamos a quien encarga la obra "comitente" y a
quien la ejecuta, "constructor"'. Hemos descartado otras

1 RoNDINA, La responsabilidad civil y el contrato de COl1strucción, p. 17, quien

cita a RIvAROLA, Responsabilidades y derecf-ws de los arquitectos, p. XXVI: "Las par-
tes del mismo [el contrato de construcción] son: a) el comitente, o sea, quien
manda construir, y que por tal razón se obliga al pago de la construcción, aparte
 LAS PARTES 77
denominaciones, como las de "locador" y "locatario de obra"
por anacrónicas o las de "propietario lJ o Ildueño de la ob ra J/2
para designar al comitente, o las de uempresario", l/contra-
tista" o "artífice'" para designar al constructor, por impreci-
sas, demasiado genéricas o excesivamente específicas, como
ya hemos señalado. La autonomía que demandamos para
nuestro contrato, reclama para sí darle nombre propio a
sus actores principales y hacerlo p'or las características que
los distinguen de los actores de otros contratos. La con-
ducta principal de quien encarga una obra de construcción
es precisamente ésa: encargarla y asumir las obligaciones
que la encomienda genera. Y la palabra que expresa en el
uso común esa característica es com itente"4. II

Por su parte, la conducta principal de quien promete la

obra o su producto, es la de construir, sin perjuicio de que
también es un contratista, un empresario YI en muchos casos,
incluso un verdadero artífice'. Pero estas últimas caracte-
rísticas las comparte con muchos otros actores de la vida
social, económica y jurídica (ver § 9).

de otras prestaciones accesorias que cada caso particular puede presentar, y b) el

empresario constructor, o sea, quien se obliga, poniendo todas las diligencias,
gastos, enseres y demás cosas necesarias, para esa construcción". AGUrLAR Go·
RRONDONA sefwla que "los términos más aceptables son comitente y contratista",
aunque a nuestro juicio la palabra "contratista" es demasiado genérica (Contratos
y garanf(as. Derecho civil IV, p. 453).
2 GAMARRA señala en ese sentido que "no es correcta, en cambio, la denomi·
nación de propie1ario o dueño, que a veces emplea el Código [uruguayo] (ver arto
1851) ... el contrato de obra es un negocio obligacional cuyo objeto (opus) puede
ser la reparación, conservación o modificación de una cosa ajena a quien encarga
la obra" (Tratado de derecho civil [Link], t. l, p. 259); SANCHF..Z MEDAL llama a las
partes del contrato de construcción "empresario o contratista" a quien la construye
y "dueño de la obra" a quien la encarga y paga (De los contratos civiles, p, 347) .
.3 "La persona que toma a su cargo 1Ft ejecución de la obra se denomina, en
general, artífice" (ESPINOSA PRADO, Principale.s contratos en el Código Civil, t. J, p.
257). Esta denominación se emplea, por lo común, en la doctrina chilena, ecua·
toriana y colombiana.
4 La palabra "comitente" significa "quien cf)de su función a otro". Su uso
se ha extendido de modo suficiente como para designar unívocamente a quien
encarga a otro que haga algo, sin consideración de que sea o no el propietario de
lo que se encarga o qUe el dinero con el que se pagará el encargo sea propio o
de terceros.
5 Artífice es "quien ejecuta científicamente una obra mecánica o aplica a
ella alguna de las bellas artes" y parece describir mejor una obra mueble que u'na
·inmueble~ sin perjuicio de que la ciencia -y el· -arte son propias también de las
obras de construcción.
 78 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El comitente, como hemos dicho, puede o no ser el pro-

pietario de la obra, siendo indiferente esa circunstancia en
relación con nuestro contrato. En algunas de las formas
más modernas del contrato de construcción, el propietario
de la obra puede ser, incluso, el constructor, por cuanto
lo que ha prometido es el producto de la obra, aun cuando,
a diferencia de la compraventa de cosa futura, es el comi-
tente quien ha indicado las caracter.ísticas de la obra y las
cualidades que debe reunir el producto que ella entregará.
A su vez, el constructor puede o debe asumir múltiples
roles para dar cumplimiento a aquello que ha prometido.
Entre ellos están algunos que han sido prestados de modo
independiente hasta ahora, pero que cada vez con mayor
frecuencia tienden a ser incluidos entre las prestaciones que
suministra el constructor. Es frecuente que éste sea tam-·
bién director de obra, proyectista, proveedor, financista, et-
cétera. Pero su papel principal, el que caracteriza y da
autonomía a este contrato, es el de "constructor".
La denominación utilizada involucra la construcción ci-
vil, mecánica y electrornecánica6 , entre otras.
El constructor desarrolla su acción mediante la organi-
zación de los recursos y el trabajo necesarios, lo que re-
quiere inteligencia, conocimientos e información.
Prácticamente sin excepciones, el constructor es empre-
sa de construcción', esto es, como señala SPOTA, la organiza-
ción permanente de los factores de la producción, asumien-
do el riesgo técnico, con el propósito de ganar dinero. "La
empresa -como dice MOSSET lTURRAsPE- como agente econó-
mico, personaje central del mercado, ha desplazado al anti-
guo comerciante. El derecho comercial ha dejado paso al
derecho de la empresa. La ética comercial es hoy la ética
de la empresa"'. La noción de empresa se ha convertido
-como ya destacaba HALPERIN- en el "eje del derecho positi-

6 La distinción entre consllUccióI1 civil, a la que se reserva la denominación

de "construcción" y construcci6n mecánica o electromecánica, a la que se denomi-
na "montaje", no nos parece relevante, por cuanto -desde el punto de vista legal y
contractual- no existen diferencias entre las diversas especialidades de la cons-
trucción.
7 Ver, sobre este aspecto, el detenido estudio que hace SPOTA, Tratado de lo-
cación de obra, t. I, p. 116 a 203.
8 MOSSET ITURRASPE, Cómo contratar en una economía de mercado, p. 200.
 LAS PARTES 79
vo para la regulación de la actividad económica privada"'.
FARINA ha definido la empresa como "la organización fun-
cional y activa de medios, apta para la producción o el in-
tercambio de bienes o servicios para el mercado, con ánimo
de lucro ll1o • '

Este fenómeno, cuya incidencia global es formidable,

no ha sido todavía adecuadamente considerado por el dere-
cho. Más aún, las empresas pretenden sujetarse sólo a su
capacidad de negociación en el mercado, tener sus propias
normas y escapar de las regulaciones estatales!!, lo que se
asemeja a los fueros medievales. Entre tanto, son pocas
las legislaciones americanas que han considerado a la em-
presa siquiera como actor en el escenario jurídico. El Có-
digo de Comercio de Honduras,' en su arto 644, es una de
las legislaciones que lo han hecho, con muy buen criterio:
"Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado
de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos

9 HALPERlN - GRECORINI CLUSELLAS, Unificación del derecho privado: contratos y

obligaciones. Resoluci6n de los contratos, p. 4. HALPERlN·destaca, citando a BRO-
SETA PONT, y a propósito de la unificación del derecho privado, que "la noción de
empresa no es óbice para la unificación, porque su concepto debe ser único, ya
que las características económicas son idénticas, sea mercantil, civil o estatal".
Luego destaca que pese a la regulación civil del contrato de locación: de obra y a
la disposición del art. 452, inc. l°, del Cód. de Comercio argentino, que excluye el
carácter mercantil de las transacciones relativas a inmuebles, la noción de empre-
sa ha permitido resolver la cuestión relativa a la naturaleza comercial o civil del
contrato de construcción y de la empresa de construcción. Esta cuestión es en
la actualidad casi exclusivamente doctrinal. Probablemente sea el contrato de
construcciÓn uno de los institutos que puede ponerse como ejemplo de las posibi-
lidades practicas de unificación del derecho privado y la respectiva influencia de
cada una de esas ramas del derecho en la otra.
10 FARlNA, Contratos comerciales modernos, p. 19.
11 HALPERlN justificaba, en 1965, ese moderno intento de fueros propios en
la indudable circunstancia que el sistema jurídico no satisface las necesidades del
régimen económico cuyas normas regula, por lo que la realidad económica da
sus espaldas a la ley y decía que, "como ocurre en nuestra realidad actual, con
evidente desprestigio de la ley como sistema aceptable para la solución de los
conflictos que suscita nuestra economía actual, creando por vía contractual y ju-
dicial. con extrema lentitud y evidente penuria para esa economía, un régimen
que le permita funcionar sin excesivo desgaste de esfuerzos". Sin embargo, a
nuestro juicio, la solución no consiste en que cada uno de los sectores de la vida
comunitaria no adecuadamente expresado o regulado por el orden jurídico cree
sus propias normas, tribunales, moneda, etc., sino en el esfuerzo común de refor-
marlo cuanto sea necesario para que ordene satisfactoriamente la vida social
(HALPERIN - GREGORJNI CWSELLAS, Unificación del derecho privado: contratos y obliga-
[Link]. [Link] de los contratos, p. 21. Ver, también, WAYAR, Evicci6n y vicios
redhibitorios, t. 3, p. 2).
 80 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera

sistemática, bienes o servicios". El Código Civil del Brasil,
la más moderna de nuestras leyes civiles, en el arto 966 del
Libro n, "Derecho de la empresa", establece: "Considérase
empresario a quien ejerce profesionalmente una actividad
económica organizada para la producción o circulación de
bienes o servicios" 12 •
En el derecho contemporáneo, el contrato de construc-
ción es inseparable de la idea de empresa de construcción,
cualquiera fuere su envergadura. Por ello es que muchos
autores y numerosos códigos civiles, como ya hemos seña-
lado, han denominado al contrato de construcción "contra-
to de empresa". No es posible imaginar el acometimiento
de una obra, aun pequeña, sin la organización de personas
-y, por lo tanto, conocimientos- y recursos materiales, con
el propósito de obtener una ganancia. Esto es, sin una em-
presa. Pero si bien esto implica, desde diversos puntos de
vista, la comercialización de un contrato originariamente
civil, debe reconocerse que ahora es necesaria una segunda
etapa -la de la civilización del derecho comercial-, que es
la que debe presidir el proceso de unificación del derecho
privado".
En el Caso del contrato de obra pública, el comitente
deberá ser siempre un sujeto estatal, cualquiera sea la forma
jurídica que adopte, "requisito indispensable para otorgarle
el carácter de pública a la relación jurídica y, por ende, al
contrato de que se trate"14. También¡ como veremos} es ne-
cesario que el objeto del contrato sea de interés público.

§ 15. SUJETOS SECUNDARIOS. - Todas las personas físicas

o jurídicas que aportan recursos para la concreción de la
obra SOn sujetos secundarios, aunque su aporte sea no 50-

12 SOAREZ HENTZ realiza un detenido estudio de la teoría de la empresa y las

obligaciones (Direito de empresa no Código Civil de 2002, p. 43 Y siguientes).
13 En definitiva, debe admitirse que las instituciones vitales para ef hqmbre,
desde la concepción hasta la muerte, están reguladas en el Código Civil, en tanto
que las instituciones del derecho comercial son instrumentales, que deben servir
a aquéllas. Las instituciones civiles son dadoras de sentido del orden jurídico.
Las instituciones comerciales, en cambio, encuentran su razón de ser en el servi~
ciD de las civiles.
14 Barra, Contmlo de obra pública, t. I, p. 71.
 LAS PARTES 81

lamente valioso y necesario sino a veces también impres~

l

cindible para el cumplimiento del objeto del contrato de

construcción. Estos sujetos secundarios pueden estar vincu-
lados contractualmente con el constructor o con el comiten-
te, según el sistema de contratación empleado.
al EMPRESA DE INGENIERIA. El más importante de todos
los sujetos secundarios es el qUe elabora el proyecto de
arquitectura o ingeniería, en el que puede distinguirse el
proyecto básico y el de detalle. Tanto en los proyectos de
arquitectura -por la creatividad del proyectista y por la sin-
gularidad de su proyecto- como en los de ingeniería -por el
dominio del proceso o de la tecnología- la estrella es quien
elabora la arquitectura o ingeniería básica. Más aún, nadie
como el proyectista básico imprime su sello personal a la
obra. En el caso de la arquitectura, por la inclusión de las
cualidades de verdadero arte que implica el diseño arqui-
tectónico. En el caso de la ingeniería, por la posesión del
conocimiento, casi siempre derivado de la investigación
científica de frontera.
La responsabilidad de quienes desarrollan ingeniería o
arquitectura básica es muy importante, por cuanto de la co-
rrección de sus diseños dependen los aspectos centrales de
la seguridad, funcionalidad y cumplimiento de los rendi-
mientos prometidos. Esa responsabilidad está adecuada-
mente señalada en la regulación legal del contrato de cons-
trucción en todos los códigos civiles de nuestra América.
Sin embargo, muchas de esas disposiciones relativas a la
responsabilidad pueden ser dejadas de lado por las partes,
en la medida que no constituyen normas de orden público.
Ello origina que sea habitual, mediante la imposición de
su condición de proveedores únicos por la singularidad de su
arte o su dominio de la tecnología involucrada, que los pro-
yectistas básicos suministren sus proyectos baj o condición
de no garantizar determinados aspectos esenciales o de li-
mitar su responsabilidad a un porcentaje del precio del pro-
yecto. Tales datos o características no garantizados o la
responsabilidad no cubierta son trasladados por el comiten-
te al constructor. Esta práctica tiene aspectos valiosos, en
la medida en que premia a quien se destaca en el desarrollo
del arte o del conocimiento humano. Pero a un mismo tiem-

6. [Link], CQl1tralQ,
 82 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

po tiene elementos negativos, por cuanto la responsabilidad

es el principal agente regulador de la conducta humana,
frecuentemente límite entre la innovación imprudente y el
avance firme y seguro.
En consecuencia, es prudente que, cuando sea posible,
los comitentes no se aparten de las disposiciones de la ley
en materia de responsabilidad, aun cuando se trate de nor-
mas supletorias, poniendo en cabeza de cada uno de los su-
jetos que intervienen en la materialización de la obra la res-
ponsabilidad que compete a SU participación.
b) PROVEEDORES DE EQUIPAMIENTO: CLAVE PARA LA OBRA. En
particular para plantas industriales, son también sujetos
significativos entre los actores secundarios. En muchos
aspectos comparten con los diseñadores de ingenierías de
proceso el carácter de estrellas. Es frecuente que los comi-
tentes de obras que involucran tales equipos llamen a con-
curso a los proveedores de dichos equipos, los que a su
vez convocan a los constructores. Ello obedece a que los
fabricantes ofrecen mayores cualidades específicas, en tanto
los constructores exhiben cualidades generales y aun cuando
posean habilidades singulares, en general los comitentes no
las perciben corno tales o no las valoran suficientemente.
En tales concursos o licitaciones o bien el comitente define
determinadas variantes de rendimiento ([Link]., consumo de
combustible, producción resultante de dicho consumo, con-
taminación del ambiente producida) que son consideradas
mínimas o bien abre la competencia entre los diferentes
proveedores posibles sobre dichas variantes. De este modo
puede estudiar el resultado del negocio que emprende, rela-
cionando la inversión inicial con la inversión de operación y
la calidad del producto obtenido, determinante de su precio.
Como en todos los casos en que está en juego la cele-
bración de un contrato, la posesión de cualidades singulares,
escasas o únicas en el mercado, incrementa el poder de ne-
gociación de quien las detenta. Es frecuente que la con-
centración de ese poder de negociación se halle plenamente
justificada por la inversión y el trabajo humano acumulado
que ha permitido desarrollar una nueva ingeniería de pro-
ceso o un nuevo equipo o máquina, también por la capaci-
dad creadora del diseñador o diseñadores. Pero es necesa-
 LAS PARTES 83
rio que la acumulación de conocimiento, el descubrimiento,
la cualidad singular que ha sido dada a la persona del di-
señador no sea ejercida de modo abusivo, sino dentro de
los marcos éticos y de responsabilidad social imprescindi-
bles para la vida comunitaria. La libertad y la responsabi-
lidad para contratar son, en todos los casos, bienes que de-
ben ser resguardados y protegidos como lo exigen la ética y
el destino universal de los bienes".
Los proveedores o fabricantes del resto de los equipos
que deben ser incorporados a la obra y de los materiales
con que ella será construida son otros tantos sujetos secun-
darios. A diferencia de los que hemos considerado hasta
ahora, respecto de los cuales el papel del constructor es
muy reducido (salvo cuando el comitente delega en el cons-
tructor su selección), en este caso el papel del constructor
es de vital importancia. Ésta es una de las actividades en
las que las cualidades organizativas y de supervisión del cons-
tructor cumplen un papel preponderante para el buen éxito
del proyecto encomendado. En efecto, se trata de que un
°
conjunto de proveedores fabricantes produzcan una serie
de bienes o servicios de la calidad requerida y en el tiempo
adecuado para su incorporación a la obra en construcción,
sin demoras y sin necesidad de reemplazos o correcciones.
Cuando se trata de bienes normalizados, de producción
masiva, suficientemente experimentados o conocidos, la la-
bor se reduce a una adecuada contratación -congruente y
coordenada con la contratación principal-- y a un control
eficiente en relación con la entrega en tiempo. Por el con-
trario, cuando se trata de bienes que deben ser fabricados
bajo requerimientos específicos, la actividad del constructor
se extiende y debe desarrollar una verdadera supervisión y
vigilancia del proceso de fabricación, cumpliendo los perti-
nentes ensayos, en coordinación con la exigencia de respetar
los tiempos pactados en función de los plazos de ejecución
del contrato principal.
La actividad de comprar tales equipos y materiales o de
encargar su fabricación es, entonces, muy importante y re-

15 JUAN PABLO n. Cartas enc{cliaas Sollicitudo reí socialis y Centesimus Annus,

en "Encíclicas de Juan Pablo I1", p. 654 Y SS., Y 925 Y siguientes.
84 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

quiere de una especial dedicación por parte del constructor.

En muchos casos, el responsable directo de la ejecución no
valora suficientemente esta actividad y, en consecuencia,
no asigna personas con la suficiente capacidad o no ejerce
su propia supervisión con la dedicación y energía que la cueS-
tión reclama. Ello origina frecuentes descalabros en el desa-
rrollo de la obra.
c) SUBCONTRATISTAS. Es aquel que recibe la misión de
ejecutar partes de la obra por delegación del constructor.
Obviamente, el "subcontratista" es un constructor y le son
aplicables todas las consideraciones formuladas respecto de
éste. En relación con él, el constructor es un comitente,
aunque suele ser llamado "contratista principal", denomina-
ción que creemos inadecuada por las razones que hemos
dado en el inicio del presente capítulo. Preferimos la de
constructor principal.
"La sub contratación -como describe con precisión ALTE-
RINI- es un fenómeno en expansión en la realidad negocial
moderna, porque permite desglosar el cumplimiento de la
obligación contractual en varios contratos derivados. En
las grandes obras, por ejemplo, la subcontratación le sirve
al empresario porque, mediante ella, evita tener que reali-
zar la inversión necesaria que exigiría la adquisición de la
totalidad de la maquinaria, y diluye, de alguna manera, las
cargas derivadas de la contratación de personal; además,
muchas de las sub contrataciones corresponden a áreas es-
pecializadas que sería antieconómico montar para empren-
dimientos específicos"16.
En ese sentido, existen dos notas principales que impul-
san el desarrollo de la sub contratación: la especialización y
la necesidad de reducción de las estructuras y los activos fi-
jos de las empresas constructoras. Es cada vez más cierto
que el principal capital de estas compafiías es el intelectual,
por lo que a mayor prestigio y capacidad de una empresa
es probable que exista una mayor cantidad de trabajo sub-
contratado.
En relación con el subcontratista, es imprescindible, como
en el caso anterior, que el constructor ejerza a pleno sus fa-

16 AlTER1NI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 465.

 LAS PARTES 85
cultades de organización y supervisión. De otro modo, las
raZOnes que fundaron la decisión de subcontratar una parte
de la obra se verán completamente desvirtuadas.
Como en todos los restantes contratos integrantes del
sistema para la ejecución de una obra, la coherencia entre
todas las partes del sistema es fundamental. Pero en este
caso más que en ninguno, por cuanto se trasladan al sub-
contratista en bloque un conjunto 'de obligaciones del cons-
tructor. El subcontratista debe actuar exactamente como
hubiese actuado el constructor ~n la parte de la obra cuya
responsabilidad de ejecución le ha sido transferida.
d) ENTIDADES FINANCIERAS. El último de los sujetos secun-
darios es quien provee los fondos necesarios para constuir y
operar la obra. En muchos casos es el actor clave, por
cuanto es quien decide que la obra se realice o no, al decidir
proveer o no el financiamiento. Los proyectos, en particular
los que poseen cierta envergadura, pueden constituir una ex-
celente oportunidad para las inversiones. En consecuencia,
es frecuente que uno o más bancos, en carácter de entidades
financieras o como agentes fiduciarios en una colocación
de títulos de deuda por el comitente o el concesionario del
proyecto, destinen o administren fondos de ahorristas o pres-
tamistas en vinculación con un proyecto de construcción.
La vinculación entre construcción y financiamiento origina
diversos sistemas de contratación de proyectos que analiza-
mos en los § 94 a 99.
Este actor del sistema de contratos para la ejecución de
una obra no aporta ningún conocimiento o sabiduría especí-
ficos para el desarrollo del proyecto. Sin embargo, provee
el dinero necesario, lo que le otorga un poder de negocia-
ción decisivo, que frecuentemente lo convierte en árbitro.
Su desconocimiento del negocio al que asiste financieramen-
te lo lleva muchas veces a laudar en contra de sus propios
intereses o los de los ahorristas o inversores que represen-
ta. Consideramos asimismo esta distorsión y sus efectos
en el capítulo VIII.

§ 16, SUJETOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS COMPUESTOS, Aso~

Tanto el comitente, como el construc-
CIACIONES DE Et.\t1PRESAS. -
tor o los sujetos secundarios pueden ser, como hemos visto,
 86 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

personas físicas o jurídicas. Por lo general, al menos una de

ellas es persona jurídica. También es frecuente que una o
varias de las partes sean asociaciones de empresas -o de
bancos, cuando se trata del financiamiento de proyectos-,
reunidas por un contrato de colaboración empresaria, bila-
teral o plurilateral. Estos contratos constituyen, como des-
taca MOSSET hURRASPE, la figura más relevante en el estadio
actual de la cultura negocial". La globalización "se basa
en la producción y/o cambio de bienes en gran escala de
manera que para lograrlo se crean nuevos modos de rela-
cionamiento empresario destina,dos a controlar y/o coordi-
nar más empresas y mayor porción del mercado al que -ellas
abastecen"lS,
La regulación legal de las asociaciones de empresas es
relativamente reciente y está atrasada, por lo general, en re-
lación con las formas de asociación que se desarrollan en la
realidad de modo creciente para emprender todo tipo de
negocios en común o para desarrollar actividades conjuntas
que incrementen los negocios de sus miembros1 9 •
Las razones originantes de la asociación permiten esta-
blecer los dos tipos principales de asociaciones de empre-
sas: las asociaciones de corregulación, que buscan facilitar
la realización de negocios por sus miembros y las asocia-
ciones de cooperación o colaboración, que persiguen desa-
rrollar uno o varios negocios en común 20 .
En el caso de la industria de la construcción, la raZÓn
de ser de estos contratos de colaboración entre empresas es
la reunión temporal de recursos o la división de riesgos
para desarrollar uno o varios negocios y, por ende, contra-
tos. Desde el punto de vista de las empresas que se aso-
cian, la mirada está dirigida al valor que cada una aporta a
la asociación, ya fuere positivo (conocimiento -es decir, per-
sonas-, recursos económicos, técnicos, de equipos) o nega-
tivo (división del riesgo que el negocio supone). Desde el
punto de vista de los terceros que contratan con la aso cÍa-

17 MOSSET IruRRAsPE, Cómo contratar en una economía de mercado, p. 27, no-

ta 82,
18 VAZQUEZ PON'CE, Derecho de los negocios internacionales, p. 134.
19 SOAREZ HENTZ, Direito de empresa no Código Civil de 2002, p. 205.
20 VAZQUEZ PONCE, Derechos de los negocios internacionales, p, 135.
 LAS PARTES 87

ción de empresas, ella constituye una suma de poder de ne-

gociación y de responsabilidad, simultáneamente. Y si el
primero es negativo, porque implicará mayores dificultades
para celebrar un contrato equitativo o para imponer condi-
ciones, el segundo aspecto es positivo, en tanto el tercero
sumará las habilidades y conocimientos de cada uno de los
miembros de la asociación. Si, además, se pacta la respon-
sabilidad solidaria, el tercero tendrá dos o más deudores
del total de las obligaciones asumidas por la asociación de
empresas. Por último, de be destacarse que, en muchos ca-
sos, las asociaciones de empresas hacen posible el desarro-
llo de proyectos que de otro modo no se ejecutarían, por su
envergadura, su complejidad o sus riesgos.
Las características jurídicas generales de las asociacio-
nes de empresas, contratos de colaboración empresaria o
contratos plurilaterales, cuyo objeto consiste en acometer
negocios en común, están suficientemente definidas":
a) Se constituyen mediante un contrato de "colabora-
ción" o· IIcooperación" empresaria.
b) Deben adoptar una organización común para un fin
específico.
e) Tienen por objeto la obtención de un propósito común.
d) Reciben aportes de sus miembros destinados a su
utilización en común.
e) Tienen una duración limitada en razón del cumpli-
miento del objeto para el que fueron creadas ([Link]., la con-
clusión de una obra o, con mayor precisión, la extinción de
todos los derechos y obligaciones nacidos como consecuen-
cia de un contrato de construcción) o, lisa y llanamente, un
límite temporal.
f) No originan una nueva persona jurídica y, por ende,
sus miembros conservan la individualidad como personas
físicas o jurídicas y como empresas.

21 ROITMAN, Joínt ventures, "Revista de Derecho Privado y Cornunitatio", 1993,

n° 3, p. 79; MOSSET ITURRASPE, Contratos de colaboración empresan·G., "Revista de
Derecho Privado y Comunitario", 1993, n° 3, p. 7; ZANNONI, Contrato asociativo y
sociedad. "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1993, n° 3, p. 67; GHERSI,
Contratos civiles y comerciales, t. 2, p. 61; MARZORATt, Derecho de los negocios inter-
nacionales, t. 2, p. 73.
 88 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

g) La asociación no persigue fines de lucro para si,

sino para sus miembros y no afronta pérdidas, sino que las
traslada a sus miembros".
h) Los miembros de la asociación la dirigen por medio
de representantes habilitados y en ningún caso la asocia-
ción dirige a sus miembros.
i) Le son inaplicables las disposiciones de la legislación
que regula las sociedades comerciales.
j) Todos sus miembros son mancomunadamente respon-
sables frente a los terceros con los que la asociación haya
contratado, salvo que se pacte expresamente la responsa-
bilidad solidaria, en cuyo caso será sin perjuicio de la dis-
tribución entre ellos de las pérdidas o responsabilidades
conforme su participación o las atribuciones de responsabi-
lidad especiales que hayan pactado en el contrato de cola-
boración empresaria.
k) Todos o algunos de los miembros restantes, cuando
uno deja de ser miembro de la asociación por incapacidad,
quiebra o muerte, deben continuar con el negocio empren-
dido en común hasta su finalización.
Las asociaciones de empresas o contratos de colabora-
ción empresaria han recibido diferentes nombres, según las
culturas jurídicas, siendo actualmente los más comunes los
de "consorcio" o joint venture. Algunas legislaciones han
adoptado nombres específicos para algún tipo de contrato
de colaboración empresaria, como el caso de las "uniones
transitorias de empresas" previstas en la ley de sociedades ar-
gentina. Asimismo se les ha dado nombre muchas veces
en relación COn su duración temporal (breve o prolongada).
En todos los casos, sin embargo, deben darse a conocer me-
diante los nombres de sus miembros y una mención a la
asociación temporal que los reúne.
Las limitaciones legales para la constitución o funcio-
namiento de las asociaciones de empresas, han tenido ori-
gen, en general, en el propósito de evitar que sean burlados
los sistemas de control establecidos para las sociedades

22 En algunos casos, como en el de la "unión transitoria de empresas" esta-

blecida por la ley de sociedades argentina, se autoriza que la asociación de em-
presas persiga propósitos de lucro para sí, aunque ello carece de sentido, por
cuanto el lucro o las pérdidas serán necesariamente trasladados a sus miembros.
 LAS PARTES 89
comerciales y, particularmente, la libre competencia en el
mercado. En ambos casos el objetivo es garantizar el inte-
rés público. Un ejemplo del primer tipo de limitaciones es
el arto 30 de la ley de sociedades argentina, que establece
que la asociación de sociedades anónimas o sociedades en
comandita por acciones deberá hacerse necesariamente bajo
la forma de una sociedad por acciones.
En cuanto a la restricción originada en la finalidad de
proteger la competencia en el mercado, casi todos nuestros
países cuentan con disposiciones relativas a la asociación
de empresas en las leyes de defensa de la competencia.
Asimismo, todas crean o atribuyen jurisdicción a organis-
mos administrativos y judiciales para garantizar su cumpli-
miento, incluyendo las facultades para investigar o sancio-
nar a las empresas y sus responsables. Dichas normaS son
aplicables a la oferta en común de bienes y servicios en la
que la asociación entre competidores tenga como propósito
restringir o limitar la libre competencia. Sin embargo, y
pese a la opinión de una parte de la doctrina jurídica, los
consorcios y joint ventures se han desarrollado en América
latina de modo fructífero y no han generado conflictos sig-
nificativos en las materias que se pretendía tutelar.
Al analizar la ley argentina de defensa de la competencia,
NAZAR ESPEcHE señala que "la conducta de una empresa que
quita a otra su clientela, en un ámbito de libre competen-
cia/ es precisamente el fenómeno que se intenta proteger,
por lo que cuando la asociación se propone intervenir en el
mercado sin distorsionar la competencia, es un medio ple-
namente legítimo para alcanzar los objetivos perseguidos por
cada uno de SlfS sociosl/ 2J .
En los contratos constitutivos de estas asociaciones de
empresas es preciso regular algunas materias, a los fines
de garantizar el adecuado funcionamiento y el cumplimien-
to de los fines propuestos por sus miembros.
a) La organización adoptada en común, con la indica-
ción de qué funcionarios o empleados de cada uno de los
miembros o personas ajenas a ellos, asumirán las diversas
funciones.

n NAZAR EsrEcHE. Defensa de la competencia, p. 18.

 90 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

b) Las contribuciones o aportes de cada miembro a la

asociación. Los aportes (de capital, equipos, personal, tec-
nologías, etc.) deben definirse claramente en cantidad, cali-
dad, tiempo, etc., así como establecerse el sistema de san-
ciones por incumplimiento y la posibilidad de que el otro u
otros miembros hagan el aporte por s í con cargo al miem-
bro que no ha cumplido.
e) El sistema de toma de decisiones. Debe garantizar
la posibilidad de una rápida toma de decisiones (por unani-
midad, toda vez que sea posible, o por mayoría, cuando la
integración no sea por partes iguales O por la decisión del
socio designado líder, cuando es por partes iguales), por
cuanto el cumplimiento de los contratos y el desarrollo de
los negocios no tolera las decisiones lentas o tardías. Es
conveniente establecer un acuerdo sobre algunas cuestio-
nes, las de mayor significación, que deban ser adoptadas
por unanimidad. También el derecho recíproco a reque-
rirse garantías por los eventuales perjuicios de la disiden-
cia o con derecho a adquirir la parte de la asociación co-
rrespondiente al disidente. Es imprescindible establecer
un procedimiento rápido y eficaz de solución de divergen-
cias respecto de las decisiones adoptadas. Debe compen-
sar al miembro minoritario o subordinado por los perjui-
cios que puede haberle causado el otro miembro con una
decisión desacertada. De este modo se respetarán adecua-
damente la celeridad necesaria y los derechos de todos los
miembros.
d) Los porcentajes de participación de cada miembro
en las ganancias y en las pérdidas.
e) Las garantías que cada miembro debe otorgar a los
restantes para dar seguridades del cumplimiento de los com-
promisos de diverso tipo asumidos, en particular los aportes
necesarios y la responsabilidad frente a terceros, incluyen-
do la asunción de las pérdidas que eventualmente genere el
negocio emprendido en común.
f) Los sistemas para determinar el precio de las presta-
ciones que haga cada uno de los miembros a la asociación.
g) El tratamiento de la tecnología o bienes adquiridos
por la asociación una vez concluida su utilización: venta,
distribución entre los miembros, etcétera.
 LAS PARTES 91

h) Las normas de regulación de la competencia entre

los miembros respecto de otros negocios o contratos.
i) Las normas de regulación de la transferencia de las
participaciones o de i"corporación de terceros, en particu-
lar luego de la calificación por un comitente o de la cele-
bración de un contrato, en el que la contribución individual
de cada uno de los miembros haya sido tenida en cuenta
para la admisión a ofertar.
j) Las normas de exclusiÓn por incumplimiento de cual-
quiera de los miembros.
k) La finalización y disolución de la asociación.

§ 17. HABILIDADES y COMPETENCIAS DEL CONSTRUCTOR. - En-

tre éstas destacamos las siguientes.
a) SELECCIÓN DE LAS PERsONAS ADECUADAS. El primer grupo
de habilidades y competencias que debe poseer la empre-
sa de construcción, y sin lugar a dudas no sólo el más im-
portante, sino la condictio sine qua non para su éxito, es el
que se refiere a la capacidad para la detección, selección,
reclutamiento y organización de las personas adecuadas, en
sus distintos niveles.
El capital intelectual constituye el activo más valioso de
las empresas, pese a que los contadores no pueden incluirlo
en sus balances. En el caso de las empresas constructoras,
ello es aún más cierto, si cabe, al punto que puede decirse
que ella vende inteligencia organizada para el diseño y la
construcción de obras. Las capacidades de dirección y or-
ganización constituyen, indudablemente, las características
distintivas de toda empresa constructora y las que le permi-
tirán constituirse en una empresa exitosa.
Las tecnologías constructivas, las maquinarias' y herra-
mientas, los materiales, etc., si bien elementos trascenden-
tes para la actividad de la construcción, son absolutamente
secundarios respecto del papel del hombre. Si están los
hombres adecuados, organizados debidamente y con una
dirección competente, todos los demás elementos necesa-
rios también estarán. La posesión de los equipos, la inge-
niería, los materiales, etc., en cambio, no garantizarán la
presencia de los hombres adecuados y, por lo tanto, la co-
rrecta y oportuna ejecución de la obra.
92 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Esto aún no ha sido valorado suficientemente, lo que se

advierte en el empeño de numerosas empresas de construc-
ción en invertir en equipos y maquinarias, lo que supone
inmovilización de capital casi siempre necesario para em-
prender nuevos proyectos y en el similar empeño de comi-
tentes públicos y privados -éstos cada vez en menor medi-
da- en estimar la capacidad de una empresa constructora
según la cantidad de equipos que posea en su parque. Y
también en el empeño persistente y ruinoso de reducir los
planteles de personal ante cualquier contingencia económi-
ca, olvidando que cada persona que se separa de la empresa
se lleva una parte de su activo más valioso, en muchos ca-
sos sólo reemplazable luego de mucho tiempo y, por ende,
la empobrece e incapacita.
b) ORGANIZACIÓN. El diseño de la estr'uctura organiza-
cional constituye el cimiento de la empresa constructora.
Es dicha estructur.a la que albergará a los propietarios de
la inteligencia, el conocimiento y la capacidad de dirigir.
Cuanto más cómoda, confortable y justa sea, en mayor me-
dida facilitará la conversión de la inteligencia, el conoci-
miento y la aptitud de conducir en opus consummatum et
perfectum o, al menos, bonum.
Por ello, la organización debe permitir la participación
creativa, ponderando equilibradamente la disciplina necesa-
ria, la solidaridad interna y la inteligencia. Las habilida-
des para conducir no siempre están reunidas con la inteli-
gencia y el conocimiento, y ambas son imprescindibles para
el éxito de la empresa. Es precisamente el adecuado dise-
ño de la organización interna la que puede permitir o impe-
dir que cada cual exprese sus habilidades en beneficio de la
actividad común.
e) DIRECCIÓN. El aspecto que sigue inmediatamente en
importancia es el de la supervisión o, mejor aún, el de la
dirección. El éxito de la empre,sa, tanto en obtener obras
que le granjeen prestigio y le atraigan nuevos clientes, como
en ganar dinero con la actividad que desarrolla, depende
tanto de la habilidad de dirección como de la inteligencia
y el conocimiento.
La habilidad de dirección deben tenerla en algún grado
todas las personas que integran la empresa, desde los que
 LAS PARTES 93

cumplen las funciones más sencillas hasta los que ejercen

la dirección general. La habilidad de dirigir es la que con-
fiere autoridad a una persona, independientemente de que
posea además los atributos funcionales del poder.
Todas las actividades pueden hacerse mal o bien, con
una serie de escalones intermedios. Y ello depende de una
adecuada combinación de la habilidad de supervisión o di-
rección y de la habilidad técnica de quien ejecuta material-
mente la actividad. La habilidad del ejecutor material es
importante y necesaria pero no suficiente. La actividad de
quien dirige, supervisa, verifica, en cambio, es fundamen-
tal; si ella existe y se ejercita dirigiendo y ordenando las ha-
bilidades de los ejecutores, el éxito está asegurado.
d) ADMINISTRACIÓN DEL CONOCIMIENTO Y LA INFORMACIÓN. El
almacenamiento de la información y la adecuada adminis-
tración del conocimiento, resortes asimismo claves para el
correcto desempeño de la empresa, requieren de dos mira-
das permanentes. Una hacia atrás, hacia la experiencia,
hacia el recuerdo meticuloso de los. errores cometidos de
cualquier naturaleza. La otra, hacia el futuro, siempre en
la frontera tecnológica, no sólo de la propia actividad cons-
tructiva y la de los competidores, sino también -cuando sea
posible- de la actividad de los potenciales clientes en el mer-
cado en el que se actúa. La capacidad de innovar y, más
aún, de anticiparse a los cambios es decisiva en una indus-
tria tan cambiante y tan receptiva de las transformaciones e
innovaciones como la construcción.
e) HABILIDADES TÉCNICAS. Por último están las compe-
tencias específicas, las que diferencian a una empresa de
construcción de cualquier otra empresa, las de carácter téc-
nico. Inicialmente estas competencias son de conocimiento
e información. El conocimiento, como acabamos de desta-
car, es privativo de los hombres y no de las organizaciones.
Éstas sólo pueden poseer información, que si bien frecuen-
temente incluye importantes grados de conocimiento, requie-
ren nuevamente del hombre para hacerlo aplicable.
Los conocimientos para la construcción, en sus muy di-
versas ramas, corresponden a diferentes carreras universita-
rias, agrupadas en dos grandes orientaciones: arquitectura
e ingeniería. Es frecuente que el propietario o propietarios
 94 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

de una empresa constructora sean profesionales universi-

tarios graduados en carreras que habilitan para proyectar
y construir. Sea o no así, las empresas contratan mediante
contratos de trabajo o de locación de servicios profesio-
nales a quienes tienen los conocimientos técnicos adecua-
dos o requeridos para las obras que se proponen ejecutar u
ofrecer en el mercado. Estos profesionales proporcionarán
sus conocimientos y habilidades, subordinados a la empre-
sa constructora y de acuerdo con sus pautas y política em-
presaria. Como señala GAMARRA, IIse tratará siempre de una
subordinación jurídica, porque en lo técnico, como es ob-
vio, el profesional, continúa conservando su autonolnía"24.
Debe considerarse, sin embargo, que en muchos casos
las decisiones respecto de una obra o un proyecto comple-
jos requieren la intervención de varias disciplinas técnicas y
numerosos profesionales. En esos casos, aun sin existir
subordinación técnica, la responsabilidad profesional no
puede ponerse en cabeza específicamente de un profesional
o de un número determinado de ellos, asumiendo plena e
íntegra responsabilidad técnica la empresa constructora.
De todos modos, debe tenerse en cuenta que no es ne-
cesario ser un profesional universitario graduado como
arquitecto o ingeniero para poseer o dirigir una empresa de
construcción, por cuanto, como hemos señalado, la empre-
sa contrata a quienes reúnen los conocimientos y las habi-
litaciones necesarias para la ejecución o la proyección de
obras.

§ 18. OBJETIVOS E INTERESES DE CADA UNA DE LAS PARTES: UN

El objetivo
NUEVO ENFOQUE PARA EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN. :...
del comitente de un contrato de construcción es, sin duda,
obtener una obra de excelente rendimiento, mínimos costos
de operación y mantenimiento, de la mejor calidad, al pre-
cio más bajo, en las condiciones más seguras y en el menor
tiempo posible. Si lo que necesita es directamente el pro-
ducto de la obra, sólo habrá que agregar como objetivo del
comitente las cualidades necesarias para la utilización de
dicho producto en el proceso o actividad para el que lo re-
quiere.

24 GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, t. J, p. 252.

 LAS PARTES 95
El objetivo inmediato de la empresa de construcción es
obtener ganancias e iniciar o mantener una relación dura-
dera con su comitente. Son objetivos mediatos y sustan-
ciales contribuir al desarrollo de una comunidad o de la
Nación de modo sustentable en relación con la sociedad y
la naturaleza, incrementar las habilidades y conocimientos
de las personas que la integran, crear trabajo, reteniendo a
su personal más valioso e incorporando nuevas personas, y
ser una fuente de recepción, desarrollo y aplicación del co-
nocimiento.
Habitualmente, cuando ambas partes acuerdan la ejecu-
ción de una obra, adoptan en su negociación la forma de
un contrato de intercambio, forma adecuada a la compra-
venta o al arrendamiento de cosas, pero inapropiada para
el contrato de construcción, en el que es impr:escindible un
espíritu y un criterio diferentes.
En efecto, el camino para alcanzar en un proyecto las
metas que se han propuesto el comitente y el constructor,
debe buscarse en formas que incorporen el espíritu asocia-
tivo y eliminen la competencia entre ambos contratantes.
Ello es más notorio cuando no se trata de una relación ac-
cidental, sino de dos partes que operan en los mismos mer-
cados, cuya conducta es interdependiente. Pero en cual-
quier contrato, aun entre partes accidentales, y si se quiere,
incluso en contra de los designios o de la voluntad de una o
ambas partes, el contrato de construcción requiere la coo-
peración recíproca.
Por ello, al establecer los caracteres de este contrato,
hemos señalado siguiendo a LORENZETTI, que es antes un
contrato de colaboración que uno de intercambio".
Pese a ello, los sistemas más frecuentememe utilizados
en la actualidad para estructurar contratos de construc-
ción, implican casi siempre uno o varios conflictos difíciles
de dirimir. La competencia estimulada para obtener el pre-
cio más bajo por parte del comitente, con un proyecto que
casi nunca está claramente definido, en un ambiente insti-
tucional de creciente inseguridad e inestab-ilidad, con ries-
gos propios que cada parte procura indebidamente trasla-

25 LORENZElTI, Tratado de los contratos, t. n, p. 666.

96 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

dar a la otra, con cláusulas inequitativas, etc., sólo puede

producir resultados circunstanciales. Algunas veces esos
resultados ayudarán a una de las partes a obtener ganan-
cias que no se repetirán, pero correlativamente ocasionarán
a la otra pérdidas irrecuperables. Ello, a su vez, provocará
conflictos que se prolongarán en el tiempo y desprestigia-
rán a una o a ambas partes.
El camino para evitarlo es un enfoque sistemático e
integral, que involucre todas las capacidades y expectativas
de comitente y constructor, que establezca una relación
contractual basada en el mejoramiento de los procesos se-
guidos para llevar adelante el proyecto, como así la interac-
ción entre las partes. En ese sentido serán útiles los valo-
res compartidos entre ambos sujetos del contrato, para lo
cual son necesarios los procesos de precalificación, anterio-
res a la recepción de las ofertas de precios. Estos procl"di-
mientos de precalificación en la actualidad se emplean ex-
clusivamente para establecer la posesión por el constructor
de las habilidades y competencias necesarias para llevar a
cabo la obra, de acuerdo con su tecnología y complejidad y
no para verificar si, además, los criterios de conducta de
ambas empresas son compatibles.
Adoptando dicho enfoque, el sistema contractual podrá
ir de los contratos de intercambio, entre dos partes contra-
puestas, a los contratos de cooperación y colaboración, entre
dos partes que se asocian para compartir riesgos, equitati-
vamente y conforme Su naturaleza, aun cuando una persiga
obtener una obra y la otra ganar dinero con su trabajo. Al-
gunas modalidades del contrato de construcción clásico se
asemejan o incluyen elementos de los contratos de coope-
ración.
Los efectos beneficiosos de la utilización de este espíri-
tu contractual se extenderán no sólo a las partes, sino tam-
bién a la comunidad en que dichos contratos se celebren y
se ejecuten, por su carácter ejemplarizador.
 CAPíTULO III
CONSENTIMIENTO

§ 19. EL CONSENTIMIENTO ORIGEN DE LA FUERZA VINCULANTE

El contra-
DEL CONTRATO COMO MANDATO DE LA LEY Y DE LA MORAL. -
to es el acto jurídico por el cual dos O más personas libres e
iguales -por sí o en representación de otras personas o de
personas jurídicas- manifiestan su consentimiento para la
creación, modificación o extinción de derechos y obligacio-
nes y para la regulación del modo en que cumplirán las
obligaciones asumidas. El consentimiento libremente expre-
sado por dos o más hombres concretos, en condiciones de
igualdad de negociación, ya sea que lo expresen por sí o por
otros, es lo que confiere fuerza vinculante, carácter obliga-
torio, exigibilidad, al contrato. Por el hecho de prestar di-
cho consentimiento, en las referidas condiciones de libertad
contractual y equivalencia del poder de negociación, quie-
nes lo prestan o aquellos a quienes éstos representan, se
transforman en l/partes" o l/sujetos" de un contrato.
El origen inmediato de esa cualidad atribuyente de o bli-
gatoriedad que posee el consentimiento, es la ley'.' "La au-
tonomía privada -como señala DE LA PUENTE y LAVALLE- debe
ser rectamente entendida como el poder, atribuido O delega-
do por la ley a los particulares, de crear derechos"'. El
arto 1° del Contract Code dice, precisamente, que "contrato

Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 16 a 20; también,

1 ALTERlNl,
GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 59 a 148, y M05SET IruRRAsPE, C6mo
contratar en una econom'a de mercado, p. 62 Y siguientes.
2 De LA PUENTE y LAVALLE, ¿Por qué se contrata?, en De u. PUENTE y LAVALLE-
CÁRDENAS QUIRós - GUTIERREZ CAMACHO. "Contrato y mercado" p.
I 23.

7. Podett!, Con/ralo.
 98 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

es el acuerdo entre dos o más personas al que el derecho re-

conoce el efecto de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones". Como señala MEZA BARROS, "el legislador san-
ciona el acuerdo de voluntades, reputándolo una ley para
los contratantes "J .
El origen mediato de la obligatoriedad, en cambio, se
desprende de las ideas de libertad, verdad y respeto a la pa-
labra empeñada'. Algunos autores, como sefiala REzzóNlco,
sostienen que la ley no ha hecho sino reconocer un derecho
preexistente de los hombres y que, por ende, no puede afir-
marse que la fuerza obligatoria de las convenciones nace de
las leyes civiles'. A nuestro juicio, la afirmación carece
de sentido, porque si bien es indudable que el fundamento,
naturalmente preexistente, de la norma legal es el respeto a
los compromisos libremente asumidos, sin la fuerza de la
ley tales compromisos no serían exigibles en el campo del
derecho. El honor de la palabra empefiada, según destaca
ZORRILLA, fue uno de los componentes esenciales del sistema
moral traído por españoles y portugueses a América, pero
en tanto el derecho indiano no le atribuyó significado ju-
rídico, permaneció como una norma de derecho natural'.
Como señala RODRIGUES, siguiendo a GIORGI, el hombre debe
mantenerse fiel a sus promesas en virtud de la ley natural
que lo compele a decir la verdad: si habla, y hablando pro-
mete, la ley lo obliga a cumplir tal promesa'.

3 MEZA BARROS, Manual de derecho civil, t. J, p. 25.

4 JUAN PABLO n, Carta enclc!ica Veritatis splendor, en "Encíclicas de Juan Pa~
bIo H", p. 991. El análisis de JUAN PABLO ni aún desprendido de su contenido teo-
lógico y remitido exclusivamente a la ley moral, contiene una de las más conclu-
yentes exposiciones respecto de la inseparabilidad de la libertad y la verdad como
fundamentos de la ley del hombre. "Por esto la relación inseparable entre verdad
y libertad -que expresa el vínculo esencial entre la sabiduría y la voluntad de Dios-
tiene un significado de SUma importancia para la vida de las personas en el ámbito
socioeconómico y sociopolítíco... A este respecto, el Catecismo de la Iglesia Católi-
ca ... presenta una serie de comportamientos y actos que están en contraste con la
dignidad humana: el robo, el retener deliberadamente cosas recibidas corno présta-
mo U objetos perdidos, el fraude comercial, los salarios injustos, la subida de pre-
cios especulando sobre la ignorancia y las necesidades ajenas, la apropiación y el
uso privado de los bienes de la empresa, los trabajos mal realizados, la falsificación
de cheques y facturas, los gastos excesivos, el derroche, etcétera" (párrs, 99 y 100).
5 REZZÓNICO, Principios fundamel1lales de los contratos, p. 163.
6 ZoRRILLA, Gestación de Latinoamérica, p. 63,
1 RODRIGUES, Direito civil, vol. 3, p. 12,
 CONSENTIMIENTO 99
Ya fuere en consideración a su origen inmediato o a su
origen mediato, la capacidad de atribuir fuerza vinculante a
los contratos que se otorga al consentimiento tiene límites
establecidos por la ley o por los preceptos morales o de
buenas costumbres a los que remite la misma ley. VELEZ
SARSFIELD, en la nota al arto 530 del Cód. Civil argentino, se-
ñala que "en el lenguaje del derecho se entiende por buenas
costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al
hombre por las leyes divinas y humanas". El arto 1355 del
Cód. Civil del Perú consagra dicho principio con una preci-
sión que debiera trasladarse a los restantes códigos civiles de
nuestra América: "La ley, por consideraciones de interés
social, público o ético puede imponer reglas o establecer li-
mitaciones al contenido de los contratos". El Código Civil
de Bolivia, en su arto 454, JI, ha establecido también una
norma clara en la materia: "La libertad contractual está su-
bordinada a los límites impuestos por la ley y a la realiza-
ción de intereses dignos de protección jurídica".
El nuevo Código Civil del Brasil ha hecho un decisivo
aporte en la materia, en sus arts. 113'y 421 a 424. Según la
primera de esas normas, a la que REALE califica como uno
de los artículos clave del Código Civil del Brasil, los nego-
cios jurídicos deben ser interpretados conforme a la buena
fe'. La norma del arto 421 agrega que la libertad de con-
tratación deberá ser ejercida en razón y en los límites de la
función social del contrato. La siguiente impone a los con-
tratantes la obligación de guardar, desde la celebración hasta
la conclusión del contrato, los principios de probidad y bue-
na fe. Los últimos dos artículos citados condicionan fuer-
temente el contrato de adhesión.
En materia de contratos internacionales, los Principios
de UNIDROIT reconocen la libertad de las partes para celebrar
un contrato y determinar su contenido (art. 1.1), pero les
imponen el deber de buena fe y de léaltad negocial con ca-
rácter irrenunciable (art. 1.7) Y reconocen la plena aplicación
de las normas de carácter imperativo, nacional o internacio-
nal, conforme a los principios del derecho internacional pri-
vado (art. 1.4). El Contract Code, por su parte, remite en
diversos artículos a las limitaciones emergentes de la ley o

8 REALE, Um artigo chave do Código Civil, [Link].

100 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

impuestas por la lealtad y la buena fe con que deben obrar

las partes (arts. 104, inc. C, 108, 201, inc. 1; 522, etcétera)'.
Si la ley y la moral confieren la fuerza necesaria al con-
sentimiento para hacer nacer derechos y obligaciones, pue-
den y deben simultáneamente establecer el alcance y las
condiciones en que el consentimiento puede legítimamente
ejercerse para recibir compromisos o tomarlos. E integrar
dichos compromisos de modo de garantizar que sus frutos
sean socialmente útiles y justos. Es que, como señala RODRI-
GUES, la libertad concedida al individuo para contratar en-
contró siempre su limitación en la idea de orden público;
cada vez que el interés individual se oponga al de la socie-
dad, es el de esta última el que debe prevalecer 'o .
En el marco de la "nueva economía" se ha renovado el
esfuerzo, casi tan antiguo como el hombre, de excluir la limi-
tación emanada de la moral, del orden público o de las buenas
costumbres a las convenciones particulares, lo que carece de
todo fundamento científico o siquiera racional; es sólo la ex-
presión del egoísmo humano en un esfuerzo de autojustifica-
ción. Ningún camino posible en paz y en justicia hay para
la humanidad con doctrinas de tal naturaleza". Como se-
ñala ALTERINI, "la regla moral tiende a la justicia y a la equi-
dad en las relaciones contractuales" y recuerda el propósito
enunciado en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
realizadas en la Argentina: "implantar el carácter justo de los
contratos y la equidad en las obligaciones contractuales"".
La vieja doctrina de la autonomía de la voluntad que,
como enseña SANCHEZ MEDAL, "se reducía fundamentalmente
a sostener que, salvo muy raras excepciones todas las obli-
gaciones contractuales nacían de la soberana voluntad de
dos partes libres e iguales y, segundo, que eran justas todas
esas obligaciones creadas por la voluntad", debe ser reduci-
da al papel que debe tener en los negocios humanos 13 • "La
autonomía de la voluntad -sostienen HALPERIN y GREGORINI

9 La numeración de los artículos del Contraet Cade es por centenas en cada

una de sus divisiones y partes.
10 RODRIGUES, Direito civil. vol. 3, p. 16.
JI MOSSET lTURRASPE, Cómo contratar en una economía de mercado, p. 19.
12 ALTERINl, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 32
13 SANCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 5.
 CONSENTIMIENTO 101
CWSELLAS- no puede ser absoluta, porque los contratantes
operan en un medio social y porque, al hablar de autono-
mía, se procura tutelar a ambos contratantes, y no a uno de
ellos en desmedro del otro"14.
La ley, para atribuir los poderes que ha conferido al
consentimiento, ha partido de una serie de presunciones:
que quienes prestan su consentimiento son hombres libres,
en pleno ejercicio de sus facultades, con semejante o com-
parable capacidad de negociación, que obran con buena fe
y conforme al derecho, la moral y las buenas costumbres.
"El orden jurídico no puede reconocer al contrato -señala
REZZÓNICO- como fuente de las obligaciones sino cuando es
el resultado de una autodeterminación bilateral, bajo el pre-
supuesto que cada contratante cuente con un efectivo poder
para autodeterminarse y no prevalezca sólo el poder negocial
de uno de ellos, lo que significaría en la práctica reempla-
zar la autodeterminación por la extradeterminación derivada
de un mayor poder relacional"ls.
La realidad ha obligado a la ley a establecer límites,
interpretar, integrar y corregir el consentimiento y su pro-
ducto, el contrato, de modo que sea efectivamente un ins-
trumento socialmente útil en una comunidad organizada, o
-como dice el arto 421 del Cód. Civil del Brasil- para que
cumpla la función social que le da sentido y razón de ser.
"Se percibe nítidamente una tendencia creciente de la legis-
lación -destaca MEZA BARROS- a limitar el poder creador de la
voluntad individual. El principio de la autonomía de la vo-
luntad descansa en la hipótesis optimista de la igualdad de
los contratantes; éstos, libremente, formularán las normas
más adecuadas para satisfacer sus necesidades. Pero desde
que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo
de voluntades en que las partes actúan en un pie de igual-
dad, el principio ha debido sufrir considerable descrédito"I'.
La autonomía tiene un rol significativo que desempeñar en la
vida social, pero para ello debe ser concebida, como seña-
la SANCHEZ MEDAL, como "aquel poder complejo reconocido
a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del

14 HALPElUN _ GREGORlNI CWSELLAS, Unificación del derecho privado, p. 29.

15 REZZÓN1CO, Principios fundamentales de los contratos, p. 170.
16 MEZA BARROS, Manual de derecho civil, t. l, p. 26.
 102 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ámbito de la libertad que le pertenece como sujeto de dere-

chos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación
con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuan-
to actuación en la vida social"l7. RODRIGUES agrega que la
frecuencia con que las partes contratantes se encuentran en
situación de desigualdad al momento de suscribir el contra-
to, ha impulsado al legislador a intervenirlo para remediar
sus efectos, aunque -como veremos enseguida- la interven-
ción no es estrictamente necesaria en todos los casos l8 .
En ningún momento debe olvidarse que en la vida so-
cial y económica ética y legítima, el contrato es un medio
para el intercambio de bienes y servicios. Tales bienes y
servicios son intercambiados para servir l/bienes" mucho
más valiosos para las personas que los que constituyen el
objeto mediato de los contratos. Precisamente por ser más
valiosos no están en el mercado: la vida humana y la natu-
raleza que constituye su hábitat, el amor, la paternidad y
la maternidad, la sociabilidad, la creatividad, el arte y la
cultura, la religiosidad, etcétera. El contrato es, entonces,
una herramienta y, usada adecuadamente, una herramienta
enormemente útil. Sin embargo, si la ley no cumple su fi-
nalidad o no es aplicada, el contrato puede convertirse en
arma peligrosa para la sociedad, empleada para violar la
ley y convertir la justicia en un,a utopía inalcanzable.
No es estrictamente necesario que la ley "intervenga" el
contrato. Es suficiente con que establezca los marcos y los
límites, de modo que el conjunto de instituciones en los que
se expresa el consentimiento integren la voluntad de los ce-
lebrantes, llenando de "vida real" las convenciones, de modo
que ellas se conviertan en fruto objetivo de la negociación
de partes efectivamente iguales e igualmente libres.
La poderosa institución de la equivalencia de las obliga-
ciones recíprocas como medida y criterio del sinalagma
genético y del sinalagma funcional y de la especularidad de
las normas procesales y penales de los contratos, es sufi-
ciente para que la igualdad y la libertad presumidas por el
derecho se conviertan en igualdad y libertad reales. Si am-

17 SANCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 1L

18 RODRIGUES, Direito civil, vol. 3, p. 18.
 CONSENTIMIENTO 103

bos contratantes son iguales y libres deben haber pactado

obligaciones de valor equivalente, por lo que le corresponde
a la ley integrar la porción que falte en las obligaciones de al-
guna de las partes. Del mismo modo deben entenderse es-
tablecidas a favor de ambas partes las normas relativas a la
forma y plazos en que debe cumplir cada una sus obligacio-
nes y los premios y sanciones para el cumplimiento tardío
o defectuoso o, lisa y llanamente, :para el incumplimiento.
Como recuerda MOSSET ITuRRAsPE, para los romanos Il

-para aquel derecho que cubrió un milenio de la humani-

dad- un contrato era perfecto cuando se producía un inter-
cambio equilibrado"; en caso contrario, no había contrato l ' .
Recuperar esa noción en el marco de las leyes que regula-
ban la contratación romana, que -como señala MAGALLÓN
IBARRA- son raíces que aún llevan su savia permanente a
Il

las leyes que rigen nuestras relaciones comunitarias"20, es

un objetivo primordial para el derecho contractual contem-
poráneo. Bastará incorporarles, como presupuestos de va-
lidez, la libertad e igualdad de los contratantes, la verdad
contenida en las promesas recíprocas y la buena fe como
exigencia permanente en la conducta contractual, en la ce-
lebración y en la ejecución, para que los contratos cumplan
su razón de ser en la sociedad humana.

§ 20. CIRCUNSTANCIAS EN QUE SE PRESTA EL CONSENTIMIENTO. -

Todo contrato es celebrado en un tiempo determinado y en
uno o diversos lugares, en el marco de uno o varios órdenes
jurídicos, en una situación de la naturaleza, en un entorno
físico y en una situación social, política y económica deter-
minadas. Ese "ambiente", en el que las partes prestan su
consentimiento, incorpora al contrato innumerables datos
o condiciones que son determinantes para su celebración.
Si algunas o varias de esas condiciones fueran diferentes, el
contrato no sería celebrado o se celebraría uno distinto.

19 MOSSBT ITuRRASPE, C6mo contratar en una economfa de mercado, p. 161.

20 MAGALLóN IBARRA, Instituciones de derecho civil, t. VII, vol. 1, p. 2. La ma·
gistral composición de leyes del Código de Justiniano y de los digestos de Ulpia·
no, Pomponio y Paulo que hace el eminente civilista mejicano en la presentación
de su capítulo 1, "De los contratos", muestra con elocuencia casi poética la vitali-
dad del derecho romano y su aptitud de seguir enseñándonos contemporánea-
mente acerca del derecho.
 104 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Las partes nunca pueden alcanzar un conocimiento

completo y acabado de esas circunstancias" o condiciones
presentes. Sin embargo, debe presumirse que las conocen
en grado suficiente como para haber celebrado un contrato
válido. En ese sentido, el arto 581 del C0I1tract Code consi-
dera que el contrato es inexigible si las circunstancias "son
radicalmente distintas de lo que las partes creían". En los
contratos de tracto sucesivo, de ejecución diferida o de cum-
plimiento continuado, las partes deben incluir un conoci-
miento aún más difícil, cuando no imposible, pese a todos
los adelantos científicos y tecnológicos de nuestro tiempo:
el conocimiento del futuro. Y no sólo de lo que existe ac-
tualmente pero aún no ha sido descubierto, sino también
de lo que aún no existe.
Naturalmente, el hombre sólo puede hacer estimaciones
o predicciones respecto de cómo van a cambiar el entorno,
las condiciones o las circunstancias. Sin embargo, esos cam-
bios van a intervenir su contrato, sin discusión alguna acerca
de si ese intervencionismo es aceptable o no o si afecta la
libertad de contratación o de mercado.
En consecuencia, debe obrarse con mucha prudencia
en relación con los cambios en las circunstancias que deter-
minaron o concurrieron para la celebración del contrato.
En primer lugar, debe considerarse que la obligación de pre-
dicción o de previsión compete por igual a ambas partes; en
segundo lugar, que las partes han podido prever solamente
lo inmediato, lo repetitivo, aquello de lo que pudieron in-
formarse en registros o estadísticas de probabilidades; en
tercer lugar, que las partes no han querido dejar librado al
azar aquello que constituye lo que las motivó a contratar: el
equilibrio o equivalencia entre sus obligaciones, el inter-
cambio en la forma y en la medida en que ambas lo consi-
deraron justo y razonable.

21 ALTERINI llama a este conjunto de datos y condiciones "circunstancias

del contrato" y las describe siguiendo a LóPEZ DE ZAVALÍA del siguiente modo: "Cada
contrato está inmerso en la vida, no desconectado de ella, con un colorido indivi-
dual, que lleva a tratarlo como un caso único, en un medio ambiente en el que
surge, llega a ser eficaz y se desenvuelve. Se trata de las circunstancias del con-
trato." son externas a él y constituyen su mundo o su arribiente" (Contratos civi-
les, comerciales, de consumo, p, 231),
 CONSENTIMIENTO 105
Esta materia se vincula con la de los vicios del consen-
timiento, en particular con el error, pero en realidad se trata
de dos campos diversos. En un caso, el consentimiento se
expresa equivocadamente en razón de una circunstancia que
lo oscurece o envicia, por falta de conocimiento (error), por
falta de libertad (dolo), por falta de voluntad (violencia)".
En el otro, que tratamos en el presente parágrafo, el con-
sentimiento se expresa de modo 'plenamente válido y con
un adecuado conocimiento de las circunstancias o ambiente,
pero luego éstas cambian de modo no previsible. En cual-
quier caso, pueden recordarse algunas disposiciones que son
aplicables a la solución de problemas planteados por la va-
riación de las condiciones o circunstancias que se refieren a
los vicios del consentimiento. Así, el Código Civil del Perú
establece que "el error se considera conocible cuando, en
relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la
calidad de las partes, una persona de normal diligencia hu-
biese podido advertirlo" (art. 203) y que "el error de cálculo
no da a lugar a la anulación- del acto sino solamente a rectifi-
cación, salvo que consistiendo en un errar sobre la cantidad,
haya sido determinante de la voluntad" (art. 204).
Ambas normas tienen un pie en la teoría de las circuns-
tancias o ambiente en el que se presta el consentimiento y
otra en la teoría de los vicios del consentimiento por falta
de conocimiento. La primera de las disposiciones define
con claridad qué entra en el campo de las circunstancias
("aquello que una persona de normal diligencia hubiese
advertido") y la segunda autoriza la rectificación o corrección
del contrato. En el mismo sentido, el arto 1440 del mismo
Código dispone que, en el caso en que cambios en las cir-
cunstancias afecten el equilibrio del contrato, la parte afec-
tada puede solicitar al juez el restablecimiento de dicho
equilibrio. Naturalmente, las partes pueden hacerlo sin que
intervenga el juez, pero la posibilidad de una intervención
judicial seguramente ayudará a que el beneficiado por el
desequilibrio tenga una mayor disponibilidad para acordar
la corrección necesaria. El requisito de la "imprevisibili-
dad" incluido en el art. 1440 para autorizar la corrección,

22 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 52

 106 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

es equivalente al del "desconocimiento razonable" requerido

por los arts. 203 y 204, asimismo, para autorizar la correc-
ción del con tra to en caso de error.
El Código Civil del Brasil tiene un conjunto de disposi-
ciones semejantes en los arts. 138 (error sustancial, cuyo
criterio es la diligencia de una persona normal), 143 (recti-
ficación de los errores de cálculo) y 317 (corrección de los
desequilibrios del contrato originados en cambio de las cir-
cunstancias).
El Código Civil mejicano autoriza la rectificación del
error de cálculo, en su arto 1814, aunque no contiene dispo-
siciones relativas a la corrección de los desequilibrios del
contrato originados en cambio de las circunstancias. Una
parte de la doctrina jurídica mejicana", sin embargo, consi-
dera implícito dicho principio en diversas disposiciones del
Código Civil Federal mejicano, en particular en el arto 1796,
en tanto establece que los contratos "desde que se perfec-
cionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento
de lo expresamente pactado sino también a las consecuen-
cias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe,
al uso o a la ley".
Por su parte, los Principios de UNIDROlT establecen en si-
milar dirección, aunque con una orientación mucho más de-
finida hacia ordenar el campo de los vicios del consenti-
miento, que "cualquiera de las partes podrá dar por anulado
un contrato, basándose en error, únicamente si en el mo-
mento de su celebración el error fue de tal magnitud que
una persona razonable y en la misma situación no habría
contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente
diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas"
(art. 3.5, "error determinante", primer parágrafo). Como
en el caso del Código Civil del Perú, se establece un pará-

23 SÁNCHEZ MEDAl sostiene que dicho principio es inaplicable en el ámbito

federal en México, aunque sí lo es en los Estados de Jalisco (Código Civil de Jalis·
CO, arts. 1787 y 1788) Y Aguas Calientes (Código Civil de Aguas Calientes, arts.
1733 y 1734), pero destaca que "una parte de nuestra doctrina (CELSO LEDESMA,
ROI1NA [Link], NESTOR DE BUEN Y REYES TAYABAS) •.• sostiene que existe un tercer ca·
so de resolución del contrato sinalagmático por excesiva onerosidad sobrevinien-
te, que equivale a la revisión del contrato por los tribunales, cuando aconteci-
mientos extraordinarios e imprevisibles agraven considerablemente la prestación
de una de las partes" (De los contratos civiles, p. 133).
 CONSENTIMIENTO 107

metro objetivo y subjetivo simultáneamente para establecer la

existencia de error suficiente y justificable: el criterio de una
persona de normal diligencia o de una persona razonable.
El Contract Code también ha recogido la doctrina de las
condiciones o circunstancias en las que se presta el consen-
timiento en sus arts. 581, 583 Y 584, nuevamente en con-
junto con la teoría de los vicios del consentimiento. En el
arto 581 establece: "1) Cuando antes del perfeccionamiento
del contrato: a) el cumplimiento es imposible para un con-
tratante o la imposibilidad es desconocida por ambas par-
tes; b) las circunstancias actuales son radicalmente distintas
de las que ambas partes creían, dicho contrato es inexigible
a una o ambas partes ... a menos que un contratante haya
asumido el riesgo de la imposibilidad; 2) en cualquier otro
caso, el error común a ambas partes no afecta la validez
del contrato". El arto 583 indica que si una de las partes
ha previsto el riesgo de imposibilidad como probable, "esto
es relevante para establecer que ha asumido dicho riesgo".
Por fin, el arto 584 dispone que "las circunstancias han
cambiado radicalmente cuando sea injusto exigir el cumpli-
miento a un contratante, pero el juez puede considerar que
el cambio es irrelevante si la otra parte está dispuesta a
mantener el contrato en términos razonables, a juicio del
juez, atendidos los hechos verdaderos".

§ 21. o DE-
MEDIOS ELECTRÓNICOS PARA NEGOCIAR, MANIFESTAR
CLARAR LA VOLUNTAD. -Durante el largo período en que la cul-
tura escrita sobre papel tuvo el monopolio de la certeza y la
seguridad frente a la cultura oral, la firma, Como escritura
ológrafa del nombre y apellido o de un signo o un dibujo
que lo representaba, constituyó por antonomasia el medio
para manifestar o declarar la voluntad. En todos los aspec-
tos relevantes de la vida pública o privada del hombre, de
la sociedad o del Estado, se impuso universalmente la firma
escrita sobre la manifestación tácita o verbal del compromi-
so cuando la cuestión involucrada tenía cierta importancia,
aunque éstas se admitiesen cama formas plenamente válidas
de obligarse o comprometerse.
La aparición de Internet, l/un gran sistema de redes
distribuidas por todo el mundo y conectadas entre sí, que
transmiten información en forma casi instantánea y a la
 108 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

que accedemos a través de una computadora"", ha provoca-

do una revolución en las comunicaciones, desplazando en
muchos aspectos a la cultura escrita sobre papel, y amena-
zando hacerlo incluso en un aspecto en el que hasta ahora
ninguna de las innovaciones tecnológicas que precedieron a
Internet habían conseguido: la firma o manifestación escri-
ta de mano propia para dar autenticidad a un documento,
aprobar su contenido u obligarse a lo que en él se expresa.
El arto 1803 del Cód. Civil Federal mejicano establece
que el consentimiento puede Ser expreso o tácito y que "será
expreso cuando la voluntad Se manifiesta verbalmente, por
escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier
otra tecnología, o por signos inequívocos". Varios países
de nuestra América, entre ellos Colombia, la Argentina y el
Perú", han dictado leyes de firma digital, siguiendo la Ley
Modelo de Comercio Electrónico elaborada por la Comisión
de Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercan-
til Internacional, aprobada por la res. 511162 de 1996 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
La firma digital en un documento electrónico se propo-
ne otorgar la misma certeza que la firma ológrafa en un
documento sobre papel. A esos fines se han establecido
procedimientos criptográficos que le confieren un grado de
seguridad razonable para vincular la firma con su autor.
Dicha seguridad es equivalente a la de la firma ológrafa.
Ambas pueden ser objeto de falsificaciones y también admi-
ten procedimientos de verificación en caso de impugnación
o desconocimiento.
Simultáneamente, los sistemas permiten comprobar que
el documento no haya sido modificado luego de ser firma-
do digitalmente y aseguran su carácter confidencial, impi-
diendo su lectura por personas ajenas a la transacción.
Aun sin haberse cumplido las expectativas iniciales res-
pecto del comercio electrónico, ni mucho menos respecto del

24 VAIU'.NNES, Internet y comercio electrónico, en VÁZQUEZ PONCE, ''Derecho de

los negocios internacionales", p. 157.
25 LORENZEm, La ley argentina de firma digital, "Revista de Derecho Compa-
rado", n° 5, p. 103; SOTO, Informe sobre el comercio electrónico en el derecho petUano,
"Revista de Derecho Comparado", n° 5, p. 59; MrcHELSEN JARAMILLO, Firma digital y
comercio elecü'ónico en Colombia, "Revista de Derecho Comparado", n° 5, p. 143.
 CONSENTIMIENTO 109
empleo generalizado de la firma digital, existe una amplia
gama de operaciones que se desarrollan actualmente por
medio de Internet, entre las que cabe mencionar la negocia-
ción de acuerdos o contratos que luego se suscriben en pa-
pel, la prestación de servicios profesionales -como el aseso-
ramiento jurídico o la elaboración de planos de ingeniería o
arquitectura-, la compraventa de sistemas y mercaderías en
general, las operaciones bancarias, .etcétera.
Entre las múltiples cuestiones derivadas de la revolu-
ción en las comunicaciones que ha provocado Internet, cabe
mencionar la de la actuación extraterritorial de las empre-
sas, que si bien facilita enórmemente los negocios inter-
nacionales, genera un sinnúmero de dificultades para la ve-
rificación del cumplimiento de las leyes de cada país en
diversas materias 26 .

§ 22. LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO. - El origen remoto de

todo contrato de construcción es la detección de la necesi-
dad de una obra por una persona física o jurídica. Cuando
a la detección le sigue la decisión de satisfacerla, se inicia
el proceso de preparación de la transacción -en realidad,
del conjunto de transacciones- que, expresada en un siste-
ma de contratos, regulará la construcción de la obra.
a) PRIMEROS ESTUDIOS. En las obras pequeñas, y aun en
algunas obras medianas, es frecuente que el futuro comi-
tente se forme una idea aproximada de lo que necesita, se-
leccione por referencias o la experiencia propia a algunos
constructores y consulte con ellos la obra que proyecta. El
paso posterior será solicitarles presupuestos -en realidad,
verdaderas ofertas-, de modo más o menos informal. Lue-
go, por lo común sobre la base del precio más conveniente,
el comitente inicia negociaciones directas para celebrar un
contrato de construcción. A veces se procede del mismo
modo en obras de mayor importancia, en relación con los
trabajos no previstos en el objeto del contrato, o con modi-
ficaciones cuya necesidad advierte el comitente cuando el
contrato de construcción está en ejecución. Se trata de

26 Ver, en general, FALCÓN, Tratado de la pnleba, t. 1, § 111, 308 Y 356, p, 365

Y ss" 841 y ss" y 947 Y ss" respectivamente, y t. 2, § 559, p. 661.
110 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

"negociaciones precontractuales", por cuanto su objetivo es

la celebración inmediata de un contrato de construcción
o la modificación de unO existente (ver § 23).
Por otra parte, en las obras de mayor importancia, el
procedimiento que desemboca en el contrato es más largo y
se cumple en diversas etapas, en algunas de las cllales nacen
obligaciones para las partes, aun cuando todavía no hay
contratO.
En la primera etapa, d futuro comitente estudia .las di-
ferentes alternativas a las que podría recurrir desde el pun-
to de vista técnico o constructivo y estima el costo y su re-
lación con los beneficios que espera obtener de la obra una
vez que esté en operación comercial. Cuando se trata de
una obra destinada a satisfacer necesidades que están fuera
del mundo de la economía, relacionará los costos con los
recursos disponibles y la utilidad o funcionalidad de la obra.
Este primer paso se desarrolla, por lo común, sin relación
con los eventuales constructores, proveedores de tecnología
o de equipos. La excepción suelen constituirla las solicitu-
des de información, hechas bajo la expresa declaración que
no configurarán obligaciones ni derechos.
En esta etapa es posible que también se informe acerca
de cuál es el sistema contractual más útil, de acuerdo con
la naturaleza de la obra y con las circunstancias. Sin em-
bargo, es frecuente que no le otorgue a esta cuestión la de-
bida importancia, recurriendo a esquemas con los que ante-
riormente llevó a cabo proyectos semejantes o a modelos o
formularios. Por lo general, esto es un error, que en mU-
chos casos significa afrontar costos evitables, mayores tiem-
pos de ejecución o divergencias con la otra u otras partes.
El tiempo y la inteligencia que el futuro comitente dedique
a estructurar un sistema "a medida" del negocio que se pro-
pone emprender, redundará en beneficio de todas las par-
tes. A esos fines serán adecuadas las consultas a sus futu-
ros cocontratantes, quienes podrán hacerle aportes en esta
materia tan valiosos como en cuestiones técnicas, comercia-
les, de rendimiento, etcétera.
También en esta primera etapa el comitente debe consi-
derar su conocimiento de los potenciales oferentes y de sus
cualidades técnicas, económicas y éticas. Con esos datos
 CONSENTIMIENTO 111

decidirá si realiza un concurso de antecedentes, en forma

previa o simultánea con el concurso de precios y condicio-
nes técnicas, económicas y legales,
b) SELECCIÓN DE LOS OFERENTES, La segunda etapa es la se-
lección de constructores a los que se les solicitará una ofer-
ta, Este proceso es muy importante, cualquiera sea el tipo,
complejidad y tamaño de la obra., En efecto, las habilida-
des y competencias del constructor son esenciales para el
éxito del contrato, mucho más que las del comitente (ver
§ 14 a 18).
Aun para la ejecución de las obras más sencillas, es
frecuente que se requieran referencias a los aspirantes, de
modo de comprobar la capacidad, la seriedad y el cumpli-
miento de contratos similares. Y si bien es posible que el
comitente llame directamente a un constructor e inicie ne-
gociaciones con él, por lo común eso ocurre sólo cuando en
algún momento anterior ha celebrado contratos con él. En
esos casos el procedimiento de selección se ha cumplido y
se ha contratado con resultado satisfactorio,
En cualquier caso, este concurso, ya fuere bajo la for-
ma de un llamado previo o como primera etapa de un con-
curso único, es muy útit por cuanto permitirá conocer o
actualizar la información de cada potencial constructor,
tecnólogo o fabricante de equipos, También será útil para
seleccionar la mejor oferta, considerando simultáneamente
las cualidades del oferente y los aspectos técnicos y econó-
micos de su propuesta.
Cuando el Concurso de antecedentes se lleva a cabo en
forma simultánea con el pedido de proyecto o precios, se
emplea el sistema de doble sobre, El oferente suministra
en el primer sobre sus calificaciones respecto de cada una
de las materias sobre las que interrogue el comitente y en
el segundo los aspectos económicos, técnicos y legales de
su propuesta. La separación de la información tiene por
objeto evitar que el precio ofrecido se convierta en el único
criterio para adjudicar la ejecución de la obra.
Habitualmente se emplean dos sistemas de calificación
de antecedentes: los que simplemente exigen superar un um-
bral para que el calificado sea admitido a presentar ofertas
técnico-económicas, y los que otorgan puntos que luego in-
 112 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ciden sobre los precios propuestos en la oferta económica.

Este último sistema y otros de naturaleza semejante inten-
tan ponderar la incidencia de las capacidades y habilidades
del constructor en la determinación del mejor precio.
c) PEDIDO DE OFERTAS. Con la información técnica, eco-
nómica y legal reunida y la decisión respecto de requerir pre-
via o simultáneamente los antecedentes de los oferentes, el fu-
turo comitente requiere ofertas a quienes estén interesados
en ejecutar la obra. El requerimiento puede hacerse median-
te una información completa, que se pone a disposición de
los eventuales oferentes o puede ser parcial, requiriéndose
de los interesados los datos faltan tes. Incluso el comitente
puede requerir que se le proponga el proyecto o diseño de la
obra. También puede limitarse a indicar la necesidad que
debe resolver, por ejemplo, "producir vapor de tal calidad y
en tal cantidad suministrado en planta", dejando librado a
los oferentes la propuesta de diferentes alternativas.
Como es obvio, a menor definición de la obra requeri-
da, mayor dificultad posterior para comparar las ofertas y,
por ende, para determinar la más conveniente. Pero tam-
bién, menor costo y tiempo en el proceso de preparación
del llamado a ofertar, y mayor y más temprana interven-
ción de los especialistas.
Esto último es sumamente importante desde un doble
punto de vista: cuantas más condiciones predispuestas por
el comitente formen parte del contrato, menor será el apor-
te de inteligencia de los oferentes -quienes son los que tie-
nen mayor experiencia en la cuestión-, y menor la interven-
ción de la negociación entre los futuros contratantes coma
proceso de gestación del acuerdo. El fruto será un contra-
to más débil y menos incluyente de inteligencia que el que
hubiese resultado de una intervención temprana y simultá-
nea de ambas partes o de múltiples aspirantes a ser partes.
Como en tantos otros casos de la vida humana, la desconsi-
deración por el otro, la descalificación de sus conocimien-
tos y experiencia, la sobrevaloración de los propios y la
negativa al mutuo acuerdo celebrado libremente, produce
frutos inadecuados para el propósito perseguido.
La invitación a ofertar o el requerimiento de ofertas na
tiene efecto vinculante, sin perjuicio de lo cual puede gene-
 CONSENTIMIENTO 113
rar obligaciones en quien la realiza. Se trata, como sefiala
ALTERINl, siguiendo a FONTANARROSA, "de una solicitación he-
cha a una o a varias personas para que éstas se hagan ofe-
rentes de un contrato"". El Contraet Code la define en el
ine. 2 de su ar!. 15: "Una invitación a ofrecer es un conjun-
to de condiciones para un acuerdo junto a la que no se
hace promesa y en la que la persona a quien se hace es asi-
mismo invitada a hacer una oferta".
La invitación a ofertar no constituye una oferta, aun en
el caso de ser dirigida a personas determinadas, como ocu-
rre en los concursos privados o públicos cerrados, en el que
un futuro comitente invita a formular ofertas a un número
preciso y determinado de personas físicas o jurídicas. Son
inaplicables al caso las disposiciones de los códigos Civil y
de Comercio argentinos, que califican como ofertas sola-
mente las propuestas hechas a personas determinadas o
determinables y no las que son dirigidas a personas inde-
terminadas o al público en general. Pero siempre debe in-
dicarse expresamente que la secuencia oferta-aceptación
que formará el consentimiento recién se iniciará con las
I

propuestas que se reciban como consecuencia de la invita-

clOn. El Código Civil peruano, en su arto 1838, contiene
una disposición clara en la materia: "La oferta al público
vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a
quienes accedan a la invitación, y destinatario al proponen-
te. Si el proponente indica claramente que su propuesta
tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal".
El Código Civil del Brasil, en su ar!. 429, establece que "la
oferta al público equivale a una propuesta [de contrato]
cuando contiene los requisitos esenciales del contrato, salvo
si 10 contrario resulta de los usos".
La invitación a ofertar debe establecer claramente el
efecto que producirán las ofertas recibidas en los aspectos
en que coincidan exactamente con el pedido y en los aspec-
tos en los que difieran. Ello evitará dificultades y diver-
gencias futuras. No debe olvidarse que la preparación de
ofertas es generalmente muy costosa. Quienes las han pre-
sentado aceptarán de buen grado la adjudicación a quien

2.7 A.l:rERlNI, Contratos et'viles, comerciales, de consumo, p. 279..

Il Podettl. Contrato.
 114 coNTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ha hecho una oferta más ventajosa, pero difícilmente acep-

ten que el comitente adjudique a una oferta inferior. O
que, habiendo recibido más de una propuesta satisfactoria
de acuerdo con sus propios requerimientos, no adjudique
ninguna. Esta práctica, empleada para establecer el costo
de un proyecto por quienes vacilan en emprenderlo o como
verificación del precio ofrecido por la empresa a la que ya
han decidido contratar, si bien no tiene sanción legal, siem-
pre que el convocante haya advertido que se reservaba el
derecho de no adjudicar, implica una conducta éticamente
repudiable.
Sobre el particular, y como anticipamos, debe tenerse
en cuenta que el licitante ha emitido una declaración unila-
teral de voluntad (ver § 118, b, 2), que lo obliga a respetar
las pautas O reglas que él mismo ha establecido y cuyo in-
cumplimiento puede hacer nacer el derecho de terceros al
resarcinliento en caso en que hayan sufrido perjuicios como
consecuencia de su incumplimiento por el convocante". Ello
ocurriría, por ejemplo, si quien solicita ofertas a terceros,
determinados o indeterminados, anuncia una fecha de recep-
ción que luego modifica, anticipándola. Si alguien acredita
que realizó gastos para presentar una oferta como conse-
cuencia del llamado, y que de mantenerse la fecha hubiese
podido concretarla, tiene derecho a ser resarcido por los
gastos en que incurrió.
En el requerimiento de ofertas para obras, la invitación
puede ser dirigida a constructores, tecnólogos o fabricantes
de equipos seleccionados por el futuro comitente, o genéri-
ca, a quienes reúnan los requisitos, antecedentes o califica-
ciones que el futuro comitente considere necesarias para
llevar a cabo la obra satisfactoriamente. En el primer caso

28 "La teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las

obligaciones asumidas por quien hizo un I1amado a concurso o por cuya cuenta
se verificó, explica admirablemente todas las consecuencias jurídicas de ese con-
curso... por una necesidad jurldica en las transacciones, por el respeto a la fuerza
obligatoria del compromiso contraído coram. populis o frente a un núcleo más o
menos restringido de personas, indeterminadas en cuanto a su individualidad pe·
ro determinadas en cuanto a la calidad prevista... la ley impone el deber jurídico
de cumplir la obligación contraída unilateralmente" (S'POTA, Tratado de locación de
obra, t. 1, p. 385 Y 377). ALTERlNI, por su parte, destaca que "en la actualidad se
considera que la oferta obliga a quien la emite por la energía jurídica de la decla.
ración unilateral de voluntad" (Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 269).
 CONSENTIMIENTO 115

estamos frente a un concurso de ofertas Ilcerradoll, por cuan-

to nadie más que quienes recibieron invitación pueden par-
ticipar; en el segundo, frente a un concurso "abierto".
En general, los pedidos de ofertas, aun los que contie-
nen la mayor cantidad posible de datos o informaciones
respecto de la obra a ejecutarse, incluyen posibilidades de
integración de la propuesta por parte de los eventuales ofe-
rentes. En casi todos los. casos, el precio, pero en ocasio-
nes también el plazo, las características técnicas, los pre-
mios o penalidades, los rendimientos, etc., son materias en
las que los oferentes son invitados explícitamente a ofrecer
sus alternativas. A veces la solicitud incluye la obligación
de hacer una oferta conforme a los requerimientos del plie-
go del concurso, pero simultáneamente se invita a proponer
alternativas. En estos casos se· habilita a los oferentes a
apartarse de las premisas o requisitos técnicos descriptos
en los pliegos para satisfacer la necesidad para la que el fu-
turo comitente desea llevar a cabo la obra. Es un modo
tardío y dispendioso de hacer posible la participación de
los oferentes en la definición de aspectos decisivos de! pro-
yecto. Pero, al menos, permite esa oportunidad.
En muchos otros casos, aun cuando la invitación signi-
fica -como señala SPOTA, siguiendo a DEMOGUE- la proposición
completa de un contrato por medio de un pliego de condicio-
nes", e! oferente u oferentes se apartan expresamente de las
condiciones requeridas por el comitente e indican otras. O
proponen que, en caso de interesar la oferta al comitente,
las condiciones en cuestión sean negociadas entre las par-
tes e incluidas en el contrato correspondiente.
d) PLIEGOS DE CONDICIONES. Los documentos que contienen
la información necesaria para ofertar reciben generalmente
el nombre de "pliegos de condiciones" o "condiciones gene-
rales de contratación". Por lo común se dividen en "genera-
les" -aplicables a diversas obras para las que el futuro co-
mitente pueda convocar a ofertar- y "particulares" -referidas
exclusivamente a la obra concreta que origina cada convo-
catoria-. Internamente, a su vez, suelen dividirse por el
tema central que las agrupa (pliego de condiciones técnicas,

29 SPOTA, Tratado de locación de obra, t. J, p. 356.

116 CONTRATO DE CONSTRUCClÓN

de condiciones comerciales, de condiciones legales). Esta

documentación es de enorme importancia, porque formará
parte del contrato en todo aquello que la oferta del cons-
tructor aceptada por el comitente, o el contrato que firmen
las partes, no modifique de modo expreso.
Sin embargo, y como hemos destacado en el párrafo
precedente, un contrato fundado principalmente en cláusu-
las predispuestas, como son por antonomasia las cláusulas
de pliegos de condiciones generales y de condiciones par-
ticulares, será un contrato más débil que uno negociado
íntegramente por las partes. Será un clásico contrato de
adhesión'·, con limitada participación del oferente y, en con-
secuencia, cuestionable en el futuro. Si como consecuencia
de esa imposición de cláusulas redactadas unilateralmente
se origina un desequilibrio en las obligaciones recíprocas,
el contrato deberá ser revisado y modificado. Todo tercero
que intervenga en la resolución de una divergencia entre las
partes, ya fuere un perito, un árbitro o un juez, deberá mi-
rar con desconfianza e incluso dejar de lado las cláusulas
impuestas por el comitente frente a disposiciones diferentes
a las de la legislación de aplicación supletoria o la costumbre
o, simplemente, la equidad congruente con un equilibrio de
las obligaciones entre ambas partes. Mucho más si el ofe-
rente, al presentar su oferta, ha observado, impugnado o
propuesto soluciones diferentes que las previstas en los plie-
gos de condiciones y tales consideraciones han sido dejadas
de lado por el comitente como condición para la celebra-
ción del contrato. Esto debe presumirse cuando el propo-
nente ha incorporado a su oferta cláusulas de la legislación
supletoria o tendientes al equilibro de las obligaciones recí-
procas y ellas no han sido trasladadas al contrato.
Al respecto, LÓPEZ CABANA ha sintetizado la doctrina ju-
rídica relativa a la validez de las cláusulas predispuestas'!,
sentando una serie de principios rectores para la interpreta-
ción de los contratos de adhesión y para la resolución de
divergencias suscitadas en el marco de negocios jurídicos
cuyos contratos incluyen cláusulas de esa naturaleza:

30 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 345.

31 LÓ?EZ CABANA, El proyecto de unificación [Link] civil y comercial, citado
por LORENZETIl, Tratado de los contratos, t. J, p. 144.
 CONSENTIMIENTO 117
1) Son inválidas las cláusulas que desnaturalizan la esen-
cia del vínculo obligacional, que afectan la libertad contrac-
tual o la buena fe o implican un abuso del derecho.
2) Son inválidas las cláusulas de los contratos de adhe-
sión que limitan la responsabilidad, en especial en cuanto
no existe Una contrapartida económica justificante de esa
renuncia.
3) Los efectos normales de los contratos típicos consa-
grados por normas dispositivas prevalecen por sobre las
condiciones generales.
4) Son inválidas las condiciones generales no firmadas,
aunque la firma por sí sola no les otorga validez.
5) Son inoponibles las cláusulas no legibles.
6) Es condición de validez que las condiciones genera-
les sean conocidas de manera efectiva por el no predispo-
nente si se hallan en instrumento separado.
7) Las cláusulas especiales prevalecen sobre las genera-
les y las incorporadas sobre las preexistentes.
8) Las cláusulas ambiguas deben interpretarse en con-
tra del predisponente.
9) En ningún caso deben equipararse las condiciones
generales a los usos y costumbres.
10) En todos los casos, la interpretación debe ser la
más favorable a la mayor equivalencia de las prestaciones.
Estas pautas son aplicables en todos los países de nues-
tra América, por cuanto se fundan y son una consecuencia
de los pilares esenciales que todos nuestros códigos civiles
han incluido como condición del otorgamiento de autonomía
a la voluntad. Más aún, constituyen las fuentes de la obli-
gatoriedad de los contratos por decisión de la ley: la igualdad
de las partes, la buena fe, la moral. Como señala MosSET
ITuRRAsPE, "en la búsqueda de la justicia contractual, del ne-
cesario equilibrio entre las prestaciones en cambio, de la
armonización de la utilidad con la equidad, es fundamental
el principio de la buena fe... La buena fe, por su poder ju-
rígeno -y su aptitud para descalificar abusos-, como por los
deberes secundarios que ella engendra es el principio, o
norma abierta, por su indeterminación esencial, fundamen-
tal para conciliar el arte de juzgar con la necesaria discre-
 118 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

clOn. También la buena fe viene, en los últimos años, sien-

do estudiada por áreas de la contratación, para destacar, en
cada uno cuáles son los deberes nacidos de su aplicación"".
En el caso de! derecho chileno, el Código Civil no ha
establecido principios expresos en relación con los contra-
tos de adhesión. Sin embargo, como señala SCHMIDT HOTT,
"contempla valiosas herramientas para contrarrestar el de-
sequilibrio del poder negocial, con miras a proteger al más
débil de la relación jurídica contractual", y ha consagrado
"el principio contenido en el arto 1566, según el cual 'las
cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpre-
tarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de
una explicación que haya debido darse por ella', norma que
consagra sin lugar a dudas una valiosa regla para subsanar
el desequilibrio de la relación negocial y proteger al débil
jurídico frente a cláusulas abusivas impuestas por una de
las partes"".
Similares conclusiones establece NAMÉN VARGAS respecto
del derecho colombiano".
En otros casos) los principios expuestos han sido incor-
porados expresamente a nuestros códigos.
El Código Civil del Perú, nuevamente pionero en esta
materia, ha recogido varios de esos principios y ha estable-
cido otros, en sus arts. 1398 a 1401.
1) La invalidez de las cláusulas establecidas en los
contratos de adhesión a favor de quien las redactó que es-
tablezcan: a) exoneración o limitación de responsabilidad; b)
facultades para suspender la ejecución del contrato; e) fa-
cultades de rescindirlo; o d) de resolverlo; e) prohibición a
la otra parte de! derecho a oponer excepciones; o f) de pro-
rrogar o renovar tácitamente el contrato (art. 1398). La
nulidad de las cláusulas que prohíban a la otra parte el de-
recho a oponer excepciones es muy importante en el con-

32 MOSSET !TURRAS?E, Las cláusulas abusivas en la contratación (informe del

derecho argel1til'w), "Revista de Derecho Comparado", 1999, nO 1, p. 42.
33 SCHMIDT HOTT, Cláusulas abusivas (informe del derecho chileno), "Revista
de Derecho Comparado", 1999, nO 1, p. 56.
34 NAMEN VARGAS, Las cláusulas abusivas, "Revista de Derecho Comparado",
1999, n° 2, p. 171.
 CONSENTIMIENTO 119
trato de construcción, por cuanto es frecuente que los pliegos
generales o particulares de condiciones incluyan la prohi-
bición de ejercer la excepción de incumplimiento, esto es,
la paralización de los trabajos, frente al incumplimiento de
sus obligaciones por parte del comitente o la prohibición
de ejercer el derecho de retención de la obra cuando no se
han resuelto las divergencias pendientes al momento de la
finalización de la obra o por cualquier otro motivo. Estas
cláusulas restrictivas de los derechos de! constructor frente
a los incumplimientos del comitente son, en consecuencia,
nulas.
2) La invalidez en los contratos nominados (o regula-
dos por la legislación civil o comercial) celebrados por ad-
hesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación,
de las cláusulas que sean contrarias a las normas establecidas
para el correspondiente contrato (art. 1399); esta norma es de
valor inapreciable por cuanto establece la prevalencia de la le-
gislación de carácter supletorio sobre las cláusulas de un con-
trato de adhesión o integradas por una sola de las partes.
3) La prevalencia de las cláusulas agregadas a las pre-
dispuestas por quien redactó los pliegos, cuando sean in-
compatibles y aunque estas últimas no hayan sido dejadas
sin efecto (art. 1400).
4) La interpretación, en caso de duda, respecto de las
cláusulas generales de contratación redactadas por una de
las partes, a favor de la otra (art. 1401).
El Código Civil del Brasil, en sus arts. 423 y 424, ha incor-
porado asimismo valiosos principios: las cláusulas ambiguas
o contradictorias deben interpretarse en contra del predispo-
nente y deben considerarse nulas las renuncias del adheren-
te a derechos resultantes de la naturaleza del negocio. En
relación específica con nuestro contrato, deberán conside-
rarse nulas, por ejemplo, las renuncias a la excepción de in-
cumplimiento o al derecho a no entregar la obra hasta que
no sean íntegramente cumplidas las obligaciones de la otra
parte.
A su vez, e! Código Civil del Paraguay ha dispuesto en
su arto 691 que cuando los contratos de adhesión contengan
cláusulas restrictivas de carácter leonino, la parte adherente
puede ser dispensada de cumplirlas o pedir su modificación
 120 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

por el juez. La norma enumera luego una serie de cláusu-

las susceptibles de revisión o invalidez.
El Código Civil de Bolivia ha establecido en su arto 518
que "las cláusulas dispuestas por uno de los contratantes o
en formularios organizados por él, se interpretan, en caso
de duda, a favor del otro". El Código de Comercio boli-
viano incluye una disposición más precisa en su arto 817:
"Los contratos celebrados mediante formularios se rigen
por las siguientes reglas: 1) en caso de duda, se entiende
en el sentido menos favorable para quien hubiera prepara-
do el formulario; 2) cualquiera renuncia de derechos sólo
será válida si apareciere expresa, clara y concretamente, y
3) las cláusulas mecanografiadas prevalecerán en relación
a las impresas, aun cuando éstas no hubieran sido dejadas
sin efecto".
Por fin, el proyecto de reformas del Código Civil argen-
tino de 1987, incluyó en su arto 1157 una norma excelente:
"En los contratos con cláusulas predispuestas por una de
las partes o que hagan referencia a condiciones generales,
que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán
por no convenidas: 1) las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente
por daños corporales o la limiten por daños materiales sin
una adecuada equivalencia económica; 2) las cláusulas que
importen renuncia o restricción a sus derechos o amplíen
derechos del predisponente que resulten de normas supleto-
rias, salvo, en ambos casos, que conforme a las circunstan-
cias haya conocido o usando la debida diligencia haya debi-
do conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y
las haya aprobado, expresa y especialmente por escrito. La
redacción deberá ser hecha en idioma nacional y ser com-
pleta, clara y fácilmente legible".
e) OFERTA DE CONTRATO. La oferta o propuesta es una de-
claración de voluntad unilateral y recepticia cuyo objetivo es
la celebración de un contrato". Como declaración de volun-
tad, es un acto jurídico, y en cuanto depende exclusivamente

3S SÁNCHEZ. URlTE, La oferta de contrato. Fuerza vinculante, p. 33; ALTERINI,

Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 268; GARRIDO - ZAGO, Contratos civiles
y comerciales, t. 1, p. 154.
 CONSENTIMIENTO 121
de la voluntad de quien lo formula, es unilateraP'. En tanto
está destinada a ser recibida y eventualmente aceptada por
alguien determinado o determinable l7 , es recepticia. El Con-
traet Code la define en su arto 15 del siguiente modo: "Una
oferta es un conjunto de condiciones que el oferente propo-
ne al destinatario como base para un acuerdo, unido a una
promesa, expresa o tácita, de asumir esas condiciones si la
oferta es aceptada".
La oferta obliga a quien la formula durante un período
de tiempo denominado "vigencia de la oferta", período en
el cual bastará la aceptación de aquel a quien fue dirigida
para que quede configurado el consentimiento recíproco y,
por tanto, el contrato.
En cuanto a su autosuficiencia para componer un con-
trato mediante la simple aceptación por parte del destinata-
rio, requisito exigido en 'general por los códigos civiles", a
nuestro juicío no es estrictamente necesaria. Basta con que
la oferta sea suficiente como para que el destinatario acep-
te el negocio propuesto, aun cuando queden aspectos que
deban ser discutidos y acordados entre las partes.
En la práctica, en la formación del contrato de cons-
trucción en proyectos de regular envergadura, la aceptación
de la oferta, acto denominado, en general, "adjudicación" o
l/buena pro", da comienzo a las negociaciones precontractua-
les, que ajustan infinidad de detalles del conjunto de tran-
sacciones acordadas entre las partes mediante el pedido de
ofertas por los pliegos de condiciones, la oferta y la adjudi-
cación.
La oferta puede ser simple o a término. En el primer
caso no tiene período de vigencia y puede ser retractada en
cualquier momento por quien la formuló. En el segundo
caso, que es general~ente el empleado en el proceso de for-

36 Código Civil clúleno, arto 1437; Código Civil argentino, art 946; Código
Civil mejicano, arto 1860; C6digo Civil brasileño, arto 427.
37 En el derecho civil argentino se ha discutido largamente si la oferta diri.
gida a persona indeterminada pero determinable es válida. Los comercialistas,
en general, aceptan qUe es suficiente con que sea determinable. A nuestro juicio,
y al menos en relación con el contrato de construcción, nos parece correcta esta
última posición.
38 Código Civil de Argentina, art. 1148; de Brasil, arto 429; de México, arto
1807; de Bolivia, arto 455; de Pero, arto 1373.
 122 CONTRATO DE CONSTRllCCIÓN

mación de contratos de construcción, tiene un período du-

rante el cual el oferente se obliga a no retractarla. Por lo
común, quien ha requerido las ofertas exige una "garantía
de oferta" dada por un tercero, generalmente un banco o
una compañía de seguros, que garantiza al destinatario el
cobro de una penalidad, casi siempre equivalente al 10%
del valor económico de la oferta, para el caso en que el ofe-
rente se retracte antes de concluir el período de vigencia de
su propuesta. De hecho, implica una indemnización tarifa-
da de los perjuicios que eventualmente sufra quien recibió
la oferta, al ser cancelada durante el período de su estudio
o comparación con otras ofertas, previo a la adjudicación
del contrato a alguna de ellas. Asimismo previene eventua-
les acuerdos entre los oferentes. La garantía de oferta ex-
pira al concluir el plazo de vigencia de la oferta o al ser
adjudicada esa u otra de las ofertas recibidas por el desti-
natario. En el primer caso, la garantía de oferta del adju-
dicatario se transformará en garantía de fiel cumplimiento
del contrato.
La oferta puede ser divisible o indivisible, según la ca-
racterística física de su objeto o la voluntad de quien ha so-
licitado las ofertas o la del proponente. En el primer caso
puede aceptarse una parte de la oferta y rechazarse otra, lo
que es inadmisible en el segundo supuesto: debe aceptarse
o rechazarse todo.
Esta oferta también puede ser alternativa, cuando el pro-
ponente, a invitación de quien ha realizado el pedido de
ofertas o por decisión propia, ofrece lo que ha sido requerido
y otra u otras variantes o alternativas diferentes para satis-
facer la necesidad que ha determinado al requirente a hacer el
llamado. En este caso, naturalmente, sólo puede aceptarse
una de las alternativas y debe hacérselo de modo íntegro, no
pudiendo tomarse parte de una de las ofertas y parte de otra.
Es frecuente que cuando el invitante ha requerido ofertas di-
visibles, reservándose el derecho de adjudicarlas a oferentes
diferentes quien propone para todas las obras, ofrezca un
descuento al precio de cada una de ellas en caso de serie ad-
judicadas todas o más de una.
La oferta puede ser retractada en cualquier momento por
quien la formuló, siempre que no haya sido ya aceptada
 CONSENTIMIENTO 123

por el destinatario. Pero las consecuencias de la retracta-

ción serán muy diferentes según haya sido hecha por tiem-
po determinado y la retractación se haya producido des-
pués de la recepción de la oferta por el destinatario o haya
sido hecha sin período de vigencia. En el primer caso, el
oferente deberá indemnizar los daños que su retractación
ha producido, generalmente tarifados de modo previo en
las condiciones de la invitación a ofertar y con su pago ga-
rantizado mediante una póliza de caución o una fianza ban-
caria. Por el contrario, cuando la retractación se formula
antes o simultáneamente con la recepción por el destinata-
rio de una oferta con período de vigencia o en una sin pe-
ríodo de vigencia, el oferente nada deberá al destinatario.
Una situación de resolución más compleja se presenta
cuando, luego de que la oferta con período de vigencia es
recibida por el destinatario, y antes de su aceptación, se
producen variaciones significativas de las "condiciones en
que ella fue presentada" (ver § 20). Naturalmente, el ofe-
rente tendrá el recurso de retractarse de su oferta, perdien_
do la garantía que ha otorgado. Pero ésta no es una solu-
ción justa. La variación de las condiciones debe autorizar
un nuevo estudio de la oferta, tal como si fuese elaborada
en las nuevas condiciones o una retractación sin costo de la
oferta original. En efecto, no hay razón alguna para que
una de las partes cargue con las consecuencias de una varia-
ción de las condiciones en las que manifestó unilateralmen-
te su voluntad, permitiendo que el azar modifique arbitra-
riamente lo que las estimaciones y cálculos habían previsto
como razonable. Debe advertirse, en ese sentido, que el
destinatario de la oferta y futuro comitente, usufructuará la
obra en las nuevas condiciones y no en aquellas en las que
su oferente preparó su oferta. Si éstas implican alguna dis-
minución de su rentabilidad prevista, siempre tendrá dos
recursos: desistir de la obra -desde que tampoco hay razón
para imponerle la obligación de aceptar la reelaboración de
la oferta, porque es posible que en las nuevas condiciones la
obra ya no le resulte conveniente- o emplear más tiempo
para su amortización. El constructor, por el contrario, en-
frentará la variación de las condiciones que se haya produ-
cido en el limitado horizonte de ese contrato, sin posibili-
dades de resarcirse de la mayor onerosidad. Por ello es
 124 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

razonable otorgarle también las dos opciones: reformular

su oferta, si el destinatario así lo exige, o desistir de ella si,
por el contrario, el comitente sólo estaba interesado en eje-
cutar la obra en caso de que se mantuvieran las condicio-
nes de la oferta originaL
f) ACEPTACIÓN o ADJUDICACIÓN. La aceptación o adjudica-
ción es, como la oferta, un acto jurídico unilateral y, por
lo general, recepticio, aunqu'e puede no serlo cuando se
manifiesta mediante actos de ejecución y no mediante una
declaración de voluntad. Los actos de ejecución que pue-
den revestir carácter conclusivo del contrato son aquellos a
los que las partes, la costumbre o la ley le han atribuido
esa potestad. También los que, por sus características, Son
inconfundiblemente actos que significan la aceptación de la
oferta.
"Constituirá aceptación toda declaración o cualquier otl'O
acto del destinatario que manifieste su asentimiento a la ofu-
ta", en cuyo caso "la aceptación pl'Oducirá efectos cuando di-
cho acto fuere ejecutado", según lo establecen los Principios
de UNIDROIT", con la característica precisión del pensamien-
to jurídico sistemático. El Contract Code, en sentido similar,
aunque con el detalle del pensamiento jurídico casuístico,
señala en su art. 22, inc. 1: "La aceptación de una oferta es
el asentimiento del destinatario a sus términos unido, cuan-
do es relevante, a la promesa expresa o implícita por parte
del destinatario de cumplir toda obligación que pueda in-
cumbirle a consecuencia del contrato celebrado". Y agrega
en el inc. 2: "Aunque el asentimiento no sea expreso, podrá
inferirse: a) si los términos de la oferta requieren o permi-
ten como sellal de asentimiento la ejecución y el destinata-
rio comienza o continúa la ejecución o b) si el destinatario
de la oferta obtiene provecho de una conducta ofrecida que
tuvo oportunidad razonable de rechazar".
La aceptación puede ser lisa y llana, en cuyo caso cie-
rra el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que aún sea
necesario negociar y acordar el contrato, O puede introdu-

39 Unificación del Derecho Privado, Principios para los contratos del comer-
cio interllacional, arto 2°.6; ver ALVARADO HERRERA, y otros, Comentarios a los Princi-
pios de UNIDROIT, p. 117.
 CONSENTIMIENTO 125

cir cambios. La importancia de esos cambios permitirá es-

tablecer si se trata del rechazo de la oferta recibida y de
una contraoferta o de una aceptación condicionada a que el
oferente acepte las modificaciones no sustanciales propues-
tas por el destinatario de la oferta original.
Además, la aceptación debe ser emitida y recibida por
el oferente en tiempo oportuno, [Link] es, dentro del plazo de
vigencia de la oferta. Del mismo. modo que la oferta, la
aceptación también puede ser retractada válidamente, siem-
pre que la retractación llegue antes que la aceptación o si-
multáneamente con ella.
Desde un punto de vista estricto, una vez que la acep-
tación o adjudicación ha sido puesta en conocimiento del
oferente en tiempo oportuno, se ha configurado el consen-
timiento para obligarse recíprocamente. Sin embargo, es
necesario aún que las partes le den forma y negocien y
acuerden sobre diversas materias, las que deberán ser in-
corporadas a un contrato, cuya firma por ambas partes de-
berá ser considerada corno el punto de partida de la exigi-
bilidad recíproca de las obligaciones asumidas por ambas
partes.
Como hemos expresado al comienzo de este capítulo, el
contrato debe ser fruto del mutuo acuerdo, construido me-
diante la libre y equilibrada negociación entre las partes.
Cada una de las partes tiene conocimientos que la otra no
posee. Cada una de las partes es diferente de la otra y en
esa diferencia radica precisamente el interés recíproco. Si
el procedimiento empleado para celebrar el contrato impide
que las diferencias, en tanto conocimientos, se expresen y
por el contrario que una sola parte lo determine, el contra-
to que sea su resultado será jurídicamente débil. La se-
cuencia pedido de ofertas-oferta-adjudicación es un proce-
dimiento valioso y útil, pero no suficiente para la plena
configuración de un contrato de construcción. No debe
olvidarse que el objetivo de ambas partes es celebrar un
acuerdo exitoso, que permita a cada una de ellas satisfacer
el interés que persigue pacíficamente, sin divergencias o, al
menos, sin conflictos que deban ser dirimidos por un terce-
ro, juez o árbitro. La invitación a ofertar ha sido prepara-
da y comunicada unilateralmente por el futuro comitente.
 126 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

La oferta ha sido a su vez preparada y comunicada en for-

ma unilateral y es muy pro bable que no coincida en todos
sus aspectos con las condiciones del pliego, por medio de
las cuales el comitente ha pensado el contrato más favora-
ble a sus intereses. Un oferente que acepte sin más ni más
esas condiciones es un oferente necesitado de contratar,
con su libertad negocial condicionada o limitada. No se
animará siquiera a corregir los errores o a enderezar los ca-
minos equivocados que ha seguido el comitente. Un con-
trato nacido de esa oferta no será un buen contrato y gene-
rará conflictos diflciles de resolver o se frustrará.
Si, por el contrario, el oferente ha hecho el aporte de
sus conoc~mientos, de su experiencia y de sus propios in-
tereses, la oferta no cerrará el contrato, pero habrá consti-
tuido un buen hito en el camino de concertar un contrato
exitoso con la otra parte. En ese caso, el pedido de ofer-
tas, la oferta adjudicada y la adjudicación constituirán el
preámbulo del contrato que, sobre sus bases, deberán acor-
dar las partes, iniciando, por fin, las negociaciones directas
y dejando de lado los soliloquios que han desarrollado has-
ta ese momento.
Debe destacarse, en e! sentido indicado, la sabiduría de!
arto 2.13 de los Principios de UNIDROIT, que establece: "Cuan-
do en el curso de las negociaciones una de las partes insis-
tiera en que el contrato no se entenderá celebrado sino una
vez que se haya logrado un acuerdo sobre cuestiones espe-
cíficas o se celebre bajo una forma determinada, el contra-
to no se considerará celebrado mientras que no se cumplan
tales requisitos". Como señala PERALES VISCASILLAS, "el pre-
cepto se refiere a la fase de formación del contrato tanto en
un sentido estricto (oferta y aceptación) como amplio (tra-
tos previos a la definitiva configuración de la oferta), refle-
jándose en él el principio de la libertad contractual"'o.
Por ello debe tenerse presente la utilidad de incluir en
toda oferta la voluntad de negociar y acordar un contrato
con el comitente en el caso de que la oferta le resulte satis-
factoria, e incluso, sefialar algunos de los principios genera-

40 ALVARADO HERRER.', y otros, Comentarios a los Principios de UN/DROJT,

p. 138.
 CONSENTIMIENTO 127
les que deberán establecerse. No parece adecuado, en cam-
bio, la inclusión del texto del contrato en el pedido de ofertas
o en las ofertas, por cuanto el contrato ha de resultar, pre-
cisamente, del trabajo común de las partes.
Algunas legislaciones, como la mejicana, requieren, a
partir de determinados valores, la forma escrita para la va-
lidez del contrato de construcción. Otras, como la argentina,
no la requieren para su validez pero sí para su prueba cuan-
do la otra parte niega su existencia. Tales normas consti-
tuyen un marco adecuado para exigir en todos los casos
que producida la aceptación o adjudicación, se celebren las
negociaciones contractuales, que deberán recoger las con-
cordancias entre el pedido y la oferta y resolver las diferen-
cias entre ambas y se redacte de común acuerdo un contra-
to, que será firmado por ambas partes. .

§ 23. NEGOCIACIONES PRECONTRACTUALES. TRATATlVAS PRELI-

MINARES, MINUTAS o BORRADORESI CARTAS DE INTENCIÓN, ACUERDOS
PARCIALES. - Cuando no se ha cumplido el procedimiento "pe-
dido de ofertas-oferta-adjudicación o aceptación" y en mu-
chos casos, como veremos, también cuando se ha cumplido,
se desarrollan negociaciones precontractuales, de acuerdo
con una secuencia temporal que ALTERINI ha ordenado del
siguiente modo: a) tratativas preliminares; b) redacción de
minutas o borradores; e) intercambio de cartas de inten-
ción, y d) acuerdos parciales".
En el caso del contrato de construcción, los acuerdos
de asociación entre dos o más constructores, entre un cons-
tructor y un tecnólogo, o entre un constructor y un provee-
dor de equipos, destinados a la formulación de una oferta
en común a un eventual futuro comitente, siguen -en gene-
ral- el esquema de negociaciones precontractuales a que se
refiere el presente parágrafo.
Las "tratativas preliminares" corresponden al primer
contacto entre las partes, al intercambio de ideas sin com-
promiso alguno respecto de las posi bilidades de encarar un
negocio en común. Se trata de una exploración relaciona-
da con las calidades y capacidades de cada una de las par-

41 ALTERlNI. Contratos civiles, comerciales, de const-fmo, p. 325.

 128 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tes, del conocimiento y experiencia que puede aportar al

negocio común, como así de las condiciones económicas y
de garantía que están dispuestas a ofrecer.
Cuando esas tratativas permiten bosquejar algunos pri-
meros acuerdos acerca de tiempos, características, modalida-
des e incluso precios, las partes suelen reflejar esos primeros
avances en minutas o borradores, que -aun sin carácter obli-
gatorio- permiten concretar por escrito los avances en las
negociaciones o destacar las cuestiones pendientes sobre
las que las partes no han podido delinear acuerdos posibles.
Esta práctica es, desde todo punto de vista, elogiable,
dado que registra de un modo preciso el avance o desarro-
llo de las negociaciones. Estas minutas o borradores, que
constituyen el segundo paso de las negociaciones precon-
tractuales, carecen de fuerza obligatoria. En efecto, aun
cuando las partes coloquen sus iniciales O las firmen, cons-
tituirán en todo caso un mero principio de prueba por es-
crito, siempre que de su contenido y de su texto resulte ma-
nifiesto que no constituyen en modo alguno un contrato.
Un tercer paso en esas tratativas precontractuales lo cons-
tituyen las cartas de intención, que si bien tienen un mayor
grado de formalidad que las minutas o borradores, tampoco
tienen carácter obligatorio. Sirven para ratificar la volun-
tad de comprometerse de quienes se han acercado a nego-
ciar un contrato y constituyen, en todo caso, una ratificación
de la seriedad de las intenciones de una o de ambas partes.
Sin embargo, no son una oferta ni una declaración unilate-
ral de voluntad. Como las minutas o borradores, constitui-
rán simplemente una prueba escrita de las tratativas lleva-
das a cabo.
Por último, y ya en el paso previo a la celebración de
un contrato, las partes suelen arribar a acuerdos parciales,
que optan por poner por escrito y suscribir. Si en el futuro
completan el acuerdo acerca de los elementos sustanciales
del contrato, esos entendimientos parciales lo integrarán obli-
gatoriamente, sin que sea necesaria ninguna discusión adi-
cional sobre la materia que ellos han considerado.
La suscripción de acuerdos parciales requiere, como
norma de prudencia, que las partes declaren expresamente
ese alcance otorgado al documento que suscriben, a los fi-
 CONSENTIMIENTO 129

nes de evitar que se considere que ha quedado formalizado

un contrato al que le restan acuerdos secundarios, que se
integrarán en el curso de su ejecución. Cuando las partes
no lo han hecho así, y una de ellas pretende que lo que han
firmado es efectivamente un contrato, deberá recurrirse a
la ley para determinar si efectivamente lo es.
La pauta generalmente aceptada por la doctrina y por
la legislación es la existencia, en el documento o documen-
tos firmados, de los elementos esenciales de un contrato.
En el caso del contrato de construcción, si de los documen-
tos firmados por las partes surge que han definido el objeto
(obra y precio), han establecido el plazo (de ejecución y de
pago) y la causa es lícita y conforme la moral y las buenas
costumbres, habrá contrato de cumplimiento obligatorio para
ambas partes, aun cuando falten cláusulas complementa-
rias. Esas cláusulas serán definidas por las partes durante
la ejecución del contrato o integradas por las normas de
aplicación supletoria de la legislación que sirve de marco al
contrato.
Los Principios de UNIDROIT, recogiendo nuevamente las
más modernas tendencias jurídicas, establecen én esa direc-
ción que "si las partes han tenido el propósito de celebrar
un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan deja-
do algún punto sujeto a negociaciones ulteriores, o a su de-
terminación por un tercero; no impedirá la celebración del
contrato. La existencia del contrato no se verá afectada
por el hecho de que con posterioridad: a) las partes no se
pongan de acuerdo sobre dicho punto o b) el tercero no
lo determinare, siempre y cuando haya algún modo razona-
ble de determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias
y la común in,tención de las partes"".
Por último, dehe tenerse presente que en las negocia-
ciones o tratos previos, /tdebe actuarse con buena fe", como
destaca SANCHEZ MEDAL, recordando el arto 1337 del Cód.
Civil italiano: "Tratos y responsabilidad precontractual. Las
partes, en el desarrollo de los tratos y en la formación del
contrato deben comportarse según la buena fe"4'.

42 ALVARADO HERRERA, y otros, Comentarios a. los Principios de UNIDROIT, p. 140.

43 SÁMCHEZ. MEDAL, De los contratos civiles, p. 29.

9. Podeui. Contrato.
 CAPiTULO IV
CONTRATO

§ 24. IMPORTANCIA DEL DOCUMENTO CONTRACTUAL. - El "con-

trato" es la piedra angular de todo intercambio de bienes
y servicios!. La dificultad de acordar y redactar un buen
contrato es la dificultad de hacer un intercambio equilibra-
do y satisfactorio para las partes, compatible con los intere-
ses de la comunidad en la que va a ser cumplido, respetuo-
so de la dignidad de los hombres que van a intervenir en él
y de la naturaleza como patrimonio común'.
Desde el punto de vista de la empresa de construcción
y del comitente, fuere o no empresa, nada dará tantas utili-
dades como el tiempo invertido en la negociación y en la
redacción de buenos contratos. Toda cuestión no resuelta
o postergada por las partes al momento de la ejecución,
será origen de una divergencia, cuya resolución significará,
seguramente, más tiempo y más costo, cuando no directa-
mente pérdidas a una o a ambas partes. Sólo hay otra
cuestión de tanta significación para el cumplimiento de las
finalidades perseguidas por las partes como el contrato: el
estricto control de su' ejecución, realizado de modo constan-
te. Pero sin un buen contrato, aun el mejor control de la
ejecución será torpe para evitar divergencias, tropiezos, pér-

I Reservamos, en este capítulo, la palabra "contrato" para referir el instru-

mento en el que las partes escriben las reglas a que sujetarán su conducta
en relación con las obligaciones que asumen,
2 CillENAS QurROs, Autonomfa privada, contrato y constitución, en DE LA PUEN~
TE y LAVALLE - CÁRDENAS QUlRÓS - GUTIl~.RREZ CAMACHO, "Contrato y mercado", p. 65;
REsCIGNO, Apuntes sobre la atltonomia negocial, en "El contrato en el sistema juri-
dico latinoamericano", p. 93.
132 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

didas. No existe suficiente conciencia sobre la importancia

del contrato y, por el contrario, se lo subvalora, siempre
con pésimas consecuencias respecto del negocio cuyo pro-·
grama debió reflejar.
Concluidas las etapas precontractuales o las negociacio-
nes contractuales, luego de haber seguido un proceso de
"invitación-oferta-adjudicación", las partes están por fin en
condiciones de redactar el contrato definitivo y suscribirlo.
Es seguramente el momento más importante del negocio
que ambas partes se disponen a emprender, salvo el de la
culminación de la obra. Por lo común, ambas partes han
trabajado mucho para llegar a ese momento en adecuadas
condiciones. Lo han hecho inicialmente en forma unilate-
ral y, en el último período, inmediatamente anterior a la
firma del contrato, negociando reunidas. Muchas partes del
contrato están ya definidas en diferentes documentos: el plie-
go, la oferta, las comunicaciones intercambiadas, los acuer-
dos parciales, etcétera. En los contratos para obras peque-
ñas y medianas se han entregado planos y presupuestos en
los que la obra y el precio han sido definidos. Sin embar-
go, es conveniente que el contrato regule con precisión y
claridad todas las materias principales, aun cuando ello su-
ponga repetir o reproducir lo que ya está escrito en otros
documentos.
El contrato debe ser una guía básica suficiente para
que las partes, cualquiera de sus funcionarios o represen-
tantes O cualquier tercero pueda comprender rápidamente
el carácter y alcance de las transacciones que se han acor-
dado. No es necesario para ello que sea extenso o comple-
jo. Antes bien, debe ser todo lo breve que sea congruente
con la finalidad de ser completo y autosuficiente. El exce-
so regulatorio es siempre fuente de contradicciones y las
contradicciones, a su vez, fuente de divergencias. En nues-
tra América, por otra parte, y como veremos en el trata-
miento de las diferentes materias involucradas en todo con-
trato de construcción, existen suficientes disposiciones de
aplicación supletoria.
El contrato, en la medida en que es el principal, si no
el único documento elaborado en común, deberá presidir el
conjunto de todos los documentos que lo integrarán y com-
pletarán. Sus disposiciones, en caso de contradicción con
 CONTRATO 133

las establecidas en otros documentos, deberán prevalecer

siempre. En consecuencia, las partes deben aplicar a la re-
dacción del contrato todos sus conocimientos y experiencia.
y también toda su buena fe. La técnica de ocultar o di-
simular disposiciones, para evitar que sean rechazadas por
la otra parte, debe provocar automáticamente su nulidad.
Siempre es preferible y posible la discusión franca y abierta
entre las partes en el momento de suscribir el contrato. La
postergación de la diferencia, encubriéndola para que se ma-
nifieste cuando la otra parte esté en condiciones de debilidad
durante la ejecución de las obligaciones recíprocas, debe san-
cionarse con la nulidad de la cláusula que ha sido ocultada.
El contrato deberá ser redactado, en consecuencia, con
claridad, en el idioma del lugar donde la obra va a ser eje-
cutada y cuya legislación tendrá carácter supletorio de las
disposiciones pactadas por las partes, utilizando lenguaje
sencillo y claro, de modo que todas y cada una de sus cláu-
sulas sean fácilmente comprensibles. Debe tenerse particu-
larmente en cuenta que ese contrato es, en realidad, el eje
de un sistema de contratos: de provisión, de alquiler de
equipos, de construcción de partes de la obra mediante sub-
contratos, de ingeniería, de financiación, de dirección, etc.,
por lo cual su sencillez y claridad se trasladará al resto de
los contratos del sistema, con la consecuente salud del pro-
grama general.

A) GUIA PARA LA NEGOCIACIÓN Y REDACCIÓN

DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

§ 25. OBJETIVO GENERAL. - El contrato debe regular to-

das las materias sustanciales para la determinación sim-
ple, clara y precisa de las obligaciones que cada una de las
partes asume en relación con la otra y el modo y tiempo en
que serán cumplidas. En consecuencia, todas esas mate-
rias deben ser objeto de negociación específica, si no lo han
sido ya en alguno de los momentos previos al de celebra-
ción del contrato. En este último caso, como ya hemos se-
ñalado, el resultado de ese acuerdo previo debe igualmente
incorporarse al contrato.
 134 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Presentamos, a modo de guía para la negociación y re-

dacción de un contrato de construcción, dichas materias y
las formas y contenidos básicos con que deben ser reguladas.

§ 26. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO. - La denominación o

título del contrato tiene sobre todo importancia práctica:
permite identificar rápidamente la naturaleza y finalidad que
le atribuyen las partes. Si la denominación ha sido correc-
tamente adjudicada', identifica, además, el tipo de contrato
y, por ende, las normas legales de aplicación supletoria que
lo integrarán'. Naturalmente, el contrato puede ser atípi-
co, incorporando partes de diversos contratos típicos o, lo
que es más improbable, constituyendo una creación absolu-
tamente original de las partes. Pero éste no es el caso del
contrato de construcción, que reconoce regulaciones en to-
das nuestras leyes civiles. En consecuencia, será convenien-
te que las partes indiquen en la denominación que se trata
de un contrato de construcción e identifiquen la obra a ser
ejecutada por el tipo de obra y por su nombre. También
pueden incorporarse al nombre del contrato algunas de
sus características principales; por ejemplo, si se trata de un
contrato con financiamiento por el constructor o el sistema
de determinación del alcance del objeto y de determina-
ción del precio, aunque hacerlo no quita ni agrega nada.

§ 27. ENCABEZAMIENTO. LUGAR DE CELEBRACIÓN Y FECHA.

El enca-
IDENTIFICACIÓN, APODERADOS Y DOMICILIO DE LAS PARTES. -
bezamiento del contrato está destinado a la identificación
de cada una de las partes entre las cuales va a celebrarse el
contrato, de sus apoderados, en caso de no actuar por sí, y
sus domicilios.
a) El lugar de celebración determinará automáticamen-
te la legislación de aplicación supletoria -salvo acuerdo ex-

3 Como es obvio, el nombre que le den las partes no modifica la verdadera

naturaleza del contrato que celebran; sí ellas acuerdan un contrato de compra-
venta, seguirá siendo tal aunque lo llamen "contrato de préstamo", porque el ven-
dedor financia parte del precio de compra.
4 LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. J, p. 15. El estudio que desarrolla
LORENZEITI, bajo el título "El tipo y la tipicidad", constituye uno de los más com-
pletos y profundos acerca de esta cuestión de tanta significaci6n en la. celebración
y ejecución de los contratos.
 CONTRATO 135
preso de las partes en contrario- y las normas por las que
se juzgará la capacidad de las partes y la validez del acto.
También la jurisdicción con competencia para la resolución
de conflictos, salvo la prórroga de jurisdicción pactada de
común acuerdo y autorizada por esa misma ley. Por últi-
mo, el lugar de celebración integrará al contrato con los
usos y costumbres y con las condiciones o ambiente institu-
cional y económico (ver § 20).
b) La fecha de la celebración es asimismo importante,
porque constituirá el primer hito temporal del contrato. A
partir de dicha fecha se iniciarán todos los plazos del con-
trato que no contengan una regulación diferente, expresa o
tácita. Igualmente la fecha dejará establecido el momento
de la última revisión o consideración de las partes respec-
to de las condiciones o ambiente integradas al contrato y,
por lo tanto, dejará dichas condiciones establecidas, defi-
niendo el marco de comparación que deberá utilizarse para
establecer cuándo ha habido un cambio que requiera una
adecuación del contrato.
e) Si bien es usual que el lugar de celebración y la fe-
cha se coloquen tanto en el encabezamiento como en el
colofón del contrato, precediendo las firmas, la importancia
en incidencia en múltiples aspectos hace aconsejable que sean
enunciados en el encabezamiento. Inmediatamente, luego
de indicarse el lugar de celebración y la fecha, debe identi-
ficarse a las partes.
En consecuencia, tiene mucha importancia y debe redac-
társelo cuidando de no omitir ninguno de los datos necesa-
rios, como asimismo verificar que todos ellos sean c0rrec-
tos. Aunque es obvio destacarlo, la persona física o jurídica
con quien se contrata es de suma importancia tanto para
el constructor como para el comitente, dado que permite
responder a las preguntas básicas que se han formulado re-
cíprocamente: ¿actúa honestamente?; ¿tiene medios para pa-
gar el precio?; ¿tiene las habilidades necesarias para cons-
truir la obra?; ¿cumple habitualmente sus compromisos
contractuales?; en caso de incumplimiento, ¿tiene medios sus-
ceptibles de ejecución? Un grupo económico suele ser pro-
pietario de muchas empresas, cuyos nombres son iguales o
semejantes, aunque sólo la compañía matriz reúne todas las
136 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

respuestas satisfactorias. Una persona física puede tener

el mismo nombre de un pariente, cuya solvencia o habilida-
des son muy conocidas. Y los errores pueden significar la
frustración de un contrato y pérdidas económicas irrecupe-
rables.
Si las partes son personas físicas, deben indicarse sus
nombres completos, su mayoría de edad o emancipación y
los documentos de identidad válidos para el país en el que
se suscribe el contrato. Si se trata de personas jurídicas,
deben señalarse sus datos constitutivos y de inscripción en
el registro público del país de su constitución, el registro de
SliS estatutos y certificación de existencia en el registro pú-
blico del país de celebración, en caso de ser requerido por
la legislación local, y la legitimación para celebrar el con-
trato emergente de sus estatutos o de acta de directorio o
documento equivalente. Estos documentos, aun cuando ha-
yan sido exhibidos con anterioridad a la negociación del
contrato, deben ser acompañados en copia certificada, de
modo que la otra parte los tenga disponibles en caso nece-
sario.
e) En el supuesto de obrarse por apoderados, deben
acompañarse al contrato copias de los instrumentos de
poder suficiente y adecuado para el contrato que se celebra,
debidamente certificados conforme a las normas legales o a
los acuerdos internacionales, en caso de tratarse de poderes
emitidos en otros países.
f) Por último, deben indicarse los domicilios reales o
legales, según el caso, de cada una de las partes. No debe
olvidarse que quienes celebran el contrato y, por lo tanto,
asumen las obligaciones que se comprometen en él, son las
partes representadas y no los representantes, por lo que así
debe redactarse el encabezamiento.
g) Por razones de brevedad, es conveniente simplificar
el nombre con que se identificará a cada una de las partes
que intervienen en el contrato, procurando emplear una sola
palabra, que inhiba toda confusión. Lo mismo puede ha-
cerse con el contrato, que seguramente será mencionado en
repetidas oportunidades, para distinguirlo de otros contratos
integrantes del sistema, que seguramente también serán men-
cionados.
 CONTRATO 137

§ 28. ANTECEDENTES, CIRCUNSTANCIAS O CONSIDERANDOS. - Es

también importante que las partes dejen constancia de los
antecedentes que han desembocado en el contrato, de las cir-
cunstancias que han tenido en cuenta para celebrarlo o que
forman el ambiente institucional y físico que han estudia-
do. A esos fines se redactan // considerandos!'.
En efecto, en caso de que el contrato sea el resultado
de un concurso o llamado a presentar ofertas o de cual-
quier tipo de negociaciones previas, particularmente si las
partes han intercambiado en ese proceso documentos de cual-
quier naturaleza, es conveniente reseñar, inmediatamente lue-
go del encabezamiento, el proceso que se ha cumplido hasta
ese momento. En él se indicarán: a) la fecha y forma en
que fue realizado el llamado a ofertar o se iniciaron negocia-
ciones; b) la fecha o período en que los eventuales oferentes
pudieron analizar el proyecto, la documentación técnica,
descripciones, datos y características de la obra requerida
por el comitente; e) la fecha o período en el que pudieron
conocer el lugar de ejecución de la obra, recopilar informa-
ción respecto del clima, condiciones del suelo, restricciones,
etc.; d) la fecha y forma en que fue presentada la oferta del
constructor; e) las aclaraciones, si las ha habido, respecto
del alcance o significado de esos documentos u otros que
las partes hubiesen intercambiado con anterioridad al mo-
mento de celebración del contrato, y f) cualquier otro dato
relativo a la etapa precontractual que una o ambas partes
consideren relevantes o que puedan tener efectos en el futuro.
Por otra parte, siendo el contrato de construcción un
contrato de larga duración, en el que el tiempo puede pro-
ducir efectos que desnaturalicen lo que pactaron los partes,
es sumamente útil dejar constancia de las circunstancias
existentes o conocidas a la fecha de celebración y que fue-
ron tenidas en cuenta, de modo de poder compararlas con
las que eventualmente se presenten durante la ejecución.
El clima, la consistencia o resistencia del suelo, la inexis-
tencia de obstáculos en el subsuelo, las normas relativas a
las técnicas constructivas utilizables o a la protección del
medio ambiente, la estabilidad o inestabiHdad de los pre-
cios en el mercado, la facilidad o dificultad del abasteci-
miento, etc., son condiciones que es prudente describir en
los considerandos o, al menos, indicar que fueron tenidas
 138 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en cuenta para establecer la equivalencia entre las obliga-

ciones recíprocamente asumidas.

§ 29. DEFINICIONES. - Aunque no es estrictamente nece-

sario, también es oportuno que las partes incluyan, antes
de iniciar la redacción de las cláusulas específicas del con-
trato, definiciones de algunos de los términos que emplea-
rán en sus cláusulas y que son susceptibles de diversos sig-
nificados. En particular, es prudente que lo hagan con: a)
qué se entenderá por "contrato"; b) los términos que esta-
blecen los sistemas que han elegido en materia de contrata-
ción, de alcance del objeto y de determinación del precio
(ver § 80 a 93); e) los plazos y el modo de computarlos; d)
los trabajos adicionales; e) los riesgos; f) la fuerza mayor, y
g) en caso de que no lo hayan hecho en los considerandos,
los datos de los que han partido para la definición de la
ecuación del contrato en materia de clima, suelos, permisos
o habilitaciones, evolución de precios, evolución del tipo de
cambio, en caso de incluir la obra insumas o equipos que
deban ser importados de otros países u otros datos de par-
tida. Estos datos permitirán luego establecer, sin dificulta-
des, cuándo se ha producido una modificación de las condi-
ciones en las que fueron definidos por las partes el objeto y
el precio y, por lo tanto, si debe registrarse un cambio o va-
riación del contrato.

§ 30. DOCUMENTOS QUE INTEGRARAN EL CONTRATO. - El COn-

trato -en el sentido de instrumento o documento contrac-
tual- será, naturalmente, el documento principal de regu-
lación de las relaciones entre las partes y primará sobre
cualquier otra regla o norma, incluso las disposiciones lega-
les, con excepción de las de orden público y las garantías
constitucionales. Pero en casi todos los casos formarán par-
te del contrato otros documentos emanados de las partes o
de terceros, cuya importancia no es necesario destacar: el
pliego del llamado a presentar ofertas, el proyecto sobre
cuya base el constructor hizo su oferta, los datos descripti-
vos de la obra y del lugar de ejecución, los estudios de sue-
lo, los informes del comportamiento del clima, los pedidos
de aclaraciones y sus respuestas, la oferta, etcétera. En
consecuencia, deben enumerarse dichos documentos de mo-
 CONTRATO 139

do exhaustivo y atribuírseles un orden de prelación según

la voluntad de ambas partes. De este modo, los documen-
tos que las partes hubieren producido o recibido durante la
etapa precontractual y. que no hubieren sido mencionados,
quedarán sin ningún valor y no podrán ser invocados en lo
sucesivo. Los incluidos, en cambio, integrarán el contrato,
pero, en caso de contradicción en~re ellos, prevalecerán se-
gún el orden atribuido. En el supuesto de no establecerse
dicho orden, los documentos prevalecerán según su fecha,
de menos a más antigua.

§ 31. OBJETO. - Luego de las cláusulas generales -an-

tecedentes, definiciones, documentos integrantes del con-
trato- cabe entrar de lleno a la materia principal: el objeto
del contrato. Si bien, para el comitente, lo es la obra que
será construida, en tanto que para el constructor es el pre-
cio que le pagará por ella el comitente, consideramos en
este parágrafo el sentido más divulgado de objeto como
obra.
La determinación del objeto debe ser hecha con la ma-
yor precisión posible o bien establecerse el procedimiento
por el que será determinado durante la ejecución del con-
trato, nuevamente según el sistema que adopten las partes.
Es particularmente importante definir el alcance que debe-
rán tener los trabajos a ser ejecutados por el constructor,
incluyendo la remisión a los planos y diagramas que fueren
necesarios, las memorias técnicas descriptivas, y la enume-
ración de todos los elementos incluidos en la obra. Esto,
por supuesto, reviste un carácter esencial cuando el sistema
de determinación del precio del contrato es el de ajuste al-
zado o suma cerrada, por cuanto este sistema impide modi-
ficar el objeto con posterioridad a la firma del contrato sin
la correlativa modificación del precio. En consecuencia, todo
lo que no haya sido claramente incluido deberá reputarse
un trabajo adicional y pagarse por separado. Cuando, por
el contrario, se opta por otros sistemas de determinación
del precio más flexibles -unidad de medida '0 precios unita-
rios, coste y costas, e inclusive en algunos casOS el de costo
máximo garantizado-, la definición precisa del objeto no es
tan necesaria y puede completarse durante el proceso de
ejecución de los trabajos.
 140 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Por último, también debe establecerse el sistema adop-

tado en relación con el alcance del objeto: obra completa,
llave en mano, rendimiento garantizado, producto en mano,
con o sin operación o mantenimiento, etc., habié[Link] in-
cluido previamente en el artículo de definiciones el signifi-
cado y alcance preciso del sistema elegido.

§ 32. PRECIO. - Debe establecerse, asimismo' con exac-

titud, en el caso en que las partes elijan el sistema de deter-
minación del precio por ajuste alzado o suma cerrada, por
precios unitarios o unidad de medida o por costo máximo
garantizado. En el supuesto de! sistema de coste y costas,
en cambio, es necesario solamente indicar las l/costas'/ o re-
muneración que percibirá el constructor, ya fuere mediante
una suma fija o como un porcentaje de los costos, con o sin
tope.
En cualquier caso, como se advierte, debe además iden-
tificarse claramente el sistema o combinación de sistemas
elegidos por las partes para determinar el precio de la obra
y no solamente la cifra que lo constituye, en razón de los
efectos que el sistema tiene sobre el conjunto del contrato.
AsinlisDlo, es necesario que" Se establezca el sistema de
pago del precio, ya fuere por avance de los trabajos, por hi-
tos, por períodos de tiempo, contra entrega de la obra, me-
diante cuotas o cánones posteriores a la entrega de la obra,
según e! procedimiento adoptado.
En e! caso de pago por avance de obra, deben estable-
cerse los procedimientos y tiempos para la medición de los
trabajos y la forma de resolver las divergencias respecto de
las mediciones en que las partes no se pusieren de acuerdo.
A los fines de evitar dilaciones que afectarán con seguridad
no sólo el equilibrio sino la paz contractual, debe estable-
cerse el día fijo en que, en cada mes, deberán reunirse los
representantes de las partes para realizar la medición, la
autorización para que ella se realice con los que estuvieren
presentes, el plazo perentorio para que las partes aprueben
la medición o la observen, la obligatoriedad de que la ob-
servación indique específicamente la parte observada, para
poder librar el resto al procedimiento de pago, y la norma
explícita de que, vencido el plazo conferido para la aproba-
 CONTRATO 141

clOn, sin que ella se haya producido y tampoco se hayan

hecho conocer observaciones, la medición queda automáti-
camente aprobada. De este modo, el trámite previo a la
facturación y pago de la parte correspondiente a cada pe-
ríodo de avance requerirá entre tres y cinco días.
En los restantes casos, debe identificarse claramente el
hito'o terminación de cada parte de la obra que obliga al
pago de cada parte del precio, o las fechas en que se reali-
zarán los pagos parciales o adelantos del precio, o las fe-
chas de pago de las cuotas o cánones, etcétera.

§ 33. EQUWALENCJA ENTRE EL PRECIO Y LA OBRA. - Ambas par-

tes han considerado equivalentes, al menos subjetivamente,
las obligaciones propias en relación con las asumidas como
contraprestación por la otra parte. Esa equivalencia, sin
lugar dudas, ha sido determinante para que celebraran el
contrato, y sin ella no lo hubieran hecho. Esa misma equi-
valencia es la que ha considerado la ley para facultar a
las partes a obligarse mediante el contrato'. Por lo tanto, las
partes deben declararla de modo expreso y comprometerse,
en beneficio de ambas partes, a mantenerla hasta la conclu-
sión del contrato.
Adicionalmente las partes pueden o no establecer los
procedimientos o herramientas para preservar la equivalencia
o postergar esa definición para el eventual momento futuro
en que se quiebre la equivalencia. Entre esos procedimien-
tos están los de corrección o redeterminación del precio. En
cambio, no deben olvidar establecer los umbrales a partir
de los cuales considerarán producida la ruptura del equi-
librio original, lo que evitará discusiones futuras. Como ve-
remos en el § 76, algunos de nuestros códigos civiles estable-
cen ese umbral como una definición porcentual de variación
respecto del precio.

§ 34. OTRAS OBLIGACIONES DEL COMITENTE o DEI. CONSTRUC~

Deben enumerarse todas las restantes obligaciones, así
TOR. -
como su vinculación en las obligaciones de la otra parte, en

S FlOUEIREDO ALVES, Reforma do Código Civil. Aspectos relevantes, [Link]-

[Link], 2003.
 142 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

caso que la tengan. Por ejemplo, la obtención de los per-

misos que correspondan para ejecutar los trabajos -obliga-
ción del comitente- y su necesaria vinculación con el pla-
zo de la obra -obligación del constructor-o

§ 35. PLAZO DE EJECUCI6N. - Al regularlo, debe establecer-

se el tiempo total que deberá emplear el constructor para
construir la obra y cumplir sus restantes obligaciones, con
indicación de la fecha de comienzo y de terminación, las
eventuales facultades de las partes para suspender dicho pla-
zo unilateralmente y las causales de su prórroga o suspen-
SlOn. Asimismo, deben incluirse las consecuencias del in-
cumplimiento de los plazos por el constructor, incluyendo
el régimen de sanciones o penalidades correspondiente. Di-
chas sanciones o penalidades, que deben compensar al co-
mitente por los perjuicios que le cause la demora, tienen
que devengarse automáticamente, una vez vencidos los pla-
zos, siempre que el constructor no haya presentado con an-
ticipación pedidos de extensión de plazo o se hayan verifi-
cado efectivamente Causas que lo autoricen.
El contrato también debe establecer las consecuencias
de las suspensiones de los trabajos o la alteración de su rit-
mo que sean requeridas por el comitente, tanto respecto de
la extensión del plazo como del reconocimiento de los costos
improductivos o de mayor permanencia en obra que afron-
te el constructor.
En lo referente al procedimiento para el registro de los
hechos que autoricen y requieran la extensión del plazo para
la ejecuci6n de la obra, debe -en primer lugar- establecerse
una lista de las causales que tengan mayor probabilidad de
ocurrencia conforme al criterio o a la experiencia de las
partes y establecerse que, una vez verificadas, de acuerdo
con un procedimiento objetivo, producirán automáticamente
la extensión del plazo en una cantidad equivalente de días
a la que hubiere impedido la ejecución de la obra. Para
los casos en que la afectación de los trabajos no es total o
la incidencia en días es mayor o menor a aquellos en que
se manifestó la causa, pueden asimismo establecerse tablas
preelaboradas que, si bien no serán exactas, ahorrarán mu-
chas discusiones entre las partes en caso de presentarse las
causas durante la ejecución de la obra.
 CONTRATO 143

Siempre que se presente una situación que obligue a alte-

rar el plazo, debe registrarse por escrito toda la secuencia,
en forma contemporánea a la situación anormal o extraor-
dinaria y mantenerse las partes recíprocamente informadas
acerca de ella, de modo que ambas puedan verificarla y de-
terminar su incidencia en la marcha de los trabajos.
Por último, las eventuales divergencias en materia de
plazo, por su importancia, deben someterse ni bien manifes-
tadas al árbitro interno del contrato, al que nos referimos
al considerar la parte del contrato correspondiente a la so-
lución de divergencias.
§ 36. PLAZO DE PAGO. - Como en el caso anterior, el con-
trato debe establecer los plazos de pago y los de los pasos
previos que sea necesario cumplir¡ de manera que en ningún
caso los procedimientos necesarios para la verificación y
aprobación de los trabajos y su facturación impliquen otorgar
al comitente los medios para postergar el pago sin respon-
sabilidad. A esos fines es conveniente regular detalladamen-
te el procedimiento y establecerlo con plazos perentorios.
En caso de observaciones o divergencias suscitadas en rela-
ción Con dichos procedimientos, deben liberarse al pago en
las fechas convenidas las partes no cuestionadas o, en caso
en que la divergencia involucre la totalidad del pago, libe-
rada en forma provisional, a ser reajustada con el pago si-
guiente.
La falta de cumplimiento por el comitente de las fechas
de pago debe originar sanciones o penalidades automáti-
cas, del mismo modo que el incumplimiento del plazo de
ejecución de la obra por el constructor. A esos fines pue-
den establecerse intereses punitorios, que se devengarán a
partir del momento del incumplimiento.
También en esta materia, cuando se manifiesta una di-
vergencia, debe darse intervención inmediata al árbitro in-
terno del contrato, ciada su importancia para ambas partes
y los desequilibrios inmediatos que puede producir en el
poder de negociación de cada una de ellas.

§ 37. PREMIOS y PENALIDADES. - Hemos indicado la nece-

sidad de establecer las sanciones para el constructor y el
comitente en el caso de incumplir sus obligaciones de cons-
 144 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

trucción y de pago en los plazos previstos en el contrato.

Dichas penalidades pueden establecerse en las cláusulas de
plazo o separadamente en una cláusula especial que esta-
blezca las penalidades para ambas partes. Es asimismo
conveniente que las partes establezcan premios para el caso
en que el comitente o el constructor anticipen el cumpli-
miento.

§ 38. TRATAMIENTO DE LOS RIESGOS. - Ésta es una de las

materias más difíciles del contrato y simultáneamente una
de las que evitarán en mayor medida divergencias durante
su ejecuclOn. Debe establecer qué riesgos y en qué medida
están a cargo de cada una de las partes. La cláusula 17 del
contrato FIDIC es un buen ejemplo de cómo distribuir los
riesgos y sobre sus bases es muy sencillo negociar y redac-
tar una cláusula de este tipo, adecuándola a cada caso e, in-
clusive, haciéndolo de modo mucho más detallado, para de-
jar menos posibilidades de que se manifiesten diferencias
entre las partes (ver § 52).
Además de enumerar los riesgos y en cabeza de quién
quedan asignados, esta cláusula debe incluir una definición
general, por cuanto es prácticamente imposible que las listas
que elaboren las partes cubran todas las contingencias que
pueden presentarse durante la ejecución de un contrato de
construcción. A estos fines las partes, en la cláusula de ries-
gos o en la correspondiente a las [Link], deben acor-
dar qué se considerará "impredecible" y qué l/inevitable" I

estableciendo el tratamiento que se dará a todo aconteci-

miento no atribuido expresamente a ninguna de las partes
que se manifieste afectando la ejecución de las obligacio-
nes de alguna o de ambas partes y que reúna esas caracte-
rísticas. Una de las ayudas más eficaces para abordar este
difícil capitulo en la redacción de cualquier contrato de cons-
trucción es incluir una descripción del conjunto de circuns-
tancias que incidirán en la ejecución de la obra, tanto desde
el punto de vista de la naturaleza, como del entorno institu-
cional y económico, y que han sido tenidas en cuenta para
celebrar el contrato. Por ejemplo, indicar cuál ha sido la
inflación prevista o el tipo de suelo que ambas partes espe-
ran encontrar durante la ejecución de los trabajos. Las
deficiencias que luego se manifiesten se considerarán imprede-
 CONTRATO 145

cibles e inevitables y, por el contrario, ninguna circunstancia

que hubiere sido descripta por las partes tendrá ese carácter.

§ 39. EL PROCEDIMIENTO PARA CAMBIOS DEL CONTRATO. - Es

también una materia clave el régimen de cambios en el
contrato, que debe incluir los cambios en el objeto (traba-
jos adicionales, variaciones del proyecto, modificación de
los equipos o materiales a ser empleados, etc.) y los cam-
bios en las condiciones externas al contrato (dificultades
materiales imprevistas, cambios climáticos, cambios de las
condiciones económicas). Asimismo deben establecerse los
efectos de los cambios sobre el plazo y sobre el precio y la
obligación y derecho del constructor de no ejecutar las mo-
dificaciones derivadas de cambios en el objeto hasta que no
se registren por escrito} tanto en sus alcances como en sus
efectos.
En materia de cambios del objeto deben establecerse
procedimientos que permitan determinar cuándo se está
frente a un trabajo adicional o a una variación del proyec-
to. También es conveniente redactar pautas generales so-
bre el particular, que ayudarán a interpretar las regulacio-
nes específicas o suplirán su ausencia.
Es conveniente establecer un sistema de hitos de conso-
lidación de los cambios en el contrato, señalando determi-
nadas fechas o períodos de tiempo, en las que deberán re-
gistrarse o desecharse todos los cambios propuestos por las
partes en ese período, tal como se describe en el § 115.
Este procedimiento, así como la inmediata remisión al arbi-
traje interno en caso de divergencia entre las partes, impe-
dirá que la resolución de los cambios del contrato se pos-
tergue hasta la finalización de la obra.

§ 40. REGIMEN DE RESPONSABILIDADES Y GARANTIAS. - Corres-

ponde enumerar detalladamente, y de modo preciso, todas las
obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes.
Esta enumeración ayudará a dirimir divergencias respecto
de riesgos y cambios en el contrato y trazará un diagrama
preciso de cómo han compuesto las partes sus intereses.
Como en todos los casos de enumeraciones, en el contrato
es conveniente agregar una regla general para aquellas ac-
ciones que deban realizarse y que por omisión no hayan

10. Podetti. Con/ralO.

 146 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

sido indicadas como obligación de una u otra de las partes

o no estén naturalmente comprendidas entre las que corres-
ponden al constructor o al comitente.
Asimismo deben consignarse las garantías que cada una
de las partes otorga a la otra en relación con sus o bligacio-
nes principales. Cuando se trate de garantías otorgadas por
terceros, deberán señalarse el tipo y naturaleza de esas ga-
rantías, su monto, vigencia y los momentos en que deberán
ser entregadas o constituidas.
En materia de garantías es conveniente que sean recí-
procas y equivalentes, de manera que en ningún caso resul-
te una divergencia la amenaza de ejecución de la garantía e
inhiba la solución que corresponda según la ley o el contrato.

§ 41. RÉGIMEN DE VINCULACIONES Y EFECTOS REciPROCOS CON

LOS RESTANTES CONTRATOS QUE COMPONEN EL SISTEMA PARA LA EJE"
CUCIÓN DE LA OBRA. - Tanto en el contrato principal cuanto en
los contratos secundarios debe dejarse constancia de la per-
tenencia a un sistema y, en consecuencia, de la interdepen-
dencia de las obligaciones establecidas en cada uno de
ellos. En cuanto sea posible deben señalarse los alcances y
efectos de esa interdependencia, aun cuando eso será mate-
ria en particular de cada uno de los contratos secundarios
del sistema.

§ 42. SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS. - Si en cual-

quier contrato es una cláusula importante, en el contrato de
construcción es de carácter esencial. En efecto, por su do-
ble característica de ser un contrato de ejecución prolonga-
da y sumamente dinámico, al punto de que casi nunca una
obra es igual a su proyecto, es habitual que durante su
desarrollo se planteen divergencias. Cuestiones relativas a
la alteración del equilibrio entre las obligaciones recípro-
cas, a las variaciones en el objeto o en las condiciones con-
sideradas por las partes para establecer el contrato, a las
causales de extensión del plazo, a la medición del avance de
los trabajos, a la observación de la calidad de los trabajos
durante su ejecución, a los riesgos, etc., darán origen a dis-
crepancias entre las partes y en muchos casos serán difíci-
les de resolver. En consecuencia, es conveniente que las
partes designen, al momento de firmar el contrato, un árbitro
 CONTRATO 147

interno que segulra el desarrollo de la obra y tendrá facul-

tades para laudar en todas las divergencias, mediante un pro-
cedimiento breve y sencillo, contemporáneo con la manifes-
tación de los hechos que originaron la divergencia. El
salario o retribución que se le pague y al que contribuirán
comitente y constructor por partes iguales será más que com-
pensado por el tiempo, dificultades y perjuicios que evitará
al dar rápida resolución a todas las cuestiones que se susci-
ten durante la ejecución de la obra. Deberá ser un funcio-
nario del contrato, designado y removido, en caso necesa-
rio, de común acuerdo y que deberá permanecer neutral.
Asimismo deberá mantenerse una posibilidad de recur-
so de las partes a un proceso arbitral o judicial en determi-
nadas materias, particularmente en aquellas que superen un
umbral económico en relación con el conjunto de los tra-
bajos.
En caso de no adoptar las partes el sistema de árbitro
permanente, el sistema de resolución de divergencias que se
adopte debe dar prioridad al acuerdo directo de las partes
YI en caso de que sea necesario recurrir a terceros incluir
l

un procedimiento ágil, simple y breve para que todas las di-

vergencias puedan resolverse en un plazo no superior a los
sesenta días de planteadas. Para las cuestiones de mayor
gravedad o aquellas en que esté interesada la comunidad en
que se ejecuta la obra, debe confiarse la solución a los jueces
estatales mediante procedimientos asimismo breves como
l l

los de la demanda y contestación conjunta. En cualquier

caso debe establecerse que todas las divergencias deben re-
solverse de modo definitivo con anterioridad a la recepción
provisional de la obra y que la falta de resolución autoriza-
rá a no pagar el saldo de precio o no entregar la obra, en
virtud de la excepción de incumplimiento.

§ 43. REG1MENES DE RECEPCION PROVISIONAL y DEFINITIVA DE

LA OBRA(O DE RECEPCJON ÚNICA) y DE LIQUIDACION FINAL DE CUENTAS Y
EL PLAZO DE GARANT1A. - Debe establecerse el procedimiento de
verificación y aprobación de los trabajos por el comitente,
o por un tercero o el árbitro interno del contrato en caso
de discrepancia, una vez terminada la obra y la forma de la
recepción provisional, así como el plazo de garantía, a cuya
conclusión operará la recepción definitiva.
 148 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Debe establecerse también el procedimiento de la liqui-

dación final de cuentas, en la que deberán cerrarse todas
las cuestiones pendientes entre las partes que no hubieran
sido acordadas con anterioridad a ese momento.
Es conveniente que se consigne expresamente que, en
todos los casos, la recepción provisional debe ser simultá-
nea con la liquidación final de cuentas, y, habiendo mora
del comitente en practicarla, el constructor podrá no entregar
la obra, oponiendo la excepción de incumplimiento, pero a
todos los efectos legales y contractuales se considerará ope-
rada dicha recepción. Del mismo modo, siendo moroso el
constructor en la terminación de la obra, tal como fue pro-
metida contractualmente, podrá retardarse la liquidación fi-
nal de cuentas al momento en que la obra esté en condicio-
nes de ser entregada.

B) MODELOS DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

DE USO INTERNACIONAL: EL CONTRATO FIDIC.

§ 44. INTRODUCCIÓN. - La internacionalización de la in-

dustria de la construcción originó, como señalamos en la
introducción, la proposición de modelos de contratos para
ser empleados en proyectos internacionales o regionales. Al-
gunos de ellos, como los modelos de contratos de la Federa-
ción Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC)', que
analizamos en el presente parágrafo, han tenido una exten-
sa y fructífera aplicación. En la práctica han sido utiliza-
dos no sólo para proyectos en los que intervienen actores
de diferentes países, sino también para la negociación de
contratos de construcción locales. Sin embargo, y como
los propios modelos FIDIC señalan, deben emplearse sólo
como guías auxiliares para la celebración del contrato, adap-
tándolos a cada caso. En efecto, cada negocio requiere su
propio contrato y, del mismo modo que no puede utilizarse
la ingeniería de una obra para realizar otra, es inadecuado

6 Federación Internacional de Ingenieros Consultores, [Link] de con~

tratación pam construcción, p"oyecto y obra, EPC/llave en mano y modelo simple de
contratación.
 CONTRATO 149

utilizar modelos de contratos sin su adaptación previa a las

particularidades de cada proyecto y a la legislación nacio-
nal o regional de aplicación obligatoria o supletoria.
Cabe destacar también que muchas de las instituciones
contractuales incluidas en estos contratos son eficaces y jus-
tas, y recogen una larga experiencia interdisciplinaria, por
lo que deberán considerarse en las necesarias reformas de
nuestros códigos civiles más antiguos.
Los modelos de contratos FIDIC son self regulatory agree-
ments, como los contratos del eommon law, aunque en varias
de sus cláusulas se remiten o refieren a las leyes aplicables
según el lugar de ejecución de las obras. Son, por lo tanto,
muy extensos y regulan las materias de las que habitual-
mente en América latina se ocupa la legislación civil. En
una industria de carácter eminentemente doméstica, cuyos
contratos incorporan, como hemos señalado, el ambiente
institucional, social y económico en el que se ejecuta la obra,
esto puede provocar algunas dificultades. Sin embargo, sus
cláusulas recogen valiosos principios, fruto de la experien-
cia de profesionales que participan en la construcción o en
la ingeniería de proyectos en muy diversos países, e incluye
el trabajo integrado de ingenieros, abogados y otros profe-
sionales y técnicos.
En su edición de 1999, los modelos FIDIC son cuatro:
a) Condiciones de contratación para construcción, orien-
tadas a obras civiles cuyo proyecto ha sido desarrollado por
el comitente o por un tercero contratado por él, quien lue-
go puede desempeñarse como ingeniero durante la ejecu-
ción del contrato.
b) Condiciones de contratación para proyecto y obra,
orientadas a la ejecución de proyectos de obras civiles, eléc-
tricas, mecánicas o electromecánicas, en los que el contra-
tista provee la ingeniería, los suministros, el montaje y la
construcción.
e) Condiciones para contratación llave en mano, orien-
tadas al suministro de plantas de todo tipo u obra~ complejas
de cualquier naturaleza, que deben entregarse listas para
iniciar su operación, y en las que, por lo tanto, el contratis-
ta provee todo lo que sea necesario para Q1Je, a su entrega,
el comitente sólo deba operarla.
 150 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

d) Modelo simple de contratación, orientado a obras pe-

queñas o simples, en las que el proyecto es suministrado
por el comitente o por el contratista.
Conforme a la FIDIC, la versión oficial es la presentada
en inglés. Todos los modelos incluyen un sistema de sub-
cláusulas para facilitar su adaptación a cada contrato.
Los dos primeros modelos han sido estructurados por
la FIDIC sobre la base del principio de riesgo compartido
entre ambas partes principales del contrato y con sistemas
flexibles y adecuados para la incorporación de los cambios
en las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta para
su celebración, así como los cambios en el objeto. A nues-
tro juicio son los dos mejores modelos y, aun en el caso de
proyectos llave en mano, en los que el constructor suminis-
tra la ingeniería, realiza la compra de los equipos y constru-
ye y en los que el precio se ha determinado por ajuste
alzado, es conveniente utilizarlos como guía.
El tercero de los modelos es precisamente para este úl-
timo tipo de contratos llave en mano con ingeniería, sumi-
nistros y construcción (contrato EPC, según las iniciales de
las palabras inglesas) proporcionados por el contratista, en el
que se procura consolidar la .inmovilidad del precio y del pla-
zo. Por ello, pone riesgos que habitualmente debieran estar
a cargo del comitente, o de ambas partes, a cargo del con-
tratista. La razón de la adopción de este esquema es la
demanda de comitentes y entidades de financiamiento que
participan en proyectos financiados de tener un precio y un
plazo fijos desde el inicio de la obra. La expectativa es que
los contratistas increlnenten su precio para afrontar esos
riesgos adicionales. Sin embargo, dada la naturaleza esen-
cialmente contingente del desarrollo de todo contrato de
construcción y la imposibilidad de prever con precisión
dichas contingencias y su magnitud, así como el carácter
altamente competitivo de los concursos para estos proyec-
tos, provocan que -muchas veces- los precios estipulados
sean absolutamente insuficientes'. Naturalmente, esto origi-

1 RODRIGUES BARLETTA, A revisao contratual 110 Código Civil e no Código de

Defesa do Consumidor, [Link]. 2002, quien destaca que esa carac·
terística común a los pactos de larga duración de convivir COn el factor tiempo
provoca modificaciones en el ambiente objetivo y en las circunstancias iniciales
 CONTRATO 151

na conflictos de difícil resolución que ocasionan mayores

demoras y costos que si se hubieran establecido sistemas
contractuales más equitativos, como los reflejados en los
modelos precedentes de .la FIDIC.
El último de los modelos está destinado a la ejecución
de obras de menor valor u obras simples independiente-
mente de su precio y cuya ingeniería sea suministrada por
cualquiera de ambas partes.
Analizamos en particular las condiciones generales para
contratos de construcción en los que el proyecto de inge-
niería o arquitectura es suministrado por el comitente, por
cuanto es la guía más equilibrada y congruente con nues-
tras legislaciones civiles. Por otra parte es susceptible de
ser empleada para redactar contratos bajo cualquier moda-
lidad de contratación o sistema de determinación del alcan-
ce del objeto y del precio, introduciéndole las adaptaciones
correspondientes en cada caso.
Estas condiciones generales están estructuradas en vein-
te cláusulas y un apéndice, que tratan sucesivamente:
a) Disposiciones generales.
b) Las obligaciones del comitente (la versión oficial en
inglés del contrato FIDIC lo denomina "employer" y la tra-
ducción española "cliente").
e) Las obligaciones del ingeniero.
d) Las obligaciones del constructor (a quien llama "con-
tratista") .
e) Los sub contratistas designados.
f) El personal del constructor.
g) El modo de ejecución de la obra y los materiales a
emplear.
h) El plazo de ejecución (inicio, demoras, suspensión).
i) Las pruebas a la conclusión de la obra.
j) La recepción de la obra.
k) La responsabilidad por defectos de la obra.
1) La medición y valuación de los trabajos.

previstas por las partes que impiden muchas veces mantener fijos los parámetros
del contrato,
 152 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

In) Las variaciones y ajustes.

n) El precio contractual y su pago.
1'i) La rescisión del contrato por el comitente.
o) La suspensión y rescisión por el constructor.
p)
Los riesgos y responsabilidades .
. q)
Los seguros.
La fuerza mayor.
r)
Los reclamos y divergencias yel arbitraje,.
s)
El apéndice contiene las condiciones generales del acuer-
do de resolución de controversias.

§ 45. DISPOSICIONES GENERALES Y FUNCIONAMIENTO DEL CON-

TRATO FIDIC. - En la cláusula 1, relativa a las "disposiciones
generales", se incluyen en primer lugar una serie de defini-
ciones que son útiles no sólo respecto de la utilización de
este modelo por las partes, y eventualmente por terceros
que deban dirimir una controversia entre ellas, sino para
entender el funcionamiento general del contrato FIDIC. Con-
sideramos las más significativas.
El contrato es definido como "el acuerdo contractual, la
carta de aceptación, el pliego de la oferta, las presentes
condiciones, la especificación, los planos, los anexos y todo
otro documento si lo hubiere, listado en el acuerdo contrac-
tual o en la carta de aceptación". Siendo consensual para
la mayoría de nuestras legislaciones', e! contrato queda for-
mado con la oferta y su aceptación. Cuando ha habido un
requerimiento a ofertar, los documentos del pliego y de la
ingeniería, sobre cuya base se solicitó la oferta, forman
parte de ella por requerimiento del pliego. Es habitual que
se exija su aceptación e incluso la incorporación a la oferta
de una copia de! pliego y la ingeniería firmados por el ofe-
rente.
Sin embargo, es realmente conveniente y usual suscri-
bir, luego de la aceptación, un contrato al que el modelo
FIDIC denomina "acuerdo contractual". Este documento a

8 El Código Civil de México requiere la forma escnta cuando el contrato

excede de cien pesos y todas las leyes de obras públicas de nuestros países exi-
gen, asimismo, que el contrato sea por escrito.
 CONTRATO 153

nuestro juicio es esencial, desde el punto de vista práctico y

desplaza a todos los demás. En él deben quedar identifi-
cados los restantes documentos o comunicaciones que las
partes han intercambiado desde el momento en que el co-
mitente realizó la convocatoria a ofertar y que siguen vi-
gentes. En consecuencia, desde el punto de vista de una
buena técnica contractual, la definición debió referirse al
contrato como el instrumento' básico de regulación de las
obligaciones recíprocas de las partes y mencionar los docu-
mentos que el contrato debe revalidar como formando parte
de dicha regulación, estableciendo el orden en el que preva-
lecerían unos sobre otros en caso de contradicciones. Pese
a ello, no debe olvidarse que la aceptación de la oferta por el
comitente configura el contrato y que el acuerdo contractual
no es imprescindible para su validez y fuerza obligatoria,
tal como señala el contrato FIDlC al definir esos términos.
La carta de aceptación es el documento ordinariamente
denominado "adjudicación", por el que el comitente comu-
nica al constructor la aceptación de su oferta.
El ingeniero es definido como la persona designada por
el empleador (el comitente) para desempeñarse en tal carác-
ter y cuya designación ha sido notificada al contratista. Es
definido, asimismo, como parte del personal del empleador.
Esta condición de ser designado por el comitente y formar
parte de su personal afecta las funciones que el contrato
FlDlC le atribuye al ingeniero para aceptar o rechazar los
cambios o variaciones al contrato.
El representante del contratista es la persona designada
por éste para actuar en su nombre ante el ingeniero y el co-
mitente y es personal del contratista. También forman par-
te del personal del contratista los dependientes de sus sub-
contratistas. En este caso, como corresponde, el contrato
FlDlC no le confiere al representante del constructor ningu-
na facultad para decidir si corresponde o no registrar cam-
bios en el contrato.
Subcontratistas son las personas (fisicas o jurídicas) de-
signadas por el contrato como subcontratistas, o cualquier
persona designada por éste para la ejecución de una parte
de la oqra. El sistema en materia de subcontratación es
la de su designación con anterioridad al inicio de la ejecu-
 154 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ción de los trabajos y su inclusión en el contrato. Éste es

un sistema que sólo resulta útil si es usado prudentemente
por ambas partes; e! comitente, respetando la libertad y las
habilidades del constructor para elegir a quienes colabora-
rán con él en la ejecución de partes de la obra, y el cons-
tructor, seleccionando adecuadamente a dichos colabora-
dores. Consecuencias prácticas de la aplicación de estos
principios son que el comitente será responsable por los in-
cumplimientos de aquellos colaboradores que haya impues-
to al constructor y que el constructor conservará la respon-
sabilidad integral por todo cuanto ejecuten aquellos que
eligió libremente.
La fecha base es la fecha equivalente a veintiocho días
anteriores a la fecha de presentación de la oferta. Esta fe-
cha es importante cuando se establecen sistemas de preser-
vación de! precio, para considerar el momento en que el
constructor determinó sus precios. El plazo de finalización
es el plazo previsto para la ejecución de los trabajos, más
cualquier plazo de prórroga que corresponda. El plazo de
notificación de fallas es el tiempo del que dispone el comi-
tente para requerir la corrección de vicios o defectos de la
obra.
El precio del contrato se refiere al establecido por las
partes en el contrato, con más los ajustes que se realizaran
en virtud de él; a su vez, costo es toda erogación razonable-
mente incurrida o en que incurrirá el contratista, incluyendo
los costos indirectos y excluyendo solamente las ganancias.
El certificado de cumplimiento y el certificado final de
pago son los documentos que deben emitir, respectivamen-
te, el comitente y el constructor, dando cuenta del cumpli-
miento de todas las obligaciones de la otra parte.
La fuerza mayor es definida en la cláusula 19, pero se
incluye, en cambio, en esta cláusula la definición de "im-
predecible" como aquello que no pudiera ser previsto razo-
nablemente por un contratista experimentado a la fecha de
la oferta. Debió incluir también al comitente, porque mu-
chas de las condiciones en que deberá ser ejecutada la obra
deben ser previstas por ambas partes, dado que el tiempo,
con su amena;¡r;a de cambios implícita, es una carga y un
riesgo para ambas partes. También define la variación como
 CONTRATO 155

todo cambio realizado a la obra, que fuera ordenado por el

comitente o aprobado por ambas partes.
Las disposiciones generales incluyen luego pautas para
la interpretación del uso de palabras genéricas, en singular
o plural, y la exigencia de que sólo podrá llamarse "acuer-
do" o /tconvenio" entre las partes, o Ilacordado" o lIconvenidd'
entre ellas, lo que esté escrito, que es aquello escrito a
mano, a máquina, impreso o escrito electrónicamente, de
modo que constituya un registro de carácter permanente.
Esta disposición no por obvia es menos importante en un
contrato que necesariamente sufrirá muchas variaciones du-
rante su ejecución y que requerirá, en consecuencia, de un
registro cuidadoso de cuanto ha ocurrido para que sea po-
sible verificar que la obra está completa y que se ha pagado
la totalidad del precio.
Asimismo, las disposiciones generales se refieren a la
ley e idioma aplicables, a la prioridad de la documentación
contractual, al acuerdo contractual -en el que se establece
que el impuesto de sellos u otros que fueren aplicables al
contrato serán' pagados por el comitente-, a la cesión de
todo o parte del contrato y de los derechos al cobro de todo
o parte del precio del contrato, al cuidado y uso de la docu-
mentación contractual y al carácter confidencial de la in-
formación suministrada por el comitente.
Finalmente, incluye tres disposiciones importantes res-
pecto de la atribución de responsabilidades a las partes en
materia de permisos y habilitaciones, demoras en la entre-
ga de la ingeniería y responsabilidad solidaria cuando el
constructor es una asociación de personas o empresas.
Respecto de permisos y habilitaciones, anticipa la responsa-
bilidad de cada una de las partes por los que le compete
obtener, poniendo a cargo de la parte responsable toda con-
secuencia que se produzca por su incumplimiento. En cuan-
to a las demoras en la entrega de la ingeniería, impone al
comitente extender el plazo de la obra y compensar al cons-
tructor todos los costos y la ganancia razonable por dicha
extensión. Finalmente, impone la responsabilidad solidaria
entre las personas físicas o jurídicas que hubieren formado
un consorcio o un joint venture sin personería jurídica para
ejecutar la obra.
 156 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

§ 46. OBLIGACIONES DEL COMITENTE, DEL CONSTRUCTOR Y FUN-

CIONES DEL INGENIERO. - En la cláusula 2 se regulan las obliga-
ciones de! comitente, con excepción de la de pago del precio,
tratada en la cláusula 14. El principio general es que todas
las obligaciones del empleador deben ser cumplidas' puntual-
mente y que su incumplimiento, o cumplimiento fuera de
tiempo, da derecho al constructor a la prórroga de! plazo y
a recibir e! pago de todo costo y ganancia razonable que se
deriven de la extensión del plazo de la obra. Se establece,
asimismo, que el comitente deberá suministrar al constructor,
si éste lo requiere, evidencia de haber celebrado los acuer-
dos financieros que le permitirán el cumplimiento puntual
de su obligación de pagar el precio. Además, deberá luego
informar al constructor de todo cambio sustancial que in-
trodl,lzca a dichos acuerdos financieros.
En la cláusula 3 se incluyen los deberes y facultades del
ingeniero. En principio se establecen tres pautas generales:
se presume que el ingeniero actúa en nombre del comitente
y se señala que no podrá modificar en forma alguna e! contra-
to y que ninguno de sus actos eximirá al constructor de sus
obligaciones y responsabilidades. Luego se definen sus fun-
ciones generales, por medio de su facultad de impartir ins-
trucciones al constructor, relativas a la ejecución de la obra y
a la corrección de fallas. El constructor podrá, en cualquier
caso, considerar las instrucciones del ingeniero como varia-
ciones, de acuerdo con lo que se dispone en la cláusula 13.
Por último, en la cláusula relativa a "determinaciones"
del ingeniero se establecen las facultades, que ya hemos
cuestionado, de resolver acerca de las variaciones o cam-
bios en el contrato. En la medida en que e! ingeniero es
personal del comitente y lo representa, sus determinaciones
caen en la invalidez que nuestros códigos civiles le atribu-
yen a las cláusulas potestativas en los contratos, como las
que se refieren a la aprobación de la obra a satisfacción del
comitente. En consecuencia de ello, en América latina esta
cláusula del contrato FIDIC deberá ser entendida en e! sen-
tido de que ambas partes, de común acuerdo, deberán de-
signar un tercero imparcial para la decisión respecto de las
peticiones del constructor relativas a modificaciones del
plazo de la obra o incrementos del precio original origina-
das en cambios en sus obligaciones.
 CONTRATO 157
En la cláusula 4 se establecen las obligaciones del cons-
tructor; las que deben llevarse a cabo con una fuerte interven-
ción del ingeniero, quien impartirá instrucciones, revisará
los métodos constructivos y los aprobará o rechazará, así
como la ingeniería de detalle, la designación del represen-
tante del contratista, etcétera. De este modo, el ingeniero
ejerce las funciones de dirigir la obra en representación y
como empleado del comitente. En nuestro criterio, éste es
uno de los puntos más débiles del contrato FIDIe.
Estas facultades del ingeniero deben limitarse clara y
exclusivamente a funciones de vigilancia respecto de la ade-
cuada ejecución de la obra. De lo contrario se desnatura-
liza una de las características esenciales del contrato de
construcción, la de inexistencia de subordinación jurídica y
técnica, tal como hemos señalado (ver § 11, punto f, y 17,
punto c). Cuando ello ocurre, el ingeniero y el comitente
asumen responsabilidades compartidas con el constructor o
exclusivas -cuando éste ha manifestado su disconformidad
con las instrucciones recibidas- por la calidad de la obra y
las eventuales fallas o defectos que sean atribuibles a su in-
tervención.
Toda actuación del ingeniero o del comitente en rela-
ción con el modo de cumplimiento por parte del construc-
tor de sus obligaciones, debe necesariamente ser fundada
en criterios objetivos y, en caso de discrepancia, someterse
a un tercero imparcial y con adecuada solvencia técnica o
científica. En consecuencia, en ningún caso puede existir
subordinación del constructor al ingeniero o al comitente,
del mismo modo que no puede existir subordinación del co-
mitente al representante del constructor o al constructor.
Se trata de un contrato entre partes iguales, que deben ac-
tuar paritariamente hasta la culminación de las obligaciones
de cada uno y resolver las divergencias de común acuerdo y,
cuando no sea posible, mediante la intervención de un ter-
cero imparcial, designado asimismo de común acuerdo.
También es criticable la necesidad de aprobación previa
de los subcontratistas por parte del comitente o el ingenie-
ro, dado que ello también implica establecer fronteras du-
dosas entre las responsabilidades de las partes cuando el
subcontratista incurra en defectos de construcción o in-
cumpla sus obligaciones. El constructor es quien debe te-
 158 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ner la facultad de elegir sus subcontratistas, sin necesidad

de aprobación previa alguna, y responder como si los traba-
jos los hubiese ejecutado él.
Son adecuadas, en cambio, las exigencias relativas al
cumplimiento estricto por parte del constructor del trazado
o posicionamiento de la obra, de las normas de seguridad,
y de los procedimientos de control de calidad.
Respecto de la información relativa a las condiciones y
naturaleza del emplazamiento de la obra, del suelo, del cli-
ma, etc., el contrato FIDIC establece la obligación del comi-
tente de proporcionar al constructor toda la información
que disponga y del constructor de obtener en todo lo que
fuera posible, de acuerdo con los costos y con el tiempo de
que ha dispuesto para hacerlo, "toda la información en ma-
teria de riesgos, contingencias y otras circunstancias que
pudieran tener influencia O afectar la oferta o la obra" (cláu-
sula 4.10). La norma, si bien breve, es prudente y señala
criterios generales razonables: obligación del comitente de
suministrar toda la información de la que dispone y obliga-
ción del constructor de informarse de todo lo que sea posi-
ble de acuerdo con la razonabilidad de los costos necesarios
y con el tiempo del que ha dispuesto para hacerlo.
En el mismo sentido, el contrato FIDIC regula las condi-
ciones ((sicas impredecibles o dificultades materiales imprevis-
tas, describiéndolas como "las condiciones físicas producto
de la naturaleza o el hombre y toda obstrucción física y
contaminantes que el contratista encontrara en el lugar del
emplazamiento en el momento de ejecución de la obra, in-
cluyendo las condiciones hidrológicas y del subsuelo, con
exclusión de las condiciones climáticas" (cláusula 4.12), "que
no pudieran haber sido previstas razonablemente por un con-
tratista experimentado a la fecha de presentación de la ofer-
ta" (cláusula 1.1, definición de "impredecible"). En tales
casos, el contrato establece que debe prorrogarse el plazo y
reconocerse al constructor todos los costos incurridos.
El contrato FIDIC pone a cargo del constructor la ob-
tención de los permisos de paso necesarios para la ejecu-
ción de la obra y sus costos. Creemos que esta obligación
debe estar a cargo del comitente, en razón de las dificultades
para estimar el tiempo y el dinero necesarios para llevarlas
 CONTRATO 159

a cabo. En caso de estar a cargo de! constructor, el plazo

de obra debe comenzar recién cuando hayan sido obtenidos
todos o un número suficiente de dichos permisos y el precio
de esta parte del contrato de be determinarse por el siste-
ma de costos más honorarios.

§ 47. SUBCONTRAIISTAS, PERSONAL, PROVEEDORES Y MATERIA-

LES EMPLEADOS POR EL CONSTRUCTOR. - Salvo el régimen de apro-
bación previa a que ya nos hemos referido, y que debiera
ser invertido (los subcontratistas tendrían que ser designados
exclusivamente por e! constructor y bajo su responsabilidad,
sin perjuicio de la facultad del ingeniero o del comitente de
objetar la designación por razones debidamente fundadas),
las disposiciones -de la cláusula 5 son de carácter general y
razonables: control de sus trabajos y presentación al co-
mitente o al ingeniero de evidencias del pago del precio pac-
tado.
En la cláusula 6 se establecen las condiciones generales
que el constructor deberá aplicar para Con su personal, que
suponen el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos
del lugar de ejecución de la obra en materia de salarios,
instalaciones de descanso, alimentación y sanitarias, hora-
rios, condiciones de trabajo, seguridad, salud, etcétera. Se
establece, también, que cada uno de los miembros de! per-
sonal del constructor tendrá que estar adecuadamente ca-
pacitado para el trabajo que debe desarrollar en la obra.
En la cláusula 7 se regulan el modo de ejecución de los
trabajos, el análisis o exhibición de muestras de materiales
de acuerdo con el régimen que las partes hayan establecido,
el derecho del comitente a la inspección permanente de los
trabajos, el desarrollo de las pruebas previas a la recepción
de la obra o de partes de la obra que no podrán ser proba-
das posteriormente, el rechazo de materiales o partes de la
obra, por no haber alcanzado los requisitos exigidos o el
rendimiento previsto, y la reparación o reemplazo de las
partes defectuosas.
Asimismo se establece que la propiedad de la obra será
del comitente en la fecha de su entrega o en la fecha en que
el contratista tuviera derecho a percibir su pago. Esta nor-
ma es imprecisa y el traslado de la propiedad, por otra par-
 160 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

te, se encuentra suficiente y adecuadamente regulado en los

códigos civiles de aplicación supletoria.
§ 48. PLAZO DE LA OBRA. INICIO, DEMORAS Y SUSPENSIÓN DE
LOS TRABAJOS. - La cláusula 8 establece el procedimiento para
determinar el día de comienzo de la obra, la obligación del
constructor de completar totalmente los trabajos dentro
del plazo previsto y su obligación de presentar un cronogra-
ma detallado de plazos y reemplazarlo cada vez que fuera
inconsistente con el progreso real de los trabajos. Todas
las partes se basarán en dicho cronograma para el cumpli-
miento de sus obligaciones respectivas. El constructor de-
berá dar aviso toda vez que alguna circunstancia de cualquier
naturaleza altere el cronograma, indicando sus causas.
El constructor tendrá derecho a una prórroga de plazo
cada vez que se produzca algunas de las siguientes causas
(cláusulas 8.4 y 8.5):
a) Una variación u otro cambio sustancial en la obra.
b) Una causa de demora que autorizara a solicitar una
prórroga (como la entrega tardía de la ingeniería, del em-
plazamiento de la obra, la manifestación de una condición
física irresistible, etcétera).
e) Condiciones climáticas inusualmente adversas.
d) Escasez impredecible de personal o bienes.
e) Cualquier demora causada o atribuible al comitente
u otros contratistas del comitente en el emplazamiento de
la obra.
f) Demoras o interrupciones de los trabajos originados
en las autoridades públicas del país en el que se ejecuta la
obra.
La prórroga del plazo conforme una causa justificada
autorizará al constructor a percibir los costos sufridos y,
cuando la responsabilidad es del comitente, también las ga-
nancias correspondientes.
Cuando, por el contrario, la obra se demora por su cul-
pa, debe indemnizar los perjuicios al comitente. No obs-
tante, esta indemnización no podrá exceder el límite máxi-
mo, si se hubiere establecido (cláusula 8.7).
Por último, en las cláusulas 8.8 a 8.11, el contrato FIDIC
trata la suspensión de la obra a pedido del ingeniero o del
 CONTRATO 161

comitente, ya fuere por causa de! contratista, en cuyo caso

la responsabilidad será integralmente suya, o por causa o de-
cisión del ingeniero o del comitente. En este último caso,
el constructor tendrá los mismos derechos que ante una
prórroga del plazo, pero además podrá percibir el valor res-
tante de la obra aún no construida si la suspensión excede
los veintiocho días y el constructor hubiere especificado
que los equipos, materiales y demás bienes materiales desti-
nados a la obra son de propiedad del comitente. Si la sus-
pensión se prolongara por más de ochenta y cuatro días, el
constructor podrá solicitar la autorización para continuar y
si no le fuese otorgada podrá dar por rescindido el contrato
por culpa del comitente.

§ 49. PRUEBAS, RECEPCIÓN DE LA OBRA Y REPARACIÓN DE FA-

LLAS. - El constructor debe avisar al ingeniero con por lo
menos veintiún días de anticipación que la obra está lista
para ser probada; las pruebas se llevarán a cabo dentro de
los catorce días de recibido el aviso. Si las pruebas falla-
ran podrá requerirse una nueva prueba, rechazarse la obra
o la parte de la obra involucrada, o bien aceptarla con una
reducción del precio por su menor valor.
La obra será recibida por el comitente cuando esté com-
pleta y probada satisfactoriamente, en e! caso indicado en
el párrafo anterior, o cuando el constructor solicitase la re-
cepción de todo O parte de la obra y el ingeniero o comiten-
te la aceptasen o no respondiesen.
Si la obra no pudiese ser probada por causas imputa-
bles al comitente, vencido el plazo señalado en el primer
párrafo la obra se tendrá por recibida. Si las pruebas se
realizaren tardíamente, el comitente deberá indemnizar al
constructor.
Finalmente, se establece que el constructor deberá repa-
rar a su costo las fallas que se manifiesten dentro del plazo
de notificación de fallas. En el mismo período deberá com-
pletar los trabajos faltantes que hayan quedado pendientes
a la recepción de la obra.

§ 50. VARIACIONES DEL CONTRATO Y AJUSTES DEL PRECIO. ME-

La cláusula 12 establece
DICIÓN, VALUACIÓN Y PAGO DEL PRECIO. -
que la medición deberá ser practicada de común acuerdo

11. Podetti, Coti/rl1to.

 162 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

por el ingeniero y el constructor y debidamente registrada.

La valuación de la parte ejecutada se realizará de conformi-
dad con el sistema de determinación de precios adoptado o
estableciendo un nuevo precio cuando la cantidad de la
parte de obra de que se trate haya aumentado en un 10% o
más respecto de la estimada en el contrato o el trabajo no
hubiere sido incluido en la especificación o el objeto del con-
trato. Este procedimiento de registro de las variaciones del
contrato y del precio de la obra es excelente, por cuanto ga-
rantiza exacta correspondencia temporal entre el hecho y
su registro y también entre el mayor gasto que debe afron-
tar el constructor y su reconocimiento.
Cuando como consecuencia de una variación se omitie-
se un trabajo, deberá determinarse de qué manera afecta al
constructor de acuerdo con su estructura de precios y con-
siderar luego el ahorro de no realizarlo.
La cláusula 13 dispone que el ingeniero podrá requerir
variaciones en la cantidad, calidad, dimensiones, posición,
secuencia, etc., de los trabajos, o agregar trabajos nuevos o
suprimir aquellos previstos, los que se pagarán o deduci-
rán conforme los procedimientos de medición y valuación.
El constructor podrá también proponer variaciones que me-
joren la obra o reduzcan su costo, en cuyo caso compartirá
con el comitente el valor de la mejora.
El contrato reconoce también el derecho del construc-
tor a variaciones por cambios de legislación o variaciones
de costos. De acuerdo con la cláusula 13.8, "se ajustarán
los montos pagaderos al contratista en virtud del aumento
o disminución en el costo de la mano de obra, bienes y
todo otro insumo para la obra", agregándose o restándose
del precio pactado el monto resultante de la aplicación de
la fórmula de ajuste que incluye la misma cláusula 13.8.
La cláusula 14 se refiere al precio, conforme lo han con-
venido las partes, o como nuevo precio de acuerdo con la
cláusula 12.3, o como resultado de la aplicación de ajustes
de la cláusula 13.7. Se establece un pago anticipado, en
calidad de préstamo libre de interés, que el contratista ga-
rantizará mediante un instrumento adecuado. Será reem-
bolsado por medio de deducciones de los pagos provisionales
por avance de la obra, los que -salvo disposición en contra-
 CONTRATO 163
rio- comenzarán a practicarse cuando el total de lo cobrado
por el constructor como consecuencia de los pagos provi-
sionales, deducido el pago anticipado, exceda el 10% del
precio total. Se descontará hasta un 25% de cada pago pro-
visional.
A los fines de esos pagos se presentarán certificados
provisionales de pago.
El contrato FIDIC prevé plazos excesivamente largos para
el pago de los certificados provisionales y el certificado fi-
nal: cincuenta y seis días posteriores a la presentación de la
documentación por el constructor. Si el comitente se re-
trasa en el pago, deberá los costos financieros correspon-
dientes. El pago del precio se completará con el certificado
final de pago, equivalente a la liquidación final de cuentas.
En dicha liquidación final, el constructor deberá formular
las reservas respecto de sumas adeudadas y no reconocidas
por el comitente, a los fines de evitar el efecto cancelatorio
definitivo de dicho certificado.

§ 51. RESCISIÓN POR EL COMITENTE Y SUSPENSIÓN O RESCISIÓN

POR EL CONSTRUCTOR. - Las cláusulas 15 y 16 establecen los ca-
sos y el procedimiento mediante el cual el comitente y el
constructor podrán rescindir el contrato por culpa y bajo
responsabilidad del constructor o del comitente y, asimis-
mo, que el comitente podrá hacerlo sin causa, siempre que
no fuese a continuar la obra por sí o mediante otro cons-
tructor, indemnizando debidamente al constructor confor-
me el sistema que veremos al analizar la cláusula 19. Las
disposiciones de estas cláusulas son semejantes a las que
establecen nuestros códigos civiles, aunque en muchos de
ellos se reconoce el derecho del comitente a rescindir el
contrato indemnizando debidamente al constructor, sin que
sea obstáculo que siga luego la obra por sí o contratando
otro constructor. Por otra parte, en el caso en el que el co-
mitente vinculado por un contrato FIDIC siga la obra luego
de haber rescindido sin causa el contrato, ello sólo podrá
traducirse en una indemnización por el lucro cesante y los
perjuicios indirectos.
La cláusula 16 consagra también el derecho del cons-
tructor a suspender la ejecución de los trabajos, cuando el
164 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

comitente no cumple su obligación de pago puntual del pre-

cio, dando un aviso previo de suspensión de por lo menos
veintiún días. El constructor tendrá derecho, en estos ca-
sos, a la prórroga del plazo de ejecución y a la compensa-
ción de los costos en que hubiere incurrido comó conse-
cuencia de dicha prórroga. Es una reglamentación de la
excepción de incumplimiento que todos nuestros códigos
civiles reconocen a ambas partes.
§ 52. RIESGO y RESPONSABILIDAD. SEGUROS. FUERZA MAYOR.
La cláusula 17 establece los riesgos y responsabilidades
que corresponden a cada una de las partes. Pone a cargo
del constructor la responsabilidad civil derivada de la cons-
trucción de la obra, y de su cuidado y protección, y a cargo
del comitente la derivada de guerra, rebelión, terrorismo,
golpe de Estado, perturbación del orden público, materiales
radiactivos o contaminantes, ondas de presión causadas por
aviones, etc., y uso u ocupación de la obra por el mismo co-
mitente, diseño realizado por el comitente o por otra persona
de la que el comitente fuere responsable y toda situación de
la naturaleza que pueda considerarse impredecible. Esta
disposición consagra otro principio excelente.
En caso de materializarse los riesgos puestos a cargo
del comitente, el constructor tendrá derecho a una prórroga
de plazo y a percibir la totalidad de los costos que sean
consecuencia de la materialización del riesgo. Además, cuan-
do se trata de la ocupación de la obra por el comitente o
del diseño realizado o contratado por él, deberá reconocerle
también la ganancia proporcional.
La responsabilidad de ambas partes excluye las pérdi-
das de uso de la obra, el lucro cesante, la pérdida de otros
contratos y los daños indirectos o mediatos. Asimismo, se
sugiere establecer un límite máximo de responsabilidad del
constructor. Las limitaciones caerán en caso de fraude o
daño intencional
La cláusula 18 se refiere a los seguros, estableciendo en
primer lugar disposiciones generales y luego los seguros que
deberán ser contratados por la parte que se establezca en el
contrato: para la obra y el equipamiento del contratista, con-
tra daño corporal y a la propiedad, para el personal del
constructor.
 CONTRATO 165

La cláusula 19.1 establece el concepto contractual de la

fuerza mayor: "todo acontecimiento o circunstancia de ca-
rácter excepcional: a) que estuviera fuera del control de la
parte; b) que dicha parte no hubiera podido razonablemen-
te prever antes de celebrarse el contrato; e) que una vez
producido dicha parte no hubiera podido razonablemente
evitar ni superar, y d) que no fuera atribuible en gran medi-
da a la otra parte". La norma agrega luego diversos ejem-
plos de fuerza mayor, que son aproximadamente los mis-
mos que la cláusula 17.3 ha señalado como "riesgos a cargo
del empleador". Por otra parte establece que "no regirá la
fuerza mayor para ninguna obligación de pago entre las
partes".
Producido el hecho de fuerza mayor, la parte afectada
deberá notificar inmediatamente a la otra y realizar todo
esfuerzo razonable para minimizar sus efectos. Cuando el
constructor es el afectado por la fuerza mayor, una vez ve-
rificada por el ingeniero o el comitente, tendrá derecho a la
prórroga del plazo y al reconocimiento de los costos que
hubiere debido afrontar como consecuencia de ella.
Cuando la fuerza mayor se extendiera por más de ochen-
ta y cuatro días continuos o ciento cuarenta alternados, cual-
quiera de las partes tendrá derecho a la rescisión del con-
trato. En tal caso, el constructor tendrá derecho a cobrar
todos los trabajos ejecutados hasta ese momento, el costo
de los equipos, materiales, insumos, etc., que hubiese adqui-
rido o contratado, que pasarán a ser propiedad del comi-
tente a partir de su pago, todo otro costo que el construc-
tor hubiere afrontado como consecuencia de la ejecución de
la obra o de la fuerza mayor y el costo de desmovilización
(transporte de equipos, licenciamiento del personal, costo
de repatriación del personal, desmontaje de obradores, et-
cétera).
Finalmente, la cláusula 19.7 prevé la aplicación de las
mismas normas al caso en que la obra se convirtiese en im-
posible de ejecutar o fuera prohibida por una ley (o queda-
se incluida en la prohibición de una ley general).

§ 53. RÉGIMEN DE CAMBIOS. RECLAMOS, CONTROVERSIAS Y AR-

BITRAJE. - En la cláusula 20 el contrato FIDIC ha reunido el
 166 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

régimen de cambios en el precio o en el plazo de ejecución,

el régimen de solución de controversias y el arbitraje. El
régimen de cambios completa las disposiciones incluidas en
la cláusula 13. A nuestro juicio debieron reunirse todas las
disposiciones en esta última cláusula, por cuanto los cam-
bios constituyen un ingrediente natural de todo contrato de
construcción y su registro contractual, mediante la incorpo-
ración de sus efectos, no debiera implicar controversia al-
guna (ver § 100 a 110).
El sistema para el registro de cambios es razonable, sal-
vo por las facultades que se confieren al ingeniero para de-
terminar si se trata o no de un cambio. El ingeniero, como
hemos visto, es un empleado del comitente y, por lo tanto,
la norma le otorga a éste las facultades de juez y parte, lo que
es inadmisible para nuestras leyes. Por otra parte, le asig-
na carácter controversial a toda solicitud del constructor de
registrar los cambios producidos y sus efectos sobre el con-
trato. Pero bastaría reemplazar al ingeniero designado por
el comitente por un especialista designado de común acuer-
do por las partes, y considerar como solicitudes de regis-
tro de cambio las peticiones de cualquiera de las partes,
para que el régimen sea excelente y se convierta en una ins-
titución vital para la finalización exitosa del contrato. En
particular, deben elogiarse las exigencias de contemporanei-
dad de las comunicaciones con los hechos o circunstancias,
que garantizan a la otra parte su adecuado conocimiento y
valoración, como la inmediatez de la incorporación de los
efectos del cambio al precio o al plazo del contrato.
La cláusula 20.1 establece que si, durante la ejecución
del contrato, el constructor considerase que tiene derecho a
una prórroga del plazo o a un pago adicional, deberá pre-
sentar al ingeniero un reclamo, dentro de los veintiocho
días del momento en que el constructor tuvo o debió haber
tenido conocimiento del hecho o circunstancia que funda
su pedido. Dentro de los cuarenta y dos dfas contados del
mismo modo, el constructor deberá presentar su reclamo
con sus fundamentos. Si el acontecimiento o circunstancia
fuere prolongado, deberá actualizar el reclamo todos los me-
ses y, una vez cesado, notificar al ingeniero dentro de los
veintiocho días de producida su finalización.
 CONTRATO 167

El ingeniero deberá dar su aprobación o desaprobación

dentro de los cuarenta y dos días de recibido el reclamo del
contratista. Las aprobaciones, aunque fueren parciales, per-
mitirán la inclusión de la incidencia del reclamo en el precio
contractual en los certificados para el pago inmediatamente
posteriores a la decisión del ingeniero.
En la cláusula 20.2, el contrato ·.FIDIC establece las nor-
mas para la designación del tribunal de resolución de con-
troversias. hste, integrado por una o tres personas, será
designado por las partes. En caso de ser tres miembros,
cada una designará a uno de ellos, el que deberá ser acepta-
do por la otra y luego ambas partes, consultando a los
miembros ya designados, nombrarán al tercero. También
prevé la alternativa de que las partes incluyan en el contra-
to una lista de posibles miembros del tribunal, en cuyo
caso deberán elegir de entre las personas incluidas en dicha
lista. La remuneración de los miembros será establecida
por las partes y pagada por mitades.
Si las partes no pudiesen ponerse de acuerdo en la de-
signación de uno o más miembros del tribunal, lo designará
el funcionario o institución al que las partes han atribuido
esa facultad en el contrato.
Si durante la ejecución del contrato surgiera una con-
troversia de cualquier naturaleza, incluso un desacuerdo
respecto de una decisión del ingeniero, cualquiera de las
partes podrá elevarla por escrito al tribunal para su resolu-
ción, con copias a la otra parte y al ingeniero. Las partes
deberán suministrar de inmediato toda la información refe-
rida a la divergencia y facilitar a los miembros del tribunal
el acceso a la obra y a los archivos vinculados a la cuestión.
El tribunal deberá emitir su fallo dentro de los ochenta
y cuatro días de la elevación al miembro único o al presi-
dente, en caso de que el tribunal estuviese integrado por tres
miembros. Dentro de los veintiocho días de notificado el
fallo, cualquiera de ambas partes podrá manifestar su dis-
conformidad a la otra, del mismo modo que cuando el tri-
bunalno hubiese emitido su fallo dentro de los ochenta y
cuatro días establecidos. En ambos casos, y siempre que
haya presentado su disconformidad, la parte afectada podrá
dar inicio al arbitraje, tercera etapa del procedimiento de
 168 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

solución de divergencias previsto en el contrato FIDIC. Lo

mismo ocurrirá en el supuesto de incumplimiento del fallo
del tribunal (cláusula 20.7) y vencimiento de la designa-
ción del tribunal (cláusula 20.8).
Conforme la cláusula 20.5, antes del inicio del arbitraje,
las partes deberán intentar un acuerdo amigable, pero en el
caso de que éste no hubiese permitido un acuerdo o no se
hubiese iniciado en el día cincuenta y seis de notificada la
disconformidad, podrá comenzarse el arbitraje a solicitud
de cualquier de las partes.
Toda controversia respecto de la cual no existiera un
fallo definitivo y vinculante del tribunal de resolución de
controversias, podrá ser sometida a arbitraje internacional.
Salvo otra disposición de las partes, se recurrirá a las nOr-
mas de la Cámara' Internacional de Comercio y a un tribu-
nal designado conforme a dichas normas. El idioma del
arbitraje y el lugar de su realización serán el que dispongan
las partes. Los árbitros tendrán plenas facultades para re-
visar las decisiones del ingeniero o del tribunal que no hu-
bieran sido consentidas por las partes. Las partes podrán
plantear ante los árbitros argumentos o evidencia no pre-
sentados al ingeniero o al tribunal o no invocados en el
planteo de su disconformidad, disposición criticable porque
contraría los principios de inmediatez y buena fe. El arbi-
traje podrá comenzar antes o después de la finalización de
la obra, lo ql!e es también criticable y contraría los princi-
pios sostenidos por el contrato FIDIC en las disposiciones
relativas a la intervención del ingeniero y del tribunal de re-
solución de controversias. El laudo arbitral debe ser con-
temporáneo con la finalización y entrega de la obra, de modo
de permitir el cierre del contrato simultáneamente para am-
bas partes.
 CAPíTULO V

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 54. CONCEPTO, ALCANCES Y TRASCENDENCIA. - Todo acto de

intercambio de bienes o servicios entre dos o más personas
implica una transacción. Su expresión es, necesariamente,
un contrato, al punto que no hay transacción sin contrato.
El contrato está constituido por las reglas establecidas de
común acuerdo por las partes, integradas, completadas o co-
rregidas por un conjunto de disposiciones incluidas en nor-
mas morales o éticas, leyes nacionales, convenios y códigos
internacionales, usos y costumbres, leyes técnicas y científi-
cas, etcétera. También integran el contrato las condiciones o
circunstancias de la naturaleza, físicas, sociales, políticas y
económicas, en cuyo marco las partes lo celebraron (ver § 20).
El lenguaje escrito es imprescindible para los contratos
cuando existe cierta complejidad en la transacción o nego-
cio y cuando no es instantáneo. Como enseña REZZÓNICO,
"el lenguaje comporta un medio de comunicación del pen-
samiento que hace concretamente posible la actuación del
derecho"'. No hay duda de sus ventajas respecto del len-

1 REzzÓNIco, Principios fundamentales de los contratos, p. 134. Luego agrega

que "la palabra es el instrumento para el entendimiento, sin excluir que. según
los estadios de la civilización y los núcleos culturales, otros medios hayan reem-
plazado o lleguen a sustituir a las palabras o se acumulen a éstas"', En el caso
del contrato de construcción, los planos de ingenierla o arquitectura, los diseños, los
diagramas, etc., son elerpentos auxiliares de la palabra de carácter decisivo y en
algunos aspectos. como la definición precisa del objeto O su alcance, pueden pre·
valecer sobre aquélla.
 170 [Link] CONSTRUCCIÓN

guaje hablado. Sin embargo, aun escrito, el lenguaje es

sólo un conjunto de símbolos y su utilización implica una
traducción de la transacción o negocio a palabras, que se-
guramente no reflejarán con exactitud todas las facetas o
aspectos que las partes han establecido, como aquellos inte-
reses complementarios que han compuesto o integrado en
la transacción.
Es improbable que las partes hayan previsto todos los
aspectos de la transacción, como asimismo las diferentes
alternativas que se presentarán durante su ejecución. Mu-
cho menos que hayan considerado el conjunto de normas
técnicas, científicas y legales, así como la totalidad de las
circunstancias que constituyen el entorno o ambiente del
contrato y lo integran.
Una vez que' la transacción tiene su contrato, las partes y
seguramente también terceros vinculados a ellas deben cum-
plirlo. Esto significa llevar a la práctica las pautas de con-
ducta previstas en las normas contractuales. Pero puede
ocurrir que haya partes necesarias para que la transacción
pueda completarse y que no se establecieron. O que las cir-
cunstancias hayan cambiado de tal modo entre el momento
en que se celebró el contrato y el momento o momentos en
que debe cumplirse, que la transacción haya perdido su sen-
tido o su equilibrio original. También que las partes no
hayan determinado con precisión el alcance de las obliga-
ciones de una de ellas o de ambas. O bien que haya pala-
bras, frases o cláusulas, entre las empleadas para poner por
escrito la transacción¡ que no sean suficientemente claras o
que se hayan omitido pasos que, según la lógica, la técnica
o la ciencia, son necesarios, Por fin, que se hayan emplea-
do palabras que sean susceptibles de más de un significado.
Cuando ello ocurre, puede que las partes coincidan de
inmediato en cuál era la transacción o negocio que acorda-
ron desarrollar en común. O en los cambios que deben in-
troducirse al variar las circunstancias o condiciones tenidas
en cuenta para que el contrato siga siendo el mismo que
fue originalmente acordado. O en el sentido de las pala-
bras empleadas para escribirlo o en cuáles son los pasos o
actividades omitidas. O bien puede que tengan opiniones
contrapuestas o simplemente diferentes.
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 171

En este último caso, es necesario recurrir a una activi-

dad subyugante, compleja y vital en la vida de los negocios
y, por ende, de los contratos: su interpretación e integra-
ción',
"Interpretar" significa poner claro algo que está oscuro
o decidir cuál es el sentido de algo al que pueden atribuír-
sele al menos dos significados diferentes, O buscar y en-
contrar el auténtico significado de una declaración de vo-
luntad, Interpretar un contrato "es determinar el alcance y
sentido de sus estipulaciones", como enseña MEZA BARROS',
SANCHEZ MEDAL agrega que "mediante la interpretación del
contrato se trata de fijar la significación y el alcance de los
términos empleados y de las cláusulas convenidas por las
partes"', ALrERINI recuerda el origen de la palabra: la pre-
dicción del futuro analizando las entrañas de las víctimas
de sacrificios; interpretar significa, etimológicamente, "de-
sentrañar"', Aunque, en su sentido contemporáneo, inter-
pretar es la dicción del pasado en el presente',
Como señala RArZINGER, refiriéndose a cuestiones de mu-
cho mayor trascendencia que la interpretación de los con-
tratos, la escritura no debe convertirse "en barrera frente al
contenido", porque "entonces se vuelve un antiarte, que no
hace al hombre más sabio, sino que lo extravía en una sabi-
duría falsa y enferma", Y agrega que "el hombre no está
aprisionado en el cuarto de espejos de las interpretaciones;
puede y debe buscar acceso a lo real. que está tras las pala-
bras y se le muestra en las palabras y a través de ellas"7,
"Si hay algo que interpretar -señala, por su parte, Eco- la
interpretación tiene que hablar de algo que debe encontrar-
se en algún sitio y que de algún modo debe respetarse"',

2 AruASMSCHREtBER PEZET • CÁRDENAS QUlRÓS, Exégesis del Código Civil peruano de

1984, t. 1, p. 81, señala que la interpretación del contrato es "uno de los aspectos
subyugantes y más controvertidos de la contratación".
3 MEZA BARROS, Manual de derecho civil, t. 1, p. 50.
4 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 75.
s ALTERINI, Contratos civUes, comerciales, de consumo, p. 411.
6 BORGES dice: "Todo lenguaje es un· alfabeto de símbolos cuyo ejercicio pre M

supone un pasado que los interlocutores comparten" (El aleph, p. 259),

1 RATZINGER, Fe, verdad y cultura. Reflexiones a propósito de la encfclica "Fi·
des el ratio", conferencia dada en Madrid, 16/2/00.
8 Ver, en general, Eco, Interpretación y sobreinterpretación.
 172 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

IIIntegrar" significa hacer completa o entera una cosa,

reunir todas las partes que forman un todo. "La integración
significa ausencia ... existencia de una laguna en el contrato
que hay que colmar", dice CLAVERO TERNERO Y la califica como
"una reconstrucción objetiva de la relación contractual"'.
SÁNCHEZ MEDAL, siguiendo a PLANIOL, recuerda que l/es muy
raro que las partes al celebrar el contrato tengan presentes
todas las consecuencias, alcances y efectos que va a tener
el mismo contrato, por lo que es indispensable integrar el
contrato, completando con normas supletorias establecidas
por el legislador, las omisiones o lagunas que las cláusu-
las convenidas por las partes hubieren dejado"".
A nuestro juicio, la integración se produce, en realidad,
al momento de la celebración del contrato, y así lo establecen
expresamente varios de nuestros códigos civiles. La parte
2' del arto 1796 del Cód. Civil mejicano dice que los con-
tratos "obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento
de lo expresamente pactado, sino también a las consecuen-
cias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe,
al uso o a la ley". El art. 1160 del Cód. Civil de Venezuela
Jl
consagra una norma semejante, pero reemplaza l/buena fe
por "equidad", lo que integra al contrato el equilibrio de las
obligaciones recíprocas establecido por las partes. En ri-
gor debieran estar presentes ambas, la equidad y la buena
fe, porque son herramientas centrales de la integración de
los contratos, tal como lo establece el Código Civil del Uru-
guay, en la parte 2' de su arto 1291. Los códigos civiles de
Chile y del Ecuador tienen una norma aún más explícita:
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por tanto
obligan no sólo a lo que ellos expresan sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que, por la ley y la costumbre, pertenecen a ella" (arts. 1589
y 1546, respectivamente)lI

9 CLAVERO TERNERO, en ALVARADO HERRERA, y otros, Comentario a los Principios

de UNfDROlT, p. 242.
10 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 79.
11El Código Civil argentino contenía una norma expresa relativa a la inte-
gración de los contratos, en la redacción derogada de su art. 1198, aunque era
muy limitada: "Los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresa-
do en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen
sido virtualmente comprendidas en ellos", La nueva redacción del art. 1198, sin
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 173

El Código Civil de Bolivia establece en su arto 520, pre-

cisamente bajo el título de "ejecución de buena fe e integra-
ción del contrato", que "el contrato debe ser ejecutado de
buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él.
sino también a todos los efectos que se deriven conforme a
su naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y
la equidad".
El Código Civil del Perú, en su arto 1362, estatuye que
"los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes".
El Código Civil brasileño tiene una norma semejante en
el arto 422, conforme a la cual los contratantes están obli-
gados a guardar, tanto en la celebración cuanto en la ejecu-
ción del contrato, los principios de "probidad" y "buena fe".
Pero, además, ha incluido en sus arts. 421 y 2035, parágra-
fo único, el principio de la "función social del contrato", de
enorme importancia para toda la legislación contractual.
En el arto 421 establece: "La libertad de contratar será ejer-
cida en razón y en los límites de la función social del con-
trato". En el arto 2035, parágrafo único, señala que "ningu-
na convención prevalecerá si contraría preceptos de orden
público, tales como los establecidos por este Código para
asegurar la función social de la propiedad y de los contra-
tos". De este modo, la autonomía de la voluntad, a la que
la ley le ha conferido la potestad de obligarse mediante los
contratos, queda integrada, explícitamente, con el sentido o
carácter por el cual la ley le ha conferido dicha potestad a
la voluntad: su función social. Dicha "integración" es plena,
en la legislación civil brasileña, desde el momento mismo
de la celebración del contrato y constituye un criterio fun-
damental para su interpretación e integración.
El Contraet Code ha resumido los principios del common
law en materia de integración, en su arto 104: "Las previsio-
nes del contrato no son exhaustivas y podrán ser implícitas:
a) cuando a la luz de las circunstancias que le rodean, in-

perjuicio de sus muchas virtudes, eliminó la mención expresa de la integración, lo

que es un error importante. Ahora la integración ha quedado tácitamente inclui-
da en su primer párrafo: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de· buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con c~,idado y previsión",
174 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

duso los principios generales y cualquier proceso de relación

entre las partes, tal previsión debe tenerse por querida por
las partes; b) cuando sea necesario para permitir al contra-
to una razonable eficacia; e) cuando lo exija la ley aplica-
ble, la costumbre mercantil o el uso local".
"Si interpretar es descifrar el sentido y contenido del
contrato -dice COMPAGNUCCI DE CASO-, integrar consiste en
aplicar las normas del derecho supletorio sobre los puntos
y cuestiones que las partes han omitido considerar" 12. De
este modo, sería más preciso hablar de "interpretación in-
tegradora" en lugar de "integración". La interpretación a
secas se referiría a la actividad destinada a establecer el sen-
tido preciso de las declaraciones de voluntad expresas de las
partes, en tanto que la interpretación integradora sería la
actividad destinada a establecer el sentido de todo aquello
que integra el contrato sin la participación expresa o activa
de las partes. Sin embargo, conservamOS las denominacio-
nes tradicionales de lIinterpretación ll e "integración" que pre- J

dominan en el lenguaje jurídico.

La integración siempre presupone la determinación de
la naturaleza del contrato, su calificación jurídica, pues
de ésta depende la aplicación de unas u otras normas su-
pletorias JJ.
En cualquier caso, no debe olvidarse que ambas activi-
dades deben considerar siempre el carácter dinámico, y por
tanto cambiante, del contrato de construcción, por lo que
es imposible interpretarlo considerándolo exclusivamente al
momento de su celebración.
Los objetivos de la interpretación son:
a) La búsqueda de la verdad, constituida por el sentido
o significado de lo pactado por las partes.
b) La realización de la justicia mediante el cumplimien-
to de las finalidades que la ley y la moral persiguen al otor-
garle a la voluntad autonomía y, por tanto, libe¡'tad para
obligarse.

12 COMPAGNUCCI DE CASO, ¡/'lte/prelación de los contratos. "Derecho de Daños",

Quinta Parte, p. 37.
H SANTOS BRIZ, La contratación privada. p. 206, citado por COMPAGNUCCI DE
CASO, Interpretación de los contratos, "Derecho de Daños", Quinta Parte, p. 37.
nota 24.
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 175
e) La plenitud de la buena fe, que debió ser realizada
por las partes al celebrar el contrato y que, aun cuando no
haya estado presente en una o en ambas partes, está inte-
grada al contrato desde el momento mismo de su nacimiento
y autorizará la corrección o saneamiento de sus cláusulas.
d) El restablecimiento de la armon(a donde se ha mani-
festado el germen de un conflicto .. Esto es, mantener viva
y vigente la composición de intereses recíprocos que dio
nacimiento al contrato. Armonía en la que no sólo están
interesadas las partes, sino terceros y, de una manera indi-
recta, la comunidad.
Es por ello que la interpretación y la integración de los
contratos constituyen actividades casi tan trascendentes, en
relación con su plena consumación, como el cumplimiento
mismo del contrato. Es que, en realidad, la interpretación
e integración del contrato son imprescindibles, en alguna
medida, en todo contrato, y particularmente en el de cons-
trucción, aunque se trate de interpretación e integración
realizada por las mismas partes.

§ 55. SUJETOS o ACTORES DE LA INTERPRETACIÓN. - Los mejo-

res y más eficaces intérpretes son, naturalmente, las partes.
Ellas están en condiciones inigualablemente mejores que
cualquier tercero, aun el más prudente y sabio de los jue-
ces, para establecer el sentido de lo que acordaron. Su in-
terpretación será llamada "auténtica", porque es la única de
la que podrá decirse, sin posibilidad de error, que es verda-
dera. Adicionalmente, y en la medida en que no ha reque-
rido la intervención de un tercero ajeno, la interpretación
auténtica ha conservado intacto el espíritu del momento
inicial del contrato. Todo aquel que haya participado de la
negociación de un contrato celebrado entre iguales, y por lo
tanto establecido en libertad y conciencia, como un acuer-
do justo, conoce la satisfacción de la celebración y el espíritu
que la acompaña: la alegría de la fundación, el paso inicial
de un camino nuevo. La interpretación de un contrato a
la que las partes, luego de advertir que tenían opiniones di-
vergentes, han dedicado tiempo y han trabajado en común,
produce una satisfacción semejante, si no superior.
La interpretación realizada por las mismas partes ocurre,
por lo general, cuando ambas valoran claramente el mutuo
 176 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

acuerdo como causa de las obligaciones recíprocas que asu-

mieron y no la atribuyen al mayor poder, astucia o habilidad
de una respecto de la otra. También, por lo común, cuando
no valoran el conflicto como una herramienta útil para
realizar sus finalidades. y cuando tienen la disposición
de resolver las diferencias de opinión ni bien se manifies-
tan, en lugar de permitir que se mantengan en el tiempo, lo
que por lo común las alimenta y las torna más difíciles de
resolver.
Las reglas del contrato, en la medida en que se propon-
gan fomentar la interpretación auténtica, serán decisivas.
Cuando la interpretación se refiere a las normas que in-
tegran el contrato en virtud del marco institucional en que
se ha celebrado, ya fueren de carácter ético, de protección
del hombre o de la naturaleza, en ella no sólo estarán inte-
resadas las partes, sino también todos los que sean afecta-
dos por el modo en que el contrato se ejecute. Lo mismo
ocurre cuando los efectos de aquello que han pactado las
partes se refieren o involucran a terceros, ya fueren terce-
ros determinados o difusos. En estos casos, probablemen-
te la mejor interpretación no será la que realicen las partes,
que se orientarán naturalmente al cuidado de sus propios
intereses, sino la que realicen terceros y, entre ellos, en par-
ticular, los jueces naturales.
Cuando las partes no tienen la voluntad de interpretar
ellas mismas o no encuentran el clima o los medios adecua-
dos para hacerlo, o bien una 'de ambas no está interesada
en la solución de la divergencia, cabe que emprendan uno
de dos caminos: o el sometimiento de una de ellas al crite-
rio de la otra -lo que puede ocurrir por múltiples razones-,
o la manifestación de un conflicto o divergencia cuya solu-
ción debe confiarse a terceros. Consideramos estas cues-
tiones en los § 129 a 131.

§ 56. OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN: INTERPRETACIÓN DE LA

TRANSACCIÓN o DEL NEGOCIO E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. - A
partir del momento en que se expresa un negocio mediante
un contrato, coexisten al menos dos objetos diferentes: un
negocio y el cuerpo escrito al que las partes han confiado
su descripción fiel. Es necesario -como señala con acierto
GHERSI- "dejar el concepto ... de interpretar el 'instrumen-
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 177
to contractual' (o voluntad expresada) y apuntar al desme-
nuzamiento de algo que es el 'sustento' de aquello: la 'rela-
ción económico-jurídica contractual"'!'.
Naturalmente, la interpretación debe aplicarse primero
al negocio, y estando en claro éste, recién a su traducción
en palabras, el contrato. De hecho, como veremos, varias
de las reglas clásicas de la interpretación de los contratos
remiten o refieren a la naturaleza y sentido del negocio que
el contrato pretende reflejar. Pero, por supuesto, el contra-
to ha sido concebido, precisamente para traducir, a algo ex-
terno y objetivo, lo que las partes han concebido. En con-
secuencia, el objeto directo e inmediato de la interpretación
es el contrato, aun cuando toda vez que sea posible debe re-
mitirse al negocio.
§ 57. PRINCIPIOS GENERALES DEL ORDEN JURÍDICO QUE CONSTI-
TUYEN REGLAS BAsICAS DE LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS
CONTRATOS. - Existen, a nuestro juicio, tres principios gene-
rales del orden jurídico que, sin desmedro de sus otros sig-
nificados e implicancias, constituyen reglas esenciales en la
interpretación e integración de los contratos, por lo que de-
ben emplearse ineludiblemente en todos los casos en que
un contrato requiera ser interpretado o integrado, ya fuere
por las partes o por terceros. Ellas son la búsqueda de la
verdad, la buena fe y la igualdad entre las partes, que debe
reflejarse en la equivalencia de las contraprestaciones.
a) LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD. La interpretación debe es-
tablecer o restablecer lo que pactaron las partes. La verdad,
concebida en este caso como la determinación del sentido y
significado de la intención común de las partes, es la pri-
mera regla básica. Como sefIala CALVO BACA, "hay 'reglas de
interpretación' que son medios que brindan la razón y la ló-
gica para desentrañar, para establecer el verdadero sentido de
aquellas estipulaciones que resulten ambiguas u oscuras"!5.
Por su parte, MEZA BARROS destaca que se trata de "estable-
cer el verdadero pensamiento de los contratantes que debe
prevalecer sobre la voluntad declarada"!·.

14 GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t.1. p. 237.

15 CALVO BACA, C6digo Civil venezolano comentado y concordado, p. 647.
16 MEZA BARROS, Mamtal de derecho civil, p. 51.

12. Podeul. Contra/o.

178 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El resultado práctico de la aplicación de esta regla es

que en ningún caso deben emplearse la integración o la in-
terpretación para modificar un contrato. Naturalmente, para
quienes conciben al contrato como la fotografía del mo-
mento de su celebración, la interpretación o integración im-
plicarán siempre, en algún grado, una modificación. Pero
entendido el contrato como una realidad dinámica, es claro
que las actividades que analizamos implicarán, por el con-
trario, restablecer la intención o propósito común que ha
sido desnaturalizado o modificado por una o por ambas
partes o por hechos de terceros o cambios en el ambiente
en el que el contrato se ejecuta.
En la base del arto 1560 del Cód. Civil chileno, primero
del título XIII, dedicado a la interpretación de los contra-
tos, está la búsqueda de la verdad. Lo mismo ocurre con
el arto 510 de! 'Cód. Civil boliviano, también el primero del
capítulo dedicado a la interpretación de los contratos, y con
e! arto 112 del Cód. Civil del Brasil. El arto 1198 del Cód.
Civil argentino, por su parte, se refiere explícitamente a ella
en su primer párrafo. Pero, en rigor, no es necesaria una
norma expresa en ese sentido: ella debe presumirse en el
fundamento de todo ordenamiento jurídico, que necesaria-
mente debe estar edificado sobre la base de la verdad.
Pese al carácter obvio que parece revestir la aplicación
de este primer principio a cualquier actividad interpretativa
o integradora de un contrato, repárese en que, en casi to-
dos los casos, frente a una dificultad que requiere interpretar
o integrar, las partes, y aun los terceros, suelen preguntarse
primero por el interés propio o de cada una de las partes,
como si en caso alguno pudiese anteponer el interés a la
verdad.
Por ello es que debe insistirse permanentemente en que,
entre todos los objetivos de la interpretación, el primordial
es la búsqueda de la verdad. Aun tratándose de transaccio-
nes, la búsqueda de la verdad debe prevalecer por sobre la
búsqueda de lo útil, como en toda actividad humana.
b) BUENA FE. La buena fe es la segunda de las reglas
maestras, que presume la primera. Constituye un requisito
esencial de la conducta de las partes en la celebración, in-
terpretación y ejecución de los contratos. "El concepto de
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 179
buena fe en materia contractual tiene un alto contenido éti-
co -como enseña SANCREZ MEDAL- especialmente a propósito
de la interpretación del contrato"17. Por ello, la ley otorga
valide;>; y obligatoriedad a los contratos en tanto supongan
un intercambio de bienes o servicios acordado sobre la base
de la buena fe de ambas partes. Por ende, a la hora de in-
terpretar e integrar los contratos p¡tra que sea posible eje-
cutarlos de conformidad con el orden público y la moral, la
buena fe será el cristal imprescindible para conocer, enten-
der e integrar, si es necesario, la intención común de las
partes.
El principio general de la buena fe, revitalizado por el
derecho moderno, es el "nuevo mandamiento obligatorio en
todas las relaciones contractuales de la sociedad moderna",
como señala LIMA MARQUES. "La noción de búsqueda de
equilibrio y equidad contractual está implícita en el princi-
pio de la buena fe o principio formulador-máximo. La bue-
na fe objetiva valora los intereses legítimos que llevan a
cada una de las partes a contratar y así el derecho pasa
a valorar igualmente y de forma renovada, el nexo entre las
prestaciones, su interdependencia, esto es, el sinalagma con-
tractual" 18.
Todos nuestros códigos remiten en una u otra parte a
la buena fe y le otorgan el carácter de regla principal que
señalamosl 9 • "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe", dice el art. 1198 del Cód. Civil ar-
gentino, en tanto que el peruano, con una mejor redacción,
establece en su art. 1362 que "los contratos deben negociar-
se, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe".
El Código Civil de Bolivia dice en su arto 465 que "en los
tratos preliminares y en la formación del contrato las par-
tes deben conducirse conforme a la buena fe", y en su arto
520 agrega que "el contrato debe ser ejecutado de buena
fe". El del Brasil establece en su art. 113 que "los negocios

17 SANCHEZ MEDAt, De los contratos civiles, p. 80.

J8 LrMA MARQUES, El combate a las cláusulas abusivas en el Código brasileño
de Defensa del Consumidor: entre la tradicional permeabilidad del orden jurídico
y el futuro posmoderno del derecho comparado, "Revista de Derecho Comparado",
n° 2, p. 57.
19 Código Civil del Perú, arts. 168 y 1362; de Venezuela, art. 1160; de Méxi-
CO, art. 1796; de Ecuador, arto 1589; de Uruguay, arto 1291; de Chile, art. 1546.
 180 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

jurídicos deben ser interpretados conforme la buena fe y

los usos del lugar de su celebración",
"El art, 1546 -seíiala MEZA BARROS, refiriéndose al Códi-
go Civil chileno- establece otra regla fundamental relativa a
los efectos del contrato entre las partes contratantes: 'Los
contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente
obligan no sólo a 10 que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la obligación, o que, por
la ley o la costumbre pertenecen a ella', La ejecución de
buena fe del contrato significa que debe cumplirse confor-
me a la intención de las partes y a las finalidades que se
han propuesto al contratar"",
Por su parte, los Principios de UNIDROIT establecen en su
art, 1.7: "Las partes deben actuar con buena fe y lealtad ne-
gocial en el comercio internacional", y que "no pueden ex-
cluir ni restringir la aplicación de este deber", En cuanto
al Contract Code, DE LA CUESTA SÁENZ Y VATTIER FUENZALIDA,
dicen que "especial mención merece la preocupación del
autor por la consagración del principio de la buena fe, per-
feccionando las reglas del common law que ya lo consagran
e introduciéndole a lo largo de todo el articulado en los pa-
sajes lnás decisivos"21.
La interpretación según el principio de la buena fe es
una especie de criterio puente entre las reglas objetivas y
las subjetivas, como se!lala BLENGIo", En ese sentido, ex-
plica LOHMANN LUCA DE TENA, "en un primer momento la bue-
na' fe objetiva, como criterio de interpretación de la decla-
ración, determina el contenido negocia!. En un segundo
momento, solamente cuando la interpretación sea insufi-
ciente, la buena fe se integra en la voluntad concreta, para
completarla o aclararla y, llegado el supuesto, corregirla con
el sentido convencional de conducta leal que el intérprete
debe conocer o averiguar"", Como se advierte, este formi-

20 MEZA BARROS, Manual de derecho civil. p. 24.

21 nota preliminar a
DE LA CUESTA SÁENZ - VATTIER FUENZALlDA, MCGREGOR, Con-
traet Code, p. 25.
22 BLENGlO. Intelpretación del contrato el1 el derecho de la República Oriental
del Uruguay, "Revista de Derecho Comparado", n° 3. p. 56.
23 LOHMANN LUCA DE TENA, La interpretaciólt de la ley y de los actos jurldicos
en el derecho peruano, "Revista de Derecho Comparado", n° 3, p. 81.
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 181
dable principio permite incluso sanear de conductas repro-
chables, manifestadas en el contrato ambiguo u obscuro.
c) LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES Y LA EQUIVALENCIA DE LAS CON-
TRAPRESTACIONES. Como ya hemos destacado, uno de los pi-
lares del carácter obligatorio que tienen las convenciones
hechas porlas partes en los contratos es la presunción legal
de que se trata de partes iguales. Ó, lo que es mucho más
ajustado a nuestra materia, de partes que tienen un poder de
negociación semejante o comparable. Cuando la desigual-
dad del poder de negociación provoca asimetrías contrac-
tuales importantes, el contrato debe considerarse integrado
por las normas supletorias que restablecen el equilibrio.
De este modo, al momento de interpretar o integrar un
contrato es imprescindible considerar inicialmente el poder
de negociación de cada uno de los celebrantes. El resulta-
do dará una pauta específica de interpretación, que permi-
tirá interpretar, integrar y aun, cuando fuese necesario, rec-
tificar el contrato.
Los proyectos de reformas al Código Civil argentino de
1987 y 1993 incluyeron esta regla. El de 1993, en su arto
935, se remitió al poder de negociación de cada una de las
partes, en tanto que el de 1987 remitió la aplicación literal
de las convenciones a los contratos celebrados entre igua-
les, en tanto que estatuyó la integración equilibrante para
aquellos celebrados entre desiguales.
Una aplicación específica de este principio es la regla de
interpretación contra proferentem, que impone la interpreta-
ción contraria a los intereses de quien redactó una cláusula
o un contrato de modo ambiguo; si ello ha ocurrido es pre-
cisamente porque no existió igualdad entre las partes o ellas
no negociaron con poderes equivalentes (ver § 69).
Pero la manifestación o aplicación principal de la regla
de la igualdad de los contratantes es la relativa a la equiva-
lencia de las prestaciones recíprocas. Huelga destacar su
importancia, al punto que la desigualdad de las prestacio-
nes reciprocas es seguramente la principal causa de des in te-
ligencias entre las partes en los contratos.
Como hemos expuesto, en todo contrato sinalagmático
el acuerdo esencial de las partes reside en un equilibrio,
 182 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

naturalmente subjetivo, que cada una de las partes le asig-

na a la relación entre las obligaciones propias y las de la
contraparte (ver § 57). Ese equilibrio es funcional, o sea,
no sólo debe existir en el momento en que se celebra el
contrato, sino a lo largo de todo el tiempo que demande su
ejecución.
El Código Civil italiano, en su arto 1371, consagra este
principio general de los contratos que, a la hora de inter-
pretarlos o integrarlos, se convierte en una herramienta de
gran eficacia.
Por su parte, el Código Civil de Bolivia ha hecho una
incorporación [Link] de esta regla en su arto 517: "En
caso de duda ... el contrato a título oneroso [debe interpre-
tarse] en el sentido que importe la armonización equitativa
de las prestaciones o la mayor reciprocidad de intereses".
De este modo establece una regla de interpretación explíci-
ta para las cláusulas inequitativas surgidas de un contrato
celebrado entre desiguales.
Este principio debe considerarse incluido en todos nues-
tros códigos civiles, en la medida en que han conferido
autonomía para obligarse a la voluntad de partes presumi-
das libres e iguales. La única verificación posible de que
ha existido aquello sobre cuya base la ley confiere carácter
obligatorio al contrato es la equivalencia de las obligaciones
recíprocas. Como señala MossETITuRRAsPE, "habrá contrato
oneroso válido y no meramente un acuerdo nulo o anulable,
cuando las prestaciones intercm;nbiadas sean equivalentes,
un intercambio justo, una razonable ecuación de valoresl/24.
Desde otro ángulo, STlGLITZ señala que "los contratos bila-
terales o sinalagmáticos son aquellos que presuponen un
intercambio; es la reciprocidad de las obligaciones lo que
caracteriza a dicha categoría contractual... La bilateralidad,
el principio conmutativo, el sinalagma, presupone la rela-
ción de equivalencia... Es inherente al contrato bilateral
dar por supuesto que cada parte obtenga, por su presta-
ción, un equivalente, considerado tal por quien ejecuta la
suya"lS.

24 MOSSET lTURRASPE, Cómo COlllmtar en una econom(a de mercado, p. 95.

25 STIGUTZ, AutoltomÍa de la voluntad y l-evisión del contrato, p. 55.
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 183

B) REGLAS PARA LA INTERPRETACIÓN

DE LOS CONTRATOS

§ 58. INTRODUCCIÓN. - Se ha debatido extensamente en-

tre los juristas la conveniencia o inconveniencia de estable-
cer reglas para la interpretación de 'los contratos. ,Quienes
han sostenido esta última posición -en la actualidad, fran-
camente en retirada- han fundado su postura en la necesi-
dad de dejar la mayor libertad posible al intérprete. Sin
embargo, la fijación de estas reglas ha sido tan útil para las
partes y para los terceros que han debido interpretar con-
tratos, que la discusión se sitúa en nuestros días más bien
en si tales reglas deben ser de carácter obligatorio o simple-
mente orientar la labor del intérprete 26 • Es una cuestión
de difícil resolución. Nos inclinamos por su carácter obli-
gatorio, por cuanto las reglas son suficientemente amplias
como para otorgar el máximo de libertad en la adopción de
la decisión que constituye todo acto de interpretación o in-
tegración. Al propio tiempo, la obligatoriedad fija criterios
objetivos, garantes de la participación del interés generala
de la comunidad en que el contrato se realice conforme a
los valores que constituyen el fundamento de su naturaleza
obligatoria.
Presentamos las reglas de uso más extendido en la in-
terpretación de los contratos siguiendo el orden del capítu-
lo IV de los Principios de UNlDROlT e indicando, en cada
caso, su recepción en nuestros códigos civiles.

§ 59. LA INTENCIÓN COMÚN DE LAS PARTES. - "El contrato

de be interpretarse conforme a la intención común de las
partes", dice el arto 4.1(1) de los Principios de UNlDROlT.
El primer sentido de esta regla es la afirmación de la
prevalencia de la voluntad real sobre la declarada, con las na-
turales limitaciones impuestas por la necesidad de la certe-
za y la seguridad jurídicas en los negocios. A ello alude la
remisión a la intención de las partes, en cuanto propósito

26 ARlAS·SCHREIBER [Link] - CÁRDENAS QUIRÓS, Exégesis del Código Civil peruano

de 1984, t. 1, p. 83.
 184 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

consciente y deliberado o finalidad perseguida. La regla

descarta definitivamente la formalidad y la literalidad como
principios de interpretación; cuando un contrato debe ser
interpretado, debe atenderse en primer lugar a la realidad
con toda su riqueza y complejidad. Pero los ingredientes
subjetivos de la intención común, que no se han hecho ob-
jetivos mediante su incorporación de modo expreso a la
declr;lrr;lción de voluntad' común, no podrán ser tenidos en
cuenta, salvo la existencia de pruebas concluyentes, y no se-
rán oponibles a terceros.
En esta materia, el arto 11 O del Contmct Code ha intro-
ducido una novedad importante para los derechos escocés e
inglés, aceptando el principio de búsqueda del verdadero
acuerdo, si puede conocérselo, como destaca McGREGOR en
su comentario. El artículo dice: "Cuando las previsiones de
un contrato se recogen incorrectamente por escrito y sus ver-
daderas disposiciones pueden establecerse, el contrato será
exigible de acuerdo con sus verdaderas disposiciones"27.
El segundo sentido de la regla es la invocación de la
pr;lrte común de la intenciól1 de las partes. Las intenciones
no comunes son precisamente las que las partes han debido
dejar de lado al celebrar el contrato, porque expresaban in-
tereses contradictorios que no pudieron conciliarse o com-
ponerse. Tales intenciones no comunes sólo serán útiles
para reconstruir el carnina que las partes recorrieron hasta
arribar al acuerdo.
El Código Civil de Bolivia establece como la primera re-
gla de su capítulo relativo a la interpretación de los contra-
tos, en su arto 510, que "en la interpretación de los contratos
se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las
partes y no' limitarse al sentido literal de las palabras",
agregando que "en la determinación de la intención común
de los contratantes Se debe apreciar el comportamiento to-
tal de éstos y las circunstancias del contrato".

21 MCGREGOR dice que "este artículo no pretende tratar las diferencias pro~
cesales entre Inglaterra y Escocia en materia de rectificación, sino que propone
en lugar de eso una solución que va bastante más lejos que ambas. Dice, en
efecto, que el contrato está constituido por el verdadero acuerdo, si resulta cono~
ciclo, y no por el escrito erróneo. El que el escrito pueda ser rectificado por los
tribunales se aparta como cuesti6n de procedimiento de los respectivos sistemas
legales de ambos países" (Contract Code, p. 65).
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 185
Esta regla es también la primera que menciona el cód.
de Comercio argentino en su art. 218, inc. 1°, aplicable al
contrato de construcción como las restantes reglas de inter-
pretación de los contratos contenidas en dicho Código por
remisión del arto 16 del Cód. Civil: "debe buscarse más bien
la intención común de las partes que el sentido literal de los
términos",
Una norma semejante establece el arto 112 del Cód. Civil
del Brasil: "Nas declara,,6es de vontade se atenderá mais a
inten"a6 nelas consubstanciada do que 1\0 sentido literal da
linguagem" .
El Código Civil peruano se refiere a la materia en dos
normas: en el arto 168, primero del título dedicado a la in-
terpretación del acto jurídico, y en el arto 1362, relativo al
modo en que deben negociarse, celebrarse y ejecutarse los
contratos. Ambos consagran a la buena fe como regla
maestra de la conducta humana en materia de actos jurídi-
cos. Pero, simultáneamente, se remiten a criterios en apa-
riencia divergentes en materia de voluntad declarada y vo-
luntad real. El arto 168 establece que el "acto jurídico debe
ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado
en él", en tanto que el art. 1362 se remite a la "común in-
tención de las partes". ARIAS-SCHREIBER PEZET destaca las vir-
t~ldes de la doctrina de la "intención común", en tanto
siempre se trata "de hallar el espíritu mismo de la relación
obligacional. tal como fue concebida por los que la crea-
ron", y enseña que las normas no son contradictorias. En
efecto, el art. 1361 establece, como presunción susceptible
de prueba en contrario, que la voluntad declarada coincide
con la voluntad real. De este modo, continúa, la fórmula
adoptada por el Código Civil del Perú es diferente a las clá-
sicas y consiste en "que si bien su punto de partida está en
la teoría o sistema de la declaración, puede llegar mediante
demostración contraria a la de la voluntad... Con esta me-
todología se conservan las ventajas del sistema declarativo
y, en concreto, su seguridad, pero se deja también el cami-
no para que el intérprete encuentre la voluntad auténtica
del declarante o declarantes"".

28 ARrAS-SCHREIBER PUET - CÁRDENAS QuIRóS, Exégesis del Código Civil peruano

de 1984, t. 1, p. 91 Y 92.
 186 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El Código Civil mejicano ha seguido un camino seme-

jante. En su arto 1851 establece que "si los términos de un
contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de
los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusu-
las. Si las palabras parecieren contrarias a la intención
evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aqué-
llas". En esta materia, el Código mejicano ha seguido al
español en su arto 1281, estableciendo que no es suficiente
la claridad de los términos de un contrato, sino que debe
ser indudable que ellos reflejan la intención de las partes y,
en caso contrario, deberá respetarse la intención común.
El Código Civil del Ecuador se orienta en sentido simi-
lar, estableciendo el principio de la prevalencia de la inten-
ción de los contratantes, tal como señala ESPINOSA PRADO:
"Nuestro Código, consecuente con su sistema, establece como
regla fundamental de interpretación, que la voluntad real
de los contratantes prevalece sobre los términos en que se
ha formulado dicha declaración"". Con una redacción sen-
cilla y clara, el arto 1603 y bajo el título "Prevalencia de la
intención de los contratantes", establece que "conocida cla-
ramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras".
El Código Civil de Chile, su fuente, contiene la misma
disposición en su arto 1560, por medio de la cual se trata de
"establecer el verdadero pensamiento de los contratantes,
que debe prevalecer sobre la voluntad declarada", como se-
ñala MEZA BARROS 30 •
Por su parte, el Código Civil del Uruguay ha recogido
esta primera regla de interpretación de los contratos en su
arto 1298: "Habiendo ambigüedad en las palabras, debe bus-
carse más bien la intención común de las partes que el sen-
tido literal de los términos" .
. Complementariamente con esta primera regla de inter-
pretación de los contratos, los Principios de UNlDROIT esta-
blecen uno semejante para las declaraciones unilaterales de
voluntad u otras conductas de cada una de las partes. En
el arto 4.2(1) establecen que "las declaraciones y demás con-

29 ESPINOSA PRADO, Pril'lcipates contratos en el Código Civil, p. 65.

JO MEZA BARROS, Manual de. derecho civil, p. 51.
 INTERPRETACIÓN E [Link]ÓN 187

ductas de cada una de las partes se interpretarán conforme

a su intención, siempre que la otra la haya conocido o no la
haya podido ignorar".

§ 60. LA SENSATEZ o RAZONABILIDAD DE PERSONAS DE LA MISMA

CONDICIÓN EN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS. - "Si dicha intención
-la intención común- no puede [Link], el contrato se
interpretará conforme al sentido que le habrían dado perso-
nas sensatas de la misma condición que las partes, coloca-
das en las mismas circunstancias", dice el arto 4.1(2) de los
Principios de UNIDROIT.
Esta segunda regla se aplica cuando han sido infructuo-
sos los intentos de determinar la intención común, porque
cada una de las partes sostiene algo diferente y ninguna ha
podido aportar elementos de juicio decisivos para sostener
su posIclOn. Se recurre, entonces, a un criterio objetivo:
la subjetividad de personas sensatas en la misma situación.
La norma señala un camino indirecto para establecer la
intención común: presume que esos contratantes concretos,
que enfrentan una divergencia que no pueden resolver, tienen
la misma intención que la que hubiesen tenido personas ra-
zonables o sensatas de idéntica condición, en las mismas
circunstancias. Se trata de una solución basada en el sen-
tido común.
De modo complementario con esta regla, el art. 4.2(2)
establece que cuando las declaraciones o conductas de una
de las partes no pudieren interpretarse por su intención,
siempre que ésta hubiere sido o debido ser conocida, "tales
declaraciones o conductas deberán interpretarse conforme
al sentido que les daría una persona sensata de la misma
condición, colocada en las mismas circunstancias".
Nuestros códigos civiles no han incluido esta regla en-
tre las pautas de interpretación de los contratos, aunque sí
al considerar el error como vicio del consentimiento. El
art. 203 del Cód. Civil del Perú considera conocible el error
cuando "una persona de normal diligencia hubiese podido
advertirlo". En sentido similar, el arto 138 del Cód. Civil
del Brasil declara anulables los negocios jurídicos cuando
las declaraciones de voluntad se fundaren en error sustan-
cial, que "poc\ria ser percibido por una persona de diligencia
normal" en las mismas circunstancias.
 188 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

§ 61. NEGOCIACIONES PREVIAS A LA CELEBRAClÓN DEL CONTRA-

TO. - Las negociaciones llevadas a cabo por las partes COns-
tituyen, naturalmente, un elemento valioso a la hora de es-
tablecer la intención común. Su indagación constituye el
método histórico de interpretación de los contratos. Re-
construir la intención común implica nuevamente descartar
el criterio de la interpretación aferrada exclusivamente a
las palabras empleadas por las partes al redactar el contra-
to. Los hombres concretos que se aproximaron, negocia-
ron y compusieron sus intereses deberán volver a hablar
por medio de la reconstrucción de sus negociaciones origi-
nales.
El inc. (a) del art. 4.3( 1) de los Principios de UNIDROlT
se refiere a las negociaciones previas como circunstancia
relevante a ser tomada en cuenta para la interpretación. El
Código Civil de Bolivia también hace referencia a las nego-
ciaciones previas, O¡ al menos, a la forma en que actuaron
las partes durante dichas negociaciones: "en la determina-
ción de la intención común de los contratantes se debe
apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstan-
cias del contrato" (art. 510, parte 2'). Como veremos ense-
guida, esta norma también se remite a la conducta de las
partes subsiguiente al contrato.

§ 62. PRACTICAS ESTABLECIDAS POR LAS PARTES ENTRE si. -

Otro elemento auxiliar muy importante para establecer la
intención común de las partes son "las prácticas que ellas
hayan establecido entre sí" [arto 4.3(1)(b)]. El caso se pre-
senta entre partes que contratan frecuentemente, o en con-
tratos de larga duración que han preconstituido prácticas
comunes con anterioridad a la divergencia o en los que se
renuevan sucesivamente, como ocurre en los contratos de
servicios o mantenimiento, cuyo objeto es una serie de pe-
queñas obras. Su carácter repetitivo es precisamente el que
hace posible que la intención común se encuentre revelada
de modo indudable por la conducta común. Esta regla es,
en rigor, una aplicación de la regla básica relativa a la con-
ducta de las partes posterior o subsiguiente a la celebración
del contrato (ver § 63).
Entre los códigos latinoamericanos que han incluido una
regla semejante están los códigos civiles de Chile y Ecua-
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 189
dar, en sus arts. 1564 y 1607, partes 2a y 3', estableciendo
que las cláusulas de un contrato "podrán también interpre-
tarse por las de otro contrato establecido entre las mismas
partes y sobre la misma materia. O por la aplicación prác-
tica que hayan hecho de ella ambas partes o una de las
partes con la aprobación de la otra".

§ 63. CONDUCTA DE LAS PARTES LUEGO DE CELEBRADO EL CON-

TRATO. - La conducta es muchas veces "más enérgica y elo-
cuente que las palabras", como señala CLAVERO TERNERO en
su comentario al arto 4.3.(1)(c) de los Principios de UNI-
DROIT 31 • Por ello, a nuestro juicio, la regla que remite a
"la conducta observada por las partes luego de celebrarse el
contrato", como una de las circunstancias relevantes para
determinar la intención común de las partes, es una de las
más importantes y trascendentes pautas de interpretación.
Su valor, desde el punto de vista del establecimiento de la
verdad, es doble; Se trata del recurso a la conducta, mucho
más difícil de torcer en su sentido que las palabras, y -si-
multáneamente- es una interpretación auténtica, esto es,
realizada por los mismos contratantes. Como señala ESPI-
NOSA PRADO, "la aplicación práctica que los contratantes han
hecho de las estipulaciones del contrato, antes que surgie-
ran discrepancias entre ellas, es decisiva para precisar su
genuino sentido y alcance"".
El inc. 4° del art. 218 del Cód. de Comercio argentino
ha recogido esta regla al establecer que "los hechos de los
contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con
lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de
las partes al tiempo de celebrar el contrato". Con una redac-
ción semejante la regla ha sido establecida en el Código
Civil uruguayo, en el arto 1301: "Los hechos de los contra-
yentes, posteriores al contrato, que tengan relación con lo
que se discute, servirán para explicar la intención de las
partes al tiempo de celebrar el contrato". El Código Civil
ecuatoriano ha sido más parco, pero igualmente efectivo al
establecer, en la parte 3' de su arto 1607, que las cláusulas
de un contrato se interpretarán "por la aplicación práctica

31 CLAVERO TERNERO, Comentario a los Principios de UN/DROfT, p. 232.

32 ESPINOSA PRADO, Principales contratos en el Código Civil, p, 67.
 190 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

que hayan hecho de ello ambas, o una de las partes con la

aprobación de la otra". El arto 1564 del Cód. Civil de Chile
incluye la misma disposición, fuente de aquélla.
El Código Civil mejicano, en cambio, no la ha incluido
entre las siete normas que dedica a la materia. Tampoco
lo ha hecho el del Perú. El Código Civil boliviano ha in-
corporado la regla en la segunda parte de su arto 510, que
ya hemos citado al referirnos a la que remite a las negocia-
ciones previas al contrato: "En la determinación de la in-
tención común de los contratantes se debe apreciar el com-
portamiento total de éstos".

§ 64. NATURALEZA y FINALIDAD DEL CONTRATO. - La natura-

leza, finalidad y economía del contrato constituyen también
una pauta de enorme utilidad. Está incluida en el arto 4.3.
(1 )(d) de los Principios de UNIDROIT. Se trata de una remi-
sión explícita a la transacción o negocio que han querido
expresar las partes en el contrato y que, naturalmente, debe
primar sobre las palabras empleadas. Casos muy evidentes
son la prevalencia del negocio sobre el nombre que las par-
tes han dado al contrato o el diferente alcance de una cláu-
sula relativa a vicios ocultos en un contrato de compraven-
ta y en uno de construcción.
El Código Civil de México ha consagrado esta regla en
el art. 1855: "Las palabras que pueden tener distintas acep-
ciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a
la naturaleza y objeto del contrato". El Código peruano ha
empleado una redacción semejante en su arto 170: "Las ex-
presiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el
más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto". Como
destaca ARIAS-SCHREIBER PEZET, las normas debieron decir "fi-
nalidad" y no "objeto", porque precisamente se trata de in-
terpretar recurriendo al propósito que persiguieron los con-
tratantes y no al objeto del contrato".
El Código Civil de Chile ha establecido esta regla en la
parte la de su art. 1563: "En aquellos casos en que no apa-
reciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpreta-
ción que mejor cuadre con la naturaleza del contrato". El

33 ARUS-ScHREIBER PEZET - CÁRDENAS QUlRÓS, Exégesis del Código Civil peruano

de 1984, t. 1, p. 88.
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 191
de Ecuador contiene una norma semejante en el arto 1606.
Tal vez hubiese sido más clara la redacción que le da a esta
regla ESPINOSA PRADO: "Las cláusulas oscuras de un contrato
deben entenderse del modo que esté más acorde con su na-
turalezal/34.
El Código Civil del Uruguay ha incluido esta regla en la
parte 2" de su arto 1300, luego de consagrar que la interpreta-
ción debe preferir la validez de una cláusula sobre su nulidad
cuando es susceptible de dos sentidos: "Si ambos dieren igual-
mente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más
convenga a la naturaleza del contrato". De modo semejante,
el Código Civil de Bolivia establece en su arto 512 que "los
términos susceptibles de dos o más sentidos o acepciones,
deben tomarse en el que más convenga a la materia y natu-
raleza del contrato".
En el caso del contrato de construcción, esta pauta es
de especial importancia, de modo semejante a la que remite
a una interpretación sistémica del contrato (ver § 67), por
cuanto es aplicable al conjunto de los contratos necesa-
rios para la construcción de la obra. "Los contratos que es-
tán vinculados entre sí por haber sido celebrados en cum-
plimiento del programa de una operación económica global
-señala ALTERINI- son interpretados ... atribuyéndoseles el sen-
tido apropiado al conjunto de la operación"". El sentido
es, precisamente, la finalidad perseguida por la operación
considerada en su totalidad. De este modo, la regla del re-
curso a la finalidad del conjunto o sistema de contratos
permitirá, en el caso del contrato de construcción, interpre-
tar la cláusula ambigua de un contrato de suministro ce-
lebrado por el constructor, relacionándola con cláusulas
del contrato entre el constructor y el comitente de la obra.
El propósito perseguido por los contratantes principales im-
pregnará al sistema de contratos, de tal modo que no podrá
oponerse en ese caso, corno ya hemos señalado, la regla clá-
sica res inter alias acta.

§ 65. EL SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS ES EL DEL USO COMÚN. -

El art. 4.3(1)(e) de los Principios de UNlDROIT establece que

34 ESPINOSA PRADO, Principales contratos en 'el Código Civil, p. 65.

35 ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 421.
 192 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

otra de las circunstancias relevantes a ser tenidas en cuenta

para establecer la intención común de las partes es "el sen-
tido comúnmente dado a 'los términos y expresiones en el
respectivo ramo comercial". Esta norma recuerda la razón
de ser del lenguaje: medio de comunicación entre las perso-
nas, sean las mismas que lo emplearon en aquello que debe
interpretarse o .sean otras. En consecuencia, el significado
de las palabras necesariamente debe ser el atribuido en su
uso común y en particular en la actividad o negocio para el
que las partes celebraron el contrato. Por otra parte, en los
contratos debe emplearse el lenguaje más sencillo y com-
prensible posible, por lo que esta regla recoge una pauta de
sentido común, pero no por ello menos plausible.
El Contraet Cade ha incluido esta regla como la única
que dedica a la interpretación de los contratos. En su arto
111 establece que "las palabras utilizadas por las partes con-
tratantes han de interpretarse en su sentido usual en el
contexto en el que aparecen, a no ser que se les haya atri-
buido un sentido especial por las propias partes, o por la
costumbre mercantil o el uso local aplicable, que no sea
incongruente con las palabras del contrato tornado corno
un todo",
"Las palabras -dice MCGREGOR, en el comentario a di-
cho artfculo- constituyen una necesidad obvia para celebrar
contratos, pero las palabras de un contrato no deben tener
un significado especial a menos que las partes así lo indi-
quen o la costumbre o el uso así lo impongan"".
El Código Civil del Uruguay ha establecido esta regla
en su arto 1297 (de idéntica redacción que el arto 217 del
Cód. de Comercio argentino), el primero dedicado a la in-
terpretación de los contratos: "Las palabras de los contratos
deben entenderse en el sentido que les da el uso general,
aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
modo". Al referirse a la interpretación de las leyes, el arto
18 del mismo Código había establecido con mucha preci-
sión que "las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas pala-
bras ll •

J6 [Link], CO/llract Code, p. 65.

 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 193

§ 66. Usos y pRACTICAS COMERCIALES. - El arto 4.3(1)(f) de

los Principios de UNIDROIT menciona escuetamente a "los
usos" corno otra de las circunstancias relevantes para deter-
minar la intención común de las partes. CLAVERO TERNERO,
en su análisis de esta norma, sostiene que se refiere "a los
usos meramente interpretativos de una declaración de vo-
luntad ... y no a los usos normativos o costumbre", al alegar
que los primeros son aquellos que "hacen referencia a la in-
terpretación del contrato y éstos a la integración de un con-
trato incompleto o con lagunas". No coincidimos con esta
interpretación. Los usos y costumbres no sólo constituyen
el llamado "derecho consuetudinario", que integra el marco
o ambiente en el que el contrato se celebra y que, en conse-
cuencia, pueden integrarlo frente a silencios o lagunas, sino
que también prestan un marco adecuado para su interpreta-
ción. En efecto, una cláusula oscura o ambigua, relativa a
un aspecto de un contrato sobre el que existen usos y cos-
tumbres en el lugar 'de celebración, podrá ser correctamen-
te interpretada por medio de dichos usos,
En ese sentido, la regla ha sido incorporada a algunos
de nuestros códigos civiles. El Código Civil uruguayo lo
ha hecho en su arto 1302: "Las cláusulas ambiguas se inter-
pretan por lo que es de uso y costumbre en el lugar del
contrato". Previamente, en el art. 1291, que consagra la
regla general de la obligatoriedad de los contratos, en su
parte 2', señala que -en virtud de la buena fe- "los contra-
tos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a to-
das las consecuencias que según su naturaleza sean confor-
mes a la equidad, al uso o a la ley". El Código Civil de
Bolivia sigue un camino semejante al de esta última dispo-
sición; si bien no incluye una referencia específica a los
usos y costumbres como auxiliares para la interpretación
'del contrato, integra dichos usos a la normativa contrac-
tual: "Se deben suplir en el contrato las cláusulas que son
de uso, aunque no se hayan expresado".
Comentando la recepción de la regla en los arts. 218,
inc. 6°, y 219 del Cód. de Comercio argentino, BORDA sostie-
ne, que "el lugar del contrato" es el de celebración y no el
de ejecución, por cuanto es probable que los usos y costum-
bres del lugar de ejecución no sean conocidos por las par-
tes. En nuestro criterio, en el caso del contrato de cons-

1J. Podettl, Contra/a.

 194 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

trucción, deben ser los usos del lugar de ejecución de la

obra. Ambas partes están obligadas a conocerlos, dado que
el objeto del contrato se consumará alJi.
En cuanto a los contratos internacionales, los usos y
costumbres aplicables son, además, los del comercio inter-
nacional.
El Código Civil mejicano ha establecido, en su art. 1856,
que "el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta
para interpretar las ambigüedades de los contratos".

§ 67. CARAcTER SISTÉMICO DEL CONTRATO. - Los Principios

de UNIDROIT en el arto 4.4, y bajo el título de "Interpretación
con textual del contrato y sus disposiciones", establecen: "Las
cláusulas y expresiones se interpretarán en función del con-
trato en su conjunto o de la disposición en la cual se en-
cuentren". La palabra "conjunto" que emplean los Principios
en la norma, así como la palabra "contexto" que incluyen en
el título (lo mismo ocurre en algunos de nuestros códigos
civiles), es manifiestamente insuficiente. En efecto, las nor-
mas de un contrato tienen entre sí relaciones muy superio-
res a las de un mero conjunto o texto de palabras, en la
medida en que conforman un sistema.
Sin perjuicio de ello, esta regla implica el reconocimien-
to de dicho carácter sistémico del contrato, en tanto no sólo
sus cláusulas integran un conjunto o sistema, sino que ade-
más interactúan entre sí, esto es, tienen relaciones por las
que unas limitan o amplían, aclaran, modifican, etc., a otras
cláusulas del mismo contrato. De este modo, ninguna cláu-
sula puede ser interpretada desprendida del contrato al que
pertenece.
La norma es asimismo aplicable a los conjuntos o siste-
mas de contratos, por lo que es particularmente importante
para el contrato de construcción, que casi siempre es un
sistema de contratos. "Los contratos que están vinculados
entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del pro-
grama de una operación económica global -señala ALTERINI,
según los hemos destacado- son interpretados los unos por
medio de los otros".
El Código Civil del Perú ha incorporado la regla en su
arto 169, con una redacción más precisa y también más in-
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 195
clusiva que la de los Principios de UNIDROIT: "Las cláusulas
de los actos jurídicos se interpretarán las unas por medio de
las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte
del conjunto de todas". El título dado al artículo por el
Código peruano -"Interpretación sistemática" - es, por otra
parte, mucho más preciso que el de "interpretación contex-
tua!", empleado por los Principios, dado que incluye la inte-
racción entre las cláusulas, además de la pertenencia a un
cuerpo común.
El arto 1854 del Cód. Civil mejicano tiene una redacción
muy semejante a la del Código peruano: "Las cláusulas de
los contratos deben interpretarse las unas por las otras,
atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte de! con-
junto de todas".
El derecho argentino ha incluido este principio en el
inc. 2° del art. 218 del Cód. de Comercio, que sugiere inter-
pretar las cláusulas de modo congruente, dándoles el sentido
"que corresponda al contexto general". Como ya hemos se-
ñalado, la norma debió referirse al sistema y no al contexto.
El Código Civil paraguayo lo ha incorporado en su arto
1987. El Código Civil del Uruguay, por su parte, ha esta-
blecido en su arto 1299, que "las cláusulas equívocas o am-
biguas deben interpretarse por medio de los términos cla:
ros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles no tanto el significado que en general
les pudiera convenir, cuanto el que corresponde al contexto
general",
El Código Civil de Bolivia dice, en su arto 514, que "las
cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de
las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del
conjunto del acto".
La parte final del arto 111 del Contract Code también ha
recogido este principio, exigiendo interpretar "las palabras
del contrato tomado como un todo".

§ 68. EFECTO y SIGNIFICACI6N DE TODAS LAS DISPOSICIONES DEL

CONTRATO. -El arto 4.5 de los Principios de UNIDROIT ha reco-
nocido otra regla trascendente en esta materia: "las cláusu-
las de un contrato se interpretarán en e! sentido de que to-
das produzcan algún efecto, antes que privar de efectos a
 196 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

alguna de ellas". Es de toda lógica suponer que si las par-

tes han incluido determinada cláusula en un contrato, lo
han hecho con algún propósito y que, en consecuencia, la
cláusula posee sentido en el conjunto del negocio acordado.
Los códigos civiles del Ecuador y de Bolivia han recogido
esta regla. El primero, en su arto 1605: "El sentido en que
una cláusula puede surtir efecto deberá preferirse a aquel
en que no sea capaz de surtir efecto alguno". El Código
boliviano, en su art. 511: "Cuando una cláusula es suscepti-
ble de diversos sentidos, se le debe dar el que pueda produ-
cir algún efecto, nunca el que ninguno",
Como señala ESPINOSA PRADO, en su comentario a ese ar-
tículo, "en esta investigación del verdadero pensamiento de
las partes es razonable suponer que no han querido inser-
tar en el contrato cláusulas inútiles y carentes de sentido".

§ 69. RESPONSABILIDAD DE QUIEN IMPUSO EL CONTRATO o LA

CLAUSULA o El arto 4.6 de los Principios establece
CLAUSULAS. -
que "si las cláusulas de un contrato dictadas por una de las
partes no son claras, se preferirá la interpretación que per-
judique a dicha parte". Se trata de una norma cuya im-
portancia es creciente, en la misma medida en que la libre
negociación entre las partes para la determinación de las
cláusulas de los contratos es más infrecuente. De todos
modos, es obvio que no corrige los defectos de los contra-
tos en los que la libertad negocial necesaria para fundar la
legitimidad de sus cláusulas ha estado ausente, sino en el
caso en que sus cláusulas sean confusas, ambiguas o re-
quieran por cualquier otro motivo ser interpretadas ..
Esta regla involucra muchos supuestos diversos que tie-
nen como denominador común la falta de libertad negocial
de una de las partes o la responsabilidad impuesta por las
reglas morales a quien redacta cláusulas de un contrato y lo
hace, intencionadamente o no, de modo poco claro. Entre
tales casos y como ejemplos de la primera alternativa, pue-
den mencionarse los contratos de adhesión, las cláusulas de
condiciones generales o particulares predispuestas por un¡l.
de las partes y, de modo general, todas las cláusulas de un
contrato que por cualquier motivo han sido redactadas por
una sola de las partes. Ejemplo de la segunda alternativa
es el caso en que una de las partes redacta intencionalmente
 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN 197

una cláusula de modo tal que puedan atribuírsele dos senti-

dos, el primero reflejando el acuerdo alcanzado con la otra
parte y el segundo reconociéndole una ventaja no pactada.
El Código Civil uruguayo ha consagrado esta regla en el
art. 1304: "Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido ex-
tendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la am-
bigüedad provenga de su falta de explicación". La última
frase parece redundante, por cuanto la ambigüedad es siem-
pre falta de explicación o claridad, o bien porque puede en-
tenderse algo al menos en dos sentidos diferentes o bien
porque no puede establecerse su sentido sin auxilio. Sin
embargo, el Código Civil del Ecuador, que sigue una redac-
ción similar, ha integrado con sentido la expresión: "Pero
las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpre-
tarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de
la falta de una explicación que haya debido darse por ella"
(art. 1609, parte 2a ). El Código Civil chileno contiene la
misma norma en el arto 1566, parte 2a •
Perú ha introducido este principio en el arto 1401 del
Cód. Civil: "Las estipulaciones insertas en cláusulas gene-
rales de contratación o en formularios redactados por una
de las partes, se interpretarán, en caso de duda, a favor de
la otra".
En sentido similar, el Código Civil boliviano dice, en su
arto 518, que "las cláusulas dispuestas por uno de los con-
tratantes o en formularios organizados por él se interpre-
tan, en caso de duda, a favor del otro".

§ 7 O. PREFERENCIA DEL IDIOMA ORIGINAL. - El art. 4.7 de los

Principios de UNlDROlT consagra una regla propia de los con-
tratos internacionales: "En caso de discrepancia entre va-
rias versiones idiomáticas del mismo contrato, todas con la
misma jerarquía, se preferirá la interpretación acorde con
la versión en el idioma en el que el contrato fue redactado
originalmente". Naturalmente, la regla es de aplicación sólo
en el caso en que las partes no hayan establecido la preva-
lencia de la versión en uno de los idiomas utilizados. La
razonabilidad del principio se funda en adoptar el idioma
en el que el contrato fue negociado y redactado.
 198 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Es conveniente que los contratos, y en particular el de

construcción, sean redactados en el idioma del lugar de eje-
cución, lo que permitirá una fácil congruencia con las nor-
mas del Código Civil, la restante legislación supletoria que
integrará el contrato y los usos y costumbres del lugar don-
de la obra se llevará a cabo. Por otra parte, el entorno o
ambiente, que asimismo formará parte del contrato, tam-
bién se expresará en el idioma local, del mismo modo que
el conjunto de la contratación auxiliar de la obra.
Sin embargo, la elección del idioma corresponde a la li-
bre decisión de las partes, y en el caso en que hayan adop-
tado dos idiomas sin otorgar prioridad a ninguno, la regla
de UNIDROIT es útil.
Debe tenerse presente, por último, que dicha pauta de
interpretación no es aplicable en el caso de los contratos
de adhesión, en cuyas cláusulas predispuestas -lo que inclu-
. ye los pliegos de condiciones en los contratos de construc-
ción- debe emplearse el castellano o el portugués, según el
país de ejecución, y en los que prevalecerán las versiones en
castellano o en portugués cuando exista discrepancia con
versiones en otros idiomas.
 CAPíTULO VI
OBJETO Y TIEMPO

§ 71. OBJETO INMEDIATO Y OBJETO MEDIATO. - El objeto del

contrato es, en sentido general, "la prestación a propósito
de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a
la cual se ordena la economía del contrato", como enseña
1
ALTERINI, siguiendo a PLANIOL, RIPERT Y BOULANGER . Sin em-
bargo, la palabra "objeto" tiene diversos significados en re-
lación con los contratos, todos ellos valiosos a los fines de
una utilización correcta y exitosa del contrato de construc-
ción. En primer lugar, es la finalidad, el propósito perse-
guido por cada una de las partes al celebrarlo. En esta
acepción, es la razón de ser, aquello que dota de sentido al
contrato, aunque frecuentemente no esté expresado en él ni
pertenezca a las reglas que las partes han establecido. En
segundo lugar, es la obligación principal que ha asumido
cada una de las partes en relación con la otra. En esta
acepción se lo llama "objeto inmediato". En tercer lugar,
es la cosa o el hecho que persigue cada una de las partes,
aquello en lo que está interesado y que procura obtener por
medio del contrato, al que se denomina "objeto mediato"'.
El objeto inmediato del contrato de construcción, para
el comitente, es la ejecución de una obra por el constructor,
en tanto que para éste es cobrar el precio acordado por su
realización. Por ello hemos reunido el estudio del objeto
como obra y como precio y el del tiempo en que ambos ob-

I ALTERlNI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 216.

2 GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 130; ALTERlNI, Contratos civi~
les, comerciales, de consumo, p. 216.
 200 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

jetos deben cumplirse'. En rigor, las partes, al celebrar el

contrato, asocian de modo inseparable obra y precio, esta-
bleciendo una equivalencia entre ambos que impregna toda
la vida del contrato. También reúnen ambos con el tiem-
po, del mismo modo inseparable.

§ 72. REQUISITOS DEL OBJETO. - El objeto del contrato de

construcción, esto es, tanto la obra como el precio, debe
ser posible física y jurídicamente, lícito, moral y determina-
do o determinable'.
El Código Civil argentino en su arto 953 establece que el
objeto de los contratos "deben ser cosas que estén en el co-
mercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibi-
do que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no
sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costum-
bres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la liber-
tad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen
los derechos de un tercero". El Código Civil uruguayo, en
sus arts. 1282, 1284 y 1286, establece que "pueden ser obje-
to de los contratos las cosas que no estén fuera del comercio
de los hombres... Los hechos han de ser posibles, determi-
nados y en su cumplimiento han de tener interés los contra-
yentes... Los hechos son imposibles física o moralmente.
Es físicamente imposible el hecho que es contrario a la na-
turaleza. Es moralmente imposible el prohibido por las leyes
o contrario a las buenas costumbres o al orden público ...
Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público oriental".
El Código Civil mejicano, en su arts. 1825, 1827, 1830 y
1831, establece que "la cosa objeto del contrato debe: jO)
existir en la naturaleza; 2°) ser determinada o determinable
en cuanto a su especie; 3°) estar en el comercio; ... el hecho
positivo O negativo debe ser: JO) posible; 2°) lícito; ... es impo-
sible el hecho que no puede existir porque es incompatible
con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que
debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo

3 GARruDO - ZAoo sefialan que "el objeto ~specífico es crear algo distinto a lo
existente" (Contmtos civiles y comerciales, p. 358).
4 SPOTA, Tratado de [ocacióll de obra, t. 1, p. 317.
 OBJETO Y TIEMPO 201
insuperable para su realización... Es ilícito el hecho que es
contrario a las leyes de orden público o a las buenas cos-
tumbres... El fin o motivo determinante de la voluntad de
los que contratan tampoco debe ser contrario a las leyes
de orden público ni a las buenas costumbres".
El Código Civil del Brasil establece en su arto 104, inc. n,
que los negocios jurídicos para ser válidos deben tener un
"objeto lícito, posible, determinado o determinable".
Las imposibilidades de hecho o jurídicas significan que
el contrato no podrá ejecutarse y que las partes deberán
restituirse aquello que se hubieran entregado, si iniciaron
su cumplimiento.
En cuanto a la exigencia de licitud, naturalmente su in-
cumplimiento no impide que el contrato se ejecute, aunque
será un contrato nulo por ser de objeto prohibido. Los de-
rechos de terceros, las reglamentaciones de seguridad en
las construcciones, los códigos de edificación, la protección
del medio ambiente, las leyes que regulan la moneda local y
la moneda extranjera son, entre otras, origen de prohibicio-
nes legales.

§ 73. EL OBJETO DEBE SER DETERMINADO O DETERMINABLE.-

Éste es un requisito sustancial no sólo para la validez del
contrato de construcción', sino también para su ejecución
pacífica. Ya hemos destacado que las partes, al celebrar el
contrato han relacionado de modo definitivo el precio y la
obra. Por lo tanto, ambos deben ser determinados o deter-
minables y, en este último caso, del modo más sencillo y
preciso posible. Sistemas clásicos de objeto y precio deter-
minables son los de unidad de medida y coste y costas. Toda
omisión o ambigüedad en la definición precisa, ab initio o
durante la ejecución, cuando se trate de trabajos adicionales,
acerca del alcance de la obra o del precio pactados como
obligaciones recíprocas y equivalentes, o del procedimiento
para su determinación, será causa de divergencias entre
las partes, a menudo difíciles de resolver. Por ello, si bien
es cierto que, desde el punto de vista de la validez del con-

S ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 219; SPOTA, Tratado

de locación de obra, t. I, p. 323; GREGORINI CLUSELLAS, Locación de obra, p. 30.
 202 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

trato, tal como señala BORDA, "el requisito de la determina-

ción del objeto no es riguroso pues siempre que existan en
el contrato o en las costumbres del lugar elementos de jui-
cio suficientes para establecer la intención de las partes, el
contrato será válido"', se tratará de un mal contrato, fuente
segura de dificultades.
En realidad, tratándose de las obligaciones sustanciales
de cada una de las partes, de aquellas obligaciones que pre-
cisamente han sido el motivo para obligarse, sólo una grave
falta de diligencia puede explicar que la obra o el precio no
estén claramente determinados o definido con precisión el
sistema para determinarlas. Por ello, todo defecto en la
definición de! objeto o del procedimiento para hacerlo, debe
imputarse al comitente, quien debe asumir las responsabili-
dades emergentes de la definición imprecisa. Por el con-
trario, la falta de definición del precio debe imputarse al
constructor, poniéndose a su cargo todas las consecuencias
que acarree.

§ 74. LA OBRA COMO OBJETO DEL CONTRATO. - La obra con-

cluida debidamente es e! objeto mediato para el comitente,
la causa por la que se ha obligado a pagar el precio, por lo
que es la obligación principal del constructor. En conse-
cuencia, para e! comitente -y también para el constructor-
lo razonable es que no sólo la obra sino también el modo de
construirla "estén prolijamente descriptos" -como señalan
MaLINA QUIROGA y VIGGIOLA'- en la parte pertinente del con-
trato, y mediante instrumentos escritos y gráficos, planos,
diseños, cómputos, etcétera. Se trata, precisamente, de lo's

6 BORDA, Tratado, Contratos, t. II. p. 80. En este aspecto, sigue el criterio

del art. 1632 del C6d. Civil argentino. El Código Civil mejicano remite a "la na-
turaleza de la obra, el precio de ella y la costumbre del lugar" (art. 2619).
7 MOL1NA QUlROGA - VIGGIOLA, en BELLUSC10 (dir.) - ZANNONI (coord.), "Código
Civil y leyes complementarias", t. 8, p. 92, comentario a los arts. 1623 a 1647 "bis".
GREGORINl CWSELLAS señala que "para operar por ajuste alzado será conveniente,
casi necesario, detallar minuciosamente en el presupuesto que se elabore los tra~
bajos y materiales con especificación de sus calidades y hacerlo también respecto
de la distribución en el plano adjunto" (Locación de obra, p. 34). A nuestro jui~
cio, esta exigencia no es sólo adecuada para el sistema de determinación del
precio por ajuste alzado, sino para todo contrato de construcción, cualquiera sea
el sistema adoptado por las partes para establecer el precio, por cuanto, con inde-
pendencia de éste, la obra seguirá siendo la obligación principal del constructor.
 OBJETO Y TIEMPO 203

instrumentos a que aluden los códigos civiles como "plano,

diseño o presupuesto", "medida, plano o instrucciones o
proyecto de obra", "plan acordado", entre otras denomina-
ciones 8 .
Es frecuente que los comitentes, sobre todo en las obras
de cierta envergadura, describan el objeto en los documentos
con los que convocan a los constructores a hacer ofertas.
Esas descripciones comienzan siendo escritas, generalmente
incluidas en las condiciones particulares y se perfeccionan
o completan mediante las "especificaciones técnicas". Estas
especificaciones, que contienen el conjunto de los detalles
técnicos, constituyen una suerte de "tratado de construccio-
nes"'. Por lo común incluyen detalles y exigencias sobre
las operaciones materiales que han de realizarse para cons-
truir, aplicando las reglas del arte y las normas técnicas
nacionales e internacionales exigidas para una correcta eje-
cución de los trabajos.
Son también de enorme importancia en la determina-
ción precisa de la obra los croquis, esquemas, diagramas y
planos, que representan a escala el proyecto de la obra.
Si bien, como hemos indicado, tales descripciones deta-
lladas de las obras son propias de aquellas que tienen cierta
importancia, debe destacarse que es prudente en todos los
casos incluir una definición precisa de los trabajos enco-
mendados. En las obras más sencillas seguramente bastará
una lista de trabajos, que indique cada una de las actividades
a desarrollar por el constructor, los materiales a emplear, el
destino de lo que va a construirse y un croquis o plano a
escala.
Debe asimismo tenerse presente que muy dificilmente
la descripción inicial de la obra contratada, por precisa y
detallada que sea, coincida de manera exacta con la obra

8 Código Civil mejicano, arts. 2619 y eones.; Código Civil argentino, arts.
1632 y 1633 bis; Código Civil uruguayo, arto 1845. SPOTA coincide en que el uso
de documentos gráficos será siempre prudente y en que la cuestión de la determi-
nación de la obra es de suma importancia para evitar conflictos entre las partes
(Tratado de locación de obra, t. l, p. 330).
9 RIVAROLA - MEoLl, Tratado de arquitectura, citado por MOLlNA QUIROCA-
VrGoroLA, en BELLUSClO (dir.) - ZmNoNI (coord.), "Código Civil y leyes complementa-
rias", t. 8, p. 98, comentario a los arts, 1623 a 1647 "bis".
 204 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

finalmente construida. A causa de ello, es una exigencia casi

siempre presente en los contratos de construcción la de en-
tregar "planos conforme a obra".
El contrato de construcción, como hemos señalado, es
un sistema dinámico cuyo objeto -obra y precio- necesaria-
mente se transforma entre la concepción y la conclusión,
sea el cambio grande o pequeño y tenga o no significación
económica. También por eso el contrato original sufre mu-
chas modificaciones a lo largo de su ejecución y habrá un
"contrato final", a veces integrado por un laudo arbitral o
por una sentencia judicial, que describirá cómo las partes
dieron cumplimiento de modo efectivo a sus obligaciones
originales. Uno de los modos más claros y simples de evitar
que el contrato sea integrado por terceros -llámense media-
dores, peritos, árbitros o jueces- y que todos los cambios
sean fruto del acuerdo y el consentimiento prestado libre-
mente por las partes, es la adecuada descripción del objeto
del contrato, con la mayor precisión, simplicidad y claridad
posibles.

§ 75. PRECIO. - Constituye el objeto mediato del con-

trato para el constructor y es, por ende, la obligación prin-
cipal del comitente!'. El contrato dehe establecer expresa-
mente el precio, la moneda de pago, el plazo y el lugar de
pago. Asimismo debe incluir el sistema de determinación
del precio que han adoptado las partes, que en todos los ca-
sos supone una relación con la obra: ajuste o suma alzada
o cerrada, precios unitarios, costos más honorarios.
"El precio en los contratos de larga duración tiene sus-
tancial importancia en la vida de los negocios", como señalan
GHESTIN y BILLlAU, pese a lo cual "redactar contratos cuyo
precio será pagado luego del transcurso de un plazo... se
convierte a menudo en una vana tentativa de prever lo im-
previsible"!!. A esta dificultad y a sus soluciones nos refe-
rimos en el presente parágrafo y en el siguiente.

JO SPOTA, Tratado de locación de obl'a, t. TI, p. 383; GREGORlNl CWSELLAS, loca-

ción de obra, p, 128; GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. L p. 614; ESPINOSA
PRADO, Principales contratos en el Código Civil, p. 259: LARREA HOLGUfN. Derecho ci-
vil del Ecuador. t. XIII, p. 213.
JI GHESTIN - BILLlAU, El precio en los contratos de larga duraci6n, p. 7.
 OBJETO Y TIEMPO 205
El precio debe ser pagado en forma oportuna y comple-
ta para que se cumpla la obligación asumida por el comi-
tente. Para ser completo, debe ser equivalente a la obra
que se entrega, de acuerdo con el costo que su construcción
demandaría en el momento de la entrega. La "duración del
contrato -continúan GHESTIN y BILLlAU- puede afectar la for-
mación del contrato, dado que el precio, considerado como
equivalente en el primer estadio de las conversaciones, no se
juzgue tal, al menos por una de las partes, en el momento
de la conclusión final de la operación... Sin embargo, más
a menudo la duración afecta la ejecución del contrato. Es
allí donde se advierten más efectos sobre el precio, es decir
sobre la apreciación que inicialmente habían tenido las par-
tes respecto a su equivalencia con relación al servicio reci-
bido a cambio" 12.
La solución del problema de la variación del precio en
el .proceso de formación del contrato de construcción es
sencilla, pero difícil de obtener. Es frecuente que dicho
precio varíe en razón de que habitualmente la formación
requiere un tiempo prolongado. Por otra parte, es simple
verificar las variaciones, al menos de los insumos principa-
les de la obra. En consecuencia, debería bastar que la par-
te afectada indique antes de la firma del contrato que debe
corregirse el precio para que el problema desaparezca. Sin
embargo, el comitente difícilmente esté de acuerdo con la
variación. Probablemente habrá otros constructores, que
no ofrecieron el mejor precio o no reunieron los mejores
antecedentes al momento de prestar ofertas, que anunciarán
su disposición a contratar sobre la base del precio inicial-
mente ofrecido por el constructor seleccionado. En virtud'
de estas circunstancias, la variación del precio durante el
período de formación del contrato es generalmente difícil
de incorporar, y el equilibrio de las obligaciones recíprocas,
el sinalagma genético, se verá afectado, en esos casos, des-
de el momento inicial.
Cuando ello ocurre, el consentimiento prestado por el
constructor mediante la firma del contrato, impedirá el re-
clamo de su corrección. Sin embargo, si el constructor

12 GHESTlt{-BILLlAU, El precio en los contratos de larga duración, p, 11.

 206 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

acredita que la solicitó y le fue negada por el comitente, la

diferencia deberá computarse para establecer en el futuro si
se produjo la desproporción manifiesta que requiere la co-
rrección posterior de la ecuación contractual por alteracio-
nes durante la ejecución del contrato.
Una solución razonable y equitativa de! problema naci-
do durante la formación del contrato, es el sistema de esta-
blecer el precio básico al momento de la oferta, que anali-
zamos a continuación.
En lo referente a las variaciones que son consecuencia
de la duración del período de ejecución del contrato, existen
tres remedios posibles 13;
a) Que las partes no determinen el precio en e! mo-
mento de la firma del contrato, sino que establezcan un sis-
tema de determinación del precio contemporáneo con cada
momento o período de ejecución o conforme divisiones tem-
porales, de modo que incorpore los costos reales de cada
instante de ejecución; la forma más simple de este procedi-
miento es el sistema de "coste y costas" (ver § 93).
b) Que las partes establezcan un "precio básico", que
incluya el costo de la obra al momento de la oferta -en
cuyo caso cubre los problemas del tiempo que demande la
formación del contrato- o al de la celebración del contrato
y adopten un procedimiento de actualización del precio bási-
co, mediante fórmulas de reajuste o cláusulas indexatorias.
Estas fórmulas considerarán los costos de mercado del mo-
mento en que el constructor preparó su oferta o los del
momento de suscripción del contrato y los compararán con
los de cada uno de los momentos de ejecución.
c) Que el precio sea revisado por imprevisión o, lo que
es lo mismo, por la alteración del equilibrio de las obliga-
ciones recíprocas originado en acontecimientos no previsibles
para las partes al momento de la celebración del contrato o,
si bien previsibles, no estimables en su cuantía. Conside-
ramos en detalle estas soluciones en el parágrafo siguiente.
El pago, en principio, es exigible cuando el constructor
ha cumplido su obligación. Sin embargo, sólo en las obras

13 GHESTlN - BILUAU, El precio en los contratos de larga duración, p, 23, 106

Y 151.
 OBJETO Y TIEMPO 207
pequeñas o de plazo muy breve es posible aplicar el sistema
de pago total contra entrega de la obra terminada, salvo que
entre las obligaciones asumidas por el constructor esté la
de financiar los trabajos, incluyéndose el costo del dinero en
el precio. En consecuencia, por lo común es necesario re-
currir a sistemas mediante los cuales el constructor recibe
del comitente o de un tercero que financia el proyecto, ade-
lantos o anticipos a cuenta del precio. De ese modo, y
mediante esos anticipos o pagos a cuenta, el precio se va
cancelando durante la ejecución de la obra, aunque en reali-
dad adquiere el carácter de pago en sentido estricto, cuando
la obra es completada conforme las estipulaciones contrac-
tuales.
Existen diversos sistemas para establecer tales antici-
pos, adelantos o pagos a cuenta, que pueden combinarse
entre sí:
a) Por cuotas fijas durante la ejecución de la obra e in-
dependientes del avance de los trabajos; por lo común se
pactan por períodos de tiempo ([Link]., pagos quincenales, men-
suales).
b) Conforme al avance de la obra, a cuyos fines se mide
mensualmente (o en el período de tiempo que se haya acor-
dado) el avance de los trabajos y se paga lo realizado de
manera efectiva hasta el momento de la medición.
e) Por hitos que se establecen en el contrato ([Link]., en
la construcción de una central de generación de electrici-
dad, la iniciación de la obra, la llegada de los turbo grupos
a obra, el inicio del montaje de los turbogrupos, el comple-
tamiento mecánico, la entrada en operación comercial), cuyo
cumplimiento obliga al pago de determinadas partes del
precio.
Los anticipos o adelantos "no implican -como señala Sro-
TA- recepción, ni aun parcial de los trabajos, ya que la cues-
tión (eventuales observaciones a la obra) siempre va a poder
plantearse en el momento contractual previsto para la veri-
ficación y recepción provisional o definitiva de la obra"".
Es asimismo frecuente que el comitente pague un anti-
cipo ni bien esté firmado el contrato y contra entrega de

14 SPOTA, Tratado de locación de obra, t, 1, p, 389,

 208 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

una garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones asu-

midas por el constructor. De este modo, y en la medida en
que el constructor no deba disponer a lo largo de los traba-
jos de dinero propio o de terceros, se elimina para él el cos-
to financiero de la obra, por lo que no será incluido en el
precio. Ese anticipo se irá descontando luego, conforme al
avance de la obra, de cada uno de los sucesivos pagos pro-
visionales o a cuenta que efectúe el comitente.
Los pagos efectuados por el comitente en carácter de
anticipo inicial, certificación mensual de avance o cumpli-
miento de hitos, son de naturaleza provisional en relación
con la liquidación final de cuentas, que se producirá simul-
táneamente con la recepción de la obra. Pero ello no les
quita su carácter obligatorio para el comitente, tanto en sus
montos como en sus plazos. En consecuencia, su incum-
plimien to provoca las consecuencias de todo incumplimien-
to de una obligación principal.
Debe destacarse, en relación con los pagos parciales y
la verificación de la obra, que el Código Civil del Brasil ha
establecido una solución parcialmente diferente a la que he-
mos descripto. En efecto, su arto 614 establece que si la
obra fuese de partes diferenciadas o de las que se contratan
por medida, el constructor tendrá derecho a exigir la verifi-
cación y el pago parciales, disponiéndose, a continuación,
que "todo lo que se pagó, se presume verificado".
La falta de pago puntual del precio en cualquiera de las
formas de pago que se hayan pactado produce las siguien-
tes consecuencias: a) derecho del constructor a constituir
en mora al comitente, salvo en los sistemas en que es inne-
cesaria por ser automática, como el argentino; b) derecho a
oponer la excepción de incumplimiento para no ser compe-
lido a ejecutar sus obligaciones, en tanto el comitente no
cumpla con las suyas de vencimiento anterior; e) derecho a
no entregar la obra si la falta de pago subsiste o se produce
cuando la obra está concluida, y d) derecho a exigir la repa-
ración de los daños que el incumplimiento le ha causado
(ver, con más detalle, § 77)

§ 76. EQUIVALENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS. - La

semejanza en el valor de las obligaciones asumidas por
cada una de las partes es un componente fundante del con-
 OBJETO Y TIEMPO 209

trato, la razón en virtud del cual las partes han contratado

y el sentido mismo del contrato. Es asimismo el objeto por
el que la ley y la moral le han otorgado al consentimiento
recíproco la capacidad de generar obligaciones para las par-
tes. La igualdad que la ley ha presumido para otorgar au-
tonomía a la voluntad de las partes, se verifica en la vida
real cuando el fruto de esa autonomía es equivalente!'. Si
la presunción ha revelado no ser correcta, la ley debe inter-
venir, impulsando a las partes a establecer la equivalencia o
a restablecerla y, en su defecto, autorizando a los jueces a
hacerlo. Lo mismo debe ocurrir cuando el equilibrio que-
rido y establecido por las partes es quebrado por aconteci-
mientos externos, que éstas no pudieron o no debieron te-
ner en cuenta al momento de celebrar el contrato.
Como establece con precisión el arto 1441 del Cód. Civil
de Chile, "el contrato oneroso es conmutativo cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que Se
mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o ha-
cer a su vez". Esto significa que en el contrato conmutati-
vo, como enseña MEZA BARROS, "el beneficio que cada parte
persigue se mira como equivalente al gravamen que sopor-
ta; las partes están en situación de apreciar de ~nmediato la
ventaja o pérdida que el contrato les acarrea"".
El contrato es la forma jurídica de las transacciones
que el hombre lleva a cabo para satisfacer sus necesidades
y como tal requiere de un "esquema económico de equiva-
lencia", como señala GHERSI, lo que permite afirmar que "sin
duda el desequilibrio de las prestaciones como 'desequili-
brio económico' vulnera el derecho como orden justo"!7.
El desequilibrio puede ser genético (en cuyo caso o esta-
mos frente a un vicio del consentimiento o a un equilibrio
querido por las partes diferente del equilibrio económico
externo u objetivo, con origen en valoraciones subjetivas

15 GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 335; GHESTIN y BILLTAU seña~

lan que "aquello que caracteriza el precio en un contrato es el hecho de ser la
contraprestación convenida en cambio de un bien o de una prestación de ser~
vicios. En principio en los cambios cada una de las partes debe recibir el equi-
valente de la cosa que entrega" (El precio en los contratos de larga duración, p. 9).
16 MElA BARROS, Manual de derecho civil, t. 1, p. 14.
17 GHERSI, Contratos civiles y cornercíales, t. 1, p. 331.

14. Podetti, Contra/o.

 210 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

diversas o en poderes de negociación dispares o en el caso

de una variación de precios en el mercado entre los mo-
mentos de oferta y de celebración del contrato) o sobrevi-
niente, originado en la variación de las condiciones que las
partes tuvieron en cuenta para establecer el equilibrio de
las obligaciones recíprocas, que exige que el equilibrio sea res-
tablecido por el acuerdo de las partes o mediante la in-
tervención de terceros, Esta alteración sobreviniente del
equilibrio puede producirse porque las partes no previeron
un sistema que permitiese mantenerlo durante el tiempo
necesario para la ejecución de la obra, o bien porque el sis-
tema adoptado falló,
El derecho romano consideraba implícita en todos los
contratos la cláusula rebus sic stantibus, Esto es, como re-
cuerda MARTORELL, que los contratos use entienden concJui-
dos en la inteligencia que subsistirán las condiciones en las
cuales se contrató, y que -si ello no ocurre y se produce
una transformación de tales circunstancias- los jueces es-
tán autorizados a revisar el contrato" U ,
El principio es particularmente aplicable al contrato de
construcción: contractus qui habent tractum successivum
et dependentian de futuro ,'ebus sic stantibus intelligentur 19 ,
Como señala DE ALMEIDA PArVA, a aplicao;:ao ca clausula re-
caía sobre os contratos de trato sucesivo ou dependentes de
prestao;:6es futuras, nos quais o vinculo contratual estabele-
cido entre as partes se pressupunha subordinado a conti-
nuao;:ao do mesmo estado do fato vigente ao tempo de sua
estipulao;:ao, de modo que a alterao;:ao, por motivos supervi-
ni entes e impresiveis, da situao;:ao originaria confígurava fato
novo a influir na execuo;:ao do pactuado com menor ou maior
intensidade",
Todo contrato de ejecución diferida debe ser revisado si
por hallarse sujeto a sufrir las alteraciones derivadas del cam-
bio de las circunstancias o entorno en el que fue celebra-
do, "éstas inciden en él, al punto que se desnaturalizan las

HI MARTORElL, Tratado de los contratos de empresa, t. 1, p. 244.

19 Los contratos de tracto sucesivo y dependientes del futuro deben enten-
derse sujetos a la condición de que las circunstancias se mantengan iguales que
en el momento de la celebración.
20 DE AlMEIDA PAIVA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 41.
 OBJETO Y TIEMPO 211

obligaciones, se fractura el sinalagma, se transgrede la re-

lación de equivalencia", como señala STIGLITZ 2l • Si las cir-
cunstancias del contrato varían de modo extraordinario e
imprevisible, "el contrato es modulado a fin de que el equi-
librio propio del sinalagma genético -que las partes configu-
raron al celebrarlo- se mantenga como sinalagma funcional,
en todo su desarrollo", enseña [Link]". MaLINA QUIROGA y
VIGGIOLA agregan que, en virtud del principio rebus sic stan-
tibus, incorporado al arto 1198 del Cód. Civil argentino, "las
obligaciones contractuales tienen plena vigencia mientras
subsistan o se mantengan las condiciones que sirvieron de
presupuesto a la autonomía de la voluntad"".
El criterio conforme al cual las alteraciones extraor-
dinarias del equilibrio de las prestaciones pactadas en los
contratos no deben ser corregidas, desnaturaliza su sentido
y razón de ser, o como establece el arto 421 del Cód. Civil
del Brasil, su función social.
Aun en el caso de las legislaciones basadas en una afir-
mación rígida y a ultranza del pacta sunt servanda, con fun-
damento en el respeto irrestricto de la autonomía de la vo-
luntad, la doctrina jurídica y los fallos de los jueces han
dado los fundamentos para la atenuación de una solución que
produciría efectos manifiestamente injustos y que dejaría sin
razón de ser, precisamente, a la autonomía de la voluntad.
Un ejemplo, en ese sentido, es el del derecho ecuatoria-
no. El Código Civil de Ecuador consagra (como varios de
los códigos civiles americanos) en su arto 1964, inc. 1, la
o bligación del constructor de mantener el precio aunque
encarezca el costo de los materiales o se incrementen los
salarios. Pese a ello, LARREA HOLGuíN señala que "la equidad
obliga a separarse del tenor literal para aplicar el principio
rebus sic stantibus, que justifica una revisión de lo conveni-
do cuando las circunstancias cambian sustancialmente de
modo imprevisible"". Por otra parte, el inc. 2 del mismo ar-
tículo establece que "si circunstancias desconocidas, como

21 Autonom{a de la voluntad y revisión del contrato, p. 55.

STIClLITZ,
22 ALTERINl, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 443.
23 MOLINA QUIROClA - VIG(;IOLA, en BELLUSClO (dir.) - ZANNONI (coord.), "Código
Civil y leyes complementarias", t. 8, p. 117, comentario a los arts. 1623 a 1647 "bis".
24 LARREA HOLGU(N, Derecho civil del Ecuador, t. XII, p. 224.
212 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

un VICIO del suelo, ocasionaren costos que no pudieron pre-

verse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por
el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que
decida si ha debido o no preverse el recargo de obra y fije el
aumento de precio que por esta razón corresponda". De
este modo, introduce la cláusula rebus sic slanlibus para el
caso en que se manifiesten circunstancias desconocidas por
las partes al momento de contratar y otorga un sólido fun-
damento legal a la posición de LARREA HOLGutN.
Es que, como señala MARTORELL, ((una cosa es defender
la autonomía de la voluntad y la libertad contractual y otra
muy distinta es aceptar que los contratos se vuelvan instru-
mentos de opresión y de injusticia. Y es precisamente por
la aceptación de ese criterio que la aplicación de esta teoría
en la actualidad es prácticamente pacífica, siempre y cuan-
do se logre acreditar la existencia de la circunstancia que la
torna procedente"25.
El desarrollo de la solución a este problema tiene un ja-
lón importante en el Código Civil peruano, cuya norma del
arto 1440 autoriza a los jueces a restablecer el equilibrio de
las obligaciones recíprocas "si la prestación !lega a ser ex-
cesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles". El art. 1776 del mismo Código agrega que
"el obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene dere-
cho a compensación por las variaciones convenidas por es-
crito por el comitente, siempre que signifiquen mayor tra-
bajo o aumento en el costo de la obra". Los códigos civiles
de Paraguay (art. 672) y de Bolivia (art. 581) han incorpo-
rado principios similares.
El Código Civil argentino inició el camino mediante la
reforma del año 1968, que incorporó, entre otros valiosos
principios, la cláusula rebus sic stantibus en su arto 1198,
aunque la parte afectada sólo está autorizada a requerir la
rescisión del contrato, que la otra puede impedir ofreciendo
su renegociación. Por otra parte, la misma reforma inclu-
yó en el arto 1633, que establece que el encarecimiento de
los materiales o de los salarios no justifica una modifica-
ción del precio, una remisión expresa al arto 1198, desta-

25 MARTORELL. Tratado de los contratos de empresa, t. 1, p. 244.

 OBJETO Y TIEMPO 213

cando la importancia que tiene la preservación de las 'con-

diciones en las que se llegó al acuerdo de las partes en el
contrato de construcción,
El Código Civil brasileño ha establecido un conjunto de
normas excelentes en relación con esta institución vital
para la legitimidad y funcionalidad de los contratos, La
primera de ellas, aplicable a todos' los contratos, ha sido
consagrada en el art. 317 y establece que cuando por moti-
vos imprevistos sobreviniere una desproporción manifiesta
entre el valor de la' prestación debida y el previsto original-
mente, podrá el juez corregirlo de modo que asegure el va-
lor real de la prestación. La segunda, incluida en el arto
478, agrega -en idéntico sentido que el citado arto 1198 del
Cód. Civil argentino- que en los contratos de ejecución con-
tinuada, si la prestación de una de las partes se tornara
excesivamente onerosa, con extrema ventaja para la otra par-
te, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, podrá
demandar la resolución del contrato. La otra parte -agre-
ga el art. 479- podrá impedir la rescisión, ofreciendo modi-
ficar equitativamente las condiciones del contratQ.
Por fin, en una aplicación específica al contrato de
construcción del principio de la equivalencia de las obliga-
ciones recíprocas, establece una disposición muy original
en el art. 620: la posibilidad de reducir el precio del contra-
to cuando el precio de los materiales o de los salarios cae
en más de un 10%, salvo disposición en contrario incorpo-
rada al contrato. Nada establece en relación con los incre-
mentos de precios, pero -a nuestro juicio- debe emplearse
idéntico criterio. Por otra parte, siempre serán de aplica-
ción las normas generales de los citados arts, 317 y 478 del
mismo Código, que requieren la corrección refiriéndola al
valor real de la prestación, En consecuencia, discrepamos
con la interpretación de RODRIGUES, en el sentido de que en
esa norma el legislador ha rechazado expresamente la apli-
cación de la cláusula rebus sic stantibus".
En primer lugar, no debe olvidarse que durante la vi-
gencia del anterior Código Civil brasilefio, que establecía la
prohibición de trasladar al precio de la obra los incrementos

26 RODR¡CUES, Direito civil, vol. 3, p. 248.

 214 ·CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en e! costo de los materiales o la suba de los salarios, la

doctrina y la jurisprudencia admitían la aplicación de la cláu-
sula rebus sic stantibus cuando el aumento del precio de los
materiales o de los salarios había sido imprevisible y causa-
ba un perjuicio significativo a una de las partes, tal como
señalan DE ALMElDA PAIVA y el propio RODRIGUES". Adicio-
nalmente, como destaca este último al analizar el arto 478
del Cód. Civil brasileño, la mencionada cláusula ha sido in-
troducida de modo expreso, con aplicación general a todos
los contratos de ejecución continuada o diferida, siendo el
contrato de construcción un contrato típico -tal vez el arque-
tipo- de los contratos de ejecución continuada o diferida".
La medida establecida en el comentado arto 620 -una
variación superior al décimo de! precio pactado- deberá con-
siderarse, al menos para el contrato de construcción, como
la prueba de la existencia de una desproporción manifiesta,
en beneficio de ambas partes. Cuando ella se presenta, la
corrección debe cubrir el 100% del precio correspondiente
a la parte de obra ejecutada a partir del momento en que
la variación se produjo y de la que esté pendiente de eje-
cución.
El arto 740 del cód. Civil de Bolivia también ha estable-
cido un umbral del 10%: "Si los aumentos o disminuciones
en el valor de los materiales o de la mano de obra son ma-
yores a la décima parte de la retribución total convenida y
derivan de circunstancias imprevistas, dan lugar al reajuste
en la retribución". En su última parte, la norma establece
un criterio contrario al que establece el Código Civil brasi-
leño: el reajuste puede ser acordado sólo en cuanto a aque-
lla diferencia que exceda de la décima parte.
Las soluciones del arto 620 del Código brasileño y del
art. 740 del de Bolivia deben considerarse implícitas en
nuestros restantes códigos civiles, en beneficio de ambas
partes, en la medida en que constituyen una aplicación de
la teoría de la equivalencia de las obligaciones recíprocas.
El Contraet Code ha previsto la frustración del contrato
en virtud de una alteración significativa de las circunstan-

i7 DE'. ALME:1DA PAfVA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 54; RODlUGUES, Di-

n~ito civil, vol. 3, p. 24.
28 RODRIGUES, Direito civil, vol. 3, p. 134.
 OBJETO Y TIEMPO 215
cias. El arto 591 establece que "el contrato se frustra si,
una vez celebrado ... se ha producido un cambio radical de
las circunstancias. En este caso, los contratantes quedan
liberados de cumplir desde el momento de la frustración y
tienen derecho a la restitución y al reembolso de gastos".
El art. 595 establece que "se entiende que las circunstancias
han cambiado radicalmente cuando. la prestación de cum-
plimiento de una parte a la otra es injusta, teniendo en
cuenta si una parte ha hecho una propuesta razonable de
adaptar el contrato a las nuevas circunstancias, así como la
respuesta de la otra".
Los Principios de UNIDROIT han recogido la teoría de
modo completo y detallado, en la sección 2, "Excesiva one-
rosidad", del capítulo 6, "Cumplimiento", arts. 6.2.1 a 6.2.3.
El art. 6.2.1 establece que "salvo lo dispuesto en esta
sección con relación a la 'excesiva onerosidad', las partes
continuarán obligadas a cumplir sus obligaciones a pesar
de que dicho cumplimiento se haya vuelto más oneroso para
una de eUas". "Es evidente --corno señala MADRID PARRA en
su comentario- que no se puede dejar el cumplimiento O no
de las obligaciones contractuales de cada contratante a !'a
confirmación del resultado ·-económico, [Link].- que un con-
tratante espere obtener. Quienes celebran un contrato han
de asumir los riesgos normales que conlleva toda transac-
ción económica. Todo deudor ha de cumplir su obligación,
aunque la realización le resulte más gravosa de lo que ini-
cialmente había pensado"".
El artículo siguiente define la excesiva onerosidad que
ha quebrado la equivalencia de las obligaciones y autoriza
la renegociación del contrato: "Se presenta un caso de 'ex-
cesiva onerosidad' cuando ocurren sucesos que alteran fun-
damentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el in-
cremen to en el costo de la prestación a cargo de una de las
partes, o bien por una disminución del valor de la presta-
ción a cargo de la otra, y, además, cuando: a) dichos suce-
sos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja des-
pués de la celebración del contrato; b) dichos sucesos no
pudieron ser razonablemente previstos por la parte en des-

29 MADRID PARRA, en ALVAAADO HERRERA, y otros, Comentarío a los Principios de

UNIDROlT, p. 308.
 216 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ventaja en el momento de celebrarse el contrato; el dichos

sucesos escapan al control de la parte en desventaja, y dl la
parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos".
La norma incluye todos los elementos necesarios para
una preservación razonable del equilibrio obligacional, des-
de la ratificación del carácter sustancial que tiene en todo
contrato la equivalencia que las partes le han asignado a
sus respectivas obligaciones, hasta las condiciones que de-
ben reunirse para que se considere que dicho equilibrio se
ha quebrado sin responsabilidad de las partes y, por ende,
debe ser restablecido. En primer lugar, que el desequili-
brio provoque un perjuicio económico excesivo, lo que no
es sino una ratificación del artículo precedente de los Princi-
pios. El significado de "excesivo" deberá medirse en rela-
ción con lo ordinario o normal en el mercado o en el tipo
de contratos de que se trate. Un criterio adecuado es, como
ya hemos señalado, el establecido por el arto 620 del Cód.
Civil brasileño y por el arto 740 del boliviano: una variación
en más o en menos de una décima parte del precio pactado.
En segundo lugar, lo que es particularmente interesante
para la resolución de divergencias en esta materia, sienta
los requisitos que debe tener la ruptura de la ecuación en
cuanto a su carácter extraordinario e imprevisible:
al Los hechos determinantes de la quiebra deben haber
ocurrido después de la firma del contrato o, habiendo ocu-
rrido antes, deben haber sido conocidos después de su firma.
b l Los hechos no pudieron razonablemente ser previstos
por la parte afectada al momento de celebrarse el contrato.
el Los hechos deben haber escapado a su control, en el
sentido de que no era posible eliminar sus efectos negativos
con los recursos previstos originalmente.
dl La parte afectada no asumió el riesgo de tales he-
chos.
Por fin, el arto 6.2.3 establece el procedimiento para la
corrección y las obligaciones y derechos de cada una de las
partes. También es una norma que puede orientar la solu-
ción de divergencias planteadas en este campo, cuando las
partes no lo han previsto y la legislación supletoria tampo-
co tiene indicaciones adecuadas. La parte afectada por la
ruptura de la equivalencia de las prestaciones "1) puede so-
 OBJETO Y TIEMPO 217
licitar la renegociación del contrato ... sin demora injustifi-
cada, con indicación de los fundamentos en que se basa; 2)
la solicitud de renegociación no autoriza en sí misma a la
parte en desventaja a suspender el cumplimiento de sus obli-
gaciones; 3) en caso de no llegarse a un acuerdo en un
tiempo prudencial, cualquiera de las partes podrá acudir a
un tribunal; 4) si el tribunal considera que se presenta una
situación de 'excesiva onerosidad' y siempre que lo conside-
re razonable, podrá: a) dar por terminado el contrato en
una fecha determinada y en los términos que al efecto de-
termine, o b) adaptar el contrato, de modo de restablecer el
equilibrio" .
En cuanto a que la mera presentación de la solicitud
de reI\egociación no autorice la suspensión de la ejec;;ución de
las obligaciones de la parte afectada, es, en principio, co-
rrecto. Sin embargo, la norma debió ser completada. En
efecto, frente a la petición, la otra parte debe tomar con ra-
pidez las medidas adecuadas para adaptar el contrato a las
nuevas circunstancias. Si no lo hace o si las negoGiaciones
o los procedimientos de solución de divergencias se prolon-
gan por más de treinta días, puede suspenderse la ejecución
por la parte afectada. De este modo, el contrato permane-
cerá en suspenso mientras se lleva a cabo la negociación o
se desarrolla el arbitraje o juicio, en caso de someterse la
divergencia a un tercero. Como señalan GHESTIN y BILLiAU,
no autorizar la suspensión está en contradicción con el
objeto mismo de la teoría que autoriza la revisión'·. To-
dos nuestros códigos civiles incluyen en el alcance de los con-
tratos a las consecuencias que la equidad, los usos y cos-
tumbres y la ley dan a la obligación, de acuerdo con su
naturaleza. Lo mismo establece el arto 1135 del Cód. Civil
francés, sobre cuya base GHESTIN y BILLIAU señalan de modo
concluyente, que "la suspensión del contrato sería la consé-
cuencia de la obligación de negociar".
En cualquier caso, la parte beneficiada por el desequi-
librio tendrá en sus manos la posibilidad de acordar la
suspensión o bien negociar de inmediato el cambio que sea'
necesario en las condiciones contractuales, a los fines de

30 GHESflN ~ BILLlAU, El precio en (os contratos de larga duración, p. 188,

 218 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

evitar la interrupción de los trabajos o de los pagos. La

fijación de un plazo máximo para la resolución y el otorga-
miento de garantías a satisfacción de! afectado podrán, asimis-
mo, evitar la paralización.
Como hemos señalado, la lógica contractual y legal exi-
ge que todas las divergencias relativas al contrato sean re-
sueltas antes de la finalización y entrega de la obra y de la
liquidación final de cuentas. Naturalmente, deberá sancio-
narse la conducta de cualquiera de las partes que reclama
sin causa suficiente, pero también deberá hacérselo con la
de la parte que posterga la solución debida cuando se pre-
senta una situación de desequilibrio que no pudo ignorar.
Asimismo, en cualquier [Link] en que una de las partes re-
chaza una solicitud de restauración del equilibrio contractual
presentada por la otra, la buena fe contractual exige que
coopere con la diligencia necesaria para que la divergencia
sea sometida a un tercero para su solución, de acuerdo con
lo que previeron en el contrato o lo que establecen las leyes
de aplicación supletoria.
Salvo las precisas soluciones contenidas en los Princi-
pios de UNIDROIT, las leyes civiles son, en general, insuficien-
tes para evitar divergencias en la materia o procurar solu-
ciones rápidas y eficaces al problema de la alteración del
equilibrio de las obligaciones recíprocas, que tan importan-
te y frecuente es en el contrato de construcción, por lo que
es prudente que las partes establezcan disposiciones especí-
ficas en el contrato. Más aún, es importante que lo hagan
de modo que siempre sea posible la resolución oportuna,
esto es, con la antelación suficiente a la finalización del
contrato.
La más sencilla de todas las previsiones es que las cláu-
sulas que definen la obra y e! precio sean precisas y las
partes declaren de modo expreso que para contratar han
considerado a ambas equivalentes, así como que han consi-
derado que la equivalencia se mantendrá hasta la finaliza-
ción del contrato.
Establecida la equivalencia y su significación para las
partes, pueden acordarse cláusulas de protección o salva-
guarda de dicha ecuación, cláusulas que en el derecho an-
glosajón se conocen como hardship (condición difícil e in-
 OBJETO Y TIEMPO 219
justa) y que los principios de UNIDROIT han traducido como
"excesiva onerosidad" (arts. 6.2.1 a 6.2.3). Mediante estas
cláusulas, las partes establecen que revisarán -y, en su
caso, renegociarán- el contrato de producirse una situación
extraordinaria e imprevisible que altere el equilibrio de las
obligaciones recíprocas. Pueden definirse umbrales propor-
cionales en relación con el precio a los fines de considerar
que se ha producido la hardship o excesiva onerosidad, o
bien definir los hechos que pueden producirla o su gra-
vedad. También pueden establecerse revisiones cada tanto
tiempo ([Link]., trimestrales), acordando que los desequilibrios
serán corregidos para el futuro, soportando las partes los per-
juicios que se hayan producido entre la última renegocia-
ción y la presente.
Además, existen diversos procedimientos contractuales
y legales para garantizar el mantenimiento del equilibrio de
las obligaciones de modo automático. En este caso, las
partes confían a sistemas objetivos el mantenimiento de la
ecuación que establecieron originalmente. Estos sistemas
incluyen fórmulas o índices de reajuste del precio, que com-
paran precios de materiales o equipos, tipos de cambio, valor
de los salarios, etc., del momento de la oferta con los vigen-
tes en cada uno de los períodos de ejecución del contrato.
El correcto funcionamiento de estos sistemas de reajus-
te está condicionado a que los elementos de comparación
seleccionados reflejen adecuadamente la estructura de cos-
tos de la obra (que hayan sido elegidos los materiales más
representativos del conjunto de los empleados en la ejecu-
ción del proyecto, los salarios correspondientes a los oficios
y profesiones efectivamente necesarios para el desarrollo de
los trabajos, etc.) y que la información empleada para com-
parar refleje fielmente lo ocurrido en el mercado. Dado
que se trata de procedimientos automáticos es convenien-
te que las partes los revisen periódicamente, de modo de
garantizarse que conserven su aptitud para reflejar fielmen-
te las alteraciones del equilibrio de las obligaciones recípro-
cas y, en caso necesario, las corrijan. No debe olvidarse
que se trata de cláusulas instrumentales, cuyo valor reside
exclusivamente en que sean útiles para obtener el resultado
que las partes les confiaron: preservar el sinalagma funcio-
nal sin necesidad de negociaciones.
 220 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

A su vez, el Código Civil del Brasil ha autorizado de mo-

do expreso, en su arto 316, los sistemas de ajuste del precio
-"es lícito acordar el aumento progresivo de las prestacio-
nes sucesivas"-, aunque en su arto 318 prohíbe los acuerdos
de pago en oro o monedas extranjeras o el ajuste de los pa-
gos en moneda nacional con referencia a monedas extranje-
ras, salvo las excepciones previstas en leyes especiales.
En determinadas oportunidades, en situaciones de emer-
gencia económica, suelen establecerse restricciones a los pro-
cedimientos automáticos de reajuste de precios o que con-
templen las variaciones del tipo de cambio. El objetivo de
estas prohibjciones o restricciones es poner freno a la infla-
ClOno Su validez está condicionada a su corta duración o a
que simplemente restrinjan la aceptación por el constructdr
de incrementos de precios que puede evitar y no evita en
razón de que los trasladará automáticamente al precio de la
obra. A tales fines, las leyes restrictivas cumplirán su come-
tido autorizando exclusivamente el traslado de los aumentos
generales, inevitables para el constructor. De otro modo,
las disposiciones serán inconstitucionales y adicionalmente
impedirán la continuación de las obras que estén en ejecu-
ción en el momento de su sanción y la iniciación de nuevas
obras.
La ((emergencia económica" que autoriza restricciones a
los procedimientos de reajuste o al registro de las variacio-
nes del tipo de cambio en contratos en los que existen ne-
gocios entre diferentes países, se ha convertido en una si-
tuación ordinaria. "En los países occidentales a partir de
la década del veinte, nació una nueva categoría de crisis
constitucional: la emergencia económica. Llamamos aquí
'crisis constitucional' a un estado de perturbación de suma
gravedad, tal que origine la necesidad de la suspensión de
las garantías constitucionales, con el objetivo, precisamente
de preservar la simple existencia de la sociedad. Las situa-
ciones generadoras de la perturbación pueden ser de muy
variada índole y origen; lo que interesa es que su gravedad
sea tal que amenace la estabilidad constitucional de la so-
ciedad, o de una parte de ella o de una región"". Como

31 CRIVElll, lA [Link] econ6mica permanente, p. 42.

 OBJETO Y TIEMPO 221
fruto de esas situaciones excepcionales, la "emergencia eco-
nómica", que ha concluido por convertirse en un estadio
recurrente, ha afectado y afecta los contratos y exige la adop-
ción de medidas que permitan su adecuada continuidad. En
relación con los contratos de construcción, suele afectarse
de modo significativo la relación entre las obligaciones del
constructor y el precio pactado, a cuyos fines se establecen
procedimientos de ajuste del precio, con el objeto de man-
tenerlo equivalente con la obra prometida.

§ 77. EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. SUSPENSIÓN DEL PAGO

DEL PRECIO, DE LOS TRABAJOS Y DE LA ENTREGA DE LA OBRA. - Las
obligaciones de' ejecutar y entregar la obra y pagar el pre-
cio, así cOmo las obligaciones complementarias asumidas
por el constructor y por el comitente, constituyen la razón
de ser del contrato de construcción. Simultáneamente, como
señala RODRIGUES, las obligaciones de cada una de las partes
constituyen la causa y la razón de ser de las obligaciones de
la otra". Al establecerlas, las partes han acordado una
reciprocidad entre ambos conjuntos de obligaciones. Tam-
bién se han ·comprometido, explícita o implícitamente, a man-
tener esa reciprocidad hasta la conclusión del contrato. Am-
bas, por otra parte, deben hacer un sacrificio patrimonial
para cumplir las obligaciones asumidas. Sin embargo, una
o ambas partes pueden incumplir total o parcialmente una,
varias o todas sus obligaciones. En esos casos, la ley esta-
blece diversos remedios para mitigar los daños originados y
distingue si hayo no responsabilidad de quien ha incumpli-
do. Pero también pone a disposición de la parte que ha
cumplido o que debe cumplir, herramientas eficaces para
compeler a la otra parte a cumplir y, simultáneamente,
reducir los perjuicios derivados del incumplimiento o de
la amenaza de incumplimiento. Su utilización no supone la
rescisión del contrato, que será siempre un recurso in extre-
mis. Esos remedios son:
a) La excepción de obligación o contrato no cumplido.
b) La excepción de obligación o contrato mal cumplido
o cumplido de modo incompleto.

32 RODRICUES, Direito civil, vol. 3, p. 85.

 222 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

e) La excepción de caducidad de plazo.

d) La suspensión del cumplimiento de las obligaciones
propias.
Estas herramientas tienen su origen común en las ex-
ceptio del derecho romano. Mediante ellas, el deudor de
una obligación, que era exigido de cumplimiento en un pro-
ceso, podía oponerse a la acción invocando el incumplimien-
to o cumplimiento defectuoso, previo o simultáneo de la
obligación asumida por su acreedor. Su carácter era, en-
tonces, el de una defensa disponible por quien era deman-
dado por el cumplimiento de una obligación".
Si bien subsisten en casi todas las legislaciones en for-
ma semejante a las instituciones romanas originales, las ex-
cepciones dieron nacimiento modernamente a una facultad
conferida a las partes y de ejercicio simple y directo: la sus-
pensión del propio cumplimiento. La negativa a cumplir ya
no sólo puede ejercerse como defensa de fondo en un pro-
ceso, sino que puede oponerse de modo directo a la contra-
parte/ mediante una comunicación. Las ventajas son indu-
dables y claras: inmediatez, bajo costo, eficacia, ausencia
de intervención de terceros. La razonabilidad jurídica es
manifiesta, dada la naturaleza sinalagmática de los contra-
tos en los que puede ejercerse. La funcionalidad es asimis-
mo indudable: en lugar de aguardar a que el acreedor, a su
vez incumpliente, demande el cumplimiento y oponer la de-
fensa, se avisará de inmediato que la obligación propia no
será cumplida hasta que no se cumpla o se afiance la de la
contraria que la precede.
Dado el carácter sustancial del sinalagma protegido por
las excepciones de contrato no cumplido y por el derecho
a la suspensión, la renuncia a su ejercicio impuesta antici-
padamente por el comitente o por el constructor en el con-
trato, es nula. En efecto, la renuncia transformaría en po-
testativo el cumplimiento de las obligaciones asumidas. O
convertiría un contrato bilateral en uno unilateral. En am-
bos casos, por la voluntad exclusiva de la parte que exige la
renuncia. La renuncia será válida, sin embargo, en el caso

]3 LEIVA FERNÁNDEZ, Derecho de retención, p. 255; ALTERINI, Contratos civiles,

comerciales, de [Link], p. 533: SÁNCHEZ MEDAl, De los contratos civiles, p. 355.
 OBJETO Y TIEMPO 223
en que se haya pactado a cambio de ella una retribución o
compensación o se hubieren dado garantías de terceros a
satisfacción del renunciante. La renuncia será también vá-
lida cuando el constructor o el comitente la efectúen des-
pués de haber incurrido en mora la otra parte y respecto de
cada oportunidad en que ello ocurra.
Son aplicables a la renuncia anticipada al ejercicio de las
excepciones o de la facultad de suspensión, las disposicio-
nes de los arts. 7.1.6 de los Principios de UNIDROIT y 108 del
Contract Codeo El primero de ellos establece: "Una cláusu-
la que limite o excluya la responsabilidad por incumplimien-
to, o que le permita a una parte ejecutar una prestación de
forma sustancialmente diversa a lo que la otra podía razo-
nablemente esperar, no podrá invocarse si fuere manifiesta-
mente desleal en función de la finalidad del contrato". La
disposición del Contrac! Code de MCGREGOR dice: "La exclu-
sión o limitación por acuerdo entre las partes de una obli-
gación impuesta por la ley no tendrá efecto si tal exclusión
o limitación: a) ha sido expresamente prohibida por la ley o
b) se considera no razonable por el tribunal".
El Código Civil del Brasil, nuevamente pionero en esta
materia, establece en su art. 424: "En los contratos de ad-
hesión, son nulas las cláusulas que estipulen la renuncia
anticipada del adherente a derechos resultantes de la na-
turaleza del negocio". La disposición es sencilla y eficaz.
Se completa con la del art. 2035, parágrafo único: "Ninguna
convención prevalecerá si contraría los preceptos de orden
público, tales como los establecidos por este Código para
asegurar la función social de la propiedad y de los contratos".
Esta facultad es de idéntica naturaleza que la de la fuer-
za obligatoria de los contratos: nace de la ley y de la moral.
Ello descarta que se trate de un acto de justicia por propia
mano o justicia privada. Puesto que la ley otorga el ejercicio
de la excepción de contrato no cumplido o indebidamente
cumplido, o la excepción de caducidad de plazo, confiere im-
plícitamente la facultad de suspender el cumplimiento de
las obligaciones propias, aun antes de ser demandado. La
tendencia actual del derecho, por otra parte, es a conceder
la facultad de modo expreso, tal como veremos en los pá-
rrafos siguientes.
 224 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

a) LA EXCEPCIÓN DE OBLIGACIÓN o CONTRATO NO CUMPUDO. La

clásica exceptio non adimpleti contmctus romana ha sido re-
cibida en nuestra legislación en sus dos aspectos: como la
falta de legitimación de quien ha incumplido previamente
para constituir en mora a la otra parte y como una defensa
sustancial ante la exigencia de cumplimiento por la parte
incumplidora.
En el primer sentido, el Código Civil del Ecuador ha es-
tablecido en su arto 1595: "En los contratos bilaterales nin-
guno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no le cumple su parte o no se
allana a cumplirla en la forma y tiempo debidos". Idéntica
disposición contiene su fuente, el Código Civil de Chile en
su arto 1525. También lo hace el Código Civil argentino
en su arto 510: "En las obligaciones recíprocas, el uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se
allana a cumplir la obligación que le es respectiva". El Códi-
go Civil del Perú, que contiene, junto con el Código Civil del
Brasil, la regulación más completa de las diversos remedios
frente al incumplimiento, consagra en su arto 1335 la inha-
bilidad para constituir en mora: "En las obligaciones recípro-
cas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde
que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías
de que la cumplirá".
En cuanto a su carácter principal de exceptio, puede
ejercerse en la contestación de la demanda o en la recon-
vención, tanto en procesos judiciales como arbitrales. Tam-
bién es posible invocarla como hecho nuevo durante el
transcurso del proceso, cuando el vencimiento del plazo de
la obligación de la parte que ejecuta es posterior al plazo
para contestar la demanda o reconvenir". Son requisitos pa-
ra su oposición que se trate de contratos bilaterales onero-
sos, que las obligaciones que se invocan recíprocamente sean
correspectivas, que la del demandante sea de vencimiento
previo que la del oponente y que éste no se encuentre en
imposibilidad de cumplimiento.
En el contrato de construcción, la excepción puede ejer-
cerse por cualquiera de ambas partes, en relación con cual-

34 ALTERlNI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 536.

 OBJETO Y TIEMPO 225

quiera de las obligaciones principales de ambas. No com-

partimos en esta materia el criterio de SÁNCHEZ MEDAL, en
cuanto a que el constructor que ha edificado la obra en in-
mueble del comitente o de un tercero no puede oponerla,
por cuanto su ejercicio corresponde al derecho de las obli-
gaciones y no a los derechos reales".
Se refiere a esta defensa el art. 1201 del Cód. Civil ar-
gentino: "En los contratos bilaterales una de las partes no
podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo
ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es
a plazo".
El Código Civil del Brasil también la ha regulado expre-
samente en el art. 476: "Nos contratos bilaterais, nenhum
dos contratantes, antes de cumprida a sua obriga,;ao, pode
exigir o implemento da do outro". La redacción de este ar-
tículo involucra tanto la exceptio como la facultad de sus-
pender el cumplimiento propio.
b) EXCEPCIÓN DE CONTRATO MAL CUMPLIDO. Se trata de la ex-
ceptio non rite adimpleti contractus romana. En este caso
se concede la defensa a la parte del contrato que se niega al
cumplimiento de su obligación ante el cumplimiento defec-
tuoso de su obligación por la contraparte.
A diferencia del supuesto anterior, la obligación de la
otra parte ha sido cumplida, pero de modo diferente o insa-
tisfactorio respecto de lo prometido. El deudor de la con-
traprestación niega, en razón de ello, el cumplimiento pro-
pio y la otra parte demanda su cumplimiento. La defensa
requerirá para que sea admitida, además de los requisitos
enunciados para la procedencia de la exceptio non adimple-
ti, que la ejecución sea objetivamente defectuosa. Por lo
tanto, en caso de desacuerdo y cuando los defectos sean
claros y notorios, deberá requerirse la opinión de peritos.
Como en el caso anterior, ambas partes del contrato de
construcción pueden invocarla. Más aún, dadas las posibi-
lidades de cumplimiento defectuoso que este contrato pre-
senta, tanto en relación con la construcción de la obra como
de pago del precio, tiene aún mayor aplicabilidad que la
precedente.

35 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 355:

15. PodeUl, Contrato.

 226 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

e) EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE PLAZO. En este caso, la

obligación de quien demanda el cumplimiento de la otra
parte es de plazo pendiente, pero, sin embargo, es manifies-
to que no podrá cumplir en término o, lisa y llanamente, ha
anunciado que no cumplirá. El remedio autoriza a oponer
la defensa como si el plazo de la obligación de quien accio-
na hubiese caducado.
El Código Civil del Perú ha regulado la excepción de
caducidad de plazo en su arto 1427: "Si después de conclui-
do un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el
riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar
no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en pri-
mer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla
satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento".
A los fines de una redacción más clara, el Código peruano
debió decir "celebrado" en lugar de "concluido".
El art. 477 del Cód. Civil brasileño contiene una dis-
posición semejante: "Se, depois de concluído O contrato, so-
brevier a urna das partes contratantes diminui9ao em seu
patrimonio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a pres-
ta9ao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se a presta-
9ao que lhe incumbe, até que aquela satisfa9a a que lhe
compete ou de garantía bastante de satisfaze-la".
d) SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS QBLIGACIONES PROPIAS.
Cuando las leyes autorizan el empleo de los remedios vincu-
lados con la exceptio, debe considerarse que autorizan tam-
bién la suspensión del cumplimiento de las obligaciones
propias. De este modo, en todos los casos en que estén
cumplidos los requisitos para que una de las partes deman-
de a la otra por cumplimiento y la demandada pueda opo-
ner alguna de las excepciones presentadas en los parágrafos
anteriores, podrá también previamente suspender la ejecu-
ción de sus obligaciones. A esos fines deberá hacer conocer
a la otra parte que suspende el cumplimiento, mediante una
comunicación en la que deberá detallar el estado de cum-
plimiento o incumplimiento recíproco, los defectos que atri-
buye al cumplimiento de la otra o las razones para invocar
la caducidad del plazo para el cumplimiento de la obligación
pendiente de la contraparte. Naturalmente, cuando cesen
o desaparezcan los supuestos de hecho que autorizaron el
 OBJETO Y TIEMPO 227
ejercicio de esta facultad, la invocante debe reiniciar de in-
mediato el cumplimiento de sus obligaciones.
El Código Civil de Venezuela ha establecido la facultad
de suspender en su arto 1168: "En los contratos bilaterales,
cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el
otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas
diferentes para la ejecución de las dos obligaciones", aunque
la redacción conserva la forma propia de una defensa.
El Código Civil del Brasil ha regulado la facultad en
dos disposiciones, una de carácter general y otra en el capí-
tulo correspondiente al contrato de empreitada. La prime-
ra de ellas, contenida en el arto 476, que hemos transcripto
precedentemente, es semejante a la del Código Civil de Ve-
nezuehi. La segunda, en cambio, consagra expresamente el
derecho a suspender la ejecución de la obra en determinados
casos e implica, en consecuencia, una innovación beneficiosa
para nuestro contrato. En efecto, en su arto 625 establece:
"Podera o empreiteiro suspender a obra: 1, por culpa do dono
ou por motivo de forca maior; n, quando, no dec<;:>rrer dos
servicios, se manifestarem dificultades imprevisiveis de exce-
cu<;:ao, resultantes de causas geologicas ou hídricas, ou otras
semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamen-
te onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do pre<;:o
inerente ao projeto por ele elaborado, observados os pre<;:os".
El Código Civil peruano, en cambio, cerrando la regula-
ción más completa en esta materia de todos nuestros códigos
civiles, ha establecido la facultad con carácter general, en el
art. 1426: "En los contratos con prestaciones recíprocas en
que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tie-
ne derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su
cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garan-
tice su cumplimiento". Esta norma, así como la del art.
625 del Cód. Civil brasileño, señalan el camino que debe se-
guirse en esta materia.
Los Principios de UNIDROIT han consagrado la facultad
de 'suspender el cumplimiento sin remisión alguna a las ex-
ceptio romanas, lo que es natural en razón tanto de su ca-
rácter de código internacional cuanto de haber recogido las
tendencias más modernas del derecho civil. En su art.
7.1.3 establecen: "1) cuando las partes han de cumplir si-
 228 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

muItáneamente, cada parte podrá suspender el cumplimien-

to de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación;
2) cuando el cumplimiento ha de ser sucesivo, la parte que
ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento
hasta que haya cumplido la parte que debe hacerlo prime-
ro". Estas disposiciones se completan con la del arto 7.3.4:
"Una parte que crea razonablemente que habrá un incumpli-
miento esencial, podrá exigir garantía adecuada de cum-
plimiento y, mientras tanto, podrá suspenda su propia pres-
tación. Si esta garantía no se otorga en un plazo razonable,
la parte que la exige podrá dar por terminado el contrato".
El Contract Code ha seguido un criterio semejante. En
efecto, en su arto 304 establece: "1) cuando antes del mo-
mento fijado para el cumplimiento de todo o parte de algu-
na promesa contractual u otras obligaciones contractuales
de una de las partes, la otra tenga razonables motivos para
creer que puede incumplirse toda la prestación o una parte
diferenciada de ella, está legitimada para pedir garantías de
que la futura prestación tendrá lugar debidamente, pudien-
do entonces suspender su prestación hasta que le sea dada
una razonable garantía; 2) la parte a la que se hace tal re,
querimiento, incurre en incumplimiento si la contraparte
opta por considerar como incumplimiento inmediato cual-
quier falta de previsión de una garantía razonable de acuer-
do con todas las circunstancias". Como señala McGREGOR,
en su comentario a la norma, (leste artículo concede a toda
parte contratante que ha comenzado a estar justificadamen-
te preocupada acerca de su consecución de la prestación
debida, diversos derechos: el derecho a exigir un asegura-
miento satisfactorio de que la prestación por supuesto lle-
gará; el derecho a suspender su propia contraprestación ... y
el derecho a considerar resuelto el contrato si tal asegura-
miento no se realizalJ36 •
En relación con el incumplimiento o el cumplimiento de-
fectuoso o de plazo pendiente, pero inútil del constructor, el
comitente puede ejercer la facultad de suspender sus obliga-
ciones -como señalan MOLINA QUIROGA y VIGGIOLA- cuando":

36 MCGREGOR, Contrae! Cade, p. 85.

37 MOLtNA QUIROGA - VIGGIOLA, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), "Código
Civil y leyes complementarlas", t. 8, p. 155, comentario a los arts. 1623 a 1647 "bis",
 OBJETO Y TIEMPO 229

1) El constructor no entregue la obra en la fecha pro-

metida y hasta el momento en que la entregue; producida
la entrega, deberá pagarse el saldo del precio, sin perjuicio
de las penalidades o indemnizaciones que correspondan.
2) La obra presente defectos o vicios graves y hasta
tanto sean subsanados por el constructor.
3) Deban efectuarse pagos con anterioridad al venci-
miento del plazo para la entrega de la obra, pero sea noto-
rio que el constructor no cumplirá en el término pactado o
él lo haya declarado así.
En relación con la obligación de pagar el precio por el
comitente se dan asimismo diversos casos posibles. Como
señala LORENZETTI, "la obligación de pago del precio es co-
rrespectiva de la obligación de entrega de la cosa y, por
tanto, es aplicable la excepción de cumplimiento contrac-
tual y el pacto comisario, siendo su funcionamiento acorde
con el cumplimiento progresivo de cada una de ellas"".
LORENZETTI se refiere a su aplicación específica en relación
con los siguientes casos:
1) Si se pactó el pago anticipado, el empresario (cons-
tructor) puede suspender el comienzo de los trabajos hasta
tanto no se efectúe el pago.
2) Si el pago es por cuotas y relacionado con etapas de
cumplimiento de la obra, es procedente la suspensión del cum-
plimiento.
3) Si el pago es contra entrega de la obra, procede igual-
mente la suspensión del cumplimiento. El ejercicio de la
facultad de suspender es válido también cuando al momento
de la entrega quedan pendientes de pago saldos de precio o
no han sido resueltas de modo definitivo divergencias que
pueden originar incrementos del precio. "El empresario
-afirma LORENZETTI- puede negarse a entregar la obra, inclu-
yendo documentos y planos, frente a la falta de pago del
precio" J9•
e) SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA
DE LA OBRA Y DERECHO DE RETENCIÓN. Como hemos anticipado,

38 LoRENZETII, Tratado de los contratos, t. II, p. 727.

39 LORENZETII, Tratado de los contratos, t. n, p. 728.
 230 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en todos los casos en que es aplicable la excepcwn de in-

cumplimiento o de contrato no cumplido, estando la obra
concluida, el constructor puede oponerse a entregarla. A
partir del momento en que el constructor ejerza la facultad
de suspender el cumplimiento, los riesgos de la obra, así
como los costos de su custodia y mantenimiento, serán a
cargo del comitente, pese a que la obra permanecerá en po-
der del constructor.
De este modo, en el caso del contrato de construcción
no es necesario el ejercicio o la invocación del devecho de
retención, una institución de fuente común y efectos simila-
res a la excepción de incumplimiento. En efecto, la obliga-
ción de entregar la obra es la obligación principal del cons-
tructor, del mismo modo que la de pagar el precio es la
obligación principal del comitente. Si esta última no ha
sido satisfecha de modo completo al momento en que el
constructor debe cumplir la propia, le basta suspender el cum-
plimiento de su obligación y comunicarlo, sin necesidad de
ejercer el derecho de retención. El efecto será el mismo.
Existen diversas diferencias ·entre la excepción de in-
cumplimiento, la facultad de suspender y el derecho de re-
tención, pese a que¡ como señala LEIVA FERNÁNDEZ, muchos
autores las confunden40 • En lo que interesa al contrato de
construcción, la diferencia principal radica en que, en la
excepción, el derecho a no cumplir o suspender la ejecu-
ción se funda en el sinalagma contractual. Esto es, que
se trata de obligaciones "que han nacido en recíproca depen-
dencia". En cambio, en el derecho de retención "resultan de-
pendientes en la medida de la ausencia de cumplimiento
por parte del deudor"". El Código Civil argentino, en su
nota al arto 3940, menciona a la locación de obra entre los
contratos en los que puede ejercerse el derecho de reten-
ción, aun cuando la mayoría de nuestros códigos civiles sólo
la autorizan en el caso del contrato de construcción de cosa
mueble.

40 LEIVA FERNÁNDE'l, Derecho de retenciÓI1., p. 256. RoDRIGUES señala que

el empreiteiro tiene derecho de retención de la obra para garantizarse el pago del
precio, en virtud de existir un crédito entre las partes derivado de una relación
directamente ligada a la obra retenida (Direito civil, vol. 3, p. 255).
41 LEIVA FERNÁNOEZ, Derecho de retención, p. 256.
 OBJETO Y TIEMPO 231
§ 78. PLAZO. - El tiempo en que debe cumplir sus obli-
gaciones cada una de las partes es una cuestión de gran im-
portancia para ambas, en razón de ser un factor decisivo en
los resultados esperados del contrato. El cumplimiento o
incumplimiento de los plazos está asociado a obtener los be-
neficios estimados, a verlos reducidos o a no obtenerlos o,
peor aún, a sufrir pérdidas. En el "aso del constructor, las
pérdidas son irrecuperables, salvo el derecho que le asista
para reclamarlas del comitente o de terceros. Como señala
RODRIGUES, la remuneración del empreiteiro continúa siendo
la misma aunque la ejecución le ocupe más o menos tiem-
po"- En el caso del comitente, además del derecho de re-
clamarlas del constructor o de terceros, es frecuente que
exista la posibilidad de distribuirlas en el tiempo con el uso
de la obra, lo que hará menos grave su situación que la del
constructor, pero en cualquier caso serán también irrecupe-
rables.
Todos los plazos establecidos en el contrato de cons-
trucción lo son en beneficio de las partes, dado que ambas
han debido programar el cumplimiento de las obligaciones
propias tanto como la recepción del cumplimiento de las de
la otra parte y la alteración de ese programa puede provo-
carles perjuicios". El ejemplo más sencillo y más frecuen-
te es la terminación anticipada de la obra en relación con
la fecha de entrega pactada: el comitente no está obligado a
recibirla, por más urgencia que tenga el constructor en ha-
cerlo para desligarse de los riesgos propios de la tenencia y
de los costos de su cuidado. Es probable que el comitente
necesite la obra a partir de determinada fecha, que deba
disponer de determinado personal para hacerse cargo u
operar la obra, etc., por lo que no está interesado en reci-
birla antes de tiempo. En cualquier caso, no está obligado
a hacerlo, salvo pacto expreso en contrario.
La mayoría de nuestros códigos civiles contienen nor-
mas de aplicación supletoria para el caso en que las partes
no hayan establecido plazos para el cumplimiento de las
obligaciones recíprocas. Algunos lo hacen al regular el con-

42 RODRIGUES, Dire!'to civil, vol. 3, p. 246.

43 GREGOR1Nl CLUSELLAS, Locación de obra, p. 85.
 232 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

trato de obra y otros al legislar sobre el tiempo de cumpli-

miento de las obligaciones. En general, se establece que
será el usual o necesario para el tipo de obra contratada
o se remite la determinación precisa al juicio de peritos o a
la decisión judicial, si las partes no se ponen de acuerdo.
Sin embargo, es condición esencial de todo buen contra-
to la determinación precisa del plazo, el modo de computar-
lo y las causas que determinan su prórroga. Debe definirse,
en particular, el plazo total de ejecución, el día de inicio y
el día de terminación o entrega, los hitos intermedios que
las partes consideren adecuados para medir el ritmo de eje-
cución o de avance de los trabajos o las etapas, los plazos
de garantía, etcétera. Correlativamente debe señalarse tam-
bién el plazo de cada uno de los pagos parciales, las condi-
ciones cuyo cumplimiento es necesario para que dichos pagos
se produzcan y las causas que autorizan a dilatar el cumpli-
miento de los pagos prometidos.
También debe establecerse un procedimiento sencillo y
que en lo posible no requiera negociaciones de las partes,
en relación con las causas de extensión del plazo y las fa-
cultades de las partes para suspender o acelerar los traba-
jos, o exigirlo a la contraparte, con sus consecuencias. El
establecimiento de causas automáticas de extensión de pla-
zo, así como la cantidad de días en que el plazo debe ser
extendido si alguna de dichas causas se presenta, evitará
divergencias. Es frecuente que una misma causa, por ejem-
plo, el exceso de lluvias, afecte de modo diferente los trabajos
según la etapa en que se encuentren o el tipo de obra. Pero
no existe ninguna dificultad en preestablecer una inciden-
cia, del mismo modo en que, cuando se determina una multa,
se preestablecen los perjuicios que la demora sancionable va
a provocar en caso de presentarse. Simultáneamente de-
ben determinarse las consecuencias económicas que la ex-
tensión del plazo provocará, ya fuere el reconocimiento de
intereses o de una tarifa resarcitoria de la mayor perma-
nencia en obra del constructor.
El plazo puede Ser expreso, cuando las partes lo han
establecido, con independencia de la mayor o menor preci-
siÓn con que lo hayan hecho; tdcito, cuando surge de la
naturaleza o del objeto de la obra encomendada, e indeter-
 OBJETO Y TIEMPO 233

minado, cuando no es expreso ni tácito", en cuyo caso será

necesario remitirse al tiempo normal de conclusión de obras
del ti po de la encomendada y a plazos de pago habituales
para esa clase de obras. En caso de no haber acuerdo,
será el juez quien debe establecer dichos plazos, seguramen-
te habiendo oído de manera previa a un perito". Asimis-
mo puede pactarse un plazo único o sucesivo, según que la
obra se ejecute de modo ininterrumpido o por etapas.
Por último, debe advertirse que el contrato de cons-
trucción puede ser de cumplimiento continuado o de eje-
cución periódica, cuando su objeto es el servicio o manteni-
miento de instalaciones, plantas o edificios. Esto significa
que no hay un plazo de entrega sino uno de cumplimiento,
durante cuya vigencia el constructor está obligado .a reali-
zar cada una de las obras de construcción o montaje que
sean necesarias. Este contrato puede ser interrumpido por
las partes en cualquier momento o renovado, sin otras con-
secuencias o complicaciones que las propias de los contra-
tos de ejecución periódica".

44 GREGORlNI CWSELLAS, Locación de obra, p. 82; SPOTA, Tratado de locación de

obra, t. n,p. 49; GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, p. 257; AOUILAR Go-
RRONDONA, Contratos y garantías, p. 463.
45 El Código Civil de Nicaragua dice en el arto 3055: "Si no se ha fijado el
plazo en que deba concluirse la obra, se entenderá concedido el que razonable-
mente fuere necesario para ese fin a juicio de peritos"; el de Paraguay establece
en el art 856: "El que ejecuta una obra deberá entregarla en el plazo estipulado,
o el que fuere razonablemente necesario ... "; el Código de Bolivia expresa en el
art. 311: "Cuando no hay tiempo convenido, el acreedor puede exigir inmediata-
mente el cumplimiento, a ,no ser que los usos o la naturaleza de la prestación o
bien el modo y lugar de cumplimiento hagan necesario un plazo, que fijará el
juez. si las partes no se avienen a determinarlo"; el del Brasil señala en el art.
134: "Los negocios jurídicos entre vivos, sin plazo, son exigibles de inmediato,
salvo que su ejecución debiese ser hecha en lugar distinto del de celebración o
dependiera del tiempo"; el del Perú dice en el art 1774: "El contratista está obli-
gado: 1) a hacer la obra en la forma y plazo convenidos en el contrato o, en su
defecto, en el que se acostumbre"; el Código de la Argentina determina en el art
1635: tiA falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida, entiéndese que
el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, según la
calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario exigir que ese tiempo se de-
signe por el juez"; el Código de Venezuela, dice en el art. 1212: "Cuando no haya
plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente si la naturaleza de
la obligación, o la manera en que deba ejecutarse, o el lugar designado para cum-
plirla, hagan necesario un término, que Se fijará por el tribunal. Si el plazo se
hubiere dejado a la voluntad del deudor; se fijará también por el tribunal".
46 AOUILAR GORRONDONA, Contratos y garantías, p. 463.
 234 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Estos contratos, cuya importancia es creciente, son ver-

daderos contratos de construcción, aunque su resultado no
sea una obra nueva, sino el mantenimiento o conservación
de una obra ya existente o de su capacidad operativa. En
el contrato de mantenimiento, las obligaciones asumidas
por el constructor son de resultado, tal como las del contra-
to de construcción de una obra nueva. Su diferencia es
que la necesidad de realizarlas permanece mientras el edifi-
cio, la planta o las instalaciones continúen en uso, por lo
que no hay un plazo de entrega asociado a la finalización
de una obra. El contrato se establece por unidades de tiem-
po y, al concluir el tiempo pactado, el constructor cesa en
la prestación del servicio. El Código Civil boliviano inclu-
ye expresamente estos contratos en la regulación del con-
trato de construcción (art. 732, II).
a) FECHA DE INICIACI6N DE LOS TRABAJOS. La fecha de inicia-
ción del plazo pactado para la ejecución de la obra es un
hito clave de todo contrato de construcción, por lo que es
necesario establecerla de modo expreso. La fecha es esen-
cial no sólo para la obligación principal del constructor, sino
que, además, suele indicar el inicio del cómputo del plazo
para el pago de anticipos o de parte del precio, cuando se
ha pactado su pago en cuotas o de la entrega del lugar don-
de se ejecutará la obra o de garantías, materiales o permi-
sos por parte del comitente.
Pese a su importancia, puede ocurrir que el contrato
no establezca la fecha de iniciación de los plazos. O que,
señalándola, no establezca la forma de cómputo. En esos
casos debe entenderse que los plazos comienzan su cómputo
al día siguiente de la firma del contrato. En ese momento,
el constructor debe comenzar los trabajos o las labores pre-
paratorias, salvo disposición expresa sobre e! particular o el
razonable ejercicio de su derecho de administrar el tiempo de
ejecución.
También comienza al día siguiente el cómputo de pla-
zos para las obligaciones de! comitente. El Código Civil
del Brasil ha establecido esta solución en su arto 132: "Sal-
vo disposición legal o convencional en contrario, los plazos
se computan excluido el día de inicio e incluido el de venci-
miento",
 OBJETO Y TIEMPO 235

. En el caso en que la iniciación de la obra esté supedita-

da a determinados hechos o actos de responsabilidad del
comitente o de terceros, el cómputo del plazo no comenzará
hasta el momento en que dichos hechos o actos se cum-
plan. Es el caso de la entrega del predio donde se construi-
rá la obra o de materiales por parte del comitente, la libe-
ración de la traza en el caso de una obra que se ejecutará
sobre inmuebles de terceros, como un gasoducto o una lí-
nea de alta tensión, o el otorgamiento de los permisos de
construcción por los organismos gubernamentales compe-
tentes.
La fecha de iniciación señala el arranque del cómputo del
plazo de obra, pero no necesariamente el de inicio efectivo
de los trabajos, corno hemos adelantado. En ese sentido,
AGUILAR GORRONDONA destaca que el día de iniciación de los
trabajos está establecido en beneficio del constructor, por
lo que puede comenzar los trabajos con anterioridad, aun-
que no después". Con el mismo criterio se expresa CALVO
BACA: "Si el contrato señala un término para iniciar la ejecu-
ción de la obra se entiende que, conforme a los principios
generales, es en beneficio del contratista, quien puede co-
menzar la ejecución antes, pero no debe hacerlo después.
Sin embargo, en circunstancias excepcionales puede concluir-
se que el plazo es también en interés del comitente, caso en
el cual la ejecución no debe comenzar anticipadamente"".
Cabe aún considerar supuestos en que el constructor
puede iniciar los trabajos después de la fecha de iniciación
señalada en el contrato. Si el plazo es generoso respecto
del estrictamente necesario para la terminación de los tra-
bajos, el constructor preferirá no iniciar los trabajos en la
fecha pactada. De ese modo, evitará el mayor tiempo de
permanencia en obra que le provocaría costos no incluidos
en el precio o la terminación anticipada de la obra, que lo
obligaría a su conservación hasta el momento de la entrega
al comitente, originando costos que tampoco ha considera-
do. Si la iniciación tardía no causa perjuicios al comiten-
te, no podrá oponerse a ello, por cuanto implicaría el ejer-

47 AOUILAR GORRONDONA, Contratos y garanHas, p. 463.

48 CALVO BACA, Código Civil venezolano comentado y concordado, p. 961.
 236 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

cicio abusivo de un derecho, lo que está prohibido por las

leyes. Si, por el contrario, la postergación del inicio de los
trabajos provocase un perjuicio al comitente, el constructor
deberá dejarlo indemne". Sería el caso, por ejemplo, de
un contrato con sistema de coste y costas, en el que se pro-
dujera un incremento en el costo de los materiales o de los
salarios que no hubiese alcanzado a incidir en el precio si
los trabajos se hubieran iniciado en el momento previsto en
el contrato.
Cabe agregar que la fecha de iniciación, tanto en rela-
ción con el plazo como respecto del comienzo de los traba-
jos, puede postergarse como consecuencia de hechos de ter-
ceros o incumplimientos del constructor o del comitente.
Siendo el momento de iniciación un hito de tanta signi-
ficación para ambas partes, es conveniente que se suscriba
un acta de comienzo de la ejecución del contrato. En ella
puede dejarse constancia de alguna obligación de carácter
secundario que esté pendiente y que no obsta, a juicio de
ambas partes, para dar inicio al curso de los plazos. En
ese caso, deberá fijarse el tiempo en que será cumplida y
las consecuencias del eventual incumplimiento. Asimismo,
será el momento oportuno para dejar constancia de cam-
bios producidos entre la fecha de firma del contrato y la de
inicio que puedan ser relevantes respecto del equilibrio de las
obligaciones recíprocas.
El registro de los hechos no implicará el reconocimien-
to de eventuales derechos de alguna de las partes, lo que se
deberá establecer oportunamente. En cambio, significará
que ambas partes están contestes en que los hechos han
ocurrido y en lo sucesivo no podrán ser desconocidos ni po-
drá suponerse que la parte afectada por ellos ha aceptado
hacerse cargo de sus consecuencias.
b) EL RITMO DE EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS DEBE SER CONGRUEN-
Una vez ini-
TE ·CON EL PLAZO PACTADO PARA LA ENTREGA DE LA OBRA.
ciados los trabajos, el constructor tiene la obligación de
desarrollarlos con una actividad congruente con el plazo
pactado para concluirlos. Pero, a un mismo tiempo, tiene
plena autonomfa en relación con la adecuada organización

49 BORDA, Tratado. COI~tratos ¡ t. n, p. 96.

 OBJETO Y·TIEMPO 237
y aplicación de los recursos necesarios para la ejecución de
la obra. Como hemos indicado oportunamente, ésa es una
de las habilidades que el comitente ha "adquirido" al con-
tratarlo y debe confiar en ella.
En ese sentido, AGUILAR GORRONDONA señala que "el con-
tratista no está obligado a ejecutar la obra en forma ininte-
rrumpida"50, y GAMARRA agrega que ."las dificultades que en-
cuentre el arrendador y las jornadas de trabajo que haya
menester, son atingentes a su esfera interna"". La interfe-
rencia del comitente, tanto en relación con el tiempo como
en el número y organización de las personas que desarro-
llan los trabajos o en el suministro de los materiales o con-
sumibles a la obra, puede ocasionar muchas dificultades.
Lo que es peor aún, puede originar pérdidas de tiempo, se-
guramente el material más escaso en el contrato de cons-
trucción.
Sin embargo, el comitente tiene un interés específico en
relación con el tiempo, muchas veces condictio sine qua
non al momento de tomar la decisión de construir. ese De
modo, el plazo es la segunda obligación del constructor lue-
go de la de entrega de la obra concluida. Los principios
que protegen la autonomía del constructor en la adminis-
tración del tiempo de ejecución, en consecuencia, deben ser
respetados sin menoscabo de los derechos del comitente
en relación con la entrega de la obra en plazo. Ello impli-
ca, para el constructor, la obligación de llevar una secuen-
cia de avance acorde con la fecha de entrega prometida y el
derecho del comitente de verificar su cumplimiento.
Como señala SPOTA, "es también de importancia para e!
locatario de obra que las labores se comiencen en la época
fijada y se ejecuten con un ritmo adecuado para que se ob-
tenga el resultado prometido en el plazo pactado"".
Como en muchas otras materias, no es sencillo prede-
terminar el límite entre el derecho de autonomía de! cons-
tructor y el derecho de asegurarse la entrega de la obra en
plazo del comitente. Pero, sin lugar a dudas, es posible es-

50 AGUlLAR GORRONOONA, Contratos y garantías, p. 463.

5t GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, t. 1, p. 257.
52 SroTA, Tratado de locación de obra, t. 1I, p. 53; BORDA, Tratado. Contratos,
t. n, p. 96.
 238 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tablecerlo en cada caso, conforme a las circunstancias, las

capacidades del constructor, la especialización del comiten-
te, la envergadura y complejidad de la obra, etcétera.
Naturalmente, cuando la disminución del ritmo de eje-
cución o la interrupción de los trabajos pone en riesgo el
cumplimiento del tiempo prometido, el comitente tiene de-
recho a exigir la ejecución con la intensidad necesaria o a
rescindir el contrato y demandar los daños y perjuicios co-
rrespondientes al abandono de obra.
Sin embargo, sin llegar a esos extremos, debe recono-
cerse al comitente el derecho de intervenir tempranamente
cuando advierte o teme que el ritmo impreso a las obras
por el constructor sea inadecuado para concluirla en el plazo
estipulado. La intervención temprana evitará que los per-
juicios para el comitente sean mayores.
El sistema de hitos en el desarrollo de la obra es uno
de los procedimientos más adecuados para una vigilancia
prudente por parte del comitente respecto de la administra-
ción del tiempo que realiza el constructor. Los hitos pue-
den vincularse al pago de parte del precio, a la aplicación de
sanciones o multas -que deben ser redimibles si se alcanza
el plazo final-, o a la obtención de premios.
e) RESOLUCIÓN OPORTUNA DE LAS DIVERGENCIAS SUSCITADAS DURAN~
TE LA EJECUCI6N. El contrato de construcción está sometido
a eventuales variaciones del objeto de la obra o de las con-
diciones que tuvieron en cuenta las partes para celebrarlo.
Asimismo, en virtud de esas variaciones o de otros proble-
mas, es posible que hayan surgido divergencias durante su
ejecución.
La incorporación de los cambios al contrato y la solu-
ción de las divergencias van a producir variaciones del precio
pactadas. Si la terminación de la obra se produce antes de
que ello ocurra, al momento en que se esté en condiciones
de entregar la obra, estará pendiente de determinación y
pago una parte del precio.
Cuando el responsable de esa falta de determinación es
el comitente, el constructor puede ejercer la facultad de
suspender el cumplimiento de sus obligaciones y negarse a
entregar la obra. En efecto, ambas partes tienen la obliga-
ción de registrar los cambios y resolver las divergencias y
 OBJETO Y TIEMPO 239
esas obligaciones se vinculan cOn la obligación principal del
comitente: pagar el precio. Salvo, naturalmente, que los
cambios o las divergencias tuvieren Una incidencia poco re-
levante respecto del precio de la obra, en cuyo caso la nega-
tiva a entregarla constituirá un abuso del derecho por parte
del constructor.
A los fines de evitar toda duda en relación con estas
cuestiones, es prudente que el constructor plantee todos los
cambios necesarios y las eventuales divergencias, contem-
poráneamente con su ocurrencia, e insista luego para su
pronta resolución. También es prudente que estime lo más
aproximadamente posible su impacto en el precio del con-
trato. Esta conducta permitirá luego establecer claramente
si el comitente ha obrado con la diligencia debida o, por el
contrario, ha sido renuente en la resolución de problemas
de mucha significación para el contrato.
Cuando el constructor ha ejercido el derecho de no en-
tregar la obra, el comitente podrá requerir igualmente la
entrega, acordando previamente con su contraparte un pla-
zo perentorio para la resolución de lo que se halle pendien-
te y otorgando de manera simultánea una garantía bancaria
a satisfacción del constructor.
A los fines de evitar situaciones de esta naturaleza, el co-
mitente tiene a su disposición un recurso muy sencillo: coope-
rar para que todas las divergencias y todos los cambios sean
resueltos o registrados con suficiente anticipación a la ter-
minación de la obra.

§ 79. DEMORAS y ANl1CIPACIONES. PREMIOS y PENALIDADES. -

Consideramos las demoras o anticipaciones en el pago del
precio, en el cumplimiento del plazo de ejecución y en rela-
ción con otras obligaciones de las partes en el § 119. Ana-
lizamos también allí, los premios y penalidades acordados
por las partes para estimular el cumplimiento de los plazos
y resarcirse de los perjuicios provocados por sancionar su
incumplimiento.
 CAPÍTULO VII
SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS

§ 80. INTRODUCCIÓN. - Existen innumerables modos de

organizar las personas y los recursos materiales necesa-
rios para la ejecución de una obra, para establecer su al-
cance, para determinar el precio que debe pagarse por ella,
etcétera. Tal vez tantos como obras ha encarado el hom-
bre a lo largo de su historia. De esos diversos modos se
. han ido extrayendo los aspectos comunes, de modo de po-
der presentarlos como sistemas o modelos. Estos sistemas
tienen la ventaja de ser conocidos en su funcionamiento y
sus característiCas. Por lo tanto, pueden ser elegidos para
encarar un nuevo proyecto, según la naturaleza y necesida-
des de cada caso.
En tanto sistemas teóricos, elaborados por muchas perso-
nas e incorporados de muy diverso modo por las legislaciones
de muchos países, a partir de cientos de casos concretos,
no reconocen normalizaciones uniformes ni completas. Por
ello, si bien revisten indudable utilidad, no es razonable
emplearlos mediante el simple recurso de incorporarlos a
un contrato de construcción por sus nombres de uso co-
mún!. Aun cuando esos sistemas reciben nombres más o
menos uniformes en todo el mundo, no siempre su designa-
ción incluye las mismas características y casi nunca se ma-
terializan del mismo modo. En consecuencia, si bien su
utilización constituye un auxilio eficaz para la celebración
de contratos de construcción, requiere de una considera-

I $POTA, Tratado de locación de obra, t. I, p. 158 a 184 y 505 a 592, que -en
general- fue seguido por toda la doctrina latinoamericana.

16. Podettl, Coumuo.

 242 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ción atenta de cada proyecto en que se los va a emplear.

Siempre será necesario adaptarlos a cada negocio concreto.
Asimismo será valioso asegurarse que ambas partes tienen
una inteligencia común respecto del significado de cada uno
de sus aspectos o características.
Debe tenerse presente que, por lo común, en el sistema
específico que las partes deben construir "a medida" del
proyecto que van a ejecutar, se incorporan elementos de di-
versos sistemas o se aplican unos sistemas a una parte de
la obra y otros a otra. Probablemente la mayor utilidad
de la clasificación de los sistemas sea, precisamente, facilitar
el uso de sus componentes para estructurar la combinación
más adecuada a cada contrato de construcción.
Los sistemas pueden clasificarse en cinco grandes gru-
pos, según las materias que organicen:
a) De contratación.
b) De determinación del alcance del objeto.
e) De determinación del precio.
d) De pago del precio.
e) De financiación.
Consideramos en este capítulo los cuatro primeros, re-
legando el quinto, por razones meramente prácticas, para el
siguiente.

A) SISTEMAS DE CONTRATACIÓN

§ 81. FUNCIÓN. - Los sistemas de contratación estable-

cen los papeles que las partes han acordado asignarse para
la ejecución del proyecto. Responden a las preguntas del
comitente en relación consigo mismo: ¿hago o hago hacer?,
¿asumo e! papel de constructor o contrato con un construc-
tor?, ¿le encomiendo todas las actividades necesarias o sepa-
ro algunas que encomendaré a terceros? Y responden a las
preguntas de! constructor: ¿hago o hago hacer?, ¿dirijo y
ejecuto o solamente dirijo?

§ 82. SIN CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN. - La primera alter-

nativa que puede elegir el comitente de una obra es obrar él
 SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS 243

mismo como constructor. En este caso no habrá contrato

de construcción. El propio comitente definirá las pautas
generales de la obra que desea construir. Contratará a un
ingeniero o arquitecto que elabore los planos correspondien-
tes y le confiará la dirección de la obra. Seleccionará y ad-
quirirá los materiales necesarios. Elegirá y contratará a las
personas que construirán. Gestionará las aprobaciones ne-
cesarias y obtendrá las habilitaciones. También se encarga-
rá de administrar y vigilar el cumplimiento de cada uno de
los contratos. Por fin, supervisará los aspectos técnicos
de la ejecución y la fidelidad de los trabajos a los planos o
diseños de arquitectura o ingeniería, efectuará los pagos,
entre otros ejemplos.
El comitente, convertido en constructor, asumirá las
responsabilidades y riesgos propios de éste y celebrará con-
tratos de obra inmaterial o de ingeniería o arquitectura (para
el proyecto) y de mandato y locación de servicios (para la
dirección de la obra), de trabajo a plazo o de obra con los
oficiales o auxiliares de los diversos oficios necesarios, de
compraventa con los proveedores de los materiales, insu-
mas y equipos que la obra requiera, etcétera.
Este sistema se denomina comúnmente "ejecución de
obra por administración", aludiendo a la circunstancia de que
el propietario hace las veces de constructor y administra de
manera directa el sistema de contratos necesarios para reali-
zar la obra. Como en todos los casos, el comitente puede
optar por llevar a cabo una parte de la obra por administra-
ción y las restantes por otro u otros de los sistemas posibles.
Por ejemplo, contratar la ingeniería y realizar la compra de
los materiales, dejando al constructor la realización material
de la obra.
Las cuestiones que se analizan en la presente obra en
relación con los riesgos técnicos y económicos, los cambios,
el régimen de responsabilidades y garantías y finalización
del contrato, deberán ser resueltas, naturalmente, de con-
formidad con las pautas específicas de cada uno de los di-
versos tipos de contrato empleados por el comitente.

§ 83. CON .UN CONTRATO ÚNICO. - La segunda alternativa

es ya propia de nuestra materia: el comitente contesta la
 244 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

pregunta que se ha formulado en el sentido de que confiará

a un constructor la ejecución de la obra. Ésta es la moda-
lidad más simple y una de las de empleo más frecuente; el
comitente selecciona un constructor y negocia con él los
términos de un contrato de construcción por el que le COn-
fía la construcción de la obra. Consideraremos los diferen-
tes alcances que puede tener la obra objeto del contrato,
(ver § 85 Y ss.), pero por ahora es suficiente señalar que el
constructor recibe la encomienda de llevar a cabo todas las
actividades necesarias para completarla.
El constructor contratado deberá, en consecuencia, por
sí o por medio de terceros, elaborar el proyecto, obtener los
permisos o aprobaciones necesarias, adquirir los materia-
les, proveer los equipos y el personal necesarios, dirigir la
obra, obtener su aprobación una vez concluida, etcétera. A
tales fines celebrará numerosos contratos (de trabajo, de
compraventa, de servicios, de construcción cuarido subcon-
trate parte de la obra), pero en ninguno de ellos interven-
drá el comitente, siendo el constructor su único sujeto y
responsable. Los terceros no tendrán relación con el comi-
tente final, salvo en los casos· en que las leyes autorizan a
los terceros que han contratado con el constructor a dirigir-
se al comitente, cuando éste debe parte del precio al cons-
tructor o en determinados supuestos de solidaridad legal.
El sistema de contrato único suele recibir la denomina-
ción de las actividades principales que siempre involucran
la ejecución de una obra: ingeniería (o arquitectura), com-
pras y construcción, y en los contratos internacionales es.
común designarlo mediante el empleo de las iniciales de
esas palabras en inglés: EPC.
Corno ya hemos destacado es posible que el comitente
emplee el sistema de contrato único O EPC para una par-
te de la obra y otro u otros sistemas para otras.

§ 84. CON CONTRATOS SEPARADOS. - En este sistema, el co-

mitente decide encarar la obra por partes y contratar a di-
versos constructores para la ejecución de cada una de ellas.
Es un sistema semejante a la ejecución de una obra sin
contrato de construcción -en general aplicable a obras pe-
queñas o de escasa complejidad técnica-, pero aplicado aho-
 SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS 245
ra a obras de mayor envergadura y recurriendo en cada caso
a contratos de construcción.
En general, este tipo de sistemas es empleado para eje-
cutar obras integradas por partes claramente diferenciadas
y que requieren diferentes especialidades constructivas o
bien para la ejecución de obras repetitivas y extensas, sus-
ceptibles de ser divididas en tramose Son ejemplos del pri-
mer caso la ejecución de un edificio para el que pueden ce-
le brarse contratos separados: para la demolición de todo o
parte de un edificio preexistente, para la excavación, para
la estructura de hormigón armado, para la mampostería,
etc., o la construcción de una planta de generación de elec-
tricidad para la que pueden contratarse separadamente las
fundaciones y el montaje de los equipos. Son ejemplos del
segundo supuesto la construcción de una línea de alta ten-
sión, de un camino o de un gasoducto, que pueden otorgar-
se en fracciones o tramos a diversos constructores.
Las ventajas de este sistema para el comitente son: a) la
división de los riesgos, contando con la responsabilidad in-
tegral de cada uno de los constructores contratados respec-
to de una porción más pequeña de la obra; b) la contrata-
ción de empresas especializadas en cada una de las partes
encomendadas, y e) la reducción del costo total; al absorber
el propio comitente las tareas y responsabilidades de la
coordinación general. Pero también reconoce desventajas:
a) las interferencias recíprocas entre los diversos contratis-
tas, fruto de una coordinación ineficiente; b) la incidencia
de las demoras de uno solo de los contratistas en la termi-
nación general de la obra, aunque los restantes hayan cum-
plido sus plazos, y e) el mayor involucramiento y responsa-
bilidades del comitente.

§ 85. CON UN CONTRATO PRINCIPAL DE ORGANIZACIÓN Y ADMI-

NISTRACIÓN Y CONTRATOS SEPARADoS. - Este sistema, en rigor,
muy semejante al de contrato único, es probablemente el
mejor sistema para la ejecución de obras de cualquier natu-
raleza, porque reúne las ventajas de todos los restantes. Y
tiene una sola desventaja, el mayor precio probable. Sin
embargo, es posible que como consecuencia de las ventajas
que posee sobre los restantes sistemas, la diferencia de pre-
cio sea compensada de manera generosa por la mayor efi-
 246 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ciencia del sistema y termine por ser una ventaja adicional:

la inexistencia de los costos de ineficiencia que muy proba-
blemente deba afrontar el comitente cuando recurre a cual-
quiera de los otros sistemas.
El comitente selecciona y contrata un constructor prin-
cipal y contrata su habilidad principal: la de reunir, organi-
zar y administrar inteligencia y conocimiento.
La primera virtud de este sistema es que reúne el poder
de negociación y la capacidad de decisión en un único
constructor, lo que permite la negociación y celebración de
un buen contrato. La segunda, en que del mismo modo
concentra y, por lo tanto, resuelve adecuadamente el pro-
blema de las responsabilidades: todas quedan o en cabeza
del constructor o en cabeza del comitente, según su natura-
leza. Al haberse concentrado el poder de negociación y la
capacidad de decisión, el constructor obtendrá un sistema
de responsabilidades integrales de todos quienes participen
en el proyecto, reteniendo para sí, exclusivamente, las que
son inherentes a su función específica: elegir los mejores y
más competitivos agentes para la provisión o la realización
de cada una de las partes del conjunto. Pero, simultánea-
mente el comitente recibirá una respuesta integral respecto
del conjunto de responsabilidades.
De acuerdo con este sistema, el constructor selecciona)
contrata, controla y dirige a cada uno de los actores secun-
darios del proyecto. En primer lugar, a los proveedores de
tecnología o ingeniería básica o de proceso; en segundo lu-
gar, a los proveedores de los equipos principales; en tercer
lugar, a los mejores y más calificados constructores o mon-
tadores de cada segmento de la obra, según su especialidad
y sus capacidades, y así sucesivamente hasta integrar de
manera ordenada a cada uno de los partícipes necesarios
para garantizar la ejecución del proyecto.
Los contratos serán separados, como en el sistema ante-
rior, gozando -en consecuencia- de las ventajas de aquel
sistema, pero estarán reunidos bajo la dirección, gestión y
coordinación de un especialista en la conducción de personas
y en la administración de recursos materiales para la ejecu-
ción de obras, compartiendo, entonces, también las venta-
jas del sistema de contrato único.
 SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS 247
El constructor debe tener adicionalmente disponibili-
dad para reemplazar de inmediato, con su propio personal
y equipos, a sus subcontratistas, cuando ellos fallen en la
ejecución de sus propios contratos.
Este sistema, empleado principalmente para la ejecución
de grandes obras, es conocido también por las palabras que
involucran su característica principal: administración y orga-
nización de la ingeniería (o arquitectura), compras y cons-
trucción. En los contratos internacionales se usa la sigla
correspondiente a las palabras inglesas: EPCM o epcM.

B) SISTEMA DE DETERMINACIÓN DEL OBJETO

§ 86. CARACTERIZACIÓN. -El segundo grupo de sistemas

establece la extensión del objeto del contrato. Su alcance
o, mejor dicho, su falta de definición precisa, como ya he-
mos señalado, es una de las causas más frecuentes de diver-
gencias entre las partes. El comitente tiene una tendencia
natural a considerar ilimitado el o bj eto prometido por el
constructor. El constructor tiene una equivalente tenden-
cia a considerar no incluido en el alcance todo aquello que
no ha sido mencionado de modo expreso. Si a ello se agre-
gan las tendencias, también naturales, a economizar todo
esfuerzo de redacción en el contrato que sea considerado no
imprescindible o la contraria de escribir en exceso, se ad-
vertirá por qué la definición precisa del objeto de los con-
tratos de construcción es una rara avis.
Por otra parte, la definición del sistema contractual re-
lativo al alcance del objeto, si bien establecerá a grandes
rasgos las obligaciones del constructor, nunca incluirá to-
das las definiciones necesarias. En consecuencia, en todos
los casos será conveniente señalar con precisión qué inclu-
ye y qué no incluye el objeto prometido.

§ 87. OBRA COMPLETA. - El más simple de los sistemas

es aquel en que se promete una obra completa, esto es, con
todos los elementos necesarios y adecuados para el fin para
el que está destinada. El contrato debe describir detalla-
damente estos elemeritos. En caso de que no se lo haya
 248 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

hecho, se juzgará si Se ha cumplido o no con lo prometido

mediante las normas técnicas pertinentes, los usos y cos-
tumbres en el lugar de ejecución de los trabajos o las de-
nominadas "reglas del arte", en el caso de las obras más
sencillas.
El constructor cumple entregando la obra terminada de
acuerdo con esos criterios. Quedará subsistente el sistema
de garantías por vicios o disconformidades con el proyecto
que fueren ocultas al momento de la recepción de la obra.
Esta garantía se extenderá por el plazo que surja del con-
trato, de los usos y costumbres o de la legislación de aplica-
ción supletoria y la garantía por ruina, según los diferentes
plazos de vigencia que han establecido nuestros códigos
civiles. .

§ 88. LLAVE EN MANO. - En este sistema, el objeto es de-

finido con un grado superior: la obra, además de completa,
debe estar l/lista para su uso Jl , como señala MARZORATI, es de-
cir, en condiciones de funcionar de acuerdo con los requeri-
mientos previstos en el contrato'. Esto implica que debe
estar provista de todo lo que fuere necesario, según las nor-
mas técnicas aplicables para operar en condiciones de efi-
ciencia y seguridad. La expresión "llave en mano" significa
precisamente eso: que el propietario, una vez terminada la
obra, simplemente recibe la llave'. El constructor se ha
comprometido a un resultado mayor que en el primer sistema
y, por tanto, aun cuando la obra esté completa, si no funcio-
na total o parcialmente del modo en que debiera, de acuerdo
con lo pactado en el contrato o establecido en las normas
aplicables, debe repararlo o rehacerlo.
El contrato llave en mano incluye el diseño básico y de
detalle, la construcción, la adquisición e instalación de los

2 MARZORATI,Derecho de los negocios Íl1tel'l1acionales, t. 2, p. 277.

3En la Argentina, el decr. 525/85, relativo a la exportación de plantas llave
en mano, describe el contrato llave en mano como comprensivo de "la construc-
ción de la obra, la provisión o instalación de los elementos o bienes respectivos,
el manejo y supervisión del montaje, la provisión del método operativo, la asis~
tencia en la puesta en marcha y el entrenamiento del personal necesario para su
funcionamiento, cuando correspondiere, y todo otro servicio que resulte necesa-
rio para la concreción del bien objeto del contrato", En rigor, la descripción es
innecesaria para establecer el alcance de esta modalidad de la locación de obra,
bastando con la enunciación de su concepto.
 SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS 249

equipos y sistemas necesarios, la transferencia al propieta-

rio de la tecnología, las pruebas de funcionamiento previas
a la recepción y, en algunos casos, el entrenamiento del
personal del comi ten te y la puesta en marcha comercial,
aun cuando es frecuente que, respecto de esta última, el
constructor y sus proveedores de equipos solamente presten
asistencia técnica, sin perjuicio, obviamente, de las garan-
tías correspondientes.
Como se advierte, desde el punto de vista del construc-
tor, es la forma superior del contrato de construcción. To-
das las necesidades de una obra compleja, desde la ingenie-
ría básica hasta la puesta en marcha, se realizan bajo la
dirección del constructor, quien decide qué partes de la obra
ejecuta directamente y qué partes confía a terceros, sin per-
juicio de su responsabilidad ante el comitente. En este úl-
timo caso, además, establece las pautas para la selección de
proveedores de servicios de ingeniería, equipos, materiales,
consumibles, sub contratistas, etc., hace los llamados a ofer-
tar, selecciona y adjudica las ofertas, negocia y celebra los
contratos necesarios y supervisa su ejecución.
Una última y significativa ventaja de este sistema es que
la intervención directa del constructor en todos y cada uno
de los contratos garantiza el respeto en todos ellos de su ca- .
rácter sistémico.

§ 89. RENDIMIENTO GARANTIZADO. - Este sistema es nue-

vamente un escalón superior al sistema "llave en mano".
El constructor promete no sólo la obra completa y funcio-
nando sino, además, con determinados rendimientos, que
pueden establecerse de modo autónomo o comparativo. Por
ejemplo, una fábrica capaz de elaborar tantos kilos de dulce de
leche por semana, o bien producir tantos kilos de dulce de le-
che consumiendo tanta energía eléctrica y generando tanta
contaminación ambiental, la que -naturalmente- no deberá
exceder de los límites máximos autorizados.
Las responsabilidades del constructor crecen a medida
que los sistemas prevén con mayor precisión el funciona-
miento final de la obra. Del mismo modo se incrementa el
sistema de garantías que de be otorgar. Ello hace este siste-
ma particularmente asociable con el del contrato principal
 250 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

con contratos separados, por cuanto permite que cada uno

de los actores contribuya con sus propias garantías a inte-
grar un sistema que, por su extensión, difícilmente pueda
afrontar el constructor. La congruencia de! conjunto de
las garantías entre sí asegurará al constructor no afrontar
obligaciones correspondientes a terceros contratados por él,
cuando los suministros o trabajos de eSOs terceros presen-
ten defectos o disconformidades con el proyecto.

§ 90. PRODUCTO EN MANO. - Es el sistema más sofistica-

do de todos: el constructor no promete una obra, sino su
resultado o producto, generalmente con ciertas cualidades
o características y en determinadas cantidades. Por lo co-
mún estos contratos incluyen un plazo mínimo de duración
y la obligación del comitente de pagar e! producto, lo utilice o
no, siempre que la planta esté en condiciones de producirlo
en la calidad y cantidad requeridas. Esto es, e! constructor
cumple teniendo disponible y en condiciones de entregar el
producto la planta que construyó. Vencido el término mí-
nimo, la planta puede pasar a propiedad del comitente o
permanecer en propiedad del constructor, quien -en caso
de que ella no sea necesaria durante más tiempo- debe des-
montarla.
Este sistema aproxima el contrato de construcción al
contrato de compraventa de cosa futura, con e! que compar-
te indudablemente algunas características. De todos modos,
a nuestro juicio continúa siendo un contrato de construc-
ción, por cuanto los rasgos que predonúnan en el conjunto
de la relación contractual son más próximos a este último.
La modalidad en que más se acerca al contrato de compra-
venta de cosa futura es aquella en que la planta construida
conforme a los requerimientos del producto solicitado por
el comitente, permanece de propiedad del constructor y que
incluso éste, al término de! contrato, debe desmontarla y
disponer del material resultante.
El sistema "producto en mano" es empleado cuando se
recurre a sistemas de financiamiento de la obra en los que
el comitente paga el precio de la construcción mediante una
tarifa o canon, que incluye también el costo de la operación
y el mantenimiento de la planta.
 SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS 251

C) SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO

§ 91. AJUSTE ALZADO O SUMA CERRADA. - En el sistema de

ajuste alzado o suma global o cerrada se define el precio
como inmodificable. En consecuencia, ambas partes han
establecido sus obligaciones de modo definitivo, con la as-
piración de que ni el objeto ni el precio ni las condiciones
externas en que ellos se pactaron, cambien hasta el momen-
to de la finalización de los trabajos, entrega de la obra y li-
quidación final de cuentas.
Como señalan con precisión CAROL y SANSONI. el sistema
de ajuste alzado "requiere que a una invariabilidad de obra
se corresponda una invariabilidad de precio"'. En perío-
dos de economía inestable en el país de ejecución de la
obra, o en el país o países en que se adquieren suministros
importantes para la obra, desde el punto de vista del precio
se requiere, además, que las condiciones económicas o de
mercado en .las que fue realizada la oferta varíen de un
modo aproximadamente equivalente a cómo han variado en
el pasado inmediato a la oferta (que debe establecerse se-
gún los casos, los usos y costumbres o las disposiciones de
aplicación supletoria) o que permanezcan invariables.
En estos supuestos, es prudente que, al requerir las
ofertas, el futuro comitente indique de qué modo se trata-
rán las eventuales variaciones o cambios en la economía o
en el mercado, de modo de recibir ofertas realmente com-
parables y en las que no haya quedado confiada a la libre
estimación de los oferentes -o a futuras solicitudes de resta-
blecimiento del equilibrio de las obligaciones contractuales-
la previsión de las referidas variaciones. En rigor, lo más
prudente será que el comitente establezca que los precios
deberán formularse a una determinada fecha, sin conside-
ración alguna de la eventual variación de la situación del
mercado en el futuro. Ello permitirá incluir, sin mayores
dificultades, las variaciones que se produzcan en el merca-
do con posterioridad a esa fecha y evitará la necesidad de

4 'CAROL ~ SANSON(, Estudio de la legislación de obras públicas de la provincia

de Buenos Aires, t. 1, p. 42.
 252 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

someter a las diferentes ofertas a un proceso de homogenei-

zación que las haga comparables.
En los contratos de ajuste alzado "debe quedar determi-
nada la obra -enseña SPOTA- sin que pueda permanecer a
discreción del comitente determinarla, cuantitativa y cuali-
tativamente, durante el curso de los trabajos; el margen de
utilidad o de pérdida mayor o menor que existe en los con-
tratos por ajuste alzado se refiere al mayor o menor costo
para el empresario en consideración al precio fijo que recibe,
pero no en cuanto a la mayor o menor entidad de los ·traba-
jos"5, ni -agregamos nosotros- en cuanto a las condiciones
en que las partes previeron que iba a realizarse la obra.
Sin embargo, habida cuenta que es muy difícil que
nada cambie durante la ejecución de una obra, en realidad,
el sistema de ajuste alzado significa que ambas partes han
pactado una equivalencia entre las obligaciones que cada
una de ellas ha asumido en relación con la otra. Este princi-
pio, que GHERSI consagra como una piedra angular de todo
contrato 6 , en el mismo sentido en que MOSSET ITuRRAsPE se-
ñala que "habrá contrato oneroso válido ... cuando las pres-
taciones intercambiadas sean equivalentes, un intercambio
justo, una razonable ecuación de valores"', es particular-
mente aplicable al contrato de construcción bajo el sistema
de ajuste alzado, porque ambas han determinado de modo
preciso y claro el quantum de las obligaciones de cada una,
estableciendo una verdadera ecuación.
Como ya hemos señalado, varios de los códigos civiles
de América han consagrado el sistema de ajuste alzado con
una rigidez extrema respecto de las variaciones del precio
por encarecimiento de los salarios o de los materiales que
deba emplear el constructor en la ejecución de la obra, rigi-
dez que la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de

S SPOTA, Tratado de locaciólt de obra, t. l, p. 328.

6 Sostiene GHERSI que en tanto el contrato es la forma jurídica del hecho
económico de la circulación de bienes y servicios en la comunidad, basado en las
necesidades de cada uno de los contratantes y representando un esfuerzo econó~
mico o laborativo, la contratación "requiere de un 'esquema económico de equi-
valencia"', agregando luego que "el desequilibrio de las prestaciones como 'dese-
quilibrio económico' vulnera el derecho como orden justo" (Contratos civiles y
comerciales. t. 1, p. 336):
7 MOSSET !TURRASPE, Cómo contratar en una eCOl10m(a de mercado, p. 95.
 SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS 253

morigerar. Pero hay honrosas excepciones. Una de ellas

es el Código Civil de Bolivia, que consagra un razonable sis-
tema de preservación de la ecuación económico-financiera
del contrato, no sólo en relación con el eventual encareci-
miento de los materiales o de los salarios, sino también con
las variaciones de! objeto del contrato. Así, en el art. 737,
bajo el título "Variación al proyecto", el Código boliviano
establece: "1. El contratista no puede variar el proyecto
de la obra si el comitente no le ha autorizado por escrito
y no se ha convenido en modificar la retribución. JI. El
comitente puede disponer de variaciones en el proyecto
siempre que su monto no exceda a la quinta parte de la re-
tribución total convenida. En este caso el contratista tiene
derecho a un aumento proporcional en la retribución". Por
su parte, el arto 740, bajo el título de "Reajuste en la retri-
buciónll¡ dispone que usi los aumentos o disminuciones en
el valor de los materiales o de la mano de obra Son mayores
a la décima parte de la retribución total convenida y deri-
van de circunstancias imprevistas, dan lugar al reájuste en
la retribución; el cual puede ser acordado sólo en cuanto a
aquella diferencia que exceda de la décima parte".
Otra excepción muy significativa, como ya hemos visto,
la constituye el Código Civil del Brasil. En su arto 620 es-
tablece el principio de variabilidad en beneficio del comi-
tente: si ocurre una disminución del precio de los materia-
les o de la mano de obra superior a un décimo al precio
global acordado, podrá éste ser revisado, a pedido del due-
ño (comitente) de la obra. La norma debe ser completada
con las disposiciones de los arts. 317, 478 Y 479 del mismo
Código: cuando el incremento en el precio de los materiales
o de la mano de obra produjere una desproporción mani-
fiesta entre el valor de la prestación debida por el construc-
tor y su valor real en el mercado, el contrato debe ser co-
rregido por acuerdo de las partes o, en su defecto, por e!
juez, de modo de restablecer el equilibrio.
La medida de esa "desproporción manifiesta" es, preci-
samente, la décima parte a que se refiere el arto 620. Debe
tenerse presente, sin embargo, que cuando las partes o la
ley han establecido sistemas para mantener el precio a res-
guardo de aumentos o disminuciones, mediante fórmulas
matemáticas o remisión a índices de precios 01 directamen~
 254 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

te, a los precios en el mercado de todos o algunos de los in-

sumos que debe emplear el constructor para la ejecución de
los trabajos, no es necesario que se produzca la referida
"desproporción manifiesta" o se alcance o supere una dife-
rencia de un décimo del precio total pactado, para que sea
procedente la revisión. En efecto, en estos casos las partes o
la ley han querido que el precio se mantenga constantemente
equivalente. De ese modo, cada vez que el instrumento o
procedimiento establecido para llevar a cabo la revisión se
muestre ineficaz para reflejar los cambios reales produci-
dos, debe adecuárselo para que cumpla la finalidad que las
partes o la ley le atribuyeron.
Asimismo hemos destacado la corrección que casi todos
los Códigos, y en particular los más modernos, como el de
Perú o los que han recibido reformas significativas, como el
argentino, han incorporado a la regulación del contrato de
construcción sabias disposiciones tendientes a sítnar el sis-
tema de ajuste alzado en su verdadera naturaleza, la de la
equivalencia de las prestaciones de cada una de las partes a
lo largo de todo el contrato como su característica esencial.
En ese sentido cabe destacar que la reforma de 1968 del
Código Civil argentino, que introdujo de modo armónico
valiosos principios en el derecho privado argentino, refor-
mó específicamente el arto 1633, que consagraba el citado
principio de invariabilidad del precio en el sistema de ajus-
te alzado, a los fines de flexibilizarlo.

§ 92. PRECIOS UNITARIOS o UNIDAD DE MEDIDA. - Es el se-

gundo de los sistemas clásicos, con recepción específica en
el derecho romano, aunque con orígenes remotos e indeter-
minados. En este sistema las partes establecen una suma
alzada o fija por cada unidad de una determinada medida
de la obra o de los trabajos que debe ejecutar el construc-
tor. Como señala LORENZETTI, "en este caso el precio no se
fija por la totalidad de la obra, sino por cada parte, tomán-
dose como parámetro una unidad o medida"'.
Se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra,
por cuanto ambos s610 van a quedar definitivamente deter-

B LoRENZETTI, Tratado de los [Link], t. II, p. 671.

 SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRAS 255

minados al momento de la conclusión de las obras, circuns-

tancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la
cantidad de unidades ejecutadas por el constructor y, del
mismo modo, el precio definitivo a ser pagado por el comi-
tente.
En este sistema deben tenerse en cuenta todas las ob-
servaciones señaladas respecto del de ajuste alzado, por
cuanto si bien la definición de la 'unidad de medida, gene-
ralmente más simple que la definición de toda la obra, ale-
jará los riesgos relativos a la falta de equivalencia entre el
precio y la obra, particularmente los derivados de su exten-
sión, subsistirán las relativas a la variación de las condicio-
nes económicas o de mercado, las que requerirán, como en
el caso anterior, de sistemas eficaces que permitan a las
partes adecuar el contrato, de modo de mantener el equili-
brio de las obligaciones recíprocas en tiempo adecuado, es
decir, de modo contemporáneo al momento en que las obli-
gaciones afectadas deban cumplirse.

§ 93. COSTE y COSTAS O COSTOS MAs BENEFicIo. - Este siste-

ma es probablemente uno de los más justos y equitativos
para la ejecución de obras, por cuanto remite estrictamente
a la realidad la determinación del precio y de la obra, pero
requiere un contrato de verdadera cooperación o colabora-
ción entre las partes, por cuanto puede prestarse a abusos
o descontrol por parte del constructor. De acuerdo con su
mecánica, el comitente paga todos los costos que demande
la ejecución de la obra (el "coste", en la denominación ya
en desuso que se empleaba en la época en que el sistema
fue incluido en la legislación) y el constructor recibe adi-
cionalmente su retribución (las "costas"), las que pueden
establecerse como un porcentaje de los costos o como una
suma fija.
De este modo, la equivalencia de las obligaciones recí-
procas queda garantizada, y el comitente paga efectivamen-
te lo que la obra cuesta. El sistema de coste y costas, o
costos más beneficio, evita incertidumbres y divergencias
en los contratos de ejecución diferida y pone a cargo del
comitente el costo real de la obra. En esto reside la justi-
cia del sistema, por cuanto el patrimonio del comitente se
enriquece en idéntica medida que el constructor recibe la
256 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

compensación por los trabajos que lleva a cabo y los ma-

teriales y equipos que dicho trabajo integra en una obra.
Por otra parte, el comitente es, en rigor, el único que puede
absorber el costo real de la obra que recibe, en la medida
en que está destinada a rendir frutos o a ser empleada du-
rante largo tiempo.
Desde el punto de vista de los efectos subjetivos que
produce, el sistema premia el empleo de los materiales de
la mejor calidad y la intervención en los trabajos de las per-
sonas más calificadas, por cuanto el constructor tiene ase-
gurado su pago. Su defecto reside en que no alienta en el
constructor el ahorro de costos o el esfuerzo por evitar
errores que redundan en su incremento. Sin embargo, tan-
t.o las virtudes como los defectos del sistema pueden incre-
mentarse y restringirse, incorporándole elementos adiciona-
les. Por ejemplo, premios a compartir entre las partes por
los ahorros obtenidos respecto del presupuesto original o
reducción del beneficio del constructor cuando se supera
dicho presupuesto.
Este sistema es a menudo confundido con el sistema
por administración, que es aquel por el cual el comitente
encara la ejecución de una obra sin contrato de construc-
ción, seleccionando y contratando él mismo a cada uno de
los agentes y bienes necesarios. De allí su nombre "por ad-
ministración". Este es un sistema de contratación, en tan-
to el de coste y costas es un sistema de determinación del
precio, propio de un contrato de construcción.
 CAPíTULO VIII
SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS

§ 94. EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, CIMIENTO DE LOS SIS-

TEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS. -El crédito es una herramien-
ta importante en el desarrollo de la actividad económica,
haciendo posible la transferencia de recursos entre aqueo
llos que gastan menos de lo que obtienen y, por ende, aho-
rran, y quienes gastan más y, en consecuencia, necesitan
fondos adicionales a sus ingresos. Su ausen<;:ia o, el ex-
tremo opuesto, su presencia con poderes excesivos, puede
originar graves problemas. La probabilidad de la recupe-
ración de los fondos prestados, sostenida por el sistema de
responsabilidades y garantías dadas por el deudor o por
terceros, incide fuertemente en el costo del crédito y en la
facilidad de su obtención. Por lo común, el crédito desa-
parece en momentos de crisis económicas graves, durante
las cuales no hay excedentes de ingresos disponibles o quie-
nes requieren fondos no están en condiciones de garanti-
zar suficientemente su devolución. La escasez de crédito
da lugar a la concentración de un poder de negociación
excesivo en los prestamistas, lo que concluye por desnatu-
ralizar su función. Quienes prestan los fondos deciden el
modo de administración de los fondos prestados por el deu-
dor o, incluso, interfieren o intervienen en el resto de sus
actividades.
Trasladado a los negocios internacionales o transnacio-
nales, el crédito puede privilegiar un país o una región y
convertirla en un "modelo" de desarrollo o bien execrarla
y condenarla. La evaluación del "riesgo país" por las agen-
cias internacionales ha originado uno de los ataques más

17. Podenl, Centraro.

 258 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

agudos a la noción de la soberanía'. Y sus efectos han sido

graves y dolorosos. Los prestamistas se han convertido, en
muchos casos, en actores decisivos en la fijación de las po-
líticas económicas de los Estados'.
Por ello es indispensable, en el tratamiento y considera-
ción de la participación del crédito en la actividad econó-
mica, tener en cuenta siempre los fines últimos a los que
sirve su intervención, de modo de garantizar que dichos fi-
nes sean siempre respetados. Más aún, el respeto de di-
chos fines es casi siempre la mejor salvaguarda de los inte-
reses de los prestamistas.
Esto es particularmente importante en el caso del con-
trato de construcción.
El crédito puede ser otorgado a las personas, físicas o
jurídicas, actores del contrato de construcción, o a un proyec-
to, que se materializa en el crédito otorgado a una sociedad,
comúnmente denominada "vehículo especial" o "compañía
del proyecto", cuyo único objeto es el desarrollo de dicho
proyecto. En el primer caso, las garantías serán otorgadas
por los prestatarios y estarán orientadas principalmente a
asegurar la devolución del préstamo y sus intereses. En el
segundo, la garantfa principal estará constituida por los in-
gresos que el proyecto genere y tendrá como finalidad man-
tener la prioridad de los acreedores que suministraron los
fondos para la construcción respecto de otros acreedores
del proyecto o de los accionistas de la compañía del proyec-
to. En el primer supuesto estaremos en el campo de los
contratos bancarios o financieros; en tanto que, en el segun-

1 PAOlANTONJO señala que "apoyados en el desarrollo de nuevas tecnologías,

el flujo de capitales entre plazas financieras y entre países es tal que los bancos
centrales no controlan ya ni siquiera el mercado de cambios" (Operaciones finaJ1.~
cieras internacionales, p. 25).
2 Es necesario que nuestros países adviertan que es imprescindible contar
con organismos de crédito cuyos propósitos estén orientados a satisfacer las nece~
sidades de las políticas que se implementen en cada una de nuestras naciones, o
en nuestra región. Los ejemplos de los beneficios derivados de la acción de or-
ganismos nacionales como el Banco Nacional de Desarrollo Social del BrasiJ, o
regionales, como la Corporación Andina de Fomento o de Fomplata, los organis-
mos de crédito del Pacto Andino y del Mercosur, son dignos de imitar y desarro-
llar. La existencia y la intervención de organismos de esta naturaleza garantizarán
el necesario equilibrio en el mercado financiero y particularmente harán posible
una competencia por el crédito y por sus condiciones más aproximada a las ideas
de cooperación y solidaridad, tan necesarias en nuestros países.
 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 259
do, en el de los contratos de constntcción llevados a cabo
mediante un "sistema de financiamiento del proyecto", La
distinción tiene muchos e importantes efectos, decisivos para
el éxito de la operación que se encare y la satisfacción de
los diversos intereses que el sistema de contratos debe com-
poner,
En el primer caso, el prestamista considerará la capaci-
dad de quien toma el crédito para devolver el dinero prestado
y sus intereses, Tendrá en cuenta, inicialmente, e! patri-
monio y la solvencia del deudor, Luego analizará el con-
junto de las actividades que desarrolla y la aptitud para
conducir sus negocios de modo que produzcan ganancias
estables y razonablemente seguras',
Los instrumentos más frecuentemente utilizados para
estas operaciones son los contratos de préstamo, la emisión
de títulos de deuda u obligaciones negociables y la emisión de
acciones.
En el segundo supuesto se trata de préstamos con ga-
rantía de! proyecto y no de las personas físicas o jurídicas
que se proponen llevarlo a cabo, Más aún, es posible y fre-
cuente que por la vía de imponer la renuncia expresa a la
acción recursiva (conocida en el derecho internacional como
cláusula "non recourse") o por la vía de constituir una compa-
ñía del proyecto, cuya responsabilidad estará limitada al
patrimonio del proyecto, los originantes limiten clara y ex-
plícitamente su responsabilidad, Por ese motivo, las obras
ejecutadas bajo sistemas de financiamiento han desarrolla-
do formas específicas de garantía, diferentes de las garan-
tias ordinarias del contrato de construcción, Ello sin per-
juicio de que los prestamistas requieran aportes de capital
de los actores principales, como demostración de que los
impulsores creen en aquello que están proponiendo a terce-
ros o que participen del financiamiento créditos directos a
los actores, que -en este caso- constituirán la deuda subor-
dinada,
Si bien los sistemas de financiación de obras son una
parte más de los sistemas de ejecución de obras que hemos
considerado en el capítulo precedente, esta vez clasificados

3 LORENZETI1, Tratado de los contratos, t. m, p. 395.

 260 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

a partir de quién suministra y quién recibe los fondos nece-

sarios para la ejecución de la obra y el modo en que dichos
fondos son devueltos al inversor, su importancia y compleji-
dad nos han inclinado a darles un tratamiento separado.
Sin embargo, la autonomía de tratamiento no implica en
modo alguno olvidar que no constituyen más que un auxÍ-
lio, aunque su importancia sea decisiva, para la ejecución
de obras.
El dinero que utilizó Miguel Ángel para construir la tum-
ba de los Médicis en la Capilla Medicea, parte de la Nueva
Sacristía de la Iglesia de San Lorenzo, en Florencia, fueron
decisivos para la obra; sin ellos no hubiera sido posible su
ejecución. Sin embargo, es imposible confundir la impor-
tancia del contrato por el que fueron suministrados esos
fondos y la del contrato con Clemente VII, por el cual Mi-
guel Ángel creó la eximia obra. Como tampoco valorar in-
debidamente al proveedor de los fondos, concediéndole un
papel decisivo y relegando a Miguel Ángel a un papel se-
cundario, sin atender sus intereses, requerimientos u opi-
niones'. También es impensable que el proveedor de los

4 Los Médicis eran banqueros, herederos de una larga tradición florentina,

reconocida en Europa a partir de los préstamos efectuados por los Bardí y los Pe-
ruzzi a Eduardo IlI, que le permitieron a la corona británica iniciar la Guerra de
los Cien Años. En consecuencia, es seguro que la banca familiar fue la que puso
el dinero necesario y, por ende, no existió una obra ejecutada con un sistema de
financiamiento, sino simplemente un contrato de construcción financiado por el
comitente. Por otra parte, Miguel Ángel sentía un profundo reconocimiento por
el tío de Clemente VII, Lorenzo el Magnífico, quien lo apadrinó a los quince años
y contribuyó de modo decisivo a su formación, por lo que seguramente dedicó es~
fuerzos muy superiores a los requeridos en el contrato, construyendo una de sus
obras más perfectas. En todas sus obras, el genial artista supervisaba personal~
mente todos los trabajos, desde las etapas preparatorias que incluían el corte y
bajada de la montaña de los bloques del célebre mármol de Carrara, la selección
de las herramientas, la disposición del emplazamiento, etc., por lo que muy diff~
cilmente hubiese admitido condiciones en sus contratos que limitaran su libertad
y su responsabilidad o pusieran a su cargo riesgos inaceptables o correspondien~
tes al comitente. El papa Clemente, por otra parte, pertenecía a una familia de
banqueros preocupada. como otras muchas familias de la Península, por dar for~
ma a una cultura nacional, antecesora en tres siglos a la unidad de Italia, y segu~
ramente pensaba, como Giulano ZancuaroI al encargar una pintura a Giacomo
Bellini, "el dinero es lo de menos siempre que la obra sea bella", y nunca hubiese
pensado que su dinero o el de la banca familiar era más importante que la Capi~
Ua Medicea o le autorizaba a imponerle condiciones que dificultaran o impidiesen
su ejecución (DUGGAN, Histon'a de Italia, p. 72 a 89; TOYNBEE, Estudio de la historia,
t. r. p. 345 y sigUientes).
 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 261
fondos hubiera establecido condiciones, plazos, penalidades,
tipos o calidad de los mármoles o de los cinceles en el con-
trato entre Miguel Ángel y su comitente, el segundo papa
Médicis. Sin embargo, es lo que ocurriría en nuestros días,
si quien contratase a un eximio escultor contemporáneo para
la ejecución de una obra de arte, recurriese a un sistema de
financiación de obras para su ejecución.
La construcción de una obra mediante el financiamiento
otorgado por terceros no es sino una alternativa más entre
las múltiples que ofrece el contrato de construcción como
sistema de contratos. La finalidad y la razón de ser de
ese sistema de contratos, que incluye el aporte de los fondos
necesarios por inversores, es la ejecución de la obra. La
obviedad de esta afirmación no ha impedido que, en la prác-
tica, el orden sea establecido de modo inverso, contrariando
la finalidad común y causando todo orden de dificultades
evitables si se restituyese la atribución de importancias y
subordinaciones que corresponden a la lógica económica y a
la lógica jurídica y, aún más, a la cultura y a los valores.
El origen de esta situación es, naturalmente, el mayor poder
de negociación de quienes poseen o administran y, por tan-
to, prestan el dinero y, en consecuencia, deciden si la obra
se hace o no.
Sin embargo, la totalidad de los sistemas de financia-
Clon de obras tienen, como llave maestra de la. puerta que
abre la recuperación de los fondos prestados, la culmina-
ción de la obra, que cierra la etapa de construcción y su
adecuado y estable funcionamiento, producción o utiliza-
ción durante la etapa de operación'. En razón de ello, el
modo de cuidar con la mayor diligencia al inversor, y de
proteger sus intereses, es otorgar la protección adecuada al
constructor, verdadero artífice u orfebre de las ganancias
que percibirán los inversores. Para ello debe colocarse como
vértice del sistema al contrato de construcción.
El constructor, que es el especialista en obras entre to-
dos los actores que participan en el negocio, debe cuidar
los intereses de todos aplicando sus habilidades a la parte

5 GERSCOVICH ~ TAVARONE, Financiación de proyectos, p, 2, Este hito del Con-

trato es denominado frecuentemente mediante su nombre en inglés: project com-
pletion.,
 262 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

vital de todo e! sistema: la obra. Nadie como él conoce los

riesgos de toda naturaleza que conlleva la construcción y
sabe cómo mitigarlos. Nadie como él conoce los secretos
de la durabilidad y del rendimiento de la obra. Como nin-
guno de los restantes actores interviene por el período más
breve de todo el sistema de contratos, pero asimismo, como
ninguno, tiene una intervención tan decisiva en el éxito
general de! proyecto. Los resultados de lo que él haga en'
ese tiempo breve de la construcción se manifestarán duran-
te el tiempo de la recuperación de las inversiones, necesa-
. riamente mucho mayor y, por ende, garantizarán las expec-
tativas de los inversores. El sistema debe permitir que el
especialista administre su especialidad y no poner a los ex-
pertos en otros tramos de este negocio complejo a estable-
cer la naturaleza de las dificultades o problemas que debe
vencer para desarrollar sus trabajos.
El contrato de construcción, en consecuencia, es el
cimiento o fundación del sistema de contratos de financia-
miento de obras. Debe definírselo antes que ningún otro,
incluyendo las garantías de preservación del equilibrio obli-
gacional y de pago completo y puntual, y sobre ese cimien-
to recién desarrollarse el conjunto de los contratos que fue-
sen necesarios: el de concesión con el Estado -en el caso de
tratarse de una concesión de derecho público-, los de admi-
nistración y mandato, en el supuesto de recibirse fondos
bajo la forma de aportes societarios o de deuda subordina-
da, Jos de préstamo o, en su caso, préstamo sindicado, etcé-
tera. De este modo, como veremos, se trasladarán los res-
guardos necesarios para una correcta y completa ejecución
de la obra desde el contrato de construcción -que es preci-
samente donde está regulada- hacia el resto de los contra-
tos, y no a la inversa, provocando traslados indebidos de
riesgos hacia el constructor o de ganancias, en general ha-
cia el cliente, quien recibe impensadamente beneficios que
no hubiera obtenido de encarar una negociación directa con
el constructor para la ejecución de la obra.
Por último, debe tenerse particularmente en cuenta que
el tiempo, de enorme importancia en todos los contratos de
construcción, se torna esencial en aquellos en que se recu-
rre a sistemas de financiación. Tanto es así, 'que las garan-
tías más significativas de todo el sistema son las de termi-
 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 263

nación del proyecto en el plazo fijado que debe otorgar el

constructor. Sin embargo, la finalización de una obra en
el plazo establecido no depende sólo de la voluntad y dili-
gencia de las partes, sino de innumerables factores que es-
tán fuera de su capacidad de decisión y control. En conse-
cuencia, la administración racional del tiempo, así como la
ponderación de los factores no controlables y la rápida y
eficaz consideración de las causas que exigen extender el
plazo de obra, serán las mejores garantías de que ella sea
concluida en el tiempo realmente posible. Aferrarse al tiem-
po "ideal" o al originalmente previsto, que se mostró como
inadecuado, conducirá casi seguramente a la frustración del
contrato. Y las partes que han esgrimido el tiempo como
un arma se verán tanto o más perjudicadas que las que en-
frentaron dificultades que les impidieron cumplir en tiempo
sus obligaciones.

§ 95. CONCEPTO. - La ejecución de un proyecto de cons-

trucción siempre requiere que alguien suministre los fondos
necesarios hasta el momento en que la obra esté concluida
y pueda comenzar a utilizarse o a explotarse comercialmen-
te. Los fondos pueden ser suministrados por una o por
ambas partes o por terceros. En el sistema ordinario de
pago por avance de obra, el constructor adelanta los fondos
necesarios, sean propios o de terceros, para la ejecución de
cada uno de los tramos o períodos de la obra, cuyo cumpli-
miento originará pagos parciales y a cuenta por parte del
comitente. En ese mismo sistema, el comitente puede otor-
gar anticipos o simplemente pagar los hitos referidos. Inde-
pendientemente de que haya anticipos a cuenta del precio,
el comitente deberá financiar con fondos propios o de ter-
ceros la ejecución de la obra hasta el momento en que, una
vez concluida, pueda comenzar su utilización o explotación.
De este modo, habrá una combinación de financiación de
muy corto plazo por parte del constructor, correspondiente
a cada mes de ejecución o período mayor que se haya pac-
tado en el contrato y una de mediano plazo por parte del
comitente, hasta el momento de recuperar su precio. Cuan-
do se trate de obras destinadas a su explotación comercial,
ese momento será el de la recuperación total de los fondos
aplicados a su construcción y sus intereses.
 264 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Pero estos medios no constituyen sistemas de financia-

miento de obras o proyectos, sino financiamiento a la persona
o empresa tomadora de los fondos, constructor, proveedor o
comitente. Por ende, no involucran nuevos actores ni nue-
vos contratos dentro del sistema del contrato de construc-
ción, aunql1e se hayan celebrado, por el constructor o por
el comitente, contratos de préstamo cuyos fondos sean lue-
go destinados a la ejecución del proyecto. La asignación.
de los fondos y su devolución' no está vinculada de modo
directo a la ejecución de la obra o a su culminación, sino a
la capacidad de generar fondos o al patrimonio de quien
obtuvo los préstamos.
Por el contrario, los sistemas de financiamiento de obras
tienen como característica distintiva "que los proveedores
de fondos miran a los ingresos a ser generados por la ope-
ración de la obra finalizada como fuente de repago de la in-
versión, en lugar del crédito general de la empresa tomadora
de fondos", como señala PAOLANTONIO'.
En consecuencia, definimos corno sistemas de financia-
ción de obras aquellos que involucran una o más operacio-
nes de préstamo por la que uno o más inversores, de modo
directo o a través de un banco, o un conjunto de bancos,
proveen los fondos necesarios para la construcción de una
obra, hallándose la devolución del préstamo y sus intereses
vinculada a la terminación del proyecto o a su operación o
explotación, independientemente de las garantías otorgadas
a los prestamistas por quienes recibieron el préstamo o por
el comitente o el propietario de la obra.
De este modo, lo peculiar de un sistema de financiación
de obras es que la garantía de devolución de los fondos pres-
tados radica, principalmente, en la terminación de la obra o
en su operación exitosa durante un determinado período,
según el sistema empleado para la devolución del préstamo.
Ello obedece o bien a la decisión de quienes solicitaron la
financiación o bien a la envergadura del proyecto, que deter-
mina que, aunque los acreedores hayan obtenido garantías
directas o indirectas del constructor o del comitente, éstas
no sean suficientes, dada la magnitud de los fondos que de-
ben reintegrarse.

6 PAOLANTONIO, 'Operaciones financieras internacionales, p. 262.

 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 265
Los acreedores, por lo tanto, deben examinar cuidado-
samente -como señalan GERSCOVICH y TAVARONE- "la capaci-
dad del propio proyecto para generar ingresos y la viabilidad
de éstos para atender al mantenimiento del proyecto una
vez concluido, para atender el servicio de la deuda asumida
frente a los acreedores y, en última instancia, para permitir
a los sponsors un razonable rendimiento de su inversión"1.
En el mismo sentido, LORENZETT! señala que "en el project fi-
nancing se tiene en cuenta la aptitud del proyecto que se
financia a los fines de crear el flujo de fondos para el recu-
pero del dinero invertido"'.
De este modo, el nuevo contrato que se incorpora al sis-
tema de contratos para la construcción de una obra, cuando
se recurre al financiamiento, supone un nuevo actor, con
una fuerte vocación intervencionista, alimentada por su ne-
cesidad de que el proyecto sea exitoso para obtener la devo-
lución del dinero prestado y los intereses.
La intervención no se limitará, seguramente, a la verifi-
cación inicial, sino que continuará en la vigilancia del proce-
so de ejecución y, en particular, en el esfuerzo de detección
temprana de las posibles alteraciones en el programa previsto.
Como veremos enseguida, esa característica puede ser
beneficiosa y estimulante si es ejercida con prudencia, pero
también puede convertirse en un riesgo para el éxito del
proyecto, si cada una de las partes no respeta la autoridad
emanada del conocimiento especial de todos y cada uno de
los restantes actores en la parte y el rol que le compete.

§ 96. DIFERENTES SISTEMAS DE FINANCIAMIENTO DE OBRAS. -

Existen múltiples sistemas para financiar la construcción
de obras, entre las cuales destacamos las siguientes.
a) FINANCIAMIENTO DIRECTO DEL PROYECTO. El sistema se em-
plea cuando quien decide encarar la construcción de una
obra se propone pagar el precio, por sí mismo o por un terce-
ro, a la recepción provisoria o en algún momento posterior,
generalmente empleando los fondos que la misma obra pro-
duce. El futuro comitente requiere ofertas para encarar el

7 GERSCOVlCH - TAVARONE, Financiación de proyectos, p. 2.

8 LORENlETII, Tratado de los contratos, t. In, p. 422.
 266 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

proyecto bajo esas condiciones. Los interesados en partici-

par del concurso negocian con uno o más bancos las condi-
ciones en que les será otorgado el préstamo de los fondos
necesarios y obtienen cartas de compromiso o, al menos, de
intención de financiamiento para el caso en que él oferente
resulte adjudicatario y suscriba un contrato de construcción.
El banco o bancos emiten la carta sobre la base de la
información que ha suministrado el constructor acerca de
su capacidad económica y la del comitente y la naturaleza y
características del proyecto. La emisión de la información
hace responsable al constructor por su exactitud. La sol-
vencia de las partes es determinante, pero cuando el pro-
yecto puede exhibir sin dificultades su rentabilidad, pierde
importancia.
En el caso en que la promesa de financiamiento no sea
otorgada en firme, la oferta que presente el constructor de-
berá conservar la posibilidad de ser retractada sin indemni-
zación, en el supuesto en que la financiación no le sea fi-
nalmente otorgada.
Adjudicado el proyecto, el constructor debe negociar si-
multáneamente el contrato de construcción con el comitente
y el contrato de préstamo con el banco o bancos que le
otorgaron originalmente la carta compromiso o de intención
o con otros si no asumió un compromiso en firme o exclu-
sivo. La negociación de ambos contratos no sólo debe ser
simultánea, sino enteramente congruente, porque ambos son
parte de un sistema y, por lo tanto, se influyen entre sí,
siendo necesario que sus efectos recíprocos hayan sido acep-
tados por las tres partes (ver § 13). "La estructura legal
puede ser muy variada -destaca en ese sentido LORENZETTI-
y desde ya debemos señalar que no estamos ante un contrato,
sino ante un grupo de ellos, enlazados por una operación"'.
El beneficiario final de la financiación será el comiten-
te, por cuanto tendrá la posibilidad de llevar a cabo la obra
y pagarla, como si Se tratara de una compraventa, al mo-
mento de recibirla y estar en condiciones de comenzar su
utilización .o explotación. Este aspecto deberá ser tenido
en cuenta en la estructuración de todo el sistema de contra-

9 LORENZEITI, Tmtado de los contratos, t. HI, p. 424.

 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 267
tos, por cuanto la inclusión del financiamiento del proyecto
y, por ende, la participación de los acreedores implicará
diversas consecuencias, además del natural encarecimiento
del costo final en virtud de adicionársele el precio del dinero.
Esas consecuencias deben ser puestas a cargo del comitente,
quien es el único de los actores del sistema que puede consi-
derar todas las variables del proyecto que encara, incluido el
tiempo y, por lo tanto, puede luego administrarlas. En efec-
to, tanto para el constructor como para los acreedores, alguna
o algunas de las variables no son administrables y, por ende,
no pueden ni deben ser puestas a su cargo.
b) CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA OBRA.
El segundo de los sistemas de financiamiento más emplea-
do es el conocido por las siglas de las palabras inglesas
build (construir), operate (operar) y transfer (transferir):
BOT. En estos sistemas, la compañía del proyecto -o com-
pañía concesionaria, cuando el proyecto implica una conce-
sión de carácter público- construirá la obra o contratará su
construcción, y la operará o explotará, percibiendo po;r ello
un canon, tarifa o precio. Con los importes recibidos pa-
gará los costos de operación y mantenimiento de la obra,
las amortizaciones del capital y los intereses y obtendrá su
beneficio. A la finalización del período de amortización del
capital y los intereses, transferirá la obra al comitente o
concesionario, según el caso.
El sistema puede implicar tres partes principales en su
variante más simple: el comitente o concesionario, la compa-
ñía del proyecto, que construirá y operará la obra y el pres-
tamista. Sin embargo, la variante más usual incluye un
constructor diferente de la compañía del proyecto. En algu-
nos casos, y según las modalidades bajo las cuáles se encare
la ejecución de la obra, pueden participar otros actores cama
un operador especializado en el tipo de obra de que se tra-
te, un proveedor de equipos o de ingeniería, un supervisor
técnico, etcétera. La diferente naturaleza de las activida-
des a cumplir en la primera etapa -la construcción de la
obra- respecto de la segunda -la operación y el manteni-
miento- que implican especializaciones diferentes, justifica
la intervención de un constructor contratado por la compa-
ñía del proyecto.
 268 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

En todos los casos, el vínculo entre todos los actores

será la compañía del proyecto, que celebrará el contrato
de concesión o de encargo de la obra bajo un sistema de
"construcción, operación y mantenimiento": el contrato
de construcción, el contrato de financiamiento y, en algu-
nos casos, también un contrato de operación y manteni-
miento con una compañía especializada o con la compañía
que ha construido la obra.
Pese al papel de eje del sistema de la compañía del pro-
yecto, no debe en ningún caso olvidarse que éste no es más
que un sistema de financiación de obras de cierta enverga-
dura, cuya realización resultaría muy difícil de encarar si
debiese disponerse del dinero durante su ejecución. Pero
el protagonista central del sistema es, siempre, el contrato de
construcción o de construcción, operación y mantenimiento
en los sistemas más avanzados, por lo que el conjunto debe
estructurarse a partir de él.
c) CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y ADQUISICIÓN EN PROPIEDAD DE
LA OBRA. Este sistema (conocido, asimismo, por la sigla de
las palabras inglesas build, operate y ownel" -BOO-) es muy
semejante al anterior y le son aplicables todas las conside-
raciones desarrolladas precedentemente. Su diferencia re-
side en que, a la finalización del período de amortización
del capital y los intereses, la obra queda de propiedad de la
compañía del proyecto. Como se advierte, se trata del fi-
nanciamiento de una obra contratada bajo el sistema "pro-
ducto en mano" (ver § 90).
Este sistema implica que la obra permanecerá siempre
en el patrimonio del constructor o del vehículo especial que
haya sido constituido. Pesará, en consecuencia, en su ba-
lance y no en el del comitente, siendo ésta una de las razo-
nes por las que se lo emplea.
d) EMISIÓN DE TITULOS DE DEUDA. Otro de los sistemas de
fínanciamiento de obras, aun cuando no es frecuentemente
utilizado con este propósito, es la emisión de títulos de deu-
da, destinada a obtener en el mercado de capitales los fondos
necesarios para la ejecución de las obras. Los inversores
se vincularán directamente, por medio de los títulos, con el
comitente, aunque a los fines de la emisión y captación in-
tervenga un banco o un grupo de bancos, bajo un contrato
 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 269
de fideicomiso con la sociedad emisora. Los títulos serán
transferibles y gozarán de literalidad y autonomía, inclu-
yendo los términos y condiciones en los que han sido emi-
tidos.
Este sistema forma parte, por lo general, de los regíme-
nes de' oferta pública de valores, que tienen una exigente re-
gulación legal y requieren la autorización previa por parte
de un organismo estatal de fiscalización.
El concepto de oferta pública varía según las legislacio-
nes de cada uno de nuestros países. La ley argentina 17.811
la define en su arto 16 del siguiente modo: "Se considera
oferta pública la invitación que se hace a personas en general
o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier
acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores
o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas
en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por
medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodís-
ticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyec-
ciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o
carteles, programas circulares y comunicaciones impresas
o cualquier otro procedimiento de difusión". Obviamente
la enumeración es meramente ejemplificativa y sólo tiende
a destacar el carácter público de la oferta, por lo que deben
considerarse incluidos todos los medios de difusión suscep-
tibles de ser empleados, aun cuando no estén mencionados.
Las leyes argentinas prevén dos formas específicas de
emisión de títulos de deuda para el financiamiento de una em-
presa o de proyectos: la emisión de debentures, incluida en
la ley de sociedades comerciales, y la de obligaciones nego-
ciables, establecida en la ley 23.576.
Los títulos de deuda son normalmente títulos registra-
les, esto es, su emisión consta en un registro, que es llevado
por la entidad estatal o privada autorizada a ser depositaria
de los títulos valores, y las transferencias se operan me-
diante asientos registrales. De ese modo se evitan los cos-
tos de la emisión de los títulos, se impiden los riesgos de su
falsificación, extravío, etc., y, eventualmente, de fraude.
Estos sistemas tienen ventajas y desventajas para el
constructor y el comitente respecto de los que hemos consi-
derado con anterioridad. Las ventajas radican en que las
 270 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

condiciones del préstamo serán establecidas por el tomador,

las tasas serán probablemente más bajas, los plazos más
largos y difícilmente los tenedores de los títulos interven-
gan activamente en el desarrollo del proyecto, lo que garan-
tizará un desenvolvimiento más racional de su ejecución.
La principal desventaja radica en la falta de flexibilidad de
las condiciones del préstamo tomado mediante la emisión·
de títulos de deuda cuando sea preciso introducir cambios
ante la variación de las condiciones en que el proyecto se
ejecuta o se opera. La dificultad surge particularmente de
la multiplicidad y dispersión de los acreedores. En efecto,
cada tenedor es titular de un contrato de préstamo individual
y su modificación requiere, por lo tanto, su consentimiento.
Naturalmente, para que tenga sentido, la modificación de
las condiciones debe ser simultánea y homogénea en todos
los contratos correspondientes a la emisión de títulos para
ese proyecto. La modificación requerirá, en consecuencia,
una asamblea de tenedores, que deberá funcionar de acuer-
do con el reglamento incluido en la emisión de los títulos.
A los fines de soslayar las manifiestas dificultades y lenti-
tud de este procedimiento, es aconsejable que en la emisión
de los títulos se confieran ciertas facultades de modifica-
ción de los contratos de préstamo con cada adquirente, al
banco fiduciario. Si bien esto podrá incrementar la respon-
sabilidad del banco o bancos contratados por la sociedad
emisora y, por ende, su intervención en el proyecto, las ven-
tajas en caso de ser necesarias ciertas modificaciones, son
inocultables.
Por otra parte, a diferencia de los sistemas anteriores
que implican básicamente un contrato de préstamo (ver § 67),
la emisión de títulos de deuda requiere diversos contratos:
1) Fideicomiso o trust deed o indenture, según su nom-
bre en inglés, que celebrará la sociedad emisora de los títu-
los con un banco o un grupo de bancos y que representará
a los tenedores de los títulos, en carácter de beneficiarios
del fideicomiso.
2) Placement o susbcription agreement, generalmente ce-
lebrado con el mismo banco fideicomitido, por el cual dicho
banco cumple la función de underwrite¡· o colocador de la
emisión.
 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 271
3) Fiscal agency y paying agency agreement, por los que
se designa representantes de la compañía emisora de los
títulos de deuda a los fines de! canje de títulos, realiza-
ción de los pagos correspondientes, según las condiciones
de emisión de títulos, y otras actividades ante los tenedores.
4) Contrato de préstamo con cada adquirente y luego
tenedor de títulos.
La emisión de los títulos de deuda se hace, como en el
casO de los contratos de préstamo otorgados por medio de
bancos, sobre la base de una serie de informaciones sumi-
nistradas por el emisor, que incluyen declaraciones y garan-
tías de carácter obligatorio. Asimismo existen compromisos
asumidos por el emisor, semejantes a los que considerare-
mos para el contrato de préstamo.

§ 97. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO. - Debe estructurarse so-

bre la base de tres compromisos recíprocos e interdepen-
dientes: a) e! de los prestamistas, de suministrar al cons-
tructor una determinada cantidad de fondos, según un flujo
congruente con las necesidades de caja que demande la eje-
cución del proyecto; b) el del constructor, de aplicar los
fondos exclusivamente a la ejecución del proyecto y a obte-
ner, en determinado plazo, la aceptación de la obra por parte
del comitente, hecho que liberará e! pago del precio y, en
consecuencia, la devolución de los fondos prestados y sus
intereses, y e) el del comitente, de otorgar la recepción de
la obra ni bien ella esté conceptualmente concluida y aun
cuando le falten detalles de terminación o tenga partes no
significativas observadas, las que deberán ser completadas
o corregidas por el constructor.
El prestamista entregará por tramos las sumas necesa-
rias para la ejecución de la obra, conforme su avance. El
contrato puede incluir la cesión parcial del crédito del cons-
tructor contra el comitente a favor del prestamista, hasta el
monto del capital prestado y los intereses devengados.
Habitualmente el contrato incluye, bajo la forma de
"declaraciones y garantías" de las partes, las informaciones
acerca del constructor, del comitente y del proyecto que el
banco ha considerado para otorgar el préstamo. Estas de-
claraciones, como señalan GERSCOVICH y TAVARONE, garantiza-
272 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

das en cuanto a su veracidad por los firmantes, tienen mucho

valor en caso de conflicto para la correcta interpretación
del contrato 10, Estas informaciones suelen incluirse en un
prospecto informativo que, generalmente, es presentado por
el banco líder de! consorcio de bancos a los inversores,
Asimismo el contrato debe incluir e! sistema de garantías
del préstamo (ver § 98) Y habitualmente los bancos también
exigen una serie de compromisos por parte del constructor,
destinados a garantizar a los acreedores una conducta pru-
dente por parte del deudor respecto de la administración de
su empresa y a mantener su condición de principales acree-
dores, Entre esos compromisos suele incluirse la obliga-
ción de no enajenar determinados bienes o no gravarlos, no
adquirir nuevos préstamos o mantener informados detalla-
damente a los acreedores acerca de la marcha del proyecto,
Como hemos señalado, estos compromisos y e! modo
en que los prestamistas exijan su cumplimiento, pueden im-
plicar perjuicios para el proyecto o entorpecimientos para
su normal desarrollo, En tales casos, no sólo el comitente
y el constructor tendrán acciones a los fines de garantizar
la adecuada realización del proyecto, sino también los ter-
ceros que eventualmente puedan Ser afectados por esa con-
ducta,
El contrato de préstamo debe prever de modo específico
los cambios que pueden registrarse en el contrato de cons-
trucción y que requirieren mayores o menores fondos que
los comprometidos originalmente y mayor plazo para la ter-
minación de los trabajos, A esos fines debe establecer en
un valor porcentual, respecto del capital originalmente pre-
visto en el contrato de préstamo, los mayores o menores
fondos que el banco o bancos se comprometen a aportar
en el caso que se produzcan tales cambios de costo, Tam-
bién es frecuente que los prestamistas no acepten incremen-
tos de las sumas comprometidas en el mutuo y requieran
que el comitente o el constructor se hagan cargo de los cos-
tos que excedan de lo previsto originariamente, En cuanto
a la eventual extensión del plazo respecto del originalmente
previsto que sea necesaria para la terminación de la obra,

10 GERSCOVICH. TAVARONE, Final1ciactóI1 de proyectos, p. 46.

 SISTEMAS DE F1NANCIACIÓN DE OBRAS 273

debe establecerse que se trasladará al contrato de préstamo,

sin perjuicio del derecho de los acreedores a percibir los in-
tereses correspondientes al periodo adicional de financia-
miento.
Cuando se trata de incrementos de costos del proyecto,
si el importe supera el porcentaje previsto en el contrato de
préstamo, deberá ser financiado por el comitente o por
el constructor, lo que debe ser establecido en el contrato de
construcción. El aporte definitivo de dichos fondos corres-
ponderá, según las reglas de dicho contrato, a la parte que
fuere responsable de afrontarlos al momento de la liquida-
ción final de cuentas.
En cuanto a los mayores intereses que correspondan,
en el caso en que se extienda el plazo de ejecución de la
obra, la responsabilidad de su pago deberá determinarse di-
rectamente según las reglas de atribución de responsabili-
dades del contrato de construcción.
Varios de los aspectos principales del contrato de cons-
trucción, como el régimen de cambios, la atribución de los
riesgos, la resolución de las divergencias de modo contem-
poráneo con su planteamiento y con el avance de los traba-
jos, la liquidación final de cuentas simultánea con la con-
clusión de la obra y su recepción provisional, se convierten
en críticos cuando el proyecto es financiado. La interven-
ción de los acreedores, naturalmente interesados en la segu-
ridad de la recuperación de los fondos prestados y de los
intereses pactados, hace más necesario, si cabe, que el con-
trato de construcción resuelva eficazmente esas cuestiones.
La eficacia está principalmente referida, para los acreedo-
res, a la celeridad con que las diversas cuestiones sean re-
sueltas.
El aspecto más crítico, en consecuencia, es la rapidez y
objetividad del procedimiento de solución de divergencias.
El contrato de construcción y las leyes de aplicación suple-
toria seguramente proveerán de pautas claras para el dis-
cernimiento de toda cuestión que se presente a lo largo de
la ejecución del contrato. De todos modos, es probable que,
como ocurre ordinariamente en el desarrollo de los contra-
tos de construcción, las partes especulen con el poder de
negociación que detentan respecto de la otra en el momento

18. Podettl, ContrCHO.

 274 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en que deben afrontar la resolución de la divergencia y aun

cuando las normas de aplicación sean claras, susciten una
controversia compleja, cuya resolución se prolongt¡e en el
tiempo.
Sin embargo, el banco o bancos que financian el pro-
yecto necesitan saber de inmediato cuándo deben aportar
más fondos, cómo se garantiza la devolución de esos fondos
adicionales o a cargo de quién está el pago de los intere-
ses adicionales generados por una extensión de plazo. Para
el caso en que el constructor y el comitente no se pongan
de acuerdo rápidamente en la responsabilidad que deben
asumir, los bancos requerirán contar con un sistema de so-
lución de divergencias breve y eficaz. La celeridad en la
resolución de esas cuestiones, por otra parte, se vincula al
interés de todas las partes, por cuanto toda dilación incre-
mentará el costo final de la obra por la adición de intereses
y, en el caso de conflicto, por la ejecución de las garantías
otorgadas a los acreedores y los costos legales, por lo co-
mún no previstas siquiera como contingencia.
Por otra parte, la existencia de un tercero interesado
en la pronta solución puede acentuar las exigencias de ob-
jetividad y condicionar el libre acuerdo entre comitente y
constructor cuando ello pueda involucrar perjuicios para los
acreedores. En consecuencia, es prudente que en el con-
trato de construcción se establezca un sistema de mucha
celeridad para la resolución de las eventuales divergencias
respecto de los mayores fondos e intereses que fueren nece-
sarios, que sea confiado a un tercero de imparcialidad y efi-
cacia verificadas. El procedimiento debe estar referido en
el contrato de préstamo, incluyendo el compromiso de los
acreedores de aceptar la decisión de modo inapelable, en
beneficio de todas las partes.
Cabe agregar, por último, que las características señala-
das no variarán en el caso en que el préstamo sea otorgado
por un sindicato de bancos, aunque se presentará la necesi-
dad de atender algunas nuevas cuestiones. En los préstamos
sindicados, por lo común uno de los bancos actúa inicial-
mente como promotor o arral1ger, según la palabra inglesa
empleada de manera usual en el comercio internacional, pre-
sentando a los demás bancos eventualmente interesados la
 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 275
información básica relativa al préstamo a otorgarse, carac-
terísticas y capacidad económica y financiera del construc-
tor y del comitente, naturaleza y razonabilidad económica
del proyecto. La información suministrada por los intere-
sados al banco promotor, y trasladada por éste a los restantes
bancos, generará responsabilidades en caso de no ser fiel.
Ese mismo banco actuará seguramente luego como agente
del préstamo sindicado, asumiendo la representación de los
demás bancos ante el prestatario.
El sindicato o consorcio de bancos, del mismo modo
que cualquier asociación de empresas con fines específicos,
no constituirá una nueva persona jurídica. Tampoco habrá
solidaridad entre los bancos que en definitiva lo integren,
siendo sus obligaciones de suministrar fondos asumidas por
cada uno en forma simplemente mancomunada. Por ello,
si uno incumple el compromiso asumido, el prestatario
no tendrá acción contra los restantes para requerirles que
integren el dinero faltante. Compeler al banco que no ha
aportado los fondos según el compromiso asumido puede
asimismo demandar tiempo. Este problema puede generar
una crisis grave del sistema, en la medida en que el comi-
tente o el constructor no puedan suministrar los fondos fal-
tantes, o no puedan o no quieran hacerlo los restantes ban-
cos. En consecuencia, es necesario que el contrato de mutuo
sindicado prevea la solución para ese caso, tanto para posi-
bilitar la integración de las sumas faltantes como para una
salida del proyecto. Adicionalmente, será prudente que
queden expeditas las acciones contra el banco incumplidor,
tanto para exigirle el suministro de los fondos, como para
que tome a su cargo los perjuicios de toda naturaleza que
eventualmente pueda generar el fr¡¡caso del proyecto.
Será importante para el adecuado funcionamiento del
sistema que el banco agente tenga poderes bien definidos
por parte del resto de los bancos en cuanto al alcance de
sus facultades. En ese sentido deberán quedar claramente
definidas las siguientes consecuencias:
a) Todo pago recibido de los prestatarios por el banco
agente se considerará recibido por el consorcio.
b) Las aprobaciones que realice el banco agente respecto
de los cambios registrados en el contrato de construcción
 276 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en materia de costo final del proyecto, extensión del plazo

o cualquier otro aspecto, comprometen a todos y cada uno
de los integrantes del sindicato,
e) Las notificaciones de cualquier naturaleza recibidas
por el banco' agente se considerarán recibidas por todos los
integrantes del consorcio,
d) En ningún caso las pautas o normas pactadas entre
los bancos al conformar el sindicato, y que no hayan sido
incluidas en el contrato de préstamo, serán oponibles al
constructor o al comitente,
En cualquier circunstancia en que deban celebrarse rene-
gociaciones del contrato de préstamo o se presente cualquier
hecho no previsto, deberá requerirse al banco agente que ob-
tenga facultades especiales expresas por parte de los restantes
bancos integrantes del consorcio, de modo que no haya
duda respecto de su capacidad de representarlos y compro-
meterlos para ese caso,

§ 98, GARANTiAS. - En los sistemas de financiamiento

de obras las garantías cumplen, por lo general, tal como se-
ñalan GERSCOVICH y TAVARONE, una función diferente que en
los restantes contratos de préstamo ll y también distinta del
que cumplen en el sistema general de garantías (ver § 122
y siguientes), En efecto, su sentido principal en estos sis-
temas es preservar la posición preferente de los prestamis-
tas para cobrarse con el producido de la obra y no la de
permitir, por medio de su ejecución, el cobro de los présta-
mos o de las indemnizaciones debidas en función del in-
cumplimiento del afianzado, La envergadura de los pro-
yectos que se emprenden bajo sistemas de financiamiento
de obras y, por ende, el volumen de los fondos involucra-
dos, así como la dificultad de realizar los activos que el
proyecto va incorporando, convierte a las garantías en los
sistemas de financiación de proyectos en un sistema defen-
sivo antes que ofensivo, en un escudo antes que en una es-
pada, como señala WOOD 12 ,

11 GERSCOVICH ~ TAVARONE. Financiación de proyectos, p. 133.

12 WOOD, Project {inance, subordinated debt and State IOQns, p. 31, citado por
GEl~SCOV1CH - TAVARONE, Financiación de proyectos, p. 131.
 SISTEMAS DE FINANCIACIÓN DE OBRAS 277
a) APLICACIÓN DE LrlS GARANT1AS ORDINARIAS A LOS SISTEMAS DE
FiNANCIACIÓN DE OBRAS. Sin perjuicio de esas características
especiales, o tal vez a raíz de ellas, es factible que se consti-
tuyan garantías reales sobre bienes muebles o inmuebles del
proyecto (hipotecas, prendas fijas o flotantes, prendas re gis-
trables o warrants) o que se otorguen garantfas personales
por terceros ([Link]., fianzas dependientes o independientes,
(la primera demanda" seguros de caución, emitidas por per-
I

sonas físicas o jurídicas, la compañía controlante del deu-

dor, compañías de seguros, bancos). Cuando se trata de
proyectos encarados por organismos estatales, ya como co-
mitentes, ya como concesionarios, es frecuente que se exija
una garantia estatal, del mismo modo en que, cuando inter-
vienen organismos internacionales, se les requiere una ga-
rantía a dichos organismos.
Otras garantías empleadas usualmente en sistemas de
financiación de obras son la cesión de créditos en garantía,
la cesión de los derechos de concesión obtenidos por el co-
mitente del proyecto o la constitución de un fideicomiso de
garantía mediante la transmisión de la propiedad fiduciaria
de bienes del deudor.
Analizaremos tanto las garantías reales y personales
clásicas como las nuevas modalidades y sistemas de asegu-
ramiento (ver § 122 a 128), deteniéndonos en este capítulo
exclusivamente en las garantías propias de las obras ejecu-
tadas con financiamiento.
b) LAs GARANTMS ESPECiFICAS DE LOS SlSTEMAS DE FINANCIAMIENTO
{ItTAKE OR PAY", "THROUGHPUTS", (/PORDWARD PURCHASE" y uPRODUC-
TION PAYMENT AGREEMENTS"). Finalmente, constituyen sistemas
de garantía propios del financiamiento de obras y de sus di-
ferentes modalidades, los acuerdos mediante los cuales el
comitente del proyecto se compromete a pagar al construc-
tor la tarifa o canon pactado por la utilización de la obra o
a pagar el precio del producto, utilice o no la obra o la uti-
licen o no los terceros eventualmente interesados o consuma
o no el producto que ella sea capaz de producir o transportar.
En estos sistemas, conocidos por lo general por sus
nombres en inglés (throughputs cuando se trata de obras de
transporte de vehículos o fluidos o energía, y take or pay,
cuando se trata de obras que entregan productos, ya fuere
278 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

nuevos o tratados), el comitente se obliga a pagar la tarifa

por la disponibilidad del producto o de la capacidad de
transporte, aun cuando el producto o la capacidad no sean
utilizadas, e incluso el usuario o el adquirente del producto
sean personas diferentes de! comitente. Pero sí es im pres-
cindible que estén disponibles, esto es, que la obra esté
completa y en condiciones de operación comercial. Gene-
ralmente se adoptan bajo la forma de un consumo mínimo
garantizado o de un tránsito mínimo garantizado que el co-
mitente debe pagar aun cuando el tránsito o el consumo
sean menores 0 lisa y llanamente, no existan.
1

Sistemas de garantía basados en principios semejantes

son los conocidos como fOlward purchase agreement y pro-
duction payment agreement, en los cuales los fondos presta-
dos se transfieren en realidad como precio de! producto que
será entregado por el proyecto, celebrándose una compra-
venta de cosa futura.

§. 99. Los RIESGOS EN MATERIA DE FINANCIAMIENTO DE OBRAS.

Son, naturalmente, los riesgos del contrato de construcción,
por lo que son aplicables las consideraciones que haremos
sobre la materia (ver, en particular, § 105 a 107).
Sin embargo, como ya hemos anticipado, la interven-
ción de un nuevo y poderoso actor, e! prestamista, tiene
una incidencia significativa en la materia, lo que requiere
algunas consideraciones particulares (ver § 108).
 CAPíTULO IX
RIESGOS

§ 100. INCERTIDUMBRE y RIESGO COMO COMPONENTES NECE-

SARIOS DE TODO CONTRATO. - Los resultados de todo contrato
-como señala GHERSI- son esencialmente contingentes, es-
tán sujetos a incertidumbre y riesgo para ambas partes.
"La idea de contingencia está precisamente en la esencia de
la empresa y del contrato, porque apunta a dos términos: el
tiempo futuro y el condicionamiento que se mantengan
ceteris paribus las estipulaciones (subjetivas) y los márcos
económicos (objetivos) que se proyectaron para el desarro-
llo económico"', que las partes debieron considerar para es-
timar su comportamiento durante toda la vida de! contrato.
La incertidumbre y e! riesgo han formado parte de la
vida de los contratos desde que comenzaron a celebrarse.
En algunos contratos, naturalmente, esos factores han teni-
do más importancia que en otros, al punto de que el riesgo
o la incertidumbre constituyen la razón de ser de los con-
tratos aleatorios. Pero en el resto de los contratos, los
riesgos son amenazas a lo que las partes han querido obte-
ner al establecer un acuerdo. La promesa de un resultado,
que debe obtenerse haciendo y, por ende, requiere una no
deseada pero imprescindible participación del tiempo, con-
vierten al contrato de construcción en uno de los de mayor
incertidumbre y más alto riesgo.

1 GflBRSI, Contratos interempresarios, p, 76. Señala, además, que "las posi-

bilidades ex ante en el contratante se convierten en una realidad como una situa-
ción ex post respecto del momento genético; es decir, son sólo proyecciones en
base a la mejor y más eficiente información; pero, sin duda, existe una cuota de
incertidumbre/riesgo" .
 280 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

La atención que se ha prestado a la cuestión de los ries-

gos, y sobre todo la forma en que han sido considerados,
ha variado según los períodos y el marco general en que se
negociaba el consentimiento recíproco y se ejecutaban las
obligaciones asumidas. Ha sido y continúa siendo frecuen-
te que una o ambas partes confíen su consideración a su in-
tuición, a la certidumbre otorgada por el poder de percep-
ción anticipada del curso de los acontecimientos futuros, a
la experiencia derivada de haber contratado y ejecutado obras
muchas veces, y a la capacidad o la astucia para trasladar a
la otra parte las consecuencias de la materialización de los
riesgos.
Sin embargo, las crecientes amenazas sobre la estabili-
dad de lo que pactaron los contratantes obliga cada vez más
a encarar metódicamente esta cuestión. Sin lugar a dudas
el éxito de un contrato, tanto desde el punto de vista que
culmine con el cumplimiento de todas las obligaciones asu-
midas por ambas partes, como en cuanto a que produzca
los resultados esperados originalmente por cada una de ellas,
depende tanto dela definición precisa del objeto y de su razo-
nable equivalencia con el precio, como de la adecuada con-
sideración de los riesgos. Objeto, precio y riesgos constitu-
yen la trilogía estructural de todo negocio y, por lo tanto,
de todo contrato.
Muchos factores han contribuido, además, a hacer más
difícil y compleja una negociación equilibrada sobre esta
cuestión. La reducción de la rentabilidad general o la acu-
mulación de márgenes generosos de rentabilidad en deter-
minados segmentos de la actividad económica y su reduc-
ción en otros, así como el debilitamiento del Estado como
regulador y garante de la justicia conmutativa y la irregular
distribución del poder o capacidad de negociación en el
mercado, ha incluido al tratamiento de los riesgos como un
interés contrapuesto adicional en la etapa precontractual.
Esto ha acentuado la trascendencia de la esmerada conside-
ración de los riesgos que debe hacer cada parte en forma
unilateral antes de solicitar o presentar una oferta y antes
o durante las negociaciones previas a la celebración del
contrato.
En efecto, del mismo modo que existe una creciente
disputa por los márgenes de rentabilidad en el desarrollo
 RIESGOS 281
de los negocios, se profundiza permanentemente la tenden-
cia a asociar el mayor poder de negociación con el traspaso
indebido de riesgos a las partes más débiles o más inadver-
tidas o no suficientemente cuidadosas en -su consideración.
A tales fines se dejan de lado las normas de aplicación su-
pletoria de la legislación civil o se recurre a algunas de ellas
que, concebidas en momentos en que el comitente de obras
era la parte más débil e inexperta' del contrato de construc-
ción, lo protegían. El único modo de sortear esa amenaza
es el conocimiento y la experiencia aplicados cuidadosamen-
te al estudiar el negocio y al negociar el contrato.
La mayoría de los códigos civiles de América tienen un
tratamiento de la materia de los riesgos que es práctica-
mente inaplicable, porque pone a cargo del constructor res-
- ponsabilidades que harían inviable la ejecución de la mayo-
ría de las obras medianas y grandes. Tal vez la norma más
dura en ese sentido sea la contenida en el arto 2617 del
Cód. Civil mejicano, que establece que "todo el riesgo de la
obra correrá a cargo del empresario hasta el acto de entre-
ga, a no ser qUe hubiera morosidad de parte del dueño en
recibirla o convenio expreso en contrario". El artículo pre-
cedente limita la aplicación de este principio al contrato a
precio alzado, cuando el constructor dirige la obra y sumi-
nistra los materiales. El art. 611 del Cód. Civil del Brasil
contiene una disposición semejante, aunque sólo aplicable
cuando el constructor provee todos los materiales. El arto
612 del mismo Código agrega que si el constructor sólo
provee la mano de obra, todos los riesgos corren por cuenta
del dueño, a no ser que hubiere culpa de aquél.
En esa misma línea, varios códigos civiles americanos
ponen a cargo del constructor los riesgos de pérdida de la
obra antes de su recepción cuando ha provisto los mate-
riales'.
Saludables excepciones a eSa anacrónica atribución de
riesgos son los códigos civiles de Perú, de Bolivia, de la
Argentina y del Paraguay. El Código brasileño, si bien reco-
ge los principios mencionados en sus arts. 611 a 613, in-

2 Código Civil mejicano, arts. 2617, 2626 Y 2627; Código Civil venezolano, .
arts. 1634 y 1638; Código Civil uruguayo, ar15. 1842 y 1845, Y Código Civil ecua-
toriano, arts. 1961 y 1964, inc. 1.
 282 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

duye otras normas que distribuyen más equitativamente el

riesgo. El Código Civil del Perú, en su arto 1776, dispo-
ne que "el obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene
derecho a compensación por las variaciones convenidas por
escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor tra-
bajo o aumento en el costo de la obra". Si bien esta norma
exige el acuerdo escrito del comitente, no hay duda de que,
en caso de ser negado injustificadamente, el constructor
podrá recurrir al procedimiento de solución de divergencias
previsto contractualmente o a la justicia, haciendo valer el
derecho a que el precio sea reajustado.
El sistema del Código Civil de Bolivia, que hemos trans-
cripta precedentemente, comienza en su arto 737, bajo el títu-
lo "Variación al proyecto", y establece: "l. El contratista no
puede variar el proyecto de la obra si el comitente no le ha
autorizado por escrito y no se ha convenido en modificar la
retribución. Il. El comitente puede disponer de variacio-
nes en el proyecto siempre que su monto no exceda a la
quinta parte de la retribución total convenida. En este caso
el contratista tiene derecho a un aumento proporcional en
la retribución". La norma induye dos saludables princi-
pios: los cambios requeridos por el comitente s610 son obli-
gatorios para el constructor cuando no excedan de un quinto
del precio convenido, y, producidos dichos cambios, deben
incluirse en el precio total. El Código Civil boliviano com-
pleta el sistema en su arto 740, bajo el título "Reajuste en la
retribución", en el que dispone que "si los aumentos o dis-
minuciones en el valor de los materiales o de la mano de
obra son mayores a la décima parte de la retribución total
convenida y derivan de circunstancias imprevistas, dan lu-
gar al reajuste en la retribución; el cual puede ser acordado
sólo en cuanto a aquella diferencia que exceda de la décima
parte".
El Código Civil de Paraguay ha establecido principios
semejantes.
Con respecto al Código Civil argentino, introdujo diversas
innovaciones mediante su reforma de 1968, al autorizar la
modificación del precio cuando el incremento del costo de
los materiales o de los salarios ha sido extraordinario e im-
previsible y cuando son necesarios cambios en el proyecto
que no eran previsibles al momento de firmar el contrato.
 RIESGOS 283
El Código Civil del Brasil ha establecido, como hemos
visto, que cuando el constructor sólo provee la mano de
obra, todo el riesgo está a cargo del dueño, La diferencia
del tratamiento según quién provea los materiales revela
la intención del legislador de poner los riesgos a cargo de
quien presupone tiene más poder en la negociación del con-
trato, Esa pauta, en consecuencia, deberá permitir discer-
nir la aplicación con justicia, en cada caso, de las normas
de los arts, 611 y 612,
Por otra parte, en su art. 619 establece que, en casO
de variación del objeto de la obra o realización de trabajos
adicionales, sólo se requerirá la aprobación escrita del dueño
para su incorporación al precio cuando el dueño no haya vi-
sitado la obra y, en consecuencia, no haya podido advertir los
cambios hasta su finalización, También hemos menciona-
do la disposición de! art. 620 que, interpretada en conjunto
con la de los arts, 317, 478 Y 479, elimina el riesgo de va-
riación del precio de los materiales o del costo de los suel-
dos y salarios,
Por fin, el Código brasileño ha establecido en su art.
625 otro conjunto de excelentes disposiciones en materia de
riesgos: el constructor podrá suspender la ejecución de la
obra por culpa del dueño o por causa de fuerza mayor,
cuando se manifestaren dificultades imprevisibles por cau-
sas geológicas o hídricas que alteren el equilibrio de las
obligaciones recíprocas y el dueño se opusiere al correspon-
diente reajuste del precio o cuando las modificaciones al
objeto de la obra requeridas por el comitente fueren des-
proporcionadas en relación con e! objeto original del con-
trato,
Los códigos civiles del Perú, Brasil, Bolivia, Paraguay
y la Argentina señalan la tendencia correcta, que tiende a
imponerse en todos los países de Occidente, Principios
equivalentes han sido incorporados en los Principios de
UNIDROIT, el Contraet Code y la mayoría de las recopilaciones
o proyectos de normas de aplicación regional.
El difícil ambiente que rodea las negociaciones y el de-
sactualizado marco de varias de las legislaciones de aplica-
ción supletoria exige, entonces, mucha dedicación al análisis -
previo de las diversas materias que deberán ser establecidas
 284 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en el contrato para evitar una in equitativa distribución de

los riesgos. Esa conducta prudente y previsora es también
necesaria, como es obvio, aun cuando las ofertas se solicitan
o se presentan o las negociaciones precontractuales se desa-
rrollan entre partes de poder de negociación comparable o
equivalente. La adecuada consideración de los riesgos por
ambas seguramente evitará divergencias difíciles de resol-
ver cuando alguno se materialice y altere el equilibrio obli-
gacional.

§ 101. RIESGOS y MITIGACIÓN O ATENUACIÓN. - En conse-

cuencia es imprescindible, en la consideración de los térmi-
nos de todo requerimiento o presentación de ofertas y de
contrato a celebrarse, el análisis cuidadoso y diligente de los
riesgos, para asumirlos, para mitigarlos adecuadamente o
para retirarse de las negociaciones cuando la mitigación con-
siderada imprescindible es negada por la otra parte o resul-
ta imposible.
A tales fines existen métodos sencillos y eficaces, el más
simple de los cuales consiste en hacer una lista de todos los
riesgos de diferente naturaleza que, de acuerdo con el tipo
de obra, el sistema contractual elegido, el marco institucio-
nal, el comportamiento de la naturaleza en el emplazamien-
to de la obra y las características del comitente y de los
eventuales constructores pueden presentarse durante el de-
sarrollo del proyecto si, finalmente, se acuerda y firma el
contrato. Enumerado cada uno de los riesgos, deben indi-
carse la mitigación o mitigaciones posibles. Asimismo de-
ben destacarse aquellas mitigaciones que, en caso de no ser
aceptadas por la contraparte o no obtener otra mitigación
razonable como resultado de la negociación, deben determi-
nar el desistimiento de la negociación en curso, por implicar
un riesgo que no se está en condiciones de asumir o que no es
razonable o compatible con el beneficio esperado de la obra.
Es frecuente que, en los análisis de riesgos que cada
una de las partes realiza unilateralmente, se formen dos
grupos de opiniones entre quienes los evalúan: los que ven
como objetivo celebrar el contrato -que tenderán a mini-
mizar los riesgos o a reducir las mitigaciones de modo de
hacerlas más aceptables para la otra parte- y aquellos que
ven como objetivo obtener ganancias seguras -que tenderán
 RIESGOS 285

a exagerar los riesgos y a incrementar las mitigaciones-o

Encontrar el punto de equilibrio es, obviamente, el secreto
del éxito.
En ese sentido debe tenerse presente, como veremos en
detalle en los restantes parágrafos del presente capítulo,
que existen riesgos previsibles y riesgos imprevisibles. Los
primeros son aquellos que cualquiera de las partes está en
posibilidad de considerar como una contingencia, algo que
puede o no ocurrir, por ejemplo, la cantidad de días de llu-
via en la zona de la obra conforme el promedio de los últi-
mos cinco años o que una huelga portuaria impida el em-
barque de los equipos adquiridos con destino a la obra en
otro país. Los segundos son aquellos riesgos que las par-
tes, aun empleando la mayor diligencia y conocimiento no
pueden considerar que ocurran y por ese motivo es muy di-
fícil que ponderen aún en el más cuidadoso de los análisis.
Tal sería el caso, por ejemplo, de un huracán en una zona o
región del mundo donde, hasta el momento de la celebra-
ción del contrato, no se ha producido nunca uno, una gue-
rra en un país que siempre ha sido neutral a lo largo de su
historia, un fenómeno tecnológico que contradice las leyes
científicas conocidas hasta ese momento o un accidente nun-
ca producido hasta entonces.
Peral en cualquier caso¡ siempre existen mitigaciones
posibles o normas de distribución de los riesgos, cualquiera
sea su naturaleza. Esto es, no hay riesgo sin mitigación.
Los riesgos previsibles pueden recibir mitigaciones específi-
cas, en tanto que los riesgos imprevisibles, mitigaciones ge-
néricas o reglas de distribución de los daños económicos
que produzcan en caso de manifestarse.
En consecuencia¡ creemos necesario darle un tratamiento
particularizado a los riesgos dentro del contrato de cons-
trucción y, por ende, en su consideración dentro de este tra-
bajo, adoptando a tales fines, como señalaremos ensegui-
da, un concepto de "riesgo" muy amplio.
Son pocos los autores que han seguido este camino, e
incluso los que han considerado la cuestión de los riesgos
dentro de sus estudios acerca de la locación de obra o el
contrato de construcción. En ese sentido destacamos la
excelencia del tratamiento dado al tema por DE ALMEIDA
 286 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

PAIVA', LORENZETfl' y por AGUILAR GORRONDONA'. No pueden

dejar de mencionarse tampoco los estudios que realizan
ESPINOSA PRADO en e! derecho ecuatoriano', GAMARRA y SÁNCREZ
FONTÁNS en el derecho uruguayo' y CALVO BACA en sus comen-
tarios al Código Civil venezolano', que le confieren indepen-
dencia, aunque consideren sólo parcialmente la cuestión.
Uno de los aspectos más descuidados por la doctrina
jurídica, probablemente en razón del deficiente tratamiento
legislativo de la materia, es el hecho de que los principales
riesgos en el contrato de construcción constituyen una ame-
naza para ambas partes, en la medida en que su ocurrencia
alterará el equilibrio entre las obligaciones recíprocas pacta-
do al firmar el contrato, sin perjuicio de que existen riesgos
que amenazan específicamente las obligaciones asumidas por
el constructor y riesgos ql1e amenazan las obligaciones asu-
midas por el comitente. GAMARRA, por ejemplo, señala que
"un problema de riesgos, en el contrato de obra, sólo puede
plantearse con respecto a la obligación del empresario (cons-
tructor)... El riesgo, en suma, sólo puede referirse al tra-
bajo efectuado y gravita sobre el empresario (constructor) ...
Los riesgos están a cargo de! arrendador de la obra hasta el
momento de la entrega"'.
El fundamento jurídico de las tesis de GAMARRA es que
estamos ante una obligación de hacer y, por tanto, el riesgo,
considerado como e! periculum obligatiol1is, sólo constituye
una amenaza para el deudor de la obligación. Sin embargo,
en primer lugar, y como destaca COSTA SENA, "nas obrigac;:6es
de facer, nao há regla geral para os riscos. Ficam, em prin-
cipio, a cargo do devedor. Mas nem sempre as posic;:6es de
credor e devedor se extremam, há várias combina<;:6es pos-
síveis e a leí tem que providenciar a respeito ll1o . En segun-

3 DE ALMEIDA PArvA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 31.

4 LORENZETfI, Tratado de los contratos, t. n, p. 707.
5 AGUlLAR GORRONDONA, Contratos y garantlas, p. 475.
6 EsPINOSA PRADO, Prillcipales corltratos e/1 el CÓlHgo Civil, p. 258.
1 GAMARRA, Tratado de derecho civil [Link], t. r, p. 277; SÁNCHEZ FONTÁNS,
El contrato de construcción, t. II, p. 171 Y 305.
a CALVO BACA, C6digo Civil [Link] comentado y concordado, p. 975.
9 GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, 1. J, p. 279.
10 DE. ALMElDA PA¡VA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 31, nota 1.
 RIESGOS 287
do lugar, el contrato de construcción no reside meramente
en una obligación de hacer por parte del constructor y en
una obligación de dar por parte del comitente, como hemos
destacado en forma reiterada, sino en un conjunto de obli-
gaciones recíprocas que constituyen un sistema, cuyo eje
principal reside en el equilibrio de ese conjunto de obliga-
ciones de cada una de las partes. Y tanto como cada una
de las partes deberá asumir los riesgos propios, ineludible-
mente puestos por la ley o por el contrato a su cargo, am-
bas deberán considerar y asumir los riesgos comunes.
En ese sentido, debe destacarse de modo particular el
innovador trabajo de GHERSI sobre cuantificación económi-
ca de daños, con los métodos de la escuela epistemológica
de análisis económico, que reúne el análisis jurídico y el
económico, tendiendo un puente científico entre negocio y
contrato ll • Este puente deberá ser recorrido en uno y otro
sentido cada vez con mayor frecuencia por los juristas y,
en general, por todos los profesionales del derecho y de la
economía y por los comitentes y los constructores, en el
camino de hacer más equitativo, más seguro, menos contin-
gente el contrato de construcción.
l
§ 102. I/Riesgo es , en nuestro
CONCEPTO DE RIESGO. - '

concepto, toda posibilidad de que se produzca una altera-

ción perjudicial importante para alguna de las partes de un
contrato, en relación con el equilibrio que ambas previeron
entre sus obligaciones recíprocas al celebrarlo, originada en
un hecho que era para ambas futuro e incierto a ese mo-
mento.
El riesgo es esencialmente contingente y debe ser capaz
de producir un daño significativo en relación con el equili-
brio o equivalencia que ambas partes establecieron y no en
relación con la equivalencia objetiva en términos económi-
cos". Este último aspecto es materia de otros capítulos del

11 GHERSI,Contratos interempresarios, p. 76.

12 MADRto PARRA, eq ALVARADO HERRERA, y otros, Comentario a los Principios de
UNfDROfT, comentario al artículo 6.2.2: "El punto de equilibrio pues, no es algo
objetivo, externo y por tanto extrínseco al contrato. Es, por el contrario, el pun-
to de convergencia de los intereses en presencia que llevan a cada una de las
partes a. coincidir y, por tanto, a consentir en los términos en que se celebra el
contrato",
 288 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ordenamiento jurídico y cuenta con los remedios adecuados

en los institutos de los vicios del consentimiento, la lesión y
el enriquecimiento sin causa, pero no forma parte del estu-
dio de los riesgos.
Incluimos, sin embargo, en la noción de riesgo, la pro-
pia torpeza o negligencia en el cumplimiento de las obliga-
ciones contractuales, en tanto no sea impugnado el contrato
que les dio nacimiento. En términos estrictamente jurídicos,
seguramente es más correcta la posición de ACUILAR GORRON-
DONA, cuando sostiene -al analizar los arts. 1634 y 1635 del
Cód. Civil de Venezuela- que sólo cuando no media culpa
de las partes "se plantea verdaderamente un problema de
riesgos"13. Sin embargo, hemos seguido el criterio de in-
cluir la indebida ejecución de las obligaciones propias den-
tro del capítulo, atendiendo a que -desde el punto de vista
del resultado contractual- es sin lugar a dudas una amena-
za, subsistente hasta el momento de conclusión del contrato
y aun después, en virtud del régimen de garantías y respon-
sabilidades poscontractual o de la subsistencia de obligacio-
nes de pago no cumplidas. Por otra parte, de este modo
eliminamos toda discusión, naturalmente teórica, respec-
to de cuándo el acto del dependiente de una persona jurídi-
ca debe atribuírsele a su empleador o contratante o consi-
derarse un hecho de terceros vinculados a la ejecución del
contrato.

§ 103. CLASIFICACIÓN DE LOS RIESGOS EN EL CONTRATO DE

CONSTRUCÓÓN. - Los riesgos pueden clasificarse según distin-
tos criterios. Hemos elegido aquellos que, a nuestro juicio,
tienen más valor práctico y que, por ende, pueden ser efica-
ces auxiliares a la hora de su tratamiento en ofertas, COn-
tratos y solución de divergencias.
En primer lugar, los riesgos pueden clasificarse en tres
grandes grupos según el período en el que pueden materia-
lizarse: riesgos de la etapa precontractual, riesgos de la eta-
pa contractual hasta la finalización de la obra y su entrega
y recepción por el comitente y riesgos de la etapa contrac-
tual posteriores a la entrega. Los dos últimos grupos de

13 ACUlLAR GOAAONDONA, Contratos y garanil'as, p. 476.

 RIESGOS 289
riesgos pueden y deben ser considerados en el contrato, sin
perjuicio de la responsabilidad por ruina establecida por
nuestras leyes civiles como de orden público, en tanto que
los primeros reciben soluciones de la legislación aplicable
subsidiariamente y de las disposiciones que las partes in-
cluyan en los documentos [Link] (ver § 23).
Los riesgos de la etapa contractual, tanto anteriores como
posteriores a la finalización de la construcción y entrega de
la obra, pueden -a su vez- clasificarse conforme dos crite-
rios diferentes: según el sujeto o agente que puede conver-
tirlos en un daño presente y según su naturalez.a.
Los primeros se clasifican en: a) riesgos originados en
la propia conducta; b) riesgos originados en la conducta
de la otra parte; e) riesgos originados en actos, omisiones o
hechos de terceros, ya fueren terceros vinculados a alguna
de las partes en razón del contrato de construcción, no
vinculados o de carácter difuso, esto es, no atribuibles espe-
cíficamente a ningún tercero identificable; d) riesgos atri-
buibles a los actos u omisiones de la autoridad pública, ye)
riesgos atribuibles a la naturaleza.
Por su parte, los riesgos según su naturalez.a o carácter
pueden clasificarse en técnicos, económicos y legales.

§ 104. RIESGOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL. MITIGACIÓN.

Los riesgos más frecuentes de la etapa precontractual son los
siguientes:
a) La retractación de una oferta irretractable o de una
con plazo, con anterioridad a su vencimiento.
b) La divulgación de información confidencial, suminis-
trada a la otra parte exclusivamente en función de negocia-
ciones en curso o para hacer posible la formulación de una
oferta; esta información puede referirse tanto a precios o
costos, como a tecnologías o procesos.
e) La retractación de una oferta retractable con ante-
rioridad a su aceptación, cuando, conforme al curso de las
negociaciones, es inesperada.
d) La retractación de una oferta retractable despachada
con anterioridad a que la otra parte emita su aceptación,
pero recibida por el destinatario después de haber despa-
chado dicha aceptación.

19. Podetti. CQII/ro/O.

 290 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

e) La incapacidad o muerte del oferente después del en-

vío de la aceptación de la oferta pero antes de su recepción.
f) La ruptura intempestiva de negociaciones en cuyo
transcurso se han realizado gastos necesarios para llevarlas
a cabo.
g) Los daños sufridos por una parte mientras participa
de un período de ensayo, prueba o información por invita-
ción de la otra parte a los fines de recibir ofertas.
h) La retractación de la aceptación de una oferta, que
ha originado gastos a partir del conocimiento de la acepta-
ción y antes del conocimiento de la retractación.
i) La declaración de invalidez de un contrato, con pos-
terioridad a que la parte víctima de la invalidez ha efectua-
do gastos. .
Trataremos las consecuencias de la materialización de
los riesgos y las reglas jurídicas correspondientes a la atri-
bución de responsabilidades a cada parte interviniente en las
negociaciones o actividades precontractuales (ver § 118, a).
La mitigación de los riesgos que afrontan quienes ini-
cian el desarrollo de actividades destinadas a culminar en
un contrato, ya sea que lo hagan unilateralmente -como la
preparación de pliegos de convocatoria a ofertar o la prepa-
ración de ofertas-- o en negociaciones con otra u otras par-
tes, es relativamente simple y requiere tan sólo tener con-
ciencia en todo momento de que aún sin proponérselo, se
pueden crear derechos en terceros o asumir obligaciones
respecto de ellos.
Las pautas de conducta que se exponen a continuación
pueden ser útiles a modo de lista de control para mitigar
los riesgos de esta etapa:
1) Tener permanentemente presente que los actos, he-
chos u omisiones cumplidos durante la etapa precontrac-
tual pueden crear derechos y obligaciones en una o en am-
bas partes.
2) Tener en cuenta, asimismo, que dicha etapa tiene
riesgos derivados de la propia conducta y de los terceros
con los que, en definitiva, se entablen negociaciones.
3) Explicar con claridad, en todos los documentos re-
dactados unilateralmente, los alcances que se les desea dar
 RIESGOS 291
en cuanto a otorgar derechos o asumir obligaciones en rela-
ción con los destinatarios, de modo de no crear expectati-
vas diferentes de las que el redactor se propone crear en
ellos.
4) Ser claro y preciso en los términos con los que se
define la responsabilidad propia respecto de aquellos a quie-
nes se invita a ofertar o respecto de quienes recibirán la
oferta u ofertas. .
5) Proponer a la otra parte, al iniciar negociaciones,
establecer por escrito y firmar unas reglas simples y claras
respecto de cómo deberá entenderse la conducta de ambas
partes durante las negociaciones, dónde se llevarán a cabo,
quién asumirá la responsabilidad en caso de hechos que
causen daños con causa o con motivo en la celebración de
las negociaciones, por cuenta de quién correrán los gastos
que efectúe cada una de las partes, cuáles serán las conse-
cuencias en caso de que no haya acuerdo y no pueda cele-
brarse el contrato, etcétera.
6) Cada vez que se lleven a cabo conversaciones respec-
to del negocio cuya posibilidad exploran ambas partes, ela-
borar minutas escritas dando cuenta de lo acordado o de lo
expuesto por cada parte sin acuerdo de la otra y firmar los
documentos que se presenten, requiriendo de la otra parte,
asimismo, un recibo firmado.
7) Registrar por escrito los avances de toda negocia-
ción que se desarrolle, definiendo de modo expreso a qué
obligan o a qué no obligan dichas negociaciones en caso de
que no se arribe finalmente a un contrato.
S) Registrar por escrito a cargo de quién serán los gas-
tos de cualquier naturaleza que las ofertas, negociaciones,
estudios, etc., oéasionen a cada uno de los intervinientes en
el proceso de selección del cocontratante o de negociación.
9) Registrar por escrito, con precisión, las limitaciones
o restricciones que cada parte estima que existen y pueden
impedir la celebración del contrato, de modo que las expec-
tativas creadas en la otra parte sean las que exactamente
correspondan con las reales posibilidades de que finalmen-
te se celebre.
10) Acordar con precisión las reglas de confidenciali,
dad debidas a la información suministrada por ambas par-
 292 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tes durante las negociaciones, otorgando dicho carácter ex-

clusivamente a la información que no esté ya en el dominio
o conocimiento de la parte que se obliga, de terceros o del
público.

§ 105. RIESGOS DE LA ETAPA CONTRACTUAL HASTA LA TERMINA-

CI6N DE LA OBRA. -Analizaremos los riesgos que se pueden
presentar en todo el proceso de construcción.
a) ORIGINADOS EN LA PROPIA CONDUCTA. Todas las partes
de un contrato de construcción deben afrontar el riesgo de
causar daños o afectar derechos de terceros durante la
ejecución de la obra o con motivo de su construcción o
utilización posterior. Este conjunto de riesgos, de mucha sig-
nificación por las características de la actividad de construir,
es de naturaleza extracontractual y comprende los daños
causados por el comitente o el constructor o quienes fueran
contratados o subcontratados por ellos, las personas que se
desempeñen en relación de dependencia con cualquiera de
ellos, las cosas de que se sirvan para la construcción de la
obra, en particular equipos y maquinarias, y la operación
posterior de la obra. Aunque no era necesario, algunos de
nuestros códigos civiles, como el argentino, señalan expre-
samente todos o algunos aspectos de esa responsabilidad:
"El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las
personas que ocupe en la obra" (art. 1631), y casi todos,
además, han considerado de modo particular a los vecinos
de la obra, aunque esto también era innecesario (ver § 121).
La totalidad de estos riesgos son asegurables mediante
seguros de responsabilidad civil, por lo que tienen disponible
una mitigación efectiva y disponible.
El segundo conjunto de riesgos derivados de la propia
conducta, en cambio, es mucho mayor y de mitigación más
difícil. Tanto' el comitente como el constructor, aunque de
manera principal este último, enfrentan el riesgo de cum-
plir de modo deficiente sus obligaciones, ya porque su eje-
cución sea incorrecta, ya porque sea incompleta, parcial o
tardía. Estos riesgos pueden ser, en caso de materializarse,
de efectos muy graves.
En el caso particular del constructor, la indebida ejecu-
ción de sus obligaciones le exigirá afrontar costos extraor-
 RIESGOS 293
dinarios, casi siempre imprevistos. Entre ellos, costos de
mayor permanencia en obra, de demolición y nueva ejecu-
ción de partes mal construidas, de penalidades y pérdida de
premios, de eventual ejecución de garantías, de pago de obras
o reparaciones realizadas por terceros por encargo del co-
mitente o de rescisión del contrato por su culpa. Aun des-
pués de recibida la obra, deberá reparar las diferencias con
el proyecto original o los vicios ocultos que se manifiesten
durante el período de garantía. También puede ocurrir la
situación más grave: que la obra se arruine o amenace arrui-
narse. Otro perjuicio importante, de efecto mediato, es la
pérdida de prestigio en el mercado y, por tanto, de oportu-
nidades.
Por otra parte, en el caso del comitente, la falta de cum-
plimiento de su obligación de pagar, o su cumplimiento par-
cial O tardío, lo obligará a pagar intereses, afrontar la para-
lización o la disminución del ritmo de los trabajos a su
costo, la extensión del plazo, la no entrega de la obra, la
rescisión del contrato y la eventual indemnización de daños
y perjuicios, incluso la de pérdida de oportunidades del
constructor por su mayor permanencia en la obra impaga.
La mitigación y la prevención de este tipo de riesgos ra-
dican principalmente en la correcta programación de las di-
ferentes actividades que deberán desplegar tanto el comi-
tente como el constructor, y en la disposición anticipada de
las personas con las capacidades y habilidades adecuadas,
sobre todo de supervisión. Contando con el programa y las
personas, el constructor podrá hacer el seguimiento constan-
te de la evolución de la obra. El comitente deberá atender
a la disposición oportuna de los diversos recursos materia-
les -el dinero suficiente para pagar la obra, la ingenieria o
arquitectura cuando ha asumido su provisión, los materiales
o equipos que debe aportar, etc.- y los permisos necesarios
para la construcción de la obra, así como la libre disposi-
ción del emplazamiento.
En un segundo Orden, Y respecto de algupos aspectos
específicos, el constructor puede obtener seguros, como los
de "todo riesgo de construcción", que cubren al menos par-
te de los efectos económicos de la materialización de estos
riesgos (ver § 107).
 294 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El constructor puede, asimismo, incluir en su precio una

suma destinada a afrontar los costos derivados de los ries-
gos de la conducta propia. Sin embargo, en un mercado
realmente competitivo, es muy difícil que pueda incluirse
en el precio un fondo de contingencias suficiente.
b) RIESGOS ORIGINADOS EN LA CONDUCTA DE LA OTRA PARTE.
"Las obligaciones se instituyen con la convicción de ser
cumplidas, como supuesto general y en el acreedor subyace
la expectativa de ser satisfecho, y en tal virtud, la estructu-
ra jurídica establece los medios idóneos para que en caso
de incumplimiento imputable, se ejecute forzosamente por
cuenta del deudor o se indemnice, propendiendo a salvar el
equilibrio patrimonial", como señala con precisión VILLAR
1
ÑÁÑEZ " definiendo este riesgo y su mitigación en el ordena-
miento jurídico.
El incumplimiento de las obligaciones de la otra parte
es, en efecto, uno de los riesgos más importantes y signifi-
cativos de todo contrato y por ello la ley presta su concurso
para obtener el cumplimiento forzado o la indemnización
de los perjuicios sufridos. Por eso es frecuente, además,
que ambas partes se requieran recíprocamente garantías
de terceros o, al menos, de los accionistas cuando se trata de
personas jurídicas de menor capacidad que sus propietarios.
La legislación civil de nuestra América contiene cinco
excepciones y acciones frente al incumplimiento de la COn-
traparte:
1) La excepción de incumplimiento, o exceptio non adim-
pleti contractus, que autoriza a suspender el cumplimiento
de las obligaciones propias cuando la otra parte no cumple
las suyas o cuando es manifiesto que no va a cumplirlas; la
excepción puede ejercerse, naturalmente, respecto de las obli-
gaciones principales de ambas partes: pagar el precio y en-
tregar la obra.
2) La acción para exigir el cumplimiento, con más los
perjuicios que haya causado la demora.
3) La acción para que el incumplidor pague los costos
de la ejecución de su obligación incumplida por un tercero,
establecida sólo en beneficio del comitente.

l4 VrLLAR ÑAAEZ, Manual de obligaciones civiles, p. 329.

 RIESGOS 295
4) La acción de rescisión del contrato, con más los daños
y perjuicios ocasionados por la frustración del contrato.
5) El derecho de retención, de efecto idéntico a la ne-
gativa a cumplir la obligación de entregar la obra, que co-
rresponde a una sola de las partes, el constructor.
Las acciones para requerir el cumplimiento forzado o
la ejecución por un tercero con cargo al incumplidor y la
rescisión de! contrato en general son muy lentas en relación
con el tiempo previsto para la ejecución de las obligacio-
nes contractuales y en el que las .partes esperaron obtener
los resultados para cuya obtención contrataron. Por lo tanto,
puede decirse que siempre mitigan tardíamente y su repara-
ción, aunque económicamente sea compensatoria, no re-
sarce, por lo general, e! costo de la paralización de los ne-
gocios que producen la frustración de un contrato o su
ejecución forzada.
Por ende revisten en mucho mayor grado el carácter de
mitigaciones frente al riesgo de incumplimiento de la otra
parte, las garant{as, fianzas y cauciones dadas por terceros y
ejecutables ante e! incumplimiento de la otra parte, como
las fianzas bancarias y los seguros de caución, o a simple
requerimiento del beneficiario, como las fianzas a primera
demanda, y la excepción de incumplimiento, que produce
dos efectos: evita mayores gastos en la parte cumplidora y
probablemente fuerce a la incumplidora a volver al cumpli-
miento del contrato.
La excepción de incumplimiento puede oponerse en si-
tuaciones que suponen grados o tiempos diferentes de in-
cumplimiento de la otra parte: 1) el incumplimiento liso y
llano al momento en que la obligación debía cumplirse;
2) el cumplimiento defectuoso, siempre que e! defecto sea
realmente grave y equiparable, por lo tanto, al no cumpli-
miento, y 3) la manifiesta imposibilidad de la otra parte
para cumplir la obligación asumida, aun cuando el plazo
esté todavía vigente. En este caso la excepción de incum-
plimiento recibe también el nombre de excepción de caduci-
dad de plazo.
Con distinto grado de detalle y algunas variantes en la
regulación, todos los códigos civiles de América contienen
soluciones de naturaleza semejante, autorizando a cesar
 296 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en el cumplimiento de las obligaciones propias cuando la

otra parte no cumple con las suyas o se encuentra en impo-
sibilidad de cumplirlas.
"En los contratos bilaterales, la mora purga la mora o,
en otros términos, ninguna de las partes está en mora de-
jando de cumplir lo pactado mientras la otra no cumpla o
esté pronta a cumplir sus obligaciones recíprocas", como
señala MEZA BARROS al comentar el art. 1552 del Cód. Civil
de Chile". Las consecuencias son sencillas y eficaces: si el
constructor suspende el desarrollo de la obra o el comitente
no paga lo que debe, el comitente puede paralizar los pagos
y el constructor los trabajos. Si cualquiera de ambos no
permite la rápida resolución de una divergencia planteada
por la otra parte y que afecta la calidad o la celeridad de
los trabajos o el pago del precio, la parte afectada estará
igualmente autorizada a cesar en el cumplimiento de sus
obligaciones hasta tanto la divergencia sea resuelta de modo
definitivo o se den garantías suficientes de su resolución y del
cumplimiento de la solución que se adopte.
e) ORIGINADOS EN ACTOS, HECHOS U OMISIONES DE TERCEROS.'
Analizaremos las siguientes circunstancias referidas al pro-
blema de los riesgos.
1) TERCEROS VINCULADOS. Uno de los riesgos de mayor fre-
cuencia de materialización en la ejecución de contratos de
construcción es la huelga del personal en relación de depen-
dencia con el constructor o con sus subcontratistas o provee-
dores. El principio general para la atribución de responsa-
bilidades en este riesgo es el cumplimiento o incumplimiento,
por parte del constructor o de las empresas contratadas por
el constructor, de la legislación laboral y de seguridad e
higiene, incluidos particularmente los convenios colecti-
vos, o convenios colectivos con el propio personal, o las
normas específicas de derecho del trabajo. Cuando di-
chas disposiciones estén siendo cabalmente cumplidas y pese
a eso se desarrolle una huelga, corresponderá considerarla
una circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que
el comitente presente pruebas suficientes de que ha habido
responsabilidad del constructor en el conflicto. En el su-

15 MEZA BARRos, MmU/al de derec!w civil, t. I, p. 12,

 RIESGOS 297

puesto de que definitivamente deba considerarse el suce-

so como inimputable al constructor y, por ende, como un
caSO de fuerza mayor, deberá procederse en consecuencia
de lo que se haya pactado en este aspecto en el contrato o
esté previsto en la legislación de aplicación supletoria.
Por el contrario, cuando la huelga se origine en incum-
plimientos de las disposiciones del derecho laboral, incluida
la higiene, seguridad, buena alimentación, etc., del perso-
nal, la responsabilidad por los perjuicios de cualquier natura-
leza que provoque serán de responsabilidad del constructor.
Con respecto a los daños causados a la obra, o a las
personas que por cualquier motivo se encontraren en el
sitio de la obra o a los bienes del constructor, del comiten-
te o de terceros, causados por terceros vinculados al cons-
tructor o al comitente, la responsabilidad será la que, con
carácter general, establecen nuestros códigos civiles por el
hecho de los dependientes o en virtud de la solidaridad. Se
trata de riesgos posibles de ser cubiertos por seguros (ver
§ 107).
2) TERCEROS NO VINCULADOS. En lo que se refiere a los
riesgos originados en hechos, actos u omisiones de terce-
ros no vinculados, deben tratarse según los principios gene-
rales de la responsabilidad del derecho civil. El constructor
tiene obligación de guarda de los bienes y cuidado y protec-
ción de las personas dentro del sitio de la obra. Cuando el
riesgo generado por terceros no vinculados se materialice,
deberá reparar integralmente dichos daños, salvo que se ha-
yan manifestado con una fuerza irresistible o, al menos, su-
perando las medidas de seguridad y custodia normalmente
exigibles según las condiciones del lugar. Para establecer
cuáles son dichas condiciones, respecto de los bienes en pro-
ceso de incorporación a la obra, deberán considerarse el valor
de los bienes, el precio del contrato y el costo de las me-
didas de seguridad. En relación con el cuidado y protec-
ción de las personas, las medidas que el constructor debe
adoptar son las exigidas por las leyes, independientemente
de su costo o de su relación con el precio del contrato.
d) ORIGINADOS EN ACTOS U OMISIONES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA.
La autoridad pública puede alterar, durante el desarrollo de la
obra, las condiciones tenidas en cuenta por las partes al con-
 298 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tratar. En primer lugar puede adoptar medidas de índole

económica, tales como incremento o reducción de impues-
tos o de tarifas de servicios públicos, modificación de las
tasas de interés o de la tasa de cambio, restricciones o faci-
lidades para el comercio exterior, modificación de aranceles
de importación de bienes, regulación del abastecimiento, et-
cétera. En segundo lugar, puede modificar las normas o
reglamentos para la ejecución de obras o las exigencias de
protección de la naturaleza, que afectarán el modo de reali-
zación de los trabajos o, aun, el objeto del contrato. En
tercer lugar puede incurrir en demoras u omisiones en rela-
ción con el otorgamiento de permisos o autorizaciones ne-
cesarias para el desarrollo de los trabajos. Cuando dichas
acciones tienen efectos sobre el plazo o el costo de ejecu-
ción de los trabajos previstos en el contrato o de cualquier
modo afecten el equilibrio de las obligaciones recíprocas,
deberá adecuarse el contrato de modo ql.!e siga siendo un
instrumento fiel a la voluntad originaria de las partes.
e) RIESGOS ORIGINADOS EN LA NATURALEZA. Estos riesgos me-
recen el análisis de los factores cambiantes que lo influyen.
1) CLIMA. La naturaleza es una fuente permanente de
riesgos para la construcción de una obra. En general, ta-
les riesgos se refieren a comportamientos extraordinarios o
anormales del clima o del ambiente, en relación con los
conocidos hasta el momento en que se inicia la ejecución
de la obra. La calificación como extraordinario está refe-
rida siempre a la información disponible respecto de un de-
terminado comportamiento que debe considerarse normal,
ordinario o previsible por las partes al tiempo de invitar a
ofertar, ofertar y contratar, como la velocidad habitual de
los vientos, la frecuencia de las lluvias o la cantidad de agua
caída en un determinado período de tiempo. La informa-
ción debe ser suficiente como para calificar al comporta-
lniento como repetitivo y conferirle, en consecuencia, la ap-
titud de servir para estimar con razonable fundamento qué
va a ocurrir durante el plazo que demande la ejecución de
los trabajos.
El período anterior tenido en cuenta para determinar
qué es un comportamiento "normal" y qué es comporta-
miento l/anormal" o Hextraordinario" debe establecerse ra-
 RIESGOS 299
zonablemente según el conocimiento o con las estadísticas
disponibles al tiempo de ejecución de la obra, con las pers-
pectivas de extenderse los trabajos durante las cuatro esta-
ciones y a la eventual existencia de períodos del año en que
sea imposible o muy difícil trabajar_ En este caso, como
en todos aquellos que requieren de las partes un conoci-
miento ajeno a sus especialidades y una estimación de la
eventual incidencia de acontecimientos futuros e inciertos
en el precio y en la duración de los trabajos necesarios para
concluir la obra, debe relacionarse el tiempo disponible por
cada una de ellas para proveerse de ese conocimiento y su
costo, como una de las medidas para establecer el grado de
diligencia y de precisión exigibles a cada una.
La existencia de ciclos largos y cortos en la repetición
de determinados fenómenos naturales, como, por ejemplo,
ciclos húmedos con determinados niveles de lluvias y ciclos
secos, con precipitaciones muy inferiores, deberá ser tam-
bién considerada en relación con la presunción de conoci-
miento, siempre que esa información esté fácilmente dispo-
nible y en fuentes confiables.
Desde el punto de vista jurídico, siempre que existan
registros suficientes y confiables, deben presumirse cono-
cidos y, por lo tanto, ordinarios y previsibles los compor-
tamientos precedentes de la naturaleza. La presunción
de conocimiento es absoluta cuando la determinación de
dicho comportamiento en un período de tiempo anterior a
la ejecución de los trabajos está disponible en instituciones
públicas o privadas y quien desee obtenerlos sólo debe diri-
girse a dichas instituciones y solicitarlos. Es relativa cuan-
do ese conocimiento es de acceso más difícil, requiere recu~
rrir a diversas fuentes, los datos no tienen regularidad o
por cualquier otro motivo ofrecen dificultades para su in-
terpretación o no son suficientemente confiables. La pre-
sunción de conocimiento no se configura cuando la obra se
ejecuta en un lugar respecto del cual no hay datos previos
registrados.
Un elemento adicional de juicio, que puede resultar
decisivo, es el conocimiento del comportamiento del cli-
ma en el lugar donde se realizarán los trabajos. En efecto,
cuando el constructor, el comitente o cualquiera de los
 300 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

otros actores principales del contrato de construcción, ten-

gan o deban tener dicho conocimiento, en razón de hallarse
instalados en el sitio de la obra, mantener operaciones de
modo accidental o constante, o haber construido ó hecho
construir en el lugar, están obligados a hacerlo conocer a la
otra u otras partes. El deber de buena fe obliga a poner
en común el conocimiento sobre éstas u otras circunstan-
cias que sean significativas a la hora de determinar el pre-
cio o discernir si un acontecimiento exige la revisión del
equilibrio de las obligaciones recíprocas. En consecuencia,
la posesión o presunción de posesión de ese conocimiento,
sin haberlo suministrado a la otra parte, debe tomarse en
cuenta a los fines de establecer responsabilidades respecto
de perjuicios sufridos por alguna de las partes durante la
ejecución del contrato.
Cuando sea el comitente quien tiene los datos referidos
al comportamiento del clima, debe informarlos en el plie-
go de condiciones del llamado, de modo que todos los ofe-
rentes pueden tenerlos en cuenta por igual.
En cualquier caso, y cuando la información no sea su-
ministrada por el comitente o sea insuficiente, es conve~
niente que el constructor haga explícito en su oferta el cri-
terio de comportamiento del clima que ha considerado para
formular su precio, describiendo o incorporando la infor-
mación sobre la cual se ha basado. Cuando uno sólo de
los oferentes lo ha hecho, el comitente debe requerirlo a los
demás para respetar los principios de igualdad, congruen-
cia y buena fe.
En los casos en los que la información disponible sólo
autorice una presunción de conocimiento relativa o cuando
nO existen datos, la estimación del comitente informada en
los pliegos o la del constructor indicada en la oferta, se
convertirán en la información objetiva a la que deberán
recurrir ambas partes en caso de que, durante la ejecución
de la obra, discrepen respecto de si un fenómeno climático
es o no extraordinario. Durante la etapa de negociaciones
previas a la celebración del contrato, el comitente tendrá
la oportunidad de aceptar o rechazar el criterio o la infor-
mación presentada por el constructor y requerir que adopte
otra, la que podrá o no incidir en el precio ofrecido. Pero,
 RIESGOS 301

en cualquier caso, con la información del constructor o la

del comitente, el contrato contendrá la regla adoptada de
común acuerdo respecto del comportamiento del clima,
lo que evitará dificultades en la solución de las divergencias
que eventualmente se planteen durante la ejecución de los
trabajos.
2) SUELOS. Otro riesgo frecuente e importante en los
contratos de construcción radica en las eventuales diferen-
cias entre el suelo que las partes supusieron que existía en
el sitio o en la traza de la obra y el suelo realmente existen-
te. El conocimiento suficiente del conjunto de característi-
cas o cualidades del suelo, entre ellas, la consistencia, dure-
za, capacidad de sustentación, permeabilidad, etc., siempre
es posible. No se trata -a diferencia del clima- de hechos
futuros e inciertos, sino del conocimiento de algo que ya
existe, pero que permanece oculto y que requiere estudios
más o menos complejos o extensos para hacerlo manifiesto.
Del mismo modo que en el caso anterior, debe reputarse un
cierto grado de conocimiento de ambas partes respecto de
los suelos sobre los que se va a construir la obra. Sin em-
bargo, no es sencillo establecer cuál es el grado necesario
de ese conocimiento, quién es el responsable de obtenedo
y, por lo tanto, quién debe correr con los costos que provo-
que una diferencia entre el suelo previsto y el suelo real.
En principio, debe presumirse que ambas partes han consi-
derado en común la existencia de un determinado suelo y
lo han tenido en cuenta para establecer el precio y el plazo
de la obra.
Mediante e! empleo de las técnicas de estudios de sue-
los, en la escala adecuada, disponiendo del tiempo suficien-
te e invirtiendo el dinero necesario, puede determinarse con
un muy buen grado de aproximación la composición y consis-
tencia de todo tipo de suelos, en las profundidades requeri-
das por la naturaleza de la obra que deba construirse. Sin
embargo, sólo la ejecución de la obra va permitir establecer
con exactitud la composición y consistencia de! suelo. Y
aun, en algunos casos, ello va a ocurrir cierto tiempo des-
pués de concluida la obra, por cuanto siempre es posible
que la incidencia de ésta sobre el conjunto del medio ambien-
te provoque consecuencias técnica o científicamente impre-
 302 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

visibles antes de su realización. Entre ambos extremos, una

cierta escala de pruebas y ensayos y la realización efectiva
de la obra, debe establecerse la obligación de ambas partes de
explorar y ensayar para conocer. Un paso directo y eficaz
es atribuir la responsabilidad a una de las partes. Y, por
ende, determinarse si un defecto de suelo descubierto con
posterioridad a la determinación del precio y el plazo de la
obra, que va a provocar un incremento del costo de ejecu-
ción, debe estar a cargo del constructor o del comitente.
Una medida razonable respecto de la responsabilidad
del constructor es establecer cuál es el grado de conoci-
miento exigible, vinculando el tiempo necesario para los en-
sayos y su costo, con el tiempo disponible para ofertar, el
tiempo de ejecución de las obras y el precio que se haya
pactado en el contrato.
Debe destacarse que en modo alguno se tratan en este
punto los problemas derivados de la incompetencia o la ne-
gligencia del constructor para detectar o hacer detectar por
especialistas los eventuales defectos del suelo durante la
ejecución de los trabajos, incompetencia que no tiene dis-
pensa alguna. Precisamente sobre esa incompetencia se
funda su responsabilidad en caso de ruina o amenaza de
ruina de la obra por vicios del suelo (ver § 120, a, 2, e),
pero desequilibrará las obligaciones entre comitente y cons-
tructor presumir en este último un conocimiento del suelo
imposible de alcanzar en el tiempo previsto por el comitente
para realizar ofertas o la realización de gastos despropor-
cionados en relación con el precio de la obra. En conse-
cuencia, la cuestión examinada en este punto es exclusiva-
mente la de la responsabilidad por la eventual diferencia de
costo derivada de haber estimado una composición, consis-
tencia, permeabilidad, etc., del suelo durante la etapa de
oferta o de negociación del contrato y advertir, al ejecutar
los trabajos, que las características reales son diferentes.
Estas reglas deben variar, como hemos anticipado,
cuando se trata de suelos que el constructor conoce por ha-
ber ejecutado obras con anterioridad en el mismo lugar o
en zonas adyacentes cuyas características sean semejantes,
o cuando los conoce el comitente, por haber hecho ejecutar
obras en ese lugar o por desarrollar actividades que presu-
 RIESGOS 303

ponen un adecuado o razonable conocimiento del terreno

sobre el que se va a construir. En estos casos, naturalmen-
te, la responsabilidad recae sobre el constructor que no pre-
vió el defecto conociendo el suelo o sobre el comitente que,
conociendo el lugar, no advirtió al constructor sobre sus ca-
racterísticas.
En el caso en que el comitente haya realizado estudios
de suelos en forma previa a licitar o contratar la ejecución de
las obras y los ponga a disposición del constructor, debe
asumir plena responsabilidad por ellos y deberá reputarse
como no incluida toda cláusula con la que pretenda eximir-
se de dicha responsabilidad. Lo mismo ocurre cuando ha
provisto la ingeniería básica del proyecto como un dato a
considerar por los oferentes, salvo que requiera de modo
expreso que ellos la ratifiquen, desarrollando sus propios
estudios.
El arto 625 del Cód. Civil del Brasil, en su § n, ha pre-
visto de modo expreso los problemas derivados de diferen-
cias entre el suelo previsto y considerado en el precio y en
el plazo del contrato de construcción y el suelo realmente
existente en el sitio de ejecución de los trabajos. La norma
autoriza al constructor a suspender la ejecución de las
obras en casó que el comitente no acepte trasladar al precio
las consecuencias de la manifestación de dificultades impre-
visibles, resultantes de causas geológicas o hídricas u otras
semejantes, que tornen el contrato excesivamente oneroso.
La medida de la excesiva onerosidad debe tomarse del arto
620 del mismo Código: una diferencia equivalente a un déci-
mo del precio total. En el caso de alcanzarse dicha diferen-
cia, debe modificarse el precio del contrato, de modo que la
relación contractual entre las obligaciones de ambas partes se
mantenga inalterada.
También el Código Civil chileno ha regulado de modo
expreso este riesgo, como ejemplo de tlcircunstancias desco-
nocidas" que ocasionaren costos no previstos al constructor.
En el arto 2003, inc. 20 , establece que "si circunstancias des-
conocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos
que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse au-
torizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa podrá ocu-
rrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el
 304 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta

razón corresponda". Idéntica norma contiene el inc. 2° del
arto 1964 del Cód. Civil ecuatoriano.
3) AFECTACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE. La grave afectación de
la naturaleza que ha provocado en el último siglo el hom-
bre, así como la creciente importancia dada a su protec-
ción, gracias a la formación de una conciencia personal y
social en la materia, ha generado nuevas responsabilidades
y obligaciones. Entre ellas, la de no alterar el ambiente
natural como consecuencia de la realización de una obra o,
al menos, reducir su alteración al mínimo, y la obligación
subsecuente de remediar los perjuicios que eventualmente
se hubieren causado en todo cuanto sea posible. Pero, en
este caso, el interés por evitar que el riesgo se materialice,
o que -materializado- se remedie, no sólo es de las partes,
sino, antes que de ellas, es de la comunidad y de la Nación
en la que se construye la obra y, según la magIÚtud del
riesgo, de la comunidad internacional. En efecto, la mi-
tigación de los riesgos medioambientales o su reparación
cuando el riesgo se ha materializado, en el caso de ser posi-
ble, es muy costosa, por lo que es posible que ni el cons-
tructor ni el comitente estén muy interesados en llevarla a
cabo. En consecuencia, la prevención y vigilancia sobre los
riesgos que amenazan el ambiente no puede estar confiada
solamente a las partes y es imprescindible que participen
los organismos públicos responsables y la comunidad orga-
nizada a tales fines.
"Hay amenazas que proceden de la naturaleza misma",
señala JUAN PABLO n, "que se agravan por la desidia culpable
y la negligencia de los hombres que no pocas veces podrían
remediarlas"". La desidia y la negligencia tienen, lamenta-
blemente, en muchos casos una única razón: la optimiza-
ción de las ganancias en el más corto plazo posible.
Las graves dificultades de nuestro tiempo en la relación
del hombre con su entorno pueden comenzar a corregirse a
partir de una concepción de la naturaleza en cuyo centro
esté el hombre y no el propósito de lucro o una ballena u

16 JUAN PABl.O II, Carta enc(c[ica Evangelium vitae, en "Encíclicas de JUAN

PABLO n", p. 1192.
 RIESGOS 305
otro vegetal o animal en peligro de extinción, al modo de
las religiones primitivas!', El eje de esa concepción es la
relación entre naturaleza y libertad, "El gusto de la obser-
vación empírica, los procedimientos de objetivación cientí-
fica, el progreso técnico, algunas formas de liberalismo han
llevado a contraponer los dos términos, como si la dialécti-
ca e incluso el conflicto entre libertad y naturaleza fuera
una característica estructural de la' historia humana"!', Esa
falsa contraposición ha llevado a dos posiciones extremas,
ambas también radicalmente falsas:
a) Una libertad sin ley, en la que la naturaleza queda re-
ducida a material ilimitadamente disponible para manipula-
ciones o utilizaciones de acuerdo con los intereses inmediatos
de ganancia o utilidad, con fundamento en una cierta racio-
nalidad técnico-científica dominante en la cultura contem-
poránea,
b) Una ley sin libertad, en la que se repudia la legitimi-
dad de cualquier intervención sobre la naturaleza, como en
nombre de una "divinización" ideológica, asimismo fundada
en una racionalidad «naturalista'l o ((ficisistal/, tan contraria
a los verdaderos intereses humanos como la anterior!',
El desarrollo de la concepción y la conciencia correc-
tas, clave para el mejoramiento de la vida del hombre sobre
la tierra, depende de innumerables factores, Un capítulo
-seguramente no pequeño- de esos factores es la recíproca
asunción de responsabilidades de constructores y comÍten-

11 Como en muchos otros aspectos, algunos de los cuales hemos destacado

en este libro, el tercer milenio está impregnado de primitivismo, tales como los
cultos del becerro de oro o de osos pandas, focas o ballenas.
18 JUAN PABLO lI, Carta encíclica Veritatis splendor, en "Encíclicas de JUAN
PABLO 11", p. 1060.
19 JUAN PABLO 11, Carta encCclica Evangelium vitae, en "Encíclicas de JUAN
PABLO TI", p. 1212. Ambas posiciones parten de un mismo error conceptual y,
por consiguiente, pueden convivir en un relativo equilibrio de conflictos más o
menos ruidosos, pero que en ningún caso ponen en cuestión seriamente ni la
conducta de los depredadores ni la de los divinizadores de la naturaleza. Como
la conducta de los depredadores, en definitiva, es la que señala el rumbo y los di-
vinizadores se limitan a perturbarla sin demasiados resultados, se impone un ma-
terialismo práctico, en el que, como también seí\ala JUAN PABLO li, "el único fin
que cuenta es la consecución del propio bienestar material. La llamada 'calidad
de vida' se interpreta principal o exclusivamente como eficiencia económica, con-
sumismo desordenado, belleza y goce de la vida física, olvidando las dimensiones
más profundas -relacionales, espirituales y religiosas- de la existencia" (p. 1213).

20. Podeni, COl1lra/o.

 306 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tes de obras. Y en lograr que ello ocurra tienen también

una importante responsabilidad los abogados, los jueces y
los juristas, al incorporar en los contratos, los principios
correctos que proveen las sentencias, la doctrina jurídica y
las leyes.
Exponemos algunas pautas generales de atribución de
responsabilidades específicas y concretas en materia de pro-
tección de la naturaleza, sin lugar a dudas el mayor estímulo
que pueden recibir comitentes y constructores para obrar
con prudencia y previsión. La diligencia de ambas partes
del contrato de construcción, y también de los tecnólogos y
elaboradores de ingeniería básica o de proceso, puede y debe
hacer más previsibles los riesgos de afectación del medio
ambiente y, en consecuencia, evitar su materialización. Más
que nunca en esta materia es necesaria la prevención, por
cuanto la reparación es siempre tardía, limitada y muy cos-
tosa. Pero como la prevención implica también gastos adi-
cionales, sólo la convicción de que no prevenir será más
costoso impulsará a los partícipes a invertir lo que sea nece-
sario en esta materia crítica.
El principio general es que los daños al medio ambiente
provocados por el proceso de construcción deben ser soporta-
dos por el constructor y los derivados de la obra, tanto de
su implantación como de su posterior funcionamiento u ope-
ración, deben estar a cargo del comitente o, en su caso, del
tecnólogo o diseñador de la ingeniería básica o de proceso.
La responsabilidad de estos nuevos actores del sistema es
primordial, por cuanto la competencia por el desarrollo de
nuevas tecnologías que disminuyan los costos de produc-
ción provoca crecientes riesgos de diversa naturaleza. El
desarrollo tecnológico debe estimularse simultáneamente con
la responsabilidad respecto de los perjuicios que eventual-
mente provoque.
La libertad y el conocimiento deben ordenar la conducta
de las partes en materia de las responsabilidades propias de
cada uno. Esto implica que el constructor debe poder deci-
dir'con toda libertad y en todos los casos las tecnologías,
maquinarias, insumas y procedimientos que empleará o se-
guirá para construir, de modo que su responsabilidad por
la interacción de todos y cada uno de esos factores Con el
 RIESGOS 307
medio ambiente le sea enteramente atribuible. Y esto im-
plica, simultáneamente, que el constructor debe adquirir
previamente todo e! conocimiento disponible respecto de las
normas jurídicas y técnicas de protección del ambiente vi-
gentes y de aplicación al sitio de la obra. El comitente
debe abstenerse de requerir el empleo de técnicas construc-
tivas, maquinarias o procedimientos, salvo que asuma plena
e íntegra responsabilidad por sus' consecuencias. El' cons-
tructor, por su parte, en caso de recibir dichos requerimien-
tos debe dejar en claro que la responsabilidad por su utili-
zación es íntegramente del comitente y, en Caso de tener
dudas respecto de su eventual carácter riesgoso, debe ne-
garse lisa y llanamente a su utilización.
Otro tanto debe hacer e! comitente con sus responsabi-
lidades propias y las que correspondan a quien le ha sumi-
nistrado la tecnología o equipos que aspira a emplear en la
obra cuya construcción ha encargado.
En definitiva, debe evitarse por todos los medios que,
en materia de cuidado y protección de la naturaleza, queden
responsabilidades difusas, cuya atribución sea dificultosa, o
que queden en territorio de nadie, porque ello alentará el
empleo de medios riesgosos.
4) HECHO TECNOL6GICO NUEVO. También constituye un ries-
go la manifestación de consecuencias o efectos desconocidos
hasta ese momento, originados en el uso de tecnologías no-
vedosas, lo que constituye el llamado "hecho tecnológico o
científico nuevo". Es aplicable en este caso un principio se-
mejante al anterior: los que deriven de tecnologías construc-
tivas empleadas por el constructor por su libre elección, y
no por exigencia del comitente, serán de su exclusiva res-
ponsabilidad, en tanto que los que correspondan a la utili-
zación o funcionamiento de la obra serán de responsabilidad
de! comitente. Cuando se trate de tecnologías constructi-
vas requeridas por e! comitente, la responsabilidad le co-
rresponderá. Cuando se trate de tecnologías conocidas y
experimentadas y pese a ello se manifestase un hecho tec-
nológico nuevo, sólo cabrá el reconocimiento al constructor
de los costos adicionales que se generen cuando el hecho
sea susceptible de ser caracterizado como extraordinario e
imprevisible. Cuando, por e! contrario, se trata de tecno-
 308 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

logías novedosas o no suficientemente utilizadas, elegidas

libremente por el constructor, la responsabilidad recaerá
siempre en él.

§ 106. RIESGOS DE LA ETAPA CONTRACTUAL POSTERIORES A LA

[Link]ÓN Y ENTREGA DE LA OBRA. -Los riesgos de esta etapa
son, en casi todos los casos, riesgos de la propia conducta,
dado que involucran incumplimientos o errores del cons-
tructor producidos durante el período de construcción de la
obra, pero que se manifiestan después de su entrega y den-
tro de los períodos de garantía contractual o legal. Incluye
la obligación de corregir los defectos o vicios no manifies-
tos a la entrega de la obra y la de reparar todos los efectos
de su ruina o amenaza de ruina. El primero de ellos invo-
lucra los vicios o defectos constructivos y las diferencias
entre la obra ejecutada y el proyecto que no eran manifies-
tos o visibles a la recepción provisional o recepción única
de la obra. El segundo se refiere a la ruina o amenaza de
ruina de la obra originada en defectos de construcción, de los
materiales o del suelo.
Los vicios ocultos y diferencias no manifiestas a la re-
cepción deben ser detectados dentro del plazo de garantía
establecido en el contrato, denunciarse al constructor den-
tro del plazo de caducidad para hacerlo y, en caso de no
obtener su corrección, demandarse dentro del plazo de pres-
cripción de la acción (ver § 120, a, 1). Debe tratarse de vi-
cios o diferencias que pudieran haber autorizado el rechazo
de la obra en caso de ser descubiertos durante la verifica-
ción previa a su recepción.
El constructor está obligado a efectuar las correcciones
necesarias y, una vez concluidas y aceptadas por el comi-
tente, comenzará nuevamente respecto de ellas el cómputo
del plazo de garantía.
Concluido el período de garantía contractual o legal, en
el que el constructor debió corregir los defectos o diferencias
ocultas, ya fuere con la recepción definitiva o con el venci-
miento de dicho plazo pactado en el contrato o determi-
nado por la ley civil de aplicación supletoria, sólo queda
subsistente un riesgo para el constructor: el de ruina o ame-
naza de ruina de la obra.
 RIESGOS 309
Se trata, como en el caso anterior, de una obligación de
garantía", de origen legal e irrenunciable por las partes,
para la cual nuestros códigos civiles han adoptado diferen-
tes plazos de duración, que van desde los tres años, estable-
cido por el Código Civil de Bolivia en su arto 743, hasta los
quince años consagrados por el de Panamá, para el caso en
que la ruina se origine en el incumplimiento de las condicio-
nes establecidas en el contrato, en la parte 2' de su art. 1343.
Nuestros códigos también han fijado plazos diferentes
para la denuncia de la ruina o amenaza a partir de su co-
nocimiento, y para el ejercicio de la acción de resarcimien-
to por las consecuencias.
El concepto de ruina es jurídico y no técnico; que una
obra se arruine significa que pierda su aptitud para cum-
plir con la finalidad para la que fue construida. Ello impli-
ca tanto el derrumbe físico de un edificio como que en uno
destinado a vivienda se filtre el agua de lluvia, que sufra
graves deterioros físicos que lo conviertan en inhóspito, tan-
to como que una planta deje de procesar petróleo o producir
electricidad. Es decir, cualquier acontecimiento o circuns-
tancia o su amenaza inminente que haga perder a la obra el
sentido o la razón para la que fue construida". MOLINA se-
ñala, respecto de la noción de "amenaza", que el concepto
de ruina comprende, además de la destrucción o caída de
la obra, todos "los supuestos en que exista peligro inminen-
te y cierto de que ello ocurra o en que existan deficiencias
que hagan a su duración, solidez, estabilidad, haciéndola
impropia para su destino"". Oportunamente considerare-
mos las responsabilidades de cada una de las partes en caso
de ruina o amenaza de ruina de la obra (ver § 120, a, 2).

§ 107. EL CONTRATO DE SEGURO COMO INSTRUMENTO DE MITI-

GACIÓN DE RIESGOS EN EL CONTRATO DE CONSTRUCCI6N. SEGUROS
DE RIESGO Y SEGUROS DE CAUCIÓN. - El seguro es un excelente

20 MaLINA, Responsabilidad de los profesionales de la construcción por ruina,

p. 22; WAYAR, Evicció1'l y vicios redhibitorios, t. 3, p. 136; ARIAS·SCHREfBER PEZET ~
CÁRDENAS QUIRÓS, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, p. 132; SANCHEZ MEDAL,
De los contratos civiles, p. 351.
21 LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. n, p. 711 Y siguiente;s.
22 MOLlNA, Responsabilidad de los profesionales de la construcción por ruina,
p.44.
 310 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

instrumento de mitigación de los riesgos de la construcción

de obras". Existen dos tipos principales de seguros aplica-
bles a esta actividad, los que cubren riesgos que afectan a
los bienes o a las personas -llamados "seguros de riesgo"-
y los que afianzan el cumplimiento de las obligaciones de la
otra parte, llamados "seguros de caución". En el primer
caso, quien toma el seguro se compromete a pagar un pre-
cio, comúnmente denominado l/prima", a quien lo extiende,
el asegurador, a fin de que, en caso de que se produzca un
hecho futuro e incierto -el siniestro-, en un período deter-
minado, éste pague una suma de dinero o se haga cargo
del resarcimiento de los daños que el hecho provoque. En
el segundo caso, el asegurador, también mediante el pago
de un precio o prima, se convierte en fiador del cumplimien-
to de las obligaciones asumidas por el comitente o el cons-
tructor y se compromete a pagar una determinada suma de
dinero en caso de que el incumplimien to se produzca. Con
los seguros de caución pueden afianzarse, en consecuencia,
las obligaciones de garantía otorgadas por cada una de las
partes a la otra. Su funcionamiento es semejante a las fian-
zas bancarias. Analizamos los seguros de caución, junto
con las restantes garantías de uso en el contrato de cons-
trucción (ver § 126, a).
La indemnización que paga el asegurador no proviene
de su capital, sino de las primas que pagan los demás ase-
gurados que han tomado seguros para mitigar el mismo
riesgo. Por lo tanto, el asegurador es un mero intermedia-
rio entre la masa de asegurados sujetos al mismo riesgo, de
quienes percibe las primas, y el afectado por el siniestro,
a quien debe indemnizar, pagar o responder. De este modo,
el seguro requiere un conjunto de personas sujetas a riesgos
similares y una empresa de seguros que ofrezca a ese con-
junto contratos de seguro y determine la prima que cada
cual deberá pagar. El asegurador deberá obtener un núme-
ro suficiente de seguros y cobrar efectivamente las primas,

23 RONDINA, La responsabilidad civil y el contrato de construcción, p. 327;

SÁNCHEZ FONTÁNS, El contrato de cO/1strucción, t. lI, p. 127; VACCA - KLEIDERMA-
CHER, Contrato de consultoría, p. 100; MOlINA, Responsabilidad de los profesiona-
les de la COI1.strucci6n por ruina, p. 47: SPOTA, Tratado de locación de obra, t, n,
p. 328.
 RIESGOS 311

de modo de poder pagar el seguro a quien afronte la mate-

rialización del riesgo asegurado.
Por otra parte, las aseguradores toman a su vez rease-
guros, con compañías que organizan la coparticipación de
asegurados de diferentes países o regiones, de modo de re-
ducir la exposición a la eventualidad de que ocurran sinies-
tros por encima de lo normal o previsto y ello provoque la
,imposibilidad de pagar las indemrlizaciones. En otros ca-
sos, frente a riesgos importantes, los aseguradores se aso-
cian para ofrecer coseguros.
Por ello, la disponibilidad y la eficacia de seguros que
cubran los riesgos que deben afrontarse en la actividad de
la construcción, dependerá de la seriedad, eficacia y solven-
cia de la compañía aseguradora, del texto del contrato o pó-
liza de seguro, del cumplimiento de los requisitos previstos
para la denuncia del siniestro y de la reunión, contemporá-
nea con su ocurrencia, [Link] elementos de juicio acreditan-
tes de sus causas y extensión y de los reaseguros o sistemas
de coseguros que puedan obtener u organizar los asegura-
dores que operan en la plaza en la que se ejecutará la obra.
El precio o prima se determina por diversos factores,
entre los que cabe señalar: a) el riesgo asumido; b) el plazo
por el cual se asume ese riesgo; e) el monto de las indemni-
zaciones qne eventualmente deban pagarse, lo que en mu-·
chos casos se establece anticipadamente mediante un valor
asegurado, y d) los gastos administrativos y beneficios cal-
culados por el asegurador.
a) PRINCIPALES MODALIDADES ADOPTADAS DE LOS CONTRATOS DE
SEGUROS EN RIESGOS DE LA INDUSTRIA DE LA· CONSTRUCCIÓ[Link]
hemos señalado, el seguro es un medio excelente para la
mitigación de los riesgos de ambas partes en el contrato de
construcción. Eri consecuencia, su empleo en la ejecución
de proyectos es frecuente y ha originado una serie de mo-
dalidades o prácticas comunes.
Por lo común, la contratación de los seguros se en-
cuentra a cargo del constructor, con obligación de'informar
al comitente, tanto de los alcances de la contratación como
del pago de las primas. Sin embargo, en algunos casos, el
comitente toma el seguro IItodo riesgo de construcción " y
el de responsabilidad civil general. Es frecuente, asimismo,
 312 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

requerir que la compafiía de seguros esté entre las más sol-

ventes de la plaza donde se va a ejecutar la obra, exigir su
aprobación por el comitente antes de contratar los seguros y
requerir también la aprobación previa del texto de las pólizas.
Los seguros que usualmente se exigen a los constructo-
res son los de todo riesgo de construcción y montaje, res-
ponsabilidad civil general, responsabilidad civil automotor
y cobertura respecto de accidentes del trabajo, conforme el
régimen vigente en el país de ejecución de la obra. Algu-
nos de estos seguros son, además, obligatorios por ley.
También es frecuente que se exija que las pólizas inclu-
yan la obligación del asegurador de notificar al comitente
en caso de falta de pago de las primas con anticipación a
rescindir la póliza. Por su parte, los contratos de construc-
ción suelen incluir, entre los incumplimientos graves del
constructor a sus obligaciones, la falta de pago de las pri-
mas de los seguros.
La falta de contratación de los seguros por razones que
le sean imputables al constructor constituye, asimismo, un
incumplimiento contractual grave, ante el cual el comitente
puede prohibir el inicio de los trabajos hasta que sean con-
tratados o contratarlos por sí, con cargo al constructor, e
incluso rescindir el contrato.
Es usual también requerir que la compafiía aseguradora
renuncie al derecho de subrogarse contra el comitente.
El costo de los seguros representa aproximadamente
entre el 1% y el 1,5% del precio de un contrato de cons-
trucción. Dicho porcentaje varía en función de: 1) la mag-
nitud de los riesgos que deben cubrirse; 2) la experiencia y
habilidad de la empresa constructora; 3) la mayor o menor
cantidad de exigencias que se requieran a la compañía ase-
guradora; 4) el precio del contrato; 5) el precio de los bie-
nes a ser protegidos; 6) el plazo de vigencia de los seguros;
7) la existencia y el monto de las franquicias, y 8) la solven-
cia de la compafiía aseguradora.
b) DIFERENTES TIPOS DE SEGUROS DE RIESGO UTILlZADOS EN CONw
TRATOS DE CONSTRUCCIÓ[Link]ñalamos las siguientes.
1) Todo riesgo de construcción y montaje (también co-
nocido por la expresión inglesa al/ risk), que cubre los da-
 RIESGOS 313
ños materiales causados durante la construcción en o a la
obra con anterioridad a la recepción provisional.
2) Responsabilidad civil general, que cubre los daños
materiales e inmateriales causados a terceros.
3) Todo riesgo operativo, que cubre los daños materia-
les que puedan sufrir todos los bienes fijos del constructor,
estén o no siendo utilizados.
4) Transporte de equipos, que cubre los daños causa-
dos a los equipos del constructor durante su transporte ha-
cia o desde la obra, ya sea en forma marítima, aérea, te-
rrestre o postal.
5) Responsabilidad civil automotriz, que cubre los da-
ños causados por y a los vehículos o equipos móviles del
constructor, estén o no en operación.
6) Riesgo del trabajo, que cubre los daños causados al
personal como consecuencia de un accidente o enfermedad
profesional.
7) Riesgos de vida obligatorio, que cubre la muerte o
la incapacitación del personal por cualquier causa.
Existen otros seguros que pueden contratarse, pero su
costo suele ser muy elevado y en muchas plazas no son
ofrecidos por las aseguradoras por la dificultad en contra-
tar reaseguros. Entre ellos cabe mencionar:
8) Errores y omisiones de diseño, que cubre la responsa-
bilidad civil profesional por errores. Es utilizado por las em-
presas de consultoría e ingeniería en obras de envergadura.
9) Multas y penalidades, que cubre las eventuales multas
que se le puedan aplicar al constructor.
10) Responsabilidad civil por ruina, que cubre la ruina
o amenaza de ruina, según los plazos de garantía estableci-
dos por los códigos civiles a partir de la recepción provisio-
nal de la obra.

§ 108. RIESGOS PROPIOS DE LAS OBRAS CONSTRUIDAS MEDIANTE

SISTEMAS DE FINANCIACIÓN. -La administración de riesgos es
de la esencia de la actividad de quienes se dedican a captar
fondos en el mercado y prestarlos, tanto para obtener su
propio beneficio como el de los inversores. En consecuen-
cia, su participación agregará valor en la revisión de los
314 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

riesgos de todo el sistema de contratos y permitirá al cons-

tructor verificar su propio análisis de los riesgos involucra-
dos en la construcción de la obra, eje del sistema por el que
se ejecuta el proyecto.
Sin embargo, el financiamiento presentará nuevos ries-
gos, algunos relativos a la etapa de construcción y otros a
la de operación.
a) CONTROL INDEBIDO DE LOS NEGOCIOS DEL CONSTRUCTOR.
Como hemos anticipado, el exceso de celo que pongan los
representantes de los acreedores en el control del proyecto
constituye Un nuevo riesgo, dado que puede entorpecer la
normal administración de sus negocios por el constructor
e incluso la gestión específica del proyecto. Los terceros,
vinculados al constructor por otros contratos, pueden ver
una verdadera amenaza a sus intereses en la actividad del
prestamista e incluso verlo como f'controlante"24 de su con-
traparte. En tales casos pueden desarrollar acciones tanto
para evitar eventuales perjuicios a sus intereses, como para
responsabilizar a los acreedores por las dificultades del
constructor en el cumplimiento de sus obligaciones para COn
ellos. En cualquier caso, la escalada de acciones entre los
terceros, el constructor y los prestamistas puede convertirse
en un obstáculo insalvable para la terminación del proyecto.
La mitigación de este riesgo es sencilla, aunque difícil
de poner en práctica: establecer reglas claras respecto de las
competencias de cada una de las partes en cada uno de
los tramos del negocio encarado en común, respetando la
especialidad de cada uno y luego aplicar dichas normas sin
excepciones.
b) No CONCLUSIÓN DEL PROYECTO. Si bien la demora o im-
posibilidad de concluir el proyecto es generalmente la con-
secuencia de la materialización de uno o más riesgos du-
rante la ejecución de un contrato de construcción, cuando
dicho contrato es parte de un sistema de financiamiento,
supone de por sí un nuevo riesgo.
En efecto, adicionalmente a los perjuicios que sufrirán el
constructor y el comitente por la imposibilidad de concluir

24 GERSCOVICH - TAVARONE, Financiación de proyectos, p. 49 Y 50.

 RIESGOS 315
la obra, y sin perJUICIO de la responsabilidad que le corres-
ponda a uno de ellos, a ambos o a terceros, los acreedores
verán demorado el inicio de la devolución de sus préstamos.
0, peor aún, verán la devolución definitivamente imposibili-
tada. Con seguridad, las sumas invertidas a ese momento
serán ya importantes y, por el contrario, la parte de la obra
construida absolutamente insuficiente para compensar las
sumas desembolsadas y sus intereses.
En consecuencia se iniciará un proceso complejo y per-
judicial para todas las partes, para determinar la atribución
de responsabilidades y la ejecución de bienes y garantías,
con el objeto de resarcir las pérdidas que todos los actores
sufrirán como consecuencia de la frustración del proyecto.
La mitigación de este riesgo está confiada a la pruden-
cia de cada una de las partes y, en particular, al entendi-
miento compartido de que la conclusión del proyecto es el
único camino para evitar pérdidas irrecuperables. La pren-
da común es, en este caso, aquello que el constructor debe
construir y la compañía del proyecto operar.
e) INEXISTENCIA DE SUFiCIENTES INTERESADOS EN EL USO DE LA
OBRA o EN LA UTILIZACIÓN DE SUS PRODUCTOS. Este riesgo es asi-
mismo especifico de los sistemas de financiamiento de obra
e implicará que fueron errados los cálculos originales acer-
ca de la rentabilidad de la obra o que se produjeron cam-
bios significativos en el mercado o en la tecnología, entre el
momento en que el proyecto se concibió y aque! en que fue
terminado y estuvo en condiciones de operación comercial.
Estos cambios, o los errores originales, han determinado
que no cierre la ecuación económico-financiera. Las pér-
didas deberán ser, en principio, asumidas por la compañía
del proyecto, quien realizó los estudios previos y debió tomar
los recaudos respecto de eventuales cambios en el mercado o
en las tecnologías. Sin embargo, si otros actores de! pro-
yecto financiado provocaron demoras determinantes del fra-
caso final. tales como dilaciones del constructor en la, ter-
minación de la obra o de los prestamistas en poner los fondos
a disposición, deberán tomar todo o parte de las pérdidas.
Al considerar las garantías específicas del financiamien-
to de proyectos (ver § 98, b), presentamos una serie de
mitigaciones propias de este riesgo, que lo trasladan al pro-
 316 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

pietario O al usuario final de la obra. Dichas mitigaciones

son sencillas de implementar y facilitarán la concreción de
la financiación en el inicio del proyecto. De este modo, los
diversos actores podrán remitirse a acuerdos firmes y no a
estimaciones de usos o consumos, que suelen ser difíciles
de establecer y que rara vez conservan su valor durante el
tiempo necesario para poner la obra en operaciones. Tra-
tándose, por otra parte, de garantías o compromisos otorga-
dos por el comitente, el beneficiario o el propietario final
de la obra, estas garantías respetan, además, la realidad eco-
nómica, poniendo la responsabilidad en cabeza de quien ten-
drá los mayores beneficios o, al menos, la mejor oportuni-
dad de recuperar los eventuales quebrantos que provoque el
error de cálculo.
d) INCREMENTO DE LOS COSTOS DE LA OPERACIÓN. Tal como
puede ocurrir durante la ejecución del contrato de cons-
trucción en relación con los costos estimados para llevar a
cabo la obra, uno de los riesgos de más frecuente materiali-
zación durante la etapa de operación del proyecto, es el de
incremento imprevisto de los costos de la operación o del
mantenimiento.
Sea que la compañía del proyecto lleve la operación por
sí misma, sea que haya contratado al constructor o a un
tercero para hacerlo, ha calculado tales costos a los fines de
establecer una parte del canon que percibirá. Este canon
deberá permitirle obtener la retribución por la operación y
el mantenimiento, junto con el importe correspondiente a
la amortización del capital e intereses del préstamo y la uti-
lidad.
Cualquier incremento no previsto en esos costos que no
sea trasladable al canon, le producirá quebrantos. Ello
podrá implicar dificultades o demoras para devolver las
sumas prestadas o sus intereses, originando nuevamente
conflictos de difícil solución entre los diferentes actores del
sistema.
Las mitigaciones de este riesgo son sencillas, aunque no
fáciles de incluir en los contratos. ConsIsten en la adop-
ciÓn de sistemas que permitan trasladar el incremento de
los costos a los cánones o tarifas, en su real incidencia so-
bre ellas, o bien la compensación de los importes corres-
 RIESGOS 317

pon dientes mediante la aportación de fondos adicionales por

parte del Estado o del comitente.
e) REDUCCIÓN DEL CANON. Otro riesgo frecuente es el de
reducción del canon, precio o tarifa que debe recibir la
compañía del proyecto por su utilización o por el producto
que ella fabrica o procesa.
Como en el caso anterior, la compañía del proyecto ha
considerado en su análisis económico el importe correspon-
diente a lo que percibirá como fruto de la utilización de la
obra o de la venta de sus productos. La reducción, en va-
lor constante o en términos comparativos de dicho importe,
le producirá quebrantos irrecuperables.
La mitigación de este riesgo puede hacerse mediante
cláusulas específicas que' garanticen o bien la preservación
del valor del precio, cualquiera sea la forma en que haya
sido establecido, o bien la asignación de recursos adiciona-
les que compensen la baja y preserven el equilibrio previsto
por el comitente de la obra y los prestamistas. Sin embargo,
a diferencia del casa anterior, en que el alza imprevista de
los costos de operación y mantenimiento puede deberse a
fenómenos económicos singulares, es altamente probable que
una variación del valor de las tarifas o cánones se corres-
ponda con una situación de carácter general de la econo-
mía del país donde se ejecutó el proyecto. En ese caso, la
solución del problema particular planteado deberá hacerse
de conformídad con la solución general que reciban todos
los afectados por la crisis general, garantizando el principio
de igualdad de tratamiento Como lo hacen todas nuestras
constituciones.
g) INCREMENTO DE LAS TASAS DE INTERÉS. El incremento de
las tasas de interés es otro riesgo significativo, particular-
mente por la incidencia de la tasa de riesgo-país, informada
por consultoras privadas internacionales, sobre la base de
su propio criterio u opinión respecto de la capacidad del
Estado en cuyo territorio se ha ejecutado la obra, de afrontar
puntualmente los compromisos de la deuda asumida para
financiar el gasto público.
La mitigación de este riesgo es muy difícil y su costo
casi equivalente al perjuicio recibido, por lo que su manifes-
tación puede convertir al proyecto en impagable.
318 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

§ 109. EFECTOS DE LA MATERIALIZACIÓN DE LOS RIESGOS SOBRE

EL CONTRATO. - La materialización de los riesgos produce a
ambas partes del contrato de construcción, y muchas veces
también a terceros, perjuicios de toda naturaleza.
En particular son frecuentes y significativos los siguien-
tes:
a) Los incrementos del costo directo o indirecto de eje-
cución.
b) La necesidad de un mayor plazo que el previsto para
la ejecución de los trabajos, lo que siempre provoca mayo-
res costos de ejecución relacionados con el mayor tiempo
que el constructor debe permanecer en obra y perjuicios al
comitente que recibirá la obra más tarde lo previsto.
e) Los cambios en el objeto del contrato, lo que origi-
nará trabajos adicionales, que provocarán, a su vez, costos
adicionales para su ejecución y mayor tiempo en obra.
Trataremos a quién le corresponde hacerse cargo de
esos efectos perjudiciales, conforme a las reglas legales O
contractuales de atribución de los riesgos, como también
las exenciones a la responsabilidad originadas en el caso
fortuito, la fuerza mayor, la dispensa contractual, el incum-
plimiento previo de las obligaciones de la otra parte u otras
causales (ver § 116 y siguientes).
§ 110. CONVENIENCIA DE PACTAR EXPRESAMENTE SOBRE ATRIBU-
CIÓN DE RIESGOS. -Nuestros códigos civiles, aun los más mo-
dernos, como los del Brasil, Perú, Paraguay y Bolivia, con-
tienen casi exclusivamente disposiciones de carácter general
sobre riesgos. Los más antiguos, si bien también tienen
disposiciones de carácter general, han sido concebidos so-
bre la base de una realidad social y económica diversa, que
requiere de un ejercicio de adecuación a nuestro tiempo
para tornarlas aplicables.
En cuanto a las disposiciones específicas que incluyen
aquéllos, como las relativas a la destrucción de la obra du-
rante su ejecución, a las variaciones del precio de los mate-
riales o de la mano de obra, a la variación del alcance del
objeto material de la obra o a la manifestación de dificulta-
des materiales imprevisibles, si bien implican pautas valio-
sas para la atribución de las consecuencias de la materiali-
zación de los riesgos, son manifiestamente insuficientes.
 RIESGOS 319

Esto implica que es altamente probable que la manifes-·

tación de riesgos en la etapa precontractual, y con mayor
razón aún en la etapa contractual, cuando las partes no
han establecido regulaciones específicas, requiera una inter-
pretación de las normas civiles, provocando divergencias,
muchas veces difíciles de resolver.
Por otra parte, no es dificil establecer con carácter previo
a la celebración de un contrato de construcción, un inven-
tario de los riesgos que tienen mayor posibilidad de mate-
rializarse durante la ejecución del contrato. En consecuen-
cia, una conducta razonable y previsora por ambas partes
será la de enumerar los principales riesgos y atribuir la res-
ponsabilidad de modo concreto a alguna de las partes para
el caso de que se materialicen.
Naturalmente, es muy difícil que puedan preverse todos
los riesgos, pero un contrato que contenga normas de atri-
bución de responsabilidad en un conjunto de riesgos que
ambas partes han previsto como de posible ocurrencia du-
rante el desarrollo de los trabajos, con seguridad suminis-
trará una guía eficaz para su rápida atribución en relación
con riesgos ·no previstos.
Adicionalmente pueden completarse las disposiciones de
atribución específica con normas generales, que se integra-
rán con las previstas en la legislación civil de aplicación su-
pletoria.
Es manifiesta, entonces, la conveniencia, para ambas
partes, de pactar de modo expreso en materia de riesgos.
No hacerlo implicará postergar discusiones para un momen-
to inadecuado, cuando la obra ya esté en construcción y las
partes deban concentrar su energía en concluirla tal como
fue pactado. Por el contrario, incluir un capítulo de riesgos
en el contrato contribuirá de modo decisivo a que todas las
divergencias entre las partes puedan resolverse antes de la
entrega y recepción provisional de la obra.
 CAPíTULO X
CAMBIOS

§ 111. CONTRATO, TIEMPO Y CAMBIOS. - Al celebrar el con-

trato, las partes configuraron un programa común, en el que
previeron las conductas recíprocas necesarias para la cons-
trucción de una obra determinada, en el marco de un con-
junto de circunstancias o condiciones que consideraron que
iban a mantenerse o a cambiar de un modo aproximada-
mente previsto. Sin embargo, rara vez ocurre que las par-
tes ajusten su conducta estrictamente a lo prometido y pro-
gramado, la obra ejecutada coincida con fidelidad con la
obra definida en el contrato y las circunstancias y condicio-
nes previstas como marco relativamente estable al celebrar-
lo se mantengan.
El complejo intercambio de bienes y servicios implicado
en el contrato de construcción es. esencialmente cambiante
producto de la intervención obligada del tiempo, de ese obje-
to pleno de misterio, disputado desde siempre por la filos afia,
la ciencia y la religión l , a la que la ley y el contrato deben
incluir en normas sin excusa alguna, y de su conjugación con
la voluntad personal y social.
Una verificación sencilla de la indisoluble asociación de
tiempo y cambios, de la trascendencia de esos cambios y
de su dificultad de incorporarlos al contrato, cuando corres-
ponde, consiste en comparar ese intercambio tal como fue
previsto en el contrato que firmaron las partes originalmen-
te y tal como se realizó realmente. Con seguridad, como

1 Ver, en general, MASSUH, La flecha del tiempo.

21. Podeni, Contrato.

 322 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

hemos señalado repetidamente, se encontrarán tantas dife-

rencias como las que surgirán de comparar los planos origi-
nales y los planos "conforme a obra".
Sin embargo, como es obvio, ni los planos ni el instru-
mento contractual registran de modo automático esos cam-
bios y es imprescindible que las partes desarroIlen actos
idóneos y específicos para hacerlo. Pero en el primer caso
sólo se trata de relevar los cambios y desarroIlar nuevos
planos, que ya no constituyen un proyecto O un programa,
sino un registro descriptivo de la obra construida. En el
segundo, en cambio, se trata de un procedimiento difícil y
para el cual la voluntad de las partes no siempre es conver-
gente.
Sin embargo, en ambos supuestos, los cambios han ocu-
rrido. Los planos originales no describen la obra física que
el constructor ha construido y el contrato tampoco es fiel
en cuanto a las obligaciones cumplidas o ejecutadas por cada
una de las partes: los costos del tiempo de la celebración
no coinciden con los de los tiempos de la construcción, la
obra es diferente de la acordada, el plazo de ejecución se
extendió, etcétera. Y las diferencias han provocado un efec-
to definido: una o ambas partes alternativamente se han
visto beneficiadas o perjudicadas porque el intercambio pac-
tado originalmente no se ha cumplido del modo querido
por las partes. En la realidad se ha producido otro inter-
cambio, que ha enriquecido o empobrecido, sin fundamento
contractual o legal, a una u otra de las partes.
Si se desease tener un contrato "conforme a obra" sería
necesario registrar todos estos cambios. Pero si el registro
se· hiciere sólo informativamente sería inútil, porque no
produciría efecto económico o jurídico alguno. y si se hi-
ciese al finalizar la obra, como los planos, los produciría
tardíamente. Muy por el contrario si los cambios se hicieren
oportunamente, conforme lo exige todo contrato de cons-
trucción o la ley civil supletoria, se restaurará el significado
originario del contrato frente a cada alteración, mantenien-
do permanentemente el equilibrio entre las obligaciones de
ambas partes que eIlas mismas establecieron como razón y
sentido de su acuerdo.
Sin embargo, y precisamente porque los cambios enri-
quecen arbitrariamente a uno de los contratantes y empo-
 CAMBIOS 323
brecen del mismo modo arbitrario al otro, e! proceso de
incorporación de los cambios es difícil y de be hacerse si-
multáneamente con el desarrollo de la obra.
a) VARIACIONES EN LA CONDUCTA DE LAS PARTES. Las variacio-
nes en la conducta de las partes, es decir, las diferencias
entre lo que prometieron que iban a hacer y lo que real-
mente hicieron, o bien no originan un cambio en el contra-
to/ o bien lo originan, pero como 60nsecuencia de la causa
que a su vez provocó el cambio de conducta. En efecto, di-
chas alteraciones entre la conducta prometida y la cumpli-
da deben dividirse entre las que son imputables a las partes
y las que no lo son. Cuando son imputables a las partes, no
estamos en el campo de los cambios del contrato, sino en
el de los riesgos, las responsabilidades y las garantías. El
contrato, en realidad, se mantiene inalterado como progra-
ma de promesas recíprocas y la parte que ha cumplido sus
obligaciones tiene el derecho de exigir el cumplimiento a la
que no ha cumplido con las propias. Por lo general, tam-
bién tienen el derecho de optar porque la indemnice de los
perjuicios provocados por el incumplimiento. En definiti-
va, estamos frente a conductas que implican sanciones o
premios previstos por el propio contrato o por la ley.
Cuando, por el contrario, la modificación de la conduc-
ta de una o ambas partes se produce corno consecuencia de
un hecho exterior a su voluntad o su diligencia y ese hecho
es de tales características que puede considerarse que pro-
vocó la modificación como agente eficaz y necesario·, en-
frentarnos un verdadero cambio de! contrato, incluido en el
régimen de cambios que consideramos en el presente capí-
tulo. Pero el elemento [Link] de su inclusión en el ré-
gimen no es la variación de la conducta, sino el agente que
la ha provocado.
b) CAMBIOS IRRELEVANTES Y CAMBIOS RELEVANTES. Algunas de
las variaciones o cambios en la obra o en las condiciones
que definieron el ambiente en el que se prestó e! consenti-
miento, son irrelevantes para el contrato. Otras, aun sien-
do relevantes, implican cambios en el objeto del contrato
que no modifican las obligaciones del comitente ni las del
constructor o materializan riesgos que están a cargo de una
u otra de las partes. En todos estos casos, aunque haya
 324 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

perjuicios o beneficios no previstos para alguna o para am-

bas partes, el contrato conserva plenamente su validez y efi-
cacia y el instrumento contractual no requiere ser modifica-
do para incorporarlos. Antes bien, la nueva situación exige
que el contrato sea respetado e íntegramente aplicado para
su consumación.
Pero existen otros casos en que se presentan cambios
en la obra o en los trabajos necesarios para llevarla a cabo
O en las condiciones en que se ejecuta el contrato, que im-
plican una alteración cuya naturaleza modifica de hecho el
contrato y exigen, por tanto, ser incorporados formalmente
por las partes o por un tercero, en defecto del acuerdo en-
tre ellas, al instrumento contractual.
Los cambios que pueden presentarse durante la vida del
contrato, pueden reunirse en tres grandes grupos:
1) Cambios en el objeto (modificaciones de cualquier
naturaleza de la obra proyectada o prevista en el contrato).
2) Cambios en las condiciones externas al contrato ([Link].,
condiciones de mercado, de la naturaleza, del emplazamien-
to de la obra, descubrimientos científicos o tecnológicos,
del orden jurídico, de la situación económica local, regional
o global).
3) Manifestación de circunstancias que, si bien preexis-
tentes al contrato, sólo pudieron ser conocidas después ([Link].,
vicios o características del suelo, presencia de objetos no
detectados en el sitio de la obra, errores o defectos en la in-
geniería).
§ 112. CAMBIOS EN EL OBJETO. - "La primera obligación del
empresario -señala MossET lTURRAsPE- es ejecutar la obra en
la forma convenida, de acuerdo al contrato o la contrata, el
plan o planos, la memoria y el pliego de condiciones, sin
perder de vista los usos y costumbres del lugar"'. Natural-
mente, para que dicha obligación principal pueda ser cum-
plida, la obra debe estar determinada con suficiente preci-
sión o ser determinable con igual alcance, conforme las de-
finiciones suministradas en el contrato o "en el proyecto de
la obra, explícita y detalladamente concebido"'. Esto signi-

2 MOSSET IruRRAsPE, Responsabilidad por daños, t, lI, p. 315.

3 MOSSET ITuAAAsPE, Responsabilidad por dafios, t. Ir, p. 319, nota 24.
 CAMBIOS 325
fica que debe ser posible, de acuerdo con la diligencia exigi-
ble y en el tiempo disponible, a un constructor que ejecuta
habitualmente obras semejantes, establecer todos los traba-
jos necesarios para ejecutar aquella que le ha sido enco-
mendada.
La obligación de determinar el objeto con toda preci-
sión en el contrato corresponde al comitente, salvo que la
obra la incluya de modo expreso 'a cargo del constructor,
por lo que las imprecisiones en la definición del objeto de-
ben ser puestas a cargo del comitente, con las consecuen-
cias que presentaremos seguidamente.
Al objeto establecido de ese modo en el contrato le co-
rresponden, conforme a las reglas del arte, determinados
trabajos, los que -de acuerdo con las prácticas'y técnicas
de la construcción- son necesarios y suficientes para que
el constructor pueda entregar el resultado prometido en el
contrato. A esos trabajos los denominaremos "trabajos pre-
vistos por las partes".
Durante la ejecución del contrato pueden producirse
cambios en el objeto que no provoquen modificaciones en
dichos trabajos. Tales cambios, obviamente, carecen de re-
levancia económica y jurídica. Pueden también producirse
cambios que alteren esos "trabajos previstos", que son los
que consideramos en este parágrafo y, finalmente, producir-
se o hacerse necesarios cambios en las tareas para obtener
el mismo objeto, supuesto que consideramos en el parágra-
fo siguiente.
Las modificaciones en los trabajos previstos, originados
en cambios en el objeto del contrato, pueden clasificarse en
dos grandes grupos: cambios no imprescindibles para al-
canzar el objeto, comúnmente denominados "adicionales" o
"trabajos adicionales", y cambios imprescindibles para alcan-
zar dicho objeto. LORENZETTI califica a estos trabajos como
necesarios, tratándose de modificaciones que deben reali-
zarse, pese a que no hayan podido preverse al momento de
contratar, porque sin ellos no es posible ejecutar la obra'.

4 LORENZETII señala que ~'las obras adicionales son distintas de las necesa-
rias. En este último caso, se trata de modificaciones que exige la obra para su
cumplimiento y que no han podido ser previstas en el momento de contratar"
(Tratado de los contmtos, t. TI, p. 730).
 326 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

a) CAMBIOS NO lMPRESCINDIBLES. Los TRABAJOS ADICIONALES.

Todos los trabajos que no son estrictamente indispensables
para alcanzar el objeto prometido, constituyen trabajos adi-
cionales. Se trata de incorporaciones o modificaciones al
objeto definido originalmente en el contrato. "Son trabajos
adicionales o extras -dice MOSSET 1TURRASPE, sintetizando la
doctrina judicial argentina en la materia- los que no están
comprendidos implícitamente en el contrato, en el plan acor-
dado; los realizados fuera de las previsiones del contrato"'.
Cuando el comitente solicita u ordena estos trabajos en
carácter de adicionales, naturalmente no existe dificultad
alguna; el constructor debe ejecutarlos y tiene derecho a
cobrar el incremento de precio que sea pactado o el que re-
sulte de la aplicación de los precios del contrato y a que sea
considerada la incidencia que su ejecución tenga en el pla-
zo de la obra. En caso de no existir acuerdo sobre el precio
o la incidencia en el plazo, decidirá el juez.
Lamentablemente, no es frecuente que en los contratos
de construcción las partes se pongan rápidamente de acuer-
do en cuanto a cuáles trabajos son adicionales y cuáles se
encuentran incluidos entre los "trabajos previstos por las
partes" para alcanzar el objeto prometido. Ello obedece a
múltiples causas, pero sin lugar a dudas la más importante
es la imprecisión en la definición del objeto del contrato.
En efecto, si dicho objeto está definido de un modo que
no deje lugar a dudas respecto de cuáles son los trabajos
que debe cumplir el constructor o cuál es la obra que debe
entregar, difícilmente se plantee una divergencia en este
aspecto. Por el contrario, las definiciones imprecisas, am-
biguas o de carácter general, tales como "la obra deberá
incluir todo lo que fuese necesario para cumplir sus funcio-
nes" o "se consideran incluidos todos los elementos necesa-
rios para alcanzar el resultado prometido", originan casi
siempre divergencias difíciles de resolver para las partes.
El comitente, aun de buena fe, puede sentirse inclinado
a entender .que el constructor le ha prometido la obra más
completa que pueda realizarse de acuerdo con los conoci-
mientos técnicos y científicos conocidos en el mercado al

5 MOSSET ITURRASPE. Responsabilidad por daños, t. lI, p. 318,

 CAMBIOS 327

momento del contrato. Por el contrario, el constructor de

buena fe entenderá haber prometido una obra media o es-
tándar, capaz de cumplir con la finalidad para la que fue
construida, pero en modo alguno con elementos, equipos o
características que la aproximarían a una obra del mayor
nivel de calidad. En ese sentido, MOSSET hURRASPE destaca
que "cuando nada se ha convenido, el locador de obra se
obliga a una ejecución de calidad intermedia, de calidad
normal o corriente, lo cual no quita que la obra debe ser
perfectamente concluida dentro de esa calidad"'.
Como hemos anticipado, la obligación de definir el ob-
jeto corresponde al comitente, salvo que de modo expreso
se adopte un sistema por el que deba ser definido por el
constructor. En cualquier caso, las imprecisiones o vague-
dades en la definición del objeto deben ponerse a cargo de
quien era el responsable de incorporar al contrato la defini-
ción del 9bjeto. Así, cuando el responsable es el comitente
-lo que constituye el principio general aplicable en todos
los casos en que no se señale expresamente esa responsabi-
lidad a cargo del constructor-, la norma es que las impreci-
siones, vaguedades o definiciones de carácter general, de-
ben ser entendidas en el sentido que incluyen solamente los
trabajos imprescindibles para que la obra sea adecuada a
su finalidad, con un nivel de exigencia media para ese tipo
de obra en el mercado en la que debe ejecutarse. Todos
los restantes trabajos solicitados u ordenados por el comi-
tente deben considerarse adicionales, con todas las conse-
cuencias sobre el precio y el plazo que la incorporación de
tales trabajos provoque.
Casi todos nuestros códigos civiles establecen que para
que un trabajo pueda ser considerado adicional, debe ser
ordenado por escrito por el comitente y convenirse su pre-
cio en forma previa7 • El origen de esta disposición es una

ó MOSSET IruRRAsPE, Responsabilidad por daftos. t. TI. p. 316.

7 Código Civil venezolano. art, 1638; Código Civil mejicano, art, 2627; Códi·
go Civil brasileño, art. 619, aunque s6lo exige el acuerdo escrito previo y exceptúa
en su segundo párrafo la aceptación tácita; Código Civil boliviano, arto 737, 1; Có-
digo Civil peruano, art, 1776; Código Civil chileno. arto 2003, 1, Y ecuatoriano, arto
1964, 1, aunque sólo requieren el acuerdo sobre el precio; Código Civil uruguayo,
arto 1845.
 328 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

norma del Código Civil francés, que -como señala SÁNCHEZ

FONTÁNS- modificó el criterio vigente en el derecho hasta ese
momento, para "proteger a los propietarios frente a los
abusos de los constructores, a quienes se atribuía pretensio-
nes ilegítimas de cobrar aumentos indebidos", lo que "pone
de manifiesto el carácter anacrónico de esta norma", dado
que "en el estado actual de nuestra organización social y
económica no existen ya los motivos que inspiraron al le-
gislador francés"'. "En cambio -continúa SÁNCHEZ FONTANS-
es muy frecuente que propietarios inescrupulosos se ampa-
ren en esta disposición legal para defraudar los legítimos
derechos de los empresarios, resistiéndose maliciosamente a
pagar trabajos suplementarios que han ordenado o autoriza-
do verbalmente". Sin embargo, algunos tratadistas prestigio-
sos como SÁNCHEZ MEDAL¡ continúan sosteniendo, a nuestro
juicio sin fundamento, que la "disposición tiende a proteger
al dueño de la obra y evitar que se le haga víctima de los fre-
cuentes abusos que cometen en perjuicio de él muchos em-
presarios" 9 •
La solución correcta es considerar que el requisito de
aprobación escrita y determinación del precio en forma pre-
via, sólo es exigible con anterioridad a la ejecución del tra-
bajo. Una vez que el trabajo ha sido ejecutado, aun cuando
el comitente lo haya ordenado como un trabajo correspon-
diente al objeto prometido o no lo haya ordenado, cual-
quier medio de prueba será suficiente para incluirlo en
la categoría de trabajo adicional, tal como destaca SPOTA IO •
También es decisiva la presunción que dejamos señalada,
en cuanto a la responsabilidad por la definición del objeto,
que recae inexcusablemente en el comitente.

8 SÁNCHEZ FONTANS, El contrato de construcción, t. 1, p. 347 Y siguientes.

9 SANCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 355.
JO "Para las modificaciones no necesarias, recordamos una vez más, que la
ley exige autorización por escrito; de lo contrario, el empresario (constructor) no
tiene derecho para pretender una compensación por dichos adicionales, en cuan·
to excedan de 10 que es usual. Esto, siempre que esas modificaciones -insisti·
mos en ello- tuvieran iniciativa empresaria (del constructor). Si los hechos ocu-
rrieron de tal modo que la iniciativa fue del comitente, la prueba de este hecho
puede brindarse conforme a los principios generales y los que surgen del arto
1627 (del Código Civil argentino), es decir que procede la contraprestación aun sin
mediar orden escrita (a menos que en el contrato se previó esta prueba califica-
da)" (SPOTA, Tratado de locación de obra, t. n, p. 531).
 CAMBIOS 329

El Código Civil brasileña, como hemos visto, establece

en su art. 619 un principio extensible a toda nuestra legisla-
ción civil: aun en los casos en que no haya habido autori-
zación escrita, el comitente está obligado a pagar al cons-
tructor las modificaciones de la obra, si -habiéndola visitado
permanentemente durante su ejecución- debió advertir las
modificaciones y no se opuso a ellas.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que si el trabajo eje-
cutado es útil y necesario para la obra, aunque no impres-
cindible para alcanzar su finalidad, debe presumirse que lo
ordenó el comitente y que, por tanto, debe pagar su precio
y considerar su incidencia en el plazo, o bien pro bar que no
lo ordenó.
Cuando se trata de trabajos que son solicitados o direc-
tamente ejecutados por el constructor, sin consentimiento
del comitente, debe presumirse que integraban el objeto pro-
metido, por lo que el constructor no tiene derecho a la
modificación del precio o del plazo. Aún más, cuando se
acreditase que no formaban parte del objeto y que el comi-
tente no los requirió, el constructor -como señala AGUILAR
GORRONDONA- estará obligado a destruirlos y a indemnizar
los perjuicios que le reclame su cocontratante 11 • Pero esta-
rá a salvo siempre la prueba relativa a que no integraban el
opus prometido pero eran necesarios. Esta solución tiende
a evitar que el constructor extienda la obra contratada in-
necesariamente, aunque realmente agregue trabajos que no
estaban incluidos en el objeto.
La complejidad e importancia del problema exige que
ambas partes actúen con diligencia y buena fe. Esto es,
deben expedirse rápidamente acerca de las solicitudes o re-
querimientos de la otra parte en relación con el carácter de
los trabajos que se estén considerando y toda conducta ten-
diente a modificar de hecho la situación contractual debe
ser interpretada en contra de quien la ha practicado. Esto
es, si una de las partes se niega a ejecutar un trabajo por la
otra o a aprobar uno ejecutado por su contratante, la parte
requerida deberá comprometer la resolución de la divergen-
cia o el sometimiento a un tercero que la resuelva en un

11 AOUILAR GORRONDON'A. ConlratGS y garantías, p. 462.

 330 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

plazo breve y siempre con suficiente antelación a la liquida-

ción final de cuentas. En tal caso, la otra parte no puede
negarse a ejecutar el trabajo o a someter la divergencia al
sistema contractual previsto para su resolución, en. caso en
que se tratase de la demora del comitente en aprobar la so-
licitud del constructor, salvo que la suspensión de la ejecu-
ción, hasta el momento en que la divergencia sea resuelta,
no afecte el plazo de ejecución o la calidad de las tareas
subsiguientes.
Repárese en que le bastará al comitente ordenar traba-
jos como incluidos en el objeto de la obra que ha sido defi-
nida con términos generales o imprecisos, negar su recono-
cimiento como trabajos adicionales y demorar la puesta en
marcha del sistema de solución de divergencias, para obte-
ner una obra mucho mayor o mejor que la que contrató y
postergar el pago de la diferencia de precio hasta mucho
después de terminada la. obra. Seguramente en ese caso,
aun cuando finalmente la compensación llegue, será tardía
y habrá afectado de modo absolutamente injusto e inequita-
tivo la capacidad económica del constructor.
Aunque tardío, el último recurso que le queda al cons-
tructor para hacerse pagar los trabajos adicionales e indem-
nizar por el mayor tiempo que debió permanecer en la obra
como consecuencia de su ejecución, es la doctrina del enri-
quecimiento sin causa. En efecto, los trabajos ejecutados
por el constructor en exceso del objeto contractual, y que
han sido aceptados sin observaciones por el comitente a la
recepción de la obra, han supuesto un incremento injustifi-
cado de su patrimonio, que la equidad requiere que sea re-
parado, pagando al constructor su contraprestación.
Casi todos nuestros códigos civiles incluyen de modo
expreso esta institución reparadora de los desequilibrios
que frecuentemente produce, sin causa jurídica alguna, la
ejecución de los contratos. Los jueces argentinos se han
pronunciado en muchas oportunidades en este sentido, que
recoge la doctrina que exponemos: "En materia de locación
de obra lo que importa es lo hecho, de manera pues que
constatadas las obras efectivamente realizadas en el carác-
ter de adicional, accesorio y complementario de lo previsto
contractualmente, no pueden ni deben dejarse impagas, por
 CAMBIOS 331

la sencilla razón que se hicieron y se incorporaron al patri-

monio del dueño o locatario· de la obra"".
Por último, siempre debe considerarse la incidencia de
los trabajos adicionales en relación con el precio y el plazo
originalmente pactados. En efecto, por diversas razones
-prorrateo de los gastos generales e indirectos, beneficios
diferentes según las distintas partes de la obra, otros traba-
jos previstos o contratados, etc.< el constructor puede no
estar interesado en ejecutar trabajos adicionales. Por el
contrario, el comitente puede necesitar dichos trabajos y re-
sultade conveniente que se ejecuten simultáneamente con
la obra principal, tanto por razones de precio como de tiem-
po. La conciliación de estos intereses contrapuestos debe
hacerse estableciendo una medida o proporción en que esos
trabajos adicionales serán de ejecución obligatoria por el
constructor. Naturalmente ese carácter obligatorio no altera-
rá el carácter también obligatorio de la determinación del
precio y de la incidencia en el plazo de ejecución.
En este orden, el Código Civil italiano ha establecido
que dichos trabajos adicionales serán obligatorios en tanto
no superen el 10% del conjunto de los trabajos contratados.
Por su parte, el Código Civil de Portugal ha incluido en su
arto 1216 una norma semejante, pero estableciendo como lí-
mite la quinta parte del precio estipulado y siempre que los
nuevos trabajos no alteren la naturaleza de la obra contra-
tada. Salvo el Código Civil de Bolivia, que ha seguido en
la cuantía del límite al Código de Portugal, ninguno de
nuestros códigos civiles ha recogido ese principio, aunque
el Código Civil del Brasil, como veremos, autoriza al cons-
tructor a suspender los trabajos cuando las modificaciones
al objeto del contrato sean desproporcionadas. La mayoría
de las legislaciones de nuestra América que regulan el con-
trato de obra pública, han establecido límites a las variacio-
nes, fijando porcentajes entre el 15 y 25%.
El Código Civil boliviano establece en su arto 737, bajo
el título "Variación al proyecto", lo siguiente: "l. El contra-
tista no puede variar el proyecto de la obra si el comitente

12 WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 3, p. 122, nota 28. La nota in~

duye otros fallos igualmente precisos en esta materia.
 332 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

no le ha autorizado por escrito y no se ha convenido en

modificar la retribución. lI. El comitente puede disponer
de variaciones en el proyecto siempre que su monto no ex-
ceda a la quinta parte de la retribución lotal convenida. En
este caso el contratista tienen derecho a un aumento pro-
porcional en la retribución".
Por su parte, el Código Civil brasileño, en su arto 625,
IIl, autoriza al constructor a suspender la ejecución de la
obra cuando las modificaciones requeridas por el comitente,
por sus dimensiones o por su naturaleza, sean despropor-
cionadas en relación con el objeto definido en el contrato,
aunque el dueño esté dispuesto a pagar la diferencia respec-
to del precio pactado.
La falta de determinación expresa del límite no implica
que el empresario podrá ordenar todos los trabajos adiciona-
les que se le ocurran} sino, en todo caso, que no existe facul-
tad de ordenar trabajos adicionales. En efecto, el contrato
sólo obliga a lo que las partes incluyeron en él. De este
modo, si las partes no pactaron expresamente que el comi-
tente podía ordenarlos, sólo serán exigibles cuando exista
acuerdo de ambas partes.
Sin embargo, contraría el principio de la buena fe con-
tractual que el constructor se niegue a ejecutar trabajos ne-
cesarios a juicio del comitente, siempre que no provoquen
una alteración significativa de su actividad empresaria. En
consecuencia, siguiendo el criterio del Código Civil italiano,
parece prudente sostener que en ningún caso el constructor
estará obligado a ejecutar trabajos adicionales que superen
el 10% del conjunto de los trabajos incluidos en el objeto
del contrato. El límite superior, generalmente establecido
para los contratos de obra pública es razonable, conside-
rando el interés público que está en juego en dichas obras.
En cualquier caso, salvo pacto expreso en contrario en
el contrato, o en ocasión de establecer los trabajos adicio-
nales, ellos deben ser remunerados con el sistema de costo
más beneficio, en cuanto se refiere a los costos directos de
ejecución, estableciéndose de modo adicional la extensión
del plazo de ejecución y, en caso de corresponder, los cos-
tos de mayor permanencia del constructor en la. obra. La
solución garantiza al constructor no sufrir perjuicios por
 CAMBIOS 333
la ejecución de esos trabajos no previstos en el contrato ori-
ginal y en relación con el precio, considerar los costos de
mercado del momento en que ellos deben ejecutarse.
b) CAMBIOS IMpRESCINDIBLES. Los cambios imprescindibles
son aquellos sin cuya inclusión no podrá alcanzarse el obje-
to prometido en el contrato. Estos cambios pueden ser de
dos tipos: aquellos que no fueron. previstos, pero que eran
previsibles empleando una diligencia ordinaria en el tiempo
disponible para hacerlo por la parte que debió haberlos
previsto, y aquellos que, además de no haber sido previs-
tos, eran imprevisibles!'.
Los primeros, es decir, los previsibles, son los errores
en el proyecto o en la descripción del objeto de la obra.
Naturalmente, el proyectista es siempre responsable de estos
trabajos omitidos en el proyecto, pero que eran imprescin-
dibles para construir la obra contratada. Cuando el pro-
yectista es solvente, no hay, en principio, dificultades. La
parte que lo contrató, ya fuere el constructor, ya fuere el
comitente, debe responder por los cambios necesarios y re-
clamarlos al proyectista.
Cuando el proyectista es insolvente, o está lejos del al-
cance de una acción rápida y eficaz de quien lo contrató,
debe determinarse la responsabilidad secundaria. La regla
general es que, si la definición del objeto o el suministro de
la ingeniería estaba a cargo del comitente, la responsabili-
dad subsidiaria le corresponde. En el supuesto contrario,
está a cargo del constructor.
En cualquier caso debe recurrirse como elemento auxi-
liar a la obligación de controlo revisión de la ingeniería;
cuando una de las partes debió advertir el error y éste era
de tal naturaleza que el comitente o el constructor se en-
contraban en condiciones de pod~r advertirlo, la responsa-
bilidad deberá atribuirse conforme a esta obligación.
En este aspecto debe advertirse que no se puede exigir
la verificación por parte del constructor y la eventual detec-

tJ "En principio, el locador debe ajustarse a las previsiones contractuales y

no puede introducir variaciones en la obra, salvo que la.$ modificaciones sean au-
torizadas por el dueño de la obra o que se trate de modificaciones necesarias que
no pudieron preverse al momento de contratar" (WAYAR, Evicción y vicios redhibito-
nos, t. 3, p. 129).
 334 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Clan de errores de una ingeniería cuya elaboración llevó

muchos meses, en un breve perfo'd6, tal como señala SPOTA 14 •
Otro tanto cabe decir de los errores de los presupuestos o
cómputos que habitualmente forman parte de la definición
del objeto del contrato. Su detección debe considerarse en
vinculación con el tiempo realmente disponible para su re-
visión por parte del constructor' en el período de análisis de
la documentación mediante la (mal se llamó a concurso para
presentar ofertas para la realización del proyecto.
En cuanto a los cambios imprevisibles, ellos están a car-
go del comitente en cualquier caso. En efecto, se trata de
elementos o características que debieron estar incluidos en
el objeto de la obra y que, en consecuencia, debieron ser
considerados en el precio y en el plazo. La circunstancia
de que no hayan sido incluidos originalmente y que deban
serlo después no modifica su característica de obligación de
una parte que requiere su contraprestación por la otra y la
adecuada consideración del tiempo necesario para su eje-
cución.
El Código Civil italiano ha establecido en esta materia,
como en el caso de los trabajos. adicionales, un excelente
antecedente, que debiera ser inCluido en nuestros códigos
civiles: en el caso en que los cambios en el contrato que
sean consecuencia de trabajos imprescindibles, pero impre-
visibles, superen la sexta parte del total, el constructor po-
drá negarse a llevarlos a cabo, rescindir el contrato y ser in-
demnizado por el comitente. .

§ 113. V AmACIONES EN LAS CONDICIONES EXTERNAS AL CONTRATO.

Las condiciones externas al contrato integran el ambiente
instítucional y económico que las partes directa o indirecta-
mente han tenido en cuenta para establecer las condiciones
de sus contratos y, en particular, el equilibrio de las obliga-
ciones recíprocas. En consecuencia, las variaciones de esas
condiciones generalmente significan variaciones -equivalen-
tes, a veces; asimétricas, otras-de lo que las partes estable-
cieron. De alguna manera, el' contrato es intervenido de
hecho por esas modificaciones del ambiente, que lo trans-

J4 SroTA, Tratado de locación de obra, t. IIt p. 636.

 CAMBIOS 335
forman en un contrato diferente itl que establecieron las
partes libremente.
Sin embargo, no todas esas modificaciones o variacio-
nes del contrato deben ser compensadas o equilibradas.
En primer lugar, no corresponde la recomposición del
contrato cuando se está frente a variaciones o condiciones
del ambiente que pueden reputarse ordinarias, es decir, va-
riaciones que se producen habitualmente en los ambientes
institucionales o de mercado. Un método sencillo de esta-
blecer si se está o no ante variaciones ordinarias es. consi-
derar el comportamiento de esas condiciones en el tiempo.
El modo en que hayan cambiado en un período de años
-razonablemente, al menos cinco y no más de diez-, esta-
blecerá el límite entre 10 ordinario y lo extraordinario.
Este límite coincide con el método empleado habitualmente
para establecer cuándo algo debe considerarse previsible y
cuándo imprevisible, pero no necesariamente implica un
criterio similar. Si bien determinados problemas o aspec-
tos de la variación del entorno institucional o económico en
que fue celebrado un contrato de construcción pueden ser
incorporadas al contrato mediante la teoría de la imprevi-
sión, a nuestro juicio ello no es necesario en la mayoría de
los casos comunes de variación! bastando remitirse a la
cláusula esencial de todo contrato de construcción, cual es
la de la preservación del equilibrio entre las obligaciones
recíprocas.
En segundo lugar, y respecto de las variaciones extraor-
dinarias, debe distinguirse, ahora sí, entre las previsibles y
las imprevisibles. En efecto, puede tratarse de variaciones
extraordinarias, esto es, que no se han producido nunca
en un período determinado de años anterior al momento en
que se han manifestado, pero que, sin embargo, estaban
precedidas de signos o anuncios que las hacían predecibles.
Por ejemplo, en un país en el que no se haya registrado de-
sabastecimiento de insumo s de la construcción en un pro-
longado período anterior al momento de la oferta o de la
suscripción de un contrato! puede! sin embargo¡ existir a
ese momento una crisis económica sin precedentes que¡ si
bien todavía no ha provocado desabastecimiento, haga fac-
tible y, por tanto, predecible, que se produzca.
 336 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El princIpIO general, en este sentido, es que las varia-

ciones extraordinarias previsibles deben ser absorbidas por
el constructor, siempre que no provoquen un desequilibrio
significativo de las obligaciones recíprocas. En este caso,
deberán igualmente ser corregidas, pero ahora por impe-
rio de la obligación de mantener el sinalagma funcional.
Por el contrario, las variaciones extraol dínarias in'lprevi-
A

sibles deben ser soportadas por el comitente.

Las principales variaciones del ambiente institucional y
económico del contrato que pueden producirse son:
a) Cambios en las condiciones del mercado, que inclu-
yen variaciones de los precios de los insumos de la obra o
de los salarios o remuneraciones de las personas necesarias
para la ejecución de los trabajos; variaciones en las condi-
ciones de comercialización o de pago de dichos insumos;
variaciones de las tasas de interés o de cambio o restriccio-
nes al comercio exterior cuando sean necesarios o se hayan
previsto insumas importados, entre otros.
b) Cambios en la legislación aplicable en o durante la
ejecución de los trabajos, o vinculada a los trabajos mis-
mos, como la legislación laboral, impositiva, de medio am-
biente, de seguridad, de técnicas o tecnologías constructi-
vas, por ejemplo.
e) Cambios en el comportamiento de la naturaleza, que
incluyen cambios climáticos, como variación del régimen o
frecuencia de las lluvias, los vientos, la temperatura, etc.,
susceptibles de entorpecer o impedir los trabajos.
En relación con los cambios en las condiciones de mer-
cado, y como ya hemos destacado, casi todos nuestros códi-
gos civiles establecieron originalmente que el incremento de
los costos en los materiales o en los salarios de los trabaja-
dores necesarios para la ejecución de la obra no autorizaban
la modificación del precio. Este principio, generalmente
consagrado sobre bases falsas -la sacralidad del contrato
fundada en la igualdad presunta o teórica de las· partes y en
la ausencia de interés de la comunidad en cada contrato
en particular; la mayor capacidad de negociación del cons-
tructor en relación con el comitente; la permanencia de la
estabilidad económica; la aleatoriedad eventual del contrato
de construcción o las capacidades adivinatorias de las par-
 CAMBIOS 337
tes respecto del futuro-, ha sido dejado de lado, en muchos
casos, por las reformas de los códigos o por la sanción, di-
rectamente, de nuevos códigos.
Por otra parte, corrlO señala LORENZETTI, "desde antiguo
se reconoció que el principio de invariabilidad del precio en
la locación de obra es relativo", habiéndolo morigerado la
doctrina y la jurisprudencia, lo que ha sido recogido por las
legislaciones más modernas!'. .
En ese sentido es de destacar la solución establecida
por el Código Civil de Bolivia, que en su arto 740, bajo el
título "Reajuste en la retribución", dispone que "si los au-
mentos o disminuciones en el valor de los materiales o de
la mano de obra son mayores a la décima parte de la retri-
bución total convenida y derivan de circunstancias impre-
vistas, dan lugar al reajuste en la retribución; el cual puede
ser acordado sólo en cuanto a aquella diferencia que exceda
de la décima parte".
El Código Civil del Brasil, como hemos recordado, ha
consagrado un principio semejante en su arto 620, aunque
sólo a favor del comitente, cuando se produce una reduc-
ción de los precios de los insumas necesarios para la cons-
trucción de la obra. Sin embargo, por aplicación de los
principios establecidos en sus arts. 317, 478 Y 479, dicha
norma es extensible al constructor cuando se incrementen
dichos precios.
Sin embargo, el viejo principio subsiste aún en varias de
nuestras legislaciones civiles. En cualquier caso, debe con-
siderarse limitado en los términos y con los alcances que ex-
ponemos, sobre la base de principios consagrados por la ma-
yoría de las constituciones de nuestros países -relativas a la
igualdad ante la ley, la que debe considerarse tanto relativo
a la ley general como a la ley de las partes, y al derecho de
propiedad- como a los principios generales establecidos por
los mismos códigos civiles en relación con los contratos y,
en particular, a la autonomía de la voluntad, basada en la
igualdad real de las partes, como fuente de su obligatoriedad.
En consecuencia, debe considerarse que los incremen-
tos del costo de los materiales o de los salarios deben ser

15 LORENZETII, La emergencia económica ;Y los contratos, p, 269.

n. Podettl, COlllrllIO.
 338 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

absorbidos por el constructor sólo en el caso de que se tra-

te de incrementos ordinarios normales o en caso de tratarse
de incrementos extraordinarios pero previsibles, siempre que
no alteren el equilibrio entre las obligaciones de ambas par-
tes establecidas al momento de la celebración del contrato.
Por el contrario, cuando tales incrementos sean de carácter
extraordinario o imprevisible o alteren de modo significativo
el equilibrio obligacional, deben ser trasladados al precio.
Los Principios de UNIDROIT han consagrado este criterio
en los arts. 6.2(1), 6.2(2) Y 6.2(3). "Se presenta un caso de
excesiva onerosidad cuando ocurren sucesos que alteran fun-
damentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el in-
cremento en el costo de la prestación a cargo de una de las
partes, o bien por la disminución del valor de la prestación
a cargo de la otra", dice el arto 6.2(2). Por su parte, el arto
6.2(3) establece el procedimiento para la renegociación del
contrato por el acuerdo de las partes o bien por un tribu-
nal, autorizando asimismo a dar por concluido el contrato.

§ 114. MANIFESTACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS PREEXISTENTES AL

CONTRATO QUE SÓLO PUDIERON CONOCERSE DESPUÉS DE su FIRMA. - En
este caso se está ante un supuesto de características simila-
res al que hemos analizado en el parágrafo anterior en
cuanto a sus efectos sobre el contrato y a la posibilidad de
considerarlo al tiempo de la negociación que culminó con
su firma, aun cuando el hecho o la circunstancia, en reali-
dad, ya existía. Se trata, en efecto, de circunstancias pree-
xistentes que sólo se manifiestan o se conocen con poste-
rioridad al cierre del acuerdo, por lo general, mediante el
desarrollo 'mismo de los trabajos contratados.
Los Principios de UNlDROIT -en su arto 6.2(2)(a)- han con-
siderado específicamente este supuesto, al considerar como
una de las causas de la excesiva onerosidad, que obliga a la
renegociación del contrato, los sucesos que "son conocidos
por la parte en desventaja después de la celebración del
contrato".
Los casos más característicos de este tipo son los defec-
tos o vicios del suelo donde debe ser implantada la obra y
las dificultades materiales no previstas, como la existencia
de constr'ucciones o yacimientos desconocidos en el sitio de
la obra.
 CAMBIOS 339

En ambos casos estamos frente a características o difi-

cultades que, de haber sido conocidas en tiempo oportuno,
hubieran provocado acordar un precio y un plazo diferen-
tes. En principio, corresponde que sus consecuencias sean
trasladadas al contrato. El Código Civil italiano ha consa-
grado de modo expreso este principio, que debe considerar-
seimplicito en nuestros códigos civiles".
La excepción a este principio' la constituirá la circuns-
tancia de que el constructor hubiera debido conocer el de-
fecto del suelo o la dificultad material imprevista, en razón
de que, para hacerlo, bastaba emplear la previsión o los es-
tudios normales. A esos fines deben considerarse la dili-
gencia exigible, el tiempo disponible, la circunstancia de ser
el precio propuesto un precio suministrado en competencia
por el constructor seleccionado, etcétera.

§ 11 S. CONVENIENCIA DE PACTAR EXPRESAMENTE EL PROCEDI-

MIENTO PARA REGISTRAR LOS CAMBIOS. HITOS DE CONSOLIDACI6N DE
CAMBIOS DEL CONTRATO. - Las frecuentes divergencias que plan-
tea la cuestión de los cambios en el contrato de construc-
ción exige que reciban un tratamiento específico en la legis-
lación de aplicación subsidiaria y en los contratos. En
estos últimos es posible prever con toda precisión el trata-
miento que se dará a los tres grandes tipos de cambios que
suelen presentarse durante la ejecución' del contrato. En
particular puede establec'erse el procedimiento que asegure
la contemporaneidad de su registro o de la solución de la
divergencia que respecto de ellos se plantee, con el desarro-
llo de los trabajos correspondientes de la obra.
Los modelos contractuales FIDIC incluyen un sistema
de registro de cambios y solución de divergencias excelente
(ver § 44 Y siguientes). Como señalamos allí, sólo debiera
agregarse que el ingeniero responsable de hacer el registro
sea designado por acuerdo de ambas partes, para que el sis-
tema esté completo.
Ambas previsiones permitirán evitar divergencias y, en
particular, impedirán que se produzcan traslados indebidos
de riesgos o de pérdidas y ganancias como consecuencia de

16 SI'OTA, Tratado de locación de obra, t. II, p. 637.

 340 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

la modificación del contrato real o del equilibrio de las

obligaciones de ambas partes.
Como señala LORENZETTI, "durante la ejecución de la
obra pueden surgir variaciones al proyecto originario debi-
do a la voluntad del dueño, a la del empresario o a circuns-
tancias no previstas. La cuestión de las modificaciones en
el contrato de obra debe resolverse en base a dos reglas bá-
sicas: la autonomía de la voluntad y la inmodificabilidad
unilateral" 17.
Uno de los procedimientos que puede resultar eficaz a
los fines de compeler a las partes a encontrar la solución
de las diferencias planteadas en torno a los cambios, sin
necesidad de requerir la intervención de terceros y sin que
ellas permanezcan sin resolución al momento de la entrega
de la obra, es el de establecer "hitos de consolidación" del
contrato, en cada uno de los cuales deben cerrarse todas
las divergencias planteadas hasta ese momento, bajo el
apercibimien to de darle por perdidos los derechos invoca-
dos a la parte que ocasiona la demora o impide la solución
de la divergencia.
A esos fines debe dividirse el contrato en tercios o
cuartos, y al cumplimiento de cada una de las fechas diviso-
rias entre una parte y la siguiente, deben haberse resuelto
las divergencias y encontrarse el contrato consolidado, sin
cuestiones pendientes de resolución. En un plazo máximo
anterior a la fecha de cada hito de consolidación, cada una
de las partes debe plantear a la otra su listado de cuestio-
nes pendientes, el que tendrá el carácter de definitivo para
esa porción del contrato. Ello significa que, en lo sucesi-
vo, no podrá volver a plantear ninguna cuestión correspon-
diente al tiempo o a la porción de obra ejecutada.
La otra deberá responder pronunciándose específica y
claramente sobre cada una de las cuestiones planteadas. Lue-
go se celebrarán reuniones entre las partes, de preferencia
entre funcionarios neutrales, esto es, que no hayan interve-
nido hasta ese momento en la ejecución del contrato o en
la negociación que haya tenido lugar. En caso de no lle-
garse a un acuerdo, ambas partes recurrirán a un árbitro

17 LORENZETII, Tratado de los contratos, t. n, p. 729.

 CAMBIOS 341

designado en el contrato, quien oirá a las partes y recibirá

sus alegatos escritos y las pruebas de que intenten valerse y
resolverá sumariamente. El tiempo total de este procedi-
miento, desde la presentación de las cuestiones por cada
una de las partes a la otra hasta la eventual decisión final
de! árbitro, no deberá exceder los cuarenta y cinco días y de-
berá calcularse de tal modo que e! dfa final coincida con el
cierre de cada una de los hitos dd contrato.
Un procedimiento de esa naturaleza evitará la especu-
lación de las partes en cuanto al momento más adecuado
para plantear las cuestiones o mediante la demora en resol-
verlas, aguardando que la otra cumpla sus obligaciones an-
tes de rechazar el requerimiento. El cumplimiento de cada
uno de los hitos irá permitiendo liquidaciones parciales de
cuentas que bloquearán definitivamente la revisión de los
tramos cumplidos del contrato y sometidos al procedimien-
to de registro de los cambios, o bien de declaración común
de las partes de no haberse producido cambios.
 CAPíTULO XI
RESPONSABILIDADES

§ 116. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD. MORAL, JURIDICA y

CONTRACTUAL. - La '¡responsabilidad" es, ante todo, una no-
ción moral, que vincula la libertad, el discernimiento y las
consecuencias de los actos o las omisiones de los hombres
respecto de los demás hombres, de la sociedad y de la natu-
raleza'. Implica la asunción o la atribución de los efectos
de tales actos u omisiones a quienes los han ejecutado con
discernimiento y libertad. Por ello es también una cuali-
dad dignificante y enaltecedora del ser humano'. La afir-
mación de ser responsable antes que la de ser libre señala,
sin lugar a dudas, uno de.·los modos más plenos de asumir
la cualidad humana, por' cuanto la responsabilidad presupo-
ne la libertad y su ejercicio en solidaridad, la virtud social
por excelencia. La asunción de la responsabilidad perso-
nal, familiar y social es uno de los caminos más efectivos
de contribución de cada persona para enderezar el errado des-
plazamiento de los asuntos humanos en el tercer milenio.
Desde el punto de vista jurídico, la idea de "responsabi-
lidad" está asociada estrechamente a la de "obligación" y
desde su origen significa hacerse cargo de lo que uno debe
(un bien material o inmaterial! una acción, una omisión,
etc.) a otro u otros, en virtud de algo que se ha hecho o ha

I REZZÓNICO recuerda que "hay una necesaria relación entre libertad y res-
ponsabilidad... en la base del concepto de responsabilidad está la idea de liber-
tad" (Principios fundamentales de los contratos, p. 173).
2 JUAN PABLO ni Encíclicas de Juan Pablo U; Redemptoris rnissio, p. 711; Ven-
tatis splendor, p. 985, Y Evangelium vitre, p. 1169.
 344 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

debido hacerse, de algo que se posee o se emplea, o de algo

que depende o está a cargo de la persona responsable'.
Este fenómeno, que constituye el cimiento de la moral y
del orden jurídico, puede ser visto también, según la opi-
nión de REZZÓNICO, "como la solidaridad de la persona hu-
mana con sus actos, condición previa de toda obligación"4.
El incumplimiento de la obligación, o irresponsabilidad,
conlleva siempre una sanción, de carácter moral, social o
jurídico. Como se advierte, también las ideas de "causa jus-
ta" ('alteridad" y l/sanción" están unidas indisolublemente a
I

la de responsabilidad. Ella se funda, en consecuencia, en la

existencia de una causa justa que le da nacimiento, y origi-
na, a su vez, una obligación establecida o reconocida por la
ley, se proyecta en la necesaria existencia del otro a quien
se debe e incluye una sanción (generalmente la ejecución
forzada) si se incumple sin justa causa'.
No puede concebirse un sistema u orden jurídico sin la
idea de responsabilidad, al punto de que, sin ella, ningún
ordenamiento podría definirse como fundado en la libertad.
La verdadera libertad no existe sin responsabilidad ni, por
lo tanto, sin norma.
La "responsabilidad contractual" es una subespecie de
la "responsabilidad jurídica", especie del género "responsa-
bilidad moral". Vincula las obligaciones asumidas por cada
una de las partes en un intercambio legítimo y justo consa-
grado en un contrato, con los efectos y consecuencias deri-
vadas de su eventual incumplimiento. Un intercambio es
legítimo y justo cuando ha sido decidido por ambas par-
tes con discernimiento y libertad, en un marco de igualdad
de negociación, condiciones que deben haberse mantenido
a lo largo de todo el tiempo que demandó la realización del
intercambio.
La idea de responsabilidad está estrechamente ligada a
la de culpa, aunque no puede confundírsela con ella. La
responsabilidad es de carácter objetivo o social y deriva de

La. responsabilidad civil y el contrato de construcción, p. 95.

3 RONDINA,
4 ReZZÓNICO, Pdncipios fundamentales de los contratos, p. 179.
5 "La obligación seria ineficaz si el incumplimiento del deudor no compro-
metiera su responsabilidad de modo que pudiera procederse a la ejecución forzo-
sa de la obligación" (ACUILAR GORRONDONA, Contratos y garant{as, p. 1).
 RESPONSABILIDADES 345
la pertenencia del hombre, de cada hombre real y concreto,
a una familia, a una comunidad, a una sociedad, a una na-
ción, a un Estado, e, incluso, a un sistema regional y uni-
versal de Estados. Deriva de normas morales, religiosas,
sociales o jurídicas, preexistentes al acto u omisión que la
ongma. La culpa es un concepto subjetivo, en el que la atri-
bución a una persona de los efectos de un acto u omisión
depende de que tales efectos se hayan producido por no ha-
berse puesto la debida diligencia o, lo que es lo mismo, se
haya obrado con negligencia, defecto o error en la conducta
seguida u omitida por la persona eventualmente culpable.
Asimismo, es necesario que no existan en el caso dispensas
de la culpa.
Existe culpa sin responsabilidad cuando el acto es ino-
cuo y existe responsabilidad sin culpa cuando debe respon-
derse por las consecuencias de un acto u omisión, aun ha-
biéndose cumplido todas las diligencias debidas.
Por otra parte, según los tiempos y las legislaciones, se
han dado diversas [Link] de "culpa" y se han establecido
diversos grados en que ella puede presentarse.
El Título Preliminar del Código Civil de Chile, en su
art. 44, contiene un verdadero tratado acerca de la culpa,
magníficamente escrito por ANDRÉS BELLO: "La ley distingue
tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata es la que consiste en no manejar los nego-
cios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negli-
gentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aque-
lla diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinaria-
mente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie
de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o me-
diano. El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especié de culpa.
Culpa o descuido levisimo es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administra-
ción de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado".
El Código Civil argentino define la culpa en el cumpli-
miento de las obligaciones en su arto 512 como "la omisión
346 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obli-

gación, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar", pero numerosas de sus
disposiciones incluyen la responsabilidad objetiva ó social.
cuyo origen no es la culpa, sino la responsabilidad, como
fruto de la reforma del año 1988. El Código Civil de Vene-
zuela ha establecido un criterio semejante, pero de modo
afirmativo, en su arto 1270: "la diligencia que debe ponerse
en el cumplimiento de la obligación, sea que ésta tenga por
objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será
siempre la de un buen padre de familia", aunque la regla
"debe aplicarse con mayor o menor rigor, según las disposi-
ciones contenidas, para ciertos casos, en el presente Código".
En materia específicamente contractual, el incumplimien-
to o el cumplimiento tardío de las obligaciones asumidas
genera responsabilidad, haciendo nacer una nueva obliga-
ción: la de colocar a la otra parte a cubierto de todos los
daños que el incumplimiento le ha provocado. Para libe-
rarse de esa obligación de reparar los efectos del incumpli-
miento será inútil invocar la inexistencia de culpa o de mala
fe por parte del que ha incumplido. En cambio, podrán
alegarse eximentes de la responsabilidad, como la existen-
cia de caso fortuito o fuerza mayor o el incumplimiento
previo de la otra parte.
De este modo, la responsabilidad contractual se mani-
fiesta toda vez que una de las partes ha dejado de cumplir
las obligaciones asumidas, no existan causas de exención de
dicha responsabilidad y se hayan producido daños o perjui-
cios a la otra parte. El Código Civil Federal de México da
una noción precisa de I'daño" en su art. 2108: uSe entiende
por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimo-
nio por la falta de cumplimiento de una obligación", com-
pletándola con la de "perjuicio" en su arto 2109: "Se reputa
perjuicio la privación de cualquier ganancia lícita que de-
biera haberse obtenido con el cumplimiento de la obliga-
ción". El art. 2110 limita el perjuicio a la pérdida de ga-
nancias directas.
El arto 1271 del Cód. Civil venezolano agrega que "el
deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios,
tanto por inejecución de la obligación como por retardo en
 RESPONSABILIDADES 347
la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo
provienen de una causa extrafia que no le sea imputable,
aunque de su parte no haya habido mala fe".
Por su parte, el Código Civil brasileño, destacando el
carácter integral que debe tener la indemnización de los da-
ños y perjuicios provocados por el incumplimiento, estable-
ce en su art. 389 que, "no cumplida la obligación, el deudor
responde por las pérdidas y daños, más los intereses y ac-
tualización monetaria según índices oficiales regularmente
establecidos y los honorarios de los abogados".

§ 117. LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE COIlSTRUCCIÓN.

El contrato de construcción origina obligaciones y, por ende,
responsabilidades, que incluyen no sólo las asumidas por
cada una de las partes en relación con la otra, sino las que
prevén las leyes, en forma adicional o subsidiaria. Impli-
ca, por tanto, la obligación de reparar de modo integral y
oportuno todos los perjuicios que el incumplimiento de sus
obligaciones le cause a la otra parte.
Esa responsabilidad nace en muchos casos en la etapa
precontractual, como hemos visto al analizar los riesgos (ver
§ 100 Y ss.), aunque -obviamente- sólo adquiere el carácter
de responsabilidad específica del contrato de construcción
una vez firmado el contrato. . La responsabilidad precon-
tractual, sin embargo, tiene una importancia significativa y
precisos efectos jurídicos cuando se refiere a obligaciones
asumidas unilateralmente por quienes intervienen en el pe-
ríodo destinado a culminar con la firma de un contrato o
cuando dichos actores han provocado perjuicios a otros de
los participantes en el proceso.
La responsabilidad en el contrato de construcción se
prolonga a un período posterior a la conclusión y entrega
de la obra, en el que el constructor debe garantizar, en ge-
neral por un período de un año, la inexistencia de vicios o
diferencias con el proyecto ocultos a la recepción de la obra
y, por un período más prolongado, las consecuencias de la
ruina o amenaza de ruina. El período de extensión de esta
última garantía varía en su duración, según nuestros códi-
gos civiles, desde los tres años previstos en el arto 743 del
Cód. boliviano hasta los quince años previstos en el art.
 348 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

1343 del Código de Panamá. Dichos períodos se cuentan a

partir de la recepción de la obra por el comitente o el mo-
mento en que deba presumirse que ella se ha producido, de
conformidad cOn las normas cOntractuales o legales.

§ 118. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. - La responsabi-

lidad precontractual recién recibió atención jurídica a co-
mienzos del siglo pasado. Los estudios de FAGGELLA, y su
inmediato comentario y continuación por SALEILLES , incor-
poraron entre 1905 y 1910 la cuestión a las doctrinas de
derecho civil italiana y francesa. Hasta ese momento, de al-
guna forma el derecho había supuesto que el proceso de
la formación del consentimiento o bien era instantáneo o
bien era irrelevante para el orden jurídico y na engendraba
obligaciones. Si los derechos y las obligaciones nacían de
los contratos o de los actos ilícitos civiles, lo que na entra-
ba en un campo o en el otro no merecía consideración legal
ni jurídica. Las leyes y los juristas negaban todo derecho y
toda obligación que pudiese nacer en ese período precon-
tractual, a partir del principio de la libertad de contratar,
que implicaba o contenía la de retirarse de las negociacio-
nes entabladas sin celebrar un contrato.
Sin embargo, lo que ocurre antes de celebrarse el con-
trato, en su período de gestación, que -Como todas las ges-
taciones- puede culminar exitosamente o no, es de mucha
importancia. Si el contrato se celebra, la etapa precontrac-
tual será aquella en que se construyeron sus cimientos y se-
guramente el contrato será tan bueno como previsoras y
diligentes hayan sido cada una de las partes en esa etapa.
y también con cuanta buena fe hayan actuado'. Si el con-
trato, por el contrario, no se celebra, quedarán tiempo y
gastos consumidos en un esfuerzo sin provecho, intereses
insatisfechos y tal vez conflictos difíciles de resolver. En
el primer caso, si bien no habrá consecuencias jurídicas
propias de las actividades desarrolladas en esa etapa, con
excepción de algún supuesto que consideramos más adelan-
te, la cuestión interesa sobremanera si lo que se pretende es

6 SÁNCHEl'. MEOAL señala que "en esta etapa precontractual debe actuarse con
buena fe" porque de lo contrario "podría incurrirse en un acto ilícito que engen~
drará responsabilidad" (De los contratos civiles. p. 29).
 RESPONSABILIDADES 349

que se celebren contratos sanos, equilibrados y que se cum-

plan. Y si la negociación se frustra, la cuestión es aún más
interesante, porque en este caso sí pueden producirse con-
secuencias jurídicas.
Los estudios de los juristas italianos y franceses abrieron
a la mirada de todos los actores del contrato de construcción,
y también de los juristas, ese escenario, en el que muchas ve-
ces se desarrollan actividades por' más tiempo que el que
demanda luego la 'ejecución del contrato que es su resulta-
do. En poco tiempo, la admisión de que en ese período
ocurrían hechos relevantes para el ordenamiento jurídico
fue casi unánime, aunque se inauguraron discusiones que
aún no han concluido sobre la naturaleza de la responsabi-
lidad que podía nacer durante ese tiempo.
En efecto, la doctrina jurídica discutió a partir de en-
tonces extensamente acerca de si la responsabilidad precon-
tractual es un tercer género de responsabilidad, que debe
agregarse a la responsabilidad contractual y a la extracon-
tractual, o bien si todos los supuestos en que corresponde
asignar responsabilidades a la actividad que desarrollan las
partes de un contrato antes de celebrarlo debe incluirse ne-
cesariamente en uno u otro de ambos géneros clásicos o,
por último, si no hay responsabilidad alguna que pueda na-
cer en el referido período precontractual.
La tesis negatoria de la responsabilidad, entre cuyos
sostenedores puede citarse a DERNBURG 7, perdió predica-
mento a partir de los ya citados estudios de FAGGELLA acer-
ca de los periodos precontractuales y de la responsabilidad
durante las tratativas contractuales', y actualmente es uná-
nime la posición de la doctrina jurídica en cuanto a que
hay responsabilidad por los actos llevados a cabo durante

7 Citado por S-¡>OTA, Tratado de locación de obra, t. 1, p. 395 Y nota 134.

8 Citado por SPOTA, Tratado de locación de obra, t. 1, p. 389, nota 113. El
aporte sustancial de FAGGl'.Lt.A, que ha conservado vigencia para un análisis mo-
derno de las etapas precontractuales, es haber destacado la importancia del pe-
ríodo en el que el contrato está en gestación, en cabeza de una o de ambas par-
tes, con anterioridad a que una de ellas presente a la otra una oferta concreta.
Ese perlodo no había sido considerado por la doctrina con anterioridad y I sin va-
lorar la enorme actividad que a veces se despliega en este período, se limitaba a
descartar, como hemos dicho, toda idea de responsabilidad antes de la presta-
ción del consentimiento recíproco.
 350 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

el período de negociaciones destinadas a celebrar un con-

trato.
Existen, sin embargo, casi tantas discrepancias como
autores en relación con los fundamentos y los alcances de
esa responsabilidad. La discusión tiene importantes conse-
cuencias para establecer quién debe afrontar gastos y daños
09asionados como consecuencia de los esfuerzos fracasados
para arribar a un contrato.
En tal sentido, IHERING, FAGGELLA, SALEILLES, BREBBlA, PLA-
NlOL, RIPERT Y DEMOGUE han sostenido, en términos generales,
que la responsabilidad precontractual es, en realidad, con-
tractual, bien en virtud de la doctrina de la culpa in contra-
hendo, o bien porque existe en el período precontractual la
obligación de seguir las negociaciones con lealtad y buena
fe o bien porque se presume que las partes, al iniciar las
negociaciones, han establecido un pacto implícito'.
Por su parte, AUBRY y RAu, SAVATIER, MAZEAUD y TUNC y
MESSINEO han afirmado que la responsabilidad de todo lo
que está temporalmente antes del contrato es extracontrac-
tua!. ALTERINI destaca la tesis de MESSINEO, en el sentido de
que el daño resarcible o bien es posterior a la obligación y,
en consecuencia, es contractual, o bien la precede, en cuyo
caso es extracontractual 'o . En el caso de daños originados
en las negociaciones previas a la celebración de un contrato
y no habiendo, por tanto, obligación debidamente formada,
es el daño mismo el que da lugar al nacimiento de la obli-
gación de resarcir y estamos, por tanto, en el campo de la
responsabilidad extracontractua!.
En el derecho latinoamericano, BORDA, siguiendo par-
cialmente las tesis de SALEILLES, sitúa también esta respon-
sabilidad en el género extracontractual, al sostener que "la
buena fe que debe presidir la negociación no permite una
ruptura irrazonable, sin causa o arbitraria de las tratativas
y, si esto sucede, es justo indemnizar a quien se ha perjudi-
cado", agregando que "en el fondo es una aplicación de la

9 ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p, 343 Y ss,; BORDA, Tra-

tado. Contratos, t. 11, p. 83; SPOTA, Tratado de locación de obra, t. l. p. 395 Y SS.;
GREGORlNl CLUSELLAS, Locación de obra, p. 65,
10 ALTERlNI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 344.
 RESPONSABILIDADES 351
idea del abuso del derecho, pues se reconoce que la conduc-
ta del que rompió las tratativas, ha sido abusiva"!!, En el
mismo sentido se expresa SANCREZ MEDAL 12,
A su vez, GREGORlNl CLUSELLAS opta, según los casos, por
la responsabilidad contractual o la extracontractual, confor-
me pueda entenderse que ha habido un "precontrato de
obra", esto es, Un acuerdo tácito o expreso por el que una
de las partes realizó trabajos destinados a servir de funda-
mento a un contrato de construcción, o bien según deba
considerarse que las tratativas han fallado por culpa de una
de las partes, la que deberá resarcir a la otra de los gastos
en que haya incurrido, con apoyo en la doctrina del abuso
del derecho 13 ,
Por su parte, SPOTA, afirmando rotundamente la existen-
cia de la responsabilidad precontractual, ha descartado la
idea de encontrar sus fundamentos en la responsabilidad
contractual, sosteniendo que sólo cabe considerarla por me-
dio de una concepción objetiva de la responsabilidad en el
campo extrancontractual, con basamento "en una doble
causa jurídica: a) la primera consiste en que quien consien-
te en que la otra parte emprenda un trabajo preparatorio
precontractual, o presta su concurso para ello, asume con
esto la obligación de resarcirlo de los gastos y del costo real
de su trabajo, cuando intempestivamente se separa de las
negociaciones; b) la segunda causa consiste en la destruc-
ción de un valor ajeno, esto es, de un valor patrimonial del
tratante con respecto de quien se ejerce el derecho de rece-
so, representado por los gastos y el trabajo empleado para
hacer surgir el derecho contractual"l4, Esto es que el fun-
damento de la responsabilidad precontractual, para SPOTA,
debe hallarse en la reunión simultánea de una ruptura in-
tempestiva o arbitraria de las tratativas y en haberse causa-
do un daño con dicha ruptura,

11 BORDA, Tratado. Contratos, t. TI, p. 83. Además. JACOS DE FRADERA, Dafio

precontractual. Un anaUsis comparativo a partir de tres sistemas jurldicos: el con-
tinental [Link], el latinoamericano y el americano del norte, y ~ENINl, Responsabili-
dad precontractual, en GHERSl (dir.), "Derecho privado económlco".
12 SÁNCHEZ MEDAL, De (os COntratos civiles, p. 29.
l3 GR1'.CORlNl CtUSELLAS, Locación de obra, p. 65.
14 SrolA, Tratado de locación de obra, t. J, p. 434 Y 435.
 352 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Por último, ALTERINI ha propuesto, a nuestro JUICIO, la

solución más adecuada y precisa. "La responsabilidad pre-
contractual queda subsumida, según los casos en la responsa-
bilidad contractual o en la responsabilidad extracontractual,
sin que exista un tel'tius quid... En el proceso de formación
del cóntrato pueden surgir deberes para las partes, previos
o distintos, de los emergentes del contrato mismo. Ello tie-
ne especial ocasión de suceder cuando el acuerdo se aúna
escalonadamente, vale decir, cuando Se trata de un negocio
complejo cuyos detalles son ajustados pas ¿¡ pas por las
partes. Asimismo y siempre antes de perfeccionarse el
contrato, pueden ocurrir accidentes diversos ... e incluso
la negativa a contratar podría generar responsabilidad... La
subsunción de la denominada responsabilidad precontrac-
tu al en una u otra de las dos zonas de la responsabilidad
civil tiene consecuencias importantes, por el diferente régi-
men de ambas. Pero produce también otro efecto funda-
mental: cuando hay declaración unilateral de voluntad del
emisor, y éste no la mantiene, su destinatario adquiere el de-
recho a reclamarle el cumplimiento (art. 505, inc. 1°, Cód.
Civil argentino); cuando no hay declaración unilateral de
voluntad rige, sin embargo, el deber general de no dañar,
que sólo da lugar a cierta indemnización de daños"!'.
Debe destacarse que el contrato de construcción es, se-
guramente, uno de los contratos que requiere de una etapa
precontractual más prolongada y en la que suelen desarro-
llarse procedimientos que incluyen declaraciones unilatera-
les de voluntad y negociaciones que insumen mucho tiempo
y tratativas sumamente complejas.
Es frecuente que, entre el momento en que un futuro
comitente inicia la preparación de un pedido de ofertas,
mediante la elaboración de los pliegos de condiciones co-
rrespondientes, y el momento de la firma de un contrato
que sea consecuencia de ese proceso, transcurran muchos
meses. Por otra parte, se trata de uno de los contratos que
requieren mayores gastos a ambas partes en la etapa pre-
contractual, particularmente a los oferentes, y a veces hasta
el desarrollo de actividades de riesgo, a los fines de la pre-
paración de las ofertas o de los pliegos. En consecuencia,

15 ALTERINf, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 345.

 RESPONSABILIDADES 353

la responsabilidad precontractual es una materia de enorme

trascendencia en el contrato de construcción.
a) SUPUESTOS. En definitiva, lo "precontractual" está en-
tre lo extracontractual y lo contractual, y compone de alguna
manera una extensa zona fronteriza a la que todavía no se
le han acordado límites precisos. Más aun, a la que proba-
blemente deban ponérsele los límites en cada caso concreto
y de conformidad con la naturaleza de los actos o hechos
de los actores que se han movido en ella a los fines de asig-
nar las responsabilidades que correspondan. Pero no cabe
duda alguna en cuanto a la e;xistencia de responsabilidad de
una u otra naturaleza, aún antes de la firma de un contra-
to, en diversos casos. Por otra parte, es posible establecer,
con bastante aproximación, cuándo serán aplicables los prin-
cipios del resarcimiento en materia de responsabilidad con-
tractual y cuándo los de responsabilidad extracontractual.
Así, en siguientes casos cabrá aplicar las reglas de repa-
ración de daños por responsabilidad contractual:
1) Cuando se ha formulado una oferta irretractable o
con un plazo de vigencia y se la retracta o se lo hace antes
del vencimiento .del plazo.
2) Cuando se ha violado la obligación de confidenciali-
dad respecto de información suministrada a la otra parte
exclusivamente en función de las negociaciones en curso o
para hacer posible la formulación de una oferta.
3) Cuando el contrato, pese a haber sido celebrado, lo
fue en virtud de información engañosa que le proporcionó
una de las partes a la otra, y la parte afectada opta por
mantener la validez del contrato, pero reclama la indemni-
zación del daño sufrido como consecuencia de la mala fe
de la contraparte.
En los siguientes supuestos, en cambio, corresponderá
la aplicación de las reglas de resarcimiento correspondien-
tes a la responsabilidad extracontractual:
1) Cuando se ha formulado una oferta retractable y ella
es efectivamente retractada con anterioridad a su aceptación,
provocando -en virtud de la situación en que fue formulada
y retractada- un daño resarcible al interés negativo, esto es,
el daño que la otra parte no habría sufrido si la oferta no
hubiera sido retractada.

23. Podettl, Contmeo.

 354 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

2) Cuando la oferta es retractable y el emisor ha envia-

do la retractación antes de que la otra parte emita su acep-
tación, pero ésta la recibe después de haber despachado su
aceptación; en este caso es también resarcible el daño nega-
tivo efectivamente sufrido por el destinatario de la oferta.
3) Cuando el destinatario de la oferta envía su acepta-
ción pero el emisor se incapacita o muere antes de recibir
la aceptación; también será indemnizable sólo el interés ne-
gativo.
4) Cuando se han iniciado negociaciones entre las par-
tes, demostrativas de un interés recíproco de arribar a un
contrato, y una de las partes rompe intempestivamente las
negociaciones y causa un daño resarcible al interés negati-
vo de la otra.
5) Cuando se causa un daño a la otra parte en un pe-
ríodo de ensayo, prueba o información, como, por ejemplo,
cuando quien ha convocado a presentarle ofertas para la
ejecución de un proyecto, invita a conocer el emplazamien-
to de la futura obra y durante la visita alguien se accidenta.
6) Cuando el destinatario retracta la aceptación que ha
enviado y el oferente ha realizado gastos a partir del cono-
cimiento de la aceptación y antes del conocimiento de la re-
tractación.
7) Cuando el contrato es declarado inválido, la parte que
ha sido víctima de la causa que ha originado la declaración
de la invalidez tiene derecho a reclamar a la otra los daños
que haya recibido como consecuencia del contrato inválido.
b) NORMAS LEGALES APLICABLES. Las legislaciones de cada
uno de los países de América latina han recogido soluciones
parciales a algunos de los problemas que plantea la respon-
sabilidad precontractual y constituyen una guía para la so-
lución de las divergencias surgidas como consecuencia de
negociaciones o procesos de contratación frustrados. Asi-
mismo, varios contienen disposiciones de carácter general
que hacen posible la solución de problemas no expresamen-
te previstos. De todos modos, es preciso encarar reformas
legislativas para atender de modo claro estas cuestiones que
tanta importancia han adquirido contemporáneamente.
Dos instituciones, regladas por lo general de modo ex-
preso en nuestras leyes civiles, contribuyen a la resolución de
 RESPONSABILIDADES 355

la mayoría de los problemas de responsabilidad precontrac-

tual. La primera es la disposición general de la responsabi-
lidad extracontractual. La segunda es la que hace obligato-
ria, en determinadas condiciones, la declaración unilateral
de voluntad. Cuando existe promesa de contrato, estamos,
en cambio, frente a un contrato preliminar, que obliga a ce-
lebrar otro contrato, y dentro del campo de la responsabili-
dad contractual.
1) LA RESPONSABILIDAD EX:TRACONTRACTUAL. Esta responsabi-
lidad se funda en una regla básica: quien causa un daño a
otro por culpa o negligencia está obligado a repararlo. El
Código Civil brasileño contiene una de las definiciones más
extensas y comprensivas en su ar!. 186: "Aquele que, por
a9ao u omissao voluntária, negligencia ou imprudencia, vio-
lar direito o causar dano a outren, ainda que exclusivamen-
te moral, como te ato ilícito". El arto 187 agrega que tam-
bién .comete un acto ilícito el titular de un derecho que, al
ejercerlo, excede manifiestamente los límites impuestos por
su fin económico o social, por la buena fe o las buenas cos-
tumbres.
El Código Civil mejicano, en su ar!. 1910, ha incluido
también la violación de las buenas costumbres como causa
de la obligación de reparar el daño, noción semejante a la de
la buena fe, como fundamento de la responsabilidad pre-
contractual, tal como sostuvieron SALEILLES y los numerosos
juristas que siguieron sus enseñanzas l6 ,
Por su parte, el Código Civil venezolano, en su arto 1185,
incluye en la definición de la responsabilidad extracontrac-
tual de modo explícito a la violación del deber de buena fe o
al objeto (en el sentido de causa o razón) por la cual le fue
conferido el derecho cuyo ejercicio causa el daño l '. De
este modo, Venezuela cuenta con una disposición que pre-

16 El art, 1910 del Cód. Civil de México dice: "El que obrando ilícitamente
o cotUra las buenas costumbres cause un daño a otro, está obligado a repararlo, a
menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o ne-
gligencia inexcusable de la víctima",
17 El arto 1185 del Cód. Civil de Vene~uela establece: "El que con intención,
o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a
repararlo, Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, ex·
cediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el
objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho",
 356 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

vé específicamente los supuestos de responsabilidad precon-

tractual, siguiendo las conientes más modernas en el derecho
internacional y resolviendo la cuestión de modo semejante
a los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comer-
cio Internacional, como veremos enseguida.
El Código Civil peruano ha destinado la Sección Sexta
del Libro VII, "Fuentes de las obligaciones", a la responsa-
bilidad extracontractual, siguiendo un método excelente, pero
la regla general ha sido definida de modo más limitado que
en los códigos civiles precedentemente citados, disponien-
do en su arto 1969 que "aquel que por dolo causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
de dolo o culpa corresponde a su autor".
Los restantes códigos civiles de América siguen crite-
rios semejantes a los expuestos, conteniendo todos disposi-
ciones que reglan la responsabilidad extracontractual y que
son aplicables a la nacida de la ruptura intempestiva de las
negociaciones contractuales que causa un daño a la otra u
otras partes 18.
2) En el derecho con-
DECLARACI6N UNILATERAL DE VOLUNTAD.
temporáneo, como señala HALPERIN, a las fuentes clásicas de
las obligaciones mercantiles se han agregado la voluntad
unilateral y la celebración de contratos por un tercero sin
representación 19. La primera de ellas es de enorme impor-
tancia en relación COn la cuestión de la responsabilidad en
la etapa precontractual.
Algunos de los códigos civiles de América han incorpo-
rado regulaciones específicas de las declaraciones unilatera-
les de voluntad y de sus efectos, que permiten resolver buena
parte de las cuestiones surgidas en la materia que conside-
ramos.
Merecen destacarse las disposiciones de los códigos
peruano y mejicano. El primero trata extensamente la ins-
titución de la declaración unilateral de voluntad como fuen-
te de las obligaciones en la Sección Quinta del Libro VII,

18 Código Civil de Ecuador, art. 2241; Código Civil de Uruguay, arto 1319
(aunque legislan exclusivamente sobre delitos y cuasidelitos); Código Civil de Ar-
gentina, art 897.
19 HALPERIN ~ GREGORINf CLUSELLAS, Unificación del derecho privado, p, 38.
 RESPONSABILIDADES 357
"Fuentes de las obligaciones", bajo el título "Promesa unila-
teral". El art. 1956 establece que "por la promesa unilate-
ral, el promitente queda obligado, por su sola declaración
de voluntad, a cumplir una determinada prestación a favor de
otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la
prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el
cual opera retroactivamente al mom'ento de la promesa".
Por su parte, el Código Civil mejicano dispone en el Ca-
pítulo II, "De la declaración unilateral de voluntad", del tí-
tulo I, "Fuentes de las obligaciones", de la Primera Parte
del Libro IV, "De las obligaciones", que "el que por anun-
cios u ofrecimientos hechos al público se comprometa a al-
guna prestación a favor de quien llene determinada condi-
ción o, desempeñe cierto servicio, contrae la obligación de
cumplir lo prometido" (art. 1861). Y agrega, en el arto
2244, correspondiente a la Segunda Parte del mismo Libro
IV, que "la promesa de contratar o sea el contrato prelimi-
nar de otro puede ser unilateral o bilateral".
El Código Civil brasileño ha consagrado el Título VII
del Libro UI, que trata el derecho de las obligaciones, a los
actos unilaterales, en el que regula sucesivamente la prome-
sa de recompensa, la gestión de negocios, el pago de lo in-
debido y el enriquecimiento sin causa. En el art. 854, pri-
mero dedicado a la promesa de recompensa, establece que
(laque} que por anuncios públicos se comprometa a recom-
pensar o gratificar a quien cumpla determinada condición
o desempeñe cierto servicio, contrae la obligación de cum-
plir lo prometido". Los principios de ese Título VII contie-
nen la regulación más extensa de nuestros códigos en la
materia y suministran todos los criterios necesarios para
resolver las cuestiones de responsabilidad de la etapa pre-
contractual.
El Código Civil ecuatoriano, si bien nc> regla especifica-
mente las declaraciones unilaterales de voluntad, contiene
en su arto 1488 una definición general de los requisitos para
que una declaración de voluntad obligue a quien la formu-
la, que incluye a las declaraciones unilaterales como fuente
de obligaciones.
Los códigos civiles boliviano (art. 955) y paraguayo (art.
¡ 800) también incluyen disposiciones expresas que confíe-
 358 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ren carácter de fuente de obligaciones a las declaraciones

unilaterales de voluntad. En cambio, los códigos civiles ar-
gentino, uruguayo y venezolano no contienen normas sobre
la materia.
En la Argentina, el proyecto de unificación del derecho
privado de 1998 contempla específicamente la declaración
unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, en
el Capítulo V del Título IV del Libro IV.
Otros códigos han legislado sobre instituciones tales
como el enriquecimiento sin causa o indebido (Código Civil
peruano, arto 1954), la buena fe como ingrediente impres-
cindible en los contratos (Código Civil argentino, arto 1198),
el abuso del derecho (Código Civil peruano, arto II, Título
Preliminar), proporcionando valiosos auxilios a la determi-
nación de la responsabilidad precontractual.
Entre las disposiciones de carácter internacional, cabe
destacar la concisa y clara regulación que contienen en la
materia los Principios de UNIDROIT'o. Comienzan estable-
ciendo en su arto 1.1 que "las partes tienen libertad para ce-
lebrar un contrato y determinar su contenido", lo que tiene
su complemento necesario en el arto 1.7: "1) las partes de-
ben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional; 2) las partes no pueden excluir ni restringir
este deber". Sobre esos dos pilares están consagradas las
consecuencias en el art. '2.15: "1) cualquiera de las partes es
libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabili-
dad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo; 2)
sin embargo, la parte que ha negociado o ha interrumpido
las negociaciones con mala fe será responsable de los daños
causados a la otra parte; 3) en especial se considera mala fe
el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención
de no llegar a un acuerdo".
Como señala PERALES VISCASILLAS en su comentario a es-
tas últimas normas, "cualquiera de las partes puede decidir
no culminar las negociaciones, mientras que no cause un
daño a su contraparte. Si decide romper las negociaciones
y como consecuencia de ello se produce un daño, estará

20 ALVARADO HERRERA, y otros, Comentario a los Principios de UNlDROIT, p.

49, 77 Y 142.
 RESPONSABILIDADES 359
obligado a indemnizar a la otra parte. El daño se concreta
en el interés negativo, esto es, en los gastos en que incurrió
la parte inocente en vista del esperado contrato (daño emer-
gente) y la pérdida de oportunidad de celebrar otro contrato
con un tercero (lucro cesante)"'l
Otra interesante disposición de los Principios de UNI-
DROIT vinculada a la responsabilidad precontractual es la re-
lativa a la confidencialidad que las partes deben guardar
respecto de la información no pública o exclusiva que la
otra parte le ha permitido Conocer únicamente en virtud
de las negociaciones o para hacer posible la presentación de
una oferta. El arto 2.16 de los Principios dice: "Si una de las
partes proporciona información confidencial durante el cur-
so de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla
ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, indepen-
dientemente de que luego se celebre el contrato. Cuando
fuere el caso, la responsabilidad derivada del incumplimien-
to de esta obligación podrá incluir una compensación pro-
porcional al beneficio recibido por el transgresor"".
Por su parte, los arts. 2.2 a 2.4 de los Principios regu-
lan la oferta y su aceptación, con reglas también sencillas y
precisas. El primero de ellos establece que "toda propues-
ta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es sufi-
cientemente precisa e indica la intención del oferente de
quedar vinculado en caso de aceptación". Los arts. 2.3 y
2.4 regulan la retractación y la revocación de la oferta.

§ 119. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL HASTA LA RECEPC¡6N

DE LA OBRA. - Una vez que las partes firman el contracto, se
inicia la etapa principal, la de la responsabilidad contractual.
En ésta corresponde tratar separadamente las responsabili-
dades del constructor y las del comitente.
a) RESPONSABILIDADES DEL CONSTRUCTOR. Analizaremos estas
responsabilidades contractuales.
1) EJECUTAR CORRECTAMENTE LA OBRA. La primera y esencial
responsabilidad del constructor es la de ejecutar y entregar
al comitente la obra conforme lo prometido en el contrato.

21 ALVARADO HERRERA, y otros, Comentario a [os Principios de UNlDROIT, p, 142.

22 ALVARADO HERRERA, y otros, Comentario a los Principios de UNlDROIT, p. 145.
 360 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

La responsabilidad no sólo incluye la entrega de la obra

prometida, sino también la forma en que ella debe ser eje-
cutada. Como hemos señalado en la Introducción, la for-
ma de hacer las obras es una expresión cabal de quienes las
ejecutan e implican un ejercicio concreto de las responsabi-
lidades integrales de! constructor, respecto de su comitente,
de los trabajadores manuales e intelectuales que participa-
rán en el proyecto, de las otras empresas que contribuyen a
la ejecución de la obra, de la comunidad en la que la obra
se ejecuta y del medio ambiente y la naturaleza.
La obligación general del constructor es cumplir con
todas las reglas, normas y leyes que establecen, precisamen-
te, cómo debe actuar en el cumplimiento de las obligacio-
nes contractuales que ha asumido.
En primer lugar, e! constructor debe respetar y aplicar
las normas éticas, suficientes por sí solas para garantizar
un cumplimiento responsable del contrato. El comporta-
miento ético respecto de todas las personas vinculadas con
e! constructor directa o indirectamente en relación con el
proyecto, respecto de la comunidad en la que la obra va a ser
construida y con el mercado en el que va a competir por
obtener el proyecto, constituye el cimiento básico de toda
buena ejecución. En rigor, si el constructor y el comitente
respetan integralmente las normas éticas, todas las demás
normas -contractuales y legales, de protección del medio
ambiente, de las personas- serán cabalmente cumplidas.
En segundo lugar, debe cumplir las normas técnicas y
científicas aplicables a la construcción, de modo de obtener
una construcción segura y de la calidad requerida confor-
me al contrato y de acuerdo co'n el tipo o naturaleza de la
obra. Estas normas involucran las reglas del arte, definidas
por un tribunal argentino como "aquellas reglas de la expe-
riencia o de la práctica que suelen usarse corrientemente
para un tipo de obra en un lugar determinado"". Asimis-
mo, y en la medida en que no sean contradictorias con las
disposiciones legales, con las reglas científicas o tecnológi-
cas o con la protección del medio ambiente, debe construir

23 WAYAR, Evicción y vicios redhibitol'ios, t. 3. p. 126; GREGORINJ CLUSELLAS, Lo-

cación de obra, p, 71, nota 181.
 RESPONSABILIDADES 361
conforme a las previsiones que al respecto se hayan incor-
porado al contrato o a su documentación técnica.
En tercer lugar, debe cumplir con todas las normas le-
gales involucradas, ya fueren relativas al modo de construir,
laborales y de seguridad en el trabajo, impositivas, de pro-
tección del medio ambiente, etcétera. Entre las normas le-
gales especificas para la construcción se destacan las que,
en ejercicio del poder de policía, dictan los Estados munici-
pales, provinciales y nacionales, relativas, entre otras mate-
rias, a la edificación o construcción, al tendido de redes de
alimentación o evacuación y de seguridad, de carácter urba-
nístico o estético.
Tales normas incluyen algunas responsabilidades que es-
tán a cargo del comitente, como la obtención de los permisos
necesarios para construir, la aprobación de los planos o pro-
yecto de la obra, el pago de los derechos de construcción, la
aprobación o autorización de terceros cuando la obra va a
atravesar o interferir con su propiedad, y otras que están
a cargo del constructor, como la intervención de los profesio-
nales habilitados para el ejercicio público de la ingeniería o
a la arquitectura, según el tipo o naturaleza de la obra, y la
aprobación final de la obra por la autoridad competente.
Algunos de nuestros códigos civiles han reiterado la
obligación del constructor de respetar estas disposiciones,
aunque ello era innecesario. Así, por ejemplo, el arto 1647
del Cód. Civil argentino establece: "Los empresarios cons-
tructores son responsables, por la inobservancia de las dis-
posiciones municipales o policiales, de todo daño que causen
a los vecinos". El Código Civil Federal de México incluye,
en su arto 2645, una norma igual, pero ha distinguido, co-
mo en realidad corresponde, la inobservancia de normas mu-
nicipales o de policía, del eventual daño a los vecinos: "los
empresarios constructores son responsables por la inobser-
vancia de las disposiciones municipales o de policía y por
todo daño que causen a los vecinos".
Naturalmente, muchas de las normas involucradas son
de cumplimiento obligatorio y su falta de observancia im-
plica sanciones aunque no hayan dañado a ningún vecino.
La palabra "vecino" debe ser entendida en el sentido de "ter-
ceros", sean o no vecinos de la obra, aunque éstos sean los
 362 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

que estén más expuestos a sufrir daños o perjuicios como

consecuencia de las obras.
Cada una de estas responsabilidades, que constituyen
obligaciones éticas, legales o contractuales, está integrada
con un sistema de sanciones para el caso de [Link]-
too Las sanciones éticas, es innecesario señalarlo, son de
ese carácter y, en un ambiente institucional que valore di-
chas normas, implicarán el repudio social a quien no las
respete. En un ambiente estructurado sobre el egoísmo
constituido en norma, pueden significar, por el contrario,
un galardón de astucia empresaria. En buena medida son
de esta última naturaleza muchos de los ladrillos de la so-
ciedad global de nuestros días.
Como ha quedado expuesto, la buena o correcta ejecu-
ción de la obra en ningún caso puede considerarse someti-
da al arbitrio o decisión meramente subjetiva del comiten-
te, sino que es de carácter objetivo: el constructor cumplirá
sus obligaciones aplicando y respetando las normas, inde-
pendientemente de la aprobación u opinión del comitente.
Tal criterio ha sido consagrado expresamente por varios de
nuestros códigos civiles. El arto 2643 del Cód. Civil Federal
mejicano, por ejemplo, establece que "cuando se conviniere
que la obra habrá de hacerse a satisfacción del propietario
o de otra persona, se entiende reservada la aprobación a
juicio de peritos", los que naturalmente se remitirán a las
normas técnicas, legales y contractuales. Idéntica disposi-
ción contiene el arto 1634 del Cód. Civil argentino. El arto
1848 del Cód. Civil uruguayo establece que "concluida la
obra conforme a la estipulación o en su defecto con arreglo
al uso general, el que la encargó está obligado a recibirla;
pero si creyere que no está con la solidez y lucimiento esti-
pulados o de uso, tiene derecho a que sea examinada por
peritos nombrados por ambas partes". El art. 2002 del Cód.
Civil chileno, con una redacción más precisa, dice que "si
el que encargó la obra alega no haberse ejecutado debida-
mente, se nombrarán por las dos partes peritos que deci-
dan". El Código Civil venezolano establece en su arto 1645
que "cuando se conviniere en que la obra haya de hacerse a
satisfacción del propietario o de otra persona, se entenderá
reservada a la aprobación del juicio de peritos, si hubiere
desacuerdo entre los interesados".
 RESPONSABILIDADES 363
La remisión al juicio de peritos implica la remisión a
las normas, dado que ellos sólo podrán hacer aplicación de
criterios objetivos para resolver. Los peritos intervendrán,
naturalmente, sólo cuando la decisión del comitente para
rechazar la obra se funde en criterios subjetivos y no en el
incumplimiento de las normas que el constructor debió res-
petar y aplicar. Tampoco podrá el constructor invocar su
propio criterio u opinión para sostener que la obra debe ser
recibida.
La responsabilidad de ejecutar correctamente la obra
implica, naturalmente, la de deshacer y rehacer las partes de
la obra que hubieren sido mal ejecutadas o la corrección
de los defectos de construcción. En ese sentido, el Código
Civil argentino establece en su arto 625: "El obligado a ha-
cer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un
tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las
partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hi-
ciere, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que
fuese mal hecho". En sentido similar, el Código Civil chile-
no, en la parte final de su arto 2002, establece que "siendo
fundada la alegación del que encargó la obra [de no haber
sido ejecutada debidamente] el artífice podrá ser obligado,
a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnización de perjuicios". El Código Civil uruguayo, por
su parte, establece, en la parte final de su arto 1848, que "si
resultare no haberse verificado la obra en la forma debida,
tiene el obrero que ejecutarla de nuevo o devolver el precio
que menos valiese, con indemnización de los perjuicios".
Este derecho debe ejercerse con suma prudencia y no
habiendo acuerdo de las partes, el comitente debe necesa-
riamente recurrir a un juez o al árbitro al que se hubiese
confiado la solución de divergencias. "La destrucción -se-
ñala GREGORINI CLUSELLAS- es sin duda un recurso extremo",
para el que siempre convendrá "recabar la autorización
judiCial correspondiente, acreditando fehacientemente el in-
cumplimiento que la justifica"".
2) TERMINAR y ENTREGAR LA OBRA EN EL PLAZO CONVENIDO. El
tiempo en que el constructor ejecute la obra es, por lo co-

24 GREQORlN( CLUSELLAS, Locación de obra, p. 81.

 364 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

mún, de especial importancia para el comitente. Por ello,

las responsabilidades vinculadas al plazo incluyen la de ini-
ciar en tiempo oportuno los trabajos necesarios, mantener
un ritmo de ejecución congruente con el plazo total acorda-
do, respetar los hitos intermedios establecidos en el crono-
grama que vincula las tareas necesarias con el tiempo en
que deben ser ejecutadas y, finalmente, entregar la obra com-
pleta en la fecha prometida.
Si las partes no hubieran establecido en el contrato el
plazo de ejecución, y luego no se ponen de acuerdo, debe
decidir un árbitro o el juez, quienes lo harán, oyendo pre-
viamente el dictamen de un experto, de acuerdo con la na-
turaleza de la obra, su emplazamiento, los antecedentes de
tiempo de ejecución de obras similares, etcétera. Así lo es-
tablecen expresamente algunos de nuestros códigos civiles.
El arto 1635 del Cód. Civil argentino dispone: "A falta de
ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra,
entiéndese que el empresario debe concluirla en el tiempo
razonablemente necesario según la calidad de la obr.a, pu-
diendo en tal caso. el locatario exigir que este tiempo se de-
signe por el juez". El Código Civil Federal mejicano se
remite al que sea suficiente, a juicio de peritos (art. 2629).
El Código Civil venezolano establece en su arto 1212 que
"cuando no haya plazo estipulado ... se fijará por el tribu-
nal. Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor,
se fijará también por el tribunal".
Estas normas son aplicables no solamente en los casos
en que las partes no han pactado de modo expreso el plazo
de ejecución de la obra, sino también cuando el plazo pac-
tado es insuficiente o excesivo en relación con el tiempo
normal o medio necesario.
La conducta de las partes es, como siempre, un criterio
decisivo para interpretar los contratos que no han estableci-
do plazos de ejecución o lo han hecho de modo impreciso,
del mismo modo que en relación con las causas justificati-
vas de la extensión del plazo. Por ello, la actitud del comi-
tente que ha inspeccionado la obra durante su ejecución y
no ha observado el ritmo con que se llevaban a cabo los
trabajos en un contrato sin plazo establecido, implicará la
aceptación del requerido para la terminación de la obra con
dicho ritmo de trabajo. Con ese sentido, el arto 619, pará-
 RESPONSABILIDADES 365
grafo único, del Cód. Civil brasileño, presume la aceptación
por el propietario de los trabajos adicionales ejecutados por
el constructor por el hecho de haber hecho "continuadas vi-
sitas" a la obra y, en consecuencia, no poder ignorar lo que
estaba pasando.
Del mismo modo, la recepción de la obra sin reservas
por parte del comitente fuera de la fecha en que, según el
contrato, debió haberse hecho la entrega, implica la acep-
tación de que el plazo se extendió sin responsabilidad de!
constructor.
Pero la ejecución de la obra a una velocidad inadecua-
da para terminarla en la fecha pactada, autoriza al comiten-
te a exigir que se incremente. Es un modo de hacer efectiva
la obligación asumida por el constructor antes que el in-
cumplimiento se consume, pero cuando ya es perceptible
que, de seguirse el ritmo con que vienen desarrollándose
los trabajos, no se los concluirá en el momento estipulado.
a) Causas de extensión del plazo de ejecución de la obra;
El cumplimiento del plazo no sólo está condicionado a que
el constructor lleve a cabo oportunamente y con la diligen-
cia adecuada los trabajos necesarios para construir la obra,
sino también a que las condiciones previstas se mantengan
durante todo el tiempo necesario. En efecto, pueden pre-
sentarse numerosos hechos o circunstancias que impidan la
ejecución normal y, por tanto, eximan de responsabilidad al
constructor por eventuales excesos en el tiempo previsto o
que, dicho de otro modo, impliquen extensiones del plazo
contractual.
"En todos los casos -señala GREGORINI CWSELLAS- el efec-
to de una causal justificativa del atraso O incumplimiento
será la prórroga automática del plazo por el término de su
incidencia, con mantenimiento de los derechos del locador
(constructor) como si el hecho no hubiese sucedido"". En
consecuencia, producida la causa de extensión del plazo,
éste se modifica de modo automático, pero es prudente que
las partes registren por escrito e! cambio. En caso de que no
haya acuerdo, deberá recurrirse a la intervención de un
tercero. Éste es uno de los puntos que deberfan someterse

25 GREGORINI CWSELtAS, Locación de obra, p. 91 Y 92.

 366 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

necesariamente al procedimiento de hitos de consolidación

del contrato, lo que permitirá mantener actualizado el pla-
zo de ejecución durante todo el tiempo en que se desarro-
llen los trabajos (ver § 115).
La extensión del plazo implicará automáticamente mo-
dificar la fecha de terminación y, por ende, que el construc-
tor conserve el derecho al premio que se haya pactado para
el caso de terminación anticipada". Asimismo, implicará el
derecho del constructor a obtener el reconocimiento de los
costos de mayor permanencia en obra, incluidos los gas-
tos indirectos, que habitualmente se prorratean entre los
gastos directos. Naturalmente, el constructor deberá pre-
sentar al comitente los elementos de juicio que acrediten la
falta de reconocimiento de los gastos indirectos por el ma-
yor plazo de obra y de su cuantía.
Entre las causas más importantes y frecuentes de exten-
sión del plazo de obra pueden mencionarse las siguientes:
1) Incumplimiento por parte del comitente de sus obli-
gaciones:
a) Entregar los certificados, permisos y habilitaciones
para la ejecución de la obra.
b) Entregar el emplazamiento o la traza de la obra dis-
ponibles para el inicio de la construcción.
e) Entregar las facilidades comprometidas ([Link]., terre-
no para el obrador, agua corriente, electricidad, gas).
d) Entregar los materiales Q equipos comprometidos.
e) Pagar, en término, el anticipo de certificados de avan-
ce de obras o los importes comprometidos por hitos.
f) Aprobar los cambios necesarios al contrato, produc-
to de la variación de las condiciones en que fue celebrado
el contrato, incluso las relativas al plazo de ejecución.
2) Errores en los planos o en el proyecto, cuando no
han sido realizados por el constructor o encargados .a un
tercero contratado por él.
3) Ejecución de trabajos adicionales.
4) Caso fortuito o fuerza mayor.

26 GREGORINI CLUSELLAS, Locación de obra, p. 71.

 RESPONSABILIDADES 367
Algunos de nuestros códigos civiles han incluido disposi-
ciones en relación con los efectos de los incumplimientos en
que ha incurrido el comitente, sin perjuicio de la excepción
de incumplimiento, aplicable a cualquier incumplimiento de
ambas partes. El art. 1644 del Cód. Civil argentino, por
ejemplo, establece que el contrato "puede también ser re-
suelto [el contrato] porque el locatario o dueño de la obra
no dio en tiempo los materiales prometidos, o porque no
pagó las prestaciones convenidas". Naturalmente, si el in-
cumplimiento autoriza la rescisión del contrato, autoriza
también la extensión automática del plazo de ejecución y la
compensación de los perjuicios que dicha extensión provo-
que al constructor.
El caso fortuito o la fuerza mayor pueden considerarse
configurados cuando se presenta un hecho que no ha podi-
do preverse o que previsto no ha podido evitarse. De este
modo, tanto la imprevisibilidad como la inevitabilidad bas-
tan por sí solas para caracterizar a un hecho como de fuer-
za mayor o caso fortuito, con todos los efectos que nuestras
leyes establecen en esos casos. El ya citado Título Prelimi-
nar del Cód. Civil chileno dice en su art. 45, con magnífica
sencillez, que "se llama fuerza mayor o caso fortuito el im-
previsto a que no es posible resistir". El parágrafo único
del art. 393 del Código Civil del Brasil incluye otra defini-
ción excelente: "El casO fortuito o de fuerza mayor se verifi-
ca en el hecho necesario, cuyos efectos no era posible evitar
o impedir".
En relación específica con el contrato de construcción
constituyen hechos de fuerza mayor, por ejemplo, los si-
guientes:
1) Los hechos de la naturaleza, en cuanto revistan el
carácter de extraordinarios. Una medida simple y suficien-
te para establecer cuándo un hecho debe considerarse ex-
traordinario -como ya hemos señalado reiteradamente- es
compararlo con el comportamiento de la naturaleza en un
período de tiempo previo al momento en que se ejecuta la
obra. Debe considerarse un período razonablemente bre-
ve, porque considerar períodos de tiempo muy extensos
puede introducir el azar o la casualidad, en lugar de la
prudencia.
 368 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

2) Los hechos del hombre, como los incendios, las des-

trucciones intencionales, etc., siempre que el constructor
haya tomado las medidas de seguridad para resguardar la
obra que sean adecuadas con las circunstancias del tiempo
y del lugar, de modo que tales hechos se hayan presentado
como no atribuible s a su negligencia.
3) Las huelgas de los trabajadores empleados para la
ejecución de los trabajos, siempre que el constructor acre-
dite no haber dado motivo a la huelga o tratarse de huelgas
que afectan otras obras o actividades, además de la propia.
Pruebas suficientes para considerar a una huelga como fuerza
mayor en el primer caso serán, por ejemplo, la demostra-
ción de cumplimiento de la legislación aplicable en materia
de seguridad y salubridad del trabajo, adecuadas condicio-
nes de higiene y habitabilidad de obradores y campamen-
tos, alimentación idónea, horarios y descansos, salarios de
acuerdo con lo establecido en leyes o convenios colectivos
de trabajo o en obras de naturaleza y dificultad semejante.
4) Los hechos de gobierno que introducen cambios en
las condiciones de ejecución, prohíben el empleo de deter-
minados procedimientos constructivos, etcétera.
b) Pel1alidades y premios en relación con el plazo. En el
caso en que el constructor incumpla el plazo pactado sin que
existan eximentes de responsabilidad, deberá hacerse cargo de
los daños y perjuicios que su demora ocasione al comitente.
El resarcimiento debe ser completo y oportuno y cubrir los
perjuicios directos provocados por la demora. El art. 1999
del Cód. Civil chileno dice, en ese sentido, que "habrá lugar
a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de
los contratos, siempre que por una u otra parte no se haya
ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución".
En el supuesto de que el constructor incurra en demo-
ras significativas en relación con el plazo total pactado, el
comitente, previa intimación a que acelere la ejecución de
los trabajos, sin que el constructor reaccione adecuadamen-
te, podrá rescindir el contrato y hacer concluir los trabajos
por un tercero. En este caso subsistirá la responsabilidad
del constructor de indemnizar al comitente.
Habitualmente, en los contratos de construcción se
pactan penalidades por la demora en la terminación de la
 RESPONSABILIDADES 369
obra. El procedimiento es sencillo y expeditivo, por cuan-
to evita la dificultad de establecer los daños y perjuicios
que el retraso ha provocado al comitente. De este modo,
las partes establecen de común acuerdo, aunque por lo co-
mún conforme a la iniciativa del comitente, una tarifa anti-
cipada compensatoria de los perjuicios que ocasionará un
eventual retraso. Producido el hecho, el comitente no de-
berá probar los perjuicios reales que ha experimentado e
incluso tendrá derecho a cobrar la multa, aun cuando no
haya sufrido ninguno. El constructor, por su parte, queda-
rá liberado de toda responsabilidad adicional pagando la
multa.
Las multas o penalidades, naturalmente, deberán ser
razonables por cuanto de otro modo podrán ser impugna-
das de nulidad. En ese sentido, el arto 656 del Cód. Civil
argentino establece: "Para pedir la pena, el acreedor nO está
obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor
podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no
ha sufrido perjuicio alguno. Los jueces podrán, sin embar-
go, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con
la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del va-
lor de las prestaciones y demás circunstancias del caso,
configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del
deudor". En el mismo sentido, el arto 413 del Cód. Civil
brasileño establece que "la penalidad debe ser reducida equi-
tativamente por el juez si la obligación principal hubiera
sido cumplida en parte o el monto de la penalidad fuere
manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta la naturaleza
y finalidad del negocio".
La recepción de la obra por el comitente fuera del plazo,
sin reserva alguna, implica la renuncia a percibir la multa,
desde que, como ya hemos señalado, significa la acepta-
ción de que se han producido causas de exención de la res-
ponsabilidad del constructor2 '.
La importancia del plazo de terminación de la obra y,
en muchos casos, los beneficios para el comitente derivados
de una terminación anticipada, originan el uso cada vez más
frecuente de premios a que se hará acreedor el constructor

27 $POTA. Tratado de locación de obra, t. JI. p. 108.

24. Podenl, COtUra/o.

 370 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

en el supuesto de que concluya y entregue la obra antes de

la fecha acordada en el contrato. La verificación de la en-
trega anticipada originará que sea obligatorio el pago del
premio pactado. Las modificaciones del plazo originadas
en causas no imputables al constructor, en la misma medi-
da en que producen extensiones del plazo original y, por
ende, corrimientos de la fecha de terminación, mantienen
el derecho al premio en caso de concluirse la obra con anti-
cipación a la nueva fecha de terminación que corresponda.
Es frecuente también que los premios se establezcan es-
tando en ejecución los trabajos, cuando se han producido
hechos que han determinado la extensión del plazo y el co-
mitente desea que sea recuperado el tiempo perdido. En
este supuesto se trata de retribuir el esfuerzo de aceleración
de la secuencia de los trabajos que permitirá reducir el nue-
vo plazo contractual.
e) La responsabilidad por destrucción de la obra por casO
fortuito o fuerza mayor durante la ejecución. La destruc-
ción de la obra antes de su terminación, por caso fortuito o
fuerza mayor, ha recibido tratamiento específico en casi to-
dos nuestros códigos civiles. Sin embargo, no es un caso
frecuente. Ello obedece al mejoramiento de los medios téc-
nicos y científicos disponibles para determinar la capacidad
portante del suelo, la calidad de los materiales y la seguri-
dad de los procedimientos constructivos.
Por lo general, nuestros códigos distinguen dos ejem-
plos básicos, a los que les otorgan soluciones diferentes.
1) Destrucción de la obra en la que los materiales han
sido suministrados por el constructor. La obra se pierde
para ~l constructor, quien no tiene derecho a cobro alguno,
salvo que el comitente esté en mora para recibirla, en cuyo
caso la obra se pierde para él. Contienen disposiciones ex-
presas en este sentido los códigos civiles de Bolivia (art.
745), Panamá (art. 1341), Venezuela (art. 1634), Costa Rica
(art. 1183), Chile (art. 1996), Ecuador (art. 1957), Colom-
bia (art. 2053), Uruguay (art. 1842), México (art. 2617), Ni-
caragua (art. 3044) y Brasil (art. 611). El principio acepta-
do por la mayoría de nuestros códigos civiles se funda en
que las cosas perecen para su dueño, y el constructor, en prin-
cipio, es dueño de los materiales que suministra e incorpora
 RESPONSABILIDADES 371
a la obra. Momento en que se transforman en bienes in-
muebles por accesión, por lo que, si el terreno es propiedad
comitente, los trabajos deben ser pagados. Lo mismo ocu-
rre si durante el curso de la obra el comitente ha ido pa-
gando los materiales, éstos son de su propiedad y la regla
que corresponde aplicar es la que sigue.
El Código Civil peruano establece la norma más correc-
ta: el constructor tiene derecho a cobrar por la parte de
obra que ha ejecutado (art. 1788).
2) Destrucci6n de la obra en la que los materiales han
sido suministrados por el comitente. Los materiales -estén
o no incorporados a la obra y, en este último caso, sólo si
han sido destruidos del mismo modo que la obra parcial-
mente ejecutada- se pierden para el comitente, en tanto
que el constructor no recibe pago alguno. Sin embargo, si
el comitente está en mora de recibir la obra o la destruc-
ción se debe a la mala calidad de los materiales y el COns-
tructor advirtió oportunamente el riesgo al comitente, el
constructor tiene derecho a que se le paguen todos los tra-
bajos ejecutados. Contienen disposiciones expresas en este
sentido los códigos civiles de Bolivia (art. 745), Panamá (art.
1342), Venezuela (art. 1635), Costa Rica (art. 1184), Chile
(art. 2000), Ecuador (art. 1961), Argentina (art. 1630), Co-
lombia (art. 2057), Uruguay (art. 1841), Nicaragua (art. 3048)
y Brasil (arts. 612 y 613).
El Código Civil peruano, en su ya citado arto 1788, con-
sagra el derecho del constructor a cobrar los trabajos eje-
cutados. Ésta es la norma que deberán seguir en el futuro
nuestros códigos.
b) LAS RESPONSABILIDADES DEL COMITENTE. Cabe analizarlas
en particular.
1) PAGAR EL PRECIO EQUIVALENTE A LA OBRA CONSTRUIDA EN EL
TIEMPO Y EN LA FORMA PACTADAS. La obligación de pagar el pre-
cio completo, es decir, el correspondiente a la ecuación que
las partes establecieron al contratar entre la obra y el pre-
cio recíprocamente prometidos (ver § 75 y 76) es la respon-
sabilidad principal del comitente. En lo posible, tal como
sefiala el art. 317 del Cód. Civil brasilefio, esta responsabili-
dad debe asegurar que el constructor perciba el valor real
de la obra. Su incumplimiento origina correlativos dere-
 372 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

chos para el constructor, de modo de hacer posibles la inte-

gridad y el cobro del precio.
El comitente responde de ello con todo su patrimonio,
pudiendo el constructor retener o no entregar la obra, sus-
pender los trabajos ante la falta de cumplimiento de su con-
traparte o rescindir el contrato. El Código Civil argentino
establece este último derecho de modo específico en la re- .
gulación del contrato de obra, en su art. 1644: puede ser
resuelto el contrato de construcción porque el comitente "no
pagó las prestaciones convenidas". El mismo derecho ha
sido consagrado en todos nuestros códigos civiles, al regu-
lar las obligaciones o legislar en general sobre los contratos.
2) ENTREGAR OPORTUNAMENTE EL EMPLAZAMIENTO DE LA OBRA, LOS
PERMISOS NECESARIOS Y DEMAs OBLIGACIONES ASUMIDAS. El comiten-
te es también responsable del deber de colaboración general
con el constructor, que se materializa en el cumplimiento
puntual de todas las obligaciones asumidas, como las relati-
vas a la entrega del sitio donde se ejecutará la obra, libre
de ocupantes, con los permisos necesarios para que pueda
iniciar y desarrollar sus trabajos sin entorpecimientos hasta
la conclusión de la obra, la entrega de materiales o equipos
eventualmente comprometidos, etcétera.
El incumplimiento de estas obligaciones hará responsa-
ble al comitente por todas sus consecuencias, tanto en el
precio como en el plazo. En el caso en que los incumpli-
mientos deriven en la rescisión del contrato, deberá indem-
nizarle los daños y perjuicios sufridos.
3) VERIFICAR y RECIBIR LA OBRA: Ésta es la segunda respon-
sabilidad del comitente en importancia, luego de la del pago
del precio. Para el constructor es imprescindible la entre-
ga de la obra y su recepción por el comitente en el tiempo
más próximo posible a su terminación, por la magnitud de
los perjuicios de toda naturaleza que se seguirán de su cus-
todia y mantenimiento.
Nuestras leyes han sido precisas al establecer la conse-
cuencia de su incumplimiento; una vez puesto en mora el
comitente de la obligación de verificar y recibir, se producen
todos los efectos de la recepción: los riesgos, costos de man-
tenimiento y de seguridad y cualquier otro costo o daño
están a cargo del comitente in cumplidor. El Código Civil
 RESPONSABILIDADES 373
brasileño, en su arto 400, establece que "la mora del acree-
dor sustrae al deudor exento de dolo, la responsabilidad por
la conservación de la cosa, obliga al acreedor a resarcir los
gastos irrogados en su conservación y obliga a recibirla por
la estimación más favorable al deudor".
Consideramos en particular todas las cuestiones vincu-
ladas a la entrega y recepción de la obra (ver § 132).
4) . RESPONSABILIDAD POR DESTRUCCIÓN DE LA OBRA POR CASO FOR-
Hemos considerado
TUITO O FUERZA MAYOR DURANTE LA EJECUCIÓN.
esta responsabilidad y sus consecuencias (ver anterior apart.
a, 2, e), simultáneamente con la similar responsabilidad
del constructor.
5) RETICENCIA EN RESOLVER LA INCORPORACIÓN DE LOS CAMBIOS EN
EL CONTRATO. Como hemos destacado, la resistencia del cons-
tructor o del comitente a incorporar de modo expreso al
contrato los cambios producidos durante su ejecución, se
refleja por lo común directamente en algunos de sus aspectos
más sensibles, como el plazo y el precio. El incumplimien-
to de esta responsabilidad le confiere al afectado el derecho
a suspender el cumplimiento de las obligaciones propias,
hasta tanto el incumpliente registre los cambios o tome el
compromiso en firme y con plazo preciso de hacerlo.
En casO de discrepancias entre las partes respecto de si
los cambios se han producido o no, éstas deberán obrar
diligentemente para someter la divergencia al procedimien-
to del contrato o de la ley para su solución oportuna. La
diligencia debida implica el sometimiento de la cuestión al
procedimiento previsto en forma simultánea con su plan-
teamiento por la otra parte.

§ 120. LA RESPONSABILIDAD POSTERIOR A LA RECEPCIÓN DE LA

OBRA. -Producida la recepción de la obra subsisten las di-
versas responsabilidades del constructor y del comitente.
a) RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR. La recepción de la
obra constituye la finalización de las responsabilidades prin-
cipales asumidas por el constructor y el inicio de los períodos
de garantía, en virtud de los cuales mantendrá obligacio-
nes respecto de distintas calidades o circunstancias de la
obra que ha construido.
 374 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

1) La inexistencia de diferencias ocultas entre la obra

prometida y la efectivamente construida; entre éstas se en-
cuentran los rendimientos de la obra o la calidad de los
productos que ella procese o produzca, cuando se trata de
contratos con rendimiento garantizado o producto en mano.
2) La inexistencia de vicios o defectos [Link] ocul-
tos en lo que ha construido.
3) La seguridad y durabilidad de la obra en relación
con los fines para los que fue construida.
El Código Civil mejicano, en su arto 2634, ha incluido
una descripción general de la responsabilidad posterior a la
entrega de la obra: "Recibida y aprobada la obra por el que
la encargó, el empresario es responsable de los defectos
que después aparezcan y que procedan de vicios en su cons-
trucción y hechura, mala calidad de los materiales emplea-
dos o vicios del suelo en que se fabricó, a no ser que por dis-
posición expresa del dueño se hayan empleado materiales
defectuosos, después que el empresario le haya dado a co-
nocer sus defectos, o que se haya edificado en terreno ina-
propiado, elegido por el dueño a pesar de las observaciones
del empresario". Los defectos incluyen las diferencias en-
tre lo que el constructor se comprometió a realizar y lo que
efectivamente realizó.
Para que la responsabilidad se configure, basta que se
trate de un vicio o diferencia atribuible o inherente a la
construcción y que el constructor no tenga eximentes. Es-
tas, como señala con precisión la ley mejicana, deben con-
sistir en advertencias previas del constructor respecto de la
mala calidad de los suelos, los materiales, los equipos o las
técnicas constructivas que han requerido el comitente o el
proyectista. Cuando tales vicios o deficiencias pueden pro-
vocar riesgo de ruina, a criterio del constructor, su respon-
sabilidad no queda dispensada, a nuestro juicio, con la mera
advertencia del riesgo al comitente, debiéndose negar a eje-
cutar el contrato y dar aviso a la autoridad pública para
evitar que la obra se construya.
La responsabilidad implica la obligación del construc-
tor de reparar los vicios, corregir las diferencias, indemni-
zar los perjuicios sufridos, reintegrar parte del precio o re-
construir la obra en el caso de amenaza de ruina o ruina.
 RESPONSABILIDADES 375
1) VICIOS O DIFERENCIAS OCULTOS. Los vicios o las diferen-
cias ocultos deben ser siempre de tal naturaleza que hagan
impropia la obra para su uso o que lo afecten de tal modo
que, de haberlos conocido, el. comitente hubiese rechaza-
do la obra o pedido una reducción del precio (códigos civiles
del Brasil, arto 441; de Uruguay, art. 1718; de México, arto
2142; de Chile, arto 1858 inc. 2°, de. Ecuador, arto 1825, inc.
2°; de Venezuela, art. 1518; de la Argentina, arto 2164).
Esto es, que sólo estará a cargo del constructor la repara-
ción de los vicios o las diferencias que revistan cierta enti-
dad, medida en relación con el destino de la obra o que
pueda considerarse que hubieran autorizado su rechazo
por parte del comitente". El primero de los criterios es
de carácter objetivo y apárentemente sencillo de verificar.
Sin embargo, en muchos casos los vicios o diferencias es-
tarán en una zona límite, lo que exigirá, como en todos los
supuestos de divergencias en el contrato de construcción,
la remisión de la cuestión al juicio de expertos". El se-
gundo criterio -que los vicios o diferencias sean de tal
magnitud que hubiesen autorizado el rechazo de la obra
en caso de ser conocidos en forma previa a la recepción
provisoria- es de carácter subjetivo y, por lo tanto, requie-
re desde el origen el juicio de un experto, salvo el acuerdo
de las partes.
El funcionamiento de la garantía de inexistencia de vi-
cios o diferencias con el proyecto ocultas al momento de
la recepción, requiere de la definición precisa de períodos
de tiempo diferentes:

28 LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. n, p. 695; RODRIGUES, Direito civil,

vol. 3, p. 253. Seiíala este último que "los defectos aparentes u ocultos que se
presenten en la obra confieren al propietario la prerrogativa de rechazar la obra o
reclamar una reducción del precio".
29 SANCHEZ MEDAL sugiere que, dada la frecuencia con que diferentes cuestio·
nes deben remitirse al juicio de expertos, se incluya en los contratos de construc·
ción una cláusula compromisoria, con designación de árbitros o expertos, de mo·
do de facilitar su intervención cuando sea necesario (De los contratos civiles, p.
358). Hemos incluido una sugerencia en ese sentido, al considerar las materias
que debe regular todo contrato de construcción, en el § 41. El contrato FIDlC
contiene una disposición semejante al establecer, como primer paso del procedi-
miento de solución de divergencias, la íntetvenci6n del ingeniero contratado por
el comitente que cumple la función de director de obra Considerámos ambas
iniciativas en el § 129 Y siguientes.
 376 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

a) El plazo de vigencia de la garantía o, simplemente,

"período de garantía", cuyo cómputo comienza el día de la
recepción provisional de la obra.
b) El plazo de caducidad otorgado al comitente para
denunciar al constructor el descubrimiento del vicio o la di-
ferencia y permitirle su verificación, que debe contarse des-
de el día en que el vicio fue descubierto.
e) El plazo de prescripción de la acción para obtener la
corrección del vicio o diferencia u o btener el resarcimien-
to correspondiente, que debe contarse asimismo desde el
día en que el comitente descubrió el vicio.
El primero de los plazos debe referirse al tiempo nece-
sario para que el comitente, usando la obra conforme a la
finalidad para la que fue construida, pueda detectar los vi-
cios o diferencias que, por su carácter, no pudieron ser ad-
vertidos a la recepción de la obra y que, por su magnitud,
la tornan inapropiada para su destino o reducen significati-
vamente su valor. El plazo transcurrirá sea o no utilizada
la obra, bastando que el constructor la haya entregado en
condiciones para su utilización. Ese plazo debe oscilar en-
tre tres meses, como mínimo, para las obras sencillas, hasta
un año, como máximo, en las obras extremadamente com-
plejas, como una refinería, una planta petroquímica o una
central nuclear. Éstos debieran ser plazos establecidos por
nuestras legislaciones con carácter supletorio de la estipula-
ción de las partes. Establecer plazos más prolongados pre-
miaría a un comitente no diligente en verificar la obra que
ha mandado construir e incrementaría la incertidumbre en
un contrato en que el tiempo ya tiene demasiadas inciden-
cias negativas para ambas partes. Desde el punto de vista
estrictamente técnico, por otra parte, es muy dífícil admitir
que un vicio o una diferencia oculta que no constituyan
ruina o amenaza de ruina de la obra, pero que afectén su
uso o reduzcan su valor, demande más de un año para ser
detectado. El plazo de un año es, por otra parte, el co-
múnmente adoptado en los contratos que emplean el siste-
ma de recepciones provisional y definitiva y en los contra-
tos de obras públicas.
El segundo de los plazos, el de caducidad del derecho a
formular la denuncia luego de descubierto el vicio, debe ne-
 RESPONSABILIDADES 377
cesariamente ser muy breve. El comitente ha detectado o
creído detectar un vicio que altera el uso a que está desti-
nada la obra o que reduce su valor y, tanto por la magnitud
del problema como por la necesidad de una intervención
temprana del constructor en su verificación, de be dar inme-
diato aviso a la otra parte y, eventualmente, adoptar, en
conjunto con ella, las medidas adecuadas para certificar su
existencia y magnitud. El plazo de caducidad debe, en con-
secuencia, ser muy breve: entre treinta y sesenta días.
Por último, el plazo conferido al comitente para que
ejerza las acciones correspondientes, en el supuesto en
que haya denunciado un vicio o diferencia dentro de los
plazos de garantía y de caducidad, y el constructor no haya
respondido satisfactoriamente, debe nuevamente ser de me-
diana duración. El mayor tiempo puede ayudar a encon-
trar el acuerdo entre el comitente y el constructor para su
reparación y, por otra parte, siendo el comitente afectado
quien resuelve cuándo promover la acción, la extensión lo
perjudica. En consecuencia, dicho plazo debe ser de un
año, tal como el que establece el art. 1647 del Cód. Civil ar-
gentino para la prescripción de la acción para la reparación
de las consecuencias de la ruina o amenaza de ruina.
Debe destacarse que la regulación de este sistema de
garantías, pese a ser de mucha importancia para ambas
partes, por lo común es muy pobre en los contratos de cons-
trucción y también presenta numerosos vacíos en nuestros
códigos civiles. En efecto, es frecuente que las partes, como
hemos anticipado, pacten la duración del período de garan-
tía en un año, como un plazo a computar desde la recepción
de la obra o como el período entre la recepción provisional
y la definitiva, pero difícilmente pacten plazos de caducidad
del derecho a denunciar el vicio o la diferencia o de pres-
cripción de la acción, por lo que debe recurrirse a la ley civil,
que en muchos casos tampoco es suficientemente previsora.
En efecto, nuestros códigos civiles, por su parte, han
seguido criterios diferentes y ninguno de ellos ha estableci-
do los tres plazos que requiere el sistema. El Código Civil
argentino, por ejemplo, ha establecido un plazo de caduci-
dad del derecho a denunciar los vicios o las diferencias,
pero no lo ha hecho expresamente con el plazo de garantía
 378 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

ni con el de prescripción de la acción, por lo que existen

diversos criterios posibles, los que han sido sostenidos por
la doctrina y aplicados por los jueces. En el caso de la ga-
rantía de durabilidad de la obra inmueble destinada a ser
empleada durante largo tiempo, el Código argentino ha es-
tablecido el plazo de garantía en diez años y el de prescrip-
ción de la acción en un año, pero no determinó el de ca-
ducidad del derecho a denunciar la ruina o amenaza de ruina
una vez producida o detectada.
También hay diferencias o imprecisión en la determi-
nación de la naturaleza del plazo. En función de ello,
entendernos que, puesto que los códigos establecen plazos
relativos a estas garantías, que se cuentan a partir del
momento en que los vicios se detectaron, están regulando
plazos de caducidad o de prescripción. Cuando, por el con-
trario, computan dichos plazos desde la recepción de la obra,
están determinando plazos de garantía. En cuanto a los
primeros, seguirnos el criterio de que, cuando los plazos son
cortos, se refieren a plazos de caducidad y, cuando son lar-
gos, a plazos de prescripción.
Conforme esas pautas, podernos ordenar en dos grupos
los códigos civiles de nuestra América: los que establecen
plazos de caducidad o de prescripción y los que estable-
cen plazos de garantía y, además, plazos de caducidad o de
prescripclOn. Corresponden al primer grupo los códigos
civiles brasileño y argentino. El primero dice en su arto
445, § 10, que "cuando el vicio por su naturaleza sólo pudo
ser conocido más tarde, el plazo se cuenta a partir del mo-
mento de su conocimiento hasta un plazo máximo de ... un
año para los inmuebles", corno es el caso del contrato de
construcción. A nuestro juicio, se trata de un plazo de pres-
cripción de la acción. El Código Civil argentino, por su
parte, en el art. 1647 bis establece: "Recibida la obra, el
empresario, quedará libre por los vicios aparentes, y no po-
drá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo
con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la dife-
rencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega,
o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño
sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimien-
to". Esta vez considerarnos que se trata de un plazo de ca-
ducidad.
 RESPONSABILIDADES 379
Pertenecen al segundo grupo los códigos civiles chileno,
ecuatoriano, venezolano, uruguayo, mexicano y peruano.
Los cuatro primeros tratan la cuestión en relación con el Con-
trato de compraventa, aunque sus disposiciones deben consi-
derarse aplicables al contrato de construcción por analogía.
El Código Civil mejicano lo hace en el título correspondiente
a los efectos de las obligaciones. El Código Civil peruano
tiene una disposición excelente en su art. 1783, incluida en
el capítulo dedicado al contrato de obra, aunque considera
al plazo de garantía como plazo de caducidad: "El comitente
debe comunicar al contratista las diversidades o vicios den-
tro de los sesenta días de recepcionada la obra. Este plazo
es de caducidad. La acción contra el contratista prescribe
al año de construida la obra". Chile y Ecuador establecen
plazos diferentes para el ejercicio de las acciones para 'la re-
paración de las diferencias o los vicios y para pedir que se
reduzca el precio y se indemnicen los perjuicios adicionales.
En e! primer caso, el plazo es establecido en un año a
partir de la entrega de la obra (art. 1866, Cód. Civil chileno;
arto 1833, Cód. Civil ecuatoriano). En e! segundo, el plazo
es de un año y medio (art. 1869, Cód. Civil chileno, arto
1836, Cód. Civil ecuatoriano), igualmente contados a partir
de la recepción de la obra. De este modo, vencido e! pri-
mer año, el comitente tendrá aún seis meses adicionales
para detectar diferencias o vicios ocultos, pero -en caso de
que se manifiesten o sean descubiertos- sólo podrá solicitar
la reducción proporcional del precio y los perjuicios no com-
pensados por dicha reducción. El Código Civil venezolano
establece un plazo único de un año a partir de la recepción
(art. 1525). Los códigos civiles mejicano y uruguayo tam-
bién establecen un plazo único, pero de seis meses conta-
dos de! mismo modo (arts. 2149 y 1726, respectivamente).
El Código Civil argentino, como hemos visto, no esta-
blece plazo de prescripción de la acción. Pueden seguirse
tres criterios para resolver la omisión: a) aplicar el plazo de
un año que el art. 1646 establece para la prescripción de la
acción en caso de amenaza de ruina o ruina de la obra; b)
aplicar el plazo de tres meses establecido en el arto 4041
para la acción redhibitoria, oc) considerar aplicable el pla-
zo general de diez años. No compartimos la opinión de
BORDA y GREGORINI CLUSELLAS, quienes sostienen que debe apli-
 380 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

carse la prescripción anual del arto 1646, y fundan su crite-

rio en la circunstancia de tratarse de un plazo que la ley ha
establecido específicamente para el contrato de obra'o.
A nuestro juicio, dicho plazo es inaplicable por cuanto
se trata del plazo de prescripción de una acción otorgada al
perjudicado por un hecho mucho más grave, como es la
ruina o la amenaza de ruina. Nos parece menos admisible
aún la posición de quienes sostienen la prescripción dece-
nal, porque sería incongruente que la ley establezca la de
un año para la acción por ruina y la de diez años para vi-
cios o diferencias menores que no pueden provocarla. Por
otra parte, la naturaleza de esta garantía exige plazos cortos,
como ya lo hemos sostenido. En consecuencia, en nuestra
opirúón debe aplicarse la prescripción de tres meses del art.
4041 del Cód. Civil argentino. Cabe agregar que dicha nor-
ma consagra la prescripción para la acción redhibitoria en
la compraventa, contrato en el que el comprador no ha te-
nido la oportunidad, como en el caso del comitente de un
contrato de construcción, de verificar la construcción de
aquello que compra, por lo que no hay motivo alguno para
otorgarle a este último un plazo mayor.
Otra diferencia del sistema argentino en relación con
otros códigos civiles es que el comitente no puede ejercer la
acción para reducir el precio, en virtud de que así lo dispo-
ne expresamente el arto 2172. Sin embargo, en el caso de
que un comitente en la Argentina reclame daños y perjui-
cios por una obra que ha sido construida con defectos cuya
responsabilidad debe atribuirse· al constructor, es altamente
probable que el parámetro que adopten el juez o el árbitro
para establecerlos sea el del menor valor de la obra.
2) RUINA o AMENAZA DE RUINA DE LA OBRA. Con la recepción
única o la recepción provisional se inicia también el plazo
durante el cual permanecerá vigente la responsabilidad del
constructor frente a la eventual ruina o amenaza de ruina
de la obra. Hemos considerado el significado de las expre-
'siones "amenaza de ruina" y "ruina" (ver § 120, a, 2).
Se trata de una responsabilidad contractual, aunque irre-
nunciable por mandato de la ley y de plazo igualmente le-

30 GREGORlNI CLUSELLAS, Locación de obra, p. 109.

 RESPONSABILIDADES 381
gal. En ese sentido, el arto 1646 del Cód. Civil argentino
establece expresamente que "no será admisible la dispensa
contractual de responsabilidad por ruina total o parcial".
En los países cuyas legislaciones civiles no la han estableci-
do de modo expreso, nada impide, obviamente, que las par-
tes la incluyan en el contrato y, en los restantes países, que
ellas extiendan el período de garan.tía.
El plazo de garantía más breve entre los fijados por
nuestros códigos civiles es el de Bolivia, que lo establece en
tres años en su art. 743. Los códigos peruano (art. 1556),
brasileño (art. 618) y chileno (art. 2003, inc. 3°) han COnsa-
grado un plazo de cinco años. Los códigos argentino (art.
1646), ecuatoriano (art. 1964, inc. 3°) y venezolano (art. 1637)
han determinado un plazo de diez años. El Código Civil
mejicano no ha establecido esta garantía de modo expreso,
aunque debe reputársela incluida en la enunciación general
del arto 2634, debiendo considerarse aplicable también el
plazo de diez años del art. 1159, como señala SANCHEZ
MEDAL3I • El Código panameño ha establecido el plazo más
largo, de quince años, en su art. 1343.
Por lo general nuestra legislación civil ha señalado las
siguientes causas de ruina para hacer procedente la respon-
sabilidad el constructor, y en su caso, del proyectista:
a) Vicio, error o defecto de la construcción.
b) Vicio del suelo, independientemente de quién lo haya
elegido, adquirido o suministrado.
e) Mala calidad de los materiales, los haya provisto o
no el constructor.
En el primer caso, se trata de una responsabilidad inex-
cusable. El constructor debe conocer la aptitud de los pro-
cesos o tecnologías constructivas, aunque éstas sean sugeri-
das o exigidas por su comitente. Aun en el caso en que el
comitente sea un especialista en la materia, el constructor
conservará su responsabilidad, sumada a la de su comitente
frente a los terceros y compartida con él al distribuirla en-
tre las partes. Un caso característico de especialidad del
comitente, que se da reiteradamente en la industria de la
construcción, es· el de subcontratación de parte de la obra.

31 SÁNCHEZ M!'.DAL, De los contratos civiles, p. 352,

 382 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El constructor, convertido en comitente de su subcontratis-

ta es, a todas luces, un especialista en técnicas o tecnolo-
gías constructivas y en modo alguno podrá eludir su propia
responsabilidad, que se agregará a la de su subcontratista.
En relación con el suelo, la situación es diferente. En
principio, el constructor debe conocer la capacidad del sue-
lo para sostener la obra o hacerla estudiar por expertos.
Sin embargo, cuando el comitente sea un experto en suelos
o conozca el del emplazamiento por haber hecho ejecutar
obras con anterioridad en éste, por lo que su conocimiento
debe presumirse mayor que el del constructor, deberá dejar-
lo indemne de los pe¡juicios originados por la ruina o ame-
naza de ruina. Ello sin perjuicio de que, frente a los terce-
ros, ambos serán solidariamente responsables.
En cuanto a los materiales, la situación se asemeja a la
primera. Más aún, si de acuerdo con los conocimientos del
constructor los materiales que el comitente exige emplear
implican el riesgo de la ruina de la obra, debe negarse a
ejecutarla y reclamar la rescisión del contrato, con indemni-
zación de los daños y perjuicios. Por el contrario, si conti-
núa adelante con la ejecución, será solidariamente respon-
sable con el comitente ante los terceros y sólo en el caso en
que haya advertido al comitente del riesgo implicado podrá
reclamarle que lo deje indemne.
La prueba de la ruina o amenaza de ruina incumbe, sin
lugar a dudas, al comitente". Es él quien está en posesión
de la obra u operándola, o quien la ha otorgado a terceros
por cualquier título y, por tanto, quien en mejores condicio-
nes está de conocerla y de constituir pruebas eficientes res-
pecto de su producción.
En cambio, respecto de las causas de la ruina, existen
diversas opiniones. La mayoría de nuestras legislaciones
civiles no regulan este aspecto. Nos inclinamos, con Mos-
SET ITuRRAsPE", DE ALMEIDA PAIVA" y SÁNCHEZ FONTÁNS", por

32 WAYAR, EvicciÓn. y vicios redhibitorios, t. 3, p. 143.

33 Citado por GARRIDO ~ ZAGO, Contratos civiles y comerciales, t. n, p, 382.
Los autores 'destacan, a favor de esta tesis, las opiniones de MOSSET IrURRASPE y de
MEILIJ.

34 DE ALMEIDA PANA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 77.

JS SÁNCHEZ FONTÁNS, El contmlo de construcci6n, t. II, p. 238,239 Y 319.
 RESPONSABILIDADES 383

el criterio que presume la culpa del constructor, debiendo él

probar la existencia de otras causas para liberarse de dicha
responsabilidad, con fundamento en la naturaleza misma
de la ruina o de su amenaza y de la calidad extraordina-
ria de los agentes ajenos a la construcción, el suelo o los ma-
teriales que pueden intervenir en que se arruine una obra.
Sin embargo, existe también Una fuerte corriente doc-
trinal, encabezada por SPOTA, que le atribuye al propietario
la responsabilidad de probar que existen los vicios por los
que deben responder el constructor, el proyectista o el di-
rector de la obra". Existen también razonables fundamen-
tos; el propietario: a) está en posesión de la obra y está uti-
lizándola; b) tendrá los primeros indicios o sospechas en el
caso de amenaza de ruina; e) pudo haberlos conocido pre-
viamente en el caso en que la amenaza se convierta en rui-
na, y d) tuvo la posibilidad tanto de prevenirlos e investi-
garlos o de tomar acciones concretas para evitar que los
daños se produzcan o incrementen. En idéntico sentido,
SÁNCHEZ MEDAL señala que el dueño de la obra debe pro bar
que la ruina o la amenaza se deben "a vicios de la cons-
trucción o hechura de la obra, o mala calidad de los mate-
riales empleados o a vicios del suelo en que se fabricó la
obra, salvo que el dueño haya aprobado expresamente el
empleo de materiales defectuosos, no obstante la observa-
ción al respecto que le hubiere hecho el empresario, o que
la construcción se hubiere realizado en un terreno inade-
cuado, a pesar también de las objeciones presentadas o ad-
vertencias hechas por el mismo empresario"".
Producida la ruina o manifestándose la amenaza de rui-
na, el comitente o el propietario de la obra, al momento de
producirse, deben notificar de inmediato al constructor y dar-
le la posibilidad de verificar la obra en el estado que se en-
cuentre, practicar pericias, etcétera. Como seguramente,
en un primer momento, será difícil establecer las causas de la
ruina y si ella es de responsabilidad del constructor o no, lo
más aconsejable es que todas las medidas necesarias para

36 SPOTA, La responsabilidad por ruina de la obra, LL, 144~930. En el mismo

sentido, GAMARRA, Tratado de derecho civil urnguayo, t. 1, p. 290. GARRIDO también
sostiene este postura (GARRIDO' ZAGO, Contratos civiles y comerciales, t. n, p. 382).
37 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 351.
 384 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

impedir la extensión de los daños, o que la ruina se mate-

rialice en el caso de simple amenaza, sean adoptadas por el
comitente o el propietario, sin perjuicio de la responsabi-
lidad del constructor que eventualmente se determine con
posterioridad.
Por el contrario, todas las acciones relativas a la reu-
nión de información respecto de las causas de la amenaza o
de la ruina o a la certificación del estado de las cosas al
momento de la primera intervención posterior a los hechos,
es prudente que sea hecha en conjunto por las partes y, si es
posible, con la participación de expertos. Esto contribuirá
a facilitar la atribución de responsabilidad al constructor o a
excluirla en caso en que así corresponda.
Establecida la responsabilidad del constructor, el comi-
tente puede requerirle la reconstrucción de la obra o recla-
mar el resarcimiento integral de los daños y perjuicios. En
el primer caso, si el constructor no respondiere satisfacto-
riamente al requerimiento, puede el comitente encargar su
ejecución a un tercero, COn cargo al constructor. En esta
alternativa será prudente que el comitente promueva pre-
viamente la acción judicial o arbitral pactada, para que la
contratación del tercero se haga sobre presupuestos de cer-
tidumbre de responsabilidad.
El beneficiario de la garantía es el propietario de la
obra al momento en que la ruina se produce, por cuanto
la garantía debe considerarse transferida, dado que la obra
construida ha sido vendida o transferida por cualquier títu-
lo a un tercero".
Algunos de nuestros códigos civiles han consagrado las
responsabilidades del proyectista y el director de la obra,
en forma conjunta con la del constructor, lo que es con-

38 SANCHEZ MEDAL sostiene la opinión contraria, aunque ella no es aplicable

a otros países de América Latina, por cuanto el Código Civil mejicano no contie-
ne una norma específica para el caso de ruina o amenaza de ruina. "Esta res-
ponsabilidad es puramente contractual, O sea del empresario hacia el dueño de la
obra, y no es una responsabilidad propter rem que subsista a favor del tercero que
adquiera después la obra, a menos que exista pacto al respecto, ya que Cesa dicha
responsabilidad en caso en que la obra sea enajenada por el duefio de ella a ter~
cera persona, la cuál sólo tiene la limitada y efímera acción por vicios ocultos
y exclusivamente contra el dueño de la obra que se la enajenó" (De los contratos
civiles, p. 352).
 RESPONSABILIDADES 385
gruente con las funciones que desempeñan en el contrato
de construcción. El arto 1646 del Cód. Civil argentino dice,
por ejemplo, que en caso de ruina o amenaza de ruina la
responsabilidad "se extenderá indistintamente al director de
obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio
de las acciones de regreso que pudieran competer". El art.
1637 del Cód. Civil venezolano y e~ arto 1844 del uruguayo
la limitan al "arquitecto y al empresario", aunque la doc-
trina extiende la responsabilidad al profesional que dirigió
la obra". En cambio, el art. 619 del Cód. Civil brasileño,
el arto 1784 del peruano y el arto 2634 del mejicano sólo
mencionan al constructor.
Tal como señala GREGORINI CLUSELLAS, se trata de .obliga-
ciones "concurrentes, no solidarias, que si bien se asemejan
con éstas en cuanto a que el objeto debido por todos los
obligados es el mismo y bastará que uno sólo de los deudores
pague para cancelar todas las deudas... estamos en presen-
cia de obligaciones distintas, fundadas en distinta causa"40.
Las consecuencias, que también señala· GREGORINI CLUSELLAS,
son varias e importantes: a) la mora o culpa de uno de los
deudores no perjudica a los restantes; b) la prescripción co-
rre separadamente para cada obligado; e) el que pague pue-
de repetir íntegramente contra los demás en caso en que no
tuviere ninguna responsabilidad en la ruina, y d) la extin-
ción de la obligación respecto de uno de los obligados no
extingue las de los demás.
La distribución de la responsabilidad entre el proyectis-
ta, el director de obra y el constructor deberá hacerse si-
guiendo los criterios generales en materia de responsabilidad,
conforme a la vinculación de cada uno con los hechos de-
terminantes de la ruina y la competencia o responsabilidad
que sean consecuencia del sistema contractual adoptado y
de las incumbencias profesionales.
En el caso en que el constructor haya recurrido a sub-
contratistas o proveedores, cuyas acciones o suministros

39 CALVOBACA, Código Civil [Link] comentado y concordado, p. 994; AGUI-

LAR GORRONDONA, Contratos y garantías, p. 491; SÁNCHEZ FONTÁNS, El contrato de
construcción, t. TI, p. 291; GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, t.l, p. 287.
40 GREGOIUNI CWSELlAS,. Locación de obra, p. 122.

25. PQdeui, Coltlra/o.

 386 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

hayan sido la causa eficiente de la ruina, sin perjUICIO de

responder ante el comitente, el propietario o los terceros, el
constructor tendrá acción de regreso contra ellos. Incluso,
en el caso de una acción judicial, el constructor podrá lla-
marlos como terceros.
b) LA RESPONSABILIDAD DEL COMITENTE. Luego de la recep-
ción de la obra no debieran quedar obligaciones pendientes
por parte del comitente. En efecto, al momento previo a la
recepción, el constructor ha cumplido el conjunto de sus
obligaciones principales y sólo le quedan subsistentes las de
garantía, por lo que el comitente debe cumplir todas las
que le correspondan. Esto es congruente con la estructura
del contrato, así como con los deberes de lealtad y buena fe
que deben cumplirse en toda contratación.
En consecuencia, y para el supuesto de que ello no sur-
ja expresamente del contrato, debe reputarse al comitente
en mora de toda obligación no cumplida al momento de la
recepción de la obra. Esa mora es suficiente para que el
constructor oponga la excepción de incumplimiento del co-
mitente para no entregar la obra, sin perjuicio de que igual-
mente pasen al comitente todas las responsabilidades inhe-
rentes a la tenencia, posesión, custodia y mantenimiento de
la obra.
En cualquier caso, si el constructor igualmente entrega
la obra, podrá requerir al comitente que cese en la mora y
le indemnice los daños y perjuicios consiguientes.
Es frecuente que los comitentes, en virtud de su situa-
ción contractual, demoren la liquidación final de cuentas o
la resolución de divergencias pendientes, que seguramente
se reflejarán en el precio finaL Asimismo, es frecuente que se
demoren en la devolución de las fianzas o pólizas dadas en
garantía por el constructor respecto de obligaciones que han
finalizado al momento de ser verificada y aprobada la obra.
El incumplimiento de estas obligaciones, como hemos des-
tacado, hace nacer en el constructor el derecho al resarci-
miento integral por todas las consecuencias de los incum-
plimientos del comitente.

§ 121. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A TERCEROS.

El comitente, el autor del proyecto básico, el director de la
 RESPONSABILIDADES 387

obra y el constructor son responsables frente a terceros'l,

conforme a su vinculación con el acto, hecho o circunstan-
cia que ha originado una obligación en favor de terceros.
Dicha responsabilidad puede Ser contractual, en función de
los compromisos que cada una de las partes haya asumido
con esos terceros en virtud del contrato de construcción, o
extracontractual, derivada de los daños o perjuicios que la
obra les cause, conforme a las normas que regulan la res-
ponsabilidad por los actos ilícitos o por los riesgos creados
por las cosas empleadas o el beneficio obtenido, o por el
hecho de las personas subordinadas o dependientes.
El constructor es responsable en función del conjunto
de sus acciones relativas a la obra: el proyecto -cuando lo
han desarrollado ingenieros o arquitectos bajo su dependen-
cia o contratado por él-, la provisión o fabricación de los
materiales y equipos, las acciones de las personas en el pro-
ceso de construcción, el transporte, los su bcontratos que
celebre, etc., y todos los restantes actos o hechos necesarios
para cumplir el contrato principal que ha firmado con el
comitente.
A su vez, el comitente es responsable por todo aquello
que ha determinado antes, durante y después. de la ejecu-
ción de los trabajos; por ejemplo, el emplazamiento de la
obra, las características generales del proyecto, los materia-
les o equipos que ha suministrado, la inspección o vigilan-
cia de los trabajos, la utilización de la obra posterior a su
entrega, los efectos que la obra produzca respecto del me-
dio ambiente, su ruina total o parcial -salvo la responsabili-
dad del constructor, del proyectista y del director de obra
que hemos analizado precedentemente-o
El proyectista es responsable en relación con los con-
tratos que haya celebrado para la realización del proyecto y
por los defectos o vicios que él posea y que sean la causa
de daños o perjuicios a terceros.
El fundamento de la responsabilidad extracontractual
del comitente, el proyectista, el director de obra y el cons-

41 LoRENZETTI, Tratado de los contratos, t n, p. 737; GARRIDO - ZACO, Contratos

civiles y co'merciales, t. n, p. 374; BORDA, Tratado. Contratos, t. I1, p. 138; DE
ALMEIDA PArvA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 91.
 388 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tructor, es la responsabilidad general derivada de los actos

ilícitos -medie culpa o dolo- y la responsabilidad objetiva o
sin culpa por el riesgo generado por las cosas empleadas y
las personas por las que se responde, que casi todos nues-
tros códigos civiles establecen de modo semejante".
En algún momento la doctrina civil fundó la responsa-
bilidad del constructor, por analogía, en la del propietario
respecto de las propiedades vecinas", de lo que subsisten
algunos vestigios en nuestros códigos civiles. Sin embargo,
además de que el constructor no es el propietario y a ve-
ces tampoco lo es el comitente, dicho fundamento especial
es absolutamente innecesario. En efecto, los principios de
la responsabilidad extracontractual son suficientes por sí so-
los para fundarla, como también para distribuir las respon-
sabilidades entre el comitente, el proyectista, el director de
o bra y el constructor.
La más curiosa de las normas subsistentes fundadas en
la vecindad es la del art. 1647 del Cód. Civil argentino: "Los
empresarios constructores son responsables, por la inobser-
vancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo
daño que causen a los vecinos". Obviamente, no es necesa-
rio que el Código Civil establezca que una de las partes de
un contrato debe cumplir normas de carácter obligatorio
de cualquier naturaleza, como ya hemos destacado. Tam-
poco que agregue que, en caso en que no respete determi-
nadas normas, el constructor deberá responder de los daños
causados a los vecinos, por cuanto, como ha quedado seña-
lado, será responsable de dichos daños independientemente
de que cumpla o no con las normas y aunque el afectado
no sea un vecino. La disposición hubiera sido igualmente
innecesaria, aunque al menos hubiera sido congruente, si
hubiera establecido que el constructor, comitente, el pro-
yectista, el director de obra y el propietario -cuando son

42 Códjgo Civil argentino, arts. 1109 y 1113; mejicano, arts. 1910, 1913.
1924. 1931 Y 1932; brasileño, arls. 186, 927, 932, inc. 1Il, 933 Y 937; peruano, arts.
1969, 1970, 1980 Y 1981; venezolano, arts; 1185, 1191, 1193 Y 1194; chileno,
arts. 2314, 2320, 2323 Y 2328; ecuatoriano, arts. 2241, 2247, 2250 Y 2256; urugua~
yo, arts. 1319, 1324, 1327 Y 1330; boliviano, arls. 984, 992, 995, 997 Y 998.
43 DE ALMEIDA PArvA, Aspectos do contrato da empreitada, p. 93. Este autor
presenta los fundamentos de esta doctrina, bajo el título de "Responsabilidad fun-
dada en el derecho de vecindad".
 RESPONSABILIDADES 389
dos personas diferentes- son responsables de los perjUlclOs
causados a los vecinos por la falta de respeto a las disposi-
ciones relativas a la interferencia de las construcciones en
una propiedad respecto de las vecinas, en materia de luz,
aguas, ruidos, emanaciones, etcétera.
El Código Civil Federal mejicano incluye en su art. 2645
una norma semejante, pero ha distinguido, como ya hemos
señalado, la inobservancia de normas municipales o de poli-
cía, del eventual daño a los vecinos: "los empresarios cons-
tructores son responsables por la inobservancia de las dis-
posiciones municipales o de policía y por todo daño que
causen a los vecinos". Sin embargo, aunque mejor redac-
tada, la norma es tan innecesaria como la del Código Civil
argentino.
La responsabilidad del comitente, el proyectista y el
constructor, es solidaria frente a los terceros", sin perjuicio
de las acciones de regreso entre ellos conforme la responsa-
bilidad específica que corresponda a cada uno.

44 LORENZETII, Tratado de tos contratos, t. n, p. 737; SANCHEZ MEDAL, De los

contratos civiles, p. 352 Y 353. Códigos civiles argentino, arts. 1081 y 1109; meji·
cano, arto 1917; brasileño, arto 942; peruano, arto 1983; venezolano, arto 1195; chi·
lena, art. 2317, que establece como excepción a la solidaridad a los copropietarios
de un edificio cuya ruina parcial o total causa daños a terceros; ecuatoriano, art.
2244, con idéntica excepción que el Código chileno; uruguayo, arto 1331. aunque
la solidaridad sólo está reconocida para el caso de los delitos, en tanto que --en el
caso de cuasidelitos~ cada parte responderá proporcionalmente a su responsabili-
dad; boliviano, art. 999.
 CAPíTULO XII
GARANTíAS

§ 122. RESPONSABILIDAD y GARANTIAS. - La responsabilidad

contractual incluye la facultad genérica, concedida a los
acreedores de un deudor que incumple su obligación, para
ejecutar por la fuerza todos o algunos de sus bienes o, de
modo general, su patrimonio. El patrimonio es concebido,
desde este punto de vista, como señala LORENZETT!, como
"garantía común para los acreedores, a fin de posibilitar la
satisfacción de sus créditos"'. Las ideas de obligación, res-
ponsabilidad, incumplimiento y ejecución forzada, en con-
secuencia, están asociadas estrechamente. La ejecución
forzada es la última y más grave medida para compeler al
obligado a cumplir lo que prometió. Sin embargo, esta eje-
cución en ningún caso puede afectar la persona del deudor.
De esto se deriva una característica esencial del régimen de
responsabilidades y garantías en el derecho occidental: está
limitado al conjunto de los bienes que integran el patrimonio
del deudor y, salvo la comisión de delitos para eludir dicha
responsabilidad, no puede afectar la libertad del deudor.
El Código Civil brasileño dispone, en ese sentido, en su
art. 391 que "por el incumplimiento de las obligaciones, res-
ponden todos los bienes del deudor".
La garantía general y comÚn del patrimonio del deudor
en beneficio de sus acreedores no es ilimitada. En efecto,
algunos bienes son inejecutables, por cuanto son imprescin-
dibles para una vida digna ([Link]., todo o parte del salario,

1 LORENZETIt, Tratado de los contratos, 1. nI, p. 477.

 392 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

los bienes muebles indispensables, en determinadas condi-

ciones el hogar, los equipos o herramientas necesarios para
el trabajo o el ejercicio profesional del deudor). Su defini-
ción varía según las legislaciones. Otros bienes son ineje-
cutables por su naturaleza, como los que carecen de valor
económico. En ese sentido, el Código Civil mejicano, en
su arto 2964, establece: "El deudor responde del cumpli-
miento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excep-
ción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o
no embargables". El Código Civil boliviano dispone, por
su parte, en el arto 1335 que "todos los bienes muebles e in-
muebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado
personalmente constituyen la garantía común de sus acree-
dores. Se exceptúan los bienes inembargables".
Fuera de dichos bienes inejecutables, el deudor respon-
de con la totalidad de su patrimonio y todos los acreedores
tienen, en principio, el mismo dereého respecto de todos y
cada uno de los bienes del deudor. Es decir, que el patri-
monio del deudor es la prenda indiferenciada y común de
todos sus acreedores.
La noción del patrimonio, como prenda común de los
acreedores, es de carácter genérico: involucra todos los bie-
nes del deudor, presentes y futuros. Por el solo hecho de
salir del patrimonio o ingresar a él, los bienes cesan o se
incorporan a esa garantía. De este modo, el patrimonio es
concebido "como una universalidad de derecho, que repre-
senta una unidad de masa y de gestión dinámica a cargo de
su titular, lo que implica la facultad de disponer y adminis-
trar los bienes que lo integran"'. Así, el Código Civil vene-
zolano dispone en su arto 1863: "El obligado personalmente
está suj eto a cumplir su obligación con todos sus bienes ha-
bidos y por haber". De allí que los acreedores deban estar
interesados -lo que no siempre ocurre, Jamentablemente- en
que el deudor incremente su patrimonio o ponga o conserve
en marcha el proceso productivo cuyos ingresos permitirán
la devolución del crédito. Esta característica es singular-
mente importante en el caso del financiamiento de proyec-
tos, en el que la devolución de los créditos recibidos por el

2 LORENZEíTI, Trazado de los contratos, t, III, p. 477.

 GARANTÍAS 393
deudor está casi exclusivamente asociada al éxito del pro-
yecto, esto es, a que el deudor complete la obra y obtenga
ganancias con su operación posterior.
De este modo, existe una responsabilidad del deudor res-
pecto de la integridad de su patrimonio y también una res-
ponsabilidad paralela de los acreedores respecto de dicho
patrimonio o al proyecto cuya finali'zación producirá los in-
gresos necesarios para pagar. Esa responsabilidad le exige
al acreedor no ejercer acciones sobre los bienes o sobre las
actividades del deudor destinadas a incrementarlo, en exce-
so o en contradicción con el legítimo interés de la satisfac-
ción de su crédito.
Este sistema de responsabilidad patrimonial, que es co-
mún a todos nuestros códigos civiles y, en general, a toda
la legislación occidental, es precisamente el que ha dado
origen al régimen o sistema de garantías.
En efecto, uno o más acreedores pueden no sentirse sa-
tisfechos con esa garantía universal y común constituida por
. el patrimonio de su deudor y pretender, en consecuencia,
tener una situación preferente o de privilegio respecto de
los restantes acreedores, en relación con un bien en particu-
lar o con un conjunto de bienes del deudor. O tener deudo-
res adicionales que responderán, a su vez, con el conjunto.o
con una parte específica de sus patrimonios en caso de in-
cumplimiento por parte del deudor original. Las primeras
son las garantías reales, en tanto que las segundas reciben,
en general, el nombre de "fianzas" o "garantías personales".

§ 123. CONCEPTO. - En un sentido general, "garantía" es

todo procedimiento, compromiso o instrumento tendiente a
dotar de seguridad de cumplimiento a las obligaciones asu-
midas en un contrato, ya fueren todas en conjunto o algu-
nas de ellas.
En el contrato de construcción, desde el punto de vista
del comitente, la garantía consolida la expectativa de segu-
ridad, calidad y eficiencia que él y, en general, la comuni-
dad tienen respecto de una obra, de modo de generar con-
fianza en que ella se verá cumplida o, en su defecto, el
constructor se hará cargo de los perjuicios que la frustra-
ción de esa expectativa provoque.
 394 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Desde el punto de vista del constructor, la garantía le

asegura que su trabajo será pagado, en el tiempo y en los
valores pactados, del mismo modo que serán cumplidas el
resto de las obligaciones de diversa índole que haya asumi-
do el comitente.
En sentido específico, garantía significa otorgar a un
acreedor una situación más favorable para la satisfacción
de su crédito que la que tendría siendo un acreedor común.
Como señala PAOLANTONlO, las garantías vienen a "añadir al
crédito algo que éste no tiene por sí mismo, de forma tal que
esa adición o yuxtaposición refuerza al acreedor la seguri-
dad de que ha de Ver realizado su derecho. Se trata de
una ampliación del poder jurídico del acreedor -con respec-
to a los poderes que ostenta de ordinario-, existiendo un
nuevo derecho o facultad"'.
Los procedimientos utilizados para conferir garantías
consisten en aislar Un bien o un conjunto de bienes del pa-
trimonio del deudor, de modo de excluirlos de su carácter
de prenda común de todos los acreedores, o agregar uno o
más deudores que responderán también con el conjunto de
sus patrimonios o con un bien o varios de sus patrimonios,
a su vez aislados del conjunto de los demás bienes en bene-
ficio del acreedor garantizado'.

§ 124. GARANTiAS REALES y PERSONALES. - Las garantías son

de dos tipos': reales, que otorgan preferencia a un acreedor

3 PAOLANTONIO, Operaciones finanet'eras internacionales, p. 289.

4 SÁNCHEZ JORDÁN, Presente y futuro de las garantfas reales y personales, "Re-
vista de Derecho Comparado", nO 6, p. 59, Esta autora define la garantía como
"cualquier tipo de medida específica que trata de asegurar la efectividad de un
derecho de crédito y que refuerza la posición del acreedor a través de un incre-
mento de sus facultades legales", En el derecho anglosajón, GOODE ha definido la
garantía "como el derecho que se le otorga a una de las partes sobre los bienes
de la otra a los fines de asegurar el pago o el cumplimiento por esa otra parte o
por parte de un tercero" (citado por MAcCoRMACK, El futuro de las garant{as ruúes
y personales, "Revista de Derecho Comparado", n° 6, p. 143).
5 LORENZETTI propone una clasificación novedosa y compleja de las garan-
tías: a) según su fuente: acto jurídico bilateral (contrato de fianza, seguro de cau-
ción, etc.) o acto jurídico unilateral (garantías a primera demanda); b) según el ti-
po de derecho: reales (hipoteca, prenda) o personales (contrato de fianza); e)
según su objeto: mobiliarias o inmobiliarias; d) según su finalidad: directas (las
creadas específicamente con ese objeto) e indirectas (adaptación de otros nego-
cios jurídicos para servir como garantía), y e) según su dependelleÍa o úldependel1-
 GARANTíAS 395

sobre un bien o un conjunto de bienes del deudor o de un

tercero, ya fueren muebles o inmuebles, separándolos jurí-
dica y a veces físicamente, a esos exclusivos fines, del patri-
monio del deudor o del tercero en tanto garantía común del
conjunto de sus acreedores', y personales, por las que el
deudor agrega un nuevo deudor, que incorpora su patrimo-
nio como garantía de un acreedor de, aquel a quien garantiza,
a) GARANT1AS REALES. Nacen exclusivamente de la ley,
como la hipoteca de bienes inmuebles, la hipoteca de bienes
muebles o prenda con registro, la prenda de bienes mue-
bles con desplazamiento de la tenencia a favor del acreedor
y la prenda sin desplazamiento. También constituyen ga-
rantías reales los warrants, que aíslan bienes fungibles y
por tanto reemplazables por el deudor. Si bien, por lo co-
mún, las garantías reales son otorgadas por el deudor, nada
impide, como hemos adelantado, que un tercero las consti-
tuya sobre sus bienes.
La característica diferencial de las garantías reales es
que otorgan al acreedor el derecho de ejecutar el bien o
bienes afectados a la garantía y cobrarse con el producto de
su venta con preferencia al resto de los acreedores.
El "principio de especialidad", según el cual deben cons-
tituirse sobre bienes específicos e identificados, en protección'
o seguridad, asimismo, de un crédito individualizado, con ex-
cepción de la prenda flotante o los warrants, así como las
formalidades que rodean su constitución y la necesidad de
la intervención judicial en su ejecución, las convierten en
inadecuadas para los negocios en los que el tiempo es un
elemento importante. Ése es el principal motivo por el cual
las garantías reales no son de uso frecuente en el contrato
de construcción, en el que, en cambio, habitualmente se re-
curre a las garantías personales. Sin embargo, en los pro-
yectos financiados mediante sistemas en los que el pago

cia de la obligación afianzada: causales (contrato de fianza) o abstractas (garantías

a primera demanda). Si bien seguimos básicamente la clasificación tradicional
en garantías reales y personales, hemos considerado las restantes modalidades o
clases en el desarrollo del capítulo (Tratado de 105 contratos, t. 111, p. 478 Y si-
gttientes).
6 PAOLANTONIO, Operaciones financieras internacionales, p. 290; AGUILAR Go-
RRONDONA, Contratos y garantías, p. SS.
 396 CONTMTO DE CONSTRUCCIÓN

del crédito se efectúa mediante la explotaci6n comercial de

la obra y que, por lo tanto, requieren de períodos prolonga-
dos para la amortización, las garantías reales pueden cons-
tituir un auxilio eficaz para consolidar el sistema de seguri-
dades requerido por los acreedores.
Nuestras legislaciones civiles consagraron originaria-
mente la hipoteca inmobiliaria y la prenda mobiliaria con
desplazamiento y fueron admitiendo luego, y con diversas
formas, la hipoteca mobiliaria o prenda con registro y la
prenda sin desplazamiento. La prenda simple sin despla-
zamiento es semejante a la anterior, pero no se registra ni
es oponible al tercero adquirente de buena fe de la cosa
dada en prenda.
Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de obli-
gaciones que involucran la producción, transporte o trans-
ferehcia de bienes O servicios, generalmente los activos más
valiosos están constituidos por los equipos, herramientas,
insumos, vehículos, maquinaria, productos, etc., del obliga-
do. Son estos bienes, en consecuencia, los que puede dar
en garantía a su cocontratante, pero a un mismo tiempo
son aquellos de cuya tenencia no puede desprenderse. Ello
dio origen a la prenda sin desplazamiento de la tenencia,
que tanta utilidad tiene para facilitar el crédito.
Por el contrario, cuando puede transferirse la tenencia
de los bienes dados en garantía, por cuanto ello no impide
la consecución del desarrollo de la actividad productiva del
obligado, se recurre a otras modalidades, como los wa-
rrants o el dep6sito de títulos o acciones.
b) GARANTiAS PERSONALES. A diferencia de las garantías
reales, las personales son principalmente de carácter contrac-
tual. Su forma básica es la del contrato de fianza simple o
dependiente, sin perjuicio de los diferentes casos de adapta-
ci6n de otros institutos jurídicos para servir como garantías
(ver § 126). El contrato de fianza está regulado en todos
nuestros c6digos civiles sobre principios similares. Implica,
básicamente, que un tercero, el fiador o garante, se com-
promete a hacerse cargo de las obligaciones del afianzado,
en caso de incumplimiento de éste, y siempre que se haya
intentado previamente la ejecuci6n de sus bienes. En caso
de pago de la obligaci6n del afianzado, el fiador conserva
 GARANTfAS 397
el derecho de requerirle el reintegro de la totalidad de lo
pagado y una indemnización por los perjuicios adicionales
que acredite haber sufrido.
La fianza clásica o dependiente es accesoria y, por lo
general, también subsidiaria. En consecuencia de su ca-
rácter accesorio asegura una obligación principal, de la
que depende, en tanto que por su carácter subsidiario sólo
es exigible si el deudor de la obligación principal no cum-
ple, luego de que ha sido requerido a hacerlo. La acceso-
riedad implica la naturaleza dependiente de la obligación
del garante -mantenerse obligado junto con el deudor de la
obligación que se garantiza mientras subsista su validez y
eficacia- y la subsidiariedad refiere el orden en que dicha
obligación es exigible: sólo luego de que han fracasado los
requerimientos para que pague el deudor principal. Como
veremos, casi todos nuestros códigos han previsto de modo
expreso la posibilidad de eliminar la subsidiáriedad en el
contrato de fianza, aunque no la accesoriedad. Sin em bar-
go, han previsto también un caso de fianza independiente,
.antecedente legal de las garantías a primera demanda.
Las garantías personales ofrecen ventajas de celeridad,
costos y facilidad de constitución sobre las garantías reales.
Sin embargo, sus características de accesoriedad y subsi-
diariedad las han convertido muchas veces en inadecuadas
para la velocidad y magnitud que requieren determinados
negocios. Entre ellos, precisamente, los contratos de cons-
trucción -ya fueren ejecutados mediante sistemas de finan-
ciamiento o pagados por el comitente conforme la marcha
de las obras- y las operaciones de compraventa internacional,
tan frecuentes asimismo en los contratos de construcción
de obras de cierta envergadura. Las necesidades de estos
negocios han dado origen a numerosas nuevas modalidades
de garantías personales, en razón de que requieren alta efi-
cacia, mucha seguridad y velocidad de ejecución. Si bien
estas nuevas formas de garantías otorgan pocas posibilidades
de oponerse a su ejecución, aun existiendo justa causa, y se
asemejan indudablemente a una autorización para el ejerci-
cio de la justicia por propia mano, inhibiendo la intervención
de la justicia o de árbitros privados, se han originado en las
crecientes necesidades de financiamiento y, consecuentemen-
te, en el poder de quienes prestan dinero para encarar pro-
 398 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

yectos. En otros casos, de utilización mucho más fundada,

han reemplazado los depósitos o retenciones en dinero en
garantía, como el llamado "fondo de reparos" en el contrato
de construcción.
La eliminación de la accesoriedad, de la subsidiariedad
o de ambas es, entonces, lo que ha dado origen a las moder-
nas garantfas personales. Como hemos anticipado, la mayo-
ría de nuestros códigos civiles autorizan la eliminación de
la su bsidiaríedad mediante acuerdo de partes, pero no de la
accesoriedad. Esto ha provocado un debate acerca de si las
nuevas formas de fianzas y garantías que no incluyen la ca-
racterística de accesoriedad siguen reconociendo como le-
gislación supletoria la del contrato de fianza.
Si bien puede considerarse, con fundamento, que su di-
ferencia con dicho contrato exige tratarlas como institucio-
nes separadas, tal como sostiene LORENZETTI -particularmente
cuando, una vez constituidas, pierden su vinculación con la
obligación afianzada-', a nuestro juicio ese criterio es equi-
vocado. En efecto, nuestra legislación civil prevé la fianza
dependiente y subsidiaria como institución básica, pero ad-
mite la fianza dependiente no subsidiaría establecida con-
vencionalmente y un caso de fianza independiente no subsi-
diaria en el supuesto de nulidad de la obligación afianzada
resultante de una incapacidad personal del deudor. Más
aún, con excepción de la eliminación convencional de la
accesoriedad, el resto de sus elementos son comunes. Por
otra parte, siguen conservando la estructura y la finalidad
del contrato de fianza: agregar un nuevo deudor, que incor-
pora su patrimonio como garantía de un acreedor de aquel
a quien garantiza, aun cuando la garantía así constituida
se desprenda, ni bien ha sido constituida, de la obligación
que garantiza. El contrato de fianza clásico posee el mis-
mo sentido y razón de ser y es, sin lugar a dudas, una insti-
tución semejante a las nuevas fianzas en todos sus rasgos
esenciales. De todo ello surge incontestablemente que se
trata de nuevas formas o modalidades de la misma insti-
tución.

7 LORENZEITI destaca, Como elementos diferenciales sustanciales, el hecho de

no ser un contrato sino una declaración unilateral de voluntad y en su carácter
abstracto (Tratado de los contratos, 1. III, p. 527).
 GARANTÍAS 399

y aunque ello no fuera reconocido así, el resultado se-

ría idéntico, por cuanto igualmente esas nuevas formas de
fianza, en particular la fianza independiente, o "fianza a
primera demanda", tendrían, como legislación de carácter
supletorio o sustitutivo, según se trate o no de normas de
orden público, a las que regulan COn carácter general a los
contratos y. obligaciones y, en partic>llar, al contrato de fian-
za en nuestra legislación civil'. Como señala el arto 1858
del Cód. Civil mejicano, "los contratos que no estén espe-
cialmente reglamentados en este Código, se regirán por las
reglas generales de los contratos', por las estipulaciones de
las partes y, en lo que fueren omisas, por las disposiciones
del contrato con el que tengan más analogía, de los regla-
mentados en este ordenamiento". En sentido similar, el
arto 425 del Cód. Civil brasileño dispone que "es lícito a las
partes estipular contratos atípicos, observadas las normas
generales fijadas en este Código".
Sintetizando los informes del XV Congreso de la Aca-
demia Internacional de Derecho Comparado, en julio de
2002, DROBNIG 'o ha presentado las modalidades de garantía
personal de mayor utilización, tanto en los negocios inter-
nos de los países como en el comercio internacional, del si-
guiente modo:
1) La fianza dependiente o clásica.
2) La fianza independiente.
3) La fianza solidaria o "codeudoría".
4) Las cartas de soporte o respaldo (binding confort
letters) vinculantes o no.
5) Las cartas de crédito stand by.
En los puntos siguientes consideramos las cuatro pri-
meras garantías personales enumeradas. Tratamos luego la

8 ALTERINI, Contratos civiles. comerciales, de consumo, p. 189. En la actuali-

dad es predominante la tendencia a reconocer como legislación supletoria de los
contratos atípicos las normas de carácter general destinadas a regular las obliga-
ciones y los contratos y en defecto de ellas, las del contrato típico más semejante.
9 SÁNCHEZ MEDAL señala que "tiene una gran utilidad práctica la exposición
de las reglas propias de cada determinado grupo de contratos.,_ ya que al estudiar
cualquier contrato deben tenerse siempre presente esos principios y reglas" (De
los contratos civiles, p. 3).
10 . DaOBNlG, Presente y futuro de las garant{as reales y personales, "Revista de
Derecho Comparado", nQ 6, p, 13,
 400 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

garantía a primera demanda o simple requerimiento, por su

importancia y caracteres (ver § 125), e incluimos la carta
de crédito stand by, con otras instituciones -el seguro, la
compraventa de cOSa futura, el fideicomiso y la cesión de
créditos o derechos- que, como ella, fueron creadas origi-
nalmente con otra finalidad y más tarde fueron empleadas
con éxito y eficacia en función de garantías (ver § 126).
1) FIANZA DEPENDIENTE. Todos nuestros códigos civiles han
regulado la fianza clásica o fianza dependiente de modo se-
mejante, incluyendo los caracteres que hemos descripto y,
en particular, la accesoriedad y la subsidiariedad. Algunos
de ellos han reunido ambos caracteres principales al formular
el concepto de fianza, en tanto que otros han definido la
fianza señalando solamente su carácter accesorio, y han
confiado a otra norma el carácter subsidiario. Entre los
primeros cabe citar a los códigos civiles de Chile, Ecuador,
Brasil, México, Perú y Venezuela. El Código Civil chileno
(art. 2335) y, por ende, el ecuatoriano (art. 2262), contie-
nen la definición más precisa: "La fianza es una obligación
accesoria, en virtud de la cual una o más personas respon-
den de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor prin-
cipal no la cumple". La más concisa es la del Código Civil
brasileño (art. 818): "Por el contrato de fianza una persona
garantiza satisfacer al acreedor una obligación asumida por
el deudor, en caso en que éste no cumpla". El Código Civil
mejicano (art. 2794) dispone que "la fianza es un contrato
por el cual una persona se compromete con el acreedor a
pagar por el deudor, si éste no lo hace". El Código Civil
peruano (art. 1868) dice que "por la fianza, el fiador se
obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación,
en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida
por el deudor". El Código Civil venezolano dispone, en su
arto 1804, que "quien se constituya fiador de una obligación
queda obligado con el acreedor a cumplirla, si el deudor no
la cumple".
Entre los segundos puede mencionarse a los códigos
civiles de la Argentina y Bolivia. El argentino (art. 1986)
establece: "Habrá contrato de fianza, cuando una de las par-
tes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el
 GARANTíAS 401
acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria", y
agrega en su art. 2012: "El fiador no puede ser compelido a
pagar al acreedor, sin previa excusión de todos los bienes
del deudor". El Código Civil boliviano (art. 916, inc. 1) dice
que "la fianza es un contrato en el cual una persona se obli-
ga a responder por las obligaciones de otra", completando
la norma en el arto 925: "el fiador .no está obligado sino a
pagarle en defecto del deudor".
Todos han incluido corno condiciones de la fianza las
siguientes.
a) Que la obligación afianzada sea válida. Algunos lo
han hecho de modo expreso, aunque era innecesario, dado
su carácter accesorio (códigos civiles brasileño, art. 824;
argentino, art. 1994; mejicano, arto 2797; venezolano, arto
1805; peruano, arto 1875; boliviano, que agrega el requisito
de legitimidad al de validez, art. 918). Como hemos ade-
lantado, todos ellos admiten la validez de la fianza de una
obligación inválida, cuando la invalidez deriva de una inca-
pacidad personal del deudor, antecedente inmediato de las
nuevas formas de garantías personales. Esta fianza indepen-
diente ha sido establecida en la segunda parte de las nor-
mas citadas.
b) Que la fianza puede darse en garantía de otra fianza
(códigos civiles mejicano, art. 2796; chileno, arto 2335; ecua-
toriano, art. 2262; peruano, arto 1868; boliviano, arto 921;
venezolano, arto 1807).
e) Que pueden afianzarse obligaciones futuras (códigos
civiles argentino, arto 1988; brasileño, arto 821; mejicano,
art. 2798; peruano, arto 1872).
d) Que la obligación asumida por el fiador no puede
ser mayor que la del deudor y, excediéndola, debe reducirse
a su límite (códigos civiles argentino, arto 1995; mejicano,
art. 2799; brasileño, art. 823; chileno, arto 2343; ecuatoria-
no, arto 2270; venezolano, arto 1806; boliviano, arto 920; pe-
ruano, art. 1873).
e) Que el fiador puede requerir la previa excusión de
los bienes del deudor antes de ser compelido a pagar, lo
que también era innecesario, salvo en el caso de los códigos
civiles argentino y boliviano, por cuanto los restantes con-
sagran en la definición el carácter subsidiario de la fianza

26. Podenl, COlUra/o.

 402 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

(códigos civiles peruano, arto 1879; argentino, art. 2012;

venezolano, arto 1812; brasileño, art. 827; mejicano, arto
2814; boliviano, art. 925; chileno, arto 2357; ecuatoriano,
arto 2283). Sin embargo, como hemos anticipado, nuestros
códigos autorizan la renuncia al principio de subsidiarie-
dad, estableciendo la fianza solidaria, que permite al acree-
dor garantizado a ejecutar al fiador aun sin requerirle el
°
pago al deudor a hacerlo simultáneamente contra ambos;
asimismo establecen la pérdida del carácter "subsidiaría" de
modo automático, cuando el deudor está en quiebra ° in-
°
solvencia notoria cuando el fiador al ser exigido de pago
no denuncia bienes suficientes del deudor principal (códi-
g0s civiles brasileño, art. 828; boliviano, art. 925; chileno,
arto 2358; ecuatoriano, arto 2284; peruano, art. 1883; meji-
cano, arto 2816; argentino, arto 2013; venezolano, arto 1813).
f) Que el fiador, ante la ejecución de la fianza, puede
oponer todas las excepciones y defensas que podria oponer
el deudor, salvo las de carácter personal (códigos civiles me-
jicano, arto 2812; chileno, ar!. 2354; ecuatoriano, art. 2280;
argentino, art. 2020; boliviano, art. 929; peruano, art. 885;
brasileño, arto 837; venezolano, art. 1832).
g) Que el fiador tiene acción de regreso contra el deudor
a los fines de ser indemnizado integralmente en caso de
haber pagado al acreedor (códigos civiles argentino, arto
2030; brasileño, arto 832; mejicano, arto 2829; chileno,
art. 2370; ecuatoriano, art. 2296; venezolano, art. 1821; bo-
liviano, art. 933; peruano, arts. 1889 y 1890).
2) FIANZA INDEPENDIENTE. Es aquella en que se ha elimi-
nado el carácter accesorio; esto es que, si bien se ha cele-
brado a los fines de hacer posible otro contrato, garantizando
una ° varias de las obligaciones asumidas por el afianza-
do, una vez constituida se desprende de él y adquiere carác-
ter independiente. Esto implica que sus términos, alcances,
condiciones de ejecución, excepciones oponibles, etc., se
definen por los términos del contrato de fianza ° garantía
sin vinculación alguna con la obligación afianzada. Aun-
que la obligación afianzada sea inválida o haya sido cabal-
mente cumplida, la fianza independiente continuará siendo
válida y exigible. Dada la importancia y significación de este
tipo de fianza, la consideramos separadamente (ver § 125).
 GARANTíAS 403
3) FIANZA SOLIDARIA. Es aquella en que se ha eliminado la
subsidiariedad, convirtiéndose el fiador en un obligado en
la misma linea que el deudor original, un codeudor solidario
y principal pagador. Como hemos visto precedentemente,
nuestros códigos civiles admiten expresamente la fianza so-
lidaria, mediante la renuncia al beneficio de excusión de los
bienes del deudor o la asunción expresa de la solidaridad.
También admiten más de un fiador, ya fuere como subfiador
o con carácter solidario con los restantes fiadores. Asimis-
mo regulan con precisión los efectos de esta fianza en las
relaciones entre el acreedor y el fiador o fiadores, entre és-
tos y entre el fiador o fiadores y el deudor afianzado (códi-
gos civiles argentino, arts. 2003 a 2005; boliviano, arts. 921
y 930 a 932; mejicano, arts. 2796 y 2837 a 2841; venezola-
no, arts. 1818 a 1820 y 1826; chileno, arts. 2367, 2368 Y
2378 a 2380; ecuatoriano, arts. 2293, 2294 Y 2304 a 2306;
brasileño, arts. 829 a 831).
El derecho anglosajón reconoce esta fianza bajo la de-
nominación de codebtorship with securiiy function o, sim-
plemente, codebtorship, de la que existen diferentes tipos o
alcances, pero en nuestra América no es necesario recurrir
a sus principios, por cuanto nuestros códigos contienen una
regulación suficiente de sus principales aspectos.
4) CARTAS DE SOPOIlIE, RESPALDO O "CONFORT". Son emitidas
por la compañía accionista en beneficio ,de su compañía
controlada, cuyo patrimonio o solvencia es menor que la re-
querida por sus contratantes, siendo, por el contrario, la
controlante una compañía de patrimonio y solvencia sufi-
cientes. Se emplean toda vez que una compañía dueña de
otra más pequeña, o constituida en un mercado diferente,
desea auspiciar y cooperar al crecimiento de la afiliada.
Se emplean diferentes tipos de cartas de soporte: las
que sólo implican un respaldo de carácter comercial y aque-
llas que son de carácter vinculante y generan derechos en
el recipiendario en caso de incumplimiento de la compañía
afiliada. En el primer caso significan tan sólo un reconoci-
miento expreso de que la accionista conoce y aprueba la
gestión de su afiliada, transmitiendo a sus contratantes la cer-
teza de estar operando con una filial que se comporta del
mismo modo que la compañía matriz. De esta forma, le
 404 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

traslada su prestigio en el mercado, alcanzado generalmente

luego de una prolongada y exitosa actuación, que la carta
sugiere que se repetirá en la compañía afiliada. Estas cartas
tienen su origen en las cartas de recomendación, a las que se
refiere el art. 2008 del Cód. Civil argentino: "Las cartas
de recomendación en que se asegura la probidad y solven-
cia de alguien que procura créditos, no constituyen fianza".
Cuando las cartas de soporte tienen carácter vinculante,
son verdaderas fianzas dependientes, reguladas por las nor-
mas del contrato de fianza, siendo su única característica
distintiva la de ser emitidas por la accionista de la obligada
principal.
§ 125. GARANTIAS A PRIMERA DEMANDA o A SIMPLE DEMANDA. -
Como hemos anticipado, son fianzas independientes, nacidas
de un contrato o una declaración unilateral de voluntad,
por las que el fiador se obliga a pagar una suma de dinero
a simple requerimiento del acreedor de la obligación de un
tercero. Ya fuere que se originen en un acuerdo o en una
declaración unilateral, deben ser escritas y firmadas, dado
su carácter de obligaciones de carácter excepcional.
La estructura de estas fianzas implica la disociación de
la obligación de garantía y la obligación garantizada y, por lo
tanto, su autonomía y abstracción respecto de esta última.
De este modo, configuran un título abstracto que origina
una obligación que debe cumplirse aun siendo nula la obliga-
ción principal, habiendo sido debidamente satisfecha u opo-
niéndose el deudor a su cumplimiento por razones fundadas.
La posibilidad de tener origen en una declaración unilateral
de voluntad, que se ha impuesto en la práctica, se basa en
que, por lo común, los beneficiarios no emiten una acepta-
ción y, pese a ello, no se pone en duda su obligatoriedad.
Como señala KEMELMAJER DE CARLUCCI, quien transcribe
diversas definiciones de este instrumento, las garantías a
primera o simple demanda han recibido múltiples denomina-
ciones: "garantía automática, a primera demanda, a simple
demanda, sin excepciones, a primera solicitud, etc."", pero

11 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Las garant(as a pn'mera demanda, ''Revista de De-

recho Plivado y Comunitario", n° 2, p. 93. Este trabajo considera todos los as-
pectos significativos de esta forma de garantía personal que tantos debates ha ori-
ginado y, seguramente, seguirá originando.
 GARANTíAS 405

independientemente del nombre que le den las partes o las

fórmulas empleadas en su redacción para destacar su ca-
rácter independiente, son claramente identificables por las
facilidades conferidas al acreedor beneficiario para su eje-
cución, independientemente de la validez o invalidez de la
obligación afianzada, de su cumplimiento, de las excepcio-
nes legítimas que tenga el deudor para oponer al acreedor,
etcétera.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que toda vez que
surjan dudas respecto del carácter independiente o depen-
diente de la fianza, porque ello no surja claramente de su
texto, debe reputarse que se está ante una fianza depen-
diente. Este criterio se funda en el carácter indudablemente
excepcional de este tipo de fianza y en la facilidad y simple-
za con que el emisor de la garantía puede dejarla redactada
de manera que no ofrezca dudas en cuanto a su carácter.
De ese modo, por ejemplo, si en la garantía se menciona la
obligación afianzada, aunque se establezca también que es
"a primera demanda" o "que no se podrán oponer excepcio-
nes", no se tratará de una fianza independiente, sino acce-
soria aunque no subsidiaria. En el mismo [Link], si la
garantía tiene una fecha de vencimiento o caducidad, a par-
tir de dicha fecha cesan las obligaciones de todas las partes
vinculadas a esa garantía: la del emisor de pagar al benefi-
ciario, aunque éste lo requiera, y la del solicitante de pagar
la prima, aun cuando el beneficiario no reintegre al emisor
el instrumento por el que se otorgó la garantía.
El Proyecto de Código Civil argentino de 1998 en su
Sección Quinta del Título IV, arto 1742, las definió del si-
guiente modo: "Constituyen una declaración unilateral de
voluntad y están regidas por las disposiciones de este Capí-
tulo las llamadas 'garantías de cumplimiento a primera de-
manda', 'a primer requerimiento' y aquellas en que de cual-
quier otra manera se establezca que el emisor garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pa-
garlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación de-
terminada, independientemente de las excepciones o defensas
que el ordenante pudiera tener, aunque mantenga el derecho
de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos.
El pago faculta la promoción de las acciones recursorias
correspondientes". La norma debió requerir la declaración
 406 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

del beneficiario, identificando el incumplimiento del dador de

la garantía y una contra garantía suficiente para el caso en
que la ejecución fuese injustificada. Debió, asimismo, de-
clarar aplicables todas las disposiciones de! contrato de fian-
za, con excepción de la accesoriedad y la subsidiariedad.
El Proyecto de 1998 no consideró la propuesta anterior, re-
dactada por la comisión constituida en 1992, que incluía
un párrafo final de imprescindible recepción en nuestras le-
yes civiles: "En caso de fraude o abuso manifiestos del be-
neficiario que surjan de prueba instrumental u otra de fácil
y rápido examen, el garante o e! ordenante podrán requerir
que el juez fije una caución adecuada que el beneficiario
deberá satisfacer antes del cobro".
Entre las garantías a primera demanda existen tres tipos
diferentes 1':
a) Aquellas en que se requiere una certificación de un
tercero imparcial, con suficiente autoridad técnica o pública,
que acredite el incumplimiento o el cumplimiento defectuo-
so; en rigor, estas garantías son fianzas dependientes, aunque
tengan un procedimiento simple y expeditivo para acreditar
el incumplimiento, pues poseen los caracteres de accesorie-
dad y subsidiariedad.
b) Aquellas que requieren una declaración escrita del
beneficiario acerca del incumplimiento del ordenante, deno-
minadas "garantías a primera demanda documentada". En
este caso, estamos ante una fianza no subsidiaria ni acceso-
ria, en la medida en que no se requiere acreditar el incum-
plimiento del tercero ni la validez de la obligación afianzada,
pero el beneficiario, mediante su declaración, asume plena
responsabilidad en caso de una ejecución injustificada. Es
una solución adecuada para respetar las necesidades con-
tractuales y del comercio para cuya satisfacción nacieron
y, simultáneamente, impedir que sean utilizadas de modo
abusivo. Debería agregarse una contracautela del benefi-
ciario ejecutante, de modo que, en caso en que efectivamen-
te la ejecución se haya promovido sin causa, los afectados
tengan a su vez garantías de recuperar rápidamente los fon-
dos, una vez acreditado que fueron indebidamente percibidos

12 LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. UI, p. 528.

 GARANTÍAS 407

por el beneficiario, y los daños y perjuicios sufridos injusti-

ficadamente. La existencia de la declaración y la contra-
caute!a serán el mejor modo de evitar abusos por parte de
los beneficiarios. La Cámara Internacional de Comercio ha
propiciado la exigencia de la declaración del beneficiario pre-
via a la ejecución de garantías a primera demanda en las
"Normas uniformes para las garantías contractuales"".
e) Por fin, aquellas cuya ejecución está solamente su-
bordinada al requerimiento del beneficiario, sin ningún otro
requisito. Estas garantías s6lo deberían autorizarse cuan-
do sustituyen el dep6sito o la retención de dinero en efecti-
vo, de acuerdo a prácticas contractuales preexistentes.
Originalmente estas garantías no fueron admitidas, por
cuanto la doctrina clásica, recogida en casi todos los códi-
gos civiles occidentales y en el common law, consideraba a la
accesoriedad una característica condicionante de la validez
de las garantías personales. Por otra parte, se sostenía que
también contrariaban el principio, que recogieron todos nues-
tros códigos civiles,. conforme al cual el fiador no puede
asumir una obligación mayor que la del acreedor. Sin em-
bargo, con el tiempo, diversos tribunales en España, Italia y
Francia fueron reconociendo la validez de la fianza inde-
pendiente, en atención a que su empleo se extendía en e!
comercio nacional e internacional y era necesario fijarle pau-
tas y limitar los abusos que originaba.
Las garantías independientes a primera demanda pueden
ser emitidas en el contrato de construcción tanto para ase-
gurar las obligaciones del constructor como las del comitente.
En relación con las garantías del constructor, ha sido
frecuente que la garantía de fondo de reparaciones, se cons-
tituyese mediante la retención de una parte del precio, en-
tre el 5% y el 10%, de cada certificación mensual de avance
de los trabajos. La inestabilidad económica y la pérdida de
valor de la moneda, pero principalmente la necesidad común
de no inmovilizar el capital de trabajo de! constructor, fue
una de las razones de la aplicación inicial de las garantías a
primera demanda al contrato de construcción.

13 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Las gamnt(as a primera demanda, "Revista de De·

recho Privado y Comunitario", nO 2, p. 93.
 408 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Luego, su aplicación se fue extendiendo a muchas otras

obligaciones del constructor, ya sin suficientes fundamentos
y eludiendo -o intentando eludir- disposiciones básicas de
los ordenamientos jurídicos, como la nulidad de las obliga-
ciones meramente potestativas. Repárese, por ejemplo, en
la sabia disposición de nuestros códigos civiles, que requiere
el juicio de peritos cuando se ha establecido en el contrato
de construcción que la aprobación de la obra será a crite-
rio del comitente. Pese a ello, bastará con que éste haya
exigido al constructor una fianza a primera demanda como
garantía de fiel cumplimiento del contrato, para que la in-
tervención de los peritos se convierta en ilusoria.
Las características de estas fianzas, que hacen posible
todo tipo de abusos, e implican el ejercicio de la justicia
por propia mano, han provocado muchas y fundadas críti-
cas y han originado restricciones legislativas o jurispruden-
ciales a su uso.
Sin embargo, en algunos casos, cuando sirven para evitar
las retenciones de dinero en efectivo, con los consiguientes
perjuicios que ello acarrea al afianzado, su aplicación ha
sido beneficiosa. Por otra parte, en la misma medida en
que se incrementa la desigualdad entre los eventuales con-
tratantes de negocios de los más diversos tipos, estén o no
previstas o autorizadas estas garantías, se extiende su uso.
Existe, pues, una múltiple contradicción creciente entre
las exigencias de celeridad y seguridad en los negocios, el
abuso de las posiciones dominantes, incluida la pretensión
de extensos sectores de la economía de dictar su propio de-
recho y establecer su propio sistema de justicia, y las ne-
cesidades de equidad, auténtica e imparcial justicia y sobe-
ranía de los Estados sobre los mercados, para asegurarla.
Las garantías independientes a primera demanda constitu-
yen uno de los ejemplos más nítidos de ese conflicto y un
caso suficientemente trascendente como para provocar una
intervención prudente y moderadora de los Estados.
La propuesta debe incluir la sanción de normas de orden
público que permitan su utilización y restrinjan los riesgos
que ellas involucran. A nuestro juicio, la ley debe transfor-
mar aquellas garantías a primera demanda no accesorias, que
no contienen ningún requisito de cumplimiento previo a la
 GARANTíAS 409

promoción de la ejecución y no admiten ninguna defensa,

en garantías a primera demanda documentada. De este
modo, promovida la ejecución, los constructores o comiten-
tes dadores de las garantías podrán solicitar medidas caute-
lares a los jueces, a los fines de que se ordene al emisor que
requiera del beneficiario una declaración que detalle el in-
cumplimiento del constructor o del 'comitente y una contra-
garantía, antes de pagarla. La vigencia de esta contraga-
rantia deberá extenderse por el tiempo necesario para que
el deudor acredite ante la justicia o tribunales arbitrales la
inexistencia de causas para su ejecución. De ese modo se
garantizará el resarcimiento integral del emisor y del dador
de la garantía ejecutada, en caso de que se haya ejercido la
acción de regreso o la ejecución haya causado otros perjui-
cios y haya sido injustificada. También debe autorizarse al
dador de la garantía a oponer las excepciones que surjan del
título de la fianza, como las de compensación o falsedad
del título y las de fraude o dolo.
Es prudente, finalmente, que se limite la emisión de este
tipo de garantías a deterrriinados sujetos, tal como ocurre
con la prenda con registro o hipoteca sobre bienes muebles
en numerosos países. En ese sentido, el Proyecto de Código
Civil argentino de 1998, en su arto 1743, establece: "Pueden
emitir esta clase de garantías: a) las personas públicas; b)
las personas jurídicas privadas en las que sus socios, fun-
dadores o integrantes no respondan ilimitadamente; e) en
cualquier caso, las entidades financieras y compañías de se-
guros, y los importadores y exportadores por operaciones
de comercio exterior, sean o no parte directa en ellas".
Los emisores deberán ser controlados en su conducta
respecto de la aceptación de los requerimientos de los bene-
ficiarios de tales garantías, tanto en el sentido de cumplir
con ellas una vez satisfechos los requisitos o de no cumplirlas
cuando ellos no han sido cumplidos.
Otras disposiciones que debe contemplar una regulación
de estas garantías son la flexibilidad, considerándose implí-
cita en su título la obligación del emisor de adaptarla a las
modificaciones del contrato al que sirven, por ejemplo, en
cuanto a incrementos o reducciones del preCio o modifica-
ciones del plazo de ejecución de las obligaciones asegura-
 410 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

das. Las modificaciones de la garantía deben incluir la del

precio que debe pagar por ellas el dador, y la regulación
clara y detallada de las condiciones y circunstancias en que
pueden presentarse y admitirse medidas cautelares por los
jueces para inhibir temporalmente el pago por el emisor.
A esos fines será útil seguir el criterio de los tribunales an-
glosajones y europeos, que han emitido numerosas senten-
cias en la materia, tanto en protección de los dadores de las
garantías a los fines de evitar los abusos y el fraude, cuanto
en relación con facilitar su funcionalidad l4 •

§ 126. INSTITUTOS ORiGINALMENTE DESTINADOS A OTRAS FINALI-

DADES EMPLEADOS COMO GARANTiAS. - La prudente lentitud del
derecho en acompafiar las transformaciones económicas y la
acelerada búsqueda de la economía por escapar a la regula-
ción de las comunidades estatales, se manifiesta frecuente-
mente en los denominados "negocios jurídicos indirectos", en
los que las partes, como sefiala FARlNA, "recurren a determi-
nado instituto para alcanzar -consciente y consensualmente-
fines prácticos distintos de aquellos que son propios de ese
negocio jurídico"!'. Se trata, en consecuencia, del empleo
de una figura jurídica, cuyos fines prácticos originales se
utilizan como medio para obtener otros fines prácticos. Un
ejemplo clásico de negocio jurídico indirecto es el otorga-
miento de un mandato por una persona que debe a una
segunda, para que cobre lo que le debe a la primera una ter-
cera persona y de ese modo se cancelen simultáneamente
ambas deudas. El apoderamiento, fin práctico de la insti-
tución de! mandato, es empleado con un nuevo fin práctico,
la cancelación de dos deudas. No debe confundirse el ne-
gocio jurídico indirecto can el negocio simulado, por cuan-
to el primero no afecta a los terceros ni se presenta ante
ellos como un negocio jurídico diferente del que es en reali-
dad, en tanto el negocio jurídico simulado tiene por objeto
presentar ante terceros como real un negocio inexistente.
El negocio jurídico indirecto se manifiesta también en
e! campo de las garantías y en muchos casos, como el del

14 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Las garal1.t(as a primera demanda, "Revista de De~

recho Ptivado y Comunitario", n° 2, p. 93.
15 FARINA, Contratos comerciales modemos, p. 353.
 GARANTÍAS 411

seguro de caución, ha dejado de ser un negocio jurídico in-

directo, adquiriendo relevancia de instituto autónomo. Las
razones por las que se prefiere emplear negocios jurídicos
de finalidad original diferente, en lugar de recurrir a las ga-
rantías reales o personales, son muchas. Entre las princi-
pales pueden mencionarse las de obtener la seguridad de
las garantías reales sin sus formalidades, costos y ejecución
judicial, la de evitar la inclusión de las garantías en los
balances de la compañía que las otorga, eludiendo de ese
modo la disminución de su capacidad de endeudamiento
para el giro de sus negocios y una prohibición legal. Así,
son de frecuente utilización como garantías el seguro, bajo
la forma de seguro de caución, la compraventa de cosa fu-
tura, la carta de crédito stand by, la cesión de créditos u
otros derechos y el fideicomiso.
a) SEGURO DE CAUCIÓN. Constituye una adaptación del se-
guro clásico, para servir como garantía. El bien asegurado
es el cumplimiento de una o varias de las obligaciones asu-
midas en un contrato y el siniestro es el incumplimiento.
En consecuencia, se constituye mediante un contrato de se-
guro, por el que el asegurador, en razón del pago de un pre-
cio o prima, se convierte en fiador del cumplimiento de las
obligaciones asumidas por el asegurado -el comitente o el
constructor- y se compromete a pagar una determinada
suma de dinero al beneficiario -el constructor o el comiten-
te- en caso de que el incumplimiento se produzca.
"Seguro de caución -enseña RONDINA- será aquel que tie-
ne por objeto, mediante una operación técnicamente 'asegu-
radora', el prestar fianza, garantía o seguridad al acreedor
de una obra -'comitente', en nuestro sistema de locación de
obra-o Esta seguridad se refiere a que los resultados finales,
o sea, el producto de la prestación del empresario será con-
forme a los proyectos, pliegos y condiciones de la obra
contratada" 16 .
Naturalmente, el seguro de caución sólo puede ser otor-
gado por compañías de seguros habilitadas a funcionar, con-
forme el régimen de cada país. Su utilización en la indus-
tria de la construcción ha sido muy fructífera y fue uno de

16 RoND1NA, La responsabilidad civil y el contrato de construcción, p. 330.

 412 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

los primeros institutos empleados para evitar las retencio-

nes de dinero en efectivo.
Las condiciones de las pólizas pueden variar, conforme
sean los requerimientos del beneficiario y si, COinO es pro-
pio de todo contrato de seguro, el pago requiere que el si-
niestro se haya producido; en este caso, el incumplimiento,
los requisitos para acreditarlo y hacer exigible el pago de la .
indemnización pueden ser muy fáciles de acreditar o, en el
otro extremo, requerir una declaración de incumplimiento
del asegurado. En el primer caso, se estará en una situa-
ción semejante a la de una fianza a primera demanda docu-
mentada.
b) COMPRAVENTA DE COSA FUTURA. Es otro de los institutos
adaptados para ser empleado en función de garantía. Su
utilización se ha dado particularmente en los sistemas de
financiación de proyectos y en las obras ejecutadas bajo
el sistema "producto en mano". Hemos presentado dichas
garantías, conocidas por sus nombres en inglés: take or pay,
throughputs, forward purchase y production payment agree-
ments (ver § 98). Como señalan GERSCOVICH y TAVARONE, en
estos casos quienes otorgan la garantía celebran "contratos
de compra o adquisición del producto elaborado -en reali-
dad, que va a ser elaborado- por el proyecto, con el vehícu-
lo especial -o compañía del proyecto-, cuando en realidad la
verdadera finalidad de dichos contratos es la de constituir
una garantía para el pago de los créditos otorgados para la
construcción del proyecto"17.
c) CARTA DE CRÉDITO "srAND BY". Constituye la adapta-
ción de un instrumento del comercio internacional para
servir de garantía, de modo semejante a una fianza inde-
pendiente.
Su utilización con fines de garantía se inició luego de
que se le prohibió a los bancos y compañías de seguros es-
tadounidenses la emisión de garantías independientes. Al
emplearla con estos fines, la carta de crédito pierde su fun-
ción original de permitir el pago de una compraventa entre
contratantes distantes y, consiguientemente, algunos de sus

17 GERSCOvrCH - TAVARONE, Financiación de proyectos, p. 170.

 GARANTíAS 413
procedimientos vinculados al pago. Tales procedimientos
son reemplazados, precisamente, por otros propios de la fian-
za independiente o a simple requerimiento .
.Las cartas de crédito stand by han recibido su reconoci-
miento formal como instrumentos de garantía en la Con-
vención de Naciones Unidas sobre Garantías Independien-
tes y Cartas de Crédito Stand By de 1995.
dl EL FIDEICOMISO COMO GARANT/A. El fideicomiso es un
contrato por el que una persona, a quien se llama "fidu-
ciante", transmite a otra, denominada "fiduciario", la pro-
piedad fiduciaria de un derecho o un bien, que el fiduciario
se obliga a emplear en beneficio de quien se designe en el
contrato y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o con-
dición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Como señala DAvALOS MEllA, "el fideicomiso no es un
negocio ... , sino que, por excelencia, es un medio; hay tantos
fideicomisos como negocios requieran un procedimiento
especial para su conclusión"!', y esa circunstancia lo apro-
xima al negocio jurídico indirecto. MOSSET !rURRASPE agrega
que el negocio fiduciario se confunde en algunos aspec-
tos con el negocio indirecto, al punto que algunos autores
sostienen que éste es el género y aquél la especie!'. Sin
embargo, como asimismo señala, entre ambos hay diferen-
cias sustanciales. La principal es que, en el negocio fiducia-
rio, como expresa FARINA, "hay siempre una traslación os-
tensible del derecho de propiedad sobre una cosa o un bien,
el cual resulta oponible erga omnes por el fiduciario"'·.
Su cualidad de ser un medio adecuado para servir to-
do tipo de negocios ha permitido que también sea empleado
eficazmente como garantía. A tales fines, el deudor, con-
vertido en fiduciante, da en propiedad fiduciaria bienes a
un tercero, el fiduciario, qúien usará y gozará de ellos y, en
caso de que el deudor no cumpla su obligación con el acree-
dor, deberá realizarlos y, con su producido, cancelar la deuda
garantizada. En caso contrario, deberá disponer de los bie-
nes tal como esté pactado en el fideicomiso. El fiduciante

18 DAvAlOS MEllA, Títulos y operaciones de crédito, p. 520.

19 MOSSET lTURRASPE, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t, 1, p. 152.
20 FARINA, Contratos comerciales modernos, p. 356.
 414 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

es normalmente el deudor de la obligación que se requiere

garantizar, pero puede ser un tercero. El fiduciario y el
beneficiario pueden ser la misma persona'!.
Los bienes dados en fideicomiso pueden ser materiales
o inmateriales, presentes o futuros, determinados o deter-
minables y están exentos de la acción de los acreedores del
fiduciario y del beneficiario, aunque pueden subrogarse en .
los derechos de este último.
Como se advierte, el fideicomiso de garantía sustituye
con ventaja a las garantías reales, al atribuirse a la institu-
ción "un poder jurídico de enajenar la cosa en los términos
y condiciones que en el acto constitutivo se establezcan",
como señala CASTRILLÓN y LUNA", excluyendo la ejecución ju-
dicial de los bienes, inevitable en las garantías reales.
e) CESIÓN DE CRÉDITOS o DERECHOS EN GARANTiA. En rigor, no
es más que una modalidad del fideicomiso, en el que, en
lugar de transferirse lá propiedad fiduciaria de cosas, se
transfiere la titularidad fiduciaria de créditos o derechos.
El cedente cede un crédito u otro derecho al cesionario, a
los fines de que, en caso de que el cedente no cancele en
término una obligación, el cesionario lo haga con las sumas
percibidas en virtud del crédito que le fuera cedido.

§ 127. OBLIGACIONES QUE HABITUALMENTE SE GARANTIZAN EN

EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN. -Si bien todas las obligaciones
del constructor pueden ser objeto de garantías en sentido
específico, existen algunas que cubren de modo integral la
secuencia de obligaciones o compromisos asumidos por él,
desde la oferta hasta el momento de la entrega de la obra y
aun con posterioridad. En cuanto a las obligaciones del
comitente, es cada vez más usual que se requieran garan-
tías para asegurar su capacidad de pagar el precio. En am-
bos casos, lo más común es el recurso a garantías personales
o fianzas y, en muchos supuestos, a las garantías a simple
requerimiento o primera demanda.
a) GARANTtAS REQUERIDAS AL CONSTRUCTOR. El sistema se-
cuencial de garantías habitualmente empleado en el contra-

21 LORENZElTl, Tratado de los contratos, t. nI, p. 351.

22 CASTRILtÓN y LUNA, Contratos mercantiles, p. 343.
 GARANTíAS 415
to de construcción para asegurar las responsabilidades asu:
midas por el constructor es el siguiente:
1) DE OFERTA. Esta garantía tiene por objeto asegurar
la responsabilidad del oferente de un contrato de construc-
ción en relación con todos los términos de su oferta, su
coincidencia con los requerimientos incluidos en los plie-
gos y documentos por medio de los cuales se solicitaron las
ofertas y su mantenimiento durante· el período requerido
u ofrecido. De este modo, si un oferente se aparta de los
términos de los pliegos del concurso y, cuando es convoca-
do a firmar el contrato, se niega a hacerlo en los términos
requeridos, retira su oferta antes del plazo, modifica las
condiciones estando en curso el período de vigencia de la
oferta o, habiendo sido adjudicado, no se presenta a firmar
el contrato, perderá la garantía otorgada.
El valor de esta garantía se establece, por lo común, en
un 10% del valor de la oferta presentada.
La garantía de oferta vencerá indefectiblemente el día
establecido como de vencimiento de la vigencia de las ofer-
tas, por lo que el futuro comitente, si desea conservar dicha
garantía por más tiempo, deberá solicitar su extensión a to-
dos los oferentes con anticipación al vencimiento. En el
caso de que alguno o algunos de los oferentes no extendie-
ran dicho plazo, a su vencimiento caducarán la oferta u
ofertas involucradas.
Adjudicado el contrato a uno de los oferentes o declara-
do desierto el concurso, el comitente debe reintegrar las ga-
rantías recibidas de terceros a los oferentes no adjudicados.
Asimismo, la garantía de oferta para quien ha sido adjudi-
cado caducará al momento de la firma del contrato, en e!
que deberá reemplazarla por la garantía que consideramos
en el punto siguiente.
2) FIEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. Elegida la oferta, co-
municada la adjudicación y negOCiado el contrato, simultá-
neamente con su firma, se exige una segunda garantía, de-
nominada "de fiel cumplimiento", por lo común de valor
equivalente a la garantía de oferta, por lo que el adjudicata-
rio puede proceder, simplemente, a transformar la garantía
de oferta en garantía de fie! cumplimiento. Su vigencia se
extenderá hasta la fecha de conclusión de las obligaciones
 416 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

contractuales asumidas. Esta garantía es genérica y, si bien

protege o asegura la responsabilidad del constructor de eje-
cutar correctamente la obra, no involucra específicamente
la inexistencia de defectos o diferencias con el proyecto -res-
ponsabilidad cubierta por una tercera garantía- y concluirá
al momento de la recepción provisional de la obra por par-
te del comitente.
3) DE RESTlTUCI6N DE ANTICIPOS. En los contratos en que
el comitente otorga anticipos, de modo de evitar el costo fi-
nanciero del constructor en el precio final de la obra, es
usual que se requiera una nueva garantía, asegurando la
responsabilidad del constructor respecto de los fondos reci-
bidos con carácter de pago anticipado o a cuenta. Dicha
garantía se reduce proporcionalmente a cada parte del anti-
cipo amortizada por el constructor conforme el avance de
la obra.
Es usual que el valor de esta garantía sea también equi-
valente al 10% del valor recibido como anticipo.
4) FONDO DE REPAROS. Es también usual requerirle al cons-
tructor una cuarta garantía, denominada "fondo de repara-
ciones o de reparos", cuyo objeto es asegurar al comitente
que todos los defectos, vicios o diferencias entre el proyecto
encomendado y la obra, serán debidamente corregidos por
el constructor. Su origen está en los contratos de obra pú-
blica, aunque su uso se ha extendido a algunos contratos de
obras privadas. Cuando se emplea, previo al cobro de cada
certificado, el constructor debe entregar una garantía equi-
valente al 10% del valor de dicho certificado. Dado que el
período cubierto por esta garantía va desde el momento de
la recepción provisional hasta el de la recepción definitiva o
el vencimiento del período de garantía, es frecuente que re-
cién se requiera su constitución a la recepción provisional
de la obra. Por lo común, el valor de esta garantía es tam-
bién del 10% del valor del contrato, por lo que el construc-
tor puede transformar la garantía de fiel cumplimiento en
garantía de fondo de reparos.
5) DE RENDIMIENTO O "PERFORMANCE". En los contratos ce-
lebrados bajo los sistemas "llave en mano con rendimiento
garantizado", o "producto en mano", es habitual que se re-
quiera una cuarta garantía, esta vez destinada a asegurar la
 GARANTÍAS 417

responsabilidad del constructor, del proveedor de los equipos

o de la ingeniería básica o de proceso, en cuanto al rendi-
miento de la obra construida o a las cualidades o cantidades
de producto prometidas. Estas garantías suelen solicitarse
por valores equivalentes al 10% del monto de! contrato, aun-
que las exigencias pueden ser superiores y llegar, incluso, al
100% del precio pagado por el comitente.
6) DE PAGO A TRABAJADORES, PROVEEDORES Y SUBCONTRATlSTAS.
Habida cuenta de la solidaridad que consagran nuestras le-
yes civiles y del trabajo, en relación con los salarios que
eventualmente no pague el constructor o sus subcontratis-
tas y aun, en algunos casos, sus proveedores a sus depen-
dientes en relación con la obra construida o los bienes o
equipos incorporados, a veces se requiere del constructor y
éste de sus cocontratantes, una garantía que asegure el cum-
plimiento de su responsabilidad de dejar indemne al comi-
tente, siempre que éste le haya pagado integralmente el pre-
cio prometido.
Lo mismo ocurre con los pagos a que el constructor se
comprometa con sus sub contratistas y proveedores, respec-
to de los cuales el comitente será responsable hasta el monto
que deba al constructor. En este caso se le podrá requerir
una garantía, la que deberá ser emitida sujeta a la condi-
ción que el comitente acredite haber pagado la totalidad del
precio convenido o resultante de los cambios habidos en
el contrato durante su ejecución.
b) GARANTiAS REQUERIDAS AL COMITENTE. Todas las obliga-
ciones del comitente pueden ser objeto también de garan-
tías, en particular su obligación de pagar el precio. A esos
fines es particularmente utilizable la garantía a primera de-
manda independiente, con certificación del constructor de
no haber sido pagado y con emisión de una contragarantía
que le asegure al comitente la recuperación de lo pagado
por el emisor y los daños y perjuicios en caso de una ejecu-
ción injustificada.
Un caso de plena aplicación es aque! en que e! comiten-
te demora injustificadamente la solución de una divergen-
cia en relación con un cambio contractual susceptible de
modificar el precio. La ejecución dé la garantía le permiti-
rá al constructor el tiempo necesario para resolverla, en ra-

27. Podetti, Con/raro.

 418 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN
zón de la negligencia del comitente, se haga con los fondos
en disputa en su poder.

§ 128. GARANTtAS LEGALES DE PAGO DEL PRECIO Y DE LOS SALA-

RIOS. - Hayan o no las partes establecido garantías que ase-
guren el pago del precio por el comitente, algunas de nuestras
leyes civiles han conferido al constructor garantías legales:
el derecho de retención y el privilegio". Los subcontratis-
tas y los trabajadores dependientes del constructor, por otra
parte, también han recibido una garantía legal, al concedér-
seles una acción directa contra el comitente por sus retribu-
ciones o salarios hasta el precio que éste adeude al cons-
tructor.
En virtud del derecho de retención, el constructor pue-
de retener la obra hasta tanto el comitente satisfaga total-
mente el precio. Si bien no todos nuestros códigos civiles
otorgan este derecho al constructor, éste puede en cualquier
caso negarse a entregar la obra, invocando la excepción de
incumplimiento que, en cambio, es reconocida de modo
uniforme.
Los privilegios son "un derecho de preferencia concedi-
do a determinados acreedores para ser pagados en mejores
condiciones que a otros, ya fuera en relación con el tiempo
en que pueden ejercer sus derechos o bien en cuanto pue-
den cobrarse íntegramente sobre determinados bienes mien-
tras se alcance con ellos a pagar su Crédito", como enseña
CORDEIRO ÁLVAREZ". El privilegio "tiene una función de ga-
rantía -agrega AGUILAR GORRONDONA- y por excepción confiere
al derecho de crédito correspondiente uno de los caracteres
propios del derecho real (la preferencia)". El Código Civil
argentino define los privilegios en su arto 3875: "El derecho
dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferen-
cia a otro, se llama en este Código privilegio"".
Los códigos civiles brasileño (art. 964, inc. IV), argenti-
no (arts. 3931 a 3933), boliviano (art. 1345, inc. 2° in fine)
y uruguayo (arts. 2370 y 1733, inc. 6°, Cód. de Comercio)

23 SÁNCHEZ FONTÁNS, El contrato de construcción, t. J, p. 400.

24 CORDEIRO ÁLVAREZ, Tratado de los privilegios I p. 1.
25 AGUlLAR GORRONDONA, Contratos y garant(as, p. 9.
 GARANTtAS 419

establecen un privilegio especial a favor del constructor, en

relación con el bien inmueble construido o reparado. El
Código Civil mejicano sólo lo establece en relación con la
construcción de cosa mueble (art. 2644).
En cuanto a la acción directa concedida a subcontratis-
tas, proveedores y trabajadores en relación de dependencia
del constructor, el Código Civil de. México establece en su
art. 2641: "Los que trabajen por cuenta del empresario o le
suministren material para la obra, no tendrán acción con-
tra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que alcance el
empresario". En sentido similar otorgan dicha acción los
códigos civiles boliviano (art. 748) y argentino (art. 1645).
En cambio, los códigos chileno (art. 2003, inc. 5°), ecuato-
riano (art. 1964, lnc. 5°). uruguayo (art. 1851) y venezolano
(art. 1643) la otorgan sólo a los trabajadores empleados o
contratados por el constructor.
 CAPíTULO XIII
SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS

§ 129. DIVERGENCIAS. AFIRMACIÓN O CRISIS DEL CONTRATO. -

La ejecución de un contrato de construcción es uno de los
procesos más complejos y con mayores alternativas entre.
todos los que tienen origen en regulaciones contractuales de
conductas humanas'. Cinco factores contribuyen decisiva-
mente a esa complejidad: ei tiempo, como partícipe necesario
y no deseado en el cumplimiento recíproco de las obligacio-
nes que han constituido la causa del contrato; los riesgos de
toda naturaleza y envergadura que deberán afrontar las par-
tes durante la ejecución; los cambios que se producirán en
las circunstancias que ambas partes consideraron para defi-
nir el programa de obligaciones recíprocas entre el momen-
to de la formación del consentimiento y la terminación de
la obra; la dificultad en establecer con precisión las respon-
sabilidades de los contratantes y, por fin, la percepción que
cada una de las partes tiene de lo que la otra le ha prometi-
do, tanto respecto del modo en que cumplirá sus obligaciones
como en relación con esos riesgos, cambios y responsabili-
dades. Estos factores deberían ser, como hemos analizado
en los capítulos precedentes, materia de regulaciones objeti-

1 SÁNCHEZ MEDAL destaca las "peculiaridades" del contrato de construcción,

indicando que "pueden señalarse cinco muy notables: a) la frecuente remisión del
legislador a la decisión de peritos ... b) la facultad concedida al dueño de la obra
para salirse de la obra". e) la necesidad de puntualizar al máximo posible las es~
pecificaciones, detalles y demás pormenores en el diseño, proyecto, plano o pre-
supuesto, .. d) la acción oblícua o subrogatoria... que se concede a los proveedores
de materiales y trabajadores ... y e) la inevitable duración de los litigios judiciales
que con intervención de peritos tengan que producirse en caso de diferencias en-
tre las partes" (De [os contratos civiles, p. 358),
 422 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

vas y precisas en el contrato, susceptibles de ser interpreta-

das sin dificultades.
Sin embargo, todas deberán pasar necesariamente por
la inteligencia, siempre subjetiva, de una u otra de las par-
tes o de ambas. Además deberán aplicarse a hechos o con-
ductas que también serán percibidos subjetivamente. Por
último, ninguna de las partes cumplirá todas sus obligacio-
nes exactamente del modo en que la otra entendió que le
fue prometido. Y seguramente tampoco del modo en que
ella misma previó o programó su cumplimiento.
Ese complejo y dinámico conjunto de promesas, nor-
mas, hechos, conductas y percepciones producirán, inevita-
blemente, divergencias a lo largo de la vida el contrato.
Ambas partes tuvieron, desde el momento del contacto
inicial que desembocó en el acuerdo, objetivos e intereses
distintos pero convergentes. Las promesas recíprocas que
constituyeron la causa y la base del acuerdo, convirtieron a
esos objetivos e intereses diferentes en complementarios. La
divergencia, que no es sino un desacuerdo sobre algún as-
pecto secundario o principal del acuerdo total, es una ame-
naza que puede transformarlos en antagónicos, generando
una crisis del contrato suficiente para provocar su frustra-
ción. O puede solidificar aún más el consentimiento reCÍ-
proco. Desde este punto de vista, las divergencias constitu-
yen un desafío y una oportunidad para ambas partes.
En efecto, siendo las divergencias un ingrediente nece-
sario de todo contrato de construcción, y aun de todo con-
trato de ejecución diferida, sólo requieren de las partes
un tratamiento adecuado en el acuerdo que ha originado el
contrato. De alguna manera, la incidencia del tiempo y la
inmensa cantidad de variables que se comportarán de modo
distinto del programado mantendrán viva la necesidad del
acuerdo mutuo durante toda la ejecución y en eso, precisa-
mente, consiste el tratamiento de las divergencias.
Al ser previsibles por las partes al integrar su acuerdo
inicial, bastará que la previsión se transforme en programa
para afrontarlas y resotverlas cuando se presenten, así como
en confianza recíproca en el procedimiento previsto para su
solución, para que -lejos de constituirse en una causa de
frustración o ineficacia del contrato- las divergencias forta-
lezcan la dinámica del mutuo acuerdo.
 SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS 423

Por el contrario, cuando erróneamente se conciba que

un buen contrato, firmado entre partes serias y responsa-
bles será suficiente para que no se produzcan desinteligen-
cias o cuando una de las partes, merced a su mayor poder
de negociación al momento de celebrar el acuerdo, se erija
en juez y parte de las diferencias de interpretación o de
asignación de consecuencias de las. variaciones' que se pre-
senten durante la vida del contrato, seguramente enfrenta-
rá conflictos. En el primer caso, su manifestación generará
sospechas recíprocas respecto de la conveniencia del consen-
timiento prestado, de la fidelidad del instrumento en que se
reflejó dicho consentimiento o, peor aún, respecto de la
seriedad y responsabilidad de la otra parte. Ese clima, sin
lugar a dudas, es el antecedente inmediato de una crisis
grave o de un resentimiento de una o de ambas partes res-
pecto de la otra, que sólo traerá perjuicios a ambas y afec-
tará el cumplimiento de las obligaciones aún pendientes.
En el segundo caso, muy difícilmente la parte que se ha re-
servado la capacidad de resolver las divergencias obrará con
justicia y, aun cuando lo haga, también será difícil que la
otra lo perciba así, por lo que o bien impugnará la cláusu-
la y la decisión o bien aguardará el momento adecuado para
resarcirse.
a) El camino que deben recorrer las partes para con-
vertir a las divergencias en oportunidades de consolidar su
acuerdo de voluntades, tiene su primer paso en la concien-
cia común de que las divergencias necesariamente van a
surgir y que, en la inmensa mayoría de ellas, ninguna de las
partes será culpable y, aun cuando alguna lo sea, no mere-
cerá una condena o un castigo, sino una decisión común de
ambas partes en cuanto a la responsabilidad que debe asumir
y, por tanto, respecto de la reparación de los efectos que ha
provocado su conducta o de la asunción del riesgo que esta-
ba a su cargo.
b) El segundo paso es prever un sistema para resolver
las divergencias que se presenten, prestando toda la aten-
ción que corresponde a una cuestión importante del contra-
to y no limitándose a la repetida cláusula de jurisdicción y
ley aplicable o remisión a un tribunal arbitral y sus reglas
de procedimiento. En ese sentido, SÁNCHEZ MEDAL señala,
apoyándose en la frecuente remisión de nuestras leyes civi-
 424 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

les al juicio de peritos, que "esta característica especial del

contrato de obra a precio alzado, hace aconsejable la inser-
ción en el mismo de una 'cláusula compromisoria', en la que
de antemano se establezca un procedimiento arbitral expe-
dito y la designación del o de los peritos que dirimirán las
contiendas que surjan o que llenarán las lagunas del contra-
to"'. En el mismo sentido, SPOTA sostiene la importancia
de la "cláusula compromisoria en la locación de obra" como
expresión del "deber de colaboración entre las partes", para
evitar "que la ejecución de la obra sufriera interrupción
todas las veces que aparecieran interpretaciones disímiles
sobre el aspecto técnico de las labores"'.
El sistema debe ser discutido por las partes y elegido
de común acuerdo, privilegiando la materia prima con la
que ha sido construido el contrato de modo de confiarle,
antes que a ninguna otra herramienta, la resolución de la
divergencia: el consentimiento recíproco.
e) El tercer paso es darle cotidianeidad, quitarle el ca-
rácter dramático con que a veces se suele rodear el plantea-
miento de las divergencias. Esto implica tanto como con-
vertirlo en una herramienta útil, en la que ambas partes
confían para mantener vital e íntegro el mutuo acuerdo.
d) El cuarto paso es hacerlo eficaz, todo lo breve que
sea compatible con la complejidad e importancia de la di-
vergencia y con el respaldo final de la intervención de un
tercero, juez o árbitro, cuando pese a todos los esfuerzos
las partes no han podido resolver por sí el desacuerdo.
No habrá resolución correcta de una divergencia si ella
no es oportuna. Como señala SÁNCHEZ MEDAL, "la inevitable
duración de los litigios judiciales que con intervención de

2 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 358. Cabe acotar que el Conse-
jo es válido para todo contrato de construcción y no sólo para aquellos cuyo sis-
tema de determinación del precio es el de ajuste o suma alzada.
3 SroTA, Tratado de locación de obra, t. n, p. 434. Este juicio no es aplica-
ble solamente a las cuestiones técnicas, sino a todas las diferencias de cualquier
naturaleza que se planteen entre comitente y constructor. El extenso y cuidado-
so tratamiento dado por SPOTA a esta cuestión es concluyente respecto de la inha-
bilidad del director de obra para ser designado perito o árbitro de las divergencias
suscitadas durante la ejecución del contrato e incluso para que sea declarada la
nulidad de tales cláusulas en caso de ser incorporadas al contrato, en virtud de
la naturaleza de sus funciones. En ese sentido hemos criticado el modelo de con-
trato de construcción propuesto por la FIDIC.
 SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS 425

peritos tengan que producirse en caso de diferencias entre

las partes, resulta a la postre verdaderamente funesta para
una y otra parte, porque tan dañosa y perjudicial es la pa-
ralización de la obra mientras se dirime la contienda, con
el fin de verificar el estado de la obra, como también es
dañosa y perjudicial la prosecución y terminación de la obra
sin esperar la conclusión del litigio, por la desaparición
consiguiente de las situaciones de hecho o del estado de la
obra en el momento de la terminación del contrato"'.
La eficacia de un procedimiento de solución de diver-
gencias está asociada, sin lugar a dudas, al cumplimiento
del requisito más difícil de satisfacer: que no queden desa-
cuerdos pendientes al momento del cierre del contrato, la
liquidación final de cuentas, simultánea con la recepción y
entrega de la obra. Sin embargo, este requisito es esencial;
las partes no sólo previeron una fecha de inicio del proceso
de cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sino tam-
bién una fecha de finalización. Y en todos los casos, la fe-
cha de finalización es mucho más importante que la fecha
de inicio. Además, lo es para ambas partes y respecto de
todas y cada una de las obligaciones asumidas recíproca-
mente. Si quedan divergencias pendientes de solución, ya
sea que estén o no confiadas a un tercero, árbitro o juez,
para una o para ambas partes, la fecha de finalización o cie-
rre del contrato no se ha cumplido, con el grave perjuicio
consiguiente. Ese perjuicio se agrava considerablemente
cuando es sólo una de las partes la afectada.
Por otra parte, las divergencias nacidas durante la eje-
cución de un contrato tienen su mejor entorno para ser re-
sueltas durante la vida del mismo contrato que las originó.
No hay razón alguna para que ello no sea posible, como no
sea la voluntad de una de las partes de no resolverla o la
lentitud del árbitro o juez designado por las partes. Y am-
bos son elementos que las partes pueden evitar si progra-
man cuidadosamente durante el período de gestación del
contrato, el procedimiento adecuado, no sólo en cuanto a
privilegiar el acuerdo recíproco y cuando él no puede alcan-
zarse, la ecuanimidad de un tercero, sino también en colocar

4 SANCHEZ ÑlEDAL, De los contratos civiles, p. 359.

 426 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

como condición ineludible, el tiempo de resolución congruen-

te con los plazos de vida del contrato.
La inclusión, en los procedimientos de solución de di-
vergencias, de cláusulas por las que la demora o lentitud de
una de las partes en hacer lo que debe para la pronta solu-
ción de la divergencia planteada implicará la automática re-
solución de la cuestión a favor de la otra, será seguramente
un buen remedio para evitar el abuso en la posición temporal
durante la ejecución del contrato o el mayor poder de ne-
gociación para obtener aquello para lo que se carece de
derecho.
Asimismo será oportuna, y auxiliará a la debida dili-
gencia de las partes en la solución definitiva y pronta de la
divergencia, la autorización conferida a ambas para inte-
rrumpir el cumplimiento de sus obligaciones, una vez que
se haya agotado el tiempo previsto para la solución. Esto
acompasará el tiempo de ejecución del contrato con el de la
divergencia de solución demorada y permitirá que el con-
trato se cierre con todas las divergencias surgidas a lo largo
de la ejecución también cerradas. Debe tenerse en cuenta
que, aun cuando las partes no lo establecieran de modo ex-
preso, la negativa o falta de diligencia en la resolución de
una divergencia planteada por la otra parte del contrato
autoriza a suspender el cumplimiento de las obligaciones
de la parte afectada mediante el ejercicio de la excepción de
incumplimiento.

§ 130. LA LEY Y EL CONTRATO EN LA SOLUCIÓN DE LAS DIVER-

GENCIAS. -El orden jurídico prevé siempre procedimientos
públicos y, por lo común, autoriza los privados para la so-
lución de las divergencias surgidas entre las partes en los
contratos'. Por lo general, en esos procedimientos se reco-
noce a los contratantes una potestad significativa para com-
poner sus diferencias, con el límite general de las leyes de
orden público, la moral y las buenas costumbres. En últi-
ma instancia se confía a los jueces la decisión, garantizan-
do a las partes el ejercicio del derecho de defensa y el re-
querimiento de la debida asistencia técnica, cuando sean

5 MARZORATI, Derecho de los negocios internacionales, t. 2, p. 333 Y siguientes.

 SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS 427
necesarios conocimientos especializados para resolver las
cuestiones planteadas.
De este modo, aun cuando las partes nada prevean en
esta materia, las leyes concurrirán a suplir su falta de pre-
visión o su confianza en los sistemas generales.
Sin embargo, como hemos destacado precedentemente,
en el contrato de construcción es necesario que las partes
otorguen a la resolución de divergencias una atención parti-
cular y acuerden un sistema de solución que garantice to-
dos los esfuerzos para que el acuerdo de voluntades que dio
origen al contrato sea nuevamente el medio para crear la
norma particular que restablecerá el acuerdo.
Por otra parte, como señala LA ROSA CALLE, debe recono-
cerse "la existencia de otras formas de solucionar contro-
versias que no necesariamente pasan por el derecho... Los
MARC'S [medios alternativos de resolución de conflictos] ...
proponen la posibilidad de que sean las propias partes in-
volucradas en la controversia quienes decidan por sí mis-
mas, o con ayuda de un tercero, cuál es la solución más
adecuada en función de sus intereses"'.
Las leyes no sólo autorizan de modo expreso que las
partes establezcan tales sistemas o procedimientos, sino
que es cada vez más frecuente que los propicien, como un
modo de descargar a la justicia del incremento constante de
su tarea, como también de la insuficiencia de medios para
resolver eficazmente estas divergencias. En general, las de-
legaciones legislativas mantienen la posibilidad de recurrir
a la justicia, agotada la instancia de negociación directa entre
las partes, o la posibilidad de impugnar los laudos arbitrales
en determinados extremos, generalmente con carácter ex-
cepcional.
La proposición, discusión y acuerdo respecto de un pro-
cedimiento de solución de divergencias es parte de su so-

6 LA ROSA CALLE, Los medios alternativos de resolución de conflictos y su re~

lación con la administración de justicia, "Revista Jurídica del Perú", dic. 2001.
p. 198. Como señala el autor, la expresión "medios alternativos" no es adecuada.
por cuanto no se trata de privatizar el acceso a la justicia. que siempre quedará
como última instancia. sino de proveer instrumentos adecuados para que sean las
propias partes las que compongan sus diferencias. Estos medios no deberán em~
plearse cuando haya intereses comunitarios, sociales o públicos en juego.
 428 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

lución, no sólo -obviamente- porque será utilizado a tales

fines, sino principalmente en la medida que su inclusión en
el contrato hará explícita la convicción de ambas partes de
que las divergencias se presentarán y que resolverlas se
confiará a un procedimiento fruto de la negociación y el
acuerdo recíproco.

§ 131. SISTEMAS DE SOLUCI6N DE DIVERGENCIAS. - Los siste-

mas de solución de divergencias pueden clasificarse en los
siguientes grupos:
a) Sin intervención de terceros.
b) Con intervención auxiliar de terceros.
e) Con intervención decisiva de terceros.
En el primer tipo de sistemas sólo intervienen las par-
tes, en una negociación abierta y sin pautas, o bien siguien-
do un procedimiento acordado al celebrar el contrato. En
el segundo, las partes recurren a un tercero que las auxilia-
rá pero que no tendrá facultades para resolver la disputa.
Son de este tipo los sistemas en que se requiere la interven-
ción de un mediador en la negociación, quien procurará
acercar las posiciones de las partes y facilitar la resolución
de la divergencia por mutuo acuerdo, o los sistemas en que
se solicita a un tercero, de reconocida autoridad y conoci-
miento en la materia del conflicto, un dictamen, informe u
opinión vinculante. Luego de estudiada por las partes di-
cha opinión, volverán a la negociación directa en la que po-
drá o no participar el tercero, pero siempre sin facultades
decisorias. En el tercer tipo de sistemas, las partes recu-
rren a un tercero y le confían la solución de la divergencia
mediante un fondo o fallo vinculante.
Cada uno de ellos puede utilizarse separada o conjunta-
mente, como etapas de un procedimiento único, de modo
de garantizar, en cualquier caso, una solución justa, con-
forme a las estipulaciones contractuales y a las previsiones
legales.

§ 132. ESTRUCTURA PARA UN SISTEMA EFICIENTE. - El mejor

sistema para la solución de las divergencias debe incluir,
como etapas sucesivas, la negociación directa, la intervención
auxiliar de terceros y la intervención decisoria de terceros.
 SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS 429

a) LA ETAPA PRIMERA: FUNCIONARIOS NEUTRALES Y REGISTRO DE

NORMAS Y DOCUMENTOS. La primera etapa del sistema debe de-
sarrollarse exclusivamente entre las partes, procurando crear
previamente las condiciones objetivas y subjetivas que faci-
liten el diálogo y una visión imparcial en ambas, en todo
cuanto sea posible. Esta etapa no debe insumir más de
treinta días corridos, clausurándose al vencerse ese tiempo
sin haber hallado la solución.
Por lo común, la divergencia ha nacido o se ha mani-
festado entre los funcionarios de cada una de las partes que
están en contacto permanente durante la ejecución de la
obra o bien entre funcionarios con responsabilidades espe-
cíficas, cuando se trata de materias que no son las ordina-
rias de la ejecución del contrato. Tales funcionarios han
visto nacer el problema, han recordado o creído recordar lo
que el contrato o las leyes o las normas técnicas establecen
sobre el particular o han vuelto a leer tales normas y las
han interpretado. Como consecuencia de ello tienen una
opinión formada sobre la divergencia y han escrito o pre-
sentado verbalmente sus argumentos a la otra parte o a sus
superiores en la empresa comitente o constructora. De al-
guna manera han tomado partido y muchas veces de modo
difícilmente modificable, por convicción, por amor propio o
porque la posición asumida disimula errores o incumpli-
mientos personales.
En consecuencia, la primera etapa debe tener como obje-
tivo crear una instancia en la que no participen quienes
estuvieron directa o indirectamente vinculados con el desa-
cuerdo. Ello garantizará la neutralidad de los que desarro-
llen el primer intento de composición por acuerdo recíproco
y la eliminación, por consiguiente, de apreciaciones subjeti-
vas o emocionales. La elección de estos funcionarios neu-
trales debe recaer, además, en personas que tengan las apti-
tudes necesarias para la comprensión de todos los aspectos
de la divergencia y sus consecuencias, así cama adecuadas
cualidades para la negociación: empatía, flexibilidad, imagi-
nación, autoridad, capacidad de decisión. Este primer paso
debe necesariamente ser completado con las instrucciones
que deben impartir los superiores del funcionario neutral;
ellas deben centrarse en resolver la cuestión mediante la
 430 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

búsqueda de la verdad, con ecuanimidad y prudencia, y me-

diante el acuerdo recíproco.
Los funcionarios neutrales deben cumplir una primera
actividad que demandará el acuerdo recíproco: seleccionar
las normas contractuales, legales y técnicas y los documen-
tos emanados de las partes o de terceros relativos al hecho
que considerarán para la resolución de la disputa.
Cumplida la etapa de selección de la documentación, lo
que seguramente les permitirá un conocimiento valioso para
la solución del problema, deben procurar cada una com-
prender e incluso defender el punto de vista de la otra parte.
Luego, iniciarán formalmente las negociaciones. Su actua-
ción no será, naturalmente, la de árbitros o jueces que deben
decidir quién tiene razón, sino la de partes procurando com-
poner, de conformidad a lo que realmente ha ocurrido y a lo
que pactaron en el contrato, los intereses que se han enfren-
tado. Las negociaciones se llevarán a cabo en un número
de reuniones preestablecido o durante un plazo de tiempo,
el que deberá ser breve. Los funcionarios podrán extender-
lo cuando concuerden en que una solución negociada es po-
sible y sólo requiere algo más de tiempo. Deberán llevar
un registro de los aspectos, hechos o interpretaciones en los
que concuerdan. En el caso en que, concluidas las reunio-
nes o el plazo fijado, no hubieren arribado a un acuerdo,
registrarán asimismo por escrito la cuestión o cuestiones en
las que mantienen los desacuerdos.
En tal situación, de todos modos quedarán dos resulta-
dos positivos para la solución en otra instancia: el acuerdo
sobre los documentos a que debe recurrirse para su resolu-
ción -sobre lo que las partes no volverán- y la enumeración
de los acuerdos y desacuerdos a que han arribado los fun-
cionarios neutrales. Esto es, aun cuando no hayan podido
concertar una solución satisfactoria para ambas, habrán des-
pojado de animosidad la divergencia y la habrán enfocado
con toda precisión, eliminado desacuerdos secundarios o de
carácter subjetivo.
b) LA ETAPA SEGUNDA: MÁXIMAS AUTORIDADES Y AUXILIOS DE TER-
CEROS. Esta etapa debe iniciarse con una reunión de las
máximas autoridades de cada una de las partes, las que ago-
tarán el procedimiento seguido en la etapa anterior. Es
 SOLUCIÓN DE DIVERGENCIAS 431
decir, se concentrarán exclusivamente en la cuestión puesta
en el centro de la escena y del modo en que fue puesta allí
por los funcionarios neutrales. Ésta es la última apelación
al acuerdo mutuo y no debe insumir más de quince días co-
rridos.
En caso de que aún así no fuese posible hallar la solu-
ción debe recurrirse a la intervención auxiliar de un tercero.
El papel de éste no será el de tomar una decisión respecto
de la divergencia, confiriendo razón a una o a ambas par-
tes, materia que aun queda confiada al libre acuerdo de las
partes, sino la de auxiliarlas para remover los obstáculos
que impiden ese acuerdo. Su desarrollo no debe insumir
más de treinta días corridos. Esta intervención auxiliar
puede producirse principalmente por dos vías, aun cuando'
cualquiera de ellas puede presentar numerosas variantes: la
mediación o acercamiento entre las partes mediante con-
versaciones simultáneas o sucesivas con cada una de ellas,
o el dictamen o pericia sobre la materia o materias principa-
les de la divergencia.
En cualquiera de ambos supuestos, las partes deben ele-
gir de común acuerdo a quien las auxiliará, o confiar su
elección a un tercero determinado al momento de firmar el
contrato. El tercero será seleccionado por su autoridad, o
por el conocimiento sobre la materia objeto de la discusión
y por sus capacidades para componer divergencias.
En el caso del dictamen o pericia, el experto designado
recibirá una explicación escrita de cada una de las partes,
los documentos seleccionados originariamente por los fun-
cionarios neutrales, la síntesis preparada por ellos de co-
mún acuerdo como resultado de sus negociaciones, en la
que indicarán los puntos de acuerdo y desacuerdo, y emiti-
rá, en un plazo asimismo determinado previamente, un dic-
tamen de carácter no obligatorio para las partes.
Conocido el dictamen, las partes volverán a reunirse -ya
sea por medio de los funcionarios neutrales o las máximas
autoridades- y, bajo la orientación surgida del referido dic-
tamen, intentarán nuevamente arribar a un acuerdo.
el LA ETAPA TERCERA: JUICIO o ARBITRAJE. En caso de que
aún no fuese posible el acuerdo, deberá pasarse a la etapa
tercera, en el que un tercero será quien intervenga en el
 432 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

conflicto y dicte una resolución de carácter obligatorio para

los contratantes. Este tercero podrá ser un juez, un árbitro
o un tribunal arbitral. En este último supuesto, las partes
podrán establecer las normas de procedimiento, de modo de
que sean adecuadas a la complejidad de la cuestión en deba-
te, o recurrir a alguno de los diversos procedimientos de
organismos nacionales e internacionales que ofrecen asi-
mismo sus tribunales arbitrales, de carácter permanente o
constituidos en cada caso, para resolver las cuestiones que
les sean sometidas.
En cualquier eventualidad, debe tenerse siempre presen-
te que un aspecto esencial de los sistemas de solución de
divergencias es su posibilidad de resolver, en tiempo opor-
tuno, las diferencias suscitadas entre las partes.
En virtud de ello y cualquiera que sea el procedimiento
elegido no debe insumir un plazo total superior a los no-
venta días corridos. En el caso en que la emisión del lau-
do o fallo fuera posterior a la recepción provisional de la
obra y liquidación final de cuentas, la parte que eventual-
mente pueda resultar deudora deberá otorgar a la otra una
fianza que garantice el compromiso del laudo.

§ 133. EL SISTEMA DE ARBITRO PERMANENTE. - Una alterna-

tiva de excelentes resultados en relación con el sistema pro-
puesto en el parágrafo precedente, es la designación por las
partes, en el momento de la celebración del contrato, de un
tercero, que seguirá desde el comienzo de la ejecución de
la obra las alternativas que se presenten. Este funcionario
estará permanentemente informado de cuanto ocurra du-
rante su ejecución y podrá dirimir todas las divergencias
que se planteen simultáneamente con su ocurrencia. En
los § 42, 53 Y 115 presentamos las características principa-
les de este sistema y enumeramos sus ventajas. Quizá la
más importante de todas ellas sea la seguridad de la resolu-
ción de las disputas en forma inmediata a su planteamien-
to, congruente con el sistema de hitos de consolidación que
proponemos (ver § 115).
 CAPíTULO XIV
FINALIZACIÓN DEL CONTRATO

A) FINALIZACIÓN EXITOSA

§ 134. ENTREGA DE LA OBRA O EL PRODUCTO PROMETIDOS Y PAGO

COMPLETO DEL PRECIO. - La entrega de la obra, o la de su pro-
ducto es el objetivo perseguido por el comitente y la razón
por la que ha celebrado el contrato. El cobro del precio es,
a su vez, el objetivo perseguido por el constructor y su razón
para celebrar el contrato. Por ende, la entrega y el pago son
el comienzo, como promesa, y el fin, corno acto material,
del contrato de construcción.
El constructor se ha obligado a construir la obra, y no
sólo a poner los medios necesarios para ello, porque ha
asumido una obligación de resultado. Su culminación es
la entrega de la obra terminada o de lo que la obra produ-
ce, al comitente'. En tanto acto material, la entrega es si-
multáneamente el medio por el que se da cumplimiento a la
obligación principal del constructor y se satisface el derecho
principal del comitente. La recepción es, consecuentemente,
un derecho del constructor y una obligación del comiten-
te, aunque sea obvio destacarlo.
También puede pactarse que el comitente reciba la obra
cuando esté completa, cuando esté en funcionamiento, en
forma parcial o por etapas, que lo haga al cabo de un tiem-
po durante el cual el constructor o un tercero la ha operado
o que reciba sólo lo que produce la obra (ver § 86 Y sigui en-

1 WAYAR, Evicci6n y vicios redh!bitorios, t. 3, p. 111.

28. Podettl, ContrQto.

 434 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tes). Pero la entrega -de la obra o de su producto- por

parte del constructor y la recepción por parte del comitente
son obligaciones principales de cada una de las partes y en
las que cada una está interesada por razones diferentes'.
Es decir que tanto está obligado el constructor a entregar
la obra prometida como el comitente a recibirla. En ese
sentido, el Código Civil brasileño establece en su art. 615:
"Concluida la obra de acordo com o ajuste, ou o costumbre
do lugar, o dono é obrigado a recebela". Por su parte, el
art. 1848 del Cód. Civil uruguayo dice: "Concluida la obra
conforme la estipulación o en su defecto, con arreglo al uso
general, el que la encargó está obligado a recibirla". Aun
cuando la legislación civil no se pronuncie expresamente
sobre este aspecto, la obligación es inherente a la naturaleza
del contrato de construcción. Así, aunque el Código Civil
argentino no contiene una norma semejante a las de los
códigos citados, BORDA señala que, "terminada la obra, el
empresario está obligado a entregarla y el dueño a recibir-
la"'. En el mismo sentido debe interpretarse el art. 2617
del Cód. Civil mejicano, como sefiala SANCHEZ MEDAL '.
El comitente, por su parte, se ha obligado al pago del
precio. Dicho pago puede haberse prometido según el avan-
ce de la obra, por hitos o etapas, contra la entrega o como
un canon o tarifa por la entrega o puesta disposición del
comitente del producto de la obra. El pago debe ser com-
pleto, respetando el equilibrio entre las obligaciones recípro-
cas que las partes consagraron al celebrar el contrato y no
deben hallarse pendientes de solución divergencias que afec-
ten el precio. Tanto como en el caso de la entrega y recep-
ción de la obra, estamos aquí frente a obligaciones y derechos
recíprocos, en las que cada una está igualmente interesada
por razones diferentes. Por otra parte, como en el caso de
la promesa de entrega del producto de la obra, el comitente
cumple poniendo el pago a disposición del constructor.
La reciprocidad de ambas obligaciones principales, así
como su carácter dual -obligación de una de las partes y
derecho de la otra-, asocian de modo indisoluble la entrega

2 GARRIDO -ZAGO, [Link]'atos civiles y comerciales, t. Il, p. 371.

J BORDA, Tratado. Contratos, t. n, p. 133.
4 SÁNCHEZ MEDAL, De los cOntratos civiles, p. 353.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 435

y recepción de la obra o su producto y el pago y cobro del

precio. Esta asociación implica consecuencias de suma im-
portancia.
a) El contrato no podrá considerarse definitivamente
concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos prin-
cipales, la entrega y recepción -o puesta a disposición- de
la obra o su producto y del precio no hayan sido cumplidos.
b) Hasta que el precio haya sido pagado de modo com-
pleto -o puesto a disposición del constructor- y la obra en-
tregada del mismo modo, cada una de las partes tiene dere-
cho a oponer a la otra la excepción de incumplimiento.

§ 135. VERIFICACIÓN y APRPBACIÓN DE LA OBRA. - Terminada

la obra y, en algunos casos, terminada una parte de ella,
corresponde que el comitente realice la verificación y apro-
bación, como actos previos a la entrega y recepción. Se
trata de dos actos claramente diferentes: la verificación de la
obra o el producto' prometidos y su aprobación por parte
del comitente. Estén o no previstos de modo expreso en el
contrato celebrado entre las partes, el comitente siempre
tendrá derecho a verificar la obra o su producto y, como
consecuencia de la verificación, a aceptarla o rechazarla.
Sin embargo, y aun cuando ambos actos estén considerados
en el contrato, si el comitente recibe la obra sin verificarla
y aprobarla formalmente, debe presumirse que la ha verifi-
cado y aprobado. Esto significa que en adelante no podrá
oponer la falta de tales actos al constructor.
El Código Civil brasileño contiene dos disposiciones va-
liosas y precisas en la materia. El arto 614 establece que si
la obra está compuesta de partes distintas, el constructor
tiene derecho a que se verifique cada parte y agrega que
todo lo que se pagó se presume verificado y lo que se midió
asimismo se presume verificado si, en los treinta días pos-
teriores, no fueron denunciados vicios o defectos por el
dueño de la obra o quien fuere responsable de su verifica-
ClOno El art. 615, al considerar los trabajos adicionales,
aplica el mismo principio: aunque no haya emitido autori-
zación escrita, el dueño de la obra está obligado a pagar al
constructor los incrementos de obra si, estando presente en
la obra por continuas visitas, no podía ignorar las modifica-
ciones y no protestó o se opuso a ellas.
 436 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El comitente también tiene derecho a verificar la obra

durante su ejecución, aunque, naturalmente, sin entorpecer
los trabajos y haciéndose cargo de todos los gastos que la
inspección o verificación implique. Así lo establece expre-
samente el Código Civil peruano en su arto 1777: "EI co-
mitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la
ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se com-
pruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según
las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo ade-
cuado para que el contratista se ajuste a tales reglas". En
el mismo sentido, el Código Civil boliviano dice en su arto
738 que "J. El comitente tiene derecho a controlar, a su
cuenta, los trabajos de realización de la obra. JI. Cuando
se comprueba que no se la ejecuta conforme al convenio o
a las reglas del arte puede fijar un término para que el con-
tratista se ajuste a tales condiciones". Es elogiable la nor-
ma incluida en esta materia en el Proyecto de Código Civil
argentino unificado con el Código de Comercio, de 1998:
"En todo momento y siempre que no perjudique el desarro-
llo de los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a
verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los
materiales utilizados y los trabajos efectuados" (art. 1193).
En los contratos pactados bajo el sistema de rendimiento
garantizado, la verificación es siempre más compleja, pero
también más objetiva. En efecto, en estos contratos se pac-
ta la realización de pruebas de funcionamiento de la obra o
de sus partes, pruebas que deben establecer su rendimien-
to de conformidad con lo prometido. La realización de las
pruebas debe hacerse en condiciones iguales a aquellas en
las que luego se llevará a cabo la operación comercial y de
acuerdo con las especificaciones que el constructor o el
tecnólogo hayan señalado en relación con las condicio-
nes ambientales, los combustibles o consumibles, las mate-
rias primas a ser elaboradas, etcétera. De este modo, para
la realización de las pruebas debe previamente verificarse
que las condiciones e insumas son los considerados para
prometer los rendimientos que se han garantizado. Reali-
zadas las pruebas y, en caso de surgir diferencias con los
rendimientos, el constructor deberá efectuar los trabajos
necesarios para alcanzar los que fueron prometidos al con-
tratar.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 437
En cualquier caso, la verificación es siempre un acto de
constatación objetiva de haberse cumplido con la promesa
hecha en el contrato y en ningún caso una facultad subjeti-
va del comitente. Como señala SÁNCHEZ FONTÁNS, "la verifi-
cación consiste en el examen de la obra que efectúa el co-
mitente con el fin de establecer si fue construida conforme
a los términos del contrato y a las reglas del arte"'. Esto
quiere decir que el comitente debe limitarse a comparar la
obra realmente ejecutada con la obra prometida y a certifi-
car el resultado de su comparación, en caso de rechazarla.
Por lo tanto, en ningún caso el comitente puede negarse a
aceptar la obra sin informar con precisión las diferencias o
defectos que, a su juicio, la obra o el producto tienen con
lo que le fue prometido. Tales diferencias o defectos deben
ser verificados por terceros en el caso en que el constructor
no esté de acuerdo con el resultado de la inspección practi-
cada por el comitente. La objetividad corresponde tanto a
la descripción de la obra hecha en el contrato o en los do-
cumentos técnicos y planos, como a la obra efectivamente
realizada. Como hemos destacado, las imprecisiones, am-
bigüedades u oscuridades de las cláusulas contractuales,
pliegos, documentos técnicos, planos, etc., descriptivos de
la obra o del producto que ella entregue, deben ser consi-
deradas en todos los supuestos en contra de la parte que
°
los redactó los incorporó al contrato.
Las cláusulas de los contratos que remiten la aproba-
ción de la obra al criterio, la satisfacción, la opinión o la
decisión del comitente o de un tercero designado o contrata-
do por el comitente, deben siempre ser interpretadas en el
sentido expuesto: comparación entre la promesa realizada
en el contrato y la realidad construida, conforme criterios
objetivos. Casi todos nuestros códigos civiles incluyen este
principio de modo expreso, remitiendo al juicio de un perito
las eventuales discrepancias que puedan surgir de la veri-
ficación de la obra por el comitente'.

5 SÁNCHEZ FONTÁNS, El contrato de construcción, t. 1, p. 300.

6 Código Civil del Pero, arts. 1777. párr. último. y 1780; de Colombia, arto
2059; de Costa Rica, art. 1193; de Panamá, arto 1350; de Nicaragua, arto 3069; de
la Argentina, art. 1634; de México, art. 2643; de Chile, art. 2002; del Ecuador, arto
1963¡ de Venezuela, art. 1645.
 438 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Este principio es también aplicable cuando se ha remi-

tido en el contrato la verificación y aprobación de la obra al
director de la obra, designado por el comitente, o al ingenie-
ro proyectista o proveedor de la ingeniería básica. Estos
actores del contrato no son neutrales y, por lo tanto, deben
considerarse excluidos de entre los peritos a los que nues-
tros códigos civiles remiten el dictamen, en caso de discor-
dancia entre las partes respecto de si la obra debe o no ser
aprobada'. Aun quienes, como SÁNCHEZ FONTÁNS, admiten
la posibilidad de que el director de obra arbitre respecto
de la aprobación de la obra, reconocen que sus decisiones
pueden ser impugnadas por las partes, con lo que su inter-
vención sólo provocará una pérdida de tiempo, materia ex-
tremadamente valiosa para las partes en un contrato en el
que el tiempo es siempre un factor necesario pero no queri-
do por las partes'.
En este sentido, el arto 1634 del Cód. Civil argentino es-
tablece con toda claridad que "cuando convinieron en que
la obra habría de hacerse a satisfacción del propietario o de
otra persona, se entiende reservada la aprobación a juicio
de peritos". Éstos deben ser, entonces, terceros neutrales,
ajenos a la obra y a las partes, de modo que su juicio sea
totalmente imparcial y desinteresado. Esta norma y las
semejantes que incluyen los restantes códigos civiles de Amé-
rica latina son de orden público, es decir, no son suscepti-
bles de derogación por acuerdo de las partes'. Con este
fundamento hemos desechado la validez de las funciones
que los contratos FIDIC atribuyen al ingeniero designado
por el comitente (ver § 46).
La verificación y habilitación de la obra por los orga-
nismos públicos de fiscalización que sean competentes se-
gún su naturaleza y la jurisdicción que corresponda al lugar
de ejecución, si bien constituyen presunciones significa ti-

7 SPOTA, Tratado de locación de obra, t. lIt p. 422 Y siguientes.

8 SÁNCHEZ FONTÁNS, El contrato de construcción, t. l, p, 102.
9 MOLINA QUIROGA· VIGGIOLA, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coard.), Código Civil
y leyes complementarias, t. 8, p, 131 (en cuanto al cru.-ácter de orden público de la
disposición del arto 1634) y p. 133 (en cuanto a la imposibilidad del director de obra
o de] ingeniero proyectista de ser perito de la adecuación de la obra a lo prometi·
do); en este último aspecto, ver también SPOTA, Tratado de locación de obra, t. lI,
p. 662.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 439
vas, y en algunos Casos decisivas, respecto de haberse ejecu-
tado la obra prometida, no reemplazan la aprobación de la
obra por el comitente. Esta circunstancia, empero, no im-
plica una resignación del carácter objetivo de dicho proceso
de verificación y aceptación, sino simplemente que el pro-
nunciamiento de dichos organismos públicos sólo implica
la conformidad de lo ejecutado con· las normas o reglamen-
tos constructivos de carácter público, que siempre son parte'
de las obligaciones del constructor, pero no necesariamente la
totalidad de dichas obligaciones. En efecto, es posible y
frecuente que el contrato contenga mayores requisitos que
los códigos de construcción o las normas de seguridad es-
tablecidas en interés general y que, en consecuencia, aun
siendo la obra debidamente habilitada por la autoridad pú-
blica, el comitente tenga razones fundadas para rechazarla 10.
SPOTA clasifica la verificación según los siguientes crite-
rios: a) verificación parcial y total; b) verificación cuantita-
tiva y cualitativa, y e) verificación provisional y definitiva ".
La verificación es parcial cuando se realiza a medida
que la obra va siendo ejecutada y, consecuentemente, ob-
servada o aprobada. La verificación y aprobación parcia-
les de'la obra no implican de manera necesaria la recepción
parcial, que puede o no haberse pactado. Cuando existen
previsiones explicitas en el contrato sobre este aspecto, na-
turalmente no existen dificultades; cualquiera de las partes
podrá exigir que se cumpla con la verificación y su aproba-
ción o rechazo, salvo que ello se hubiera establecido en be-
neficio o como derecho exclusivo de una de las partes.
En ese sentido, los códigos civiles de Chile y del Ecua-
dor en sus arts. 2001 y 1962, respectivamente, establecen
que "el reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando
se ha convenido en que la obra se apruebe por partes". En
el caso en que no se hayan pactado cláusulas relativas a la
verificación y aprobación parciales, el carácter obligatorio
de tales actos, si una de las partes lo exige, dependerá de la
naturaleza de la obra. El Código Civil brasileño, en su ar!.
614 establece: "Si a obra constar de partes distintas, ou for-

10 SANCHEZ FONTÁNS, El contrato de construcción, p. 300.

11 SPOTA, Tratado de locación de obra, t. JI, p. 659.
 440 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

das que se determinan por medida, o empreiteiro terá direi-

to a que também Se verifique .por medida, ou segundo as
partes en que se divide". Una disposición similar contiene
el arto 1636 del Cód. Civil venezolano: "Cuando se trata de
un trabajo cuya obra conste de piezas, o que haya de ejecu-
tarse por medida, la verificación puede hacerse por partes".
Si se trata de partes de la obra que van a quedar defini- .
tivamente inaccesibles cuando se ejecute la siguiente etapa,
tanto el comitente como el constructor tienen derecho a
exigir la verificación y la aceptación o el rechazo. Si nada
se ha pactado y ninguna de las partes solicita la verifica-
ción, ella no podrá requerirse cuando la obra ha avanzado
de modo de impedir la verificación sin la destrucción de la
etapa sucesiva. Sin embargo, la exteriorización de defectos
de construcción o de diferencias con lo prometido, en cual-
quier etapa de la obra y siempre antes de la conclusión del
período de garantía-excluyendo el de responsabilidad por
ruina de la obra-, otorgará derecho al comitente a reclamar
al constructor la reparación de los defectos o diferencias.
Determinados actos del comitente permiten presumir
que la obra o una parte de ella han sido verificados. En
ese sentido, el citado arto 614 del Cód. Civil brasileño, en su
§ 1°, establece: "Tudo o que se pagou, presume-se verifi-
cado". El Código Civil Federal mejicano, en el mismo senti-
do, establece en su arto 2631: "La parte pagada se presume
aprobada y recibida por el dueño; pero no habrá lugar a
esa presunción solamente porque el dueño haya hecho ade-
lantos a buena cuenta del precio de la obra, si no se expre-
sa que el pago se aplique a la parte ya entregada". Tal
como lo dispone la norma mejicana, el pago de los certifi-
cados por avance de obra o cumplimiento de hitos, son pa-
gos provisionales o a cuenta y no implican la verificación.
Cuando, a solicitud de cualquiera de las partes, se ha
practicado la verificación de una parte de la obra y, como
resultado de ello, el comitente la ha aprobado, puede asi-
mismo solicitar su entrega. En caso de haber acuerdo en-
tre las partes o cuando haya estado expresamente previsto
en el contrato y estén cumplidos los requisitos establecidos
por las partes a esos fines, se producirá, la entrega y recep-
ción parcial de la obra, la que producirá respecto de esa
parte, todos los efectos de la verificación, aprobación y re-
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 441

cepclOn total. En el supuesto de haber desacuerdo, el

constructor deberá manifestar de modo explícito las razo-
nes para oponerse a la entrega, las que nuevamente deben
ser de carácter objetivo, es decir, hallarse pendientes de
cumplimiento obligaciones del comitente o ser contradicto-
ria la entrega con el sistema de pago del precio pactado en
el contrato. En cualquier caso, verificada la razonabilidad
de la oposición del constructor a la entrega, resultarán actos
o procedimientos a cargo del comitente que podrán liberar
dicha entrega. En efecto, enumeradas las obligaciones del
comitente pendientes de cumplimiento o las modificaciones
al sistema de pago del precio que sean necesarias, bastará
que aquél las ejecute o se incluyan en el contrato, según co-
rresponda, para que el constructor no pueda oponerse a la
entrega.
Uno de los aspectos que puede resultar decisivo en esta
situación, del mismo modo que en el momento de la entrega
y recepción total de la obra, es que estén resueltas con ca-
rácter definitivo todas las cuestiones planteadas por cual-
quiera de los contratantes respecto de las partes de la obra
ejecutadas al momento en que se solicita la entrega y re-
cepción.
Debe tenerse presente que la mora del comitente en cum-
plir sus obligaciones de modo de hacer posible la entrega o,
lisa y llanamente, su mora en recibir la obra, pone a su
cargo los riesgos que afecten la obra, el costo de manteni-
miento, de seguridad o custodia, etcétera.
La verificación es cualitativa cuando se constata la cali-
dad de la obra o su rendimiento, en tanto que es cuantitativa
cuando se limita a verificar las dimensiones o la extensión
de la obra ejecutada. Esta última es la que se practica a
los fines de la emisión de los certificados de avance de obra
y no presume la verificación cualitativa, tal como hemos se-
ñalado. Hay obras que requieren sólo un tipo de verifica-
ción, pero en general la aprobación exige ambos tipos de
exámenes.
Por fin, la verificación es provisional cuando sólo me-
diante la utilización de la obra por un cierto tiempo pueden
tenerse seguridades en cuanto a que el constructor ha cum-
plido la promesa hecha al firmar el contrato. Éste es el
sistema que se adopta cuando se establecen dos recepcio-
 442 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

nes: la provisional y la definitiva. En este caso, la recep-

ción provisional constituye la entrega y recepción real, el
acto por el que la obra deja de estar bajo la tenencia y cus-
todia del constructor y pasa a la del comitente (ver § 139).
Como se advierte, el procedimiento de verificación y
aprobación o rechazo, y la entrega y recepción que deben
ser su consecuencia, en ningún caso implican derechos u
obligaciones de carácter potestativo para ninguna de las par-
tes, debiendo, en todos los casos, seguirse un criterio objeti-
vo, verificable por terceros expertos en la materia.
Concluida la obra o una parte de ella cuando se pactó
expresamente la entrega o recepción parcial, y estando pre-
vista la verificación y la aprobación o rechazo, el construc-
tor puede exigir al comitente que cumpla dichos actos o,
lisa y llanamente, reciba la obra. La recepción es una obli-
gación del comitente y no puede excusar su cumplimiento o
demorarlo sobre la base de que no ha realizado la verifica-
ción. La verificación, realizada por el comitente o por pe-
ritos, con o sin intervención judicial, debe hacerse en el
tiempo estrictamente necesario. Es conveniente, a los fi-
nes de evitar dudas, establecer en el contrato plazos preci-
sos para la realización de la verificación. En caso de no
haber sido establecidos y manifestarse discrepancias entre
las partes respecto de su duración, la cuestión deberá so-
meterse también a la decisión de peritos, que establecerán
los plazos, según las prácticas habituales para la verifica-
ción de obras de semejante naturaleza y envergadura.
En caso de demoras en realizar la verificación, en expe-
dirse acerca de su aprobación o rechazo luego de haberla
verificado o recibir la obra puesta a su disposición, el cons-
tructor debe intimar al comitente. Puesto en mora el co-
mitente, ante su lentitud o renuencia en practicar la verifi-
cación, acordar su verificación por peritos o recibir la obra,
serán a su cargo todos los riesgos de la obra, los costos
de mantenimiento o conservación y la obligación de cance-
lar el saldo de precio que aún estuviere pendiente. Así lo
establece de modo expreso el Código Civil italiano, en la se-
gunda parte de! art. 1655: la verificación debe realizarla el
comitente apenas e! constructor le avise que la obra está
concluida bajo apercibimiento de considerarse aceptada la
obra. "La verificación es un derecho, y no. una obligación
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 443

del dueño; el empresario cumple poniendo la cosa a su dis-

posición -señala BORDA-, vencido el cual puede exigir al
dueño que reciba la cosa"". Esta solución ha sido recogi-
da por el Proyecto de Código Civil argentino de 1998, en
sus arts. 692 y 693.
El Código Civil boliviano se refiere a la mora del acree-
dor en sus arts. 327 y 328. En el primero de ellos estable-
ce: "El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya
motivo legítimo rehúsa recibir el pago que se le ha ofrecido
o se abstiene de prestar la colaboración necesaria para que
el deudor pueda cumplir su obligación". El arto 328 señala
los efectos de la mora: "Cuando el acreedor está en mora,
se producen los efectos siguientes: 1) pasan a su cargo los
riesgos de la cosa debida; 2) no tiene derecho a los intere-
ses ni a los frutos que no hayan sido percibidos por el deu-
dor; 3) debe resarcir los daños provenientes de la mora; 4)
soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa
debida".
El Código Civil brasileño también ha previsto expresa-
mente los efectos de la mora. del acreedor, en su arto 400, al
establecer que la mora del acreedor exime al deudor exento
de dolo, de la responsabilidad por la conservación de la cosa,
obliga al acreedor a resarcir lo gastado en conservarla y
lo obliga a recibirla por la estimación más favorable al deu-
dor si su valor cambia entre el día establecido para la en-
trega y el de su efectiva realización. El arto 611, específico
del contrato de empreitada, completa la disposición poniendo
a cargo del comitente en mora de recibir la obra todos los
riesgos que la afecten.
También el Código Civil peruano ha regulado esta ma-
teria en sus arts. 1338 y 1339. En el arto 1339 establece el
principio general: "El acreedor incurre en mora cuando sin
motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o
no cumple con practicar los actos necesarios para que se
pueda ejecutar la obligación". En el arto 1339 determina
los efectos de la mora del acreedor: "El acreedor en mora
queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios deriva-
dos de su retraso".

12 BORDA, Tratado. ContralOS, 1. JI, p. 147.

 444 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

El Código Civil mejicano ha incluido una disposición

específica para el contrato de construcción, en su arto 2617:
"Todo el riesgo de la obra correrá a cargo del empresario
hasta el acto de la entrega, a no ser que hubiera morosidad
de parte del dueño en recibirla o convenio expreso en con-
trario" .
Por otra parte, como hemos señalado, el incumplimien-
to del comitente que autorice al constructor a oponer la ex-
cepción de incumplimiento y no entregar la obra, tiene los
mismos efectos que la mora en recibirla.

§ 136. CONSECUENCIAS DE LA DESAPROBACIÓN DE LA OBRA. - En

caso de que, como resultado de la verificación practicada
por el comitente y aceptada por el constructor o realizada por
un perito, correspondiese el rechazo de la obra, se abren di-
ferentes opciones, establecidas en beneficio del comitente.
La primera, y la más adecuada a la naturaleza y objeto del
contrato, es que el comitente o el perito señalen las diferen-
cias de la obra con lo pactado o sus defectos y se otorgue
un plazo al constructor para rehacerla, modificarla o repa-
rarla. En este caso, naturalmente, los perjuicios que pro-
voque al comitente el mayor plazo, así como el costo total
de las reparaciones o modificaciones necesarias, serán a car-
go del constructor. Si se hubieren pactado cláusulas penales,
la indemnización de los perjuicios que sufra el comitente se
hará mediante su aplicación.
Cuando las diferencias o vicios fuesen de suficiente gra-
vedad, el comitente podrá exigir que la obra sea demolida
de forma total o parcial y ejecutada nuevamente. La mag-
nitud de esta medida requiere una aplicación prudente, de
modo de no causar perjuicios innecesarios al constructor y
a la comunidad. En consecuencia, debe considerarse que
procede sólo cuando las causas sean realmente graves y
estén debidamente auditadas. Asimismo, es aconsejable que
se requiera previamente la conformidad por escrito del cons-
tructor y, en caso de negativa, que se recurra al sistema de
solución de divergencias pactado en el contrato o se solicite
la intervención de la justicia. Se trata, en efecto, de un re-
medio excepcional, sólo utilizable cuando no es posible la
corrección de los defectos o diferencias de la obra con
aquello que fue prometido o cuando tales defectos o dife-
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 445
rencias no pueden compensarse reduciendo proporcional-
mente el precio.
En caso de negarse el constructor a ejecutar nuevamen-
te la obra, el comitente podrá hacerla ejecutar por un terce-
ro a costa de aquél, siempre con intervención previa de los
árbitros o jueces naturales. El constructor deberá, ade-
más, indemnizar al comitente los perjuicios adicionales 'que
haya sufrido, dentro de los límites que el contrato o la ley
establezcan.
Una tercera opción que puede ejercer el comitente es
aceptar la obra con sus diferencias o defectos, exigiendo
que se reduzca e! precio pactado en proporción a su menor
valor y que se le paguen los daños y perjuicios adicionales
que haya sufrido, siempre respetando los límites contrac-
tuales y legales. En ese sentido, el Código Civil brasileño
establece en su art. 614 que si el empresario se apartó de
las instrucciones recibidas o de los planos o reglas técnicas
para trabajos de esa naturaleza, podrá, en vez de rechazar-
la, recibirla con una disminución del precio. También e!
Código Civil peruano ha regulado expresamente la materia
en su arto 1783: "El comitente puede solicitar, a su elección,
que las diferencias o los vicios de la obra se eliminen a cos-
ta de! contratista, o bien que la retribución sea disminuida
proporcion"lmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño".
En los casos en que se ha adoptado el sistema de re-
cepción provisional y definitiva, una alternativa frecuente-
mente empleada, y conveniente para ambas partes, es que
se consignen las diferencias o defectos detectados en el acto
de la verificación previa a la recepción, debiendo e! construc-
tor corregirlos en el plazo de garantía, que correrá hasta la
recepción definitiva. Naturalmente, los trabajos ejecutados
con posterioridad a la recepción provisional deberán con-
tar con un nuevo plazo de garantía, idéntico al original.

§ 137. LA ENTREGA Y RECEPCIÓN DE LA OBRA. RECEPCIONES

EXPRESA o TÁCITA, TOTAL o PARCIAL} PURA Y SIMPLE o CON RESERVAS. -
Producidas la verificación o aprobación, o aun sin ellas, ante
la mora del comitente en practicarlas, una vez concluida la
obra, el constructor debe ponerla a su disposición, proce-
diéndose a la entrega y recepción.
 446 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

La entrega y recepción de la obra es un acto jurídico

bilateral y patrimonial, por el cual "el comitente acepta la
entrega de la obra ejecutada" y "declara extinguida la obli-
gación de hacer que debía cumplir el constructor"!'. Esta
extinción, en la medida en que el comitente no manifieste
reservas acerca de su alcance, implica la conformidad total
y definitiva con la obra o con su producto, incluso en re- .
lación con el plazo de ejecución 14. Es la culminación del
contrato de construcción desde el punto de vista del objeto
perseguido por el comitente al celebrarlo. Es también la
consumación plena de las obligaciones asumidas por el cons-
tructor.
En el caso· de los contratos "producto en mano", en los
que el producto de la obra construida deberá ser entregado
durante un período de tiempo generalmente prolongado, la
obligación del constructor consiste en suministrar un pro-
ducto de calidad constante, en cuanto se refiere a las cua-
lidades derivadas de su proceso interno de fabricación o
producción. Cuando el constructor sea también el opera-
dor de la obra que ha construido, su garantía se extenderá
a la calidad de los insumos y al control de las condiciones
exteriores al proceso de fabricación o producción. De este
modo, la verificación y aprobación se repetirán periódica-
mente durante la etapa de operación de la obra y entrega
del producto, que coincidirá, obviamente, con el lapso en el
que el comitente deberá pagar el precio pactado por la mera
puesta a su disposición del producto por parte del cons-
tructor-operador.
Los efectos de la recepción provisional de la obra son
los siguientes:
a) Aceptación por el comitente del plazo de ejecución,
con lo que -en caso de haberse producido demoras en rela-
ción con el plazo originalmente pactado- deberá entenderse
que el comitente ha reconocido la existencia de causas jus-

13 SÁNCHEZ FONTÁNS, El contrato de construcción, t. 1, p. 299; SPOTA señala que

"Ja recepción es el acto por el cual el comitente resuelve recibir la obra como con·
secuencia de su aceptación, estando a su vez el empresario obJigado a la entrega
de la obra; hallándose --cualquiera de las partes- en mora por estas obligaciones de
recibir y entregar la obra, surgen las consecuencias que emanan de los principios
generales" (Tratado de locación de obra, t. JI, p, 656).
14 GREGORtNr CUJSELLAS, Locación de obra, p. 154,
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 447

tas de extensión del plazo, con todas sus consecuencias, in-

cluso pecuniarias, respecto del constructor.
b) Aceptación de los trabajos adicionales que se hubie-
ran realizado, lo que les otorgará el carácter de trabajos
adicionales autorizados por el comitente, a los efectos de
las disposiciones de nuestros códigos civiles que consagran
el derecho a percibirlos sólo cuando ha mediado autoriza-
ción del comitente para su realización l '.
e) Aceptación de los vicios o de las diferencias entre lo
prometido y lo realizado que sean aparentes.
d) Transferencia de la custodia, el mantenimiento y los
riesgos de la obra concluida al comitente.
e) Iniciación de los plazos de garantía, ordinario, a los
fines de la eventual detección o manifestación de vicios o
diferencias ocultas, y extraordinario, en relación con la ame-
naza de ruina o ruina de la obra.
La recepción de la obra no requiere ninguna formali-
dad y se consuma por la tradición, aunque su importancia
y trascendencia aconsejan dejar constancia escrita de ha-
berse producido. Pero en ningún caso pueden confundirse
la recepción, que es un acto material, con el acta o docu-
mento en el que se deja constancia de su ocurrencia. Más
aún, cuando en los contratos se alude exclusivamente al
"acta de recepción", ya fuere provisional o definitiva, debe
presumirse que la cláusula presupone el acto material de la
entrega y recepción de la cosa inmueble que el constructor
ha construido por encargo del comitente, al que el acta está
subordinada. Cuando la recepción se ha producido de he-
cho, la inexistencia del acta sólo podrá ser interpretada en
contra de la parte que se niegue a extenderla, pero en nin-
gún caso podrá emplearse para alegar que la recepción no
se ha producido con todos los efectos que el contrato y la
ley prevean.
La recepción puede ser también total o parcial, aunque,
en este supuesto, sólo si ha sido pactada expresamente en el
contrato o luego las partes aceptan de común acuerdo una

15 Código Civil del Perú, art. 1775; de México, art. 2627; del Brasil, arto 619;
del Ecuador, art. 1964, ine. 1°; de Uruguay, arto 1845; de la Argentina, art. 1633
bis; de Venezuela, arto 1638; de Chile, arto 2003; de Bolivia, arto 737.
 448 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

recepción parcial. En efecto, tal como hemos señalado,

la recepción es, en principio y salvo pacto expreso, sólo de la
obra total prometida. En cualquier caso, debe entenderse
que es el comitente quien tiene una opción de requerir la
entrega parcial de la obra, siempre que acredite que ha cum-
plido todas sus obligaciones contractuales a ese momento y
que no se hallan pendientes de resolución cuestiones o reque-
rimientos planteados por el constructor.
La recepción -tanto provisional como definitiva- también
puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el comitente
y el constructor dan cuenta de ella, incluyendo o no los ac-
tos de verificación y aprobación que la preceden o dejan
constancia de las reservas o trabajos pendientes, en el "acta
de recepción", provisional o definitiva, según sea el caso. Es
tácita cuando el comitente recibe de hecho la obra, la ocu-
pa, la utiliza, comienza a operarla, la arrienda o de cual-
quier otro modo la pone en manos de un tercero, vende su
producto, etcétera!·. Es decir, cuando desarrolla actos que
implican ineludiblemente la posesión material de la obra o
de lo que ella produce o su disposición en favor de terceros.
Por último, la aceptación o aprobación tácita -con idénticos
efectos que la recepción provisional tácita- se produce
cuando el comitente es puesto en mora por el constructor
en relación con la verificación o aceptación de la obra, cuan-
do ella es consignada judicialmente, cuando el comitente
paga el saldo final del precio o cancela la liquidación final
de cuentas sin reservas, casos en los que ni siquiera se ha
producido la entrega material de la obra al comitente o a
un tercero designado por éste. Ocurrida esta situación, to-
dos los actos que realice el constructor para la custodia y
conservación de la obra serán por cuenta del comitente.
La recepción puede ser, a su vez, pura y simple o con
reservas. Es pura y simple cuando ambas partes se limitan
a dejar constancia de la recepción o ella se ha producido
de modo tácito, sin que simultáneamente el comitente haya
hecho conocer reservas de alguna naturaleza al constructor.
Es con reservas, cuando alguna de las partes deja constan-
cia de obligaciones pendientes de cumplimiento por parte

16 SANCHEZ FONTANs, El contrato de COlistruccióll, t. 1, p. 309; SPOTA, Tratado

de locación de obra, t. JI, p. 665; GREGOR1NI CLUSELLAS, Locación de obra, p. 154.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 449
de la otra o de derechos que ha invocado con anterioridad
y que aún están pendientes de reconocimiento por la otra
parte o por un tercero. La reserva debe ser específica e
identificar con precisión la parte o aspecto de la obra que
es observado, porque -como recuerda GREGORINI CLUSELLA5-
no tendría valor o efecto alguno una reserva general "sobre
los vicios que pueden existir"1'.
Debe destacarse que las reservas que deben asentarse
en el acta de recepción, o manifestarse simultáneamente
con la recepción tácita, son las que se refieren a la obra,
por cuanto las correspondientes al precio deben hacerse en
la liquidación final de cuentas. De todos modos es siempre
conveniente que las reservas de cada una de las partes se
hagan conocer de modo claro y preciso a la otra, en rela-
ción con cada uno de los actos o hechos significativos de la
vida del contrato, por lo que tanto el acta de recepción
como la liquidación final de cuentas son instrumentos ade-
cuados para expresar las reservas que las partes eventual-
mente tengan respecto del modo en que ha cumplido sus
obligaciones la otra parte. El carácter "puro y simple" o
"con reservas" puede manifestarse tanto en la recepción pro-
visional como en la definitiva. En estos casos, como seña-
la GREGORINI CLUSELLAS, la recepción supone "la conformidad
tácita e implícita con la obra en su totalidad, incluso res-
pecto de los plazos de ejecución"I'.

§ 138. RECEPCIÓN PROVISIONAL Y RECEPCIÓN DEFINITIVA. - Por

último, la recepción puede ser provisional o definitiva, se-
gún el sistema de doble recepción generalmente aceptado
en las obras medianas y grandes y en las obras públicas.
En rigor, la obra es recibida en el acto de la recepción pro-
visional, pero ella puede revocarse si, durante el plazo de
garantía que transcurre hasta la recepción definitiva, se
manifiestan vicios o disconformidades con la obra prometida
en el contrato que no se manifestaron durante la verifica-
ción y aprobación que precedieron a la recepción provisio-
nal y que revisten la gravedad suficiente como para autorizar
la revocación de la aprobación. Ese derecho del comitente

17 GREGORINI CLUSELLAS, Locación de obra, p, 155,

18 GREGORINI CWSELLAS, Locación de obra, p. 155.

29. Podetti, Contra/o.

 450 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

caduca a la recepción definitiva. El período entre la recep-

ción de la obra, que se denomina "recepción provisional", y
la ratificación de esa recepción, que se denomina "recep-
ción definitiva", es un período de garantía.
La recepción provisional es una recepción plena, con
todos sus efectos. Es decir, implica la posesión efectiva de
la obra por parte del comitente, poniendo, a partir de ese
momento, todos los riesgos inherentes a su cargo!'. El
constructor queda liberado, a partir de ese momento, de los
eventuales efectos derivados de acontecimientos de fuerza
mayor o caso fortuito, de las obligaciones de vigilancia o
custodia de la obra, etcétera.
También señala el fin del plazo de ejecución de la obra
y el inicio de los plazos de garantía, sea que deriven del
contrato, de los usos y costumbres o de la ley. De este
modo, con la recepción provisional podrá determinarse si
ha habido atraso del constructor en relación con el tiempo
de ejecución prometido. Por lo tanto, si en el acto de la
recepción el comitente no formula reserva expresa respecto
de dicho plazo, deberá tenerse por cumplido o, en su caso,
concedidas las extensiones de plazo correspondientes. En
cuanto a los períodos de garantía, se contarán a partir de
dicha recepción tanto el plazo contractual hasta la recep-
ción definitiva, los plazos de las garantías especiales que
hubiere otorgado el constructor o imponga la ley, como el
plazo de responsabilidad por ruina o amenaza de ruina de
quince, diez, cinco o tres años ai'íos previsto en nuestros có-
digos civiles.
La recepción provisional, salvo las reservas expresas
que manifieste el comitente respecto de alguna o algunas
de las materias involucradas, implica su renuncia a recla-
mar en el futuro por eventuales vicios de la construcción o
disconformidades con el proyecto que sean aparentes.
El concepto de "aparente" debe ser despojado de toda
ambigüedad, entendiéndose que constituye un vicio o una
diferencia aparente todo aquello que puede ser percibido en
el examen cuidadoso y responsable de un experto en el tipo
de obras que va a recibirse y no solamente lo que está a la

19 SroTA, Tratado de locación de obra, t. JI, p. 668.

 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 451
vista o puede advertirse con un examen superficial. Una
divergencia entre las partes respecto de esta cuestión debe-
rá ser resuelta interrogando en esos términos a un perito
designado de común acuerdo por ambas partes. Esto no
sólo es consecuencia de la necesidad jurídica de seguridad,
sino también de la buena fe y la lealtad que deben presidir
todos y cada uno de los actos del [Link]. En consecuen-
cia, el comitente puede y debe realizar o hacer realizar por
un especialista, un examen minucioso de la obra, y es razo-
nable y exigible que lo haga. Si no lo hace, o lo hace de
modo incompleto o insuficiente, no podrá luego invocar su
propia torpeza para fundar reclamos al constructor.
De este modo, durante el período de garantía que trans-
currirá hasta la fecha prevista para que se produzca la re-
cepción definitiva, el constructor será responsable por los
vicios constructivos o las diferencias entre la obra prometida
y la obra realizada que permanecieron ocultos al momento
de la recepción provisional. Además debe tratarse de vi-
cios o diferencias que autoricen el rechazo de las obras o el
reclamo de reducción de precio (ver § 121, a, 1). "Esto es,
que no pudieron ser advertidos durante las verificaciones
que debieron realizarse precediéndola. Durante ese perío-
do de garantía, el comitente debe informar de modo feha-
ciente al constructor respecto de la manifestación de vicios.
o diferencias ocultos hasta ese momento, a cuyos fines nues-
tros códigos civiles establecen plazos de caducidad que se
cuentan a partir de la detección del vicio o diferencia.

§ 139. EL SISTEMA DE RECEPCIÓN ÚNICA. - En las obras pe-

queñas y en algunas obras medianas se utiliza el sistema de
una única recepción de la obra. En estos casos, la recep-
ción tiene idénticas características y produce los mismos
efectos que hemos descripto para la recepción provisional:
desplazamiento definitivo de los riesgos inherentes a la
obra del constructor al comitente, conformidad irrevocable
con la obra en cuanto se refiere a la inexistencia de vicios o
diferencias aparentes e inicio del plazo de garantía por rui-
na o amenaza de ruina de la obra. Asimismo, da comienzo
al plazo de garantía durante el cual el constructor estará
obligado a corregir los vicios y las diferencias ocultas. La
duración del plazo de garantía, si no ha sido establecida de
 452 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

modo expreso en el contrato, es el que surge de la ley, ya

fuere que esté expresamente previsto o que se apliquen las
normas de institutos afines.
El Código Civil del Perú ha establecido ese plazo en se-
senta días, en el párr. 3° de su art. 1783: "El comitente debe
comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro
de los sesenta días de recepcionada [debió decir 'recibida']
la obra. Este plazo es de caducidad. La acción contra el
contratista prescribe al año de construida la obra". Esto
es que, dentro del plazo indicado, contado a partir de la re-
cepción de la obra, el comitente de be denunciar todos los
vicios o diferencias ocultas, dado que, vencido dicho plazo,
caducará el derecho a hacerlo. El plazo no se suspende ni
interrumpe, dada su naturaleza". Denunciado el vicio o la
diferencia, y no procediendo el constructor a las reparacio-
nes que sean necesarias, el comitente tendrá acción contra
el constructor, la que deberá ejercer dentro del año de reci-
bida la obra.
El Código Civil argentino, en cambio, no ha establecido
el plazo de garantía, señalando en su arto 1647 bis, en cam-
bio, el plazo con el que cuenta el comitente para poner en
conocimiento del constructor el vicio o diferencia que ha
descubierto o se ha manifestado: "Recibida la obra, el em-
presario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá
luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo
estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia
no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los
defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesen-
ta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento".
La extensión del plazo para la denuncia implica que la ley
presume la existencia de un plazo de garantía superior a los
sesenta días. Los usos y costumbres de cada lugar pueden
incluir diferentes plazos de garantía según el tipo y comple-
jidad de las obras. Dichos plazos, por lo general, nunca
exceden de un año, lo que es comúnmente también el plazo
que media entre las recepciones provisoria y definitiva. En
el caso en que se haya pactado en el contrato el sistema de
recepción provisional y definitiva, o se haya establecido un

20 ARIAS~SCHREIBER PEZET - CÁRDENAS QUIRÓS, Exégesis del Código Civil peruano

de 1984, t. 1Il, p. 130.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 453
plazo convencional de garantía ordinaria, o bien el plazo
surja de los usos y costumbres, el derecho del comitente
para denunciar vicios o diferencias ocultas se extinguirá au-
tomáticamente con la recepción definitiva o la finalización
del plazo de garantía.
El Código Civil boliviano ha establecido el plazo de ga-
rantía para la reparación de los vicios ocultos en seis meses
contados a partir de la recepción de la obra (art. 742, II),
en tanto que el plazo correspondiente a la responsabilidad
por ruina o amenaza de ruina en tres años, contados de
igual modo (art. 743). Ambos artículos aluden a la recep-
ción "formal" de la obra, lo que podría indicar, en princi-
pio, que dichos plazos cuentan desde la firma por las partes
del acta de recepción. Sin embargo, son de aplicación, en
este caso, también los comentarios que hemos hecho prece-
dentemente sobre la recepción expresa y tácita.
El Código Civil mejicano contiene la disposición más
extensa en esta materia, por cuanto establece una única res-
ponsabilidad sin plazo en relación con los vicios ocultos o
"que después aparezcan", causen o no la ruina de la obra.
Así, dice el arto 2634 que "recibida y aprobada la obra por
el que la encargó, el empresario es responsable de los de-
fectos que después aparezcan y que procedan de vicios en
su construcción y hechura, mala calidad de los materiales
empleados o vicios del suelo en que se fabricó; a no ser que
por disposición expresa del dueño se hayan empleado mate-
riales defectuosos, después que el empresario le haya dado
a conocer sus defectos, o que se haya edificado en terreno
inapropiado elegido por el dueño, a pesar de las observacio-
nes del empresario".
Tanto en el caso del Código Civil mejicano, como en el
de los códigos civiles de Paraguay, Panamá, Chile, Ecuador,
Uruguay, Brasil, Costa Rica, Venezuela y Nicaragua, que se
refieren solamente a la responsabilidad del constructor por
ruina o amenaza de ruina de la obra, son de aplicación las
normas generales del derecho civil y, en particular, las de
saneamiento por evicción. Como hemos destacado, en vir-
tud de dichas normas el constructor es responsable por los
vicios o diferencias ocultos a la recepción, durante los pla-
zos de garantía, caducidad y prescripción que ellas establecen
(ver § 119, a, 1). En cualquier caso debe considerarse que
 454 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

el comitente cuenta al menos con un plazo de garantía de

sesenta días, tal como el que establece el Código Civil pe;
ruano, a menos que las leyes civiles o los usos y costumbres
impongan plazos más extensos o se haya adoptado contrac-
tualmente el sistema de las recepciones provisional y defini-
tiva. La doctrina acepta pacíficamente este criterio".

§ 140. PAGO TOTAL Y COMPLETO DEL PRECIO, SOLUCIóN DEFINI-

La finali-
TIVA DE DIVERGENCIAS Y LIQUIDACIÓN FINAL DE CUENTAS. -
zación exitosa del contrato de construcción requiere tanto de
la entrega puntual de la obra prometida por el constructor,
como del pago completo y también puntual del precio por
parte del comitente (ver § 137).
Sin embargo, esta asociación indispensable para una
finalización exitosa no es, lamentablemente, demasiado
frecuente. Y no tanto en relación con la puntualidad en
la entrega de la obra o en el pago del precio, cuyos even-
tuales incumplimientos tienen remedios eficaces y senci-
llos, sino en cuanto al carácter "completo" de la obra que
debe entregar el constructor y del precio que debe pagar el
comitente.
Tal como hemos señalado reiteradamente, la disposición
esencial de todo contrato de construcción relaciona de modo
permanente el quantum de las obligaciones del comitente
con el quantum de las obligaciones del constructor. Cuan-
do esa relación se altera en perjuicio del constructor o del
comitente por causas que no son inherentes a su respon-
sabilidad, corresponde que sea restablecida. Ahora bien,
siendo el medio para su restablecimiento la corrección del
precio o de la obra prometidas, es frecuente que la parte
deudora cuente con un poder de negociación desigual. Si
se trata del comitente, dado que él paga el precio y simultá-
neamente puede negarse o dilatar su corrección para hacerlo
correspondiente con la obra que le ha sido o le será entre-
gada por el constructor. Si se trata del constructor, dado
que si cobró el precio puede negarse a hacer las correccio-
nes necesarias o a ejecutar los trabajos faltantes en la obra.

21 CALVO BACA, Código Civil [Link] comentado y concordado, p, 965; GA~

MARRA, [Link] de derecho civil uruguayo, t. J, p. 276; DE ALMEfDA PArvA, Aspectos do
contrato da empreUada, p. 27 Y 28.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 455
Esto genera situaciones de muy difícil resolución, en
particular para el constructor, cuya única oportunidad de
enmendar los quebrantos que sean consecuencia de la ejecu-
ción de la obra concluirán con el contrato mismo en cuya
virtud la ejecutó. Las soluciones obtenidas tres o cuatro
años después de entregada la obra le privarán de capital de
trabajo imprescindible para un giro norma!, restringiéndo-
le su capacidad competitiva en un mercado crecientemente
agresivo, con contratos impuestos que procuran eludir las
normas de aplicación supletoria y los límites que regulan la
equidad y la buena fe.
En consecuencia, para que sea eficaz, el restablecimiento
de la ecuación contractual debe hacerse siempre antes de
que el contrato concluya para ambas partes. Es decir, es im-
prescindible evitar que las resoluciones correspondientes a
las divergencias suscitadas en torno de las correcciones
del precio, necesarias por la variación de las obligaciones del
constructor, o de la obra, requeridas porque no fue ejecuta-
da correctamente o porque no está completa, se posterguen
para luego de la entrega de la obra o del pago del precio.
La única excepción que debe admitirse es cuando los
defectos del precio o de la obra son de escasa importancia
y ambas partes acuerden de modo expreso un plazo adicio-
nal para su íntegro cumplimiento.
Sin embargo, en muchos casos, el constructor es com-
pelido a terminar y entregar las obras, habiéndosele exigido
previamente la renuncia al derecho de retención o a la ex-
cepción de incumplimiento. O se le requiere al comitente
integrar la totalidad del precio pactado. Y, simultáneamente,
no se resuelven o se rechazan las peticiones de corrección
del precio o de la obra, obligando a la otra parte a recurrir
a los procedimientos de solución de divergencias judiciales o
arbitrales, en los que se dirimen todo tipo de cuestiones
secundarias y cuyas decisiones finales llegan mucho tiempo
después que el comitente ha recibido la obra y está utilizán-
dola o explotándola comercialmente o el constructor ha per-
cibido el precio.
Casi todas las divergencias que se suscitan en un con-
trato de construcción pueden resolverse en un breve plazo,
siempre que ambas partes obren con la diligencia adecuada
 456 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

y buena fe, tanto sea mediante negociaciones directas o bien

mediante la intervención auxiliar o decisiva de terceros. En
cualquier caso, aun las cuestiones técnicas más complejas
pueden sustanciarse rápidamente con el auxilio de expertos
en la materia que constituya el objeto de la divergencia. En
ningún supuesto parece justificable que una divergencia, de
cualquier naturaleza que fuere, demande un plazo mayor.
de noventa días para su resolución, siempre que se apliquen
las reglas que hemos indicado en el § 128 y siguientes. Na-
turalmente, ello requiere un contrato o, mejor aún, un siste-
ma de contratos, estructurado sobre la base de los princi-
pios de verdad, justicia y buena fe, y una conducta de las
partes que haga aplicación práctica de tales principios du-
rante toda la vida del contrato.
Sobre tales criterios deben entenderse las disposiciones
de nuestros códigos civiles y de los contratos celebrados y
ejecutados bajo su amparo relativas á:
a) El cumplimiento de las obligaciones recíprocas de
modo integral, completo y oportuno.
b) La excepción de incumplimiento, considerándose nu-
las las cláusulas contractuales predispuestas que inhiban su
ejercicio.
e) El derecho de retención de la obra por parte del cons-
tructor cuando el precio no se le ha pagado.
d) El derecho del comitente a retener el precio o la
parte de él que adeude cuando el constructor no ha cumpli-
do sus obligaciones.
e) La necesidad de que sean simultáneas la recepción
provisional de la obra y la liquidación final de cuentas del
contrato, resolviéndose simultáneamente todas las divergen-
cias.
Estos principios permitirán mantener equilibrado el po-
der de negociación de ambas partes y evitarán que una im-
ponga sobre la otra arbitrariamente sus condiciones.
De este modo, aun cuando se hubiere pactado en el con-
trato la renuncia del constructor al derecho de retención o
del constructor y del comitente a la excepción de incumpli-
miento, siempre que existieren al momento de la entrega de
la obra o del pago del saldo final del precio cuestiones pen-
dientes de resolución que tengan significado económico y
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 457

una de las partes hubiere intentado diligentemente su reso-

lución, debe admitirse su ejercicio.
Por otra parte, la invocación por cualquiera de los con-
tratantes del derecho de retención o de la excepción de
incumplimiento debe ser prudente y cuando sea realmente
necesaria para garantizar el cabal cumplimiento de las obli-
gaciones de la otra parte. Por tanto, en todos los supues-
tos en que sean ejercidos deberá analizarse si la conducta del
excepcionante ha sido abusiva: en cuyo caso deberán impo-
nérsele sanciones que reSarzan de modo integral todos los
perjuicios que hubiera sufrido la otra parte.

B) FINALIZACIÓN MALOGRADA

§ 141. NULIDAD DEL CONTRATO. - La nulidad del contrato,

en realidad, no constituye un caso de finalización malogra-
da, sino de contrato inexistente. En efecto, el contrato es
nulo cuando la ley lo priva de sus efectos propios en virtud
de un vicio existente al tiempo de su celebración". Se tra-
ta de una sanción de la ley, que priva de validez a un acto
jurídico, en virtud de haberse celebrado violando prohibi-
ciones consagradas por la misma ley. La sanción deja sin
valor los objetivos propios del contrato, es decir, aquellos
que las partes tuvieron en mira al celebrarlo, pero deja sub-
sistentes otros efectos. Entre ellos pueden mencionarse: a)
la indemnización de los daños que la celebración hubiere
provocado, cuando hubiese responsabilidad de una de las
partes o el contrato inválido hubiere afectado a terceros; b)
la restitución de los bienes que las partes hubiesen intercam-
biado antes de la declaración de nulidad, y e) la restitución
de lo que dichos bienes hubieran producido durante el pe-
ríodo en que permanecieron en poder de la parte que los
recibió en virtud del contrato nulo.
La invalidez del contrato puede ser manifiesta u ocul-
ta. En el primer caso, el contrato será, lisa y llanamente,

22 ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consterno, p. 357; GHERSI, Con-

tratos civiles y comerciales, t. 1, p. 268; SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 52;
MADURO LUYANOO, Curso de obligaciones, p. 451.
 458 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

nulo". En el segundo, anulable, por cuanto exigirá una ac-

ción judicial, en la que deberá acreditarse la existencia de
la causa de nulidad no manifiesta. En tanto no Se produz-
ca la declaración judicial de nulidad, el acto continuará con-
servando su aparente validez.
La invalidez puede ser, asimismo, absoluta o relativa,
según estén interesados en ella el orden o el interés públi-
co, o exclusivamente un interés privado. La invalidez rela-
tiva puede sanearse, si el contratante en cuyo interés la ley
ha establecido la sanción, lo ratifica.
Para que el contrato sea inválido, la nulidad debe afec-
tar la totalidad del contrato. Ello ocurre cuando se han
omitido formas establecidas por la ley con carácter solemne,
es decir, como requisito sine qua nOI1 para la validez, o Cuan-
do hubo vicios del consentimiento, o la causa o el objeto del
contrato son ilícitos.
Por el contrario, cuando la invalidez afecta una cláusu-
la del contrato y ella puede anularse sin afectar la estruc-
tura y la funcionalidad del conjunto, éste sigue siendo ple-
namente válido y exigible. En una norma que incluye los
diferentes casos de nulidades parciales, y expresa el criterio
general de las leyes civiles de nuestra América, el arto 224
del Cód. Civil peruano dispone: "La nulidad de una o más
disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras,
siempre que sean separables. La nulidad de las disposicio-
nes singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas
s~an sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la
obligación principal conlleva la de las obligaciones acceso-
rias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación
principal". En una aplicación de esta norma, el arto 1345
del mismo Código establece que "la nulidad de la cláusula
penal no origina la de la obligación principal"". La norma

23 SANCHEZ MEDAL destaca el criterio de la Corte Suprema de México, con·

forme al cual en el derecho mejicano "no hay contratos nulos de pleno derecho,
sino que en todos los casos se necesita la dec1aración judicial ... y que las diferen-
cias entre nulidad e inexistencia de los contratos son puramente académicas" (De
los contratos civiles, p. 124).
24 El Código Civil brasileño contiene una norma muy semejante en su arto
184: "Respeitada a intem;áo das partes, a invalidade parcial de um negócio jurldico
nao o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obriga¡Yáo
principal implica a das obriga\=óes acessórias, mas a destas nao induz a da obri~
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 459
del arto 223, siempre del Código Civil peruano, completa el
sistema de las nulidades parciales en los contratos: "En los
casos en que intervengan varios agentes y en los que las
prestaciones de cada uno de ellos vayan dirigidas a la con-
secución de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo
. de una sola de las partes no importará la nulidad del acto,
salvo que la participación de ella deba considerarse como
esencial, de acuerdo con las circunstancias". El Código Civil
de Bolivia consagra los mismos principios en su arto 548:
"En los contratos plurilaterales, estando las prestaciones de
las partes dirigidas a la consecución de un fin común, la
nulidad o la anulación del vínculo que afecta a una de las
partes, no importa la nulidad o anulación del contrato, a
menos que su participación se considere esencial de acuer-
do a las circunstancias".

§ 142. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO. - La imposibilidad

del constructor de hacer o de concluir la obra cuya ejecución
comenzó constituye un caso típico de finalización malogra-
da del contrato de construcción. Producida la imposibilidad,
el contrato se resuelve de pleno derecho, tal como dispone el
Código Civil peruano en su art. 1788, sin necesidad de decla-
ración judicial, o bien se extingue a petición de cualquiera
de las partes, que es la solución adoptada por el Código Civil
argentino en el arto 1642. La imposibilidad debe ser física
o legal y, en ambos casos, sobreviniente e irresistible, de
modo de hacer imposible y no meramente más dificultoso el
cumplimiento del contrato.
Como señala SÁNCHEZ FONTÁNS, la imposibilidad de cum-
plimiento "guarda estrecha relación con el concepto de fuer-
za mayor como eximente de responsabilidad y con la teoría
de los riesgos. La fuerza mayor, al hacer imposible el cum-
plimiento de la obligación, la extingue y exonera al deudor
(el constructor) de toda responsabilidad; pero al extinguir

ga9ao principal". El Código Civil argentino, por su parte, establece en su arto 1039:
"La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad ~"
parcial de una disposición en el acto, no perjudica "a las otras disposiciones váli~
das, siempre que sean separables". El arto 550 del Cód. Civil boliviano establece:
"La nulidad parcial del contrato o de una o más de sus cláusulas no acarrea la
nulidad del contrato, a menos que esas cláusulas expresen el motivo determinante
del convenio".
 460 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

también la obligación del dueño (el comitente), hace sopor-

tar al constructor los riesgos de su prestación"".
La imposibilidad de ejecución originada en una circuns-
tancia de fuerza mayor que no afecta la obra ya construida,
pero inhibe la posibilidad de continuarla, ha recibido solu-
ciones expresas en nuestros códigos civiles. El constructor
tiene derecho a cobrar el precio completo de lo que ha hecho
y carece de derechos respecto de la parte no ejecutada, con-
forme lo que establecen los códigos civiles argentino (art.
1642), mejicano (art. 2639), panameüo (art. 1347, párr. últi-
mo), costarricense (art. 1191, párr. último), nicaragüense
(art. 3066, párr. 2°), uruguayo (art. 1849, párr. último), ve-
nezolano (art. 1641, párr. 2°), boliviano (art. 744) y para-
guayo (art. 863). Los dos últimos agregan, como medida
del derecho del constructor, la utilidad para el comitente de
la obra parcialmente construida.

§ 143. RESCISIÓN. - La rescisión es una forma de extin-

ción del contrato basada en el acuerdo recíproco de las par-
tes que lo celebraron, el distracto, o en la voluntad de una
sola de ellas, si el contrato o la ley le asignaron de modo
expreso esa facultad, la rescisión unilateral. El contrato de
construcción reconoce un caso típico de rescisión unilate-
ral, dado que casi todos nuestros códigos civiles conceden
esa facultad al comitente, como veremos en el parágrafo si-
guiente.
Si bien la rescisión constituye uno de los casos de fina-
lización malograda del contrato es, sin lugar a duda, el que
está más distante de un fracaso o de una frustración. En
efecto, ambas partes han considerado desaparecidas las ra-
zones recíprocas que las llevaron a contratar y, en conse-
cuencia de ello y de mutuo acuerdo, resuelven dar por fina-
lizado el contrato que las vinculó. Por ello el Código Civil
brasileüo dice en su art. 472 que "el distracto se hace en
la misma forma exigida para el contrato". La extinción de las
obligaciones de ambas partes se producirá a partir de ese mo-

25 SANCHEZ FONTÁNS, El contrato de construcción, t, n, p. 52. Ver, también, DE

ALMEIDA PAIVA,Aspectos do COIUrato da empreitada, p. 147; BORDA, Tratado. Contra-
tos, t. n, p. 162; GREGORINI CLUSELLAS, Locaci6n de obra, p. 168; ARIAS-SCHREIBER
PEZET· CARDENAS QUlRóS, Exégesis del Código Civil peluano de 1984, p. 137.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 461
mento, por lo que todas las obligaciones que hayan sido
cumplidas quedarán firmes. Naturalmente, las partes po-
drán convenir de modo expreso que la extinción se produci-
rá con efecto retroactivo al momento de la celebración del
contrato, pero en ningún caso tal decisión podrá afectar los
derechos de terceros nacidos durante el período de vigen-
cia de! contrato.
§ 144. RESCISI6N UNILATERAL POR EL COMITENTE O POR EL
CONSTRUCTOR. - Como hemos anticipado, la rescisión unilate-
ral sólo está autorizada por nuestro sistema jurídico cuan-
do es regulada de modo expreso. El Código Civil brasileño
establece en su arto 473 que la rescisión unilateral, en los
casos en que la ley expresa o implícitamente la permita,
opera mediante la denuncia notificada a la otra parte. En
rigor, la autorización sólo significa un límite a las indemni-
zaciones que debe darle la parte que rescinde en forma unila-
teral a la otra parte, por cuanto -tratándose de obligaciones
de hacer, como ocurre en el contrato de construcción- la
rescisión unilateral por cualquiera de las partes es siempre
posible.
Además, cuando no haya autorización legal o contrac-
tual, las indemnizaciones deberán ser integrales, cubriendo
el daño emergente y el lucro cesante. Esto es, deberán co-
locar a la otra parte en idéntica situación a la que tendría
si e! contrato no hubiese sido rescindido.
Nuestros códigos civiles autorizan la rescisión unilate-
ral por el comitente de la obra, antes o después de inicia-
dos los trabajos, "resarciendo al contratista por los gastos y
trabajos realizados y la falta de ganancia" (Cód. Civil bolivia-
no, arto 746, 1; brasileño, arto 623; nicaragüense, arto 3063).
Los códigos civiles argentino (art. 1638) y paraguayo (art.
862) han incluido la facultad judicial de reducir el margen
de ganancia, en el caso en que la aplicación estricta de la
norma condujese a un resultado excesivo. La ley boliviana
establece, a diferencia de los restantes ordenamientos civi-
les americanos, la facultad de rescisión unilateral por parte
de! constructor, cuando tenga "justo motivo, con derecho a
ser reembolsado por los gastos y la retribución por la obra
realizada, y siempre que no cause perjuicio al comitente"
(art. 746, lI).
 462 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Algunos de nuestros códigos (argentino, arto 1639; me-

jicano, art. 2636; uruguayo, art. 1846) incluyen de modo
expreso una autorización de rescisión unilateral a favor
de cualquiera de las partes, cuando se trata de contratos de
construcción cuyo precio se determina por el sistema de pre-
cios unitarios y no ha sido establecida la cantidad de unida-
des que deben construirse. Sin embargo, esta disposición
es innecesaria, por cuanto se desprende de los principios
generales. En consecuencia, es aplicable en toda América
latina.
Cuando se trata de la rescisión unilateral de la obra por
parte del comitente, éste no puede continuarla con terceros
si no cancela primero las sumas que debe al constructor, tal
como establecen de modo expreso los códigos civiles de Mé-
xico (ar!. 2637)" y de Nicaragua (ar!. 3065). Efectuados los
pagos, podrá utilizar libremente los planos, siempre que
los haya pagado (Cód. Civil mejicano, art. 2620), y los pre-
supuestos con que se ejecutó el contrato rescindido y prose-
guir con terceros los trabajos.
Algunos de nuestros códigos civiles consideran también,
como causas de rescisión unilateral a favor del comitente,
la muerte y la falencia del constructor". En ambos casos,
si decide rescindir, el comitente deberá el precio de iodos
los trabajos ejecutados y los materiales preparados a los he-
rederos o a los acreedores del constructor. Cuando la obra
hubiere sido contratada en atención a cualidades específi-
cas y personales del constructor, la rescisión se producirá
de pleno derecho. Cuando el constructor tuviere herederos
que estuvieren en condiciones de continuar la obra y ella
no hubiere sido contratada il1tUitU persome, tendrán opción
para proseguir con la ejecución (Cód. Civil argentino, arts.
1640, 1641 Y 1643; mejicano, arto 2638; boliviano, art. 747;
brasileño, arto 626; peruano, arto 1787; colombiano, art.
2062; panameño, art. 1347; costarricense, arto 1191; nicara-

26 SÁNCHEZ MEDAL considera que "el caso no se trata de una rescisión como
incorrectamente lo expresa el legislador (art. 2638, Cód. Civil mejicano), ya que
los efectos se producen sólo para el futuro y no retroactivamente, y además, no
hay en ese caso incumplimiento por parte de alguno de los contratantes" (De los
contratos civiles, p.' 356). Sin embargo, la rescisión siempre opera para el futuro y
puede producirse sin incumplimientos de la otra parte, corno ocurre con la rescisión
de común acuerdo o la rescisión unilateral autorizada por el contrato o la ley.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 463
güense, arto 3066; ecuatoriano, arto 1966; chileno, arto 2005,
venezolano, arts. 1640 y 1641, Y paraguayo, arto 864, que in-
cluye la exigencia para los herederos de dar fianza garanti-
zando la buena ejecución de la obra).
Si bien no ha sido establecido de modo expreso en nues-
tras legislaciones, la quiebra del comitente da derecho al
constructor a declarar la rescisión 'del contrato, con funda-
mento en la imposibilidad de cobrar el precio".

§ 145. RESOLUCIÓN. - Es un modo clásico de extinción

del contrato que comprende dos hipótesis absolutamente di-
ferentes: cuando las partes han asignado a la ocurrencia de
un hecho o un acto de terceros, futuro e incierto, el efecto
de extinguir las obligaciones reciprocas o ponerlas en vigen-
cia, y cuando el incumplimiento de las obligaciones por par-
te de uno de los contratantes autoriza al otro a dar por fi-
nalizado el contrato; la autorización puede ser contractual
o legal".
En el primer caso se trata de contratos sujetos a condi-
ción resolutoria o suspensiva. Un ejemplo de condición re-
solutoria es el de un contrato para la construcción de una
planta industrial en el que ambas partes acuerdan que el
contrato será rescindido si un competidor concluye prime-
ro otro proyecto destinado a fabricar el mismo producto.
Ejemplos característicos de condición suspensiva son aque-
llos cuya entrada en vigencia se condiciona a que se otor-
. gue el financiamiento del proyecto, requerido a un tercero,
o se obtenga la aprobación de la autoridad pública para la
construcción de la obra antes de determinada fecha. En
los tres supuestos, los contratos han sido celebrados com-
pletos y en condiciones de ser ejecutados hasta su finaliza-
ción exitosa, pero en el primer caso el contrato entra en vi-
gencia de inmediato, haciendo exigibles las obligaciones
recíprocas, pero se somete su continuidad a la eventual
ocurrencia de un hecho futuro. Los dos restantes, por el
contrario, son contratos que permanecen en vida latente
durante un período en el que deben producirse ciertos ac-

27 BORDA, Tratado. Contratos, t. n, p. 161.

28 MADURO LUYANDO, Curso de obligaciones, p. 591; ALTERtNI, Contratos civiles,
comerciales, de consumo, p. 501.
 464 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

tos de terceros decisivos para llevar adelante el proyecto.

En el supuesto de concederse el financiamiento u otorgarse
la autorización, los contratos comenzarán su vigencia y exi-
gibilidad. En caso contrario, quedarán resueltos de pleno
derecho.
En la segunda situación, se trata de proteger a la parte
cumplidora del contrato respecto de los incumplimientos de
la contraparte. Naturalmente, debe tratarse de incumpli-
mientos de suficiente envergadura o gravedad como para
justificar la grave sanción de la resolución del contrato, que,
además, implicará la obligación de resarcir todos los perjui-
cios sufridos por la parte cumplidora como consecuencia
de la rescisión, incluso la ganancia dejada de percibir.
Son causales de resolución establecidas a favor del cons-
tructor el incumplimiento de las obligaciones de pagar el
precio o entregar los materiales (art. 1644, Cód. Civil argen-
tino) y, en favor del comitente, el abandono de la obra por
el constructor (art. 1643).

§ 146. LA FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO. - "Frustar signifi-

ca quedar sin efecto un propósito contra la intención de
quien quería llevarlo a cabo", señala SANCHEZ MEDAL".
La frustración es la pérdida de sentido y, por ende, de
razón de ser del contrato, en virtud de la alteración, por ra-
zones ajenas a las partes, de circunstancias de hecho, lo
que origina la necesidad de su renegociación o su disolu-
ción'·. En este último supuesto, implica -por antonoma-
sia- un caso de finalización malograda del contrato. "El
contrato se extingue -dice ALTERINI- en los casos en los CUa-
les, aunque la prestación siga siendo posible, se produce la
frustración del fin por causas ajenas a las partes, esto es,
cuando se torna imposible obtener su finalidad propia"".
Nacida en el derecho anglosajón y desarrollada exitosa-
mente en el derecho europeo y en el derecho latinoameri-

29 SÁNCHEZ MEDAL, De los contratos civiles, p. 123,

30 Dice LORENZETTI que "la frustración del fin es un supuesto de imposíbili~
dad relativa en la ejecución del acto jurídico válido, que afecta la c~usa·fin fun~
cional, con efectos resolutorios o de recomposición" (La emergencia económica y
los contratos, p. 252).
31 ALTERlNI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, p. 456.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 465
cano, la "doctrina de la frustración" está llamada a revo-
lucionar el derecho contractual, junto con el conjunto de
principios jurídicos que han introducido una ráfaga de ver-
dad y, por consiguiente, de libertad en el ordenamiento ju-
rídico occidental, obsesionado por conferir al ejercicio del
poder en el mercado la facultad de decidir acerca de casi la
totalidad de los asuntos que interesan a la sociedad humana.
Así lo enseña MossET 1TURRASPE, la frustración se produ-
ce en un contrato celebrado válidamente, de ejecución o
cumplimiento continuado, durante la ejecución del contrato
y no afecta los elementos esenciales del contrato, pero sí, y
gravemente, los fines objetivos o subjetivos perseguidos por
las partes". Se origina en una alteración de las circuns-
tancias tenidas en cuenta al contratar y deviene en una si-
tuación diferente, producida por alguna razón externa y
ajena a las partes que desnaturaliza las obligaciones y hace
desaparecer el sentido funcional del contrato. Manifesta-
da, hace necesario el restablecimiento de dichos fines o la
disolución del contrato. Los medios para el restableci-
miento son los que eventualmente hayan pactado las partes
si establecieron una cláusula de revisión al celebrar el con-
trato, la negociación directa o la intervención de un tercero
experto en la materia.
La doctrina de la fntstración de la finalidad o de la pér-
dida de sentido del contrato, si bien se vincula con otros
institutos jurídicos y, en particular, con los de la imprevi-
sión, la fuerza mayor o caso fortuito impeditivo y la inexis-
tencia de causa, se diferencia de ellos y constituye un caso
singular.
"La frustración es el género comprensivo de todos los
supuestos de pérdida de sentido y razón de ser del negocio,
tengan una base subjetiva u objetiva -dice MosSET ITURRAS-
PE- mientras que la excesiva onerosidad sobreviniente -que
concreta la teor(a de la imprevisión- particulariza Una si-
tuación objetiva, la del desequilibrio sobreviniente entre las
prestaciones, debido a hechos extraordinarios e imprevisi-

32 MOSSET hURRAS?E, La. frustración del contrato y la pesiflcación, p. 65 Y si·

guientes. El concepto de frustración corno pérdida del sentido y de la razón de
ser del contrato es de DIEZ-PICAZO, en el prólogo a ESPERT SANZ, La frustración del
fin del contrato, citado por MOSSET hURRASPE (p. 68).

30. Podettl, Con/nI/o.

 466 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

bIes. Hay, pues entre una y otra, relación de género a es-

pecie"33,
Según GHERSI, los elementos necesarios para que se con-
figure la frustración del fin del contrato, son: a) un contrato
de ejecución diferida o continuada, que se encuentre en eje-
cución; b) un acontecimiento extraordinario e imprevisible,
y e) que la finalidad sea inalcanzable, aunque la prestación
continúe siendo posible".
Conforme el criterio de MOSSET !TURRASPE, en cambio, no
es imprescindible el carácter extraordinario e imprevisible:
"los acontecimientos de la imprevisión deben ser siempre
'extraordinarios e imprevisibles'; los que conducen a la frus-
tración -que, como vimos, es el género comprensivo de la
especie- pueden o no tener estos caracteres"". Coincidi-
mos con este criterio, desde que, producida la pérdida del
sentido del contrato por una alteración de las circunstan-
cias externas a las partes y ajenas a su voluntad, se confi-
gura la frustración aunque el origen de la alteración no sea
extraordinario e imprevisible.
Otra diferencia entre las doctrinas de la imprevisión y
de la frustración del fin del contrato, radica en que para la
aplicación de la primera es necesario que se haya produci-
do una alteración importante del equilibro recíproco de las
obligaciones, en tanto que ello no es necesario para que se
configure la frustración.
La doctrina de la frustración se diferencia también de
los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito impeditivos,
por cuanto cuando éstos se presentan, medie o no destruc-
ción de la obra, la continuación del contrato se vuelve im-
posible, en tanto que, en la frustración del sentido, la obra
sigue siendo materialmente posible.

33 MOSSET lTURRASPS, La. frustración del contrato y la pesificaci6n, p. 79,

34 GHERSI, Contratos civiles y comerciales, t, I, p. 280. ALTERINI señala cuatro
requisitos y no incluye que los hechos sean extraordinarios e imprevisibles: a) de~
be tratarse de un contrato con obligaciones correlativas, en el cual existe un sina-
lagma funcional que debe ser mantenido; b) el contrato debe ser de ejecución di-
ferida o de duración; e) debe frustrarse el fin del contrato, concebido como la
finalidad última de ambas partes en la concertaCÍón, y d) la frustraCÍón no debe
ocurrir por el hecho de una de las partes (Contratos civiles, comerciales, de consu~
mo. p. 457).
35 MOSSET IrURRASPE, La. {lustración del contrato y la pesificación, p. 80.
 FINALIZACIÓN DEL CONTRATO 467
En cuanto a la nulidad por inexistencia de causa, ·la di-
ferencia estriba en que en este caso se está ante un vicio
originario, previo a la celebración del contrato, que lo con-
vierte en un contrato inválido, en tanto que la pérdida de
sentido o de razón es sobreviniente y afecta un contrato ce-
lebrado válidamente.
Toda vez que se presenta una situación de frustración
del fin del contrato, mantener su vigencia, al menos tal
corno el negocio fue concebido· por las partes, es jurídica-
mente imposible. La frustración tiene virtualidad extintiva
y sólo la negociación de las partes podrá restituir la finali-
dad o el sentido a la contratación. Y, cuando ello no sea
posible, el acuerdo sobre los alcances y efectos de la finali,
zación del contrato evitará perjuicios a ambos contratantes.
Aunque no existen aún regulaciones expresas respecto
de la frustración en nuestros códigos civiles, algunos de
ellos, como los de la Argentina, Perú, Paraguay, Bolivia y
Brasil, incluyen disposiciones suficientes corno para hacer
posible una aplicación fructífera de la institución. Los
proyectos de unificación de los códigos civiles y de comer-
cio argentinos han incluido cláusulas específicas respecto
de la frustración del fin del contrato. El arto 943 del Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993 considera que la frustra,
ción se ha producido "cuando por un acontecimiento anor-
mal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, no
provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo que la
parte que la invoca haya tornado a su cargo, se impidiere.
la satisfacción de la finalidad del contrato que hubiese inte-
grado la declaración de voluntad". El Proyecto de 1998 ha
tratado la frustración de la finalidad en su arto 1059: "La
frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a
la parte perjudicada a declarar su rescisión, si tal frustra-
ción proviene de una alteración de carácter extraordinario
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
y la alteración sobreviene por causas ajenas a las partes y
excedentes al riesgo asumido por la que es afectada".
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La fotocomposición y armado de esta edición
se realizó en EDITORIAL ASTREA, LavaUe 1208,
y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera
quincena de junio de 2004.