Ricardo Ramiro Tola Fernandez

CAPITULO 1
EL DERECHO PENAL

1.- DESCRIPCION ABREVIADA DEL ESTADO ACTUAL

DEL DERECHO PENAL.- Las diversas vicisitudes que se
registraron en las diversas disciplinas dé las denominadas Ciencias
penales1, de la cual el Derecho penal, se presenta como su principal
soporte, sirven para ilustrarnos y percatarnos que éstas, no siempre
tuvieron, ni tendrán una condición permanente, de transformaciones,
crisis y reformulaciones, se componen su historia, de tal manera
que no muy pocos autores lograron afirmar con mucha vehemencia
que la «(...) historia del Derecho penal es la Historia de su
desaparición...»2y hasta se ha sostenido que la desaparición del
Derecho penal es sólo cuestión de tiempo.

Inicio de esta manera, el presente capítulo de Derecho penal,

rompiendo con aquella costumbre expuesta y justificada por Luis
Jiménez de Asúa3, de comenzar el estudio de una ciencia exponiendo
su definición, en el entendido que antes que preservar este modo
habitual de proceder establecido por la repetición de los mismos
actos, parece de mayor utilidad en la exposición del Derecho penal
del momento, realizar como en medicina un premonitorio, como el
iniciado y, a ser continuado seguidamente, la razones obedecen, por

Véase sobre las Ciencias Penales las obras «Principios de Derecho Penal-La
Ley y el Delito», de Luis Jiménez de Asúa; Editorial Sudamericana Lexis
Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005 y el «Manual de Derecho Penal»,
Parte General; de Eugenio Raúl Zaffaroni; EDIAR Sociedad Anónima
Editora, Comercial, Industrial y Financiera; Argentina; 2003.
POLAINO Navarrete, Miguel. «INSTITUCIONES DE DERECHO
PENAL», Parte General; Editora Jurídica Grijley E.I.R.L.; Perú; Pág.31;
2005.
JIMENEZ De Asúa, Luis. «PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL LA LEY
Y EL DELITO»; Lexis Nexis, Abeledo Perrot Editorial Sudamericana; Pág. 18.

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Ricardo Ramiro Tola Fernandez

un lado al desasosiego del Derecho penal en nuestro medio, que al

igual que un flujo de ideas, afortunadamente no como una
disgregación, turba la «Ciencia del Derecho penal» de nuestro
entorno, sin inmutar, sin embargo, las leyes del ordenamiento
jurídico penal, salvo aquellas materializadas en las reformas parciales
del Código penal del año 1997, a través de la Ley N° 1768 de 10 de
marzo de 1997, y las que por observancia de la Constitución Política
del Estado actual deben considerarse.

No sea tan alarmante, como a primera vista se juzga, el hecho que la

dogmática penal cambie, es decir, se desenvuelva pasando de un
estado a otro, en todo caso era lógico que así sucediera y suceda más
adelante. Desde sus inicios científicos, que al decir de Juan Bustos
Ramírez4, se ubica en el lluminismo o en el período posterior a él,
hasta nuestros días se conocen de los mismos, es que las
consideraciones generales sobre el Derecho penal no pueden dejar
de reflejar las notas esenciales que caracterizaban y caracterizan la
mentalidad y la civilización de cada período histórico, de esta manera
las ideas penales son, en cada época, manifestaciones de la
correspondiente urdimbre de creencias, de aquella trama
fundamental de evidencias dadas por supuestas sobre la cual se
asientan las ideas de una época.

Sostiene Miguel Polaino, evocando a Jesús María Silva Sánchez,

que en nuestros días, se ha convertido en un auténtico lugar común
la alusión a que el Derecho penal está en crisis, y agrega la crisis, en
realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto
normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al
Derecho penal moderno5. Esta afirmación permite esclarecer que

<4> BUSTOS Ramírez, Juan. «OBRAS COMPLETAS», Tomo I; ARA Editores

E.I.R.L.; Perú; 2004; Pág. 345.
<5) POLAINO Navarrete, Miguel. Op. Cit.; Pág. 31.

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 Derecho Penal - Parte General

toda crisis implica una situación dudosa de continuación, o cese de

un asunto o de un proceso, en las palabras de Zaffaroni, sería la
indicación del momento en que la falsedad del discurso jurídico-
penal alcanza tal magnitud de evidencia, que éste se derrumba
desconcertando al penalismo de la región.

De distinta naturaleza a las crisis, son aquellas otras realidades, que

se Emitan a someter a esas situaciones o procesos, a un nuevo examen
para confirmar, corregir o repararlos, tal proceder de diagnosis no
pretende las reformas del Derecho penal en base a los costos del
sistema penal, como sí a su revisión, de esta manera ambas
categorías deben discriminarse a tiempo de estudiar este complejo
y atrayente campo del Derecho.

Un momento históricamente superado; con resabios en el presente,

fue aquel período en que al Derecho penal se le negó la condición
de ser una ciencia genuinamente jurídica, que en su momento
produjeron reacciones, como sostiene Cobol del Rosal de: «(...)
posición de defensa frente a actitudes de negación o de invasión de
competencias propias del Derecho penal.. .se jugaba, por decir así,
su misma naturaleza como tal Derecho, en esa discusión
científica.. .Y de ahí también, la inacabable cuestión sobre el método,
sobre el concepto, sobre el objeto, etc...de la Ciencia del Derecho
penal.. .»6, que de una manera reactiva obligó a una fijación intensa
en la elaboración del delito como institución jurídica. Y esto sucede
con el despertar potente de las ciencias sociales y naturales a
mediados del siglo XIX, donde el positivismo, había impuesto la
premisa que «(...) la única actividad que merecía el calificativo de
ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y en los hechos
indubitados que podían ser aprehendidos con un método puramente

<6> COBO Del Rosal M. [Link]. «DERECHO PENAL»; Parte General; Editorial
TIRANT LO BLANCH; Valencia; 1990: Pág. 191.

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causal o explicativo. A la actividad jurídica se le negaba el carácter

de ciencia, precisamente por faltarle estas cualidades...»* 7. La
consideración jurídica del delito debía, por tanto, ser sustituida por
una sociológica o antropológica, surgiendo así una nueva ciencia:
la Criminología. Frente a este positivismo científico, surgió, al
mismo tiempo, un positivismo jurídico que, prescindió de las
dimensiones sociales y políticas del delito, desterrándolas de su
..ámbito y estudiando el delito exclusivamente desde un punto de
vista jurídico, con ayuda de un método puramente jurídico8; en otras
palabras, a un sistema naturalista se superpone un sistema
valorativo9.

De particular referencia resulta ser también aquellas elaboraciones

de la Criminología de nuestros días, que tiende a la descripción de
la operatividad real de los sistemas penales en términos que nada
tienen que ver con la forma en que los discursos jurídicos penales
presuponen, surgiendo de esta manera diversas concepciones y
tendencias con relación al Derecho penal y al sistema penal, según
lo exponen Mauricio Martínez Sánchez10 y Alvaro Orlando Pérez
Pinzón11, concretamente se trata de la «Teoría del Derecho Penal

<7) MUÑOZ Conde, Francisco. «INTRODUCCION AL DERECHO PENAL»,

2da. Edición; Editorial B de F; Montevideo-Buenos Aires; 2007; Pág. 164.
<8) En el siglo actual, el Neokantismo, en un intento de superación del concepto
positivista de ciencia, trató de fundamentar el carácter científico de la
actividad jurídica, distinguiendo entre ciencias de la naturaleza y ciencias
del espíritu.
(9) BUSTOS Ramírez, Juan. [Link]. Tomo I; Pág. 418.
<10> MARTINEZ Sánchez, Mauricio. ¿QUE PASA EN LA CRIMINOLOGIA
MODERNA?; EditorialTEMIS; Bogotá-Colombia; 1990;Pág.l.
<H) Véase al respecto las obras «CURSO DE CRIMINOLOGIA», Tercera
Edición; Editorial TEMIS; Bogotá-Colombia; 1991 y «LA PERSPECTIVA
ABOLICIONISTA»; Editorial TEMIS; Bogotá-Colombia; 1989, del citado
autor criminólogo colombiano.

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 Derecho Penal - Parte General

Mínimo» y el «Abolicionismo»12, que como premisa de exposición

debe quedar distante de aquel pasado no inmediato del abolicionismo
mecanicistas que plantearon en su momento los anarquistas como
Contursi Lisi, León Tolstoy y Anatole France13

El movimiento minimalista parte del cuestionamiento de la

legitimidad del Derecho penal como medio idóneo de solución de
conflictos sociales: La tesis básica sería, que el Derecho penal es
violencia, y la violencia (el crimen) difícilmente se puede borrar
con violencia (Derecho penal). La caracterización y hasta la
equiparación del Derecho penal con la violencia es el punto de inicio
de las diversas exposiciones doctrinarias, así muchos tratados y
libros escritos con relación a nuestja materia, como es el caso de
Alberto M. Binder, Francisco Muñoz Conde, Miguel Polaino
Navarreta, Eugenio Raúl Zaffaroni, por citar algunos ejemplos. La
corriente del Derecho penal mínimo «(...) tiene el acierto de
proponer una intervención limitada y racional del sistema punitivo,
en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de la
ultima ratio del Derecho penal y con el principio de intervención
penal mínima y necesaria.. .»14; para que el Derecho penal pueda
arribar a resultados positivos, ha de reducirse su brutalidad y su
violencia, por lo que su legitimación pasa por aceptar criterios
estrictamente garantistas, a más de buscar medidas alternativas a la
pena en numerosos tipos de delito en los que su imposición ha
demostrado un rotundo fracaso15.

(12) MARTINEZ Sánchez, Mauricio. [Link].; Pág.l.

(13) Sobre sus ponencias véase la obra de Luis Jiménez Asúa. [Link]. , o de
aquella otra fugaz tesis sostenida por Luis Jiménez de Asúa.
(14) POLAINO Navarrete Miguel. [Link]. Pág.37
(i 5) Este es uno de los principales temas de la Penología, el fracaso histórico de
las penas privativas de libertad, tanto de larga como de corta duración, en
el sentido que lo expone COBO del Rosal, M. Et. Al: «Derecho Penal»;
Parte General; TIRANT LO BLANCH; Valencia; 1990.

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Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Comprende Eugenio Raúl Zaffaroni, que el Derecho penal mínimo,

desde sus inicios hasta el presente, ofrece una de las respuestas más
interesantes a esa caracterización actual del sistema penal, en sentido
de poner en relieve o cargar el acento, en los eventuales costos de
una anarquía punitiva; en tanto que el abolicionismo parece poner
de relieve en los costos del sistema penal; en el entendido que «(...)
niega la legitimidad de los sistemas penales tal cual operan en la
realidad social actual y, como principio general, de cualquier otro
que pudiera proyectarse en el futuro como alternativa sobre modelos
formales y abstract s de solución de conflictos, postulando una
abolición radical de los mismos y la asunción de la solución de
conflictos por instancias y mecanismos informales...», al que se hace
alusión, es el abolicionismo radical del sistema penal, o sea, su radical
reemplazo por otras instancias de solución de los conflictos, esto
les diferenciaría de un abolicionismo anárquico*16.

Frente a la reducción del sistema penal, encontramos, sin embargo,

en la realidad posturas neo-criminalizadoras, o lo que es lo mismo,
una expansión del Derecho penal, en atención a los diversos riesgos
que se presentan en la sociedad moderna17, que lesionan o ponen en
peligro los diversos bienes jurídicos de manera intolerable, que para
muchos sería la justificación para la actual tendencia a la
incriminación de nuevos fenómenos de criminalidad por medio de
un «Derecho de intervención»; pero resulta evidente que las

<16) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. «EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS»;

Editorial EDIAR, Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y
Financiera; Argentina; 1989; Pág.93-94.
(17) Es notoria la aparición en las modernas sociedades postindustriales de nuevos
fenómenos como la manipulación genética, la piratería informática, la
difusión de pornografía a través de intemet o la criminalidad organizada,
que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de la comunidad o del
individuo

14
 Derecho Penal - Parte General

características del actual Derecho penal de las modernas sociedades

postindustriales no se agotan en la simple tendencia a la
criminalización de nuevos fenómenos delictivos, recientemente
Jakobs, ha tiatado de sintetizar los rasgos principales de la moderna
sociedad occidental y la actitud del Derecho penal, entonces en su
entender, el actual sistema penal se caracterizaría: a) Por una
progresiva anonimidad de los contacto sociales, b) Por la
uniformidad de comportamientos en masa, c) Por el predominio de f
la Economía, d) Por la conciencia del riesgo y e) Por una uniformidad 6
del sistema punitivo. r
~~'k
Estas características, según lo expone Polaino, determinan la-
configuración del denominado «Derecho penal del enemigo o dej*
—enemigos», una especie de Derecho de policía, que somete bajof/
sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de
peligros no permitidos, esto es, como un potencial enemigo, lo cual o
a lleva consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro18.

Con referencia a las revisiones y las reformas del Derecho penal, ¿

dejando ya de lado los diversos argumentos de la crisis del Derecho z
penal, se tiene que los deben sostenerse necesariamente sobre aquella
discusión nunca cesante sobre el delito y la pena, tanto en su
conceptualización como en el contenido de sus elementos, sobre &
este particular, es decir, sobre el delito se conoce diversos esquemas, £
, que desde estos momentos no deben ser entendidos como posicionesfl'
discutidas al interior del Derecho penal, como sí discusiones

Así el sistema clásico se encontraba sustentado por el naturalismo -

del siglo XIX, o sea en aquella tendencia filosófica que atribuía a la '
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

naturaleza inferior un papel decisivo en el humano acontecer y en

la historia, con exclusión del espíritu y lo sobrenatural, su aspiración
era someter a las ciencias del espíritu al ideal de exactitud de las
ciencias naturales y reconducir consiguientemente el sistema del
Derecho penal a componentes de la realidad mensurables y
empíricamente verificables19. En tanto que el sistema neoclásico
estaba basado en la filosofía de los valores neokantianos y que
apartándose del naturalismo, pretendió devolverles un fundamento
autónomo a las ciencias del espíritu, considerando que su
peculiaridad consiste en que se debe referir la realidad a
determinados valores supremos en los que se basa las respectivas
disciplinas, configurarla y delimitarla mediante los mismos y
sistematizarla desde el punto de vista de dichos valores20. La teoría
finalista se basa filosóficamente en teorías ontológico-
fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes
estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las
ciencias que se ocupan del hombre; entonces, resultaba lógico colocar
un concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción
humana en el centro de la teoría general del delito y construir a
partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le
viene previamente dado al legislador, de estructuras lógico reales.

Después del finalismo, no se había construido un nuevo sistema de

Derecho penal, hasta que a este ontologismo característico del
finalismo de Welzel, se fue imponiendo el enfoque de tipo
normativista de las cuestiones jurídico-penales. Dos autores
marcaran historia en esta evolución: Roxín, primero, y Jakobs,
después, ambos contrapusieron sus distintas perspectivas

Dichos criterios sólo pueden ser, o bien factores objetivos del mundo extemo
o procesos subjetivos psíquicos intemos, de ahí que se ofreciera una división
del sistema del Derecho penal entre elementos objetivos y subjetivos.
Partiendo de esos presupuestos el injusto y la culpabilidad debían ser
interpretados desde criterios valorativos.

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 Derecho Penal - Parte General

normativistas. Roxín publicó un trabajo en el que atacó el concepto

final de acción por basarse en una óptica ontologista inadecuada a
las necesidades del Derecho y al carácter normativo de los elementos
del concepto de delito, presentándose como un defensor de un punto
de vista normativista: En términos generales admite que el
normativismo encuentra un límite en la realidad empírica, la cual
tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcciones
jurídicas y las soluciones a que deben conducir. Por otro lado, postula
una dogmática del Derecho penal abierta a principios políticos
criminales desde los que interpreta las normas jurídico-positivas.
Veinte años después de ésta postura, Jakobs presentó también su
concepción del Derecho penal como contrapuesta a la de su maestro
Welzel, esto es con una concepción diametralmente opuesta al
ontologismo finalista, tarea inicia en el año de 1983, en el prólogo
a la primera edición de su tratado de parte general, donde señala los
lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradición
finalista. Jakobs, encuentra que la elaboración de las categorías
dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación
ontológica del derecho. El injusto y la culpabilidad no se infieren
de estructuras lógico-objetivas, preexistentes, que vinculen la
libertad de configuración del legislador. El contenido de los
elementos de la teoría del delito depende de los fines y funciones
que cumpla el derecho, consistentes en garantizar la identidad una
sociedad. Se trata de conceptos normativos edificados con total
independencia de la naturaleza de las cosas21.

La ley penal boliviana, más propiamente el Código penal, ha sido

tributaria de estos esquemas del delito, con la Ley de Modificaciones

<2» MONTEALEGRE Lynett, Eduardo, Et. Al. «FUNCIONALISMO Y

NORMATIVISMO PENAL» Una Introducción a la obra de GÜNTHER
JAKOBS, en «LOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL EN EL SIGLO
XXI», Libro homenaje al profesor GÜNTHER JAKOBS; ARA Editores;
Perú; 2005; Pág.25.

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Ricardo Ramiro Tola Fernandez

al Código penal, Ley Ne 1768 de fecha 10 de marzo de 1997,

adoptamos el esquema finalista en lo concerniente a los contenidos
de los elementos del delito, actividad que implica básicamente una
revisión, que está lejos de ser considerado como una crisis del
Derecho penal.

Siendo este el estado del Derecho penal en nuestro entorno, y en

tanto no existan las reformas del Código penal, que puede plantear
nuevamente revisiones en sus contenidos, se advierte que nuestro
Derecho penal mantiene los márgenes de estabilidad necesarios para
regular la vida en re ación social.

2.- DERECHO PENAL Y CIENCIA DEL DERECHO

PENAL.-Toda comunidad políticamente organizada admite e
impone normas, de todas esas normas sociales, las más importantes
para la convivencia humana son las jurídicas, es decir, aquellas que
un determinado momento histórico se diferencian de todas las otras
y cuya efectividad es garantizada mediante la fuerza pública, esto
es lo que se conoce como el «ordenamiento jurídico-positivo»22,
dentro del cual y como una parte cualificada se encuentra el Derecho
penal, que se «(...) compone de la suma de todos los preceptos que
regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada
con una pena o con una medida de seguridad y corrección.. ,»23, esto
significa que el Derecho penal se ocupa concretamente del delito,
delincuente y la sanción, y que a diferencia de aquellas otras
disciplinas que también las tratan, como son la Criminología,
Penología, Derecho de ejecución penal, Derecho procesal penal,
Derecho de medición de la pena, etc., su estudio está orientado al

(22) El ordenamiento jurídico positivo, es el conjunto de normas creadas o

reconocidas por una comunidad políticamente organizada que garantiza
su efectividad mediante la fuerza pública.
<23> ROXIN, Chus.«DERECHO PENAL»; Parte General; Editorial CIVITAS;
Madrid-España; 2001: Pág. 41.

18
 Derecho Penal - Parte General

pensamiento decisorio, a la delimitación normativa, a la exposición

y el análisis estructural teórico del delito y de la sanción.

Como todo sector del ordenamiento jurídico puede ser concebido

objetivamente, como conjunto de normas y subjetivamente, como
facultad o poder que emana de dichas normas y regulado por ellas.
Con ello, en esencia, se ha querido manifestar la doble significación
del concepto Derecho como equivalente a: conjunto de normas
destinadas a reglar la conducta humana en sociedad, por un lado; y
a prerrogativa, poder, facultad, señorío individual o subjetivo, por
el otro. En similar sentido la conceptualización del Derecho penal,
debe reflejar ambos aspectos, es decir, considerando tanto al «Jus
Poenale» como al «Jus Puniendi»; superando de esta manera aquella
tendencia de considerar en las definiciones sólo el aspecto objetivo
en detrimento del subjetivo o viceversa.

De concepción objetiva, a manera de ejemplo, son los siguientes

conceptos: «(...) conjunto de normas jurídicas que asociación a la
realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas
y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias
jurídicas.. .»24, «(...) es el grupo de normas jurídicas con las cuales
el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena, determinados
comportamientos humanos, acciones u omisiones.. .»25, conceptos
fincados por Francisco Muñoz Conde y Antolisei respectivamente.
De corte subjetiva es la definición propuesta por Edmundo Mezger:
«(...) conjunto de aquellas normas jurídicas que en conexión con el
propio Derecho penal asocian al delito como presupuesto otras
consecuencias jurídicas de índole diversa que la pena, sobre todo
medidas que tienen por objeto la prevención de los delitos...».

<24> MUÑOZ Conde, Francisco. Et. Al. «DERECHO PENAL», Parte General;
Sevilla- Barcelona; 2000; Pág.34.
<25> ANTOLISEI, Francesco. «MANUAL DE DERECHO PENAL»; Giuuffré
Editore; Milano; Pág.l; 1949.

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Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Tomando en cuenta ambas concepciones, es decir, el objetivo como

el subjetivo, puede apuntarse que el Derecho penal es el conjunto de
normas jurídicp-positivas, reguladoras del poder punitivo del Estado^
oue establece el concepto de delito, asignándole una consecuencia,
jurídica denominada sanción.

2.1.- Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Jurídico-

Penal.-Dentro del Derecho penal, ocupa lugar central la dogmática
jurídico-penal, que estudia las normas como algo dado y establecido,
con prescindencia de la postura que tome el intérprete, en el entendido
que el término dogma significa proposición o enunciado que debe
aceptarse por sí misma, y que en términos generales se la entiende
como los fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia o
doctrina.

Esto significa que en el Derecho penal debe estudiarse dos entidades

diferentes: 1) las leyes del ordenamiento jurídico que describen
delitos sancionados con penas y medidas de seguridad; y 2) el
conjunto de conocimientos metódicamente logrados que desarrollan
y explican el contenido de las leyes penales, revelando su conexión
e interdependencia interna, integrándolas en un sistema coherente
y sin contradicciones, o sea las sistematizan; más concretamente
mientras el Derecho penal es el objeto de conocimiento de la Ciencia
penal, la Dogmática penal es la propia actividad científica
encaminada al conocimiento sistemático de este objeto. Y esto
significa que en el primer caso nos referimos al «Derecho penal
positivo» y, en el segundo a la «Ciencia del Derecho penal» o
«Dogmática jurídico-penal», cuyo objeto es el Derecho penal
positivo, ya que las leyes positivas determinan tanto la materia sobre
la que versa dicha ciencia cuanto el punto de vista desde el que la
analiza, constituyendo a su vez su límite.

Es corriente encontrar en el estudio del Derecho penal, dos

concepciones de la expresión dogmática, que deben tomarse en cuenta

20
 Derecho Penal - Parte General

discriminadamente a tiempo de emprender su estudio, estas

acepciones son las siguientes: a) La dogmática es un conjunto de
conceptos y conocimientos doctrinalmente propuestos o inferidos,
producto del resultado de una elaboración conceptual sistemática,
que tiene como objeto de conocimiento el Derecho positivo o sea
las normas jurídicas, obtenida mediante elempleo de procedimientos
lógico-abstractos; b) La dogmática se configura como un método
científico de investigación propio del jurista, en el área de
conocimiento jurídico-penal, en orden a la configuración de un
sistema penal26.

La dogmática jurídica cumple las siguientes funciones: a) La

interpretación y la crítica de las leyes penales; b) La ordenación y
sistematización de toda la materia judicial en el orden criminal; c)
La estabilización y cumplimiento de los principios jurídico-penales;
d) La elaboración de proposiciones doctrinales ante los problemas
dogmáticos; e) La seguridad jurídica en una aplicación uniforme y
armónica del Derecho positivo; f) El perfeccionamiento del Derecho
punitivo en cuanto ordenamiento regulador de conflictos
criminales27.

3.- DENOMINACIONES.- El curso del Derecho penal, está lejos

de ser, como se ha visto, una historia pacífica, las constantes
revisiones y crisis que se manifestaron y registraron estuvieron
orientadas de gran manera a buscar su acreditación jurídica, que al
haber sido alcanzada desterró aquellas discusiones sobre su concepto,
objeto y hasta su propia denominación, por ello sostiene Juan Bustos
Ramírez que la historia del Derecho penal no ha sido pacífica ni
siquiera en lo referente a su denominación28, tal problernatización

<26) POLAINO Navarrete, Miguel. Op. Cit.; Pág. 14-15.

(27) Ibidem. Pág.22.
<28> BUSTOS Ramírez, Juan. [Link].; Pág 241.

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Ricardo Ramiro Tola Fernandez

trasciende en la discusión no en consideración a una vinculación

académica o formal, si se llegó a tal grado de discusión es en gran
medida por su fuerte resonancia en el contenido que se le ha
pretendido dar al Derecho penal o que se le da, así por ejemplo
cuando se sostenía que este debía ocuparse del estudio del hombre
delincuente, se habló de una Antropología criminal, como el
presente, otros ejemplos tendrán similar razonamiento.

No obstante, de existir una fuerte tradición por la denominación de

«Derecho penal», que hace alusión a la pena como su principal
característica, y qu > según se conoce inicialmente fue utilizado por
Regnerus Engelhard, la producción de la Ciencia penal ha orientado
sus inquisiciones a los problemas planteados por el delito,
postergando de esta manera el estudio de la pena, que ha sido
concebido desde sus inicios como una mera consecuencia del delito,
cuando su estudio debió haber sido entendido y proyectado como
un concepto nuclear de la disciplina, que es la tendencia actual en la
doctrina jurídico penal de nuestros días29. Históricamente se conoce
con relación a la denominación, que los problemas más ahondados
fueron los surgidos a raíz de la aparición de la escuela positiva
italiana, que incrustó en los modernos sistemas penales el estado
peligroso y las medidas de seguridad, que junto a las penas dieron y
dan cuenta del sistema dualista (este es el caso de nuestra legislación
penal, Artículo 25 del Código penal), y que al decir de Alfonso Reyes
Echandía30, repercuten notablemente con relación al nomen juris de
Derecho penal, tornándolo un tanto restringido, en el entendido que
lo penal hace alusión a la pena, en tanto que las medidas de seguridad
carece de tal vinculación; de ahí que en su criterio debería optarse
por la denominación de «Derecho Sancionador», Roxin, es de la

<29> COBO del Rosal, M. Et. Al. [Link].; Pág. 193; 1990.
(30) REYES Echandía, Alfonso. «DERECHO PENAL»; Editorial TEMIS; Bogotá-
Colombia; Pág.2; 1990.

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 Derecho Penal - Parte General

tendencia a denominarlo «Derecho Penal y de Medidas», Zaffaroni,

considera que se debería volver a la denominación de «Derecho
criminal», que es la segunda denominación más usual y que de
acuerdo a su evolución histórica su concesión a la denominación
actual de Derecho penal, se funda en la intencionalidad de poner el
acento en el carácter sancionador de esté Derecho, dejando a su vez
la idea de la expiación, actualmente y siguiendo el comentario sobre
su evolución se conoce de su reaparición; pero no de una manera
autónoma, más bien fusionada a la de Derecho penal, con el objeto
de dar claramente a entender la entidad o la gravedad de la materia
que se abarca; así suele encontrarse producciones literarias con el
nombre de Derecho penal criminal.

Otras denominaciones han sido propuestas como la de «Código de

Defensa Social», «Derecho Protector de los Criminales», «Sociología
Criminal», denominaciones que no han prosperado en el mundo
científico y que como se tiene expuesto reflejaron en cierto momento
histórico, el contenido que se pretendió atribuir al Derecho penal.

4.- DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO.- El

Derecho objetivo alude al conjunto de leyes o sea a las reglas
jurídicas que se imponen a los individuos que viven en sociedad,
quienes se hallan obligados a su observancia, ya que su trasgresión
provoca indudablemente una reacción general contra quien la realiza.
En tanto que el Derecho subjetivo designa la facultad o poder
reconocido a una persona por la ley y que le perrrite realizar
determinados actos.

En nuestra materia el Derecho penal concebido como un conjunto

de normas, expresión formal de la voluntad del Estado en asuntos
penales, alude a una concepción objetiva (Jus Poenale), así Liszt,
apunta que el Derecho penal objetivo es:«(...) el conjunto de reglas
jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como

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Ricardo Ramiro Tola Fernandez

hecho, la pena, como legítima consecuencia..El Derecho penal

objetivo está constituido por las normas jurídicas referidas al delito,
al sujeto responsable de su realización y a las consecuencias del
delito, esto es, a las penas y las medidas de seguridad; su estudio se
centra en las normas jurídico-penales y su sistematización.

El Derecho penal subjetivo31 (Jus Puniendi), se ocupa de la potestad

punitiva del Estado, trataría según el desaparecido Dr. Miguel del
«(...) derecho de castigar del Estado, a conminar la ejecución de los
delitos con penas, y, en el caso de su comisión a imponerlas y a
ejecutarlas.. .»32, o lo que es lo mismo según Juan Bustos Ramírez,
una decisión político-criminal plasmada en una norma que declara
punible un hecho y perseguible a su autor33.

Siguiendo la exposición doctrinaria de Santiago Mir Puig34, tres

cuestiones revisten particular importancia a tiempo de estudiar el

(31) Sostiene Eugenio Raúl Zaffaroni: Que no es concebible un derecho penal

«subjetivo» entendido como un «derecho a incriminar» ejercido por el
«sujeto» Estado. No nos cabe duda de que el derecho penal es la forma de
control social más grave institucionalizada por el Estado; pero de allí no
puede seguirse que el Estado «goce» de un derecho subjetivo a incriminar
conductas de los habitantes de la Nación v penarlas. El Estado no tiene
«derecho» a incriminar ni a penar, sino que tiene el deber de hacerlo,
porque es un deber que surge de su función misma, es decir, de la propia
razón de su existencia. El Estado existe porque es necesario para posibilitar
la coexistencia y, por ende, para esta función le resulta imprescindible
incriminar y penar, porque de otro modo no puede tutelar adecuadamente
ciertos bienes jurídicos contra ciertos ataques: «TRATADO DE DERECHO
PENAL», Parte General, Tomo I, Sociedad Anónima Editora, Comercial,
Industrial y Financiera, 1998.
(32) MIGUEL Harb, Benjamín. «DERECHO PENAL»; Librería Editorial
«Juventud»; La Paz-Bolivia; Pág. 11-12; 1988.
(33) BUSTOS Ramírez, Juan. Op. Cit.; Pág. 546.
<34> MIR Puig, Santiago. «INTRODUCCION A LAS BASES DEL DERECHO
PENAL», 2da. Edición; Editorial IBdeFjMontevideo-BuenosAires; 2007;
Pág. 97.

24
 Derecho Penal - Parte General

Derecho penal subjetivo, éstos son: a) Su titularidad, b) Su

fundamento y c) Sus límites.

Titularidad del Derecho penal subjetivo: En el entendido que

la pena y la medida de seguridad, solo puede ser concebido
como un atributo exclusivo del Estado, concepción que va más
allá de lo político, según el cual el Estado pretende aparecer
y
como monopolizador del recurso a lajcoaccion tísica^

b) I Fundamento del Derecho penal subjetivo: Muñoz Conde35 al

''~z referirse al Jus puniendi, considera que el poder punitivo se
justifica por su propia existencia, es decir, porque es una
realidad, una amarga necesidad con la que hay que contar para
el mantenimiento de una convivencia mínimamente pacífica
y organizada, que ha de alcanzarse, asumiendo que el
fundamento funcional del jus puniendi se corresponde con su
función, que desde la óptica del Derecho positivo, que atribuye
tanto a la pena como a la medida de seguridad la función de
protección de los bienes jurídicos por medio de la prevención
de delitos, el fundamento del juspuniendi sólo puede hallarse
en la necesidad de protección de la sociedad36.

Es frecuente también referirse al llamado fundamentopolítico

del jus puniendi, que tiende a responder a la interrogante^por
qué este derecho es o debe ser ejercido por el Estado, evocando
de esta manera aquella polémica que viene desde el
pensamiento ilustrado, Luis Jiménez de Asúa consideraba que
hoy, como antes,^el Estado tiene derecho a castigar y que según

MUÑOZ Conde, Francisco. Op. Cit.; Pág. 69.

Véase al respecto las obras de Santiago Mir Puig. «INTRODUCCION A
LAS BASES DEL DERECHO PENAL»; 2da. Edición; Editorial IB de
Montevideo-Buenos Aires; 2007; Pág. 98 y ss.; y «LA LEY Y EL DELITO»;
de Luis Jiménez de Asúa; Pág. 40 y ss.

25
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Santiago Mir Puig37, tal derecho puede fundarse en distintas

concepciones políticas, así se ha hecho alusión afirma Zaffaroni
a la seguridad jurídica o la protección de la sociedad.

Cuando se da realce a la defensa de las garantías del ciudadano

como posible delincuente o como activo instrumento de
prevención de delitos dirigido a la protección de los bienes
jurídicos, se orienta el fundamento político en consideración
a la concepción del Estado social y democrático de Derecho.

c) ) Límites del Derecho penal subjetivo: Los límites del Derecho

penal subjetivo están tanto a nivel de la-creación de la norma
penal como al nivel de su aplicación, las primeras son llamadas

procesales y de ejecución», la suma de ambas garantías dan

lugar aun sistema penal garantista que no sólo legitima
democráticamente el Jus puniendi estatal sino que también
deslegitiman el uso abusivo de la potestad punitiva:

c.l) Garantías penales:

c. 1.1) Principio de Economía de las Prohibiciones Penales o

de Necesidad: Fundamentalmente comprende dos
aspectos: imposición de las^péñáTmiñimgs necesariasy
(fiíaxnna economía en la configuración de delitost es decir
darle "naturaleza de delito a. sólo aquello que sea
verdaderamente grave y que se reconozca como
incontrolable de otra manera. Este principio se concreta
en el principio de la menor injerencia posible o de
intervención mínima. Desde este punto de vista tanto el

<37) MIR Puig, Santiago. «LOS LIMITES DEL JUS PUNIENDI», en la obra «EL
DERECHO PENAL CONTEMPORANEO, Libro Homenaje al profesor
Raúl Peña Cabrera, Tomo I, Editorial ARA Editores; Perú; 2006; Pág. 65.

26
 Derecho Penal - Parte General

hecho de que recurra a la pena criminal, cuanto, en su

caso la gravedad de la misma ha de encontrar una
justificación suficiente en la necesidad de la tutela.

De este principio se derivan algunos otros que le dan

contenido preciso, tales como: a) Principio de
Prohibición de Exceso o de Proporcionalidad38: Surgió
como un límite al poder de policía, generalizándose
posteriormente hasta alcanzar sus connotaciones actuales
como principio general. Por este principio las penas
deben ser proporcionadas a la entidad del delito
cometido o que éstos no pueden ser reprimidos con penas
más graves que la propia entidad del daño causado por
el delito. Este principio rige el establecimiento y
aplicación de toda especie de medidas restrictivas de la
libertad. Tal exigencia de proporcionalidad ha de
determinarse mediante un juicio de ponderación entre
la «carga coactiva» de la pena y el fin perseguido por la
conminación penal. La ponderación debe efectuarse desde
la perspectiva del derecho fundamental y del bien
jurídico que ha venido a limitar su ejercicio,
determinando si las medidas adoptadas son o no
proporcionadas a la defensa del bien que da origen a la
restricción. La proporcionalidad así entendida atiende
en primer término a la gravedad del delito cometido y a
la mayor o menor reprochabilidad del autor. blPrincipio
Non Bis In Idem: Este principio tiene un doble

El principio de proporcionalidad de las penas se fue introduciendo,

paulatinamente en los Códigos penales a partir de la revolución francesa de
1789; pero no fue finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones
internacionales que le sucedieron como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones
bien precisas, la eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

27
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

significado: de una parte, es un principio material, según

el cual nadie debe ser castigado dos veces por la misma
infracción y, de otra, es un principio procesal, en virtud
del cual nadie puede ser juzgado dos veces por los
mismos hechos.

Este principio tiene consagración legislativa en la

Constitución Política del Estado que en el Artículo
117.11, establece: «(...) Nadie será procesado ni
condenado más de una vezpor el mismo hecho... >7?. En
igual sentido el Código de procedimiento penal en su
Artículo 4 dispone: «(...) Nadie será procesado ni
condenado más de una vezpor el mismo hecho, aunque
se modifique su calificación o se aleguen nuevas
circunstancias...»y el Artículo 45 que hace referencia a
la indivisibilidad de juzgamiento: «(...) Por un mismo
hecho no sepodrá seguir diferentesprocesos aunque los
imputados sean distintos...». De igual forma el Pacto de
san José de Costa Rica la reconoce como una garantía
judicial en el Artículo 8 número 4) así como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su
Artículo 14 número 7).

c.1.2)El Principio de Dignidad de la persona: Se manifiesta

por el reconocimiento a la autonomía ética de la persona,
en el entendido que la persona es un fin en sí mismo,
que jamás puede ser medio para otro objetivo y que el
Estado está su servicio, en tal consideración no puede
ser considerada la persona como un objeto o quedar
sometida a la tutela del Estado.

Implica en segundo lugar, el reconocimiento a su

indemnidad personal, en el entendido que ninguna

<”> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, GACETA OFICIAL.

«Constitución Política del Estado»; 2009; Pág. 44.

28
 Derecho Penal - Parte General

intervención del Estado puede significar una afectación

a la persona como tal. En ese sentido significa que el
Estado no puede incidir en la esencia de un derecho o
impedir absolutamente su ejercicio; sobre este
fundamento se ha excluido la pena de muerte y el presidio
perpetuo en las legislaciones penales40.

c. 1.3) Principio de Ofensividad o Lesividad u Ofensión:

Expresa el dogma nullum crimen sine iniura, esto es,
que todo delito comporta, necesariamente, un daño u
ofensa a un bien jurídico determinado, y no es imaginable
un delito que no lo realice. El delito conlleva la
exteriorización y materialidad, de un hecho y, al mismo
tiempo que con tales hechos se dañe un bien jurídico
protegido.

c. 1.4) Principio de Responsabilidad Personal o de Culpa­

bilidad: Tiene más un valor histórico que práctico, en el
entendido que sus componentes no son vinculantes con
la culpabilidad sino con otros aspectos distintos a la
culpabilidad.

c.2) Garantías de persecución procesales y de ejecución:

Expresado a través de la Garantía del debido proceso,
más material del Derecho procesal penal que del Derecho
penal, como tal su tratamiento corresponde en ese
ámbito.

c.3 Límites al sistema penal en su conjunto: Principio de

Intervención Legalizada o de Legalidad: Su
formulación clásica en materia penal se debe a
Feuerbach, que lo enunció en los siguientes términos:

(40) BUSTOS Ramírez, Juan. Op. Cit.; Pág. 551.

29
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Toda aplicación de una pena supone una ley previa

anterior (nulla poena sine lege); la aplicación de una pena
presupone la realización de la infracción prevista en la
figura legal (nulla poena sine crimine); la infracción
viene determinada por la pena legal (Nullum crimen
sine poena legali).

La posterior evolución doctrinal completó la

formulación de Feuerbach, en la actualidad puede
enunciarse en materia penal mediante las siguientes
proposic iones: a)[ÑuIIum'cnmeñ sine lege o~principíoi
y fcle legalidad criminallfainguna conducta, por reprobable
que parezca y por mucho que lesione el derecho, puede
conceptuarse delito si la ley no lo proscribe así); b)|NullaJ
¡(oenasine lege o principiodeTegahdad peñá?(no pueden
imponerse más penas que las establecidas por el
legislador en cada caso, hallándose prohibido sustituir
por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y,
más aun inventar penas; c)Ñemo damñetúr nisi perlégalej
(iudicium o principio de legalidad procesaíVnadie puede
ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante jueces
naturales, en el que se respeten las garantías establecidas
por ley); d) Principio de legalidad en la ejecución (no
puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista
por la ley).

Tanto nuestra Constitución Política del Estado, como el

Código penal, así como otros textos legales recogen este
principio, en el primero tenemos el Artículo 116.11 que
dispone que: <-/.. J Cualquier sanción debe fundarse en
una ley anterior al hecho punible...»^. En ese mismo

<41) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, GACETA OFICIAL;

«Constitución Política del Estado»; 2009; Pág. 44.

30
 Derecho Penal - Parte General

sentido la Convención Americana sobre Derechos

Humanos de San José de Costa Rica, aprobada y ratificada
por nuestro país a través de la Ley N° 1430 de 11 de
febrero de 1993, en su Artículo 9no. la reconoce, como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aprobado y elevado a rango de ley por la Ley N° 2119 de
11 de septiembre de 2000.

El Código penal dispone en el Artículo 70 que: «(...}

Nadie será condenado a sanción alguna, sin haber sido
oído yjuzgado conforme al Código de procedimiento
penal. No podrá ejecutarse ninguna sanción sino en
virtud de sentencia emanada de autoridad judicial
competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse
de distinta manera que la establecida en ella...». El
Código de procedimiento penal en su Artículo Io regula
que: «(...) Nadie será condenado a sanción alguna sino
esporsentencia ejecutoriada, dictada luego de habersido
oído previamente en juicio oral y público, celebrado
conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y este Código...».

El principio de Intervención legalizada, contiene los

siguientes principios: a) Principio de Taxatividad,
Determinación o Tipicidad Objetiva: Por este principio
los tipos penales deben ser expresos e inequívocos, y
por consiguiente deben indicar claramente los elementos
normativos y descriptivos de la conducta reprochable.
Excluye, por ende, la analogía, las cláusulas generales,
las normas indeterminadas y los elementos normativos
que implican reenvío a valoraciones sociales; b) Reserva
de la ley: Por el cual la punibilidad de una conducta
sólo puede ser establecida por ley; queda por fuera de

31
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

este concepto la costumbre como fuente del Derecho

penal, los principios generales del Derecho y la
jurisprudencia y c) La Exigencia de Irretroactividad: Que
en términos generales significa que un hecho no puede
ser sometido a una ley posterior.

5.- CARACTERES DEL DERECHO PENAL.- El Derecho penal

por su naturaleza y campo de aplicación tiene notas propias
distintivas de los otros derechos, que lo caracterizan como una de
las ciencias jurídicas de gran importancia. Precisamente por ser una
parte cualificada_del ordenamiento jurídico, tiene particularidades
que los distinguen de las otras disciplinas como ser el Civil,
Comercial, etc.

Estos caracteres son los siguientes:

El Derecho penal es Derecho público: La división entre

Derecho público y Derecho privado no es clara ni pacífica,
sin embargo, resulta habitualmente aceptada en la literatura
jurídica de raigambre continental42. Como criterio
generalizado el Derecho público comprende el sector del
mundo jurídico relativo al Estado y al interés general, de ahí
que entre sus notas distintivas se realce su superioridad
jerárquica sobre el Derecho privado y la imperatividad de sus
prescripciones. A su vez comprende al Derecho público
externo y al interno; al primero de ellos pertenece el Derecho
internacional, al segundo, el Dere’cho constitucional y el
Derecho penal.

El Derecho penal está situado dentro del Derecho público,

debido a que se basa en el principio de subordinación del

<42> PEDRO Sagúes, Néstor. «TEORIA DE LA CONSTITUCION»; Editorial

ASTREA de Alfredo y Ricardo Depalma; Buenos Aires; Pág. 65.; 2001.

32
 Derecho Penal - Parte General

individuo al poder del Estado, que se le enfrenta ordenándole

mediante la norma penal, según lo sostiene Roxin, procurando
«(...) tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y
lesionan con ello la seguridad jurídica.. ,»43, esto significa que
el objeto de la tutela penal, aunque en muchas ocasiones
recaigan en bienes o intereses individuales, como bien lo
subraya Alfonso Reyes Echanaía, son considerados por el
Estado como básicos para la subsistencia de la sociedad, lo
que realza su interés público; sin embargo, la razón de peso
estriba en que el Derecho penal sólo puede ser ejercido con
carácter exclusivo y excluyeme por el Estado, aun en aquellos
excepcionales casos en que la jurisdicción actúa a instancia de
parte.

En su momento el Dr. Miguel consideraba y no existe al

presente razones para no seguir pensando en similar sentido,
que la naturaleza pública del Derecho penal resulta más
irrefutable que nunca, en el sentido que no es concebible
Derecho sin que tenga su fuente de producción en el Estado y
que no hay Derecho como norma jurídica para regular la
convivencia humana sin que provenga y sea garantizado en su
cumplimiento por la sociedad política y jurídicamente
organizada, que es el Estado.

b) ¡ Carácter Fragmentario: Por el carácter fragmentario se

entiende que Jas conminaciones penales no tienen por qué
extenderse a todas las infracciones. Esto se explica cuando se
asimila y se tiene presente que no todos los bienes jurídicos
precisan de la protección penal. Para que la protección penal

<43) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;

Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera; Argentina;
Pág. 44; 2003.

33
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

de un bien o un interés pueda estimarse adecuada, el bien o

interés de que se trate ha de ser digno de protección, susceptible
de protección y, finalmente, ha de hallarse necesitado de
protección; pero además la protección penal no debe referirse
a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino
solamente a los más graves y más intolerables.

Juan Bustos Ramírez cita como ejemplo de esta característica

el caso del patrimonio, que está protegido en el Código penal;
pero aclara que no todo ataque a este bien jurídico tiene una
respuesta peral, como es el caso del incumplimiento de un
contrato o el no pago de una deuda44.

c) Carácter Subsidiario: En el entendido que distintas ramas del

Derecho sancionan las perturbaciones a los bienes jurídicos,
así por ejemplo en el Derecho civil (nulidad y anulabilidad de
ciertos actos jurídicos, resarcimiento de daños y perjuicios,
etc.) en el Derecho de familia (pérdida de la autoridad de los
padres, nulidad de matrimonio, etc.); pero la reacción penal
no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede
ser protegido por medios menos gravosos que la pena. Si
recurriendo a medios no penales puede garantizarse una eficaz
protección del orden jurídico, no se debe acudir a la pena.

El Derecho penal solamente interviene en última instancia,

cuando los restantes medios de que <el Derecho dispone han
fracasado en su función de tutela, o sea desempeña una función
de «ultima ratio» o de «extrema ratio» del ordenamiento
jurídico como un todo. Ahora que los bienes jurídicos sean
tutelados por una coerción reparadora ordinaria y por otra
preventiva o reparadora especial, es algo que no duplica los

<44) BUSTOS Ramírez, Juan. [Link].; Pág. 549.

34
 Derecho Penal - Parte General

bienes jurídicos circunstancia que no le resta autonomía

científica y legislativa.

6.- NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.- Todavía no se

ha logrado uniformar criterios con relación a la naturaleza del
Derecho penal, hoy al igual que en el pasado estos se encuentran
fragmentados, una parte de la doctrina considera que el Derecho
penal tiene una naturaleza sancionadora, primaría y autónoma, y
otra que le atribuye una naturaleza constitutiva, secundaria y
accesoria.

Para ir delimitando la naturaleza del Derecho penal, debe partirse

de los elementos del delito, que invariablemente son la acción,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; de todos estos se ha
reconocido que la antijuridicidad a parte de ser uno de los primeros
elementos de la estructura del delito, es común a todo el Derecho',
en esa orientación se ha sostenido que el Derecho penal no contribuye
a la creación de la antijuricidad, sino que se limita a agregar penas
a las conductas que son antijurídicas a la luz del Derecho extrapenal
(Civil, Comercial, Administrativo, etc.). Una concepción puramente
sancionadora del Derecho penal45, como la descrita, se sustenta por
quienes, como Maurach, afirman que el Derecho penal proporciona
la sanción, no la valoración y que el Derecho penal no pronuncia
prohibición alguna: sólo fija las consecuencias jurídicas que la
infracción de lo prohibido produce en su propio campo. Pertenecen
a esta postura, además, Grispigni, Jiménez de Asúa, Federico Estrada
Vélez, etc.

El fundamento técnico de tal posición se encuentra en el pensamiento de

Binding, que concebía el delito como realización, no como infracción, de
la ley penal. Desde tal punto de vista el delito no hace sino cumplir las
previsiones establecidas en la ley penal, generando la aplicación de la sanción
correspondiente.

35
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Frente a esta tendencia Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros,

han afirmado que el Derecho penal además de sancionador es
constitutivo, es decir que establece bienes jurídicos propios o los
define de antemano brindándoles protección legal, para realizar el
ordenamiento jurídico, tales como el deber de socorro al que hace
referencia Rodríguez Mourullo o las tentativas cuando se lesionan
según Zaffaroni. Por eso según el citado autor argentino, lo más
correcto «(...) sería pues, afirmar que el derecho penal es
predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo.
Pese a ello, cabe consignar que el Derecho penal siempre es
sancionador en el sentido que no crea los bienes jurídicos, sino que
les agrega su tutela penal.. ,»46, con una u otras palabras también ese
fue el criterio del Dr. Miguel.

7.- METODO.- En cualquier campo de actividad método significa

procedimiento seguido para alcanzar un objetivo, y, más
específicamente, para llegar a un conocimiento científico o
comunicarlo a los demás, como tal, es una cualidad que sólo tiene
la actividad humana, siendo así el Derecho penal, como conjunto
normativo, carecería de método, siendo más apropiado afirmar que
puede hablarse del método en la creación, interpretación o aplicación
de ese conjunto normativo mismo y que se fueron instrumentando
de diversa forma, conforme se verificaban diversos fundamentos
filosóficos en nuestra ciencia, en ese sentido el Derecho penal se ha
valido de tantos métodos como concepciones de la coerción penal y
del derecho penal mismo ha habido.

No es este el lugar para estudiar la diversidad de los métodos que se

registraron en nuestra materia (tales como el método lógico
abstracto, teleológico, método exegético, etc.); pero para ir

<46’ ZAFFARONI, Raúl Eugenio. «MANUAL DE DERECHO PENAL»; Pág.

56-57.

36
 Derecho Penal - Parte General

introduciendo precisión, indicaremos, como lo sostiene Cobo del

Rosal, cuando se refiere a la naturaleza del Derecho penal, que este
es Derecho y como tal una ciencia cultural, por consiguiente tal
método debe ser el de estas ciencias, o sea el método jurídico, que
se funda en la dogmática jurídica que tiene ciertos principios
generales de los cuales hay que deducir las consecuencias lógicas47.

El método empleado por el penalista para conocer el Derecho penal

positivo se llama dogmática, porque parte de las normas jurídicas
positivas consideradas como un dogma, es decir, como una
declaración de voluntad con pretensión de validez general para
solucionar problemas sociales. La «(...) Dogmática jurídico-penal,
por tanto, trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus
presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles
de los impunes, de conocer, en definitiva, qué es lo que la voluntad
general expresada en la ley quiere castigar y cómo quiere
hacerlo...»48.

El método de la dogmática comprende las etapas del método

científico en general, aunque con terminología propia designa cada
uno de sus momentos: a) interpretación, b) construcción de
instituciones, c) sistematización y d) comunicación.

8.- SISTEMATICA.- Para una exposición ordenada y sistemática

del contenido del Derecho penal, se distingue entre una Partegeneral
y otra denominada Especial, denominada por la Escuela Clásica del
Derecho penal, como bipartito. En la primera se estudian, en primer
lugar, los «fundamentos generales» de la materia, la «teoría General
del Delito», y las «consecuencias jurídicas del delito». En la Parte
especial se estudian las particulares infracciones delictivas y las

<47> MIGUEL Benjamín. Op. Cit.; Pág. 16.

(48> MUÑOZ Conde, Francisco. [Link].; Pág. 209.

37
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

sanciones específicas de cada una de ellas. También el Código penal

responde a esta sistemática ya que consta de dos libros: el Libro
primero, que es la parte general, que tiene 7 títulos y comprende
108 artículos y, la parte especial del Libro segundo que trata de los
delitos en particular, con 12 títulos y uno final, comienza desde el
‘Artículo 109 al 363 ter.

Se estima que la mejor sistemática del Derecho penal es la formulada

por Luis Jiménez de Asúa, a saber: A) Introducción (concepto del
Derecho penal, historia del Derecho penal, Filosofía del Derecho
penal, legislación pernal contemporánea, fuentes), B) Parte General
(la ley penal, el delito, el delincuente y la sanción) y C) Parte Especial
(delitos en particular).

38
 CAPJTULO II
EL DERECHO PENAL Y SU RELACION CON
OTRAS CIENCIAS

1.- CONSIDERACIONES GENERALES.- La propia razón de

ser del delito, que se expresa en ofensas a los bienes jurídicos
colectivos e individuales, justifica por qué existe diversas disciplinas
emparentadas que hacen del hecho, el autor y la persecución penal
el objeto de los esfuerzos legislativos y científicos y que sólo junto
con el Derecho penal regulan legalmente todo el campo de la justicia
penal, surgiendo así determinadas relaciones de interdependencia,
que no debe entenderse como subsidiaridad o subordinación,
particularmente con las otras ramas del ordenamiento jurídico
positivo, del cual el Derecho penal, se configura como una parte
cualificada, ya que se proyecta como su última y más temible
defensa, debido a su función de última ratio.

Esta interrelación interdisciplinaria, que resultan ser importantes

* para el Derecho penal, se establecen por una parte con las disciplinas
del ordenamiento jurídico positivo (Derecho Civil, Derecho del
. Menor, Derecho Internacional, etc.), y por otra, con aquellas
f disciplinas de las denominadas «ciencias penales», o sea ese «(...)
conjunto de conocimientos relativos al delito, delincuente, pena o
sanción y a los demás medios de defensa contra la criminalidad... »49,
dentro de la cual se encuentran la Criminología, Criminalística, el
Derecho de ejecución penal, etc.

No ha de agotarse, sin embargo, las interrelaciones únicamente con

estas disciplinas mencionadas, de hecho puede evocarse otras tantas
relaciones con otras disciplinas, con las reservas necesarias, como
sería el caso de la Psicología jurídica y de aquellas que como ésta,

<49> MIGUEL, Benjamín H. [Link].; Pág. 19.

39
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

sin dudan encuentran un común denominador en el estudio del delito,

del delincuente y de la sanción, en el entendido que el conocimiento
de una ciencia no puede construirse sin el auxilio de otros saberes
con los que se conecta en una red de interdisciplinariedad* 50.

2.- RELACIONES CON DISCIPLINAS JURIDICAS NO

PENALES.-

2.1.- Con el Derecho Constitucional.- El Derecho

constitucional, según Rafael Raveau citado por Ciro Félix Trigo, es
una rama del Derecho público interno, que determina la naturaleza
y organización fundamental del Estado. Este criterio de lo
fundamental o no para un Estado, depende del criterio jurídico-
político de cada comunidad, según lo expresa el constitucionalista
Néstor Pedro Sagúes, sin embargo, lo «fundamental» referenciado
en el concepto se «(...) refiere a la estructuración de los poderes
básicos de ese Estado, y a la delimitación de sus facultades,
competencias y atribuciones, así como al reconocimiento de los
derechos personales y sociales que se reputen esenciales.. .»5’.

En sentido figurado puede sostenerse que el Derecho constitucional

«(...) es una suerte de corsario del mundo jurídico...se ocupa...a
menudo, de asuntos de derecho civil, mercantil, procesal, penal,
etc., y no únicamente del Estado en sentido estricto.. .»52, de donde
se desprende que la relación entre el Derecho penal y el Derecho
constitucional es y debe ser siempre una cqnstante, en el entendido
que todo delito comporta, necesariamente, un daño u ofensa a un

(50> ZAFFARONI. Eugenio Raúl. Et. Al. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;

Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera; Buenos
Aires-Argentina; 2007; Pág. 122.
(51) SAGUES, Néstor Pedro. [Link].; Pág. 59.
(52) Ibidem. Pág. 60.

40
 Derecho Penal - Parte General

bien jurídico determinado (principio de ofensividad). El Derecho

constitucional«(....) fija los principios básicos que garantizan la vida.
La libertad, el honor, la seguridad y la propiedad, cuya trasgresión
acarrea las sanciones que establece el Derecho Penal.. ,»53. En ese
sentido la Constitución Política del Estado constituye la primera
manifestación legal de la política penal (Eugenio Raúl Zaffaroni),
dentro de cuyo referente las leyes penales han de ser elaboradas,
aplicadas e interpretadas, como lo tiene consagrado el Artículo 410
de la Constitución Política del Estado: «primacía de la constitución».

A su vez desde el momento que la Constitución, en su parte

sustantiva, regula los derechos y libertades fundamentales, implícita
o explícitamente, contemplan los límites del poder punitivo, que en
el caso de nuestra Constitución Pofítica del Estado, en el título IV,
dedica todo un capítulo a las denominadas «Garantías
Jurisdiccionales», así en el Artículo 118.1. establece que: «(...) Está
prohibida la infamia, 1a. muerte civil y el confinamiento...», los
mismos que se traducen en principios fundamentales informadores
del Derecho penal y que en su conjunto conforman su diseño
constitucional.

Y si buscamos la última relación entre ambas, deberá tenerse presente

que la pena representa el último recurso del poder del Estado, que
es contemplada, por regla general, en las diversas Constituciones,
de cuya regulación se desprende consecuencias en orden a su
concepto, finalidad, determinación, etc., según lo sostiene Cobo del
Rosal.

2.2.- Con el Derecho Administrativo.- El sometimiento de la

actividad administrativa del Estado al orden jurídico, es un hecho

<53> TRIGO, Ciro Félix. «DERECHO CONSTITUCIONAL BOLIVIANO»;

Editora ATENEA S.R.L.; La Paz-Bolivia; Pág. 56; 2003.

41
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

de los tiempos modernos, suele citarse como fecha de nacimiento

del Derecho administrativo, la ley francesa de organización
administrativa de 1800, por ello se ha sostenido que su gran juventud
y su reciente y extraordinario desarrollo, han conspirado contra su
definición. Sin ingresar en esa polémica, y a los fines de este apartado,
evocare el concepto de Alfredo Revilla Quezada, que sostiene que
el Derecho administrativo, es la rama del Derecho que preside la
organización y funcionamiento de los servicios públicos, a ese
cometido organiza toda la Administración Pública, adscribe
competencias y responsabilidades a corporaciones y funcionarios,
regula minuciosam ente las relaciones entre la Administración
Pública y los ciudadanos y crea las condiciones dentro de las cuales
el Estado debe prestar los servicios públicos a la comunidad.

Esta actividad del Estado en sus relaciones con los gobernados no es

libre, abierta y arbitraria, sino ceñida a normas y procedimientos
cuya violación general ocasiona consecuencias jurídicas; hasta aquí
la relación entre el Derecho penal y Derecho administrativo es
pacífica, sin embargo, no sucede lo mismo cuando se va más allá de
este razonamiento, cuando nos percatamos que el« (...) Derecho
Penal...protege determinados valores que afectan inmediatamente
a la Administración Pública; pero, a la vez, la Administración ejerce
una potestad sancionadora por medio de la cual tutela sus propios
intereses o los intereses de la comunidad...», tornándose así
extraordinariamente problemática, al decir de M. Cobo del Rosal,
problema, que según José Cerezo Mir54, se registra por primera vez
en el Estado liberal, propiamente la distinción del ilícito
administrativo y el ilícito penal, y que se acentúa con el advenimiento
del liberalismo social a fines del siglo pasado y el crecimiento
constante de la actividad administrativa del Estado, que por otra

<54> CEREZO Mir, José. «OBRAS COMPLETAS», Tomo I, DERECHO PENAL,

Parte General; ARA Editores E.I.R.L.; Perú; 2006; Pág. 69.

42
 Derecho Penal - Parte General

parte, no podía renunciar a los medios coactivos para imponer la

realización de su actividad administrativa, corriendo a su vez el
riesgo de un desarrollo excesivo del Derecho penal. Aunque más
que una situación de relación conflictiva se trata de entender que se
está produciendo «(...) un gravísimo avance del derecho
administrativo sobre el derecho penal, contra el cual se impone un
rechazo frontal.. .»55.

La solución de este problema comprendía la segregación de un

Derecho penal meramente administrativo del cuerpo del Derecho
penal, para ello surgió varios criterios sustanciales de distinción
del ilícito penal y del ilícito administrativo, surgiendo así diversas
teorías, la «teoría de la diferenciación cuantitativa» se ha impuesto
a las «teorías de la diferenciación cualitativa» y «teorías eclécticas»,
sosteniendo que la diferencia entre ilícito administrativo e ilícito
penal es puramente cuantitativa, así como las sanciones
administrativas, con relación a las penales.

El proceder diario generado por la legislación aduanera, la tributaría

y otras, refleja la potestad sancionadora de la administración pública,
que es autónoma de la penal, en el entendido que la realización de
los fines que le están atribuidos requiere de un mecanismo de
doblegamiento independiente de la penal, de ahí que se sostenga
enfáticamente que la sanción disciplinaria sólo puede imponerse al
que pertenece a la administración pública, no pudiendo alcanzar a
personas ajenas a la misma, y ante tal eventualidad el Derecho penal
refuerza las instituciones del Derecho administrativo, como sucede
en los delitos contra la corrupción cometido por particulares
(Artículo 158 y ss. del Código penal). Sin embargo, el
reconocimiento de « (...) la atribución de un autónomo poder
sancionatorio a la Administración...»56, ha merecido

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 109

(56)
COBO del Rosal, M. Et. Al. [Link].; Pág. 44.

43
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

cuestionamientos, así se ha sostenido que la administración pública

se convierte en juez y parte, de igual manera y bajo el presupuesto
que es posible la aplicación de una sanción administrativa en sede
administrativa y una sanción penal en sede judicial se ha dicho que
se estuviera violando el principio de non bis in idem.

2.3.- Con el Derecho Internacional.- La presencia y la lucha

contra la criminalidad internacional y la criminalidad transnacional,
ha dado lugar a una estrecha relación entre el Derecho penal y el
Derecho internacional, hoy ya no es extraño sostener que la
delincuencia ha rebasado las fronteras y como tal tampoco resulta
difícil comprender que es preciso contar con instrumentos jurídicos
forjados en el ámbito del Derecho internacional.

El Derecho internacional público debe ser entendido como el

conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados, las
organizaciones y otras personas internacionales, estableciendo y
determinando los derechos y deberes recíprocos que les
corresponden. Es por ello que el Derecho internacional público
designa el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional, en
otra época llamado ius gentium o ‘Derecho de gentes’, expresión
con la que se aludía a la idea de un orden jurídico no escrito para
regular las relaciones entre los pueblos, noción vinculada a la de
Derecho natural.

En tanto que el Derecho internacional privado pude ser entendido

como el conjunto de normas que, teniendo presente la existencia de
relaciones jurídicas entre ciudadanos de diversos Estados y la
posibilidad de colisión de leyes en sus respectivos territorios;
determinan el ordenamiento jurídico competente para regular las
relaciones privadas que no dependen por entero de la legislación
material interna, además de ocuparse de la nacionalidad y del
derecho de extranjería.

44
 Derecho Penal - Parte General

La relación del Derecho penal con el Derecho internacional se

verifica principalmente en las siguientes áreas:

a) Derecho Internacional Penal57: Que se ocupa del estudio de la

tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el
establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Como
una de sus ramas se encuentra el «Derecho Internacional
Humanitario», aplicable en los conflictos armados, mediante
el cual se trata de garantizar el respeto a la persona humana en
la medida compatible con las exigencias militares y con el
orden público, así como de atenuar el rigor de las hostilidades58,
su origen se remonta a partir de la creación de la Cruz Roja.

También es importante referirnos al «Derecho Internacional

de los Derechos Humanos», que tiene por objeto garantizar un
mínimo de derechos a cualquier ser humano, por el mero hecho
de serlo, cualquiera sea su nacionalidad o situación59. Se ocupa
de la regulación y protección de los derechos llamados de
primera y segunda generación, conocidos como derechos
fundamentales, a ese fin se cuenta con los siguientes
instrumentos internacionales como la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Pactos

(S7> El Derecho internacional penal surge a partir del final de la primera guerra,
para ocuparse de la delincuencia entre estados y de la responsabilidad
criminal internacional de los gobernantes. Comenzó en el siglo XX con la
tentativa fallida de criminalizar ai emperador de Alemania en el Tratado
de Versalles, que puso fin a esa guerra. Hubo luego varios proyectos de
códigos de delitos internacionales; pero la cuestión cobró mucha relevancia
a partir de los juicios de Nuremberg y Tokio.
<58> S1LVIE-STOYANKA JUNOD. «LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS
DEL CONFLICTO ARMADO DE LAS ISLAS FALKLAND-MALVINAS»;
CICR; Pág. 09; Ginebra; 1984.
<59> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Et. AL [Link].; Pág. 152-153.

45
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Internacionales de Derechos Humanos y Protocolo Facultativo

(1966), el Pacto de San José de Costa Rica (1969), la Convención
Interamericana de Desaparición Forzada de Personas, La
Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales de 1950 y la Corte Penal
Internacional.

b) Derecho Penal Internacional: Que determina el ámbito de

validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus
tribunales penales, se halla regido por el «Tratado de Derecho
Penal Intemac i onal» firmado el 23 de enero de 1889 y ratificado
por nuestro país por Ley de 25 de febrero de 1904.

2.4.- Con el Derecho Civil.- El Derecho civil tiene por objeto

tratar las normas que regulan las relaciones entre particulares, del
disfrute de las cosas del mundo exterior (bienes) que el hombre
necesita para poder obtener los medios de subsistencia necesarios,
como la propiedad de derechos reales sobre las cosas o situaciones
diversas de contenido económico, que crean un vínculo entre dos o
más personas, una de las cuales puede exigir de otra o de otras una
determinada prestación, consistente en dar, hacer o no hacer alguna
cosa (derecho de obligaciones).

Q Aunque el Derecho civil regula relaciones exclusivamente

v patrimoniales particulares, existe varios puntos de contacto con el
Derecho penal, o mejor dicho le ofrece ciertos presupuestos
necesarios, así por ejemplo cuando los tipos penales, especialmente
en los delitos contra el patrimonio, se estructuran sobre las
definiciones legales suministradas por la ley civil, como sucede en
el delito de Despojo (Artículo 351 del Código penal) cuyos elementos
materiales recaen sobre la «posesión», «tenencia» o un «derecho real
constituido», categorías que no resultan entendióles sino es a partir
de su remisión a la ley civil (Artículo 87 y ss. del Código Civil).

46
 Derecho Penal - Parte General

Otro aspecto en cuanto a la relación entre el Derecho civil y el

Derecho penal, es el concomiente al tema de la responsabilidad civil,
puesto que el delito (Artículo 14 del Código de procedimiento penal)
no sólo da lugar al origen de la acción penal, también da nacimiento
a la acción civil, que está orientada a la reparación de los daños y
perjuicios emergentes. Este procedimiento se abre cuando la
sentencia condenatoria se encuentra ejecutoriada (Artículo 382 del
Código de procedimiento penal), debiendo tramitarse la misma ante
el Juez de Sentencia y ejecutoriada la resolución que determine la
responsabilidad civil, el juez debe ejecutar la decisión en sujeción a
las normas del Código de procedimiento civil. (Art. 387 del Código
de procedimiento penal).

2.5.- Con el Derecho del Menor.- El Derecho del Menor es

una disciplina jurídica, que trata exclusivamente la situación personal
del menor, su amparo, su protección y su proceso formativo, su
objeto es el menor en todos sus períodos de formación evolutiva,
como la infancia y adolescencia (Artículo 1 de la Ley 2026).

La relación entre ambos se pone de manifiesto a tiempo de tratar la

imputabilidad, cuando conforme al Artículo 5 del Código penal, se
tiene que existe a partir de los dieciséis años, hasta aquí no existe
mayor problema en cuanto a la aplicación de la ley penal. Siguiendo
el espíritu de este artículo, la Ley 2026 o Código del Niño, Niña y
Adolescente, trata sobre la «responsabilidad en infracciones»,
estableciendo en el Artículo 222, que la responsabilid id social se
aplicará a los adolescentes comprendidos desde los doce años hasta
los dieciséis años, al momento de la comisión de un hecho tipificado
como delito en el Código penal o leyes penales especiales, siendo
pasibles a las medidas socio-educativas; ¿pero qué sucede cuando se
comete una infracción por parte de un niño o niña? La misma Ley
2026 (Artículo 223) considera que en este caso cuando las niñas y
niños que no hubieran cumplido los doce años de edad, están exentos

47
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

de responsabilidad social, quedando a salvo la responsabilidad civil,

proscribiendo la aplicación de una medida privativa de libertad
(Artículo 224 de la Ley 2026).

Conforme se tiene expuesto la responsabilidad social sólo es

aplicable a los adolescentes comprendidos desde los 12 años hasta
los 16 años, a quienes se les debe aplicar medidas socio-educativas.
Estas medidas, como lo sostiene Zaffaroni, no son penas, en el
entendido que la finalidad de la prevención especial (Artículo 25
del Código penal), como medio para proveer a la tutela de los bienes
jurídicos, no es su finalidad, como lo es el tutelar al menor mismo.
Sobre este particular la sociedad en general ha presenciado las ideas
renovadoras de nuevos modelos de intervención psicosocial con los
menores infractores, los mismos que van desde aquellos modelos
de justicia, que auspiciaban el control e internamiento del menor,
luego el modelo de rehabilitación, o los modelos de protección que
atenuaban la responsabilidad del menor con respecto a sus actos
hasta nuestros días, dónde se registra las medidas alternativas al
internamiento, cuyos fundamentos legislativos pueden ser
encontrados en las «Reglas Beijing» o «Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de justicia para menores»,
que auspicia la promoción integral del menor y la reducción
sustancial del internamiento con objeto de restringir al máximo sus
efectos.

Todo este movimiento legislativo es asumido por el Código Niño,

Niña y Adolescente, que en su Artículo 237 dispone que comprobada
la comisión de una infracción, el Juez de la Niñez y Adolescencia
podrá aplicar las siguientes medidas: 1. Sanciones: a) Amonestación
y advertencia; b) Libertad Asistida; c) Prestación de Servicios a la
comunidad. 2. Ordenes de Orientación: a) Instalarse en un lugar de
residencia determinado o cambiarse de él; b) Abandonar el trato
con determinadas personas; c) Eliminar la visita a bares y discotecas

48
 Derecho Penal - Parte General

o centros de diversión determinados; d) Matricularse en un centro

de educación formal o en otro cuyo objetivo sea enseñarle alguna
profesión u oficio; e) Adquirir trabajo; f) Abstenerse de injerir
bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, enervantes,
estupefacientes o tóxicos que produzcan adicción o hábito y ordenar
el tratamiento correspondiente. 3. Privativas de Libertad: a) Arresto
Domiciliario; b) Semi-libertad; c) Privación de libertad en Centros
Especializados.

La idea fundamental de las alternativas al intemamiento de menores

está centrada en la idea de evitar al menor una respuesta de tipo
punitivo, por lo que el recurso del intemamiento ha tenido fuertes
críticas, basadas en parámetros de corte ético, de estigmatización,
de recursos de efectividad. Frente á este panorama el Consejo de
Europa apoya la des-judicialización como alternativa al proceso y
al intemamiento, que han sido valorados como positivos desde el
punto de vista de la efectividad, así como de su costo ya que la
misma es relativamente económica. Tal resultado positivo también
es registrable en el denominado medio abierto y sobre todo del
propio medio donde se ha desenvuelto el menor con la intervención
de programas psico-ambientales.

En una concepción general las alternativas al intemamiento de los

menores infractores deben descansar en los siguientes puntos: 1)
Peligrosidad; 2) situación familiar y 3) Necesidades formativas.

3.- RELACIONES CON LAS DISCIPLINAS DE LAS

CIENCIAS PENALES.-

3.1.- Con la Criminología.- La Criminología nace como una

disciplina científica con la Escuela Positiva, en el seno de una
polémica que se prolonga, incluso, hasta nuestros días. No es este el
lugar para realizar una exposición histórica de las diversas

49
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

concepciones que de la Criminología se ha elaborado60; pero si es

permisible describir de manera general el proceso que conduce a la
situación actual, que nos permitirá establecer las relaciones entre
ambas y aun más asimilar los cambios planteados por el «Derecho
penal mínimo» y el «Sistema abolicionista» en el contexto de una
«Criminología contemporánea».

En un primer momento, bajo los fundamentos de la teoría de la

«patología social», las investigaciones criminológicas se centraron
sobre el delincuente y sobre el delito, y que a través de estudios
biológicos, psicológicos y sociológicos, se pretendió definir los
rasgos de la personalidad delincuente, o aislar las causas del delito.
Estos son los pilares teóricos de la «Criminología tradicional»,
«causalista o positivista». En este sistema se tiene que la
Criminología y el Derecho penal son dos disciplinas autónomas, ni
opuestas ni separadas, más bien en constante colaboración íntima.
Así el Derecho penal al ofrecerle a la Criminología su objeto de
estudio se traduce en un supuesto indispensable de esta. Sin Derecho
penal no sería posible concebir la Criminología, esta surge en el
momento en que una organización social determinada, a través de
la norma penal, fija objetos de protección y con ello determina qué
es delito y quien es delincuente y al mismo tiempo una forma
especial de reacción social. Sobre este concepto trabaja la
Criminología y a su vez en un proceso de retroalimentación, nos
proporciona conocimientos que representan datos de gran utilidad
para el Derecho penal, como sucede por ejemplo en la fijación de la
pena (Artículos 37 y 38 y ss. del Código penal), que obliga a los
jueces a conocer la personalidad del delincuente.

A partir de la decadencia del modelo terapéutico (que consideraba

al delito y al delincuente como fenómenos de la patología social),

(60> Sobre este particular puede consultarse la obra de mi autoría:

«CRIMINOLOGIA», Tercera Edición; 2010.

50
 Derecho Penal - Parte General

se pierde interés por el análisis del hombre delincuente, desviando

su atención hacia la reacción y las instancias sociales a través de las
cuales la conducta es «filtrada» y definida. Sobre estos presupuestos
y cuando se pudo afirmar que la ley penal no era producto de un
consenso, que por el contrario, solo constituye el auténtico
instrumento de preservación de los intereses de las clases
dominantes, el vuelo fue total61; por eso dice Mauricio Martínez
Sánchez, que en el ámbito de la investigación criminológica se supera
el paradigma etiológico por parte de la «Criminología crítica», dando
comienzo a una rica discusión sobre la legitimación y las funciones
del sistema penal, que se convierte en el principal objeto
epistemológico de la Criminología moderna62.

Entonces la relación entre Criminología y Derecho penal dentro de

este sistema criminológico se ve materializado, en la finalidad que
ambos profesan, aunque acudan a medios diversos, y que en términos
generales puede afirmarse que es la realización de la justicia social
y por ende de una mejor justicia penal, el Derecho penal a partir del
estudio de las normas jurídico-penales y la Criminología a través
del conocimiento de la realidad. La crítica de las normas en su
aspecto ideal y la crítica a la realidad reglada por ellas, es
fundamentada, actualmente, por el Derecho penal mínimo o
contradicción del Derecho penal63, que se constituye en la antesala
a un Abolicionismo no mecanicista del Derecho penal64.

3.2.- Con la Criminalística.- La Criminalística es la ciencia

que estudia los medios para la investigación y descubrimiento del

<61> BERGALLI, Roberto. «CRITICA A LA CRIMINOLOGIA»; Editorial TEMIS

Librería; Bogotá-Colombia; Pág. 176,1982.
<62> MARTINEZ Sánchez, Mauricio. [Link].; Pág. 1; 1990.
(63> PEREZ Pinzón, Alvaro. «CRIMINOLOGIA»; Editorial TEMIS; Bogotá-
Colombia; Pág. 91.
(64> MARTINEZ Sánchez, Mauricio. [Link].; Pág. 13.

51
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

delito y del delincuente65. Debe su nombre a Hans Gross, quien en

Gratz, Austria en 1892 publicó su libro «Manual del Juez66», otros
la conocen con el nombre de «Policía Científica» o «Técnica
Policíaca», otras denominaciones primigenias que no tuvieron mayor
eco fueron los de «Arte Policial», «Técnica Policial», «Policiología»,
etc.

La Criminalística se divide en «táctica» y «técnica» criminales, el

primero se encarga del procedimiento técnico, psicológico y
económico-procesal adecuado para la averiguación y
esclarecimiento de acciones punibles y el descubrimiento del
delincuente; y el segundo se ocupa del conjunto de medios y métodos
científico-técnicos que se utilizan durante la investigación de los
delitos a los fines del descubrimiento, fijación, ocupación e
investigación de los distintos elementos, indicios, materiales o
evidencias físicas halladas en el lugar del suceso o durante la
realización de la inspección o de cualquier otra acción de instrucción
que conlleve la búsqueda de estos elementos.

Según el Dr. Miguel «(...) la acción preventiva general y especial

del Derecho Penal quedaría sin efecto real, no podría aplicarse si no
se descubre el delito o al delincuente, la acción conminatoria y
represiva de la criminalidad quedarían como simple norma sin
aplicación real si tanto delito o delincuente quedan
desconocidos...Esa es su relación e interdependencia con el Derecho
Penal, éste le da la definición del delito en concreto y en lo genérico
y la Criminalística le permite por sus investigaciones la aplicación
objetiva y real...».

<65) CAJIAS K., Huáscar. «CRIMINOLOGIA»; Editorial Juventud; La Paz-

Bolivia; Pág. 36.
<66) Es en ésta obra donde expuso su doctrina sobre las técnicas científicas de
investigación del delito.

52
 Derecho Penal - Parte General

3.3.- Con la Penología.- El creador del término Penología fue el

publicista germano-americano Francis Lieber, quien en 1834 usó el
término para designar la rama de la ciencia que trata (o debe tratar)
del castigo del delincuente. La penología, antigua ciencia carcelaria,
es la encargada de la investigación y estudio de la aplicación de las
penas en concreto. No se ocupa del estudio de las penas insertas en
los textos de leyes, sino de la dinámica de las penalidades impuestas
judicialmente, a la ejecución de las mismas en sus aspectos reales e
integrales. Su actual concepto dejando atrás los tormentos, la
venganza, etc., responde a siglos de evolución y es entendida como
«(...) la ciencia que estudia la ejecución de las penas y de las medidas
de seguridad»* 67; salvo algunas excepciones este es el concepto
imperante entre los doctrinarios sobre lo que debe entenderse por
Penología.

El descontento generalizado gira en torno a la denominación de

«Penología», ya que etimológicamente vendría a ser el estudio de la
pena, lo que provocaría conceptualizaciones inexactas como sería
el caso del trabajo con criterios solo de retribución, castigo y
sufrimiento68, lo que definitivamente no está de acuerdo con el fin
que busca la pena, porque deja de lado la finalidad correctiva propia
de la sanción (Artículo 25 del Código penal).

La correlación entre Penología y Derecho penal es sumamente

íntima, ya que este último es el que determina lo que es el delito y

<67> CAJIAS K„ Huáscar. «ELEMENTOS DE PENOLOGIA»; Librería Editorial

«Juventud»; La Paz-Bolivia; 1990; Pág.15.
(68) El movimiento de humanización de las penas fue originado tempranamente
en Europa por John Howard, estudioso y filántropo inglés, iniciador de una
importante etapa renovadora en la materia. Este movimiento penológico
que inicia Howard, abolió las penas de galeras y la de tormentos; tan
comunes por aquellos tiempos, trayendo la iniciativa de nuevos tratamientos
humanitarios en casas de corrección, cárceles y presidios; sobre todo en el
nuevo mundo americano, que asimila con mejor disposición las enseñanzas
humanitaristas en esta disciplina.

53
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

las sanciones aplicables69, entonces cuando sostenemos que el

primero es la ciencia que se ocupa de la ejecución de las penas,
necesariamente tal presupuesto parte de las limitaciones ofrecidas
por el Derecho penal, extendiéndose inclusive en la ejecución de la
sanción, la misma que tiene que cumplirse según las normas y dentro
de los límites señalados por éste.

3.4. - Con el Derecho Procesal Penal.- El Derecho procesal

penal puede ser entendido como «(...) la rama del orden jurídico
interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los
órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado
y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para
imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal.. .»70

Conforme a esta definición se evidencia que hay una relación directa

entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, pues este
constituye el medio indispensable para poner en práctica las normas
del Derecho penal sustantivo, así cuando se comete un delito, emerge
inmediatamente la acción penal orientada a la investigación del
hecho, su juzgamiento y la imposición de una pena o de una medida
de seguridad (Artículo 14 de la Ley Procesal Penal), y esta última se
imponen a los que delinquen por la única y exclusiva vía del proceso
penal; ya que el Derecho procesal penal tiene, en palabras de Estrada
Vélez, un carácter instrumental que establece rígidas normas para
proteger y garantizar el complejo de derechos de los sindicados y
conforme a nuestra reforma procesal actual, tal condición también
es extensible a las víctimas.

3.5. - Con el Derecho de Ejecución Penal.-El Derecho de

ejecución penal «(...) es el conjunto de normas positivas que se

(69) Ibidem. Pág. 16.

<70> MAIER B.J., Julio. «DERECHO PROCESAL PENAL»; Editores del Puerto
S.R.L.; Buenos Aires; 2004; Pág. 75.

54
 Derecho Penal - Parte General

relacionan a los diferentes sistemas de penas, a los procedimientos

de aplicación, ejecución o cumplimiento de las mismas; a la custodia
y tratamiento, a la organización y dirección de las instituciones y
establecimientos que cumplen con los fines de la prevención,
represión y rehabilitación del delincuente, inclusive aquellos
organismos de ayuda social para internados y liberados.. ,»71.

El Derecho de ejecución penal no debe ser entendido como una parte

del Derecho penal, tampoco se ha declarado su autonomía absoluta,
en el momento actual su situación gira en torno a una «relativa
autonomía». Si partimos del razonamiento que el Derecho penal
fija el objetivo general de la pena y establece la cuantía de bienes
jurídicos de que se puede privar al penado para procurar la
prevención especial, el Derecho de ejecución penal sobre estos
presupuestos ofrece los lincamientos generales y necesarios en el
establecimiento de las modalidades de ejecución para cumplir la
función de la prevención especial.

1711 DEL PONT, Marco. «PENOLOGIA Y SISTEMAS PENITENCIARIOS»;

Ediciones DEPALMA; Buenos Aires; Pág. 25; 1974.

55
 CAPITULO III
HISTORIA .DEL DERECHO PENAL

1.- NOCIONES GENERALES.- La historia del Derecho penal

se encuentra vinculada con las diversas etapas del Derecho de
castigar y como tal, según Alfonso Reyes Echandía, es el producto
de una larga y penosa evolución de los sentimientos, creencias,
costumbres, instituciones y leyes de la sociedad frente al fenómeno
del delito. Este proceso va desde la venganza privada72, la divina y
pública hasta el período humanitario protector de valores jurídicos
tanto del actor como de la víctima. Este reconocimiento del hombre
como persona es producto del desarrollo de las concepciones
culturales, que según muchos se gesta en el iluminismo y el
filantropismo, por eso dice Zaffaroni que la misma responde a una
sucesión de marchas y contramarchas, cuyo origen se pierde en el
terreno de la «paleontología» y de la «antropología cultural73, y cuyo
desarrollo continúa hasta nuestros días.

Delmas Marty, expone que las respuestas al crimen están

condicionadas por el tiempo y por el espacio, porque el mismo
crimen se configura en cada sociedad según criterios múltiples y, a
veces, contradictorios74; por ello es que la historia del Derecho penal

(72> La venganza aparece en su primer período bajo la forma de un derecho

individual, cuyos límites depe«daQepabsoluto del puro arbitrio del interés
de uno o de pocos. Más tarde pasó a ser ün-rmedio para regular las ofensas
entre los grupos sociales no sometidos a una autoridad comí- a. Cuando los
distintos grupos sociales se hubieron organizado suficientemente, el derecho
social de la venganza apareció encada uno regulado por una autoridad
común encargada de organizarlo en el interior y respecto de la ofensas
extranjeras.
(73) Ibidem. Pág. 16.
(74> DELMAS-MARTY, Mireille, «MODELOS ACTUALES DE POLITICA
CRIMINAL, Presentación: Mariano BARBERO SANTOS. Colección
«Temas penales», serie A, núm. 4, Centro de Publicaciones, Secretaría
General Técnica, Ministerio de justicia, Madrid, 1986, pp. 24 y 20.

57
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

se encuentra trabada con el progreso de la organización social y

política de la sociedad humana (Miguel), es decir que su desarrollo
histórico constituye en última instancia la faceta de un campo más
vasto: la historia de la cultura*5, que nos permite afirmar que las
consideraciones generales sobre el Derecho penal no pueden dejar
de reflejar las notas esenciales que caracterizaban la mentalidad y
la civilización de cada período histórico. Las ideas penales son, en
cada época, manifestaciones de la correspondiente urdimbre de
creencias, de aquella trama fundamental de evidencias dadas por
supuestas sobre la cual se asientan las ideas de una época76. Lo
complicado en este proceso surge cuando se pretende delimitar
cronológicamente el momento histórico de sus diversos períodos,
pues las instituciones o formas que se han estudiado como
características de cada uno existieron indistintamente en todos o en
algunos de ellos, y aun en tiempos prehistóricos se hallan formas
del período de la venganza pública, según lo sostiene Federico
Estrada Vélez.

La cultura es la manera como el hombre ha ido mundanizando el mundo,

cómo ha ido habitando y contactando lo real, manifestándose en sus
relaciones específicas con lo que lo rodea y con los otros hombres. Este
manifestarse del hombre no es otra cosa que expresarse, para lo cual ha ido
creando lenguajes diversos, diferentes vías de acceso que le permitieran
integrarse a la realidad y establecer con ella una necesaria y vital
comunicación, tales como las creaciones científicas, filosóficas, artísticas,
religiosas, políticas, jurídicas, etc., que permiten hablar del mundo y con el
mundo, del que hacer del hombre y de su hacerse.
Lo que esta dependencia significa es más bien que el Derecho penal debe
elaborar el cambio social con sus propios principios e instrumentos: el
Derecho penal no puede alejarse del desarrollo cultural y social hasta el
punto que se quede obsoleto o sea parcialmente incomprensible o atávico;
pero el Derecho penal también tiene que enfrentarse con esta evolución
desde un punto de vista crítico y, en la medida de sus posibilidades
instrumentales, productivamente. Debe rechazar, por tanto, cualquier tipo
de funcionalización política y social, oponiéndole sus propios principios
valorativos, como los de la responsabilidad por el hecho y subsidiariedad,
presunción de inocencia, protección de bienes jurídicos, dañosidad social y
proporcionalidad de sus consecuencias.

58
Hassemer Winfried, sostiene, que el denominador común a todas
estas ideas jurídico-teóricas y jurídico-filosóficas sobre la
historicidad del Derecho es doble: el Derecho está sometido a
continuo cambio; pero está obligado a ser un derecho justo en cada
momento histórico. Por consiguiente, tanto la legislación, como la
jurisprudencia deben comprender las necesidades de cada época y
desarrollar respuestas jurídicas a esas necesidades, y no sólo
reflexionar sobre principios más generales suprahistóricos77.

En este capítulo, me dedico a la historia de la legislación penal,

dejando de lado la historia de las ideas penales, que no siempre
coinciden.

2.- EL DERECHO PENAL EN LÁ EPOCA PRIMITIVA.- En

la más remota antigüedad, cuyas sociedades eran arcaicas, primitivas
o preliterarias, no existió propiamente un Derecho penal, sino más
bien un conjunto de prohibiciones de hechos que se consideraban
lesivos de la integridad del individuo o del grupo, u ofensivos a la
divinidad y ante los cuales se reaccionaba con violencia, si bien no
había una reacción estatal frente al quebrantamiento de intereses
ajenos, existió un castigo causado por el ofendido o por sus familiares,
expresado a través de una venganza privada, vinculándose de esta
manera la historia del Derecho penal, con las diversas etapas que
pasó el Derecho de castigar.

Todas aquellas conductas que atentaban contra las costumbres, las \

creencias y los intereses de la comunidad, se constituyeron sobre
las ideas de la «prohibición», surgiendo así históricamente las y
nociones del «Tótem» (del algonquino tótem), que era concebido
como el animal, planta o fenómeno natural, objeto de culto y
veneración por algunos pueblos primitivos; por ello Sigmund Freud

<77> 1ASSSEMER, Winftíed . [Link] .«INTRODUCCION A A CRIMNIOLOGA.

Y AL DERECHO PENAL»; Tirant lo Blanch, Derecho; Pág. 168; 1989.

59
lo definió en su obra Tótem y tabú (1913) como: «animal comestible,
ora inofensivo, ora peligroso y temido, y más raramente una planta
o una fuerza natural (lluvia, agua) que se hallan en una relación
particular con la totalidad del grupo». Posteriormente surgió el
«Tabú» (que importaba interdicción o prohibición de hacer o tocar
una cosa); ambas instituciones se traducían en última instancia en
pautas de conductas, existiendo un fuerte vínculo entre la penalidad
primitiva con la violación del Tótem y el Tabú, cuyo castigo era
automático y objetivo, era mandato divino y mágico; eran, dice
Estrada Vélez, los orígenes de un Derecho punitivo bárbaro y
desorbitado, reacción colérica individual, sin cauce ni medida, que
fue limitándose con la presencia de la «Ley del Tallón’'*» (que
consistía en infringir una pena proporcional o equivalente al daño
causado, representa históricamente una forma de progreso que lleva
mesura a la pena) y la «composición» (que consistía en compensar

El sentido social de la ley del talión y su vigencia en sociedades arcaicas,

parece ser un procedimiento destinado a limitar la vindicta desmesurada
que genera la contra-venganza y sustituirla por un medio compensatorio
que es la venganza proporcional, la cual introduce un elemento de igualdad
racional y un fundamento de justicia. Aftalión, García Olano y Vilanova,
distinguieron en esta ley dos aspectos: 1) Que en el concepto primitivo, el
talión comprende toda igualdad material sin una clara diferenciación entre
Derecho civil y Derecho penal, como es el caso de la restitución del animal
herido, 2) Que suele incluirse en el talión ciertas penas aflictivas que, si bien
no guardan una igualdad material con el daño inferido por el delincuente,
tienen, sin embargo, una vinculación material evidente con el delito mismo
y con su forma de ejecución, por ejemplo, cortar la mano al ladrón, etc. Su
concepto está claramente expresado en el Éxodo, XXI, 23-25, cuando
dice: «pagará vida por vida; y en general, se pagará ojo por ojo, diente por
diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura». El
principio se encuentra en el código de Hammurabi, en la legislación mosaica
y en la Ley de las XII Tablas.
Véase al respecto la obra «SOCIOLOGIA DEL DERECHO», de VILLAROEL
Claure, Ramiro, Librería Editorial «Juventud»; La Paz-Bolivia; 1997. porción
de su fuerza vital, queda amputada de algo que es propio de ella misma.

60
las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos*9), que
constituyen hitos importantes en la historia del Derecho de
sancionar.

Todos estos aconteceres se registraron en la mitad del IV milenio

a.C., en el creciente fértil, donde las condiciones favorables permitió
el desarrollo de grandes civilizaciones, tales como el imperio Egipto,
Babilónico, Hebreo, Persa, etc., a los cuales aludiré en cuanto sea
necesario para nuestros fines.

a) China: Su historia se halla divida en dinastías, el país se

encontraba dividido en ciudades-estados, posteriormente en
el siglo III a.C se logró su unificación a través de la dinastía
Ching, que en el ámbito penal sancionó en el año 1647 el
código de la dinastía Ching (que mantenía las legendarias
cinco penas), quedando vigente hasta la República, es decir,
hasta 1912so. Caracterizaba su sistema punitivo las llamadas
«cinco penas»si, la severidad de las penas (abrazar una columna
de hierro candente, descuartizamiento, etc.), variedad de
formas de pena de muerte (picamiento de los ojos con hierro
candente y, especialmente, la extensión del castigo a la familia
del autor). En el siglo VII d.C. se suprimió la extensión de la
pena a los parientes, reduciéndose las penas nuevamente a
cinco: muerte, deportación, destierro, bastón y azotes. En el
siglo VII se abolió la pena de muerte.

(79> La compensación era necesaria para restablecer la menguada fuerza vital

del grupo al que le han quitado un miembro: la víctima. Cuando es asesinado
un integrante del grupo, la comunidad pierde una parte de su potencialidad
militar y económica; pero fundamentalmente merma una porción de su
fuerza vital, queda amputada de algo que es propio de ella misma.
(so) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 141.
(si) El homicidio merecía la muerte, el hurto y las lesiones la amputación de
uno o ambos pies, el estupro la castración, la estafa la amputación de la
nariz y los delitos menores con marca en la frente.

61
b) India: A diferencia de China la cultura India, careció de un
poder político central que unificó todo el país. En lo penal se
conoce «Las Leyes», «Libro» o «Código de Manú», dónde se
trataba adecuadamente los motivos y distinguían claramente
categorías jurídico penales como el dolo, la culpa y el caso
fortuito.

Existiendo dos religiones importantes (brahamanismo82 y

budismo83) la pena cumplía una función eminentemente moral,
porque purificaba al que la padecía, facultad de penar que tenía
matices divinos y la ejercía la autoridad terrena por delegación
de Brahma. Estas premisas permiten explicar su sistema de
penas que eran singulares, así la multa aumentaba con la
jerarquía social de la persona, al tiempo que a las personas de
jerarquía se las eximía de ciertas penas corporales.

c) Babilonia: De la I Dinastía de Babilonia (1894-1595 a.C.)

procede el más antiguo Derecho penal conocido, a través del

La doctrina brahmánica, resultado de la fusión cultural entre arios e indios,

fue sin duda el factor más importante de cohesión del pueblo indio en esta
época, ya que no sólo impregnó toda actividad individual y colectiva sino
que además sentó las bases a partir de las cuales se desarrolló el pensamiento
posterior.
<»» Siddharta Gautama, Buda el iluminado, fue un descendiente de nobles que
a los 29 años, debido al pensamiento vigente en la India que consideraba
que el nacimiento sólo conducía la sufrimiento y a las muertes cíclicas
decidió abandonar su hogar, mujer e hijo para buscar como asceta la
liberación de la carne, abandonó el brahamanismo para recibir, se dice, la
iluminación bajo una higuera en Bengala.
Buda fue un gran reformado que sostenía que el sufrimiento humano se
debía al deseo vehemente del hombre de poseer salud, poder, amor o
gozo, y esto traía consigo grandes miserias y dolor que solamente se
superarían con la falta de deseo, con la renuncia y el abandono de todo
objeto material; pero sin convertirse en un asceta ni mortificar al cuerpo,
sino siguiendo siete reglas principales; opinión justa, pensamiento justo,
palabra justa, acción justa, dar justo, esfuerzo justo, vigilancia justa y
acumulación justa.

62
célebre «Código Hammurab?», legislador y guerrero, que es
una recopilación de las leyes y costumbres surnerio-acadias,
contiene 280 artículos referentes al Derecho civil, penal y
administrativo.

En lo penal se estableció la dureza • de los castigos impuestos,

la frecuencia de la pena muerte o las mutilaciones. La ley del
talión se aplicaba en casos de lesiones corporales u homicidio
involuntario. La compensación, se admitía para el caso de
algunos delitos meramente patrimoniales y por el cual se
devolvía el triple de lo tomado. Los esclavos y los niños se
consideraban cosas, pudiendo ser objeto de hurto. Las «Actas

Comienza con una guía de procedimientos legales, imposición de penas

por acusaciones injustificadas, falso testimonio y errores judiciales. A
continuación se recogen disposiciones sobre el derecho de propiedad,
préstamos, depósitos, deudas, propiedad doméstica y derechos familiares.
Los artículos sobre daños personales indican que ya en aquellos tiempos
existían penas por práctica médica incorrecta, así como por daños causados
por negligencia en actividades diversas. Asimismo, en el código se fijan los
precios de diferentes tipos de servicios en no pocas ramas del comercio.
El Código de Hammurabi no contiene normas jurídicas acerca de temas
religiosos. Las bases del Derecho penal derivan del principio, común entre
los pueblos semitas, del «ojo por ojo». La protección del Código se ofrece a
todas las clases sociales babilónicas: el Derecho protege a débiles y
menesterosos, mujeres, niños o esclavos contra la injusticia de ricos y
poderosos.
Sorprende la consideración que recibe el individuo en el Código, teniendo
en cuenta la época en que fue promulgado, y constituye un documento
excepcional para conocer cómo era la justicia en tiempos de Hammurabi.
Finaliza con un epílogo que glorifica la ingente labor realizada por
Hammurabi para conseguir la paz, con una explícita referencia a que el
monarca fue llamado por los dioses para que «la causa de la justicia
prevalezca en el mundo, para destruir al malvado y al perverso». Describe
además las leyes como medio para que «la tierra disfrute de un gobierno
estable y buenas reglas», que se dicen escritas en un pilar para que «el fuerte
no pueda oprimir al débil, y la justicia acompañe a la viuda y al huérfano».

63
 Jurídicas» del reinado permitían completar las lagunas del
código (son el tratamiento práctico de cuestiones que el
legislador no estimó necesario reglamentar), se trata de tabillas
fechadas, redactadas por escribas profesionales, que recogen
hechos jurídicos para prevenir impugnaciones. Otro apartado
legal está constituido por las llamadas «leyes delrey», citadas
en el código y en muchos textos.

d) Egipto: La cultura egipcia floreció en el valle del Nilo, a partir

del llamado período de unificación, Egipto se convirtió en
una monarquía de tipo teocrático, el faraón o rey era
considerado como un Dios, las conductas que afectaban a la
religión o al faraón eran penadas con muerte, pudiendo ser
simple o calificada. Las penas variaban entre las mutilantes,
destierro, confiscación, trabajo forzado en las minas y la
esclavitud. Ciertos hechos merecían la imposición de
determinadas penas, que además cumplían la función de
prevención y de identificación del delincuente, por ejemplo
la falsificación se penaba con la amputación de las manos, etc.
La amputación de la nariz, sustituyó a la pena de muerte y la
relegación a ésta.

e) El pueblo Hebreo: Recibió influencias de las poblaciones

palestinas y de los códigos mesopotámicos del II milenio,
como se ve en el pentateuco (primeros cinco libros de la
Biblia), que contiene preceptos religiosos, morales y jurídicos.
El Derecho de castigar surge de manera más ordenada con los
Diez Mandamientos como fuente del Derecho, dando
surgimiento al Derecho penal mosaico, que posteriormente
fue modificado por varias escuelas de Derecho, dirigidos por
los fariseos.

El castigo principal que sufrieron los hebreos fue el destierro,

fenómeno único y sin paralelo en la historia, otros dioses

64
 castigaban con hambrunas, guerras, sequías, epidemias y todo
tipo de calamidades; pero nunca con el exilio, pues éste
significaría la derrota de la deidad frente al enemigo, al perder
su poder en territorio extranjero; sin embargo, los hebreos
pensaban que el poder de su Dios no disminuía en ningún lugar
y por eso podía permitirse aplicarsé semejante pena; además,
en esos tiempos, los pueblos condenados al exilio por lo general
se extinguían; pero para los hebreos el sobrevivir en el exilio
fue un continuo y consciente esfuerzo por retener su identidad
en una implacable voluntad de mantenerse hebreos. Por el
240 de nuestra era se formó una Repetición de las leyes.

Con los comentarios, adiciones y anexos a la Repetición se

dio lugar en el siglo V. d.C. el «Estudio» o «Talmud», en la que
se encuentra legislado la legítima defensa, la culpa, la
reincidencia, la preterintención y el error. Establecía penas
de muerte, corporales y pecuniarias.

3.- EPOCA ANTIGUA-GRECOROMANA.-

-3.1. Grecia.- Los pensadores griegos, tomaron una posición ante

la naturaleza de dominio y señorío, no de sumisión o de pánico,
aspiraban a comprender racionalmente el mundo, según su propia
realidad y no según los poderes ocultos y misteriosos, esta
observación directa de los hechos reales, llevó a Grecia a un notable
desarrollo de las ciencias. No obstante, a que el Derecho griego
tenía ya un conjunto de instituciones penales conocidas antes y que
sobrevivieron muchos siglos, estos no estaban a la brillante altura
en que se hallaba la filosofía y las instituciones políticas.

Grecia, estaba formada desde el período arcaico por una serie de

ciudades-estado independientes, gobernadas democráticamente por
oligarquías aristocráticas, que aparecieron en el siglo VIII a.C.,

65
alcanzando su plenitud en el siglo V a.C, durante el siglo de Pericles.
La polis o ciudades-estado eran independientes unas de otras y entre
ellas existían rivalidades e incluso continuas guerras, cada una de
ellas daban sus propias leyes. Dada la base política de la polis, su
ley penal no tenía base teocrática: los griegos no juzgaban en nombre
de los dioses. En una «primera época legendaria», regentaba la
venganza privada (el derecho de castigar consuetudinario aceptó en
sus orígenes la práctica de la venganza cumplida por la familia del
perjudicado). El delito provenía por obra del destino y la pena debía
cumplirse necesariamente, sin embargo ya había perdido su crueldad
que caracterizaba! a las penas antiguas. Se conocían las penas
colectivas (muerte colectiva, privación colectiva de derechos).

El Derecho penal griego, que sirve de transición entre las

legislaciones de Oriente y las de Occidente, constituye un hito
importante en este cuadro evolutivo, debido a que el Derecho penal
se laiciza, es decir se mundaniza, porque casi todo el Derecho penal
de las antiguas sociedades precedentemente citadas, tenían un
fundamento religioso, debido a que las reglas de conducta eran de
tal procedencia, o porque la imposición de la pena era un castigo de
esa índole y el delito expresado como una ofensa a la divinidad. Es
sólo a partir del Derecho griego, entonces, que se afirma el sentido
laico del Derecho penal, alcanzando su consagración definitiva en
el Derecho romano.

-3.2. Roma.- A diferencia de Grecia, Roma es considerada la cuna

del Derecho, ya que es ahí donde el Derecho comienza a adquirir un
carácter científico y sistemático con proyectadas repercusiones
teóricas y legislativas en diversos países, brindando de esta manera
al mundo una de las grandes realizaciones de la humanidad: el
ejemplo más acabado de ordenamiento jurídico.

En los comienzos de Roma, el Derecho penal tuvo un origen sacro,

el pater familias reunía la autoridad absoluta, se evidencia

66
instituciones tales como el «Talión», la «Venganza Privada» y la
«Composición», así como la distinción entre «crimina pública» y
«delicta privada».

En «La República» el Derecho penal se vuelve profano y público

(los delitos privados, los cometidos contra los hombres libres, y en
los que el Estado originariamente no tenía interés en perseguir, pasan
a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública por medio
del llamado procedimiento extraordinario, que termina
convirtiéndose en ordinario). En este período el pueblo romano había
sido simultáneamente legislador y juez, quedando como delitos
privados sólo los más leves. Existe mayor precisión entre los delitos
públicos (los delitos públicos se formaban en torno de dos grandes
delitos el «perduellio» y el «parricidium») y los delitos privados
(estos son tratados en la jurisdicción civil). En este período se tiene
la Ley de las XII Tablas.

En el Imperio se evidencia la presencia de la «crimina

extraordinaria», que afirma la publicidad del Derecho penal, cuya
trascendencia recae en la acción; pero no así en su ejecución. Las
penas tienen un carácter de severidad, se distingue entre delito doloso
y culposo, la preterintencionalidad y el delito impulsivo.

A la caída del Imperio el Estado romano fue sustituido por

comunidades políticas medievales organizadas sobre una base
constitucional muy distinta. Esto determinó que el aspecto público
del Derecho romano, tendiera a caer en desuso, dando preeminencia
al Derecho privado.

4.- EL DERECHO PENAL MEDIEVAL.- La Edad Media abarca

desde la caída del Imperio romano de Occidente (476) hasta la toma
de Constantinopla por los turcos y se desenvuelve a partir de tres
unidades históricas claramente establecidas: el mundo «occidental5,

(85) Corresponde allmperioromano de Occidente . En élse van a conjinccionar

las influencias grecorromanas, germánicas y cristianas.

67
«bizantino» y «árabe». La Edad Media de Occidente se divide en dos
períodos: 1) Alta Edad Media (abarca hasta la llamada revolución
marítima y urbana que se inicia en el siglo XI y tiene su plenitud en
los siglos XII y XIII. En ella se desarrolla el Feudalismo); y 2) Baja
Edad Media (en ella tiene lugar notables cambios que darán lugar a
la aparición del mundo moderno y la presencia de la burguesía).

El Derecho pena medieval se constituyó sobre la base de los derechos

penal romano, germánico y canónico, con el predominio de uno de
ellos según los países y que doctrinariamente es conocido como el
«Derechopenal común europeo», cuyas características fueron: 1)
Crueldad excesiva de la pena, siendo la pena de muerte muy frecuente.
Había penas infamantes, corporales como la mutilación y las
pecuniarias entre las que se tienen la confiscación, multa; 2) Falta
de individualización de la pena, por lo que se daba su transmisión a
la familia y el proceso y sanción a cadáveres y animales; 3)
Desigualdad ante la ley, el tratamiento penal se fundaba en la calidad
de las personas, nobles, plebeyos y clérigos; 4) Arbitrio judicial, el
juez tenía la facultad para aplicar las leyes que juzgaba convenientes
y 5) Instrucción secreta del proceso.

4.1.- El Derecho Penal Germánico.- El Derecho penal de

entonces (siglo VI a XII) tuvo gran influencia en el mundo occidental
durante cinco o seis siglos a partir de la decadencia del Imperio
romano. Se conocen instituciones principales como la «venganza
de sangre» (de carácter privado) y «la pérdida de la paz» (de carácter
público y que se traducía en la pena más grave, situación en la que
el culpable de una infracción podía ser muerto por cualquier persona,
siempre que se tratara de delitos públicos). En los delitos privados
se instituyó la «Faida» (grave enemistad entre el ofendido y su familia
por una parte y el ofensor por la otra), la Faida podía terminar con
la composición. Era un derecho-esencialmente de carácter privado
y objetivo (Resultado). En lo procesal se aplicaban las torturas (juicios
de dios, ordalías y el duelo judicial).

68
Estas características privatistas de los germanos se fueron perdiendo
a lo largo de los siglos, en que eí Derecho penal también entre ellos
se fue haciendo público.

-4.2. El Derecho Penal Canónico.- Floreció en los siglos X y

XIV, es el Derecho de la iglesia católica86, que tiene jurisdicción

La Iglesia reclamó siempre una potestad punitiva. La justificación filosófica

de dicha potestad reside en el carácter de sociedad jurídicamente perfecta
que reviste aquélla, porque una sociedad de esa especie, por propia
definición, debe contar con medios autosuficientes para lograr sus fines y,
por ende, para garantizar el imperio de su propio ordenamiento contra
quienes pretenden violarlo. De ahí, entonces, el poder de la Iglesia para
calificar como delitos a! ciertos pecados, y para infringirles los castigos
pertinentes.
Sobre las suposiciones y creencias básicas comunes a filósofos pensadores
de este periodo, quizá lo más importante fue una fe constante en el poder
de la razón humana. La época sufrió el impacto intelectual causado por la
exposición de la teoría de la gravitación universal de Isaac Newton. Si la
humanidad podía resolver las leyes del Universo, las propias leyes de Dios,
el camino estaba abierto para descubrir también las leyes que subyacen al
conjunto de la naturaleza y la sociedad. Se llegó a asumir que mediante un
uso juicioso de la razón, un progreso ilimitado sería posible —progreso en
conocimientos, en logros técnicos y sus consecuencias también en valores
morales—. De acuerdo con la filosofía de Locke, los autores del siglo XVIII
creían que el conocimiento no es innato, sino que procede sólo de la
experiencia y la observación guiadas por la razón. A través de una educación
apropiada, la humanidad podía ser modificada, cambiada su naturaleza
para mejorar. Se otorgó un gran valor al descubrimiento de la verdad a
través de la observación de la naturaleza, más que mediante el estudio de
las fuentes autorizadas, como Aristóteles y la Biblia. Aunque veían a la
Iglesia —especialmente la Iglesia católica—- como la principal fuerza que
había esclavizado la inteligencia humana en el pasado, la mayoría de los
pensadores de la Ilustración no renunció del todo a la religión. Optaron
más por una forma de deísmo, aceptando la existencia de Dios y de la otra
vida, pero rechazando las complejidades de la teología cristiana. Creían
que las aspiraciones humanas no deberían centrarse en la próxima vida,
sino más bien en los medios para mejorar las condiciones de la existencia

69
sobre los clérigos y los laicos. Pretende humanizar las penas, las
que tenían una finalidad de vindicta, de arrepentimiento, corrección
y enmienda; su concepto penitencial les inclinaban a ver en el delito
y en el pecado la esclavitud y en la pena la liberación. Uno de sus

terrena. La felicidad mundana, por lo tanto, fue antepuesta a la salvación

religiosa. Nada se atacó con más intensidad y energía que la doctrina'de la
Iglesia, con toda su historia, riqueza, poder político y supresión del libre
ejercicio de la razón.
Más que un conjunto de ideas fijas, la Ilustración implicaba una actitud, un
método de pensa niento. De acuerdo con el filósofo Immanuel Kant, el
lema de la época debía ser «atreverse a conocer». Surgió un deseo de
reexaminar y cuestionar las ideas y los valores recibidos, de explorar nuevas
ideas en direcciones muy diferentes; de ahí las inconsistencias y
contradicciones que a menudo aparecen en los escritos de los pensadores
del siglo XVIII. Muchos defensores de la Ilustración no fueron filósofos
según la acepción convencional y aceptada de la palabra; fueron
vulgarizadores comprometidos en un esfuerzo por ganar adeptos. Les
gustaba referirse a sí mismos como el «partido de la humanidad», y en un
intento de orientar la opinión pública a su favor, imprimieron panfletos,
folletos anónimos y crearon gran número de periódicos y diarios. En España,
‘las luces' penetraron a comienzos del siglo XVIII gracias a la obra,
prácticamente aislada y solitaria, pero de gran enjundia del fraile benedictino
Benito Jerónimo Feijoo, el pensador crítico y divulgador más conocido
durante los reinados de los primeros reyes Borbones. Escribió Teatro crítico
universal (1739), en nueve tomos y Cartas eruditas (1750), en cinco
volúmenes más, en los que trató de recoger todo el conocimiento teórico y
práctico de la época.
Francia conoció, más que ningún otro país, qn desarrollo sobresaliente de
estas ideas y el mayor número de propagandistas de las mismas. Fue allí
donde el filósofo, político y jurista Charles-Louis de Montesquieu, uno de
los primeros representantes del movimiento, empezó a publicar varias obras
satíricas contra las instituciones existentes, así como su monumental estudio
de las instituciones políticas, El espíritu de las leyes (1748). Fue en París
donde Denis Diderot, autor de numerosos panfletos filosóficos, emprendió
la edición de la Enciclopedia (1751-1772). Esta obra, en la que colaboraron
numerosos autores, fue concebida como un compendio de todos los
conocimientos y a la vez como un arma polémica, al presentar las posiciones

70
grandes méritos es el haber introducido la prisión mediante la
reclusión en celdas monásticas, de allí proviene el nombre de
«penitenciaría». Reaccionaron contra la concepción objetivista del
Derecho Germánico, dieron importancia al elemento subjetivo de
la infracción, dando lugar a la elaboración del caso. Se estatuye el
Derecho de Asilo, por el cual los templos prestan su protección
inviolable al perseguido, surge como freno a la venganza privada.
Proscribió las ordalías y empezó por afirmar el principio de igualdad
de todos ante la ley. Se distinguía entre delicta mere eclesiástica
(ofendían el orden divino), delicta mere secularis (ofendían al
humano) y delicta mixta (ofendían a ambos órdenes).

Al esplendor del Derecho Canónico sigue un período de decadencia

y regresión, con la fusión del Derecho de la iglesia, el germánico y
el romano con notorio dominio de este último. Fue en este período
cuando surgieron los prácticos, hacia el siglo XIII, que interpretaban
exegéticamente las fuentes del derecho romano. En el período
histórico, que va de 1250 a 1450, se formó la segunda escuela de los
romanistas o comentadores o prácticos o bartolistas, escuela que

de la Ilustración y atacar a sus oponentes. Sin duda, el más influyente y

representativo de los escritores franceses fue Voltaire. Inició su carrera
como dramaturgo y poeta, pero es más conocido por sus prolíficos panfletos,
ensayos, sátiras y novelas cortas, en los que popularizó la ciencia y la filosofía
de su época, y por su voluminosa correspondencia con escritores y monarcas
de toda Europa. Gozaron de prestigio las obras de Jean Jacques Rousseau,
cuyo Contrato social (1762), el Emilio, o la educación (1762) y Confesiones
(1782) tendrían una profunda influencia en posteriores teorías políticas y
educativas y sirvieron como impulso literario al romanticismo del siglo
XIX. La Ilustración fue también un movimiento cosmopolita y
antinacionalista con numerosos representantes en otros países. Kant en
Alemania, David Hume en Escocia, Cesare Beccaria en Italia y Benjamín
Franklin y Thomas Jefferson en las colonias británicas mantuvieron un
estrecho contacto con los ilustrados franceses, pero fueron importantes
exponentes del movimiento. La Ilustración penetró tanto en España como
en los dominios españoles de América.

71
creó un Derecho basado en el Derecho romano, transformado y
completado según las costumbres y las fuentes bárbaras, el Derecho
de la iglesia y el uso judicial.

-5. EL MOVIMIENTO REFORMADOR DEL SIGLO XVIII.-

Durante el siglo XVIII se propagó por Europa un vasto movimiento
cultural que había nacido en Inglaterra hacia 1680 y tuvo su mayor
apogeo en Francia. Este movimiento es conocido como la
«Ilustración» o «Enciclopedismo», que no debe ser entendido como
un movimiento creador e inédito, ya que se trata de un simple
progreso de divulgación y aplicación de los grandes princ Hios
establecidos por la Filosofía y la investigación científica del siglo
precedente. La frase fue empleada con mucha frecuencia por los
propios escritores de este periodo, convencidos de que emergían de
siglos de oscuridad e ignorancia a una nueva edad iluminada por la
razón, la ciencia y el respeto a la humanidad.

Durante la primera mitad del siglo XVIII, los líderes de la Ilustración

libraron una ardua lucha contra fuerzas considerables. Muchos fueron
encarcelados por sus escritos, y la mayoría sufrió persecución y penas
por parte de la censura gubernamental, así como descalificaciones
y condenas de la Iglesia87. En muchos aspectos, sin embargo, las
últimas décadas del siglo marcaron un triunfo del movimiento en
Europa y en toda América. En la segunda mitad de este siglo aparece
en Italia, la obra de Cesar Bonesana, marqués de Beccaria (1738­
1794), quien escribió en plena juventud, una obra «De los delitos y

Los precursores de la Ilustración pueden remontarse al siglo XVII e incluso

antes. Abarcan las aportaciones de grandes racionalistas como René
Descartes y Baruch Spinoza, los filósofos políticos Thomas Hobbes y John
Locke y algunos pensadores escépticos galos de la categoría de Pierre Bayle
o Jean Antoine Condorcet. No obstante, otra base importante fue la
confianza engendrada por los nuevos descubrimientos en ciencia, y
asimismo el espíritu de relativismo cultural fomentado por la exploración
del mundo no conocido.

72
de las Penas», 1764, que representa la consumación del pensamiento
del Iluminismo en el campo penal. Beccaria sentó las bases que
servirán posteriormente para construir una ciencia penal seguida
por la idea de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que al
mismo tiempo den el marco legítimamente a la intervención
represiva del Estado. Puso las bases para el establecimiento de un
Derecho penal de un Estado de Derecho.

Beccaria, contrario a lo que podría pensar el profano, es el menos

penalista (en lo que a técnica jurídica o a elaboración de sistema se
refiere) del momento fundacional del Derecho penal liberal; sin
embargo, bajos sus ideas se trabajaron notables reformas como,
fueron: 1) la del Gran Duque de Toscana, Pedro Leopoldo, que
introduce una reforma en la legislación criminal en 1786, que
derogaba la pena de muerte, 2) Las instrucciones de la emperatriz
Catalina II de Rusia para la elaboración de un nuevo Código penal,
3) La Constitutio Criminalis Theresiana, sancionada por la reina
María Teresa en 1768, con el objeto de separar el derecho penal
austríaco del alemán y, especialmente de la aplicación supletoria
de la Carolina, al tiempo que unifica la legislación penal austríaca y
4) El Código penal del emperador José II (Código Josefino) de 1787.

-6. LA GENESIS DE LA LEGISLACION CONTEMPO­

RANEA.-

-
6.1. La Codificación del siglo XIX.- Todo ese movimiento
cultural precedentemente descrito, culmina con la revolución
Francesa de 1789, que sienta los principios de humanización general
de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la ley, principio
de legalidad, proporcionalidad entre delito y penal, etc.

Inspirados en estos principios se impulsa definitivamente la reforma

de los códigos penales, en toda Europa y América surgiendo códigos

73
penales a partir del siglo XIX, unos que tendrán mayor influencia y
servirán como modelos para otras legislaciones, así Eduardo Novoa
Monrreal sostiene que los grandes códigos latinoamericanos
pertenecen a la familia de la cultura jurídica continental europeass.
Este es el caso del código Nap^ón de 1810, que sirvió parcialmente
de modelo, entre otras, a las legislaciones de España y Prusia. Basado
en los principios de la Escuela Utilitaria de Jeremías Bentham (que
mide la pena por el peligro y no por la moralidad del acto),
contemplaba penas severas y se restablece el ergástulo (cárcel para
esclavos), aunque al mismo tiempo introduce cierta flexibilidad en
su aplicación. Procura ante todo la protección del Estado, centrado
en la persona del emperador. La vieja idea de la legislación penal de
Justiniano, que es la «expresión del principio de que la conservación
del Estado es el fundamento de la punición», resucita en éste código.

El texto que en la legislación penal comparada se contrapone al

Código Napoleón es el Código de Baviera de 1813, redactado por
Johann Paúl Anselm Rittes Von Fe^rEacE, se trataba de un texto
extraordinariamente pulido y técnico para su época, con conceptos
bien ceñidos, que reducen la arbitrariedad judicial, altamente
racional y demarcatorio de una línea político-penal en que el hombre
se halla en primer lugar (Zaffaroni).

Entre otros textos penales tenemos el Código de Brasil de 1830

(redactado por José Clemente Pereira y Bernardo Vasconcelos), el
Código penal español de 1822 (muy influido por el Código Napoleón
y que sirvió de base para nuestro Código Penal de 1834 vigente
hasta 1973), el Código penal Belga de 1867 y holandés de 1881.

-6.2. La Codificación del Siglo XX.- Entre los principales

movimientos legislativos en materia penal tenemos el de Italia, que

(88) NOVOA Monreal, Eduardo. «EL DERECHO COMO OBSTACULO AL

CAMBIO SOCIAL»; Editorial Siglo XXI; México; 1981.

74
en 1921 elaboró un proyecto de Código penal, a la cabeza de Enrico
Ferri, de transacción entre el Positivismo y la Escuela Clásica; sin
embargo, el triunfo del fascismo interrumpió ese proyecto, aunque
Ferri, plegándose a él, logro devenir miembro de la comisión
encargada de redactar un nuevo Código penal conforme a los
objetivos del régimen. El proyecto presentado en 1927, se aprobó,
ya fallecido Ferri, en 1930, y es recordado como Código Rocco-
Mussolini.

Suiza unificó su legislación penal, sancionándose el código único

en 1937, que entró en vigencia en 1942.

En la República federal se elaboraron proyectos para reemplazar el

antiguo código del Reich de 1871, que con numerosas modificaciones
siguió vigente hasta 1975. En 1962 se culminó un proyecto oficial y
en 1966 un grupo de profesores de Derecho penal publicó la parte
general de otro proyecto en disidencia con el oficial, que se conoce
como «proyecto alternativo», el texto vigente desde 1975 recepta
elementos de ambos.

Portugal sancionó un nuevo código penal en 1983, que sigue de cerca

los lincamientos de la reforma alemana.

De igual manera en Latinoamérica se verificó una actividad intensa

orientada a la reforma penal, así todos los países centroamericanos
en las dos últimas dos décadas promoverán un movimiento de
cambio total de sus códigos, entre ellos nuestro país, Panamá, Cuba
y Colombia.

Desde 1963 se elaboró en sucesivas reuniones lo que se ha dado en

Llamar el «código penal tipo latinoainericano», que es un texto que
ha servido de modelo en países de Centroamérica, que orientó nuestra
reforma del Código penal en el año 1997.

75
 CAPITULO IV
LAS ESCUELAS PENALES

1.- CONSIDERACIONES GENERALES.- Se ha sostenido en

los diversos textos de Derecho penal, que el tema de las escuelas
penales, pertenece al pretérito, Jiménez de Asúa sostenía que muerto
los fejes, de las diversas escuelas, también habrían desaparecido los
contrastes, Von Liszt, hablaba de la dulcificación de las oposiciones
y más sentidamente se afirmaba que el tema de las escuelas que en
su tiempo encendió el ánimo de todos los penalistas, hoy habría
plegado ya su orgulloso vuelo89, estas y otras afirmaciones han hecho
que diversos autores contemporáneos dedicados al estudio del
Derecho penal no incluyan hoy como solía hacerse en el pasado un
capítulo propio dedicado al estudio de las diversas escuelas penales,
no obstante que en Europa la lucha entre las diversas tendencias
doctrinarias, o en palabras de Nodier Agudelo Betancur, la «lucha
de escuelas», fueron tenaces, así nadie niega que en Alemania es
donde floreció los más importantes estudios penales, tal [Link] caso
de la teoría de la acción finalista, que significó una verdadera
revolución en el Derecho penal90, y actualmente las tendencias
normativistas de Roxín, que remiten a una nueva visión neokantiana
o el funcionalismo sistemático de Jakobs, que revoluciona los
esquemas de imputación y conformación de los conceptos de la
teoría del delito.

Evocando las palabras de Santiago Mir Puig y adecuándola a la

justificación de este capítulo, el estudio de las Escuelas penales rebasa
los criterios meramente academicistas, más al contrario su
justificación de su estudio es su destino a la práctica, en la medida
en que puede influir en las distintas manifestaciones de la vida de la
ley penal y este el caso de nuestro Código penal boliviano, que a

JIMENES DE Asúa, Luis. [Link].; Pág. 40-41.

(90) ESTRADA Vélez, Federico. Op. Cit.; Pág. 30.

77
partir de la Ley de Modificaciones al Código penal, Ley N° 1768 de
10 de marzo de 1997, abriga en la parte general la tendencia finalista,
y cuya comprensión tanto de sus fundamentos como de sus postulados
requiere indudablemente de una revisión de las diversas exposiciones
que se han elaborado, alguna de ellas elaboradas en base a los fines
de la pena y otras con referencia al delito, y que en última instancia
refleja el estado de evolución de los diversos momentos de la historia
de la cultura o de la humanidad.

Justificada la importancia del estudio de estas escuelas, corresponde

precisar que una rt ferencia a las Escuelas penales, como las que
seguidamente se en uncía, implica tomar en cuenta un conjunto de
caracteres comunes en la esfera del Derecho penal, que los distinguen
de los demás postulados de una época, región, etc., caracterización
de difícil concretización en muchos casos, en el entendido que varias
de estas Escuelas no constituyeron en su momento una dirección
doctrinal mínimamente unitaria, como es el caso de la escuela
Clásica del Derecho penal, que según las referencias bibliográficas
consultadas, su propia designación era desconocida como rúbrica
global durante su apogeo9'; entonces para no enfrascarnos en una
discusión que podría ser innecesaria, se aludirá a la expresión
escuelas, a la doctrina, principios y sistema generados al interior
del Derecho penal, como producto de la acción humana, como tal
histórica, y cuya libertad para obrar no le suministra el Derecho
penal, sino la filosofía.

2.- LA ESCUELA CLASICA92 DEL DERECHO PENAL.- Esta

escuela nace inspirada en la doctrina de los enciclopedistas del siglo
(9I) MIR Puig, Santiago. [Link]., Pág. 154.
(’2> La Escuela clásica no existip como tal desde el punto de vista histórico , fue
Enrico Ferri quien comenzó a llamarle clásicos a los juristas pre-positivistas
y posteriores a Beccaria.
La presencia de ésta escuela puso fin a la barbarie y la injusticia que el
Derecho penal representaba, procuro la humanización por medio del
respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la
limitación al poder absoluto del Estado.

78
XVIII y se desarrolla con fuerte influencia hasta parte del siglo XIX,
fundada en los postulados de Beccaria y tiene su apogeo con Francisco
Carrara.

-2.1. Beccaria y el pensamiento de la Ilustración: Período

Filosófico.- Para fines del siglo XVIII las cuestiones de índole
metafísica, comenzaron a [Link] la investigación científica.
La filosofía se iniciaba con la teoría del conocimiento, y por
conocimiento se consideró por sobre todas las cosas la formación
científica. Se ha dado el nombre de Ilustración a este espíritu
científico, aunado al movimiento enciclopedista93, a la creencia en
el progreso y al privilegio de la inteligencia como medio para
revolver los problemas, como único instrumento lógico que puede
captar las leyes inmanentes que gobiernan la naturaleza, para aplicar
ese orden a la sociedad, por consiguiente, todo orden debe basarse
en la razón.

Durante este siglo XVIII el capitalismo financiero, alcanzó su

máximo desarrollo, sustentado por la afluencia de las riquezas
coloniales (especialmente metales preciosos) y la más activa
participación de la burguesía. Es el auge de la industria (textil); sin
embargo, Europa siguió siendo un continente de economía agraria.
La sociedad estratificada, reconoce los grupos privilegiados, se
afianza la burguesía. Se verifica la presencia del Despotismo
Ilustrado.

Desde el momento en que se produjo esta especie de muerte de la metafísica,

la filosofía cambió de rumbo, surgieron una infinidad de pensadores que
reflexionaron acerca de los males sociales, y nació un tipo de pensamiento
de carácter práctico que se basó en las ciencias particulares y pretendió
partir de los hechos reales. Durante esta época, más que libros aparecieron
miles de folletos en los que se hablaba tanto de una nueva teoría social
como de inventos ingeniosos.

79
En esta época, los lincamientos y las prácticas penales se hallaban
inspirados en el «Derecho Penal Común Europeo», con instituciones
anteriormente descritas, cuyas prácticas inspiró a que filósofos y
humanistas se manifestaron para que las prisiones hieran arregladas,
el procedimiento penal no fuera tan duro y las torturas se erradicaran.

Entre ese grupo de personas se encontraba CesarBonesana, Marqués

de Cecearía (1738-1794), quien escribió en plena juventud, una obra
«De los delitos y de las Penas», 1764, que tuvo enorme repercusión
en el campo jurídico penal, aunque en realidad Beccaria no ofreció
a los jueces ningún sistema, sino que criticaba desde una perspectiva
iluminista el sistema penal de su tiempo, su mérito está en haber
escrito en forma sencilla, en forma de opúsculo concebido en
escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios (libro en tamaño
folio) en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de
las leyes de la época. Beccaria es el primero que se atreve a hacer
Política criminal, es decir una crítica de la ley, ese fue su gran mérito,
pues después de este pequeño libro de Política criminal, termina
sus días escribiendo sobre Economía94.

Sus postulados fueron los siguientes: a) Existe íntima relación entre

el modelo de Estado y Derecho penal, b) El ejercicio de la función
punitiva tiene límites, c) Críticas a las penas inhumanas, d) Principio
de legalidad del delito y de la pena, e) Principio de la separación de
los poderes, f) Presunción de inocencia, g) Reducción al máximo de
la detención preventiva, h) Rechazo a la pena de muerte y de la
tortura, i) Rechazo de las acusaciones y pruebas secretas, j)
Participación de los ciudadanos en la elaboración de las leyes y en
las decisiones de justicia95.

<94> BECCARIA, Cesare. «DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS»; Tercera

Edición, Estudio Preliminar de Nodier Agudelo Becantur; Editorial TEMIS
S.A.; Bogotá-Colombia; 2007.
(95) Ibidem. Pág. 24 a 36.

80
Junto a Beccaria debemos hacer mención al fermento ideológico de
los ilustrados (Montesquieu9\ Voltaire97*) y los enciclopedistas
(Diderot, D'Alambert, Rousseau98) quienes planteaban un nuevo
pensamiento político, y, por otra parte, el nuevo pensamiento
económico (Quesnay, Adam Smiht) que propugnaban el liberalismo
en contraposición al mercantilismo, unido a causas sociales (la
burguesía ya no se hallaba cómoda dentro del Estado tradicional)
prepararon el camino hacia la revolución francesa, que significaría
el fin del llamado «antiguo régimen» y el inicio del mundo
contemporáneo.

En este contexto Jeremías Bentham^ y Tohn Howard100. dirigieron

su atención al sistema penitenciario de la época, sentando las bases
para su reforma.
(96)
Barón de Brede y Monstesquie (1689-1755), notable por su libro «El
Espíritu de las Leyes», siendo lo más notable del pensamiento de este autor
su concepción de que el gobierno del Estado debe ser la expresión de la
voluntad popular, para lo cual el poder público no debe concentrarse en
un sólo órgano, sino que debe separarse en tres poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. En este su libro sostenía que un buen legislador debería
esforzarse más en prevenir el delito que en castigarlo. Junto con otros
filósofos y humanistas, luchó contra el tormento infligido para obtener la
principal prueba de la época: la confesión.
(97) Fue uno de los primeros en abogar por el trabajo de los penados y porque
se les respetara su dignidad humana.
(98)
Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), es notable por su radicalismo afirmando
que el individuo es un ser totalmente libre. Consideraba que el hombre
primitivo que es pura emoción y sentimiento es mejor que el hombre que
ha desarrollado su intelectualidad y su razón, porque éste se pervierte y se
torna egoísta y depravado. Afirmaba que el hombre es bueno por
naturaleza y que es la sociedad la que lo corrompe. En su «Enciclopedia»
enfatizó que la miseria es la madre de los grandes delitos y en su conocida
obra «El Contrato social», advertía que en un estado bien organizado existen
pocos delincuentes.
(99)
Creador de la doctrina del utilitarismo, según la cual el interés es el único
móvil de las acciones humanas. Concibió un establecimiento penal
imaginario al que llamó panóptico, con vigilancia desde puntos centrales, y
sectores de celdas que debían evitar la promiscuidad, sobre cuya base se
creó la primera prisión celular del mundo en Milbank, en 1800.

81
Este es el período filosófico de la Escuela Clásica™! dónde además
se encuentran Giandomenico Romagnosi, que publicó su obra
«Génesis del Derecho penal», dónde sostenía que el fundamento del
Derecho penal se halla en la defensa, que cuando pasa de lo individual
a lo social sufre una mutación, inaugurando de esta manera la teoría
de la defensa social; argumentaba que la ley natural tiene por objeto
que los hombres logren el máximo de felicidad, y piensa que por
ello el Derecho penal surge como una defensa de esta felicidad™2.
Giovanni Carmignaní2, que en sus «Elementos de Derecho
Criminal», expuso una doctrina jurídica del Derecho penal, fundando
en tres principios es unciales: 1) distinguió la imputación de la pena;
2) distinguió entre cantidad y grado, tanto en el delito como en la
pena; y 3) estudió al delito y a la pena descomponiéndolos en sus
respectivas fuerzas físicas y morales, buscando en las fuerzas
objetivas del delito el criterio de su cantidad y en las subjetivas el
de su grado, para encontrar luego la cantidad y grado
correspondientes en la pena. La teoría jurídica del delito y de la
pena quedó así asentada sobre las propiedades jurídicas esenciales
de ambos, permitiendo el desenvolvimiento de un sistema del

Inglés, pacífico terrateniente que en 1773 se lanza a recorrer todas las

cárceles europeas y publica en 1777 su famosa obra «Estado de las cárceles»,
se dedicó sobre todo a la reforma carcelaria, sentando sus bases, a saber: 1)
la necesidad de implantar en las cárceles un adecuado régimen higiénico y
alimenticio; 2) educación moral y religiosa en las cárceles; 3) en las prisiones
necesidad de un régimen de trabajo, separación de los reos por sexos y
edades y 4) sistema celular dulcificado. El movimiento reformista impulsado
por Howard se difundió ampliamente por Europa y Estados Unidos, donde
los círculos cuáqueros se habían preocupado por el problema.
El positivismo impone arbitrariamente a todos los heterogéneos pensadores
que los antecedieron el nombre de «Escuela Clásica», sólo de esa circunstancia
epistemológica surge este rótulo.
(1°2) BUSTOS Ramírez, Juan. [Link].; Pág. 352.
Con Carmignani la ciencia penal italiana deja el iluminismo y se inicia en la
construcción de un sistema penal.

82
Derecho penal estructurado t según principios científicamente
establecidos y destinado a servir de guía para la solución de todos
los problemas que el penalista está llamado a estudiar.

-2.2. El Período Matemático.- Se extiende desde Romagnosi

hasta Francisco Carrara, se concibe la pena que debe corresponder
matemáticamente, si es posible, a la gravedad o levedad del delito.
Su característica es la proporcionalidad penal y la retribución
jurídica.

Francisco Carrara, (1805-1888), fue discípulo de Carmignani, sus

ideas expresadas en su «Programa del Curso de Derecho Criminal»
y en sus «Opúsculos de Derecho Criminal» constituyen lo más
destacado del Derecho penal de su época, considerándosele por ello
el sumo maestro del Derecho penal, en el entendido que no solo
logra llevar a su máxima expresión el jusnaturalismo de su época,
sino también el racionalismo, logrando un sistema completamente
coherente.

La publicación de su obra cumbre, 1859, señaló el apogeo de la

Escuela Clásica, en su concepción no se encuentra ya el principio
monista de la justicia, sino que separa la justicia divina de la humana.
Carrara llamó a su concepción Escuela jurídica italiana, advirtiendo
que era preciso evitar la confusión entre moral y derecho. En ese
marco de ideas la pena no tiene ya la función de la tutela moral,
sino sustancialmente la de la tutela jurídica y su fin primario: el
restablecimiento del orden externo de la sociedad.

Carrara expone el sistema de las esencias jurídicas del delito y de la

pena según una concepción jusnaturalista; pero desenvuelta dentro
del marco de la más profunda confrontación histórica. Esto dota a
su sistema de un equilibrio admirable que, no obstante el origen y
fundamentación filosófica del mismo, le proporciona su gran
contenido vital. Su más alto valor reside en representar un cuerpo

83
de principios fundamentales que, a la vez que señalan los criterios
rectores para que el legislador proceda con justicia en la
determinación de los delitos y de sus penas, sirven como precioso
auxilio en la interpretación y aplicación más justa de un Derecho
penal positivo que obedezca en la más mínima medida a la idea
liberal. La teoría de Carrara significa el más perfecto y acabado
enlace entre la Parte general del Derecho penal y la Parte especial,
de manera que, muy bien, la pudo definir diciendo: Mi programa,
desde el parágrafo 1 al 3940, es el desarrollo constante de todo un
sistema; cada teoría especial es la fotografía de las otras teorías;
cada exposición de un delito especial es el daguerrotipo de las
exposiciones de todos los demás delitos. Si una sola de esas
exposiciones es errónea en sus principios, todas son erróneas.

2.3. - El Período Jurídico.- Su principal representante es Luchini.

Aquí se presenta la traslación de los principios doctrinales al campo
de la legislación positiva.

2.4. - Principios Generales de la Escuela Clásica.- Los

postulados sustantivos de la escuela Clásica, sobre la base de la labor
del marqués de Beccaria, Pessina y Francisco Carrara, fueron:

a) El delito es una infracción de la ley del Estado: Antes que un

hecho o una acción, es un ente jurídico, porque su esencia debe
consistir necesariamente en la violación de un derecho, en la
infracción de la ley y no sólo en la acción humana; en el sentido
que ese derecho ya estaba establecido en la ley natural y esos
derechos pueden resumirse en uno sólo, que es la libertad que
le concedió Dios al hombre.

La infracción es producto de dos fuerzas: una «moral» (voluntad

consciente y daño moral) y otro «material» (acción corporal y
daño material).

84
b) El delincuente es una entidad abstracta: La personalidad del
delincuente es tomada en cuenta solamente por excepción, en
determinados estados personales (locura, embriaguez, etc.)

c) Libre Albedrío o Libre Arbitrio: Parte del supuesto de que

todo acto humano (con independencia de su contenido moral,
de su bondad o maldad) pasa por tres etapas psicológicas:
deliberación, decisión y ejecución. El acto externo, entonces,
es una expresión de la voluntad libre, capaz, de hacer decidir
al hombre entre hacerlo o no,.de elegir entre el bien o el mal.
Esta libertad moral, de corte filosófico espiritualista, debía
dirigir la conducta.

d) La Responsabilidad Moral por el Delito: Como el hombre tiene

esa libertad de voluntad, cuando viola la ley debe responder,
responsabilizándose ante la sociedad por el daño causado. Esa
retribución o castigo, de contenido ético, establecidos en la
ley penal es lo que deberá pagar a la sociedad al haber hecho
mal uso del libre arbitrio de que está dotado. Por eso se
consideraba irresponsables a los enfermos mentales, en quienes
la libre determinación no existe. V.

e) La pena en Proporción al Delito: El daño producido y la

importancia moral y legal del delito, darán la medida de la
sanción, la clase y extensión de la pena.

Muchos errores se han señalado a la Escuela clásica; pero es evidente

que ella constituyó un momento luminoso en la historia del Derecho
penal y que muchos de sus principios conservan actualmente su
vigencia. Entre sus ventajas se ha reconocido que consagra la
autonomía e independencia del Derecho penal, afirma el principio
de legalidad, humaniza el Derecho penal y entre sus reparos el haber
restado importancia al estudio del delincuente, dejar de lado las

85
medidas preventivas y de seguridad, etc.; sus excesos como fue el
abuso de la dogmática, al olvido del hombre delincuente a sus
creencias de haber agotado la problemática jurídico penal, da
nacimiento a la Escuela positiva.

-3. LA ESCUELA POSITIVA O ITALIANA DEL DERECHO

PENAL.- Los principales expositores de esta escuela fueron César
Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, quienes con sus
respectivas obras «L'uomo delinquente» (Lombroso, 1876), la
«Sociología Crimínale» (Ferri, 1881) y la «Criminología (Garófalo,
1885), provocaron profundas revoluciones en el ámbito del Derecho
penal en sus diversas instituciones; entonces es a partir del año 1876
y con la genial obra de Lombroso «El Hombre Delincuente», que
nace la Escuela penal positiva y que junto a Rafael Garófalo y Enrico
Ferri son considerados los evangelistas de la misma.

Esta nueva escuela tomó sus bases filosóficas del positivismo de

Augusto Comte, que surgió en Francia en la primera mitad del siglo
XIX y se desarrolló en la segunda mitad del mismo por toda Europa,
sobre todo en Gran Bretaña. En la filosofía positivista está claramente
expresada la exaltación de las ciencias experimentales (física,
biología y química), como reacción frente a las construcciones
metafísicas y el idealismo. Sostenía que la ciencia es el'único
instrumento capaz de garantizar el progreso indefinido del hombre
y de la sociedad.

-3.1. Principios Generales de la Escuela Positiva.- Los

principios fundamentales de la Escuela Positiva fueron:

a) El delincuente es el protagonista de la justicia penal: El

delincuente es una realidad concreta, no es un hombre normal,
sino un sujeto que, por lo menos en el momento de perpetrar
el delito, presenta más o menos serias anomalías biosíquicas,
congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias.

86
b) El delito es, ante todo, un fenómeno natural, humano, originado
por un triple orden de factores: individuales (orgánicos y
psíquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (ambiente
social, económico, político).

c) El determinismo: Desde el punto de vista filosófico niega el

libre albedrío propiciado por la Escuela Clásica sustituyéndola
por el determinismo. Se apoya en la causalidad que tiene leyes
universales, físicas, biológicas y psicológicas y en la
conservación de la materia de la que el hombre no puede
escapar.

d) Ausencia de responsabilidad moral: Como, por la hipótesis

del determinismo el hombre carece de libertad, al obrar por
factores que determinan su conducta, el fundamento de la pena
su justificación, residía en el concepto de la defensa snría] Ya
no es la responsabilidad del sujeto que delinque lo que importa,
sino su temibilidad. No se trata de un castigo, sino de una
necesidad de higiene y terapéutica social.

e) La medida de la pena es dada por el delincuente mismo: La

extensión y la forma de la pena no pueden ser fijadas por el
delito -como lo sostenía la Escuela Clásica- sino por las
condiciones del delincuente. Cuanto más peligroso sea, mayor
será la necesidad de la sociedad de defenderse, derivándose de
este concepto la noción del estado peligroso. La pena fijada y
proporcionada al delito pasa a ser indeterminada y proporcional
a la temibilidad del delincuente.

Se ha reconocido durante mucho tiempo aspectos positivos a esta

Escuela, en los siguientes aspectos: 1) Puso como centro de sus
investigaciones el problema de la personalidad del delincuente

87
dentro de sus condicionamientos bio-sico-sociológicos, 2) Encuadró
el delito y el reo dentro de la realidad individual y social, dando
vida a las orientaciones criminológicas, antropológicas y
sociológicas y 3) Abrió las fronteras a la defensa social.

Su demerito, sin embargo, fue de mayor repercusión que sus propias

bóndades, Luis Jiménez de Asúa, los resumió en los siguientes
términos: el Derecho penah al haber modado una
ciencia causal-explicativa, como la Criminología, con una ciencia
cultural y normativa, que es el Derecho, produciendo un resultado
híbrido que tuvo que ser infecundo; al pretender aplicar el método
experimental a las normas jurídicas, abominando lo jurídico^.
Efectivamente la doctrina del positivismo «(...) había estimulado
vivamente en Alemania, la elaboración de una específica ciencia
jurídica, la ciencia penal italiana impidió concentrar la atención en
el derecho positivo, contribuyendo, por el contrario, a situar la total
discusión teórica en un terreno doctrinal, entre un derecho natural
carente de la suficiente concreción para constituir la firma base de
una elaboración rigurosa y detallada, y una realidad que, por ser
extrajurídica, escapaba, de pronto a los juristas, faltos de la necesaria
preparación antropológica y sociológica, y dejaba, en todo caso, sin
estudiar el Derecho penal positivo. En Italia, el positivismo
criminológico combatió el planteamiento metafísico de la escuela
clásica, pero...demoliendo sin reedificar, terminó por limitarse a
la tarea que es, relativamente, la más fácil, a la tarea crítica ó
negativa, llegando al final a un derecho penal.. .sin derecho!...» 1o5;

(104) Los italianos saturados de positivismo, que habían renunciado a la dogmática

y que sólo se dedicaban a la crítica, tuvieron que volver sus ojos hacia
Alemania, donde siempre se hizo Derecho penal liberado del influjo del
positivismo.
(105) MIR Puig, Santiago. [Link].; Pág. 168.

88
2) Retrasó al mismo tiempo el progreso de la Criminología por esa
confusión e hibridez; 3) Impuso la crítica y el deseo de reforma,
puesto que los códigos no habían podido realizar el positivismo, en
el entendido que este irreductible a normas jurídicas; 4) Al suplantar
la dogmática con la crítica y la reforma, degradan la calidad de la
ley y la ponen al mismo nivel que las opiniones de los autores106107 .
108

-4. LA ESCUELA DEL POSITIVISMO CRITICO. - Ante la

disputa de las dos escuelas no faltaron los juristas que intentaron
unificar la doctrina por la vía del compromiso, como una suerte de
pacificación de los ánimos de los sostenedores de ambas posiciones,
irrumpiendo de esta manera la Escuela Crítica o Ecléctica del
Derecho penal, cuyas principales corrientes fueron las siguientes:

4.1.
- La Terza Scuolaio7.- Nace en Italiaio8 en 1892, que no
obstante, de haber dominado el panorama legislativo italiano, tuvo
escasa influencia en la doctrina jurídico-penal. Sus más conocidos
representantes fueron Camevale y Bernardino Alimena, quienes
negaban el libre arbitrio y declarados partidarios del determinismo
psicológico en la génesis del delito y sin embargo, rechazaban la
responsabilidad legal de los inimputables y asignaban a la pena la
función de la tutela jurídica por medio de la prevención general.

El Dr. Benjamín Miguel apuntaba en su momento que esta Escuela

«(...) admite la negación del libre albedrío y orienta el estudio del

(io6> JIMENEZ De Asúa, Luis. [Link].; Pág. 56-57.

(107) Fue su fundador Emmanuele Carnevale el que le dio tal nombre, por su
parte Bernardino Alimena prefirió la calificación de Positivismo crítico o
naturalismo crítico.
(108) También es posible hablar en Alemania de una Escuelatercera , contnuiida
por Merkel, Liepmann, Oetker, etc? que pretendieron conciliar la justicia y
el finalismo, siguiendo la tradición de las escuelas mixtas, en que la justicia
y la utilidad se amalgaman.

89
delito como fenómeno individual y social pero rechaza la doctrina
de la naturaleza morbosa del delito y también el criterio de la
responsabilidad legal, no acepta la absorción del derecho penal por
la sociología criminal. De la Escuela Clásica acepta el principio de
la responsabilidad penal, la distinción entre imputables e
inimputables, pero se distingue de ella al no considerar el delito
como el acto de un ser dotado de libertad.. .»'09,

Entre sus postulados generales se destacan las siguientes:

a) Afirmación de la personalidad del Derecho penal contra el

criterio de la dependencia que propugnaba Ferri en sus
primeros tiempos"0. Tal dependencia solo podía lograrse con
atención al método de investigación empleados por ambos,
para el Derecho penal se registra el método lógico-formal y
para la Criminología el método empírico.

b) La variedad de las causas del delito dejaba de ser fruto exclusivo

de la constitución criminal del individuo que propiciaba la
Escuela Italiana, aceptando la teoría de la escuela francesa,
que hablaba del sujeto «predispuesto», el que irá a convertirse
en delincuente cuando el medio le resulte propicio.

c) Rechaza la clasificación de los delincuentes propuesta por la

Escuela positivista, no acepta el determinismo absoluto, ni el
libre albedrío total, hablan de condicionamiento, sólo si se
dan ciertas situaciones se pueden provocar ciertas conductas.

d) Denomina sanciones penales al conjunto conformado por las

penas y las medidas de seguridad.*

("»9> MIGUEL, Benjamín, «DERECHO PENAL»; Pág. 65-66.

(110) JIMENEZ De Asúa, Luis. [Link].; Pág. 61.

90
e) Conserva el concepto de responsabilidad moral,
complementándola con el concepto de peligrosidad: el ser
humano en ciertas circunstancias desarrolla potencialidades
que en situaciones normales no las tendría.

Según la referencia bibliográfica de Santiago Mir Puig, el

eclecticismo de la Terza scuola no determina innovación alguna en
el objeto ni en el método atribuidos a la ciencia jurídico-penal. No
hizo más que unir los dos objetos anteriormente elegidos, con sus
métodos respectivos: al lado del derecho natural, racional o ideal,
se coloca la realidad del delito y del delincuente, como fenómenos
empíricos y junto al racionalismo idealista se introduce el método
inductivo111.

4.2. - Escuela Espiritualista y Neo Espiritualista.- La Escuela

espiritualista, retorna a los principios sustentados por la Escuela
Clásica, particularmente retorna al libre albedrío, que tuvo su
impulso ante la negación de la hipótesis del criminal nato y fue
auspiciado por LucAina (italiano), Pzsa/(francés) y Mayer (alemán).
Su duración fue efímera.

La Escuela Neo-espiritualista, pretendió ubicarse en un término

medio entre el libre albedrío de la Escuela Clásica del Derecho penal
y el determinismo de la teoría lombrosiana. Especulaba que si bien
es cierto que el hombre tiene libertad, la misma no existe en el
amplio sentido en que la conceptúan filósofos y políticos, sino que
tiene limitaciones impuestas por el medio ambiente, que reduce esa
libertad ante las exigencias de la convivencia social, sus
representantes [Link] y Guillot.

4.3. - La Escuela Correccionalista o de la Enmienda.- Por el

año 1836 Carlos Augusto Roeder, publica un opúsculo titulado «Las
Doctrinas Fundamentales Reinantes Sobre el Delito y la Pena», donde

(lll) MIR Puig, Santiago [Link].; Pág. 166.

91
sostenía que la pena no era un castigo aplicado al delincuente en
razón del mal cometido con el delito; sino que la pena «(...) es el
medio racional y necesario para reformar la injusta voluntad del
delincuente, pero la reforma no ha de limitarse a alcanzar la mera
legalidad externa de las acciones humanas, sino la íntima y completa
justicia de su voluntad, por ese debe ser un tratamiento correccional
o tutelar, no debe ser fija o invariable, esto da lugar a plantearse las
penas indeterminadas en el mínimo y en el máximo, para obtener la
reforma de la voluntad para lograr la corrección.. .»n2. La teoría de
Roderii3 no fue una teoría de la pena, en el entendido que el
correccionalismo pretendió dar un fundamento distinto a todo el
derecho punitivo, asignándole una función primordialmente moral,
y que a diferencia de aquellos autores que sostuvieron que la pena
debe procurar la enmienda del delincuente, esta se presentó como
un fin mismo del Derecho penal. No se trata de una sutileza, sostiene
ZaffaroniH4, sino de una diferencia muy importante: el Estado no
sanciona para proteger bienes jurídicos, ni previene especialmente
sobre el delincuente para evitar nuevos ataques a los mismos, sino
que el Estado sanciona porque tiene el deber de «mejorar» moralmente
al delincuente, «liberándolo», poniéndolo en camino hacia el «Ser
Absoluto».

En palabras más claras puede decirse que para Roder, el delincuente

no tenía voluntad «libre», por ello un ser necesitado de ayuda, de
tutela, incapaz de hacer uso de su libertad de acuerdo con las
exigencias del Derecho. El Derecho, como conjunto de condiciones
para el cumplimiento del fin del hombre, por medio de su voluntad
libre, ha de prestar su ayuda al delincuente1^.

<*2> MIGUEL, Benjamín. [Link].; Pág. 67.

("” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. «TRATADO DE DERECHO PENAL»; Pág.
273.
(ii4) Ibidem. Pág. 273.
(ii5’ CEREZO Mil,, [Link]; Pág: 132.

82
&*' Pedro García Dorado Montero: Fue el autor que en España recogió
tanto el positivismo naturalista italiano, como la tradición
correccionalista española y cuya posición teórica ha sido
denominada «auténtico positivismo crítico»n6y contemporáneamente
«correccionalismo positivista»”7, en el entendido que ve en la
Escuela positiva una etapa superior en la evolución de la ciencia
penal, debido a su aplicación de la filosofía positivista y,
consecuentemente, del método empírico a las ciencias sociales,
resaltando como centro de su preocupación al hombre en cuanto tal
y no a un ente abstracto, basado en el libre albedrío; pero al mismo
tiempo lleva a cabo una revisión de los postulados de Escuela positiva
sobre la base de los principios correccionalistas, en el sentido de
que el delincuente es un ser débil, cuya voluntad defectuosa se
manifiesta en el delito y por ello la función penal aparece como un
deber de la sociedad y un derecho del delincuente, aunque le parezca
un mal; el Derecho penal de tendencia preventiva se presentó como
un Derecho protector de los criminales118.

En su obra «El Derecho Protector de los Criminales», niega el delito

natural, afirmando que todos los delitos son creaciones políticas,
que es la sociedad la que rige en delitos determinadas conductas.
Sostenía que el hombre estaba determinado a la realización de ciertas
conductas; pero como las mismas son elevadas a delitos por la
sociedad, esta no tiene ningún derecho a defenderse, sino, cuanto
más, a educar al hombre para que no los realice.

- EL POSITIVISMO JURIDICO: LA ESCUELA TECNICA

5.
JURIDICA1^.- Tanto en Italia como en Alemania, en respuesta al

Llamado así por Luis Jiménez de Asúa.

Véase la obra de Juan Bustos Ramírez. Op. Cit.
Pedro Dorado Montero, citado y evocado por Bustos Ramírez, Juan.
[Link].; Pág. 401.
Es frecuente que con el epígrafe de tendencia «técnico-jurídica», se designe
en América toda dirección penal de carácter jurídico; pero la verdad es

93
positivismo surgen en el campo penal tendencias hacia una
profundización de la técnica penal misma, que en Italia se llamó
escuela o dirección técnico-jurídica y en Alemania se denominó el
sistema Liszt-Beling120.

Tal como se tiene expuesto, el positivismo en Italia había llevado a

un Derecho penal, sin derecho12! frente a este panorama a comienzos
de 1910 Arturo Rocco denunció este estado de cosas y propuso un
cambio de rumbo en el método de la ciencia penal italiana, en el
famoso discurso sobre II problema e il método della scienza del
diritto penale, calificado por algunos como la Magna Carta del
tecnicismo jurídico, inaugurando de esta manera la dirección
técnico-jurídica122. Rocco reconoce que la escuela clásica, intento
construir un sistema penal perfecto, válido para cualquier tiempo y
lugar, cayendo de esta manera en una serie sistemática de enunciados
axiomáticos independientes de la leyes de un Estado; pero por su
parte el positivismo tendió a transformar el Derecho penal en un
apéndice de la sociología, con lo cual se llega a la extraña
consecuencia de un Derecho penal sin derecho. Lo que interesaba
era «(...) entonces delimitar el objeto del Derecho Penal. ..y este
no es otro que el derecho positivo vigente... la única vía es el estudio

que cuando la doctrina se refiere a esta teoría, se alude concretamente a la

verdadera escuela técnico-jurídica que tiene su campo en Italia y que a
menudo se confunde con la tendencia dogmático-jurídica de los alemanes.
<120) BUSTOS Ramírez, Juan [Link].; Pág. 406.
(121) Tan cierto es lo dicho, que los italianos, saturados de positivismo, que habían
renunciado a la dogmática y que sólo se dedicaban a la crítica, tuvieron
que volver su mirada hacia Alemania, donde siempre se hizo Derecho
penal liberado del influjo del positivismo, cuando quisieron escribir
realmente sobre nuestra disciplina normativa, cultural y sancionadora,
comenta Luis Jiménez de Asúa, los libros de los modernos penalistas italianos
están plagados de citas alemanas.
<|22) MIR Puig, Santiago [Link].; Pág. 168.

94
 ' del delito y la pena sobre la base de una teoría jurídica, de un sistema
) de principios de derecho. . . >* ; y esta dirección, llamada técnico-
¿x ! jurídica, es la única dirección posible en una ciencia precisamente
jurídica, y, por añadidura, de carácter especial y la única de la que
i puede esperarse una reconstitución orgánica de la debilitada
" compaginación científica del Derecho penal123 124; pero su definición
no se reduce a señalar su elección del Derecho positivo como
específico objeto de la ciencia penal, debe añadirse, agrega Santiago
Mir Puig, que a tal objeto se dirige con tal rechazo de interferencias
filosóficas precedentes de la realidad empírica125; el jurista ha de
resolver sus asuntos con su técnica propia^6.

La dirección técnico-jurídica no equivale a la dogmática, sino que

es sólo una de las concepciones (positivistas) que esta última ha
adoptado en el estudio del derecho positivo. Rocco llego a este punto,
siguiendo el camino trazado por el positivismo alemán,
distinguiendo tres momentos centrales en la elaboración jurídico-
penal: 1) Una exegéticá, que persigue descubrir el sentido de las
proposiciones jurídico-penales; 2) La sistemática que procura
coordinar entre sí los diversos conceptos jurídicos, 3) Otra crítica
que consiste en analizar aciertos y defectos de la legislación vigente
orientando reformas penales dentro de un concepto dogmático.

Cuenta entre sus miembros a Vicenzo Manzini y Francesco

Camelutti.

Los lincamientos doctrinales de esta escuela son los siguientes:

1) El objeto de la Ciencia penal, es el Derecho penal positivo

vigente.

(123) BUSTOS Ramírez, Juan. [Link].; Pág. 406-407

J241 MIR Puig, Santiago [Link].; Pág. 169.
;'25> Ibidem. [Link].; Pág. 170.
J26> JIMENEZ DE Asúa, Luis. [Link].; Pág. 67.

95
2) En el estudio del delito debe prescindirse de su aspecto humano
y sociológico, para detenerse sólo sobre su naturaleza jurídica.

3) Para los efectos de la responsabilidad penal debe prescindirse

del libre albedrío; pero conservando la diferencia entre
imputables e inimputables.

4) La pena como reacción jurídica contra el delito sólo debe

aplicarse a las personas normales, los anormales son objeto de
medidas asegurativas de contenido puramente administrativo.

Tanto en forma de positivismo jurídico como naturalístico, el

positivismo influyo de modo innegable en el contenido de la ciencia
penal germánica; en el ámbito del primero, es decir, el positivismo
jurídico, la dogmática del Derecho positivo pasó a convertirse en
normativismo, como es el caso de Binding, Merkel y Beling; en el
segundo aspecto traducido en el estudio empírico del delito y de la
pena y cuyo máximo representante fue Von Liszt^.

-6. ESCUELA PRAGMATICA, SOCIOLOGICA O ESCUELA

DE LA POLITICA CRIMINAL.- Siendo que el clima intelectual
en que se desarrolló el positivismo italiano no era el mismo que en
Alemania, ésta asimiló los postulados de la escuela positivista
italiana orientando más su enfoque a lo jurídico.

El principal representante de la llamada Escuela pragmática fue el

profesor de Berlín Franz Von Liszt^, quien en ningún momento

(127) MIR Puig, Santiago [Link].; Pág. 188.

(128) Se ha dicho de Von Liszt no es un dogmático en el sentido clásico, pues lleva
a cabo una renovación completa de la dogmática, en cuanto entiende sus
límites y necesidades, es decir, que en sus puntos centrales y básicos tanto
del injusto como de la culpabilidad, que en su construcción requiere de las
demás disciplinas de las Ciencias penales, particularmente de la Política

96
 pretende remplazar o suprimir el Derecho penal, muy por el
contrario el Código penal es la Magna Carta del delincuente,
concebía al hombre como el centro de sus estudios, por eso llegó
afirmar que el Derecho penal es «la carta magna del delincuente»,
porque no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto
que ha obrado contra ella, el Derecho a castigar es concebido sólo si
concurren los requisitos legales y dentro los límites establecidos
por ley. Sostenía, además, que el Derecho penal es la infranqueable
barrera de la Política criminal, es decir, que la dogmática penal es
la que debe acotar el poder punitivo, ponerle límite al pensamiento
policial que se encamaba en la Polítidá criminal. Adjudicó a la pena,
y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo
especial, rechazando el retribucionismo.

í De esto se desprende que Von Liszt concibió una ciencia total del
( | Derecho penal que se encargaba de tres tareas: a) Criminológica:
< indagaba las causas del delito y el efecto de las penas; b) Político-
‘ / criminal: valoraba lo que surgía como resultado de la anteriomcX•.
\ Derecho penal-dogmático: ponía límites a la política criminal^.

Las principales notas que tipifican a esta Escuela son las que se
enumeran:

a) La escuela clásica proclamó el método lógico-abstracto para

investigar el fenómeno penal en el ámbito del Derecho, y los
positivistas defendían los métodos experimentales. La
dirección político criminal proclama la necesidad de emplear
un método jurídico para indagar el contenido del Derecho

criminal; razón por la cual considerado el gran político criminalista, el

primero en plantear sistemáticamente la importancia del enfoque político
criminal con relación al Derecho pénal.
<1m> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link]. [Link].; Pág. 243.

97
 positivo y el método experimental como único útil para el
trabajo criminológico130.

b) La imputabilidad se basó en el libre albedrío por los clásicos,

y fue negada por los positivistas. La política criminal proclama
la necesidad de considerar un nexo subjetivo en la
responsabilidad, si bien independizándolo de libertad moral.
Los político-criminalistas reconocen la imputabilidad de los
delincuentes normales y, en cambio proclaman el estado
peligroso como base de la medida que ha de tomarse sobre los
delincuentes aue se desvían de la norma131.

c) Reconoce la Política criminal que el delito es un concepto

jurídico; pero como fenómeno natural, surge en la vida por
impulso de factores endógenos y exógenos132.

d) Los político-criminalistas no se retractan de la pena, aunque

sí proclaman que debe tener un fin; pero ésta sólo se aplicará
a los delincuentes imputables, en tanto que los peligrosos serán
corregidos inocuizados por medidas de seguridad133.

-7. LA ESCUELA DEL DOGMATISMO JURIDICO.- Se

desarrolla en Alemania, estudia además de la ley vigente, el derecho
vigente del cual la ley solo es una simple expresión, es decir, que no
reduce el Derecho únicamente a la ley, y pretende su reconstrucción
con una base científica. La dogmática jurídica alcanza a toda
elaboración sistemática del Derecho positivo. Por lo tanto el
Derecho vigente, como fenómeno jurídico, excede el reducido campo

(no; JIMENEZ DE Ásúa, Luis [Link].; Pág. 63.

(13]) Ibidem. Pág. 63.
(’32) Ibidem. Pág. 63. ' x
(■33) Ibidem. Pág. 63.

98
de la ley, además como concepción jurídica completa, tiene más
amplitud que una mera creación lógico-abstracta.

a) Karl Binding: Tal vez esta escuela sea la que mayor aporte ha
dado al enfoque dogmático del Derecho penal a través de la
obra de Karl Binding, cuya obra más importante fue la
monumental ^Tasnormas y su infracción^ y su concepción del
«jus puniendi» ycTe la «pena».

A diferencia de M.E Mayer, concibe la norma como entidad

puramente jurídica, ubicada en el derecho público, y no como
nomasssociales de cutnira, de esta manerata postura de Myyer
resulta ser «(...) la más odiosa creación de una dogmática
jurídica pervertida sociológicamente y totalmente apartada
del verdadero derecho. ..»'34.

El jus puniendi es concebido también formalistamente,

constituye uno de los dos polos subjetivos de la relación
jurídica creada por la norma. , ■

La pena entendida como pura retribución, carece de todo fin

trascendente a su sola ejecución, porque éste es el único fin
que se desprende de la ley.

b)^ Ernst Behng: Partiendo de los principios de te^hdad y

reserva, sostuvo que el Derecho penal regula sólo algunas
conductas humanas que están específicamente determinadas,
y es por eso que tales conductas deben estar descritas en «tipos»
y no en vagas enunciaciones. El gran aporte de Beling, que se
encuadra totalmente en la más pura tradición racionalista, es
su conceptodo-tiBca que, por una parte, formaliza el delito;
pero por otra otorga garantías al individuo frente al Estado.

Binding, citado y evocado por MIR Puig, Santiago [Link].; Pág. 192.

99
 El concepto de tipicidad de Beling permitió dar al delito un
estricto contenido jurídico positivo. Con ello confirió total
autonomía al estudio del Derecho penal y echó por tierra la
concepción de una ciencia penal conjunta planteada por Liszt.

-8. LA ESCUELA DE MANBURGO Y DE BADEN.- Con la

crisis del positivismo, auspiciada por la crisis depresiva de 1890­
1896 que reveló la quiebra del modelo en el cual la sociedad era
concebida como un organismo cuyas células sanas expulsan a las
enfermas, se da lugar o un nuevo planteamiento que fue iniciado
por Emilio Durkeim, proporcionándonos o su vez lo primero visión
majcrosoqiológico _del delito que abarca lo reacción social, con su
teoría de lo despatologización del fenómeno criminal.

i, Alemania antes que Italia, en el ámbito del Derecho penol, hobío

abandonado precozmente el positivismo y al trabajo de Radbruch y
Souer, que introdujeron el neokantismo en la metodología jurídico,
se impone las especificas exigencias de lo dogmática penol que
decidieron el giro del positivismo o un método en el que de nuevo
la valoración y la perspectiva material tuvieron entrada; en el
entendido que las tres categorías centrales de lo teoría del delito

»_ explicación con arreglo o lo metodología positivista135.

Dos direcciones podrían mencionarse como origen del abandono

del positivismo en el método jurídico penol, por una parte el
historicismo de Dilthey^, por otro parte, el neokantismo™. El

(135) Según Mir Puig, Santiago. [Link].; Pág. 207.

Filósofo de la historia y lo culturo alemán, cuyas teorías han influido de
forma notable en teología y sociología. Nacido en Biebrich (Renonio),
Dilthey estudió en Heidelberg y Berlín. Como profesor de filosofía en los
universidades de Basilea, Kiel, Breslou (actual Wroc3ow, Polonia) y Berlín
combatió la dominación del conocimiento por los ciencias naturales

100
primero, buscó distinguir las dos clases de ciencias por razón de su
diverso objeto, mientras que el neokantismo subrayó la necesidad
de diferenciarlas a través de su método, la ciencia del Derecho, como
las demás ciencias del espíritu y como las ciencias positivas deben
su carácter científico a la utilización de un determinado método.
Por encima de esta coincidencia genérica, el método propio de las
ciencias del espíritu no puede coincidir con el empleado por las
ciencias positivas.

Este planteamiento general fue desarrollado por vías muy distintas

en las dos direcciones que siguió el neokantismo alemán: la Escuela
de Manburgoy la Escuela sudoccidental alemana.

8.1.- La Escuela de Manburgo.- Fue una escuela filosófica

alemana, iniciada por Hermann Cohén (profesor de la Universidad
de Marburgo), que pretendía renovar el estudio de la filosofía de
Immanuel Kant. Tuvo una especial influencia en la filosofía europea
durante la primera década del siglo XX. Reunió a pensadores
diferentes, que compartían el interés por el análisis de la filosofía
kantiana y su renovación; de ahí que se encuentre en el núcleo del
llamado neokantismo. La peculiaridad de esta escuela radicó en la
valoración de los aspectos formales del pensamiento kantiano, el

'objetivas’; pretendía establecer una ciencia ‘subjetiva’ de las humanidades

(Geisteswissenschaften). Según Dilthey, estos estudios humanos subjetivos
(que incluyen derecho, religión, arte e historia) deberían centrarse en una
«realidad histórica-social-humana». Afirmaba que el estudio de las ciencias
humanas supone la interacción de la experiencia personal, el entendimiento
reflexivo de la experiencia y una expresión del espíritu en los gestos, palabras
y arte. Dilthey razonó que todo saber debe analizarse a la luz de la historia;
sin esta perspectiva el conocimiento y el entendimiento sólo pueden ser
parciales.
Cada una de las dos escuelas filosóficas que florecieron en Marburgo y
Badén, en la segunda mitad del siglo XÍX, para renovar el pensamiento de
Kant con una orientación predominantemente gnoseológica.

101
análisis de su teoría del conocimiento y su aplicación al mundo de
las ciencias empíricas. En este sentido, se opone a otra escuela
neokantiana que tuvo su centro en la universidad alemana de Badén
y que criticaba el excesivo racionalismo de la Escuela de Marburgo.
Para los pensadores de ésta, la filosofía debe estudiar las condiciones
formales de la posibilidad del conocimiento y de la acción,
destacando el papel constructivo que posee la razón humana; y, como
ya hizo Kant, debe tener siempre en cuenta los datos que aportan las
matemáticas y la física para el conocimiento de la realidad.

Entre los miembros más significativos de esta escuela se encuentran

a Rudolf Stammler, cuya influencia se notó en la metodología
jurídica, considerado por ello el inicio de la actitud metódica
contemporánea en la ciencia jurídica alemana: sostenían que el
método es el que crea el objeto. La escuela neo-kantiana de Manburgo
no tuvo grandes repercusiones penales; sin embargo, su influencia
en la metodología jurídico-penal fue escasa.

8.2.- La Escuela Sudoccidental alemana o de Badén.- Parte

de la «Crítica de la razón práctica» antes que de la «Crítica de la
razón pura» y con ello concluyó en que los valores son los que crean
y ordenan; sostenían que la «(...) realidad es una especie de caos al
que no se puede penetrar sino es por medio del valor, que es lo que
crea el objeto. La consecuencia que esto tiene en el campo jurídico-
penal es que el valor no se limita a agregar un dato, sino que el
derecho penal penetra en el caos de la realidad, recreándola, lo que
equivale a decir que el valor no respeta la realidad, porque no puede,
sino que crea lo que valora o desvalora. De este modo, puede separarse
todo dato de realidad proporcionado por las ciencias empíricas -
como la psicopatología- y hacer del saber penal una ciencia de
cultura, que a partir de su método crea su propios objetoo...»138;

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General;

Pág. 259.

102
expresado en otras palabras, la Escuela de Badén privilegia el método
de la ciencia, la lógica de la investigación y el formalismo
clrsificrtorio de las ciencias que debe realizarse, no de acuerdo con
sus signos materiales (es decir con su objeto), sino en base al principio
formal de su método^.

La filosofía de los valores de la escuela sudoccidental alemana,

iniciada por Windelband y propulsada por Rickert como fundamento
de las ciencias del espíritu en general, y llevada a la metodología
jurídica por Lask, Radbruch y Sauer, tuvo amplia repercusión en el
Derecho penal, permitiendo una reestructuración general de la teoría
del delito’40.

Rickert'en su planteamiento, las ciencias «histórico-culturales»,

sostiene a tiempo de hablar sobre el método específico para las
ciencias del espíritu, entre las que se incluyó a la ciencia del derecho,
que éstas se diferencian de las nat^ales en dos puntos: en la
formación del concepto, y materialmente, en la relación en que sus
objetos se encuentran respecto de Ios-valores. Consideraba que la
formación del concepto propio de las ciencias nrtUlrlls es
generalizadora, con ello, afirma, se escapa a la ciencia una parte de
la realidad, puesto que no alcanza a toda la realidad, sino sólo a la
realidad con respecto a lo general, produciéndose de este modo la
supresión del carácter individual de la realidad dada. Para aprehender
el aspecto de individualidad propio de cada objeto de experiencia
debe acudirse a la formación conceptual característica de las ciencias
históricas, que no buscan lo generalizable de cada objeto, sino lo
que tiene de individual y para saber qué aspectos de su individualidad
son interesantes para el historiador, Rickert introduce el concepto
de valor y la referencia a valores se constituye en el elemento material
que distingue a las ciencias culturales de las naturales.

<I39> VILLAROEL Claure, Ramiro. «SOCIOLOGIA DEL DERECHO»; Pág. 172.

(140) MIR Puig. Saniiago Op-Cú;; Pág . 212-213.

103
Rickert no entiende que el objetivo de los ciencias culturales encierre
valores, sino sólo que se hallo constituido por hechos referidos o
valor, esto significa que el «(...) conocimiento de los hechos
culturóles es el producto de una síntesis categorial de. ..lo materia
suministrada por lo experiencia, en lo cuol no se incluye el valor, y
la formo a priori, que es lo que oporta o lo síntesis del conocimiento
el significado valorativo de la materia empírica. El sujeto no
descubre el volor en la experiencia, sino que la oporta o ella.. ,»i4i.

El puente que facilitó lo irrupción de las ideas de Rickert o lo

dogmático jurídico-penal fue iniciado por Losk, quien incluyó o lo
ciencia del derecho entre las ciencias culturales, su mérito es hober
iniciado las boses del específico método cultural que corresponde o
lo dogmático jurídico. Si Rickert había señalado que el objeto de
todo ciencia cultural se refiere o valores, Lask descubre el carácter
teleológico de los valores o que-se refiere el derecho, sobre esta
base Schwince construirá un planteamiento metódico teleológico,
en torno o una concepción finalista del bien jurídico como eje de lo
interpretación jurídico-penal, valores y fines inherente o los jurídico
estaba ya establecido; pero su contenido sería fruto de otros autores
como fueron Radbruch, Mayer y Sauer, que si bien influyeron
notablemente en el método jurídico-penal, no pudieron superar el
relativismo volorotivo; por ello se sostiene en no pocos libros penales
que Rodbruch no logro abandonar el positivismo jurídico, se le
reconoce junto con los neopositivismo como complementadores del
positivismo jurídico, en el entendido que no modifican lo objetivo,
sino añadiéndole lo subjetivo.

Radbruch en el compo del Derecho penal lleva o cabo una crítica de

la concepción noturolisto del sistemo penal de Liszt-Beling,
argumentando la imposibilidad de subsumir acción y omisión

<b|i) Ibidem; Pág. 218.

104
conjuntamente, posteriormente su crítica es más profunda
dirigiéndose al concepto naturalístico mismo de la acción, evocando
a ese fin el problema de la injuria, proponiendo el concepto de
realización típica, que a través de la valoración jurídica permite
captar la significación social de los hechos producidos: Con ello se
ratifica el carácter de ciencia cultural del Derecho penal y su
determinación metódica final y valorativa.

Max Ernest Mayer, oponiéndose a la tesis de Binding respecto de la

autonomía y autosuficiencia de la norma jurídica, hace la distinción
entre norma jurídica y norma de cultura y plantea entonces la
necesidad de una coincidencia entre normas jurídicas y normas de
cultura, para que las leyes tengan un carácter obligatorio respecto
del individuo, es decir frente a una posición formalista de la
antijuricidad de Binding, Mayer plantea una de carácter material
sobre la base de los valores reconocidos culturalmente y que
constituirían la sustancia del injusto y la base fundante de las normas
jurídica.

Edmundo Mezger, es reconocido como el penalista más relevante

que recibe la influencia de esta escuela, puesto que logra conjugar
sistemáticamente todos los aportes que se habían venido
produciendo dentro de la dogmática de la teoría del delito a partir
de Von Liszt y Beling. Mezger da un carácter sustantivo a la
antijuricidad. Señalando que su esencia está dada por una norma
objetiva de valoración, esto, es que ella contiene juicios (de valor)
desde el sistema jurídico sobre determinados hechos y estados; por
ello la antijuricidad ha de ser comprendida como una lesión objetiva
de las normas de valoración. Este contenido penetra todo el injusto
y lo convierte en un concepto normativo, con lo cual entran en
consideración en el tipo los llamados elementos normativos y, por
otra parte, lleva a señalar la indisolubilidad entre tipicidad y
antijuricidad, que termina en la teoría de los elementos negativos
del tipo. Con esto se resquebrajaba la armoniosidad del sistema de

105
Beling, poro quien el tipo era lo objetivo-descriptivo y la
ontijuricidad lo objetivo-volorativo, resultaba que ahora tonto lo
tipicidod como la antijuricidad estaban trasposodas por lo volorotivo;
consideración normativa que se entiende hasto la culpabilidad.

9J.- LA ESCUELA DE KIEL.- Lo creciente crítico contro la

dogmática causalista valorativa, no solo se llevó o cobo desde, un
punto de visto penal, sino que o lo vez fue sustentada en una nuevo
concepción política, que tratobo de destruir también las bases de
gorontía liberal erigidas por lo dogmática sobre los conceptos de
tipicidad y culpabilidad y mediante el principio de legalidad. Se
trata, sostiene Juan Bustos Ramírez, de una etapa en que sobre lo
dogmático causal valorativo coinciden en forma demoledora los
críticas de sectores completamente diferentes, o los cuales dicho
dirección dogmática no está en situación de contestar, lo cuol en
definitiva será aprovechado por el sector que además cuenta con un
apoyo oficial o su tesis, esto es, lo Escuela de Kiel.

Schffstein uno de los representantes más importantes de esto escuela,

sustituye el planteamiento del delito como un atoque o bienes
jurídicos por el de una lesión del deber. Considerobo que lo existencia
de los delitos especiales propios osí como el Derecho penol militar
confirmaban lo insuficiencia de la teoría del bien jurídico, yo que
toles delitos solo pueden ser explicados tomando opoyo en uno teoría
sobre el deber. Planteaba lo supresión del concepto garantizodor de
bien jurídico por el deber, que en verdad significa el deber del
individuo con el Estado, por eso, implica entonces llegar ol sacrificio
del individuo en aras de lo comunidad, desmontando de esto manera
los gorantíos fundamentales que se habían construido desde el
iluminismo. Este planteamiento se conecto y llego o su culminación
[Link] de Dahm, que concibe el delito como uno traición, portiendo
del delito de olta traición y de traición a la patria, Dahm, llego o la
conclusión que el delito no consiste en la lesión de un bien jurídico,
sino en lo afección de un deber de fidelidad.

106
Bajo estas premisas la escuela de<Kiel, pretende sustituir el contenido
de la teoría del tipo, tomando como presupuesto la concepción del
deber y del delito como traición, lo que llevaría a pensar que el
legislador, al concebir el tipo, ha tenido en consideración una imagen
del autor que se corresponde con la representación que de este se
formado el pueblo. En definitiva la escuela de Kiel critica al
racionalismo dominante en la ciencia penal, ya sea de corte positivo
o neokantiano, pues tal pensamiento habría llevado a la abstracción,
al análisis atomizante, a dividir lo que es una totalidad, y con ello
apartarse de la vida. De lo que se trataría sería de captar la realidad
en cuanto vida; para ello entonces no servirían la razón ni los
conceptos, sino una aprehensión intuitiva, conforme a la
representación del pueblo, de la esencia de las cosas: Al racionalismo
se opone un planteamiento irracionalista.

El fin de la segunda guerra mundial señalo en Alemania el momento

de un intento de superación radical del irracionalismo de la escuela
de Kiel, lo que se manifestó en dos tendencias fundamentales: la del
jusnaturalismo, que terminó en retirada, y la de la teoría finalista
de la acción.

-10. EL FINALISMO DE HANS WELZEL.- La teoría de las

estructuras lógico-reales de la acción finalista de Welzel fue el otro
camino iniciado, tanto en el aspecto jurídico filosófico como en el
propiamente penal, para superar el irracionalismo que se había
desatado en Alemania durante el nazismo, aparece por primera vez
en 1930, cuando el neokrnsismo dominaba la metodología jurídico-
penal y surge como respuesta al neokrnsismo y sus resultados en las
dogmáticas jurídico-penal142.

Según Eugenio Raúl Zaffaroni estas serían las circunstancias políticas en las
cuales Welzel habría hecho su aparición: Se salía de la catástrofe, Europa
estaba reducida a escombros, Alemania destruida, la Constitución de Bonn
recién se sancionó en 1949, dos estados se repartían su territorio. Los ensayos

107
A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía
orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo
welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se
vincula por las estructuras lógicas con la realidad. Según Welzel,
cuando las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que
quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como
persona, en cuyo caso deja de ser derecho143.

Su punto de partida «(...) es un concepto de acción distinto.. .Para

esta teoría la esencia de la acción, que determina toda la estructura
sistemática, estriba en que, mediante su anticipación mental y la
correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso
causal dirigiéndolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo
supradetermina de modo final.. .De ahí se deriva como consecuencia
sistemática que el dolo.. .ahora aparece en una forma reducida a la
dirección causal y se considera ya como componente del tipo. Ello
supone una ulterior subjetivización del injusto, y en cambio para la
culpabilidad una creciente dessubjetivización y normativización,
por lo que en esa medida el sistema finalista está diametralmente
contrapuesto al clásico.. ,»144.

constitucionales no garantizaban mucho; según la experiencia histórica

reciente, el derecho internacional de los derechos humanos estaba en pañales
(sólo la Declaración Universal de 1948, huérfana de cualquier tratado o ley
internacional), la guerra fría era una realidad peligrosa, la amenaza nuclear
estaba presente, no había sistema europeo de derechos humanos, nacido
recién con la Convención de Roma de 19J0, de complicada puesta en
práctica. Hasta poco antes de la Segunda Guerra, podía sostenerse que toda
ley era derecho, pero luego se hacía urgente ponerle límites al legislador.
En este contexto floreció el finalismo welzeliano como respuesta al
neokantismo. Su originalidad no fue cambiar de lugar el dolo (que ya lo
habían hecho von WEBER y el Graf zu DOHNA), sino darle forma a su
teoría con este marco cultural, filosófico y político.
<"3> ZAFFARONI Eugenio Raúl. «ENTORNO DE LA CUESTION PENAL»;
Editorial ID de F.; Montevideo-Buenos Aires; 2005; Pág. 218.
<'“) ROXIN, Claus. [Link].; Pág. 299-200.

108
Según Juan Bustos Ramírez, los esfuerzos metodológicos de la teoría
finalista se los puede clasificar en tres niveles: 1) De carácter
filosófico, está dirigido tanto contra el irrrcionrlismo como a dar
una nueva base de sustentación al pensamiento jurídico; 2) Desplazar
definitivamente del Derecho penal el influyó del positivismo
nrsurrlistr y sociológico, revisando críticamente los aportes del
neokantismo o teoría de los valores, y 3) Trata de elaborar una nueva
teoría del delito sobre la base de una rectificación del modelo
utilizado por la teoría clásica del delito^5.

Claus Roxin’46 ha tiempo de manifestar que el finalismo, con su

orientación en datos ontológicos previos, ha promovido desarrollos
en parte correctos y en parte falsos, apunta los méritos del finalismo,
en los siguientes términos:

a) El finalismo ha contribuido decisivamente a descubrir el

desvalor de la acción como uno de los elementos constitutivos
en el injusto penal y a delimitarlo de la culpabilidad y de los
demás presupuestos de la responsabilidad penal. La finalidad
solamente constituye un factor entre varios que determinan el
injusto penal. Además ella solamente abarca en parte el
desvalor de la acción, porque éste sobre todo consiste también
en la creación de un riesgo no permitido, el cual es
independiente de los objetivos que se haya fijado el autor. Las
representaciones y los objetivos del autor juegan un papel
importante en la determinación del injusto penrl. Esto rige
también para los hechos omisivos y para los delitos
imprudentes.

('45) BUSTOS Ramírez, Juan. [Link]; Pág. 432.

(146) ROXIN ; cara.; «PROBLEMAS ACTUALES DE DOGMATICA PENAL.;
ARA Editores E.I.R.L.; Perú; 2004; Pág. 53-54.

109
b) El finolismo ha posibilitado que se puedan perfilar
objetivamente los tipos de delitos. El hecho de que el homicidio
doloso incorpore un injusto totalmente distinto de un
homicidio imprudente recién se hoce reconocible cuando se
integro lo finalidad y el dolo del homicida en el tipo.

c) Uno diferenciación entre autoría y participación en el compo

del injusto realizada siguiendo el criterio del dominio del hecho
solamente puede llevarse o cabo cuando el dolo es visto como
parte del tipo.

11.
- EL FUNCIONALISMO SISTÉMICO DE CLAUS
ROXIN.- Sostiene Roxin, que aproximadamente desde 1970 se han
efectuado intentos muy discutidos de desarrollar un sistemo rocionol-
finol o funcional del Derecho penal, que porten de lo hipótesis de
que lo formación del sistema jurídico-penol no puede vincularse o
realidades ontológicos previas (acción, causalidad, estructuras
lógico-reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede guiarse
por las finalidades del Derecho penol^.

En la obro «Problemas Actuóles de Dogmática Penal», Roxin

considera que su propio concepto metodológico es distinto y explico
el juicio diferenciodor con el finolismo: «(...) Parto de que todas las
categorías sistemáticaspenales se basan en ideas normativas centrales
de política criminal.. .pero que todavía no contienen la solución de
los problemas jurídicos sino que recién cuando se les aplica al
materialjurídico los datos empíricosproducen resultados diferentes
pero adecuados a la realidad.. Al proceder de tal manera, bajo el
punto de vista normativo y político criminal una estructura
ontólogica resulta ser, al igual que la acción final, en parte relevante,
en parte irrelevante, y en parte necesita ser complementada por otros

(H7> ROXIN, Clous. Op. Cit.; Pág. 203.

110
datos empíricos...y concluye que el sistema penal no debe,
proveer deducciones de conceptos normativos abstractos ni tampoco
ser un reflejo de leyes ontológicas, sino constituir una interconexión
de ideas centrales de política criminal que penetran en el material
jurídico, lo estructuran y posibilitan soluciones a los problemas
adecuadas a la peculiaridad de estos, situándose de esa manera entre
los frentes de un normativismo libre de lo empírico y un ontologismo
que quiere dictar al legislador, de manera vinculante, soluciones
determinadas por leyes del ser. Sobre esta base Roxin realiza una
revisión de todo el sistema del delito, señalando el carácter dinámico
que adquieren cada uno de sus componentes a la luz de los criterios
político-criminales. Para la tipicidad, el criterio básico es el de la
determinación legal; para la antijuricidad, es el de la solución social
a los conflictos; y para la culpabilidad, es el de los fines de la pena;
en el caso de la tipicidad y la culpabilidad se utilizarían principios
propiamente jurídico-penales, en cambio en la antijuricidad sería
necesario recurrir a principios que provienen de otros sectores del
ordenamiento jurídico^.

12.
- EL FUNCIONALISMO SISTÉMICO DE GÜNTHER
JAKOBS.- Hay en Jakos, escribe Eugenio Raúl Zaffaroni, una vuelta
radical al normativismo, acompañada de un sinceramiento sin
precedentes de la función del poder punitivo, que bordea por
momentos los límites de lo éticamente tolerable. Le asigna como
objeto el fortalecimiento de la confianza en el sistema (prevención
general positiva) mediante la ratificación simbólica de la vigencia
de la norma. Si bien se trata de un planteo en clave de comunicación
(simbólica), no es menos cierto que se percibe el resabio de la función
negadora del delito y reafirmativa del derecho de cuño hegeliano.

d48> ROXIN, Claus. «PROBLEMAS ACTUALES DE DOGMATICA PENAL»;

Pág. 55.
(H9) BUSTOS Ramírez, Juan. Op. Cit.; Pág. 450.

111
Su construcción teórica -si bien no se identifica- se aproxima a la
reducción de todas las acciones u omisiones, lo que lo conduce a la
normativización jurídica de los roles sociales y al criterio básico de
imputación objetiva como violación de roles, entendidos como
posiciones de garante, tanto en delitos activos como omisivos.

El bien jurídico empalidece frente a la general función de

fortalecimiento de la confianza en el sistema, que tiende a convertirse
en el único bien jurídico, también cercano a la usanza del viejo
hegelianismo en que todos los bienes jurídicos parecían disolverse
en el Estado. La necesidad de reafirmar la vigencia de la norma pasa
por sobre el requisito de lesividad, lo que lo lleva a postular la
punición de deberes inútiles, es decir, que la lesión es normativa y
no real.

El extremo normativismo determina una concepción del dolo

privado del nrturrl elemento psicológico, de modo que se acerca a
la vieja presunción de dolo. La culpabilidad también se concibe
normativamente, o sea, construyéndola a partir de la necesidad de
prevención general positiva, independiente de todo concepto de
persona (ente responsable ruiodeierminrble) y, en definitiva, de
modo en que prácticamente se confunde con la punibilidad. El
extremo normativismo de todos los conceptos lleva a alterar tan
radicalmente los contenidos de las categorías del delito sostenidas
anteriormente que, probablemente, dificulte a corto plazo el diálogo
entre especialistas que, ateniéndose a las denominaciones, será
inevitable que se refieran a conceptos absolutamente diferentes. Esta
teorización aparece en los años ochenta del siglo pasado y coincide
con el debilitamiento del Estado de bienestar y el consiguiente
refuerzo del control social punitivo interno como consecuencia del
deterioro social y del acrecentamiento de riesgos provenientes de
la revolución tecnológica. Difícilmente pueda considerarse este
desarrollo en la línea de un pensamiento sistémico sociológico, pues

112
los riesgos son reales, en tonto que los refuerzos del sistemo social
son simbólicos, lo que inevitablemente, poro un sistémico social, ol
menos o mediano plazo, represento uno disfunción desde su propio
perspectiva. El morco político y económico de esto teorización se
sitúo, en lo década de Kohl y en lo globolizoción, tol como es percibido
desde uno Alemania que debilito su welfore justo cuando se hoce
cargo de serios problemas sociales acarreados por lo reunificoción
y que coincide con uno ampliación extensivo de lo legislación penol
y uno intensificación de los conminaciones penales, onte lo paralelo
y creciente incapacidad del Estado debilitado poro resolver en formo
eficaz los conflictos.

113
 CAPITULO V
HISTORIA DEL DERECHO PENAL
BOLIVIANO

1.- CONSIDERACIONES GENERALES.- En el actual territorio

de Bolivia vivieron dos grandes civilizaciones precolombinas:
primero fue la de Tiahuanaco, próxima al lago Titicaca, centro
ceremonial aymara cuya fundación probablemente se llevara a cabo
antes del año 300 d.C., y posteriormente la inca, que estableció un
vasto imperio en el siglo XV, poco antes de la llegada de los
españoles. Durante ese siglo Bolivia estaba ocupada por varios grupos
de lengua aymara (collas, pacajes, lupacas, omasuyos), entre los que
destacaban los collas, quienes dominaron un vasto territorio y
lucharon con los quechuas de Cuzco por el control de la región. Los
collas fueron derrotados por el inca Pachacuti, quien se apoderó de
casi todo el Altiplano boliviano. Bolivia constituyó durante casi un
siglo una de las cuatro grandes divisiones del Imperio inca bajo el
nombre de Collasuyo.

Los rastros de los primeros habitantes del Collasuyo, se apoyan en

la conjetura, en la tradición, en los restos arqueológicos y en la
supervivencia aislada y características de algunos grupos hasta
nuestros días, como son los «Urus» y «Chipayas»; que estuvieron
atentos al rechazo de aquellas conductas que atentaron contra las
creencias, las costumbres y los intereses de la colectividad,
acudiendo para ello a uno u otros métodos que se fueron
instrumentando de diferentes maneras, según fueran, en el proceso
evolutivo de las ideas y/o los institutos jurídicos con que se contara
en estas épocas, debiendo tenerse en cuenta, sin embargo, que la
historia del Derecho penal apenas se puede entender si sólo se
investigan sus normas y dogmas. Hay que investigar también los
datos reales, la evolución social, el delito, la praxis social y estatal
e incluso los mecanismos de control social que operan junto con el

115
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Derecho penal propiamente dicho, por el momento la historia del

Derecho penal en nuestro medio es una tierra incógnita.

Para identificar el Derecho de sancionar tomaremos como referentes

a dos culturas indígenas prehispánicas: la aymara y la quechua. No
se asumirá la tarea de realizar una crítica histórica150 y que aunque
correlacionadas en su práctica, tampoco se hará alusión a los
antecedentes penitenciarios ni a los procesales de estas culturas, las
razones son obvias.

2.- EL DERECHO PENAL EN LAS CULTURAS INDIGENAS

PREHISPANICAS.-

2.1.-La Cultura Aymara.- A partir de la desintegración de

Tiahuanaco surgieron en su reemplazo una serie de reinos o señoríos
menores, rivales entre sí, establecidos alrededor del lago Titicaca o
en las cercanías. Todos estos reinos son de habla aymara151. Los
collas vivían al noreste del lago, los lupacas ocupaban el frente
occidental del lago, el norte estaba ocupado por los omasuyos, los
pacajes vivían en torno al río Desaguadero, al sur del lago; además,
los charcas y los chichas estaban al sur del lago Poopó.

Los aymaras fueron conquistados por los incas en el año 1450, cuando
formaban unos 80 reinos dispersos en un amplio territorio. A partir
de 1535 los españoles conquistaron el Altiplano boliviano al mando
de Diego de Almagro y ocho años después, en 1542, el virreinato
del Perú incluiría ya la totalidad de su territorio.

(150) Sobre este particular, véase el libro «EL DERECHO PENAL EN BOLIVIA»,
Historia de su formación de Gregorio Loza Balsa; Editorial Universitaria de
la UMSA; La Paz- Bolivia; 2001.
<151) Con la cultura colla o aymara se entra al período protohistórico.

116
 Derecho Penal - Parte General

En el orden social los aymaras, comprendían la nación con el nombre

de «suyu» (que tenía por jefe supremo un Qhari o un Sapalla, en los
últimos tiempos). Las pequeñas ciudades, los pueblos de comarca
que formaban más o menos caseríos importantes se llamaban
marcas» (su gobernador era el Mallcu) y los grupos familiares,
asentados, sobre sus tierras de labranza, se llamaban «Ayllus» (su
autoridad el Hilacata). La propiedad de la tierra era siempre colectiva
y la unidad de labranza poseída por alguien se llamaba «sayaña»,
con su echadero de ganado «ipiña».

El Ayllu, de remoto origen, fue la cédula vital e indestructible del

pueblo Colla, cuatro fueron los nexos que lo sostuvieron: el religioso,
el económico, el consanguíneo y el político, por eso es entendido
como un sistema de vida en común entre miembros vinculados por
lazos de carácter consanguíneo, religioso, económico y político
(Alberto Zelada).

Es posible que esta cultura adoptara una religión uniforme en sus

concepciones y en sus ritos. Después los Ayllus se quedaron con las
formas primitivas de la religiosidad, adoptando cada cual su dios
tutelar, totémico, reconociendo en todo caso como creador y ser
supremo a Wirakocha. El vínculo económico fue la tierra de
propiedad común, así como los animales y los útiles de trabajo. Las
relaciones sexuales evolucionaron desde el régimen promiscuitario,
libremente animal, hasta las uniones selectivas entre miembros de
diferentes Ayllus para acrecentar los parentescos, sin los peligros
degenerativos del círculo incestuoso.

Los aymaras tenían pautas de conductas de clara y concisa expresión,

las mismas que, según el padre Baltasar Salas, habían sido
transmitidas a la posterioridad por el cacique Mojsu Aru. El
estudioso y relator de la antigüedad boliviana, Joel Camacho,
transcribe en su libro por lo menos veinte de los mandamientos del

117
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Rey Sol dictados originalmente en aymara por el amauta Ñogge,

legendario personaje divinizado en la tradición de las generaciones
autóctonas. Cinco preceptos prescribían la pena de muerte o
ajusticiamiento: 1) para el rebelde, 2) para el holgazán, 3) para el
mentiroso, 4) para el ladrón y 5) para el estuprador. Otros cinco
imponían: 1) la observancia inflexible de las buenas obras, 2) de la
sabiduría, 3) de la bondad, 4) de los buenos consejos y 5) de la verdad
y la justicia. La numeración de cinco corresponde a los dedos de
cada mano. Cinco mandamientos obligan a los magistrados del reino
aymara, a: 1) vigilar y congregar a su Ayllu semanalmente, 2) instruir
a los de su comunidad, cada semana en los deberes de la cooperación,
3) inculcarles semanalmente el conocimiento y la práctica de las
virtudes, 4) depurar sus vicios cada semana, 5) filialmente remunerar
a sus congregados cada semana de acuerdo a sus obras. (íos ciñg^
mandamientos restantes son imperativos prohibitivos: 1) nunca seas
glotón, borracho, ni dormilón, 2) nunca te extravíes hacia el crimen,
3) nunca te conduzcas rebajándote al nivel de las bestias, 4) nunca te
apropies de las cosas preciosas y útiles que la tierra atesora en su
seno, 5) nunca te adueñes de los productos de los bosques.

2.2.- La Cultura Quechua.- Cuando los incas aparecieron en el

escenario andino, las demás culturas habían alcanzado su apogeo,
sin embargo, en relativamente poco tiempo consiguieron formar
un gran imperio (Tahuantinsuyo) que abarcó una parte considerable
de Sud América. Los incas al igual que los aztecas en Mesoamérica,
tomaron muchos elementos culturales de los pueblos que les habían
precedido en el tiempo o que eran sus contemporáneos. Así de los
aymaras tomaron el Ayllu adaptándola a una nueva realidad, el
imperio.

Políticamente era una teocracia (ya que el emperador o inca, era un

déspota absoluto, era divinizado por ser considerado hijo del sol) de
colectivismo agrario (porque la tierra era administrada

118
 Derecho Penal - Parte General

comunalmente por el ayllu). La sociedad estaba dividida en clases

claramente diferenciadas, a cuya cabeza, con todos los privilegios,
estaba el Inca. La economía se caracterizaba por ser eminentemente
agraria. Mantuvieron relaciones comerciales a lo largo de la costa
del Pacífico con los pueblos periféricos al imperio.

Según Jiménez de Asúa, el Derecho Penal«(...) tenía carácter público

a tal extremo, que la acción se proseguía de oficio si la parte
damnificada abandonaba su queja; pero como se trataba de una
organización teocrática, la ley tenía...algo de decálogo divino, puesto
que a los Incas se los consideraba como hijos del sol, por cuyo motivo
los delitos se consideraban sumamente graves, no por el delito
particular cometido, sino por haber quebrantado como informa
Garcilazo de la Vega, el mandamiento del Inca y roto u
ordenamiento impuesto a la sociedad, es por este motivo que el
rigor de la ley era mayor cuando las infracciones cometidas se
referían a personas que investían carácter religioso o divino... La
naturaleza teocrática y fatal del castigo originaba cierta forma de
tabú como indica Garcilazo, porque el delincuente vinculaba su
delito con las pestes, años de sequía, excesivas lluvias, granizados,
heladas, etc...».

Según Villavicencio, citado por Poblete, existían dos clases de

delitos, los que violaban el ^rJírTpúblico^como la traición a la
patria, el asesinato de miembrosperténecientes a la familia real, el
desobedecimiento de las órdenes de las autoridades estatales, la
rentativa contra el poder central, la sublevación, traición militar,
deserción del ejército, delitos de lesa majestad, relaciones con las
[Link] inca, delitos contra la religión, no presentarse ante el
inca con una carga en las espaldas en señal de sumisión, ausentarse
sin permiso del lugar de residencia que se le hubiere fijado, abuso
de .autoridad dejos CuracasJIaltaúe protección a los subordinados,
etc.) y los que lesionaban bienes jurídicos//>r7va¿Zo^(deIitos contra
la vida, iafamilia y la propiedad de los particulares).

119
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Se castigaba el asesinato de diferentes maneras: al ladrón que recurría

aia violación de la persona se le torturaba durante varios días, luego
se le aplicaba la pena capital. El que mataba a traición era condenado
a la pena de muerte aunque fuera indio principal. Al que mataba
mediante hechizos se le condenaba a la muerte a él y a toda su familia.
El cacique que mataba sin licencia del Inca era apedreado
públicamente por la espalda y este hecho constituía gran ignominia.
Al reincidente de cualquier delito se lo condenaba a la pena capital.
El que mataba a su mujer, ahorcado y descuartizado; pero si era
persona principal del Inca, se le imponía otra pena. Si se trataba de
uxoricidio por adulterio del esposo se le desterraba, si la mujer
mataba a su marido se le colgaba cabizbajo de los pies en antaqaqa
hasta que perezca. El aborto era castigado con la pena capital contra
la persona que la provocó asi como contra la mujer que abortaba.

Los incas protegían el capital humano, de ahí que se castigaba

severamente los delitos de poligamia, pederastía, desfloración y robo
de mujeres, salvo que contrajere matrimonio el culpable formando
así su familia en cuyo caso el castigo era suave, generalmente azotes.
El incesto se castigaba con la pena de muerte (José Acosta), sólo se
permitía a los Incas casarse con sus hermanas. En lo que se refiere al
adultero, cuando se trataba de mujeres del pueblo se los sometía a
tormento (Urteaga), si era la mujer de un indio principal lo
victimaban entre ambos. El que se mudaba de traje impuesto a
determinados pueblos era castigado severamente. Al que quitaba
mojones y lindes, le daban el [Link] piedra, en caso de
reincidencia la pena capital. El que hacía uso arbitrario de las aguas
de regadío, era castigado con penas arbitrarias. El que destruía o
incendiaba un puente era castigado con la pena de muerte. El
mentiroso y perjuro era castigado con tormentos.

3.- EL DERECHO PENAL COLONIAL.- Producida la conquista

del nuevo mundo, los españoles impusieron sus costumbres, su

120
 Derecho Penal - Parte General

lenguaje, su religión y sus instituciones jurídicas, tanto la forma,

modo y autoridades encargadas de la administración de justicia, eran
las mismas que las de España, por eso dice Carlos Elbert, cuando se
refiere a los sistemas penales latinoamericanos, que como resultado
de la larga dependencia colonial, durante trescientos años toda
decisión importante para América se tomaba en España. Lo que
concuerda con la noción del colonialismo, que referencia los
territorios ocupados y administrados por un gobierno anteriormente
ajeno a éstos mediante la conquista o asentamiento de sus súbditos,
y en el que por lo general se impone una autoridad extranjera; de
esta manera un pueblo o gobierno extiende su soberanía y establece
un control político sobre otro territorio, o pueblo, como fuente de
riqueza y de poder.

Los colonizadores y conquistadores del reino español, en aquel

momento, particularmente cuando se descubrió América no
comportaba una unidad política. El matrimonio de Isabel y Femando
supuso la vinculación de las Coronas de Castilla y de Aragón, cada
una de las cuales estaba integrada por un grupo de reinos152; pero en
realidad esta unión matrimonial no produjo una unión de las Coronas
de Castilla y Aragón. De acuerdo con el modelo ya existente, cada
una de ellas mantuvo sus leyes, instituciones y monedas, y
continuaron las aduanas en las zonas limítrofes, solo a futuro ambas
coronas tendrán un mismo rey. Y fue Isabel de Castilla, no Femando
de Aragón, quien patrocinó el proyecto del descubridor, como taíj
lógicamenFé“1os territorios descubiertos por Colón y sus
continuadores fueron incorporados políticamente a la Coronade
Castilla, y fue el derecho castellano, y no los otros derechos vigentes

La Corona de Aragón comprendía los de Aragón, Valencia y Mallorca,

además del principado de Cataluña y de los reinos de Sicilia y Cerdeña, en
el sur de Italia. La Corona de Castilla abarcaba la mayor parte de la península
Ibérica, a excepción de los territorios aragoneses, Navarra, Portugal y el
reino de Granada.
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

en el territorio peninsular, el que rigió, desde los primeros momentos

la vida jurídica de las colonias de ese reino* 153.

No obstante, la peculiaridad del nuevo mundo exigió sus propias

problemas coyunturales. La compleja y cambiante realidad

americana motivó frecuentes correcciones de anteriores
disposiciones de gobierno que, en determinadas circunstancias, se
manifestaron contradictorias. Se conoce del intenso y fructífero
debate que se suscitó por parte de juristas y teólogos en la Castilla
de principios del siglo XVI, a raíz del descubrimiento. El .tema,
central de las disputas fue la implantación de un sistema político
justo en toda su dimensión que regulase la convivencia entre la
indios». El Derecho
de Gentes de Francisco De Vitoria se constituiría en la línea
argumental que posibilitó la consecución del consenso entre las partes
en litigio. Producto de la polémica fue la planificación de un sistema
legislativo y jurídico que haría gobernable la plural sociedad indiana
en sus diversos aspectos: políticos, administrativos, sociales,
económicos, culturales, ideológicos y religiosos. Ahora bien, el
proceso histórico de dominio y gobernación del espacio indiano es
lento y se plasma en diferentes etapas legislativas, dando lugar al
nacimiento y la formación creciente de un específico «Derecho
Indiano»154, cuya existencia significó el carácter supletorio del
castellano.

(153> Véase al respecto la obra «EL DERECHO PENAL EN BOLIVIA», de

Gregorio Loza Balsa; Talleres Gráficos de la Editorial de e Imprenta
Universitaria; La Paz-Bolivia; 2002.
(154) Los principios configuradores del Derecho indiano se originaron en el
Derecho castellano, en las leyes dictadas por la Corona, en las disposiciones
de gobierno pactadas por las autoridades americanas y en las costumbres
que allá imperaron. Las leyes indianas, en su mayoría, tienen su fundamento
 Derecho Penal - Parte General

La Recopilación de Indias de 1680, estableció que en América

española debían aplicarse los cuerpos legales en el siguiente orden:
_X1) La Legislación Indianajcompuesto por las leyes contenidas en
ditha Recopilación; las cédulas; provisiones u ordenanzas dadas antes
de 1680 y no revocadas, para las Indias; y las células provisiones u
ordenanzas posteriores). En el libro VIII de la recopilación de Indias
se detallan los delitos, se legisla sobre el funcionamiento de las
cárcples. se refiere a la pena de riflíerte, destierro, multa, mutilación
zotes, con finalidad intimidatoria y de enmienda. Existían delitos
propiamente dichos y también se consideraban como tales algunas ~
ofensas religiosas o hechos antisociales, tales como la hechicería
que caía en la jurisdicción del tribunal de la Inquisición, o se reprimía
la vagancia y la gitanería; v 2^41 Tuerec^^^^teffá ~ (o sea las .
JfijífiSjiaíasüUacgjj^ujQg^^lajj^ siguiente orden el
Ordenamiento de Alcalá h,asta que-se-dictaron la<¡ yes-dá-Tom.
luego la Nueva Recopilación, y la Novísima Recopilación con la
salvedad de que prevalecían las pragmáticas y las leyes posteriores
a las Recopilaciones. En segundo término deoían aplicarse el Fuero
Real, los Fueros Municipales y el Fuero Juzgo. Finalmente lo que
no se pudiera determinar por tales leyes y fueros, debía serlo por las
leyes de las Siete Partidas, especialmente a éstas se debía recurrir
en último término para decidir cualquier pleito civil o criminal,
aunque no fuesen usadas).

en las pragmáticas reales y en los mandamientos de gobierno, a saber:

Capitulaciones, Provisiones, Pragmáticas, Reales Cédulas, Instrucciones y
Cartas Reales. Todas estas fuentes de Derecho se conciertan en la metrópoli,
y a ellas se suman las disposiciones de gobierno acordadas en las Indias por
virreyes y Audiencias. Podría afirmarse que el edificio del Estado indiano
se construyó en sucesivas fases y que su primera piedra se puso con la firma
de la capitulación de descubrimiento y conquista. La arquitectura de las
diversas instituciones de gobierno -durante la soberanía de los Habsburgo-
se completará con la Recopilación de las leyes de los Reinos de las Indias del
año 1680.

123
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

De entre todas estas sobresale las Siete Partidas, que consagraba el

Derecho penal como Derecho público en la Partida VII; ratificaba
el fin de la pena como intimidatorio y de escarmiento, aceptaba la
inimputabilidad en ciertos casos, distinguía entre el homicidio doloso
y culposo; dejaba asomar el anticipo de la consideración de la
instigación como delito, la tentativa y la complicidad. Por su
influencia religiosa la herejía se sanciona severamente.

4.- EL DERECHO PENAL REPUBLICANO.- Gestada la

independencia de las colonias españolas, todas se fundaron en el
principio de igualdad republicana, certificada y proclamada en todo
tipo de constituciones, leyes, banderas y escudos, más estas luchas
por la independencia no coincidieron con el florecimiento de un
nuevo sistema de pensamiento local, que produjera instituciones
originales, propias, preocupadas por los problemas locales; pero el
entusiamismo hacia las novedades de Europa ocupó el vacío de un
proyecto de síntesis, de un pensamiento sistemático propio de la
región, inspirado en su geografía, su clima, sus gentes, sus usos y
costumbres. Los pueblos indígenas habían quedado atrás, los
españoles al costado, y al frente marchaba una elite de patriotas
mestizo-europeos, a la búsqueda de modelos ágiles de progreso,
como los de Francia, Inglaterra o Estados Unidos, motivos que
determinaron la organización de flamantes repúblicas copiando
ciega y rápidamente cuanto código o ley europea consideraban.
apropiada (Carlos Alberto Elbert).

Ante esa ausencia de una legislación propia, que imposibilitaba el

funcionamiento del nuevo Estado, el gobierno de Sucre optó por
copiar los códigos más afines y comprensibles, compilando de esta
manera los derechos expedidos por las Cortes Españolas de 1802.
Posteriormente Facundo Infante, Ministro del Presidente Sucre, con
reformas introducidas por la comisión parlamentaria integrada por
Olañeta, Urcullo, Dalence y Loza, presentó a la Constituyente de

124
 Derecho Penal - Parte General

1826 el Código Penal Español modificado155. El Congreso

Constituyente, con otras reformas más, aprobó este código que por
decreto_de 28 de octubre de 1830 se dispuso su vigencia a partir del
,1 de enero de 1831, postergándola luego hasta el 18 de iulio del
mismo año. Este primer código no duro mucho debido a que su
señalización fue considerada cruel, por ello Andrés de Santa cruz
dispone su revisión

De este trabajo sale el nuevo código que comenzó a regir desde el 3

de octubre,de 1834 hasta 1973, nos referimos al código penal de
1834, que con muchas reformas es copia de su similar español de
822^que a su vez estaba inspirado en el código penal francés de
181Q. Doctrinalmente se basa en la Escuela Clásica y en la filosofía
liberal, cuyas columnas principalmente son: el principia_d£
¿galidad, el libre arbitrio, el enfoque subjetivo del delito. Desde el
punto de vista de su estructura era bipartito, trataba de los delitos y
de las faltas. Tenía tres libros: el libro primero se refería a la parte
general, el segundo a los delitos contra el Estado y el tercero a los
delitos contra los peliculares. En total 695 artículos, su vigencia y

5.- EL CODIGO PENAL DE 1845.- En 1836 el gobierno de

Sallivián encomendó a la Corte Suprema de Justicia la redacción de

6 - CODIGO PENAL DE 1973.- El gobierno defacto de 1971

formó una comisión coordinadora compuesta por Walter Morales,
René Valdivieso, Enrique Oblitas Poblete, Modesto Burgoa y José

Reduce los casos de aplicación de la pena de muerte, reducción del tiempo

de las penas de reclusión y prisión, abolía los delitos de lesa majestad.

125
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Dardo Gamarra, que después de revisar el proyecto de 1962156 con

algunas modificaciones, fue promulgado por decreto ley de 2 de
abril dej973.

El código actualmente vigente con modificaciones es copia fiel del

/"proyecto de 1962^ que fue adaptado a la naturaleza del régimen
vigente de ese tiempo, introduciendo, en contraposición a la
Constitución Política del Estado de ese momento, la pena de muerte.
Tanto el proyecto como el código tienen influencias de las corrientes
modernas, particularmente de la Escuela Técnico Jurídica (Benjamín
Miguel).

El código se divide en dos libros, el primero trata de la parte general

con 7 títulos, el libro segundo que trata de la parte especial, con 12
títulos y un título final con disposiciones transitorias, con 364
artículos.

7.- POSTERIORES MODIFICACIONES AL CODIGO

PENAL.- Después de 24 años de vigencia del Código penal, vienen
el proceso de reforma parcial de la Ley penal, a partir del año 1997
hasta nuestros días, tanto en la parte general y especial.

a) Ley de Modificaciones al Código Penal: El año 1997 el Código

penal fue reformado a través de la Ley de Modificaciones al
Código penal, Ley N° 1768 de 10 de marzo de 1997, que a su

Comisión codificadora establecida mediante decreto de 25 de marzo de

1962, que estuvo compuesta por Manuel Duran P., Hugo César Cadima,
Manuel José Justiniano, Raúl Calvimontes. El anteproyecto redactado por
esta comisión pasó a una revisora integrada por Medrano Ossio, Luis Felipe
Guzman y N. Iñiguez. Proyecto que no fue considerado por el Congreso,
respondía a una estructura moderna, lenguaje sencillo, con nomine juris en
cada artículo. Contiene dos libros: el primero se refiere a la parte general
con 7 títulos, el segundo a la parte especial, con 365 artículos.

126
 Derecho Penal - Parte General

vez eleva a rango de Ley el Decreto de Ley N° 10426 de 23 de

agosto de 1972, sancionatorio del Código penal, fecha desde
la cual el Código penal con las reformas introducidas es Ley
de la República.

La reforma del Código penal sigue la corriente finalista frente

al Código de 1972 que es causalista. Al mismo tiempo
introduce nuevas concepciones, así en la parte general se
establece modificaciones en cuanto a las «causas de
justificación», en la «teoría del error», sobre los «estados de
inimputabilidad» y en las «formas de participación», así como
en la «teoría de .la pena», introduciendo además la
«responsabilidad penal del órgano y del representante». En el
libro segundo se incorpora nuevos tipos penales como la
«Organización Criminal», «Cohecho Pasivo del Juez»,
«Desobediencia a Resoluciones en Procesos de Hábeas Corpus
y Amparo Constitucional», «Legitimación de Ganancias
Ilícitas», «Manipulación Informática», «Alteración, Acceso y
Uso Indebido de Datos Informáticos», «Alteración Genética»,
etc.

Según la Exposición de Motivos, estas reformas se inspiraron

en las «fuentes más representativas del Derecho
Comparado...entre otras, la legislación penal de Alemania,
Suiza, Austria, España, Francia, Argentina y Colombia, por
ser las más actualizadas y de recientes reformas, incluyendo
el Proyecto de Código penal Tipo para Latinoamérica y los
Proyectos de Guatemal a y Paraguay». También se consideraron
los pactos y recomendaciones internacionales sobre la lucha
contra la corrupción y la delincuencia organizada.

í>) Ley de Protección a las víctimas de delitos contra la libertad

sexual: Dos años después de la Ley de Modificaciones al Código
penal, se sanciona la Ley N° 2033 de 29 de octubre de 1999,

127
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

con el objeto proteger la vida, la integridad física y psicológica,

la seguridad y la libertad sexual de todo ser humano (Art. 1).
Modifica los tipos penales de la Violación, Estupro, Abuso
Deshonesto, Corrupción de Menores y Mayores, y el
Proxenetismo. Introduciendo nuevos tipos penales como la
«Violación de Niño, Niña o Adolescente», «Violación en Estado
de Inconsciencia», y «Tráfico de Personas».

c) Trata y Tráfico de personas y otros delitos relacionados: A

través de la Ley N° 3325, se sanciona la de Ley 18 de enero de
2006, que crea el capítulo V «Trata y Tráfico de Personas»,
del Título VIII «Delitos Contra la Vida y la Integridad
Corporal» de la Ley Ne 1768 de 11 de marzo de 1997 del
Código penal, que incluye los siguientes tipos penales: 1) Trata
de Seres Humanos (Art. 281 bis), 2) Tráfico de Migrantes (Art.
281 ter) y 3) Pornografía y espectáculos obscenos con niños,
niñas o adolescentes (Art. 281 cuater).

Como consecuencia de tal creación, se realiza las

modificaciones de los delitos de «Organización Criminal», de
Omisión de Denuncias, Proxenetismo y se incluye como
último párrafo del Art. 324 (Publicaciones y Espectáculos
Obscenos) del Código penal.

d) Desaparición Forzadas de Personas: Por Ley Ne 3326 de 18 de

enero de 2006. Se incorpora un artículo, en el capítulo I, del
Título X, del Código penal, que tipifica el delito de
«Desaparición Forzada de Personas».

e) Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e

Investigación de Fortunas «Marcelo Ouiroga Santa Cruz»: A
través de la Ley Ne 004 de 31 de marzo de 2010, el Estado
Plurinacional de Bolivia, ha promulgado la Ley de Lucha

128
 Derecho Penal - Parte General

contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación

de Fortunas «Marcelo Quiroga Santa Cruz», Ley Na 004 de 31
de marzo de 2010.

Trata la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento

Ilícito e Investigación de Fortunas «Marcelo Quiroga Santa
Cruz», en el Capítulo III, sobre los Delitos de Corrupción. A
ese fin logra sistematizar los delitos de corrupción151 y los
delitos vinculados con la corrupción™.

Finalmente en el Artículo 25 de esta ley se crea nuevos tipos

penales, tales como: 1) Uso Indebido de bienes y servicios
públicos, 2) Enriquecimiento Ilícito, 3) Enriquecimiento Ilícito

Son delitos de corrupción los siguientes tipos penales: 1) Peculado, 2)

Malversación, 3) Cohecho Pasivo Propio, 4) Uso Indebido de Influencias,
5) Beneficios en razón del Cargo, 6) Omisión de Declaración de Bienes y
Rentas, 7) Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones
Públicas, 8) Concusión, 9) Exacciones. Además las modificaciones que se
introduce en los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las
Leyes; Incumplimiento de Deberes, Nombramientos Ilegales, Cohecho
Activo, Receptación, Receptación provenientes de Delitos de Corrupción
todos en consideración a su párrafo segundo. Además de los delitos de
Prevaricato, Cohecho Pasivo del Juez, Consorcio de Jueces y Abogados,
Contratos Lesivos al Estado, en consideración a su párrafo cuarto. Y los
delitos de Incumplimiento de Contratos, Conducta Antieconómica, todos
en consideración a su párrafo primero; así como el delito de Infidencia
Económica, en consideración a su párrafo segundo.
Diferentes a los precedentemente citados se reagrupa los tipos penales
contenidos en la parte especial del Código penal, bajo la denominación de
delitos vinculados con corrupción, recategorizando los siguientes tipos
penales: Asociación Delictuosa, Organización Criminal, Peculado Culposo,
Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas por
Particulares, Resoluciones Contrarias a las Leyes, Incumplimiento de
Deberes, Negativa o Retardo de Justicia, Legitimación de Ganancias Ilícitas,
Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, Contribuciones y Ventajas Ilegítimas
de la Servidor o Servidor Público, Sociedades o Asociaciones Ficticias,
Franquicias, Liberaciones o Privilegios Ilegales.

129
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

de particulares con afectación al Estado, 4) Favorecimiento al

enriquecimiento ilícito, 5) Cohecho Activo Transnacional, 6)
Cohecho Pasivo Transnacional, 7) Obstrucción de la Justicia
y 8) Falsedad en la Declaración Jurada de Bienes y Rentas.

f) Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal: Ley Ne

007, de fecha 18 de mayo de 2010, en la que se modifica los
tipos penales de Consorcio de Jueces, Fiscales, Policías y
Abogados y Retardo de Justicia.

g) Ley Contra el Racismo y Toda forma de Discriminación: Ley

N° 045, de fecha 08 de octubre de 2010, cuyo principal objetivo
es establecer mecanismos y procedimientos para la prevención
y sanción de actos de racismo y toda forma de discriminación,
en el marco de la Constitución Política del Estado y Tratados
Internacionales de Derechos. Además de tener el objetivo de
eliminar conductas de racismo y toda forma de discriminación
y consolidar políticas públicas de protección y prevención de
delitos de racismo y toda forma de discriminación.

h) Ley de Protección Legal de Niñas, Niños y Adolescentes: Ley

Nfi 054, de 08 de noviembre de 2010. Ley que tiene por objeto
proteger la vida, la integridad física, psicológica y sexual, la
salud y seguridad de todas las niñas, niños y adolescentes.

Específicamente modifican los siguientes tipos penales: 1)

Substracción de una niña, niño, adolescente o jurídicamente
incapaz; 2) Inducción a la Fuga de una Niña, Niño, Adolescente;
3) Homicidio; 4) Homicidio-Suicidio; 5)Homicidio en Riña
o a Consecuencia de Agresión; 6) Lesiones Gravísimas; 7)
Lesiones Graves y Leves; 8) Lesión Seguida de Muerte; 8)
Contagio de. Enfermedades de Transmisión Sexual o VIH;
9)Abandono de Niñas o Niños; Abandono por Causa de Honor;

130
 Derecho Penal - Parte General

10) Reducción a la Esclavitud o Estado Análogo; 11) Violación

en Estado de Inconsciencia; 12) Estupro; 13) Abuso
Deshonesto; 14) Rapto Propio; 15) Rapto Impropio; 16)
Corrupción de Niña, Niño o Adolescente; 17) Corrupción
Agravada; 18) Proxenetismo.

A su vez incluye los siguientes tipos penales: 1) Tráfico de

Personas; 2) Pornografía de Niñas, Niños o Adolescentes y de
Personas Jurídicamente Incapaces; 3) Engaño a Personas
Incapaces.

Ley de Pensiones: Ley N9 065, de 10 de diciembre de 2010,

que en el capítulo II, del Título IV, trata sobre los tipos penales,
con relación al Código penal, incorpora a la parte especial, el
Artículo 345 bis, Delitos Previsionales, considerando como
tal: a) Apropiación Indebida de Aportes, b) Declaraciones
falsas, c) Información Médica o Declaración y, d) Uso Indebido
de Recursos; como tal su tratamiento corresponde al libro de
los delitos.

La Ley Ng 100 de 04 de abril de 2011: A través del Capítulo V

de esta Ley, se trata sobre los Delitos y Sanciones vinculados
al Comercio de Hidrocarburos y Mercancías sujetas a
protección específica; incluyendo a la Parte Especial del Código
penal los siguientes tipos penales: 1) Almacenaje,'
comercialización y Compra Ilegal de Diesel Oíl, Gasolinas y
Gas Licuado de Petróleo; y, 2) Facilitación del Contrabando
en Razón del Cargo; como tal sus regulaciones corren a la
parte especial del Código penal.

Ley Na 170 de 09 de septiembre de 2011: Que, incorpora al

Código penal las figuras penales de Financiamiento del
Terrorismo y Separatismo. Modifica las tipificaciones de los

131
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

y la asignación a la Unidad de Investigaciones Financieras

UIF, de atribuciones con las que se instituye el régimen
administrativo del delito de Financiamiento del Terrorismo.

8.- CONCEPCIONES PENALES ESTABLECIDAS EN LA

CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO.- La Constitución
Política del Estado, aprobada a través de referéndum de fecha 25 de
enero de 2009, establece, nuevas concepciones penales e introduce
los lincamientos generales del sistema penal de nuestro país, tanto
en la parte general, como especial del Código penal; sin ingresar en
las mismas en este apartado, dejare sus consideraciones y comentarios
para los siguientes capítulos.

132
 LA LEY PENAL

1. MANIFESTACIONES O FUENTES DEL DERECHO PENAL

El vocablo fuente deriva del latín fons-iontis que alude a manantial de agua que
brota de la tierra. Por extensión, y con un sentido figurado, fuente significa también
aquello que es principio fundamento u origen de algo. No obstante, a esta común
acepción: origen, no existe consenso doctrinario en lo tocante al significado y
alcance de la expresión «fuente de derecho», nominal gramaticalmente, tal como
se tiene expuesto, fuente es el núcleo generador de algo, el manantial que la
produce, aquello de donde surge el Derecho penal159, y para el caso, dónde se
origina, cómo se origina y cómo se manifiesta. Enrique Véscovi ha sostenido que
na Y varios conceptos de la palabra fuente; interesa, agrega, el de validez formal de
la norma jurídica: significa investigar la forma que dicha norma debe revestir para
ser obligatoria160. Desde este punto de vista de la obligatoriedad, la doctrina ha
logrado discriminar entre el sentido lato del término fuente y el estricto; en el ámbito
del primero se engloba a toda forma de manifestación de a idea penal, tanto
obligatoria como meramente doctrinaria; en el segundo sentido se entiende que es
fuente del derecho tan solo la m mera como se crea la norma obligatoria.
La doctrina a la cabeza de Grispigni ha logrado discriminar entre “fuentes de
producción» y «fuentes de cognición», entendiéndose por el primero a los diversos
medios de creación de las normas jurídicas, o como dice Reyes Echandía se refiere
al sujeto de quien las normas emanan, y por el segundo los medios de conocimiento
(formas en que se manifiestan) de un ordenamiento jurídico determinado. A su vez
las fuentes de producción se subdividen en fuentes materiales (que designan los
poderes sociales que imponen las normas jurídicas y también los ámbitos culturales
de los que estas proceden como ideología en sus diversas manifestaciones o los
conocimientos científicos) y en fuentes formales (que designan las diversas
objetivaciones de les procedimientos reconocidos como válidos en el seno de cada
ordenamiento para crear nuevas normas jurídicas como la ley, costumbre, etc.). Las
fuentes formales pueden ser directas, cuando producen por sí Derecho, e indirectas,

1
cuando producen Derecho sólo en la medida en que contribuyen a esclarecer o
determinar el contenido de las anteriores.

En el orden penal y en estos momentos la única fuente formal inmediata y directa,

capaz de producir validadamente normas incriminadoras o suprimirlas es la ley
penal, en el entendido que la creación de figuras delictivas o categorías de estado
peligroso y el establecimiento o agravación de las penas o medidas de seguridad
sólo puede realizarse mediante ésta161, en ese sentido sostenía el Dr. Miguel «(...)
que por razones filosóficas, científicas y políticas la ley es la única fuente productora
del precepto punitivo y el Estado es el único que produce la ley... »162; quedan
excluidos de esa función potestativa entonces, otros sujetos, personas individuales,
corporaciones o instituciones de índole no púbicas, que en distintos momentos de
la evolución del Derecho penal tuvieron poder para dictar normas penales.

- LA LEY PENAL. - Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado

2.
único. En un sentido amplio, equivale a norma jurídica, ya derivé de los órganos del
Estado, de la costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurídico
atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos
(es así como se dice de forma taxativa que «el contrato es ley entre las partes que
lo suscriben» o que «el testamento es la ley de la sucesión mortis causa»).
En sentido material, ley significa norma jurídica escrita emanada de aquellos
órganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto
de vista, es también ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u
órgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta una municipalidad. No lo es en
cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontáneo del
pueblo.
En sentido estricto y formal, sólo es ley la norma jurídica escrita emana del órgano
legislativo. De esta forma, no son leyes todas cada una de las normas que se dictan
en un Estado, sino sólo las promulgadas por los órganos a los que cada constitución
otorga la competencia para crearlas, que, en los sistemas democráticos, no son
otros que los parlamentos, en nuestro medio la Asamblea Legislativa Plurinacional.

2
Entonces, ley etimológicamente proviene del latín «lex» (de legere: leer) que en
términos generales es: «(...) considerada como la manifestación de la voluntad
colectiva expresada a través de los instrumentos que señala la Constitución Política
del Estado, que en el caso boliviano es el Poder Legislativo,»163. En su concepto.
cristo o formal, es la norma jurídica general instituida por el Poder Legislativo con el
concurso del Presidente del Estado y en su concepto amplio o material como la
norma jurídica general establecida conscientemente. La ley en sentido formal
responde a un procedimiento constitucionalmente previsto en el Artículo 163 de la
Constitución Política del Estado.

Constitución Política del Estado

«(...) Artículo 163. El procedimiento legislativo se desarrollará de la siguiente
manera:
1. El proyecto de ley presentado por asambleístas de una de las Cámaras,
iniciará el procedimiento legislativo en esa Cámara, que la remitirá a la
comisión o comisiones que correspondan para su tratamiento y aprobación
inicial.
2. El proyecto de ley presentado por iniciativa será enviado a la Cámara de
Diputados, que lo remitirá a la comisión o las comisiones.
3. Las iniciativas legislativas en materia de descentralización, autonomías y
ordenamiento territorial serán de conocimiento de la Cámara de Senadores.
4. Cuando el proyecto haya sido informado por la comisión o las comisiones
correspondientes, pasará a consideración de la plenaria de la Cámara, donde
será discutido y aprobado en grande y en detalle, Cada aprobación requerirá
de la mayoría absoluta de los miembros presentes.
5. El proyecto aprobado por la Cámara de origen será remitido a la Cámara
revisora para du discusión. Si la Cámara revisora lo aprueba, será enviado al
Órgano Ejecutivo para su promulgación.
6. Si la Cámara revisora enmienda o modifica el proyecto, éste se considerará
aprobado si la Cámara de origen acepta por mayoría absoluta de los
miembros presentes las enmiendas o modificaciones. En caso de que no las

3
 acepte, las dos Cámaras se reunirán a requerimiento de la Cámara de origen
dentro de los veinte días siguientes y deliberarán sobre el proyecto. La
decisión será tomada por el Pleno de la Asamblea Legislativa Plurinacional
por mayoría absoluta de sus miembros presentes.
7. En caso de que pasen treinta días sin que la Cámara revisora se pronuncie
sobre el proyecto de ley, el proyecto será considerado en el Pleno de la
Asamblea Legislativa Plurinacional.
8. El proyecto aprobado, una vez sancionado, será remitido al Órgano Ejecutivo
para su promulgación como ley.
9. Aquel proyecto que haya sido rechazado podrá ser propuesto nuevamente
en la Legislatura siguiente.
10. La ley sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional y remitida al
Órgano Ejecutivo, podrá ser observada por la Presidenta o el Presidente del
Estado en el término de diez días hábiles desde el momento de su recepción.
Las observaciones del Órgano Ejecutivo se dirigirán a la Asamblea. Si ésta
estuviera en receso, la Presidenta o el Presidente del Estado remitirán sus
observaciones a la Comisión de Asamblea.
11. Si la Asamblea Legislativa Plurinacional considera fundadas las
observaciones modificará la ley conforme a éstas y la devolverá al Órgano
Ejecutivo para su promulgación. En el caso de que considere infundadas las
observaciones, la ley será promulgada por la Presidenta o el Presidente de
la Asamblea. Las decisiones de la Asamblea se tomarán por mayoría
absoluta de sus miembros presentes.
12. La ley que no sea observada dentro del plazo correspondiente será
promulgada por la Presidenta o Presidente del Estado. Las leyes no
promulgadas por el Órgano Ejecutivo en los plazos previstos en lo numerales
anteriores serán promulgadas por la Presidenta o el Presidente de la
Asamblea. .»164.

Ha sostenido Luis Jiménez de Asúa, que: «(...) la ley penal es, hoy por hoy, el
supuesto necesario de los delitos y de las sanciones,..De la ley surge la pretensión
punitiva del Estado a reprimirlos actos catalogados en su texto como delitos, con la

4
pena conminada, y por eso, la ley es, a la vez fuente y medida del derecho de penar.
En consecuencia: el Estado no puede castigar una conducta que no esté tipificada
en las leyes, ni imponer pena que no esté en ellas establecida para el
correspondiente delito. Al mismo tiempo emana de la ley penal una pretensión
subjetiva para el delincuente, que no podrá ser penado más que por las acciones y
omisiones que la ley establezca, ni sufrir otra pena que la que esté señalada en las
leyes para cada infracción... »165, esto significa que la ley penal, es la norma jurídica
que define los delitos y determinadas penas o medidas de seguridad.
- LA LEY PENAL Y SUS CARACTERES. - Las leyes penales comparten los
3.
caracteres de todas las leyes en general, con ciertas particularidades que les son
propias, de ahí que el análisis de la ley penal se remita, al de la ley en general, que
además de tener los elementos generales, posee por su especificidad caracteres
particularizados y propios.
Tales caracteres principales de la ley penal son los siguientes:
La ley penal es exclusiva: En el entendido que sólo ella crea delitos y establece las
sanciones que les corresponde. De este principio se desprende el de legalidad, que
significa que la única fuente creadora de delitos y penas es la ley.
La ley penal es axiológica: Porque tiende a defender valores jurídicamente
protegidos, lo que permite suponer un estado de cultura que está basado en ciertos
valores representativos de la misma y que lo conduce a objetivizar preceptos
jurídicos que son producto representativo del mismo. El carácter axiológico de la ley
penal determina que se dirija a la protección de ciertos bienes.
El ley penal es obligatorio; Esto significa que todos deben acatarla, tanto los
particulares, los funcionarios del Estado, no reconoce excepción alguna, aunque en
algunos casos por la naturaleza de la función que se ejerce el procedimiento es
distinto del común (Art. 5 del C.P.)
La ley penal es irrefragable: Significa que la ley tiene plena vigencia y aplicación
mientras no sea derogada por otra ley.
Además de estos caracteres de la ley penal Luis Jiménez de Asúa, apunta los
siguientes: igualitario, constitucional, de temporalidad, de territorialidad, de
generalidad, etc.

5
- CLASIFICACION DE LAS LEYES PENALES. - La clasificación de las leyes
4.
penales, responde a considerar las normas contenidas en ellas y al modo en que
se hallan formuladas; de esto se desprende que no puede confundirse entre norma
y ley, aunque pueden coincidir.
Si la estructura de la norma penal, consta de un supuesto de hecho (delito) y de una
consecuencia jurídica (una pena y/o una medida de seguridad), nos encontramos
ante una norma penal completa: sin embargo, puede suceder que el supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica se encuentren repartidos en diferentes artículos
del Código, lo que no implica gran dificultad, como sucede cuando se recurre a una
norma jurídica de carácter extrapenal, dando lugar a dos cuestiones: las normas
penales incompletas y normas penales en blanco.
Las normas penales incompletas o imperfectas166, son aquellas que solo contienen
el precepto o la sanción y que completan o aclaran el supuesto de hecho o de la
consecuencia jurídica descrito en otro lugar167, esto responde a una mera técnica y
economía legislativa, al decir de Edmundo Mezger. En tanto que las normas penales
en blanco, son conminaciones penales, que remiten a otros preceptos en cuanto a
los presupuestos de la punibilidad168, es, afirma Enrique Cury, aquella que
determina la sanción aplicable, describiendo solo parcialmente el tipo delictivo
correspondiente y confiando la determinación de la conducta punible o su resultado
a otra norma jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente169
, o lo que es lo mismo son aquellas en la cual el supuesto de hecho se configura por
remisión a una norma de carácter no penal, según Muñoz y Mezger, y que, según
Cobo del Rosal, abandona a menudo la regulación de la materia penal al ejecutivo,
que puede establecer las infracciones, desembocando en probabilidad en una clara
infracción del principio de intervención legalizada, en el entendido que la reserva
absoluta de Ley impide la remisión normativa.
- FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL. - Las fuentes de
5.
conocimiento pueden subdividirse en inmediatas e indirectas o mediatas. Las
fuentes mediatas son la «costumbre», los «principios generales del derecho», la
«equidad», la «analogía», la «jurisprudencia» v la «doctrina». Las fuentes
inmediatas son la ley.

6
5.1.- La Costumbre. -Etimológicamente viene de la locución latina Cosuetumen,
por consuetudo, y que hace alusión al hábito, modo habitual de obrar o proceder
establecido por tradición o por repetición de los mismos actos y que puede llegar a
adquirir fuerza de precepto. La costumbre, según Bobbio citado por Echandía son
«(...) las reglas de conducta que se forman en el seno del grupo social por repetición
constante de acciones u omisiones, con la convicción por parte de los coasociados
de su necesidad y obligatoriedad jurídica... »170.
Para delimitar el valor de la costumbre como fuente del Derecho penal, es preciso
distinguirla en sus diversas clases: «secumdum legem» o «según ley» (es aquella
que realiza una constante aplicación de la norma legal, sin contradecir sus
exposiciones y ajustándose a su letra, se presenta cuando se pretende simplemente
adecuar la norma legal vigente a las nuevas exigencias sociales, por disposición
expresa de esta), «prater legem» o «fuera de ley» (tiene como norte, el corregir los
errores o deficiencias que presenta la norma legal. Debe prever aquello no previsto
por la ley) y «contra legem» o «contra ley» (la costumbre da lugar a reglas de
conducta contrarias a las normas legales, o sea que la costumbre reacciona
belígeramente ante la ley.
El problema de la costumbre como fuente de derecho no ofrece mayores dificultades
en el ámbito del Derecho privado, la cuestión se complica en el Derecho penal, ya
que la costumbre no se constituye en su fuente directa, en virtud de la absoluta
reserva de la ley, sin embargo, no es óbice para que la costumbre opere como
fuente mediata o secundaria, esto es como medio de integración, interpretación y
complementación de las fuentes de producción, o sea como fuentes indirectas;
aunque debe reflexionarse en esta aplicación lo expresado por Hans Nawiaski, que
la costumbre ha perdido mucha importancia en una época de gran codificación, en
la cual aquellos están instalados dentro de una regulación exhaustiva777.
La costumbre contra legem no puede ser fuente del Derecho penal, porque se
opone al principio de legalidad. Cuando la costumbre praeter legem pretende llenar
el vacío sin violar el principio de legalidad, por el contrario, su aplicación redunda en
beneficio del imputado, entonces nada se opone a su imposición, en caso contrario
debe rechazarse por las mismas razones que le niegan categoría de fuente a la

7
costumbre contra legem. En cuanto a la costumbre secundum legem, se le concede
valor de fuente subsidiaria del Derecho penal, en la medida en que ella va moldando
la norma positiva a las cambiantes exigencias sociales, así tenemos el Artículo 287
del Código penal que dispone: El que por cualquier medio y de un modo directo
ofendiere a otro en su dignidad o decoro, incurrirá en prestación de trabajo de un
mes a un año y multa de treinta a cien días, en este tipo penal el concepto de
dignidad y decoro varía de acuerdo a la costumbre, al medio cultural. Otro ejemplo
es el previsto en el Artículo 323 del Código penal. Actos Obscenos: El que en lugar
público o expuesto al público realizare actos obscenos o los hiciere ejecutar por
otro, sin duda que no se condenaría hoy por este delito a una mujer que se exhibe
en bikini en una playa pública, como habría sucedido en otras épocas, lo que pasa
es que el concepto social de lo obsceno ha cambiado.
5.2.- La Jurisprudencia. - Jus, Juris: derecho; y prudentia: pericia. El concepto de
jurisprudencia es multívoco, etimológica e rústóricamente designó la opinión de
autores (responsa prudentium), ipinión de los juristas; en cambio, los fallos de los
tribunales encuentran sus antecedentes históricos en el «edictum perpetuum»,
paulatinamente se fue transformando el concepto hasta significar la opinión de los
tribunales, plasmada en sus decisiones jurisdiccionales. Como tal entonces la
jurisprudencia debe ser entendida como «los fallos pronunciados por el máximo
tribunal de un Estado», con la finalidad dice Federico Estrada Vélez, de unificar la
doctrina jurídica y evitar el caos y la diversificación en la aplicación de la ley. Ese
sentido unificador inspira las disposiciones del Artículo 416 del Código de
procedimiento penal, cuando establece que «(...) el recurso de casación procede
para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia
contrarios a otros precedentes pronunciados por otras cortes superiores de justicia
o por la Sala Penal de la Corte Suprema...».
Según Grispigni, Miguel, Estrada, etc., la jurisprudencia no constituye una fuente de
Derecho penal, no obstante, a que adquiere un peso singular en la tarea
interpretativa, su valor se realza de gran manera en las materias civil, mercantil,
administrativo; pero su utilidad se encuentra cuando esta se constituye en fuente de
inspiración al legislador o de orientación para crear normas penales, así se ha

8
evidenciado que la jurisprudencia ha motivado la modificación de la ley penal a
través de la reiteración de fallos en los que se plasmaba determinada aplicación del
Derecho penal, en segunda instancia su utilidad redunda en la interpretación de la
ley, además de permitirnos conocer el derecho realmente vivido por los cuales los
tribunales inferiores tienden a orientarse por la doctrina sentada por el más alto
tribunal.
Sobre el valor que se le otorga a la jurisprudencia, la doctrina del Tribunal de la
Corte Suprema de Justicia, es clara al sostener que: «(...) la jurisprudencia sienta
doctrina sobre alguna institución jurídica o interpretando algunos aspectos de
normas sustantivas y adjetivas, empero dichos entendimientos no configuran fuente
productora del derecho penal, sino que se traduce en criterios interpretativos
teleológicos del sentido y alcance de la Ley sobre un caso particular; la que puede
ser modificada conforme al avance de la ciencia del Derecho... »172.
Parte de la doctrina moderna trata sobre aquella tendencia que le da otro valor a la
jurisprudencia, es decir como fuente de Derecho, expuesta por Juan Carlos Smith,
Carlos Creus y otros, quienes consideran que en tanto la jurisprudencia constituye
una serie de actos creadores de normas jurídicas, la jurisprudencia es fuente de
derecho, como sucede por ejemplo en nuestro caso particular y a la vista de nuestra
Constitución Política del Estado actual, Artículos 196 y 202 y Artículo 107 de la Ley
del Tribunal Constitucional Plurinacional, debe tenerse presente, el carácter de
fuente del Derecho penal que pudiera corresponder a las Sentencias
constitucionales que declaren la inconstitucionalidad de las Leyes o normas con
rango de ley, el citado Artículo 107 en el numeral 2) de la Ley Tribunal Constitucional
plurinacional, establece: «(...) La sentencia que declare la inconstitucionalidad total
de la norma legal impugnada, tendrá efecto abrogatorio de ella.. .»173, entonces,
según Cobo del Rosal y la gran mayoría de los doctrinarios, es recomendable
otorgarles a estas sentencias el valor de fuente formal y directa del Derecho penal,
aunque subrayando el carácter negativo.
5.3 Los Principios Generales del Derecho. - Proviene del latín «primum
caput»: que significa «preferencia», «precedencia», son pensamientos directivos
que sirven de base o fundamento a la organización legal de un determinado orden

9
positivo, son normas de cultura que sirven para orientar e inspirar el Derecho a fin
de convertirse por el legislador en Derecho positivo, o sea que desempeñan una
función en la aplicación del Derecho penal aunque no tienen el carácter de fuente
directa del mismo. En nuestra disciplina su importancia estriba en que estos
constituyen presupuestos que se traducen en normas de derecho positivo.
Entre estos principios tenemos: el «in dubío pro reo», es decir, en caso de duda,
debe resolverse a favor del reo, «restringir lo odioso y ampliar lo favorable», etc.,
estos principios cuando no se han cristalizado en normas de ley positiva no pueden
ser penalmente exigidas hasta que no se concreten en preceptos de derecho
escrito, por el principio de legalidad que rige.
5.4 La Doctrina. - La doctrina, según Reyes Echandía, es el pensamiento de los
juristas sobre el contenido y alcance del Derecho penal, constituye la expresión no
sólo del pensamiento de los juristas, sino también de magistrados, catedráticos,
parlamentarios y estadistas; tiene como puntos de referencia las ideas ya expuestas
por otros doctrinantes, las legislaciones nacionales y extranjeras y la propia
jurisprudencia. La doctrina es el fruto de la elaboración intelectual de los estudiosos
del Derecho, por ello cuando se redacta un código se toma en cuenta la doctrina,
por tanto, es fuente indirecta del Derecho del presente y del futuro debido a que
avanza más rápido que el Derecho positivo. La doctrina tal como es expuesta por
los tratadistas, no tiene vigencia práctica, más bien sirve como medio de ilustración
y de interpretación.

10
 CAPITULO VII
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

- LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL.- La cuestión

1.
de los métodos interpretativos comienza a abrirse campo en el siglo
XIX después de la codificación napoleónica. El racionalismo jurídico
del siglo XVIII vio colmada sus aspiraciones con la sanción de los
Códigos y sostuvo que la redacción de leyes perfectas, claras y
precisas hacía inoperante la interpretación y suministraba soluciones
a todas las controversias. Montesquieu había sostenido que los jueces
solo son la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella; pero desde
que las leyes se preparan generalmente «(...) para un futuro
indefinido....y bajo la forma de una referencia general e impersonal
a acciones genéricas de cualquier hombre, con las que se constituye
el supuesto o hipótesis de los correspondientes preceptos, surge la
interpretación de ellas, esto es, el esclarecimiento del sentido que
ellas encierran en su calidad de reglas sociales ordenadoras, como
una necesidad imperiosa que permita que la regla abstracta y
permanente pueda adecuarse a los actos particulares que se van a
desarrollar a lo largo de los muchos años de su vigencia, bajo
condiciones y circunstancias muchas veces bien diferentes de las
que existían en el momento de su promulgación...^74, cuando
Napoleón se enteró de los primeros comentarios que se hicieron a
su Código, exclamó: Mi Código está perdido.

La necesidad de la interpretación no depende de la claridad u

oscuridad de la ley, toda ley aun la más clara necesita ser interpretada
en el momento de ser aplicada, por ello sostiene Cobo del Rosal,
que esa operación de fijación del sentido del texto es necesario
incluso allí donde su tenor literal no parece ofrecer problemas.
Apenas la ley entra en vigor surgen varios modos de entenderla por
quien la interpreta, de esta divergencia derivan a veces las sentencias
contradictorias, ese fue el temor que surgió y, su afán de prohibir o
fijar las interpretaciones legales175; pero toda norma jurídica necesita
interpretación, aun aquella de la que se predica su claro tenor literal,
pues su sentido jurídico puede ser distinto, por lo tanto, la cuestión
no pasa por discutir la necesidad o no de interpretación, sino por
asegurar el modo en que esta se realiza de manera de sostener la
seguridad jurídica^6.

La interpretación es entendida como una operación mental que tiene

por objeto buscary explicar el sentido actual de la norma, de acuerdo
con ciertas reglas jurídicas y mediante la aplicación de principios
lingüísticos y ideológicos1'1

-1.1. Objeto, propósito y finalidad de la interpretación.-

Dado que la interpretación se ocupa o recae sobre la norma jurídica,
resulta entonces que es la norma jurídica el objeto de la
interpretación.

En cuanto al propósito u objetivo de la interpretación (fin inmediato)

es desentrañar el sentido y significado de la norma jurídica. Su fin
mediato, se expresa a través de los tribunales, aplicando
correctamente la norma jurídica a los hechos. Aunque los científicos
del derecho interpretan no con la finalidad de aplicar la norma
jurídica a un caso concreto, su labor a la larga tiende a cumplir esta
finalidad, pues, como bien lo dice Karl Larenz, éstos facilitan, en
cierto modo el trabajo a la jurisprudencia de los tribunales, al
mostrar los problemas de la interpretación y las vías para su solución;
pero aquélla somete a prueba los resultados en la confrontación con
la problemática del caso particular y, por tanto, necesita
constantemente de la Ciencia del Derecho para la verificación.

-1.2. La Tesis Subjetiva y Objetiva.- La determinación del

sentido de un texto legal puede hacerse, o bien atendiendo a la
voluntad del legislador doctrina subjetiva de la interpretación178, o
bien atendiendo al significado objetivo del texto doctrina objetiva179
de la interpretación (que hoy es la tendencia dominante).

Roxín, es de la opinión, que con relación a ambas tendencias es

conveniente manejar el término medio, según su propia expresión:
«(...) a la teoría objetiva hay que darle la razón en que no son decisivas
las efectivas representaciones (que además a menudo no se pueden
averiguar) de las personas y gremios que participaron en el proceso
legislativo... Pero por otra parte hay que dar la razón a la teoría
subjetiva en que el juez está vinculado a decisión valorativa

Esta tendencia sostiene que las leyes deben interpretarse conforme a la

voluntad de legislador, fue sostenida por la escuela de exégesis, actualmente
se encuentra en decadencia, las razones estriban en la dificultad inherente
a la determinación de cuál es la voluntad del legislador, en el entendido que
los órganos legislativos son colegiados, y las leyes que se promulgan no
suelen reflejar una concreta voluntad empírica; por otro lado los
inadecuados resultados a los que conduce tal procedimiento interpretativo,
ya que el texto de la ley se refiere a un contexto que no permanece
inalterable, sino que cambia constantemente.
Los partidarios del objetivismo son de la creencia de que sólo lo que aparece
redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, que una
vez publicada la ley, ésta se desprende de sus autores y adquiere vida y
espíritu propios, en consecuencia es la voluntad de la ley lo que debe
descubrirse, porque en ella está lo objetivamente querido.

149
políticojurídica del legislador histórico. La hipótesis de que existe
un «sentido objetivo» de la ley, independiente de aquella decisión,
desde el punto de vista lógico no es comprobable; y lo único que
hace es enmascarar que dicho «sentido objetivo», desligado de los
objetivos originarios de la ley, realmente consiste en finalidades
subjetivas del juez, que suponen despreciar el principio de
legalidad...»^0.

2. - CLASES DE INTERPRETACION.- Se distinguen diferentes

clases de interpretación, aunque debe tenerse presente que la
interpretación con o operación mental es única; pero los criterios
utilizados son diversos. Doctrinalmente las más socorridas son la
interpretación por el sujeto, interpretación por los medios empleados
para realizarla o interpretación por los resultados del proceso
interpretativo.

3. - INTERPRETACION POR EL SUJETO.- Conocida también

como interpretación por el órgano, aquí se considera el sujeto o
quien hace la interpretación. En este grupo tenemos las siguientes
interpretaciones: la auténtica, judicial y doctrinal.

-3.1. Interpretación Auténtica.- Es la realizada por el propio

autor de la norma, se dice también que es la efectuada por el
legislador, en el entendimiento de que éste es el autor de la norma
jurídica, de ahí que también a esta interpretación se la denomine
también «interpretación legislativa». Existe cierta divergencia en
cuanto a entender si la interpretación auténtica es la realizada
estrictamente por la misma persona que redactó la norma, o por el
órgano que ésta representa o en nombre del cual la dictó.
Tradicionalmente .la tendencia ha sido la de entender que habrá
verdadera interpretación auténtica solo cuando ésta haya sido hecha

<l80> ROXIN, Claus. [Link].; Pág. 151.

150
por la misma persona que redactó la norma y aun así hoy se considera
en estricto sentido que sólo en este caso hay interpretación auténtica.
Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente
también se tiende a considerar interpretación auténtica a la realizada
por aquella persona que, sin ser la que redactó la norma, la hace
ocupando el mismo cargo de quien la elaboró.

Este tipo de interpretación puede llevarse a cabo mediante

preámbulos o exposición de motivos18! mediante declaraciones del
órgano legislativo o, finalmente, mediante normas interpretativas,
tal como se desprende del Artículo 158 de la Constitución Política
del Estado.

Constitución Política del Estado:

«(...) Artículo 158. I. Son atribuciones de la

Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las
que determina esta Constitución y la ley.. .3) Dictar
leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y
modificadas... »i82.

Solamente en el caso de que la interpretación auténtica sea llevada

a cabo mediante normas del mismo o mayor rango que las
interpretadas pueden decirse que tenga carácter vinculante.

Para una parte de la doctrina tanto ios trabajos preparatorios, discusiones

parlamentarias, exposición dr motivos, etc., no son considerados somo
intrtptrtrsión auténtisa, en el entendido que solo aluden al proseso de
generasión de las leyes. Descubren la voluntad del legislador, dice Luis
Jiménez de Asúa; pero no el espíritu de la ley, la voluntad de ésta, que. en
última instancia, es la que debe esclarecer el juez.
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL DE
BOLIVIA.; «CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO.; Pág. 58

151
Esta interpretación, con relación al tiempo, puede ser de dos clases:
interpretación auténtica preventiva (contextual), cuando en el mismo
texto de la ley se incluyen las normas interpretativas e interpretación
auténtica posteriori (posterior), cuando las normas de interpretación
se vierten en ley distinta y ulterior a aquella cuyo sentido se trata de
buscar.

3.2. - Interpretación Judicial^3.- Es la que se hace por los

órganos jurisdiccionales con el fin de aplicar las leyes descubriendo
la verdadera voluntad en ellas contenida. Esta interpretación no tiene
eficacia obligatoria «erga omnes» como la auténtica, su fuerza
vinculante, según Alfonso Reyes Echandía, se circunscribe al caso
concreto que ha sido juzgado.

3.3. - Interpretación Doctrinal.- Que es aquella basada en las

opiniones científicas emitidas por los tratadistas, o sea la opinión
doctorum. Este tipo de interpretación tampoco resulta vinculante,
sin embargo, su influencia es mayor de lo que habitualmente se
cree. •

- INTERPRETACION POR LOS RESULTADOS.- Con el

4.
estudio gramatical, lógico o sistemático se puede reaplicar la ley
con estos resultados, de lo cual resulta la interpretación declarativa,
restrictiva y extensiva.

La función del juez ha de ser de interprete y no creador del derecho,

aunque en épocas pasadas los jueces creaban también normas productoras
de Derecho, particularmente en el los tiempos de la Edad Media, hasta la
culminación del Derecho penal común europeo. La formación de las normas
jurídicas pone fin a la impropia misión creadora de los jueces; pero la
numerosa y contradictoria variedad de las leyes hizo que los magistrados
tuvieran la más plena libertad para elegir una u otras. Los jueces poseían
carácter de árbitros, aunque en menor medida, hasta las postrimerías del
siglo XVIII.

152
4.1. - Interpretación Declarativa o Estricta.- El intérprete
llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide
plenamente con su tenor literal, no se da a la fórmula ni significado
más restringido ni más amplio, según los sostiene Jiménez de Asúa.
Mario Alzamora Valdez, menciona que este tipo de interpretación,
es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la
ley.

4.2. - Interpretación Restrictiva.- Circunscribe, reduce, el

sentido normal del texto de la norma y así aparta de su alcance
algunos asuntos o casos. Le asigna un ámbito de aplicación más
estrecho del que le correspondería según el sentido usual de los
términos.

4.3. - Interpretación Extensiva.- Amplia el alcance de los

términos literales de la norma-abarcando casos que si bien están
comprendidos en su espíritu, quedaron fuera de su expresión verbal.
Este tipo de interpretación no rebasa el término legal, por
consiguiente puede considerarse respetuosa con el principio de
legalidad y por tanto aceptable. Werner Goldschmidt, dice, a tiempo
de referirse a este tipo de interpretación, que si resulta que la norma
en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la voluntad
auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar
aquél.

-5. LOS METODOS DE INTERPRETACION.- Con el

propósito de alcanzar la significación y mensaje de las normas
luridicas, diversos métodos han sido propuestos y desarrollados,
entre los cuales resalta los métodos clásicos a los cuales ya hacía
referencia Savigny y que son: el gramatical, el lógico, el sistemático,
el histórico y el teológico.

5 1.- Método de Interpretación Gramatical o Literal.- Tiende

a determinar el sentido de la ley buscando el significado de las

153
palabras contenidas en su texto, es decir que la primera labor del
intérprete es captar el significado de las palabras, de las frases, de
las oraciones, en fin, del texto en que se manifiesta la norma,
recurriendo en ocasiones a la concepción etimológica.

Este tipo de interpretación es necesario; pero no suele ser suficiente,

Francisco Muñoz Conde, resalta su importancia como decisiva en
el Derecho penal, a consecuencia de la vigencia del principio de
legalidad^, por lo que, normalmente, se utiliza en combinación
con otros métodos. Sus problemas radican en el sentido gramatical
y técnico-jurídico, que suelen atribuírseles a las expresiones
gramaticales, así por ejemplo la palabra «desacato», que
gramaticalmente alude a la falta del debido respeto a los superiores,
en su caso irreverencia para con las cosas sagradas y en su concepción
jurídico-penal es el delito que se comete calumniando, injuriando o
difamando a un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

José Luis Hernández Ramírez, considera que los seguidores de este

método, se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que
las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido preciso
e inequívocamente definido, pues éste empiezan a adquirirlo dentro
del contexto de la frase; segundo que ni siquiera la frase tiene una
significación determinada por sí propia, ya que su genuina
significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida,
dentro de los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es
decir, con referencia al motivo y además también con referencia al
propósito.

Por eso es que en la interpretación se ha de tomar en cuenta la historia

del nacimiento de la ley, el significado actual y el que tenía al

(184) MUÑOZ Conde, Francisco. «INTRODUCCION AL DERECHO PENAL»;

Pág. 217-218.

154
promulgarse el código, por ejemplo en nuestro antiguo código no
había la palabra droga, esta sustancia estaba comprendía en el vocablo
veneno (Miguel).

5.2. - Método de Interpretación Lógico-Sistemática.- Este

método tiende a utilizar ios razonamientos de la lógica para alcanzar
el verdadero significado de la norma jurídica. La interpretación
lógica busca los fundamentos racionales de la ley, la ratio legis, o
sea se trata de encontrar la razón fundamental, asentada en los
principios supremos que inspiran los derechos y deberes que estatuye
la norma, es comprender su sentido objetivamente válido.

Para lograr el esclarecimiento de la voluntad contenida en la norma

hay necesidad de desentrañar su razón de ser, que se revela en el
bien jurídico protegido, en el por qué de su tutela y la finalidad que
se busca con tal protección. A veces la propia naturaleza de la sanción
ayuda también a descubrir la ratio legis (Reyes). Es una indagación
íntima que va más allá del texto legal para remontarse al fin que
persigue, por eso algunos prefieren la interpretación teleológica (que
pretende buscar el fin que la ley persigue, como tal y el fin perseguido
por el ordenamiento jurídico, separa las normas de las personas que
las confeccionaron y adoptan criterios sociales y finalistas de
indiscutible importancia para desentrañar el sentido del derecho
positivo). Esta tarea requiere conocer el ambiente axiológico y
cultural en que se originó la norma, sus circunstancias sociales,
políticas, económicas y técnicas y la finalidad con que fue
implantada. Se deben considerar las discusiones cantarales, las leyes
nacionales o extranjeras que la han inspirado, antecedentes
legislativos, etc.

5.3. - Método de Interpretación Sistemática.- El método

sistemático, introduce la idea que una norma jurídica, no es un
mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo

155
orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente
con otras normas jurídicas, se encuentra vigente, que por tanto,
siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del
mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser
obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y
consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos
con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema.

Por ello se ha dicho, que este método busca el sentido de los términos
legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con
otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del
ordenamiento jurídico (Muñoz). La norma es aprehendida
considerando su conexión con otras o conforme al que ocupa en el
sistema positivo, se toman en cuenta las relaciones que existen entre
las instituciones penales y entre estas y todo el sistema jurídico.

La interpretación que se haga de un artículo, institución o palabra

no debe chocar con el ordenamiento jurídico.

-5.4. El Método de Interpretación Histórico.- Pretende

interpretar la norma jurídica recurriendo a sus antecedentes, como
las ideas de sus autores, al concebir o elaborar los proyectos, los
motivos que propiciaron la redacción y emisión de la ley, informes,
debates, etc. Mario Alzamora Valdez, sintetiza que este método tiene
por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la
época en que la ley ha sido dada, determina el modo de acción de la
ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el
elemento histórico debe esclarecer.

-6. LIMITE JURIDICO DE LA INTERPRETACION.- Los

límites de la interpretación penal están señalados por la misma ley,
por eso dice Roxín que la interpretación de la ley penal está
delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje corriente del

156
texto de la ley y que tal vinculación no resulta arbitraria, sino que
se deriva de los fundamentos jurídicopolíticos y jurídicopenales del
principio de legalidad, esto significa en sentido estricto que no se
puede ir más allá de lo que esta dispone, caso contrario se vulneraría
la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva
y carecería de legitimación democrática.

Si la interpretación en materia penal'excede los límites de la ley, se

incurriría en los siguientes errores: desconocería o en su caso
destruiría el principio de legalidad, que es la base del Derecho penal
contemporáneo y con relación a la función que desempeña el operador
de justicia su actividad de labor judicial se convertiría en legislativa.

-7. INTEGRACION E INTERPRETACION.- La integración,

es el procedimiento para colmar las lagunas y determinar el derecho
aplicable. Consiste en crear una norma jurídica especial para un
caso, cuando el jurista se encuentra con una laguna de la legislación,
es decir, existe un vacío. Conforme a ello, no habiendo norma que
contemple un caso, ya no se trata de interpretar, sino de integrar,
con la cual el juez cumple una función análoga a la del legislador,
aunque, sólo valida en principio para un caso particular.

Dentro de la integración encontramos como forma de solución: a)

La analogía y b) Los principios generales del derecho.

7.1.- La Analogía y la interpretación analógica.- La analogía,

cuya fuente doctrinal es la conocida máxima según la cual donde
existe una misma razón de hecho debe existir una misma disposición
de derecho, se presenta cada vez que se atribuye a un caso concreto
no regulado por una norma positiva, la disciplina prevista para otro
caso similar contemplado expresamente en la ley^5. De esta

<185) REYES Echandía, Alfonso. Op. Cit.; Pág.57.

157
definición se desprende que para que exista analogía, se requiere la
falta de una disposición aplicable al caso concreto, es decir una
laguna legal, y que exista una semejanza entre el hecho regulado y
el hecho por regular. Luis Jiménez de Asúa, sostenía, que la analogía
consiste en la decisión de una caso penal no contenido por la ley,
argumentando con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza
del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su
texto y, en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del
orden jurídico, tomados en conjunto^6.

Se ha sostenido que los problemas de la interpretación se han puesto

sobre el tapete jurídico a causa precisamente de la analogía, en un
criterio doctrinario uniforme, se considera que la valoración de la
analogía en materia penal, debe partir de su discriminación, entre
analogía favorable y la perjudicial, la primera aparece cuando su
finalidad es la de favorecer al delincuente, ya sea aplicando al caso
no previsto legalmente una causa de exención del delito o de la pena,
etc., a su favor se ha sostenido que no lesiona el principio de
intervención legalizada, sino que implica la aceptación del principio
de favorabilidad para el inculpado. El segundo surge cuando se
pretende extender a caso no contemplados en la ley, figuras delictivas
o sanciones previstas legalmente para otros casos, o circunstancias
que agravan la situación del procesado; este tipo de analogía no
tiene aceptación doctrinaria, menos legislativa.

Frente a la concepción de la analogía, se alza el concepto de

interpretación analógica, que es considerada como el descubrimiento
de la voluntad de la ley en sus propios textos, por eso es que la
interpretación analógica se queda en el campo de la ley, frente al
cual la analogía no interpreta ninguna disposición legal porque esta
falta,' sino que se aplica al caso concreto una norma de un caso

(,86> IIMENEZ DE Asua, Lum. Cpí.Cit. ; Pgg. 121.

158
semejante. Consiste en última instancia en extender una norma
jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no
previsto en ella.

La interpretación analógica es admisible en materia penal cuando

la propia ley autoriza expresamente, así tenemos el ejemplo del
Artículo 38, inc. 1) y caso b), o la del Artículo 291 del Código penal.

159
 CAPITULO VIII
LIMITES TEMPORALES DE LA LEY PENAL

1. - GENERALIDADES.- La ley penal es considerada como una

expresión objetiva de la cultura, que expresa un valor jurídico, que
cambia al ritmo de la variación socio-cultural, así cuando una norma
legal no puede cumplir ya la función para la cual fue creada debe
desaparecer, esto responde al hecho de que el Derecho penal exprese
en cada momento histórico el orden de valores existentes en una
sociedad determinada que las normas evolucionen y sean sustituidas
al compás de las cambios valorativos operados en el seno social.
Por ello sostiene Alfonso Reyes Echandía, que la eficacia de la ley
penal no es absoluta, se encuentra más bien restringida por
limitaciones de orden temporal, espacial y personal; las primeras
se refieren al período de existencia y aplicabilidad de la norma, las
segundas al espacio físico y las últimas a sus destinatarios.

Este capítulo está dedicado a la vigencia de la ley penal en el tiempo.

2. - ENTRADA EN VIGOR.- En cuanto al tiempo la ley penal

nace y muere (abrogación), tal como se tiene establecido en el
Artículo 158.1 de la Constitución Política del Estado, su ciclo vital
comienza cuando el legislador las pone en conocimiento de los
asociados, esto es cuando se la promulga y se la pública. El
nacimiento de la ley penal es conocido como su entrada en vigor
(Artículo 164.11 de la C.P.E).

Constitución Política del Estado:

«(...) Artículo 158. I. Son atribuciones de la

Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las
que determina esta Constitución y la ley... 3)

161
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas

y modificarlas...»187.

«(...) Artículo 164. II. La ley será de cumplimiento

obligatorio desde el día de su publicación, salvo
que en ella se establezca un plazo diferente para
su entrada en vigencia.. .»188.

Algunos autores consideran, que la publicación de la ley, no

condiciona su entrada en vigor, ya que simplemente representaría
una notificación de la decisión adoptada que la hace ejecutiva189, en
nuestro contexto se tiene que a partir de la Constitución de 1945, no
basta que la ley sea promulgada para que sea obligatoria, pues se
necesita del cumplimiento de un posterior trámite, que es la
publicación, Jiménez de Asúa es del criterio que de la promulgación
viene la ejecutoriedad y de la publicación surge la obligatoriedad.

En algunas ocasiones entre el tiempo que transcurre entre la total

publicación de una norma legal y su entrada en vigor, surge el
fenómeno jurídico de la «vacatio legis»: para que la ley pueda ser
obedecida por los ciudadanos es preciso que estos la conozcan o
puedan conocerla, por lo que es necesario un mínimo de espacio de
tiempo. Las leyes en vacatio carecen de toda clase de vigencia y no
pueden aplicarse ni en lo favorable ni en lo perjudicial. La ley
comienza a regir desde que termina la vacatio, esto es, desde que
entra en vigor.

Del nacimiento de las leyes penales surgen algunos problemas tales

como: a) aparición de leyes y delitos nuevos que antes no existían,
b) leyes y delitos que desaparecen y c) leyes y delitos que se suceden.

(,87> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.:

«CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO»; Pág. 58.
<188> Ibidem. Pág. 65.
<18’> COBO M. Del Rosal. [Link]; Pág. 145.

162
 Derecho Penal - Parte General

3.- TERMINO DE VIGENCIA.- La vigencia de la ley penal es

el tiempo en el que la ley es exigible, esto es siguiendo nuestro
sistema constitucional, desde el día de su publicación, tiempo en el
que se puede crear delitos y penas, tiene carácter obligatorio y nadie
puede excusarse de su observancia, en ese sentido se tiene legislado
en el Artículo 164. II de la Constitución Política del Estado.
Constitución Política del Estado:

«(...) Artículo 164. II. La ley será de cumplimiento

obligatorio desde el día de su publicación, salvo
que en ella se establezca un plazo diferente para
su entrada en vigencia.. ,»!9°.

4.- DEROGACION DE LA LEY PENAL.- La derogación de la

ley penal equivale a su muerte, a partir de ese momento pierde
- vigencia, las tipificaciones que hace y las penas que señalan pierden
tuerza de ley y se convierten en historia penal sin coercibilidad,
exigibilidad y obligatoriedad.

Se ha sostenido por mucho tiempo que la derogación se justifica en

consideración a las circunstancias sociales y culturales y sus
permanentes avatares, que crean como es de suponer nuevas
necesidades colectivas. Hay leyes que deben amoldarse a la realidad
pue pretenden ordenar, y es por eso que los preceptos que han quedado
mera de esta evolución deben derogarse para dar paso a las nuevas
¡srdenaciones, en otras palabras se deroga una ley porque no
■cnmempla como debiera los casos concretos que debe regular. Si lo
I 'Sr.n en la ley no vive en la sociedad, no tiene razón de ser.

- rarmas de Derogación.- Existen diferentes formas de

ém p uon de la ley en general y concretamente, de la ley penal,
fttm hablarse así de derogación expresa^ derogación tácita.

ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL;

: : WTUCION POLITICA DEL ESTADO»; Pág.65.

*
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

a) Derogación Expresa: Es la realizada por una ley posterior que

contiene algún precepto o cláusula disponiendo explícitamente
la pérdida de la vigencia de la ley anterior. A esta forma se
denomina derogación legal expresa, que es distinta a la
derogación (anulación) judicial expresa, reconocida en la
Constitución Política del Estado (Artículo 201.1 de la C.P.E.)
y la Ley del Tribunal Constitucional (Artículo 107. 2 de la
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional), cuando por
sentencia del tribunal constitucional se decreta la
inconstitucionalidad de una ley.

Constitución Política del Estado:

«(...) Artículo 202.1. Son atribuciones del

Tribunal Constitucional Plurinacional, además de
las establecidas en la Constitución y la ley, conocer
y resolver: 1. En única instancia, los asuntos de
puro derecho sobre la inconstitucionalidad de
leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas,
decretos y todo género de ordenanzas y
resoluciones no judiciales.. ,»191.

«(...) Artículo 107. (SENTENCIA Y EFECTOS)...

2) La sentencia que declare la inconstitucionalidad
total de la norma legal impugnada, tendrá efecto
abrogatorio de ella...»192.

‘I91> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL;

«CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO»; Pág. 80.
<192> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.; «LEY
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL»; Pág.30.

164
 Derecho Penal - Parte General

b) Derogación Tácita: El método tácito de derogación es aquel

que nace de la incompatibilidad entre la nueva ley y las
disposiciones de la antigua. En nuestro Derecho, la derogación
tácita suele provenir de una declaración genérica en donde se
dispone la derogación de todas las normas que estén en
oposición a los preceptos sancionados con ulterioridad.

Este tipo de derogación ofrece sin duda graves reparos debido

a la vigencia del principio de certeza, por el riesgo e
incertidumbre que comporta debe ser tratada con suma cautela.
No hay más remedio que reconocer que la ley anterior queda
derogada por la posterior incompatible con ella, aunque no se
disponga así expresamente; pero antes de afirmar la
incompatibilidad es preciso realizar una interpretación jurídica
muy cuidadosa.

4.2.- Leyes Temporales y Excepcionales.- El término de

vigencia de las leyes presenta singularidades en determinados
supuestos, este es el caso de las leyes temporales y excepcionales.

a) Leyes Temporales: Son las que rigen para un período

determinado de tiempo193, frecuentemente promulgadas para
hacer frente a circunstancias excepcionales, como una guerra,
una epidemia, una grave alteración del orden público o una
crisis económica, donde suelen crearse nuevas figuras delictivas
o se elevan las penas de las figuras ya existentes194.

b) Leyes Excepcionales u Ocasionales: Son las que rigen en

exclusiva para una situación excepcional, contrario a las leyes
temporales no tienen un plazo determinado y no pueden tenerlo
por su propia naturaleza, ya que no hay posibilidad de fijar un
plazo a la situación que le da origen.

093) BUSTOS Ramírez, Juan. [Link].; Pág. 599.

<194) CEREZO Mir, Puig. Op. Cit. Pág. 287.

165
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Estas leyes no deben confundirse con las que establecen

presupuestos que solamente se presentan en ciertas ocasiones;
pero que no pierden su vigencia por el hecho de que la situación
en ella prevista haya dejado de existir, a esta clase pertenecen
las leyes electorales, que solamente se aplican a los hechos
sucedidos durante elecciones; pero no pierden su vigencia
cuando el período electoral termina.

Estas leyes se hallan sujetas, en cuanto a su término de vigencia,

a las reglas generales sobre la derogación, mientras que las
leyes temporales y excepcionales propiamente dichas no son,
en puridad, derogadas, más que de derogación se hablaría de
caducidad.

5.- SUCESION DE LEYES PENALES: RETROACTIVIDAD

E IRRETROACTIVIDAD.- Se dice que hay sucesión de leyes
penales «(...) cuando un hecho se regula por una nueva ley que
describe un tipo legal que antes no existía; cuando hace desaparecer
el tipo existente, y cuando modifica la descripción o la penalidad
de las figuras de delito... »195, más propiamente como sostenía el
Dr. Miguel, hay sucesión de leyes: «(...) cuando hay actos que
comienzan bajo el imperio de una leyy terminan cuando está vigente
otra ley... »196, expresados en otros términos hay sucesión de leyes
entre el momento en el que se comete un acto y aquel otro en que se
dicta la sentencia.

La sucesión de las leyes penales, no se agota en un fundamento

puramente cronológico, ya que visto así sólo se trataría de la
sustitución en el tiempo de una ley por otra, cuando la sucesión
comporta un contenido material centrado en la evolución de las

<195> JIMENEZ DE Asúa, Luis. Op. Cit. Pág. 150.

<196) MIGUEL Harb, Benjamín; [Link].; Pág. 116.

166
 Derecho Penal - Parte General

concepciones dominantes, vinculantes a la necesidad de proteger

unos u otros bienes jurídicos, es este contenido material, el que
permite explicar el «principio de irretroactividad» de las leyes
penales.

5.1.- Irretroactividad de la Ley Penal.- Como principio

general, la ley penal es absolutamente irretroactiva, o sea que sólo
tiene vigencia desde su promulgación y hasta que sea derogada por
otra norma. Esta prohibición de retroactividad parte del Artículo
123 de la Constitución Política del Estado.

Constitución Política del Estado:

«(...) Artículo 123. La ley sólo dispone para lo

venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto
en materia laboral, cuando lo determine
expresamente a favor de las trabajadoras y de los
trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a
la imputada o al imputado; en materia de
corrupción, para investigar, procesar y sancionar
los delitos cometidos por servidores públicos
contra los intereses del Estado; y en el resto de los
casos señalados por la Constitución.. .»197.

En cuanto al fundamento de la irretroactividad de la ley penal se ha

dicho que ésta no se fundamenta en el principio de la división de
poderes, más bien se encuentra en la concreción del principio de
legalidad y de seguridad, que en estos momentos constituyen el
soporte de todo Derecho penal evolucionado. La prohibición de
retroactividad goza de una permanente actualidad políticojurídica,

‘,97> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.,

«CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO»; Pág. 46.

167
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

ya que ninguna utilidad distinta de la simple punitiva tendría castigar

a una persona por un hecho que cuando fue ejecutado no era tipificado
como delito por ninguna disposición.

Con la irretroactividad de la ley penal se trata de impedir la

arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos
y libertades del sujeto, por ello cuando la Constitución Política del
Estado hace hincapié a ley más favorable cuando beneficie a la
imputada o al imputado, se está en contra de todo abuso, ya que
tiende a convertir en más benigna la intervención.

5.2.- Retroactividad de la Ley Penal.- Tal como se tiene

expuesto el principio de la irretroactividad de la ley penal sufre una
importante excepción, que nace de la propia Constitución Política
del Estado, Artículo 123, que expresamente dispone: «(...)La ley
sólo disponepara lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto
en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de
las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando
beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción,
para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por
servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de
los casos señalados por la Constitución...

Conforme al texto constitucional, se comprende que la retroactividad

en materia penal debe ser analizada en consideración a dos aspectos
diametralmente distintos, el primero cuando la nueva ley penal
beneficie a la imputada o al imputado, estos son los casos de la ley
penal benigna; y el segundo en materia de corrupción.

a) Retroactividad de la Ley penal más benigna: En cuanto al

principio de retroactividad de la ley penal más benigna se ha

(,98) Ibidem. Pág. 46.

168
 Derecho Penal - Parte General

establecido que su fundamento se encuentra en la naturaleza

misma del Derecho penal, en el entendido que si éste legisla
sólo situaciones excepcionales en que el Estado debe intervenir
para reeducación social del autor, la sucesión de leyes que
alteran la incidencia del Estado en el círculo de bienes
jurídicos del autor denota una modificación en la desvaloración
de su conducta (Zaffaroni), esto significa que existe una
ausencia de interés por parte del Estado, ya sea en castigar
determinadas acciones o en aplicarles una penalidad más
gravosa.

Un aspecto importante para aplicar la retroactividad cuando

la ley es más benigna, es que se ha de entender por esta, es
decir ¿cuál es la ley más benigna? Para determinar la mayor o
menor benignidad de una ley en comparación con otra u otras,
hay que atender a todos los elementos que la integran y, por
ende, prever todas sus consecuencias jurídicas respecto del
sujeto imputado (Creus). La ley más benigna según Alfonso
Reyes Echandía es aquella, que modifica la precedente
eliminado una figura delictiva, disminuyendo la gravedad del
delito y sujetándolo a una sanción más leve o creando causas
de justificación o excusa o exigiendo querella de parte para
iniciar la acción, agrega Zaffaroni a estos supuestos, la creación
de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida
la operatividad de la penalidad, menor tiempo de prescripción,
distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la
pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones
sobre condena condicional, etc.

Código penal:

«(...) ARTÍCULO 4.- (EN CUANTO AL

TIEMPO). Nadie podrá ser condenado o sometido
a medida de seguridad por un hecho que no esté

169
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

expresamente previsto como delito por ley penal

vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a
penas o medidas de seguridad penales que no se
hallen establecidas en ella.

Si la ley vigente en el momento de cometerse el

delito fuere distinta de la que exista al dictarse el
fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más favorable.

S’ durante el cumplimiento de la condena se

dictare una ley más benigna, será ésta la que se
aplique.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores,

las leyes dictadas para regir sólo durante un tiempo
determinado se aplicarán a todos los hechos
cometidos durante su vigencia... »199.

Por este artículo se extiende la aplicación del principio de la

ley penal más favorable a las leyes o disposiciones intermedias
que entran en vigencia entre el momento de la comisión del
hecho y el momento de la sentencia (Exposición de Motivos).
Así mismo la tercera parte de este artículo dispone que si
durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más
benigna, será está la que se aplique.

b) Retroactividad en casos de Corrupción: En materia de

corrupción, la retroactividad se halla reconocido para
investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por
servidores públicos contra los intereses del Estado.

<199> ESTADO PLURINAC1ONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL; «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo NB 0667, de 08
de octubre de 2010; Pág. 7.

170
 Derecho Penal - Parte General

Parte este criterio de retroactividad vincuiante a los servicios

públicos, actividad funcional del Estado, que en su análisis ha
de englobar un carácter objetivo, atinente en esencia al
cumplimiento intrínseco de los fines del Estado, y un carácter
extrínseco, inherente a la preservación de su prestigio, actitud
a la que están obligados los servidores públicos por el deber
de corrección, y los particulares por el deber de respeto,
precisamente la inobservancia de estos deberes nos plantea el
fenómeno de la corrupción, que según el convencimiento de
la «Convención Interamericana Contra la Corrupción», socava
la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el
desarrollo integral de los pueblos.

En similar sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de

Justicia: «/...) esa determinación fue determinada por el
legislador constituyente en resguardo de los principios y
valores en que se funda el Estado Boliviano, razón por la cual
estableció como interés general la persecución y sanción de
aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos que
lesionan el patrimonio del Estado, por considerar que esa
conducta lesiona de igual manera los principios de
transparencia, ética y honestidad que rigen a la administración
pública... »200.

c) La Ley Tertia: La materialización de la retroactividad de la

ley penal no deja de ser una tarea complicada, debido a la
complejidad de los elementos que pueden tomarse en
consideración para determinar cuál es la ley penal más benigna
(Zaffaroni), ya que no es posible hacerlo en abstracto, sino

(2oo) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. AUTO SUPREMO

NB 253, SUCRE, 23 DE ABRIL DE 2009.

171
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

que se debe plantear frente al caso concreto. De esa manera,

se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley,
comparándose luego las soluciones para determinar cuál es la
menos gravosa para el autor. En esta tarea deben tomarse por
separado una y otra ley; pero no es lícito tomar preceptos
aislados de una y otra, sino cada una en su totalidad; es decir,
que no es posible, aplicar los aspectos más beneficiosos de
una ley y de otras, pues el tribunal estaría creando una norma
nueva: la lex tertia; que surge de combinar los aspectos
favorables de la ley anterior y de la posterior.

6.- LA ULTRA-ACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.- En casos

excepcionales la ley penal es ultractiva, por vigencia del principio
de la favoribilidad, que implica que la ley penal se sigue aplicando
después de haber sido derogada. Cuando una ley penal es derogada
por otra que sanciona más severamente los mismos hechos, se aplica
la ley derogada, no se trata de que el tipo penal haya sido variado
por la nueva ley, sino que conservando el mismo modelo legal, las
sanciones de la nueva ley son más severas.

Hasta aquí no existe mayor problema sobre la ultra-actividad de la

ley penal, como cuando surge con relación a las leyes excepcionales
y temporales, que suelen tener una vigencia corta y que en muchas
ocasiones suelen ser excesivamente severas, tras la cual vuelve a
entrar en vigor la legislación anterior a la situación que las ha
provocado, es decir, el Código penal que se encontraba anteriormente
vigente y que suele ser más beneficioso que la ley excepcional porque
sus normas están previstas para circunstancias normales. No es difícil
comprender que estas leyes tienen vigencia limitada, que en la
mayoría de los casos, habrán dejado de tener vigencia antes de que
se hubieran pronunciado sentencias definitivas, resultando por tanto
ineficaces de hecho, esto lleva a establecer una otra excepción, no al
de irretroactividad, sino al de retroactividad de la ley más benigna,

172
 Derecho Penal - Parte General

ante estas circunstancias se ha planteado la posibilidad de que las

leyes temporales y de excepción sean ultra-activas, que es la doctrina
más aceptada.

Esta es la tendencia que sigue nuestro código, en el artículo 4to.

última parte del Código Penal.

Código penal:

«(...) ARTÍCULO 4,- (EN CUANTO AL

TIEMPO). Nadie podrá ser condenado o sometido
a medida de seguridad por un hecho que no esté
expresamente previsto como delito por ley penal
vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a
penas o medidas de seguridad penales que no se
hallen establecidas en ella.

Si la ley vigente en el momento de cometerse el

delito fuere distinta de la que exista al dictarse el
fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más favorable.

Si durante el cumplimiento de la condena se

dictare una ley más benigna, será ésta la que se
aplique.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores,

las leyes dictadas para regir sólo durante un tiempo
determinado se aplicarán a todos los hechos
cometidos durante su vigencia...»201.

(201> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL; «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N« 0667, de 08
de octubre de 2010; Pág. 7.

173
 CAPITULO IX
LIMITES DE LA LEY'PENAL EN EL ESPACIO

1.- EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.- Si partimos

de la idea generalizada que la potestad punitiva del Estado no puede
ejercerse más allá de sus fronteras, pronto nos encontraremos
confrontados con las notas actuales de la delincuencia que en un
mundo con comunicaciones y transportes de enorme fluidez puede
llevar a la impunidad, y por otro, la presencia de aquellos organismos
internacionales, que sobre tal movilidad han extendido sus
actuaciones, dando cuenta de la criminalidad internacional y la
criminalidad transnacional, o cuando en el marco de los delitos
convencionales se dispara en la frontera y se mata a una persona al
otro lado de la frontera, surgiendo así el cuestionamiento de ¿Cuál
es la legislación que debe aplicarse al delincuente? esto implica
establecer cuál es el Estado competente para perseguir o sancionar
un hecho delictivo, en función del lugar en que tal hecho delictivo
se ha cometido.

Para determinar la ley penal que ha de aplicarse, ha surgido el

«Derecho penal internacional»202 que: «(.. J determina el ámbito de
validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus
tribunales penales...»203, sistemáticamente es una materia, regida
por el Derecho interno, que hace referencia a la extensión
extraterritorial de las leyes penales, la extradición, el asilo y los
efectos jurídicos de los juicios penales celebrados ante Tribunales
extranjeros. No debe confundirse el «Derecho penal internacional»

(2°2) £)e antaño se discute con relación a la denominación de Derecho Penal

Internacional, cuando su objeto de estudio es el conjunto de reglas de
Derecho nacional sobre la aplicación de la ley penal en el espacio; sobre el
particular puede verse las obras de Jiménez de Asúa, Cobo del Rosal [Link].,
en sus respectivas obras citadas..
(203> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 110.

175
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

con el «Derecho Internacional Penal» (Derecho internacional

público), que tiene como principal cometido el estudio de la
tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el
establecimiento de la jurisdicción penal internacional (cortes
internacionales de justicia penal), menciona el ejercicio del «jus
puniendi» por parte de organismos internacionales.

En cuanto al «Derecho penal internacional», se conoce en la

legislación comparada cuatro principios por los que se rige la
materia, es decir, por los que se determina el alcance de la validez
espacial de la ley penal. Ellos son: el de «territorialidad», el de
«nacionalidad» (o personalidad), el «real o de defensa» y el «universal»
o de la «justicia universal».

2.- TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL EN EL

ESPACIO.- Este sistema afirma que la ley penal de un Estado debe
aplicarse a todos los delitos cometidos en su territorio, sin atender
a la nacionalidad del autor ni a la del titular del bien jurídico
lesionado. A ese fin el «(...)principio de territorialidad se basa en
el concepto de soberanía y establece que la leypenal del Estado se
aplica a todos los delitos cometidos en su territorio sin importarla
nacionalidad delagente, tanto si es nacional o extranjero: la leypenal
es territorial... »1M. La determinación del contenido del principio
territorial exige una delimitación del territorio y el concepto de
territorio, en Derecho penal se corresponde con el denominado
concepto jurídico de territorio, equivalente al espacio en el que el
Estado ejerce su soberanía. No es por otra razón, que diversos autores
coinciden en afirmar que el territorio es el ámbito espacial de validez
de un mismo orden jurídico, en el cual el Estado ejerce el derecho
de la soberanía205. En ese entendido el territorio del Estado, en

<204> MIGUEL, Benjamín. [Link]. Pág. 123.

<205> TREDINNICK, Felipe. «CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL
PUBLICO Y RELACIONES INTERNACIONALES»; Pág. 257.

176
 Derecho Penal - Parte General

sentido amplio, comprende no solamente la tierra firme (continental

o insular) sino que abarca también las aguas interiores, el llamado
mar territorial, el espacio aéreo situado por encima de tales tierras
y aguas y los buques y aeronaves que navegan bajo la bandera del
Estado (Derecho de bandera o de Pabellón).

La extensión del territorio delimita, la validez de su ordenamiento

jurídico, el ordenamiento jurídico es válido para un determinado
territorio, lo que no excluye que sus normas puedan tener, en
determinados casos, eficacia ultraterritorial. La identidad del
territorio del Estado y ámbito espacial de validez de las normas de
su ordenamiento jurídico hace que la eficacia de las mismas se limite,
por regia general, al territorio.

Este principio se halla establecido en el Artículo 1, numeral Io del

Código penal.

Código Penal:

«(...) ARTICULO 1.- (EN CUANTO AL ESPACIO). Este

Código se aplicará:
1) A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia
o en los lugares sometidos a su jurisdicción...»206.

2.1.- El Mar Territorial207.- En un sentido general se llama mar

territorial a la faja oceánica adyacente al territorio continental de

(206> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N»
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.
(202> Bajo la óptica del nuevo Derecho Internacional Público Marítimo,
consagrado por la Convención de Jamaica sobre el Derecho del Mar de
1982, los nuevos espacio marítimos, fuera del mar territorial, son: a) Aguas
interiores, b) Zona contigua (que es el espacio marítimo que se extiende

177
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

un Estado ribereño, hasta la anchura máxima de 12 millas náuticas

(22.22 Kilómetros) sobre el cual dicho Estado ejerce la plenitud de
su soberanía incluyendo el lecho y el subsuelo de ese mar, así como
el espacio aéreo suprayacente, con la única excepción del derecho
de paso inocente a favor de otros Estados208.

En el siglo XVIII, el jurista holandés Cornelius Van Bynkershoek

formuló el importante principio de Derecho internacional según el
cual las aguas cercanas a las costas de un país, hasta donde alcanza
su artillería de tierra, no se hallan incluidas en el concepto jurídico
de alta mar y quedan bajo la soberanía territorial de ese país. Este
principio se difundió con rapidez y fue aceptado en gran parte del
mundo. Se admitió como medida general la distancia de tres millas
náuticas (5,5556 kilómetros/3,45 millas); pero este límite cayó en
descrédito en el siglo XX, pues muchos países reclamaron

más allá del mar territorial, con una cierta anchura, c) La zona económica
exclusiva (en la cual el país costero tiene el privilegio exclusivo de la
exploración y explotación de todos sus recursos naturales, tanto vivos como
no vicos, con la única excepción, impracticable de la participación de los
países sin litoral marítimo en excedentes de pescas), d) La plataforma
continental (comprende el lecho y el subsuelo de las aguas submarinas que
se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o
bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de
base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos
en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia, e)
La alta mar (que es todo espacio marítimo no incluido en la zona económica
exclusiva, el mar territorial o las aguas interiores de un Estado, ni en las
aguas archipelágicas de un Estado archipelágico) y f) Los fondos marítimos
y oceánicos situados fuera de la jurisdiccional nacional (está formada por
todas las áreas submarinas o fondos marinos y oceánicos que no están
afectados por la Zona económica exclusiva, ni por la plataforma
continental).
(2°8) trigo Gandarillas, Carlos. DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO;
Editorial CAPOS IRIS S.R.L.; La Paz-Bolivia; 2006; Pág 177.

178
 Derecho Penal - Parte General

ampliaciones de seis millas náuticas (11,112 kilómetros/6,91 millas)

o incluso de 12 millas náuticas (22,224 kilómetros /13,82 millas).
De esta manera la posición jurídica del Estado respecto a su mar
territorial, aparece en la doctrina moderna regida por las limitaciones
originadas en normas internacionales, consuetudinarias o
convencionales, en relación con el ejercicio de los derechos de
jurisdicción que competen ai Estado costero, en virtud del principio
de soberanía. Tales derechos comprenden la policía marítima,
aduanera y sanitaria, la reserva para sus nacionales de la pesca y
caza submarina y la navegación de cabotaje, la reglamentación del
pilotaje, balizamiento y fondeaderos; la intervención en caso de
accidentes marítimos y el aprovechamiento de los recursos
minerales y energéticos de sus aguas, lecho y subsuelo. Puede
también realizar toda obra militar que considere necesaria en
resguardo de su seguridad, e impedir todo acto de Estados
beligerantes que afecten su neutralidad.

Hasta finales de 1982 la regla predominante de la anchura del mar

territorial era la de tres millas, a partir de las cuales empezaba la
alta mar a la cual todos los países sin litoral marítimo tienen pleno
derecho; sin embargo, atendiendo las ventajas exclusivas de los países
con litoral marítimo, la alta mar ha sido alejada hasta después de
las 200 millas de «zona económica exclusiva». El mar territorial de
tres millas ha sido ampliado hasta la anchura de doce millas, dónde
se puede aplicar dicha regla. Los países costeros tuvieron siempre
la preocupación de ejercer el dominio en dimensiones cada vez
mayores, de las aguas del mar.

Los criterios arcaicos o soluciones históricas creyeron ser, en su

tiempo la solución del problema de la delimitación del mar que
comenzaba a surgir en las obras de importantes publicistas como
Grocio (Mar Liberum), Selden (Mare Clausum), Bynkershoek (Mar
de los juristas), luego aparece la «regla del tiro de cañón», que Galiani
sistematizaría en tres millas.

179
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Después de las tres millas, habría anchuras cada vez mayores como
los siguientes: 4 millas (países escandinavos) ,5 millas (Tratado de
Montevideo de 1889 y según el Tratado de Derecho Penal
Internacional -Art.12-, suscritos por Bolivia), 6 millas (países bajos
como España y Portugal), 9 millas (México), etc. y 200 millas, cuya
historia comienza en 1939 con las instrucciones del Presidente
norteamericano Franklin Roosevelt, impartidas a la Armada de los
Estados Unidos, ordenando patrullar hasta 300 millas de la costa.
Luego, la Declaración de Panamá que consagró la «zona de
seguridad» intercontinental, cuyo promedio eran 200 millas. El
Comité Jurídico Interamericano opinó favorablemente a las 200
millas. La doctrina Truman de 1945 se refería más a la plataforma
continental, cuyos recursos incorporaba a la jurisdicción
norteamericana. Chile se manifiesta en favor de las 200 millas en
1947, el Perú hace lo propio en 1947, a continuación surge la
Declaración de Santiago de fecha agosto de 1947 (con las firmas de
representantes de Chile, Perú y Ecuador); pero este unilateralmente
recién se manifiesta en fecha noviembre 9 de 1964.

2.2.- Espacio Aéreo.- La preocupación de los Estados por

reglamentar y definir el espacio aéreo comenzó realmente en 1784,
luego que en el año 1783, los hermanos franceses Joseph y Etienne
de Montgolfier, acaudalados fabricantes de papel de Annonay,
hicieron volar un globo lleno de aire caliente, que al decir de muchos,
nada pareció más lógico a los espectadores del primer aeróstato que
tras romper las amarras que lo unían a la tierra, proclamó para sí un
régimen jurídico de libertad. Ningún lazo lo sujetaba a la superficie,
donde convivían los hombres, donde regía el Derecho; pero los
juristas, aun los más partidarios de la libertad del espacio aéreo,
entendieron que esa libertad debía ser reglamentada. Aquella
ascensión no era un simple accidente de la física, ni un resultado de
la mecánica. Si una persona había logrado elevarse en el aire, otra
lo haría bien pronto: El Derecho comenzaría a actuar, así de esta

180
 Derecho Penal - Parte General

manera la Policía de París prohibió el vuelo de globos que no

tuvieran autorización especial.

Según Moreno Quintana Bollini Shaw, citado por Tredinnick, el

espacio aéreo, es el espacio que se extiende en líneas perpendiculares
sobre el territorio terrestre y acuático del Estado subyacente.

Básicamente la doctrina se orienta en cuanto a la naturaleza jurídica

del dominio aéreo o espacio aéreo en dos sentidos:

a) La libertad del espacio aéreo: Sustentada por Fauchille, quien

considera que el aire y el espacio aéreo eran dos nociones
inseparables y se inspiraba en el Derecho Romano,
considerándolo «res communis», no pasible de apropiación
unilateral ni colectiva. Sin duda, como hace notar Mello, de
esa confusión surgió el primer error de esta teoría (de la libertad
del espacio aéreo), el aire es realmente inapropiable; pero el
espacio aéreo es apropiable.

b) La soberanía del Estado: Defendido por Westlake, primer

defensor de la teoría de la soberanía del espacio aéreo,
entendiéndose que la soberanía del Estado también se extiende
al espacio aéreo sobre el territorio nacional. Westlake,
asimismo, defendió el derecho de paso inocente en favor de la
aeronavegación, ya de acuerdo con la orientación de las
Convenciones de París (1919) y Chicago (1944). Esta teoría
parece la más racional y según la cual la ley penal se extiende
a toda masa aérea que cubra determinado territorio.

2.3.- Espacio Territorial Fictio Iuris.- Se refiere a las naves

marítimas y aéreas, se trata de saber en qué medida la soberanía se
extiende a estos espacios territoriales flotantes en lo que respecta
concretamente a la aplicación de la ley penal, tal como se tiene

181
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

establecido en el numeral 5a del Artículo 1 del Código penal, para

tal efecto es necesario hacer la distinción entre naves mercantes y
naves de guerra.

Código penal:

«(.,.) ARTÍCULO 1.- (EN CUANTO AL

ESPACIO).
Este Código se aplicará: ....
5) A los delitos cometidos en naves, aeronaves u
o*ros medios de transporte bolivianos, en país
extranjero, cuando no sean juzgados en éste.. .»209.

Tratándose de buques de guerra o mercantes, los delitos cometidos

en alta mar o en aguas neutrales, se juzgan y penan por leyes del
Estado a que pertenece la bandera del buque (Artículo 8vo. del
Tratado de Derecho Penal Internacional). Los delitos perpetrados a
bordo de los buques de guerra de un Estado, que se encuentran en
aguas territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes
del Estado o que dichos buques pertenezcan (Artículo 9no. del
Tratado de Derecho Penal Internacional). Los delitos cometidos a
bordo de los buques mercantes, son juzgados y penados por la Ley
del Estado en cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque a
tiempo de perpetrarse la infracción (Artículo 1 lvo. del Tratado de
Derecho Penal Internacional). Tratándose de aeronaves civiles, de
transporte de pasajeros o carga, cuando están en vuelo y son escenario
de delitos, se aplica el principio de territorialidad del país al que
pertenece la aeronave; pero cuando están sitas en aeropuertos
extranjeros, se aplica el principio de territorialidad del país bajo
cuya jurisdicción está el aeropuerto» (Art. 1 numeral 5° del Código
penal).

(2()9> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N°
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

182
 Derecho Penal - Parte General

2.4.- El Delito a distancia.- La determinación del lugar en que

se ha realizado el delito resulta fundamental para determinar la ley
aplicable conforme al principio territorial, frecuentemente la
conducta criminal y su resultado son simultáneos, de igual forma es
corriente en cuanto al lugar o territorio; sin embargo, existe una
excepción en los llamados delitos a distancia. En el cual se prepara,
planea y decide la comisión de un delito en un país y la consumación
y/o ejecución tiene lugar en otro, dando lugar a las siguientes
interrogantes: ¿Cuándo se comete el delito?, ¿Dónde se cometió el
delito? Esta situación puede dar lugar al conflicto de competencia
de carácter negativo, que se traduciría en la inmunidad del sujeto:
supóngase que un sujeto dispara a través de la frontera, matando a
otro; si el país desde donde disparó adopta el criterio del resultado210,
no podría aplicarle su ley; si el país donde murió la víctima adopta
el criterio de la conducta211, tampoco podría aplicarle su ley
(Zaffaroni).

La solución más aceptable es la elaborada por la teoría de la

ubicuidad, para la cual el delito se comete tanto en el lugar donde se
desarrolla la conducta criminal como en el lugar donde se produce
el resultado. Este es el criterio doctrinario que tiene mayor
adherencia, inclusive en nuestra legislación; sin embargo, como lo
reflexiona Zaffaroni esta teoría no soluciona la cuestión de fondo,
porque en caso de que dos países la adopten no dice cuál es la
aplicable.

Nos referimos a la teoría del resultado, que toma en cuenta el lugar y el

tiempo en el que se produce el resultado.
En este caso nos encontramos frente a la teoría de la actividad, que considera
que se debe tomar en cuen ta el tiempo y el lugar donde se realizó la acción,
o sea el movimiento corporal.

183
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Código penal:

«(...) ARTÍCULO 1.- (EN CUANTO AL

ESPACIO).
Este Código se aplicará:.... 2. A los delitos
cometidos en el extranjero, cuyos resultados se
hayan producido o debían producirse en el
territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a
su jurisdicción.. .»212.

3.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITO­

RIALIDAD.- Si el principio de territorialidad se mantuviera a
ultranza muchos hechos delictivos permanecerían en la impunidad,
debido no solamente a las facilidades para la movilidad internacional
de las personas, sino también por la aplicación de una serie de
principios internacionales que limitan la concesión de la extradición.

A fin de evitar estos problemas existe doctrinaria y legislativamente

supuestos en los que se reconoce determinadas excepciones al
principio de territorialidad, tales como: 1) El principio personal, 2)
Principio real o de protección, y 3) Principio de la Justicia Universal.

3.1.- El Principio Personal o Estatuto Personal.- La

aplicación del llamado estatuto personal implica que la ley del Estado
acompaña a sus connacionales donde quiera que se hallen, en forma
tal que aun en el caso de que cometan un delito en el extranjero,
sean juzgados de acuerdo con la legislación penal de su país de origen.
La nacionalidad del agente delictuoso es, de acuerdo con este
principio, la que determina la aplicación de la norma penal (Reyes).

<212> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N«
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

184
 Derecho Penal - Parte General

Código penal:

«(...) Artículo 1.- (EN CUANTO AL ESPACIO).

Este código se aplicará: ...
3) A los delitos cometidos en el extranjero por un
boliviano, siempre qúe éste se encuentre en
territorio nacional y no haya sido sancionado en
el lugar que delinquió...
6) A los delitos cometidos en el extranjero por
funcionarios al servicio de la Nación, en el
desempeño de su cargo o comisión... «213.

3.2.- El Principio Real o de Protección.- Según este principio

la ley penal nacional se aplica a las personas que cometen delitos
vulnerantes de bienes o intereses jurídicos pertenecientes al Estado
o a sus coasociados, sin tener en consideración el lugar donde el
ilícito tuvo ocurrencia. Es la nacionalidad del bien jurídico tutelado
lo que decide la aplicación de la ley penal.

Código penal:

«(...) Artículo 1.- (ENCUANTO AL ESPACIO):

Este código se aplicará: ... 4) A los delitos
cometidos en el extranjero contra la seguridad del
Estado, la fe pública y la economía nacional. Esta
disposición será extensiva a los extranjeros, si
fueren habidos por extradición o se hallasen dentro
del territorio de la República.. .»214.

<2,3) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO'DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N» 0667,
de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.
<2H) Ibidem. Pág. 6.

185
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

3.3.- El Principio Universal o de Justicia Mundial.- El

principio de justicia mundial se extiende en la medida en que la
delincuencia se internacionaliza y su reconocimiento supone no sólo
una asunción de competencias, sino también el compromiso en la
persecución de hechos lesivos para intereses de carácter
supranacional y frecuentemente lesionados por formas de
delincuencia internacional, según lo sostiene Francisco Muñoz
Conde. Según este principio la ley penal debe aplicarse a todas las
personas que cometan hechos delictuosos, cualquiera sea su
nacionalidad de origen, el lugar de la comisión o el interés jurídico
lesionado. La aplicación de este principio implica la consideración
del delito como un ataque a los intereses de la comunidad
internacional y una cierta uniformidad de las legislaciones penales215.

En el principio de justicia universal no se exige que los hechos sean

también delictivos en el lugar de comisión (doble incriminación)
corno ocurre con el principio personal en el que, al no protegerse
bienes jurídicos internacionales, no se permite la intromisión en la
soberanía ajena. En cambio, si en la justicia universal no se exige la
doble incriminación es precisamente porque opera respecto de
bienes que interesan a la comunidad internacional y por esta razón,
admite la intervención extraterritorial de otros Estados, incluso
aunque los hechos no sean delictivos donde se cometieren.

Este principio se halla reconocido en tratados internacionales

bilaterales, multilaterales o convenios internacionales, por ejemplo
la Convención de Viena de 1988, referentes a la represión del
narcotráfico en el ámbito mundial.

Código penal:

«(...) Artículo 1.- (ENCUANTO AL ESPACIO):

Este código se aplicará:... 7) A los delitos que por

<215> CEREZO Mir, José. [Link]. Pág. 306.

186
 Derecho Penal - Parte General

tratado o convención de la República se haya

obligado a reprimir, aun cuando no fueren
cometidos en su territorio.. .»216.

4.- EXTRADICCION: ANTECEDENTES, CONCEPTO Y

CLASES.- La extradición es un procedimiento de cooperación
internacional, aunque en sus orígenes no se reconoce como «(...)
una forma de solidaridad internacional frente al delito, como
colaboración entre los Estados, sino al contrario, como una conducta
excepcionalfrente al derecho de asilo que se había institucionalizado
en la Edad Media ante el impulso del cristianismo. En efecto, en su
génesis la extradición fue un instrumento de solidaridad entre los
príncipes y los señorespara consolidary asegurar su poder mediante
la eliminación de sus enemigos...Por ello, al contrario de lo que
sucede hoy, la extradición se aplicó exclusivamente a los delincuentes
poh'ticos...Fue el tratado celebrado en 1765 entre CarlosIIIde España
y Luis XVla primera aplicación déla extradición en su verdadero
sentido, pues permitía la entrega de individuos sindicados de las
formas más graves de delincuencia común. Pero solo a fines del
siglo XIX...la extradición deja su carácter de instrumento de
consolidación delpoderpersonal de lospríncipespara con vertirse
en eñcaz medio de lucha contra la criminalidady en manifestación
de solidaridad internacional frente al delito... .

4.1.- Concepto de Extradición.- El término extradición viene

del latín extraditión, que significa la entrega de personas sospechosas
de haber cometido un delito o condenadas por un delito, cuando es
solicitada por las autoridades de un Estado a las de otro Estado. La
extradición consiste «(...) en la remisión de un individuo, porparte

(216) ESTADO PLURINACINAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.; «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág. 6.
<217) ESTRADA Vélez, Federico. [Link]. Pág. 57.

187
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

de un Estado, a los órganos competentes de otro, para que sea

enjuiciado por los Tribunales de este último o, siya lo ha sido, para
que sufra la pena impuesta... a-218, se trata de un procedimiento de
cooperación internacional destinado a impedir que los responsables
de delitos, todavía no juzgados o bien ya condenados, eludan la acción
de los tribunales competentes para enjuiciarles o ejecutar la pena,
mediante su refugio en otro país.

4.2.- Clases de Extradición.- Se distinguen diversas clases de

extradición, las más frecuentes en nuestra legislación son las
siguientes:

a) Extradición Activa: Que consiste en la solicitud de entrega de

un inculpado o condenado efectuada por el Estado boliviano a
un Estado extranjero y cuyo trámite se sujeta a las disposiciones
del Artículo 156 del Código de procedimiento penal.

Código de procedimiento penal:

«(...) Artículo 156.- (EXTRADICION ACTIVA). La solicitud

de extradición será decretada por el juez o tribunal del proceso,
a petición del fiscal o del querellante, cuando exista imputación
formal del delito y, también de oficio, cuando exista sentencia
condenatoria.. .»219.

b) Extradición Pasiva: Que consiste en la entrega de un

delincuente real o presunto refugiado en Bolivia al Estado
reclamante. Su tramitación se encuentra prevista en el Artículo
157 del Código de procedimiento penal.

<218> COBO Del Rosal. [Link]. [Link].; Pág.173.

<21” ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.; «LEY
DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO»; Pág.53.

188
 Derecho Penal - Parte General

Código de procedimiento penal:

«(...) Artículo 157.- (Extradición pasiva). Toda solicitud de

extradición será presentada al Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, acompañada de la identificación más
precisa de la persona extraditable, de los datos que contribuyan
a determinar el lugar en el que se encuentre y del texto
autenticado de la disposición legal que tipifica el delito. Toda
la documentación exigida deberá acompañarse de una
traducción oficial al idioma español.

Cuando la persona esté procesada, deberá acompañarse además

el original o copia autenticada de la resolución judicial de
imputación que contenga la tipificación del delito, incluyendo
una referencia al tiempo y lugar de su comisión y del
mandamiento de detención emitido por una autoridad judicial
competente.

Cuando la persona haya sido condenada, deberá acompañarse

además el original o copia autenticada de la sentencia
condenatoria y la certificación correspondiente a su ejecutoria
señalando, en su caso, el resto de la pena que quede por
cumplir...»220.

4.3.- Principios Rectores.- La extradición se rige por una serie

de principios, vinculantes con el delito, delincuente, el proceso y la
pena.

a) Relativos a los Delitos: En materia de extradición, como en

toda la materia penal, rige el principio de legalidad, y ello
afecta tanto la extradición activa como la pasiva. Interesa hacer

(220) Ibidem. Pág.53.

189
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

hincapié en los principios específicos que informan esta

institución, estos son los siguientes:

a.l) Principio de la Doble Incriminación: Para conceder la

extradición se requiere que el hecho que la motiva constituya
delito tanto según la legislación del Estado requirente como
la del requerido.

Código penal:

«(...) ARTICULO 3.- «...En caso de reciprocidad, la

extradición no podrá efectuarse si el hecho por el que se
reclama no constituye un delito conforme a la ley del Estado
que pide la extradición y del que la debe conceder.. ,»221.

a.2) Principio de Especialidad: El Estado requirente no puede

enjuiciar hechos distintos de los que motivaron la extradición
(a tal efecto el procedimiento penal dispone que toda solicitud
de extradición será presentada...acompañando el texto
autenticado de la disposición legal que tipifica el delito
Artículo 157 del Código de procedimiento penal), ni someter
al extraído a una condena distinta de la invocada (el citado
cuerpo legal establece que cuando la persona haya sido
condenada debe acompañarse el original o la copia autenticada
de la sentencia condenatoria), en su caso, en la solicitud.

a.3) Principio de la no entrega por delitos de carácter político:

El fundamento de la exclusión radica en el carácter artificial
de este delito, que se considera «mala quia prohibita» frente al
carácter natural de los delitos comunes, considerados «prohibita

(221) ESTADO PLURINACIONALDE BOLIVIA. GACETA OFICIAL; «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág.7.

190
 Derecho Penal - Parte General

quia mala». A los delitos políticos no se concede la extradición

por la razón de que esta delincuencia afecta al régimen político
contra el que se dirige y que sólo para éste son peligrosos sus
autores.

a.4) Principio de la no entrega por infracciones leves: Según

el Artículo 150 del Código de procedimiento penal, procede
la extradición por delitos que en la legislación de ambos
Estados, se sancionen con penas privativas de libertad cuyo
mínimo legal sea de dos o más años y tratándose de nacionales
cuando el mínimo legal sea superior a dos años.

b) Relativos a la Pena: En cuanto a la pena, rige el llamado

principio de conmutación por el cual no se concederá la
extradición si el Estado requirente no da las garantías de que
la persona reclamada de extradición no será ejecutada, tal como
se tiene legislado en el Artículo 152 del Código de
procedimiento penal, o que no será sometida a pena que atenten
a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes
según se tiene legislado en el Artículo 151 del Código de
procedimiento penal.

Código de procedimiento penal:

«(...) Artículo 151 (Improcedencia). No procederá la

extradición cuando: Existan motivos fundados que hagan
presumir que la extradición se solicita para someter a la
persona a tratos crueles, inhumanos o degradantes.. .»222.

«(...) Artículo 152.- (Pena más benigna). Si se encuentra

prevista pena de muerte o pena privativa de libertad perpetua
en el Estado requirente para el delito que motiva la solicitud

(222> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL; «LEY

DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL»; Pág.52.

191
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

de extradición, ésta sólo podrá concederse si dicho Estado se

compromete a conmutarlas por una pena privativa de libertad
no superior a treinta años.. .»223.

c) Relativos al Proceso: En el orden jurisdiccional y procesal

operan la garantía de los «jueces naturales» y el principio de
«ne bis in idem».

Código de procedimiento penal:

«(...) Artículo 151 (Improcedencia). No procederá la

extradición cuando:... 2) En la República haya recaído
sentencia ejecutoriada, por el delito que motiva la solicitud
de extradición...»224.

d) Relativos al Delincuente: Rige el principio de no entrega de

los nacionales. Según Fernando Villamor no se concede la
extradición para los nacionales, al haber adoptado el principio
de personalidad o nacionalidad; pero las reglas previstas en el
procedimiento penal Artículo 150 dan claridad en cuanto que
este principio no tiene vigencia en nuestro medio.

Código de procedimiento penal:

«(...) Artículo 150.- (Procedencia). Procederá la extradición

por delitos que en la legislación de ambos Estados, se sancionen
con penas privativas de libertad cuyo mínimo legal sea de dos
o más años y tratándose de nacionales cuando el mínimo legal
sea superior a dos años... »225.

<223) Ibidem. Pág.52.

(224) Ibidem. Pág.52.
(225) Ibidem. Pág.52.

192
 Derecho Penal - Parte General

4.2.- Fuentes.- La enumeración de las fuentes por las que, en

nuestro ordenamiento, se rige la extradición se encuentra contenida
en el Artículo 3ro. del Código penal:«(...) Ninguna persona sometida
a la jurisdicción de las leyes bolivianas podrá ser entregada por
extradición a otro Estado, salvo que un trato internacional o convenio
de reciprocidad disponga lo contrario...». De forma más elocuente
las fuentes de esta institución se encuentra en el Artículo 149 del
Código de procedimiento penal.:«(...) La extradición se regirá por
las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y
subsidiariamente por las normas delj>resente Código o por las reglas
de reciprocidad cuando no exista norma aplicable...».

Bolivia ha firmado varios tratados de extradición, a manera de

ejemplo se enuncia los siguientes: 1) Tratado entre Bolivia, Ecuador,
Perú, Colombia y Venezuela, Caracas, 18/06/1911, ratificado por
Bolivia mediante Ley de 24/10/1912; 2) Tratado de Derecho Penal
Internacional entre Bolivia, Argentina, Paraguay, Perú y Uruguay,
Montevideo, 23/01/1889, aprobado por Ley 05/11/1903 y ratificado
y promulgado por Ley de 25 de febrero de 1904; 3) Código de
Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), aprobado por
la convención de Derecho Internacional Privado de 20/02/1928,
ratificado con reservas por Ley de 20/01/1932; 4) Tratado de
Extradición entre el gobierno de la República de Bolivia y el gobierno
de los Estados Unidos de Norte América, suscrito el 27 de junio de
1995, aprobado y ratificado por la Ley N° 1721 de 06 de noviembre
de 1996, etc.

La extradición se regula por tratados entre estados y subsidiariamente

por las reglas del Código de procedimiento penal; pero por vía de
excepción hay convenios o declaraciones de reciprocidad para colmar
lagunas existentes mediante las convenciones de reciprocidad que
son los acuerdos estipulados entfe dos países para la entrega de
determinados delincuentes, por ello el país demandante se

193
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

compromete para el futuro a conceder la extradición cuando se

presenta un caso análogo.

5.- DERECHO DE ASILO: CONCEPTO Y ANTE­

CEDENTES.-Etimológicamente proviene del griego ásylo: sitio
inviolable, de «a», priv. y «silaein», despojar, quitar; lugar de refugio
o de retiro.

El Derecho de asilo, que en sus comienzos fue de origen típicamente

pagano, pasó por sus rasgos humanos y benevolentes al Cristianismo,
que le imprimió un carácter netamente religioso. Mezcla del
sentimiento de religiosidad y solidaridad entre los hombres es el
«derecho de asilo», que en la época moderna ha tenido distintas
derivaciones. En todo Estado hay un derecho de asilo para los
perseguidos de otro Estado, aunque en la práctica sólo se tiene en
cuenta para los delitos políticos aun sólo en determinados casos.
Las iglesias y las universidades perdieron el carácter que las había
particularizado en antaño, y se pasó el derecho de asilo, ya
desfigurado, a las Embajadas. Este derecho se practicó no sólo en
las iglesias y conventos, sino también en los cementerios y hasta en
las Universidades.

Conceptualmente se entiende por Asilo, el «(...) amparo que un

Estado extranjero concede a los que sufren persecucionespolíticas
en su propio país o en el país de su residencia.. .»226. El Asilo fue
inicialmente concebido para proteger a los delincuentes comunes,
hoy la situación es inversa, ya que se extiende únicamente a los
perseguidos políticos, mientras la extradición funciona con respecto
a los delincuentes comunes.

El individuo tiene derecho a buscar Asilo; pero su concesión es

facultad exclusiva de los Estados, así se desprende de la Declaración

(226> TREDINNICK, Felipe. Op. Cit.; Pág.241.

194
 Derecho Penal - Parte General

de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo 27), la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 22, numeral 7) y la
Convención sobre Asilo Diplomático suscrita en Caracas (Artículo
2).

5.1. - Asilo Territorial.- Es aquel que se concede dentro de las

fronteras de un Estado a un extranjero perseguido por «sus creencias,
opiniones o filiación poh'tica o por actos que pueden ser considerados
como delitos políticos». Se encuentra regulado por la Convención
sobre Asilo Territorial suscrita en la X Conferencia Interamencana
de Caracas de 1954.

5.2. - Asilo Diplomático.- Es una modalidad propia de América

Latina y es aquel que se concede en la sede de los misiones
diplomáticas, en los buques de guerra, en aeronaves militares y en
campamentos militares, exclusivamente a personas perseguidas por
causas o delitos políticos.

El asilo diplomático se inspiró, según lo reflexionaba, Tredinnick,

en el antiquísimo asilo religioso que estuvo en boga en Europa
durante los siglos XV, XVI y XVII. El asilo diplomático mantuvo
perfiles del asilo religioso hasta comienzos del siglo XIX, puesto
que se brindaba asilo inclusive a delincuentes comunes.
Gradualmente fue perdiendo su vigencia en Europa; pero encontraría
en América Latina su más amplia y seria consagración, sobre todo
obedeciendo a la proverbial inestabilidad política regional.

Se reconoce como sus principales características: a) Quien califica

el delito es el Estado asilante, b) El Estado extranjero no tiene
obligación alguna de conceder el asilo, c) El conceder asilo
diplomático no está sujeto a la regla de reciprocidad, d) En el caso
de la negación del asilo diplomático, el Estado que lo niega no está
obligado a explicar sus razones, e) El asilo aceptado como tal tiene

195
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

el deber de no mantener contacto con quienquiera que sea sin la

autorización expresa del jefe de la misión, f) El asilo es exclusivo
para perseguidos políticos.

Las convenciones que existen sobre Derecho de Asilo Diplomático

en América Latina son: 1) El Tratado de Derecho Penal Internacional,
2).La convención de la Habana, 3) La Convención de Montevideo,
4) La convención de Caracas.

196
 CAPITULO X
LIMITES DE LA LEY PENAL
EN RELACION A LAS PERSONAS

1.- GENERALIDADES.^ Fue en el período de la edad media,

cuando se construyo notoriamente los llamados fueros, derivado de
la palabra latina forum, de la que deriva la palabra romance fuero,
que significaba en los siglos IX y X derecho, libertad o privilegio,
adquiriendo desde el siglo XI también el significado de prestación o
tributo. El término fuero tiene hoy diversas acepciones, ya que sirve
para referirse tanto al derecho privativo de una persona como al
derecho privado singular de aquellos territorios en los que mantienen
su vigencia sistemas jurídicos tradicionales.

Desde la perspectiva de la historia medieval el término fuero

equivale básicamente al estatuto jurídico privilegiado de que gozaban
determinados núcleos de población. Históricamente se conoce que
la injerencia de los señores feudales significaba un grave obstáculo
para el desarrollo urbano; de ahí que los burgueses unieron sus fuerzas
con el objeto de obtener garantías y libertades que los protegieran
del poder señorial, logrando conseguir las denominadas «Cartas» o
«Fueros»227,sus concesionarios eran, habitualmente, los reyes, aunque
también podían otorgarlos los grandes señores territoriales.

La presencia de los fueros, fue durante muchos siglos, un trato

privilegiado frente a la generalidad de la ley, además de constituir
una afrenta, no solo para el Derecho penal, sino para los diversos

Que fueron considerados como tratados, en los que se exponían las normas
a que debían ajustarse los moradores de una ciudad, los impuestos que iban
a pagar, la forma en que iban a poseer las tierras y las relaciones con el rey.
Estos fueron conseguidos en algunos casos por la fuerza, en otras por medio
de compra y concesiones.

197
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

ordenamientos jurídicos, esto significa que en el ámbito de la justicia

penal representa la más odiosa desigualdad reinante durante
milenios. La distinta condición social de los delincuentes y sus
víctimas influyó de modo notorio, muchísimas veces en mayor
medida que la gravedad de los crímenes, tanto en la apertura y formas
del proceso criminal, cuanto en la determinación y aplicación de
las penas. Tal estado de cosas, se fue atenuando a partir del
Renacimiento, más auspiciado por el refinamiento de costumbres
que por el ministerio de la ley, encontrando su punto de observación
en la época pre-revolucionaria francesa, para luego consagrarse
después de la revolución de 1789. El liberalismo consiguió la
supresión de los tribunales competentes para juzgar a clases de
personas (con excepción de los militares); pero consagró el que
algunas personas fueran juzgadas, no por el órgano judicial
competente conforme a las reglas generales, sino por otro órgano
judicial ordinario a base de realizar un desplazamiento de la
competencia objetiva mediante regla$ especiales. Lo que el
liberalismo del siglo XIX estableció, la clase política del XX lo
potenció, y hoy es evidente que la igualdad ha sido propuesta para
el futuro.

En nuestro país este principio de igualdad se encuentra presente

desde la primera Carta Magna, nuestra actual Constitución Política
del Estado lo consagra en los Artículos 8vo. y 14.

Constitución Política del Estado

«(...) Artículo [Link]. El Estado se sustenta en los

valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad,
libertad...»228.

<228) ESTAGDO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.

«CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO»; Pág.9.

198
 Derecho Penal - Parte General

«(...) Artículo 14.1. Todo ser humano tiene

personalidad y capacidad jurídica con arreglo a
las leyes y goza de los derechos reconocidos por
esta Constitución, sin distinción alguna.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de

discriminación fundada en razón de sexo, color,
edad, orientación sexual, identidad de género,
origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma,
credo religioso, ideología, filiación política o
filosófica, estado civil, condición económica o
social, tipo de ocupación, grado de instrucción,
discapacidad, embarazo, u otras que tengan por
objetivo o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y

colectividades, sin discriminación alguna, el Ubre
y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en
esta Constitución, las leyes y los tratados
internacionales de derechos humanos.. .»229.

En similar criterio legislativo, el Código penal, en su Artículo 5to.,

no reconoce ningún fuero ni privilegio personal.

Código Penal

«(...) ARTICULO 5.- (EN CUANTO A LAS

PERSONAS). La ley penal no reconoce ningún
fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones

(229) Ibidem; Pá[Link].

199
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

se aplicarán a las personas que en el momento del

hecho fueren mayores de diez (10) y seis (6)
años...»230.

Sólo en un sentido impropio corresponde hablar de límites

personales de la ley penal, ya que todos los ciudadanos se hallan
sometidos a la ley; pero determinadas personas están, de modo
temporal o permanente, sustraídas a los efectos de la ley penal, esto
significa que por razones de las funciones que se desempeñan en los
organismos estatales, plantean excepciones al principio de igualdad,
lo que no significa afirmar que se impida la aplicación de la ley
penal sustantiva, sino que se consagra un sistema de juzgamiento
especial.

2.-. INMUNIDAD E INDEMNIDAD.- A los fines de este

apartado, sirve ilustrativamente lo resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación a través del Auto Supremo Ne 95 de 01 de
septiembre de 2004, sobre un proceso penal por difamación contra
un diputado nacional:

«/L.J Que la afirmación que el querellante J.B.L. hizo en sentido

de haber sido acusado por el Diputado E.M.A. de ser autor del
delito de conspiración para derrocar algobierno, tuvo como
antecedente únicamente determinadaspublicaciones deprensa,
razón por la cual se puede percibir que no consta que el
Diputado E.M.A. hubiera formulado acusación o denuncia
contra elmencionado Viceministro de Defensa ante Tribunales
de Justicia con las formalidades requeridaspara ese efectopor

Que del análisis de esos antecedentes se concluye que las

expresiones vertidas por el Diputado M.A., surgieron en

<230> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL; «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág.7.

200
 Derecho Penal - Parte General

oportunidad en que ejercía las funcionespropias de su condición

de Diputado y que, en consecuencia, esplenamente aplicable
al caso la previsión contenida en el art. 51 de la C.P.E.

Que la «in violabilidad» que caracteriza la emisiónde opiniones

en el ejercicio de las funciones legislativas consiste en la
facultad que tiene un representante nacionalpara expresar sus
ideas yjuicios sin incurrir en responsabilidad que afecte su
independencia yla representación que ostenta, se trata de una
prerrogativa que protege esencialmente a la función más que
a la persona...».

Este es un claro ejemplo de indemnidad, que no debe ser confundido

con la inmunidad, distinción que debe tenerse presente tanto
doctrinaria como legislativamente, en el entendido que su naturaleza
jurídica en ambos casos no son coincidentes.

La inmunidad es una prerrogativa de que gozan determinadas

personas, en razón del cargo que desempeñan, conforme a las cuales
sus comportamientos presuntamente delictivos quedan sometidos a
un especial tratamiento jurídico-penal, se trata según dice Zaffaroni
de condiciones extraordinarias para el procesamiento, de un
antejuicio y cuyo estudio corresponde al Derecho procesal penal.
En la actual Constitución Política del Estado, en los Artículos 112 y
152, no se reconoce el tema de la inmunidad.

Constitución Política del Estado

«(...) Artículo 112. Los delitos cometidos por

servidores públicos que atenten contra el
patrimonio del Estado y causen grave daño
económico, son imprescriptibles y no admiten
régimen de inmunidad...»231.

(231) ESTADO PLURINACIONALDE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.

«CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO»; Pág.43.

201
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

«(...) Artículo 152. Las asambleístas y los

asambleístas no gozarán de inmunidad durante su
mandato, en los procesos penales, no se les aplicará
la medida cautelar de la detención preventiva,
salvo delito flagrante...»232.

En tanto que la indemnidad se da cuando ciertos actos de una persona

quedan eximidos de responsabilidad penal, aspecto que corresponde
en su estudio al Derecho penal.

La indemnidad parce del precepto constitucional Artículo 151 de la

Constitución Política del Estado

Constitución Política del Estado

«(...) Artículo 151.1. Las asambleístas y los

asambleístas gozarán de inviolabilidad personal
durante el tiempo de su mandato y con
posterioridad a éste, por las opiniones,
comunicaciones, representaciones, requerimientos,
interpelaciones, denuncias, propuestas, expresiones
o cualquier acto de legislación, información o
fiscalización que formulen o realicen en el
desempeño de sus' funciones no podrán ser
procesados penalmente.. ,»233.

La exclusión de responsabilidad penal queda limitada a las opiniones

que emitan en el hemiciclo parlamentario, porque se entiende que,
como representantes del pueblo, su derecho es irrestricto; pero esta
exclusión no alcanza cuando el parlamentario está fuera de sus
funciones.

(232) Ibidem; Pág.57.

(233) Ibidem; Pág.57.

202
 Derecho Penal - Parte General

En cuanto a su naturaleza jurídica, según Zaffaroni se trataría de

una no-incriminación de la conducta, es decir, de la exclusión de su
relevancia penal. Como consecuencia de este punto de vista quedan
también excluidas las conductas de los cómplices e instigadores.

3.- INMUNIDAD DERIVADA DEL DERECHO

INTERNACIONAL.- La segunda excepción ai principio de
obligatoriedad de la ley penal se refiere al Derecho Público
Internacional y toma generalmente la denominación de «inmunidad
o privilegio diplomático». Según Nelson Hungría las inmunidades
diplomáticas son privilegios otorgados a los representantes
diplomáticos, observando siempre el principio de la más estricta
reciprocidad.

Rige universalmente, como costumbre internacional, aunque no esté

taxativamente reconocido por los textos legales, el tema de la
inmunidad diplomática, que se funda en el respeto que cada Estado
debe a la soberanía de los demás, encamada por sus soberanos o
presidentes, que en el caso de nuestro ordenamiento jurídico tienen
un evidente amparo penal, como puede constatarse en el capítulo
IV concerniente a los delitos contra el Derecho internacional,
Artículo 136 del Libro Segundo del Código penal.

Para los efectos de la naturaleza y alcance de esta inmunidad es

necesario distinguir los agentes diplomáticos de los consulares. En
cuanto al tratamiento de los agentes diplomáticos, por tratados
internacionales o por razones de reciprocidad, se concede inmunidad
a los representantes de potencias extranjeras cuando cometen delitos.
Hasta aquí no existe mayor problema en cuanto a la aplicación de
esta inmunidad, que se resuelve con declarar al representante persona
no grata y es el país al que representa quien lo juzga, el problema
estriba en determinar a quienes alcanza la inmunidad diplomática,
ya que de acuerdo a la Convención de Viena de 1961, sobre

203
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Relaciones Diplomáticas, la organización de una Misión

Diplomática obedece, parcial o totalmente al siguiente orden
jerárquico: 1) Embajador, 2) Ministro Consejero, 3) Consejero, 4)
Primer Secretario, 5) Segundo Secretario, 6) Tercer Secretaria, 7)
Agregados (militares, comerciales, culturales, etc.). Sobre este
particular la citada convención, en su Artículo 37 refiere: « Los
miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte
de su casa gozarán de los privilegios e inmunidades. La inmunidad
se extiende a los miembros del personal administrativo y técnico de
la misión, con los miembros de sus familias que formen parte de
sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del estado
receptor ni tengan en él su residencia permanente».

Los agentes consulares no tienen carácter representativo, son

notarios de fe pública y oficiales de Registro Civil y encargados de
la legalización de facturas comerciales, como tal su tratamiento
jurídico es distinto, ya que no se les reconoce esta inmunidad.

4.- LOS FUEROS.- El término fuero tiene hoy diversas

acepciones, el expresado en la parte introductoria corresponde al
derecho sustantivo, en el ámbito procesal, la expresión es utilizada
como sub-criterios para la determinación de la competencia
territorial, y como una garantía de que gozan determinadas personas
por razón del cargo que ocupan o de la actividad que ejercen y de
conformidad con la cual solo pueden ser juzgadas por jueces
especiales.

Esta institución tutela y protege la investidura de ciertos funcionarios

y aun de otras personas, no impide la aplicación de la ley penal
sustantiva, sino que consagra un sistema de juzgamiento especial
(Estrada). Sus fundamentos radican en que se reconoce la importancia
de la función y en última instancia para evitar el juzgamiento de
personas por parte de quienes jerárquicamente les estén subordinadas.

204
 Derecho Penal - Parte General

-4.1. Fuero del Presidente, Vicepresidente de la República,

Ministros de Estados y Prefectos de Departamentos.- El
Presidente de la República no se encuentra exento de responsabilidad
penal, no tiene la indemnidad de los antiguos monarcas; sin embargo,
procesalmente, tiene un trato privilegiado, puesto que sólo por
determinados delitos puede ser juzgado en el ejercicio de sus
funciones.

Conforme a la Ley N°044 de 08/10/2010, la Presidente o Presidente

y/o Vicepresidenta del estado Plurinacional, serán enjuiciados
cuando en el ejercicio de sus funciones cometan uno o más delitos
que a continuación se mencionan:

a) Traición a la Patria y Sometimiento Total o Parcial de la

Nación a Dominio Extranjero, previsto en el Artículo 124 de
la Constitución Política del Estado y el Código Penal vigente;
b) Violación de los derechos y de las garantías individuales
consagradas en el Título II y Título IV de la Constitución
Política del Estado;
c) Uso indebido de influencias.
d) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas;
e) Resoluciones contrarias a la Constitución;
f) Anticipación o prolongación de funciones;
g) Concusión.
h) Exacciones;
i) Genocidio;
j) Soborno y Cohecho;
k) Cualquier otro delito propio cometido en el ejercicio de sus
funciones.

-4.2. Fuero de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia,

Magistrados del Tribunal Constitucional, Consejeros de la
Judicatura y Fiscal General de la República.- Estos

205
Ricardo Ramiro Tola Fernandez______________________________________________

funcionarios gozan del caso de corte, que debe ser entendido como
aquellos enjuiciamientos que no se hacen ante los jueces que juzgan
al común de la gente, sino por tribunales señalados por ley en
atención a la investidura de las personas a juzgarse. No gozan de
inmunidad sino de jurisdicción especial, por delitos cometidos en
el ejercicio específico de sus funciones.

Por la comisión de delitos comunes, no vinculados al ejercicio de

sus funciones, serán juzgados por la justicia ordinaria (Art Io, apartado
II, de la Ley 2623: Ley Procesal para el Juzgamiento de Altas
Autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la República).

206
 x
r

■ ,■
CAPITULO XI
TEORIA GENERAL DEL DELITO

1.- CONCEPTO Y FUNCION.- De manera genérica el delito

representa la violación o el desconocimiento de aquellos bienes o
valores jurídicamente protegidos, y como fenómeno jurídico, social,
natural, y cultural, no sólo le interesa al Derecho penal, sino a varias
ciencias; pero es sólo en nuestra disciplina que ha asumido tal
importancia, equiparable a una espina dorsal, en tomo al cual gira
la producción de la Ciencia penal, que le ha prestado cuanta atención
ha requerido y de una manera desproporcionada con relación a la
Pena.

Cobol del Rosal, argumenta que tal preeminencia viene de aquel

«proceso de acreditación», en sus palabras: «(...) El delito, como
objeto de estudio déla dogmáticajurídicopenal, ha sido entendido
a modo de pieza clave para que el Derecho Penal se consolidase
como Ciencia Jurídica. Las distintas crisispor las que ha atravesado
la consideración de nuestra disciplina comogenuinamentejurídica,
produjeron de manera reactiva una fijación intensa en la elaboración
del delito como institución jurídica...El Derecho Penal, pues, se
jugaba, por decir así, su misma naturaleza como tal «Derecho», en
esa discusión científica. Y de ahí también la inacabable cuestión
sobre el «método», sobre el «concepto», sobre el «objeto», etc.
A esta reflexión debe agregarse una segunda, como es, la «propia
razón de ser del delito», explicado a través del «principio de
ofensividad».

La parte de la ciencia del Derecho penal, que se ocupa de explicar

qué es el delito de una manera general, se denomina «Teoría General
del Delito», que desde siempre ha sido considerada la parte nuclear

(234> COBO Del Rosal. [Link]. [Link].; Pág. 191.

207
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

de todas las exposiciones de la Parte general235, debido a que se «(...)

ocupa délas características que debe tener cualquier hecho para ser
considerado delito. ,.»236, facilitando la averiguación de la presencia
o ausencia del delito en cada caso concreto, su sentido es «(...)la
explicación del delito, entendido como suma de todos los delitos
existentes y sólo de ellos, es decir, su exposición institucional, que
lo diferencia de otras categorías jurídicas y recoge los rasgos y
elementos comunes de las concretas figuras delictivas.. .Su objeto... es
el tipo general de delito...De aquí que...la teoría jurídica del delito
es la lógica del delito puro...no empírico, que recoge lo que de
universal y común tienen los delitos en particular, y lo que los
distingue de otros entesjurídicos.. .»237, por ello Zaffaroni sostiene
que la teoría del delito «(...) constituyela más importante concreción
de la función reductora del Derecho penal en cuanto a las leyes
penales manifiestas... »238. Claus Roxín, explica que tal carácter
nuclear se encuentra determinado por su principal función, es decir,
la íunciónpráctica, consistente en clasificar de modo razonable los
caracteres para ofrecer un modelo de anáfisis que facilite la enseñanza
del derecho tanto como el planteo y decisión de los casos en los
tribunales239.

Entonces, la teoría del delito, es el conjunto de instrumentos

conceptuales, orientadas a determinar si el hecho que se enjuicia es
elpresupuesto déla consecuenciajurídico-penalprevista en la ley,
es decir, un medio técnico jurídico para establecerá quien se debe
imputar ciertos hechosy quien debe responderpor ellos.

<235) ROXIN, Claus. [Link].; Pág. 192.

(236) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link].; Pág.221.
<237) COBO Del Rosal. Et. Al. [Link].; Pág. 191-192.
(2M) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Et. Al. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;
Pág. 284.
(239> Ibidem. Pág. 285.

208
 Derecho Penal - Parte General

En el entendido que la teoría del delito, es una construcción

dogmática qué nos proporciona el camino lógico para averiguar si
hay delito en cada caso en concreto, su función se halla orientada a
la aplicación racional de la ley penal a un caso determinado,
empleando el método analítico, que separa los distintos problemas
en diversos niveles o categorías; de ahí que Henry Issa El Khoury
Jacob, considere que la teoría del delito es una herramienta
conceptual, que sirve para enfocar los problemas prácticos que se
presentan en la solución de los conflictos sociales, presentando de
manera ordenada los diferentes momentos o estadios del análisis
judicial de una conducta presumiblemente punible, teoría que a su
vez debe ser coherente con el sistema constitucional en el que se
desenvuelve y comporte principios umversalmente aceptados.

2.- CONCEPTO DE DELITO.- Un buen número de definiciones

y conceptos del delito se han elaborado a través de todos los tiempos,
algunos de los cuales se involucraron con la Sociología, la Filosofía
y hasta la propia moral. Entonces ia primera tarea que debe enfrentar
la Teoría del delito, es la de elaborar la definición del delito, tarea
que parte necesariamente del Derecho penal positivo, ya que
cualquier intento al margen de este, da cuenta de conceptos de corte
filosófico, religioso o moral.

El delito puede definirse desde diversos puntos de vistas, los

siguientes son los más convencionales:

a) Doctrinalmente: Estas pueden ser sustanciales, cuando se capta

las características materiales, con independencia de la concreta
formulación legislativa, como resultan ser las definiciones
filosóficas (que encierran una convivencia humana desde una
perspectiva ética, en este grupo se encuentra la definición de
Francisco Carrara, en ese sentido, delito era ia infracción de
la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de

209
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,

positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso) y sociológicas (que realzan el elemento empírico, se
contempla la convivencia humana como un simple
conglomerado de hechos, que ha de ser conocido mediante la
observación, el experimento, etc., el ejemplo claro es la
definición del delito natural de Rafael Garófalo).

Dentro de las definiciones doctrinarias, también, se encuentran

las formales, que están orientadas a precisar las notas que
configuran determinadas acciones como delitos en las
diferentes legislaciones positivas, sirva de ejemplo la
definición de Franz Von Liszt quien sostiene que el delito es
un acto humano, culpable, antijurídico y sancionado con una
pena, o la formulada por Edmundo Mezger como «acción
típica antijurídica y culpable», siguen esta orientación las
definiciones de Delitala y Antolisei.

También se encuentran dentro de las definiciones doctrinarias,

las denominadas mixtas (que comprenden tanto el carácter
formal como sustancial, aquí encuadra la definición de Silvio
Ranieri, quien nos dice que delito es el «hecho humano previsto
en modo típico por una norma jurídica sancionada con una
pena en sentido estricto, lesivo o peligroso para bienes o
intereses tenidos por el legislador como merecedores de su
comisión. También encaja en esta clasificación la propuesta
por Hans Welzel quien define el delito como «acción contraria
a la comunidad, de la cual es responsable el autor como
personalidad». Las definiciones de Sauer como la Grispigni
también se encuentran en esta línea.

b) Definiciones legales: Llamadas así porque parten de la

legislación penal positiva boliviana. Nuestro código penal

210
 Derecho Penal - Parte General

vigente, contrario a la de 1834, «(...) no define el delito ya

que la tendencia del moderno derecho penal es evitar caer en
definiciones en un cuerpo legal...»240, porque como señala
Terán Lomas, citado por Femando Villamor, la definición del
delito es tarea que no compete al legislador, en ese sentido se
limita a detallar sus caracteres generales y a enunciar los tipos
especiales.

En la moderna dogmática del Derecho penal existe en lo sustancial

acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción
típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales
presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible
presenta cuatro elementos comunes: acción, tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad, de donde se desprende que el concepto generalizado
del delito, puede ser entendido como la «acción u omisión típica,
antijurídica y culpable».

3.- ELEMENTOS DEL DELITO.- El concepto del delito

expuesto, puede ser expresado a través de un criterio analítico como
«(...) una conducta humana individualizada mediante un dispositivo
legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar
permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es
contraria al orden jurídico (antijurídica) y que, por serle exigióle al
autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es
reprochable (culpable)... v241.

De esta definición analítica se desprende que los caracteres o

elementos principales del delito son: la acción, la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad con su presupuesto, la imputabilidad
y su consecuencia la sanción. Hasta aquí existe un considerable grado

<240> VILLAMOR, Lucia Femando. [Link].; Pág. 62.

<241> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link]. Pág. 321.

211
- ca=oo Ramro Tola Fernandez

de orden y de principios comunes, lo que no sucede lo mismo con

su contenido concreto y su relación reciproca, que actualmente son
discutidos según se tenga en cuenta los distintos puntos de vista
científicos, que de ser así presentan un aspecto diferente para cada
una; permitiendo a su vez la presencia de múltiples teorías del delito,
que en reiteradas ocasiones resulta de difícil orientación en ellas,
considerándosela como una complicación casi insuperable, hasta el
propio especialista, dice Eugenio Raúl Zaffaroni, se pierde.

Siendo así de compleja la teoría del delito, se hace necesario crear

una base provisional de entendimiento y de una manera un tanto
simple, debe apuntarse que la acción es una conducta humana
significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos
dominable por la voluntad (Roxin), acción que debe ser típica, o sea
cuando una acción u omisión encaja en una descripción legal. Se
habla de antijuricidad cuando el comportamiento contraviene el
ordenamiento legal lesionando o poniendo en peligro, sin justa causa,
un interés jurídicamente tutelado y se dice que existe culpabilidad
cuando al sujeto se le puede hacer un juicio de reproche por su
comportamiento material y psicológico que lesionó el mencionado
bien jurídico.

4.-EVOLUCION HISTORICA DE LA TEORIA DEL

DELITO.-Las categorías básicas descritas han sido poco a poco
desarrolladas por la ciencia en un proceso de discusión de décadas,
Nodier Agudelo Betancur, habla de un recorrido largo y sobre todo
tortuoso; esto obedece a que el concepto dél delito no es el mismo
que se tiene en el estado actual del Derecho, dada que esta categoría
subyacentemente comporta una valoración jurídica, por eso cambia
con el tiempo, según lo expone Luis Jiménez de Asúa. Su actual
concepto tiene una larga trayectoria de elaboración y de problemas
superados, su máximo referente de desarrollo en los últimos cien
años se encuentra en la dogmática jurídico-penal alemana, en ese

2Í2
 Derecho Penal - Parte General

sentido Claus Roxin sostiene que la dogmática jurídicopenal alemana

disfruta de una elaboración muy profunda y diferenciada y también
ha sido y es influyente internacionalmente desde los tiempos de
Liszt y Binding, hasta hoy.

De una manera general podemos apuntar con relación a los

elementos del delito, siguiendo en buena medida el trabajo de Nodier
Aguaelo Betancur, que el concepto de acción aparece por primera
vez en el manual de Albert Friedrich, en 1857, como piedra básica
del sistema del delito. La antijuricidad era considerada como
indispensable, con relación a los otros elementos, puesto que no
siempre se sancionaba por hechos, sino también por la manera de
ser o de pensar del sujeto, razón por la cual la tipicidad tampoco fue
indispensable, pues el principio de que a los hombres no se les puede
sancionar sino con ley previamente existente al momento del hecho,
es una conquista del Derecho penal demoliberal, que encontró su
máxima cristalización en la revolución francesa. Algo parecido puede
decirse con relación a la culpabilidad, ya que durante mucho tiempo
se ejerció la punición sobre la base del principio de la responsabilidad
objetiva. Es a partir de la época moderna cuando el elemento
subjetivo cobró una decisiva importancia y cuyos indicios pueden
encontrarse desde la Edad Media, a través de la culpa moral donde
conciencia y voluntad eran indispensables para existencia del pecado
y de la pena, con su finalidad expiatoria. Esta noción de culpa moral
se traslada al campo del Derecho penal y fue así como se exigió
también en este campo, además del elemento material, el elemento
subjetivo. El elemento material ya no seria suficiente, sería necesario
además el elemento subjetivo; pero de allí se llegó a otro extremo: a
la subjetivación completa del delito, en ese sentido se llego a decir
que el elemento moral era necesario y suficiente. De esta manera en
materia de antijuricidad, se llegó a pensar que ella pudiese depender
de especiales cualidades del autor, o de particulares creencias suyas.

213
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Ihering sostuvo en su libro «El Momento de Culpabilidad en el

Derecho Privado Romano»: que los hechos podían ser objetivamente
lícitos o ilícitos, esto es, sin relación con las cualidades del autor o
con sus particulares creencias, es decir, independientemente de la
relación moral del sujeto con ellos. Franz Von Lizt y Beling
trasladaron la idea al campo del Derecho penal y distinguieron
entonces dos aspectos en el delito: la antijuricidad y la culpabilidad.
Y es aquí donde se encuentra el indicio de la moderna teoría del
delito. En 1906 Ernest Beling habló de la tipicidad como otro de los
elementos del delito, para concretar así la definición que hoy
conocemos.

Los siguientes avances de la teoría del delito, se hallan vinculados

con los esquemas del delito, estos son:

a) El Esquema Clásico del delito: Sustentado por Liszt y Beling,

parte de la hipótesis de que injusto y culpabilidad se comportan
entre sí como la parte externa y la interna del delito, en
consecuencia todos los requisitos objetivos del hecho punible
pertenecían al tipo y a la antijuricidad, mientras que la
culpabilidad se concebía como el compendio de todos los
elementos subjetivos del delito.

b) El Esquema Neoclásico: Que reestructura el concepto del delito

a partir del hecho de reconocer que el injusto no es explicable
en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos y
que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa
exclusivamente en elementos subjetivos. De ese modo el
concepto de delito denominado «neoclásico», dominante hacia
1930, encontró su mejor expresión en el manual de Mezger,
quien mantiene en principio la separación entre injusto
objetivo y culpabilidad subjetiva y establece el dolo como forma
de culpabilidad, logrando diferenciar entre injusto y

214
 Derecho Penal - Parte General

culpabilidad a partir de una distinta valoración: al afirmar la

presencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista
de su dañosidad social y al constatar la culpabilidad se lo
valora desde ei punto de vista de la reprochabilidad) y,

c) El Esquema Finalista: Su punto de partida es que la acción

estriba en que, mediante su anticipación mental y la
correspondiente selección de medios, el hombre controla el
curso causal dirigiéndolo hacia un determinado objetivo. De
ahí se deriva como consecuencia sistemática que el dolo aparece
como componente del tipo, ello supone una ulterior
subjetivización del injusto, y en cambio para la culpabilidad
una creciente dessubjetivización y normativización. Esta
doctrina fue en parte preparada e influida por V. Weber y
Graf Zu Donha y fue fundada por Welzel.

Estos tres esquemas del delito, no son producto de posiciones

discutidas al interior del Derecho penal, responden en concreto a
discusiones generadas en la filosofía y la historia del pensamiento,
así el sistema clásico se encontraba sustentado por el naturalismo
del siglo XIX, o sea en aquella «tendencia filosófica que atribuía a la
naturaleza inferior un papel decisivo en el humano acontecer y en
la historia, con exclusión del espíritu y lo sobrenatural», su
aspiración era someter a las ciencias del espíritu al ideal de exactitud
de las ciencias naturales y reconducir consiguientemente el sistema
del Derecho penal a componentes de la realidad mensurables y
empíricamente verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o bien
factores objetivos del mundo externo o procesos subjetivos psíquicos
internos, de ahí que se ofreciera una división del sistema del Derecho
penal entre elementos objetivos y subjetivos.

El sistema neoclásico estaba basado en la filosofía de los valores

neokantianos y que apartándose del naturalismo, pretendió

215
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

devolverles un fundamento autónomo a las ciencias del espíritu,

considerando que su peculiaridad consiste en que se debe referir la
realidad a determinados valores supremos en los que se basa las
respectivas disciplinas, configurarla y delimitarla mediante los
mismos y sistematizarla desde el punto de vista de dichos valores;
partiendo de esos presupuestos el injusto y la culpabilidad debían
ser interpretados desde criterios valorativos.

La teoría final se basó filosóficamente en teorías ontológico-

fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes
estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las
ciencias que se ocupan del hombre; entonces resulta lógico colocar
un concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción
humana en el centro de la teoría general del delito y construir a
partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le
viene previamente dado al legislador, de estructuras lógico reales.

A pesar de los enormes avances que trajo la teoría final de la acción

en la teoría del delito, existe el «rechazo del concepto de acción
finalista», argumentando que una concepción ontológica de la acción
no puede ser vinculante para un sistema de Derecho penal fundado
en decisiones valorativas, y en que la definición de la acción como
el control de cursos causales dirigido a un determinado objetivo no
se ajuste bien a los hechos imprudentes y a los delitos omisivos
(Roxin), surgiendo la necesidad de superar tal planteamiento
puramente sistemático, tarea emprendida, como se tiene expuesto,
en Alemania por Claus Roxin, que propone desarrollar y sistematizar
las distintas categorías de la Teoría del Delito desde su óptica de su
función político-criminal. Con idéntica aspiración se encuentra
también el planteamiento funcionalista de la Teoría del Delito en
el que las distintas categorías se contemplan desde el punto de vista
de su funcionalidad para ej sistema social de convivencia, según lo
sostiene Günther Jakobs.

216
 Derecho Penal - Parte General

5.- EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO EN EL

CODIGO PENAL BOLIVIANO.- Frecuentemente no es posible
encontrar concordancia entre los diversos avatares del Derecho
penal, con relación a su repercusión legislativa, este es el caso del
Código penal boliviano, que hasta el año 1997, estuvo orientado
por la doctrina del esquema clásico del delito, es decir, de corte
causalista, es en el citado año que se produce la modificación parcial
del Código penal a través de la Ley No 1768, de fecha 10 de marzo
de 1997, que en la estructura y contenido del delito sigue el esquema
finalista del delito.

La Corte Suprema de Justicia de Bolivia, ha instado a todos los

tribunales del país, a subsumir las conductas acusadas de ilícitas,
conforme a los postulados del esquema finalista, así se desprende
del texto del Auto Supremo No 338, de fecha 05 de abril de 2007:
«(...) Que, los Tribunales del país en materia penal deben tener
presente alrealizarla subsunción de las conductas acusadas de ilícitas
tomando en cuenta la estructura déla teoría del delito y de cada uno
de los elementos del delito de acuerdo a la Escuela moderna del
delito basada en la Escuela finalista del delito... a Fin de no caer en
errores injudicando. . .>742.

<242) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA «AUTO SUPREMO N» 338»; Sucre,

05 de abril de 2007.

217
 CAPITULO XII
TEORIA DE LA ACCION

1.- EL COMPORTAMIENTO HUMANO.- Durante mucho

tiempo se ha erigido a la conducta humana en la base esencial y
omnicomprensiva del delira, frente a la cual las demás características
tuvieron un mero atributo y adjetivo243, la doctrina jurídico penal
dominante ha sostenido abiertamente que el concepto de acción tiene
escasa relevancia en la construcción de la moderna teoría del
delito244, Bacigalupo prescinde de esta discusión, otros como Juárez
Tavares, pretenden reanimar el debate, al estilo de los causalistas y
finalistas, seguramente con fines de exposición, porque queda claro
que de esta polémica muchas legislaciones penales, como la nuestra,
son tributarias en gran parte.

La exigencia de una conducta, es una condición genérica común a

todos los tipos penales, que determina la relevancia o irrelevancia
jurídico-penal de las concretas lesiones o puestas en peligro de los
bienes jurídicamente protegidos, aunque no siempre se ha sancionado
por hechos, pues como lo evoca Nodier Agudelo Betancur, similar
actitud se ha asumido con sujetos por su sola manera de ser o por su
manera de pensar, y si retrocedemos más en el tiempo hasta las
llamadas antiguas civilizaciones, se cuenta con testimonios que
refieren que la fuerza del reino animal, no sometido, como fue el
vuelo del pájaro, el olfato del perro, la fuerza del león, el poder
destructor de los cuernos del toro, se presentó como algo misterioso,
generando durante mucho tiempo extrañas relaciones entre el

(243) BUSTOS Ramírez, Juan. «CONSIDERACIONES RESPECTO A LA

ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA REFORMA PENAL
LATINOAMERICANA»; publicado en La Reforma del Derecho Penal,
Edición a cargo de Santiago Mir, Bellaterra; 1980.
(244) Véase sobre el particular la obra «DERECHO PENAL», Parte General, de
Francisco Muñoz Conde [Link].

219
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

hombre y el animal y aquellos considerados como dañinos eran

enjuiciados y condenados. Algo similar pasó con los objetos, que
eran juzgados y destruidos, así nos ilustra Von Henting que el castigo
inferido a edificios, incluso históricos, pudiera parecemos primitivo,
pero un pueblo civilizado como el romano muró el acceso a la Curia,
donde fue asesinado César, como si tuviera culpa de lo ocurrido.

Hoy tales aconteceres sólo son simples recordatorios, que nos sitúan
en épocas pretéritas y rudimentarias del Derecho penal, y como
parte de un pasado, del cual siempre hay que sacar enseñanzas
positivas, se debe tener presente que no es posible concebir el delito
sin un comportamiento humano, que es el hecho sobre el cual se
vierte la calificación normativa; pero no cualquier comportamiento,
sino el que normalmente produce un resultado, sin olvidar, que los
valores que el «(...) Derecho penalprotege (v.g. la vida humana, la
dignidad déla persona, los intereses individuales o colectivos, etc.),
pueden resultarnegados de muy diversas formas. El simple acontecer
naturalpuede menoscabarlos, y también pueden verse afectadospor
toda una serie de vicisitudes históricas independientes de lospropios
ygenuinos actos del hombre. ..>D5. De todos estos al Derecho penal
sólo le interesan aquellas lesiones o puestas en peligro de los bienes
que intenta proteger, cuando proceden del comportamiento humano.

La doctrina penal prefiere hablar de comportamiento humano o de

conducta humana antes que de acción, en el entendido que esta resulta
inadecuada en la terminología jurídico-penal, y porque sobre todo
este constituye uno de los aspectos del comportamiento246; pero no
todo hecho en que participa el hombre es un comportamiento, porque
no es conducta el hecho humano en que un hombre toma parte como
una mera masa mecánica247, sólo puede reputarse como
comportamiento humano, le hechos humanos voluntarios.

(245)
COBO Del Rosal. [Link].; Pág. 285
(246)
ESTRADA Vélez, Federico. [Link].; Pág. 83.
(247)
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 337.

220
 Derecho Penal - Parte General

Al ser tributarios de las conclusiones de la teoría finalista, el concepto

de acción que ha de formularse ha de ser entorno a tales premisas, y
ello implica evocar en sus fundamentos, teorías ontológico-
fenomenológicas; Zaffaroni reflexiona sobre el parcicuiar que no
existe un concepto jurídico-penal de la conducta humana, debido a
que la norma jurídica penal parte del comportamiento humano tal
como aparece en la realidad, de donde se comprende que el supuesto
concepto jurídico penal de la conducta debe coincidir con el óntico-
ontológico: « (...) El derecho nopretende otra cosa que ser un orden
regulador de conducta. Para ello tiene que respetar el «ser» de la
conducta. El «ser» de la conducta es lo que llamamos «estructura
óntica» y el concepto que se tiene de este «ser» y que se adecúa a él
es el ontológico (onto, ente; óntico, lo que pertenece al ente;
ontológico, lo que pertenece a la ciencia o estudio del ente). Para
señalar que el concepto ontológico se corresponde con un «ser»
entendido realísticamente...solemos hablar de concepto «óntico-
ontológico» (Welzel), dicho en brevespalabras, el concepto óntico-
ontológico déla conducta, es el concepto cotidiano y corriente que
tenemos de la c< nducta humana... x248, de ello se concluye que el
Derecho penal no crea la conducta humana sino que la valora249.

En ese entendido, según M. Cobol del Rosal la conducta humana, en

términos generales, puede ser entendido como la manifestación
externa de la voluntad a través de un hecho positivo o negativo. Sus
elementos son: 1) La Voluntad, que según Lersch, debe ser entendido
como el proceso anímico humano por el cual se determina qué
impulso debe ser realizado y que, además, alcance de ese modo la
meta fijada contra todas las resistencias que se oponen a su
realización; 2) La Finalidad (que puede ser entendido como el
contenido de la voluntad, la voluntad implica siempre una finalidad).

(248) Ibidem. Pág. 334.

<249> VILLAMOR, Lucia Fernando. «DERECHO PENAL BOLIVIANO»;
Librería Editorial POPULAR; La Paz-Bolivia; 2003. Pág. 73.

221
Ricardo Ramiro Tola Fernandez______________________________________________

2.- EVOLUCION DOCTRINARIA DEL CONCEPTO DE

CONDUCTA.- Desde la aparición de los primeros tratados
sistemáticos que se han escrito en materia penal, no es dado observar
que es regla general definir el delito como acción, referida a un ser
humano y caracterizada por una serie de propiedades especificas,
mediante las que se intenta, con mayor o menor fortuna, según los
casos, diferenciar con claridad y precisión el hecho punible de
aquellas otras acciones que no importan más que una conducta
irrelevante para el Derecho. Si bien todo ello es cierto e innegable,
debemos reconocer, no obstante, que el concepto de acción de
aquellos primitivos sistemas del Derecho penal, o mejor dicho,
criminal, no alcanzó nunca a desempeñar papel alguno en orden a la
teoría del delito. Tan es ello así, que como lo señala con acierto
Rodríguez Muñoz, la pregunta que en los primeros tiempos se
formulaban los autores que escribían sobre Derecho penal, no se
precisaba en los términos ¿cuáles son las características del delito?,
sino más bien y casi exclusivamente, bajo la fórmula¿qué
características han de concurrir para, que una acción sea delito?

Hasta el presente no se ha hallado un concepto de acción que pueda

satisfacer de modo uniforme sus diversos cometidos fundamentales,
no obstante, en los esfuerzos por precisar un concepto de acción,
incluso en los que han terminado en una resignada renuncia al
mismo, se refleja toda la evolución de la reciente dogmática del
Derecho penal, tales transformaciones evolutivas se encuentran
explicadas a través de los tres esquemas del delito inicialmente
expuestos y a los que haré alusión en la medida de las exigencias de
esta exposición.

2.1.- La Conducta en el Esquema Clásico.- El «Esquema

Clásico» corresponde a la dogmática penal de los primeros años del
siglo XX: «(...) Dicho esquema partió de la acción como concepto
fundamental de la estructura del delito, acción que para acarrear

222
 Derecho Penal - Parte General

sanción penal debía encajar en una descripción legal, no estar

amparada por una causal de justificación y ser realizada por una
persona imputable, con capacidad de determinación y que hubiese
obrado con culpabilidad... >fi0.

Esta dogmática clásica jurídico-penal puso como fundamento de su

sistema la distinción entre el aspecto externo (objetivo) y el aspecto
interno (subjetivo) del delito251, la parte objetiva estaba conformada
por la acción, por la tipicidad y la antijuricidad y la parte subjetiva
por la culpabilidad.

La concepción causal252 de la acción fue durante largo tiempo

predominante, para sus defensores. La acción érala producción ola
no evitación voluntaria de un cambio en el mundo externo, por una
conducta corporal querida, esto es, tanto esa misma conducta como
el resultado externo causado por ella, y además, también eventuales
modalidades de la acción. Según Agudelo, este es un concepto de
acción en donde lo que importa es la modificación del mundo
exterior, causada de manera voluntaria y que al decir de Emst Beling
sólo el «comportamiento humano voluntario» podía ser llamado
delito253; dentro de esta concepción había una acción «(...)homicida
si un sujeto disparaba sobre otro con voluntad depresionar elgatillo,
sin que íuese necesario tener en cuéntala finalidad que seproponía
al hacerlo, porque esa finalidad no pertenecía a la conducta... ¿54,

12501 AGUDELO Betancur, Nodier. «CURSO DE DERECHO PENAL»-Esquemas

del delito; Ediciones Nuevo Foro; Santa Fé de Bogotá, D.C-Coiombia; 1998;
Pág. 25.
<251> BUSCH, Richard. «MODERNAS TRANSFORMACIONES EN LA TEORIA
DEL DELITO»; Editorial TEMIS; Santa Fe de Bogotá-Colornbia; 1992;
Pág. 1.
<252) Esta caracterización viene del hecho que se hizo un fuerte énfasis en el
aspecto de la producción causal de un resultado.
(253> AGUDELO Betancur, Nodier. Ibidem; Pág. 26.
<254> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 346.

223
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

por eso dice Agudelo que «j...)para que exista acción, basta que el
sujeto haya querido algo, pero lo algo querido, no es un problema
que se indague en la acción sino en la culpabilidad... J55, es suficiente
que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal producido
por el dominio sobre el cuerpo: la voluntariedad era el elemento
necesario; pero también suficiente para que exista acción y para
declarar la existencia de la voluntariedad era necesario sólo que el
sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que no haya
situación de absoluta inconsciencia.

2.2.- La Conducta en el Esquema Neoclásico.- La primera

quiebra de este sistema comienza aparecer en su propia base, o sea
en el concepto de acción, llegando a sostenerse que el concepto causal
de acción era incapaz de sostener todo el edificio de la teoría del
delito, varias objeciones dice Agudelo Betancur «(...) mereció el
concepto de acción cuando se comparó su definición con la naturaleza
de ciertos delitos en los cuales no había o resultaba irrelevante el
cambio perceptible en el mundo exterior o cuando se le confrontó
con la necesidad de contemplar el fenómeno de la omisión... >>ab.

Estas inconsistencias y su replanteamiento fueron expuestos en los

siguientes términos:

La modificación del mundo exterior y sus objeciones:

Así en el delito de Injuria, que existe cuando cualquier persona
ofiende a otro en su dignidad o decoro, y que por tal debe
entenderse como una deshonra, es decir un ataque a la honra,
en la cual no se percibe una modificación del mundo exterior.
Para salvar el concepto de acción los representantes del
Esquema Clásico (Liszt) justificaban que en este delito había

(255) AGUDELO Betancur, Nodier. [Link].; Pág.28.

<255
256> Ibidem. Pág. 37.

224
 Derecho Penal - Parte General

la provocación de vibraciones del aire y de procesos

fisiológicos en el sistema nervioso. Sin embargo dada la
naturaleza de este tipo de delito se manifestó que antes que
esas «vibraciones» o los «procesos fisiológicos», lo
trascendental es la manifestación de desprecio y humillación,
el ataque a la honra del ofendido. La esencia de este delito no
es algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo
exterior: se trata de la aprehensión de una valoración.

Objeciones relacionadas con la omisión: Otro tanto de

confrontación surgió en cuanto a la concepción de la acción y
los delitos de omisión. Gustav Radbruch demostró la
imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a
un denominador común, al no haber en la omisión movimiento
corporal alguno y ser por esencia, la negación de una acción
(Muñoz), por consiguiente la acción no podía abarcar los dos,
ya que los dos conceptos estarían confrontados en su esencia
misma. Se propusieron entonces algunas alternativas,
orientadas a reemplazar la expresión lingüística de acción por
los de «comportamiento voluntario» (Von Hippel), «realización
de la voluntad» ([Link]), «comportamiento espontáneo»
(Rittler), «comportamiento humano» (Mezger), «realización
típica «(Radbruch) y Eberhard Schimith postuló el concepto
social de acción.

Por otro lado se había hecho dificultoso establecer la omisión

a partir de la simple verificación empírica, así por ejemplo,
siguiendo el texto de Agudelo Betancur, vemos a dos mujeres
y frente a cada de ellas un niño: los dos niños mueren por falta
de que se les de alimentos. Entonces para saber si la mujer A y
la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio
agravado por el parentesco, no era suficiente la simple
constatación empírica de que las dos mujeres no actuaron, ya

225
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

que omitir no es el simple no actuar, sino no actuar teniendo

el deber jurídico de obrar. Ahora bien si alguna de las dos
mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico de actuar,
si ellas o alguna de las dos omiten, es algo a lo cual se llega
después de establecer una particular relación entre ellas o una
de ellas y los infantes. Si los dos niños mueren, no
necesariamente tienen que ser responsables las dos mujeres
que estaban frente a ellos, sólo será responsable aquella que
tenía el deber jurídico de obrar y no obró: la definición de
acción como movimiento corporal resultaba insuficiente.

De igual manera surgió el cuestionamiento de la «distensión

muscular» en la omisión con culpa inconsciente: la omisión
era un «no hacer» caracterizado exteriormente por la distensión
muscular (estiramiento excesivo de los ligamentos articulares)
e interiormente por la voluntad de distender. Siguiendo
nuevamente el ejemplo de Agudelo: Juan es maestro de escuela
y sale de paseo con los niños con fines didácticos, acampan a
la orilla de un río, de repente no obstante las recomendaciones
del profesor, este ve que Pedrito, el niño más travieso está en
apuros precisamente en medio del charco, el profesor no acude
de inmediato pretendiendo darle un escarmiento, calcula que
un poco más adelante lo puede sacar; pero cuando intenta
hacerlo ya es tarde, pues el remolino lo ha cogido y chupado
hacía abajo.

Al mismo ejemplo se agrega la siguiente variante: Juan se

descuida y se olvida de los niños mientras juega con otros
profesores una parte de naipes.

En el caso inicial podría aceptarse el esfuerzo encaminado a

la distensión muscular, es decir, encaminado a no obrar
planteándose una situación inicial de culpa consciente. En tanto

226
 Derecho Penal - Parte General

que en la variante se trata de una culpa inconsciente, es un

delito de omisión por culpa inconsciente, situación en la cual
no hay ningún comportamiento muscular, físicamente no pasa
nada.

En términos generales en la omisión no existe movimiento, la

esencia de la omisión como fenómeno relevante para el
Derecho no está en el simple no hacer, sino en la no evitación
de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. Aquí ya
tenemos la introducción de criterios valorativos en el primer
analítico del delito, en orden a la determinación de esa
importante forma de comportamiento, la omisión; empero con
la introducción de esa formulación valorativa, se abandona el
punto de partida estricto: la conceptualización del obrar como
una simple modificación del mundo exterior perceptible por
los sentidos. Fue así como se llego a decir que acción es un
comportamiento socialmente relevante.

Concretamente el esquema neoclásico, con relación a la acción,

afirmaba que «j...) ella no sepuede mirarsólo desde el mero ángulo
naturalístico. Empero, el concepto Neoclásico del delito seguía
sosteniendo el concepto causal de acción, en la medida en que el
contenido de la voluntad, lo algo querido era tema a indagar en la
culpabilidad. Aquí también se dijo:para la existencia de la acción,
basta la «voluntariedad». Claro que hay que tener en cuenta que se
introdujo el ingrediente del sentido social de la acción... ¿57.

2.3.- La Conducta en el Esquema Finalista.- A partir de los

años treinta, Welzel elaboró su teoría de la acción final, sobre su
propuesta se ha estructurado toda la dogmática penal moderna.
«Acción humana es el ejercicio de la actividad final», dice Hans

<257> AGUDELO Betancur, Nodier. [Link].; Pág. 53-54.

227
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Welzel, que a partir de la observación de la acción, en sus

componentes esenciales, señaló que de ella hace parte la voluntad
como su espina dorsal y es allí su lugar natural, con consecuencias
trascendentales para la teoría del delito. Welzel parte de la
observación de la acción y considera que de ella hace parte la
voluntad como algo esencial, lo primero que hizo fue entonces criticar
la concepción de la acción de los esquemas clásico y neoclásico.
Estos postulados irían a tener una enorme importancia en toda la
estructura del delito, en cuanto a la concepción del dolo, en cuanto
a su ubicación en dicha estructura, en relación con la regulación del
error, etc.

Para Welzel la acción humana es ejercicio de actividad final, la

acción es, por eso acontecer «final», no solamente «causal», la
«finalidad» de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir
su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines.
Gracias a su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de
modo que oriente el suceder causal externo a un fin y lo domine
finalmente258. Actividad final es un obrar orientado conscientemente
desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde
el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales
existentes en cada caso concreto. En resumen la acción supone la
voluntad y esta implica la finalidad.

La idea central de Welzel consiste en que el Derecho debe respetar

la estructura lógico-objetiva que se va a regular, y uno de sus
elementos es la acción. Ésta es algo más que una relación causal;
dentro de ella existe la finalidad del autor, que dirige, guía, la relación

<258> WELZEL, Hans. «EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL»;

Edición Academia boliviana de Ciencias Jurídico penales; La Paz-Bolivia;
2007; Pág. 29.

228
 Derecho Penal - Parte General

causal. En otras palabras, la voluntad que apunta a un fin dirige la

causalidad dentro de los límites posibles; motivo por el cual el
contenido de la voluntad es parte del concepto de acción. Finalidad
y voluntad son sinónimos, por lo cual la voluntad dirige el proceso-
causal259.

Actualmente el concepto final de acción ha perdido ampliamente la

gran importancia que antes generó, tuvo que pasar una década y
media para su decadencia, lo que no significa que las restantes
posiciones finalistas corrieran similar suerte. Se considera como
logros de la llamada teoría final de la acción, los siguientes aspectos:
1) Se llega a la teoría del ilícito personal, mediante la cual el dolo y
la culpa dejan de pertenecer a la culpabilidad y pasan a integrar el
tipo. El dolo será un requisito subjetivo del ilícito del delito doloso.
Por ello, la violación del deber de cuidado, en tanto el resultado sea
previsible, pertenece al elemento subjetivo del tipo culposo.2) Se
separa el dolo de la conciencia del ilícito y con ello se adopta la
división entre error de tipo y de prohibición. 3) Esta doctrina
repercute en la teoría de la participación, especialmente en el tema
de accesoriedad jon respecto al dolo. 4) El delito culposo sufre una
variante de importancia al estudiar el problema de la violación del
deber de cuidado en el tipo260.

3.- AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO HUMANO.- No

todos los hechos son conductas, sólo adquieren tal condición aquellos
hechos humanos voluntarios y no habrá acción penalmente relevante
cuando falte la voluntad.

Los supuestos en que no hay voluntad pese a participar el hombre

son los siguientes:

<259’ DONNA Edgardo Alberto. «TEORIA DEL DELITO Y DE LA PENA»,

tomo II; Pág. 11.
<260) Ibidem. Pág. 11.

229
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

a) Fuerza Física Irresistible o Vis Absoluta: Es cualquier «(...)

fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir,
la que reduce el cuerpo a una condición mecánica... »*261262
, son
supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal
entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica,
esto es como un simple instrumento inerte, no el medio a
través del cual se manifiesta la voluntad. Para que la fuerza
irresistible sea considerada una causa de ausencia de la acción,
la fuerza ha de ser absoluta, de tal «(...) forma que no deje
ninguna opción al que la sufre. ..Si la fuerza no es absoluta, es
decir, si el que sufrepuede resistirla o por los menos tiene esa
posibilidad, la acción no puede quedar excluida... >ia.

Roxin ilustra el caso de aquel sujeto que cae al suelo

inconsciente y al hacerlo rompe un jarrón, no ha actuado, por
lo que no hace falta examinar el tipo de los daños263.

La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza

(cuando un sujeto es arrastrado por el viento, por una corriente
de agua, empujado por un árbol que cae, etc.) o de la acción de
un tercero (cuando un sujeto es empujado por un grupo de
cincuenta personas contra una anciana que queda presionada
entre él y la pared muriendo de asfixia).

Por otro lado y contrario al criterio generalizado que la fuerza

física irresistible que elimina la conducta debe provenir de
«fuera» del sujeto, se admite por una parte de la doctrina la
existencia de esta originada en la naturaleza del propio cuerpo,

<26I> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link]. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;

Pág.332.
(262) MUÑOZ Conde, Francisco. Op. Cit., Pág.249
<263> ROXIN, Claus Op. Cit., Pág.261.

230
 Derecho Penal - Parte General

así quien estando en un armario junto a otro a quien busca un

sicario, estornuda delatando la presencia de su compañero de
encierro, que es muerto por el sicario.

b) Involuntabilidad: En el aspecto positivo del delito se requiere

una capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta,
una cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad y otra
para que haya culpabilidad, a la suma de los tres se los conoce
como la «capacidad psíquica del delito»: En este apartado me
ocupo de la ausencia de conducta, esto es de la capacidad
psíquica de voluntad y de su ausencia.

La involuntabilidad «(...) es la incapacidad psíquica, de

conducta, es decir, el estado en que se encuentra el que no es
psíquicamente capaz de voluntad... v264, así por ejemplo un
sujeto a quien un ladrillo le ha caído golpeándole el cráneo,
permanece tendido en el pavimento sin sentido, los
movimientos que en ese estado hace, no son movimientos
voluntarios, porque está anulada su conciencia, se encontrará
en un estado de incapacidad psíquica de conducta de origen
traumático.

Supuestos de Involuntabilidad:

Estados de Inconsciencia: Es una privación de la

actividad consciente265, son estados que producen la
anulación total o parcial de la conciencia, cuando hay
inconsciencia no hay voluntad v por consiguiente no hay
conducta, el concepto no hace alusión a su perturbación.
Son casos de privación de conciencia, las situaciones de
coma, sueño profundo, crisis epiléptica, descerebración,

<264> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 358.

(265) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link]. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;
Pág.332.

231
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

estados vegetativos. Este es el caso de aquel sujeto que

se encuentra desmayado (el guardabarrera queda
inconsciente como resultado de un accidente vascular,
no se cierra la barrera y sobreviene un accidente), o de
la persona que cae en una crisis epiléptica (y en las
convulsiones de la crisis golpea a alguien), el sujeto en
estado de coma (que quiebra el florero que hay en la
mesa vecina a la cama), el sujeto que está privado de
sentido por una fiebre muy alta (que en su delirio de
fiebre pronuncia palabras injuriosas)

El Sueño Fisiológico, el Trance Hipnótico, los Episodios

sbnambúlicos; Mayores investigaciones científicas han
puesto en evidencia que en estos casos su naturaleza es
dudosa; sin embargo, tal como lo reflexiona Zaffaroni,
al existir duda debe resolverse siempre a favor del reo,
debiendo considerarse como casos de involuntabilidad.

4.- LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURIDICAS.- Redundantemente se escucha en diversas
exposiciones el tema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y contrario a lo que piensa el profano el tema no es de
reciente data, este es un tema que fue tratado desde el periodo de la
antigüedad, históricamente se sabe que después de la negativa del
Derecho romano a aceptar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en la edad media y moderna se cambio este criterio
admitiendo la responsabilidad de éstas, pues se las consideró como
una ficción y sobre esa base se construyó una fingida capacidad
delictiva, lo que se mantuvo hasta el siglo XVII266; su actualidad,

<26é> CAIROLI Martínez, MiltonH. «LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL

PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST»; publicado en
«SISTEMAS PENALES IBEROAMERICANOS», Libro Homenaje al
profesor Dr.D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario; ARA Editores;
Pág. 670.

232
 Derecho Penal - Parte General

sin embargo, rebasa los marcos de la exposición académica y se

encuentra justificada más bien en la lucha contra la delincuencia no
convencional, proveniente de las formas sociales dañosas de la
criminalidad económica, y también ambiental267, con mayor
precisión puede afirmarse que tal discusión está en consideración a
la responsabilidad de las personas jurídicas por un hecho propio y
no por atribución, sobre la cual la observación criminológica actual
en materia de delincuencia económica revela una utilización masiva
de las personas jurídicas para que ésta cometa infracciones delictivas
o facilite su ejecución, con el agregado de la creciente
internacionalización de esta clase de criminalidad268.

En ese sentido, actualmente, se sigue discutiendo Si la persona

jurídica puede ser sujeto activo de un delito, sobre la base del antiguo
principio societas delinquere non potest, o bien universitas delinquere
nequit, es decir, la persona jurídica puede ser sujeto activo de
cualquier hecho civil; pero no puede ser sujeto activo de un hecho
punible.

Las opiniones pueden ser agrupadas en razón de aquellos que

sostienen una opinión negativa de la capacidad criminal de las
personas jurídicas y los que admiten tal responsabilidad.

4.1.- Tesis Negativas de la Capacidad Criminal de las

Personas Jurídicas.- Desde la legislación romana viene el
principio de que las personas jurídicas no pueden delinquir,
expresado a través del apotegma: societas delinquere non potest.

(267) ZUGALDIA Espinar, José Miguel. «BASES PARA UNA TEORIA DE LA

IMPUTACION DE LA PERSONA JURIDICA»; publicado en «SISTEMAS
PENALES IBEROAMERICANOS», Libro Homenaje al profesor Dr.D.
Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario; ARA Editores; Pág. 649.
(26S) BUSTOS Ramírez, Juan. «RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURIDICAS: ¿SOCIETAS DELINQUERE NOMN POTEST?;
publicado en Obras Completas; ARA Editores, Pág.775-776.

233
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Quienes defienden este principio269 argumentan para negar la

capacidad criminal de las personas jurídicas, que la capacidad de
acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad,
entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no
existe en la persona jurídica; Zugaldía, expone que en efecto
constituye una obviedad afirmar que las personas jurídicas son
incapaces de acción (si a la acción se la define como comportamiento
humano), de culpabilidad (si se la entiende de forma bio-psicológica)
y de pena (si ésta se la tiñe de tintes retributivos fundamentados en
el libre albedrío).

4.2;- Doctrina de la Responsabilidad Penal de las Personas

Jurídicas: Modelos de Responsabilidad.-La doctrina moderna
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene su origen

Francisco Carrara sostenía que el sujeto activo primario del delito no podía
ser más que el hombre, las personas jurídicas quedan excluidas de la
posibilidad de delinquir (postura que debe ser tratada a partir de su definición
del delito). Por su parte Pessina estimaba que la responsabilidad de las
personas jurídicas puede ser, a lo sumo, de naturaleza civil; pero nunca de
carácter penal, porque la pena, si no obra sobre los individuos, no puede
sentirse por toda la comunidad de los mismos, y si obrara sobre ellos
confundiría injustamente a los inocentes. Concluye: que la individualidad
humana es precisa para que exista el sujeto de un delito y las universitas
nunca pueden ser consideradas como seres criminales, como personas
punibles ante la ley), Manzini (señala que la imputabilidad v la
responsabilidad penal son siempre personalísimas y que no pueden ser
atribuidas sino a aquellas personas que efectivamente han querido v
procedido en forma delictuosa. El Derecho penal, según sus palabras, exige
la potencialidad volitiva v la persona jurídica no la tiene, sus actos voluntarios
son el resultado de las voluntades individuales) y Florián (expresa que es un
principio del moderno patrimonio jurídico que únicamente el hombre
puede ser sujeto activo primario del delito; y que siendo solamente el
hombre penalmente imputable, no es posible admitir el concepto de una
imputación propia de las corporaciones o de las personas morales en general).
También comparten esta postura Binding, Mezger, Jiménez de Asúa,
Alimena, Manzini y otros.

234
 Derecho Penal - Parte General

en Alemania, en el año 1888. Su primer expositor científico fue el

civilista alemán Otto Gierke, quien consideraba, según una vieja
ficción, que las personas jurídicas tienen una existencia propia,
legalmente distinta de la sus miembros, como tal, también sus
derechos y obligaciones son diferentes de los de sus componentes.
Bajo este razonamiento consideraba que si las personas morales
pueden contratar y dejar de cumplir sus obligaciones,
independientemente de la obra individual de cada uno de sus
miembros o de la intención de los mismos, también puede cometer
un delito y ser susceptible de una pena.

El sistematizador de la doctrina de la responsabilidad criminal de

las personas jurídicas fue el jurista francés Aquiles Mestre, quien en
su obra «Les Personnes Morales et le Probléme de lew
Respanscibilité Pénale», publicado en el año 1891, difundió por todo
el orbe el principio de la capacidad delictual de las personas jurídicas,
al afirmar que las personas morales poseen una voluntad natural y
propia, susceptible de orientarse en diversos sentidos, en cuya virtud
nada les impediría querer y ejecutar actos ilícitos, y aun delitos
previstos y castigados por la ley penal. Posteriormente son muchos
los juristas que se han adherido a la teoría de la responsabilidad
penal de las personas morales; entre ellos se encuentran Von Liszt,
Berner, Prins, Tarde, Vespaciano Pella, Silvio Longhi, Jellinek,
Michoud, de Marsico y Francisco Ferrara y otros.

El intento de explicación de la responsabilidad de las personas

jurídicas, dio lugar a diversos modelos para su tratamiento, así se
tiene que desde la perspectiva dogmático-estructural, suele distinguir
un modelo de responsabilidad por atribución y otro de
responsabilidad por un hecho propio270.

(270> SILVA Sánchez, Jesús María. «LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURIDICAS EN EL CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA
SOBRE CIBERCRIMINALIDAD»; expuesto en la obra «EL DERECHO
PENAL CONTEMPORANEO», Libro homenaje al profesor Raúl Peña
Cabrera; ARA Editores; Perú; Pág. 525.

235
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

a) El modelo de responsabilidad por atribución: Debe su nombre

a la «teoría de la imputación», del derecho canónico medieval,
según la cual la persona jurídica se le imputa la actuación de
las personas físicas que se integran en ella.

Según este modelo, la atribución de la responsabilidad a la

persona jurídica se produce por una mera transferencia a ésta
de la responsabilidad originada por el hecho cometido por
alguna persona física situada en la cúspide de su entramado
organizativo, presupone la comisión de un hecho delictivo
completo por una de las personas físicas integradas en su seno,
normalmente por alguna de las que integran sus órganos de
dirección o la representan. Según tal modelo, la
responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la
persona jurídica, en la medida en que se considera que los
actos de dichos órganos, en virtud de la relación funcional
existente entre éstos y aquella, son también propios de esta
última271.

Este modelo también es conocido con el nombre «Teoría del

Organo».

b) El modelo de responsabilidad por un hecho propio: Este

modelo trata de la atribución de una responsabilidad propia a
la persona jurídica, como tal no requiere una transferencia a
la persona jurídica de la responsabilidad de las personas
naturales que se integran en la estructura organizativa de la
empresa. La responsabilidad de la persona jurídica que pretende
fundamentar es, por el contrario, una responsabilidad de
estructura anónima en cuanto a la intervención individual,
aunque, de todos modos, resulte compatible con la atribución

<271> Ibidem. Pág.526.

236
 Derecho Penal - Parte General

de responsabilidad individual a la persona o personas físicas

que realizaren directamente la actuación delictiva272.

4.3.- Legislación penal boliviana.- A partir del año 1997, el

Código penal boliviano, en el Artículo 13 ter, ha introducido el
tema de la responsabilidad penal de 'las personas jurídicas, la
exposición de motivos de la Ley de modificaciones al Código penal
ha justificado, siguiendo los criterios de la doctrina jurídico penal
de su momento, que su legislación es «(í..) necesaria para evitarla
impunidad quepor aplicación delprincipio de legalidadno esposible
sancionara una persona si en su conducta no concurren todos los
elementos exigidospor el tipo penal...».

Código penal:

«(...) ARTICULO 13 ter.- (RESPONSABILIDAD

PENAL DEL ORGANO Y DEL>
REPRESENTANTE).- El que actúe como
administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica, o en nombre o representación
legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente siempre que en la entidad o persona
en cuyo nombre o representación obre concurran
las especiales relaciones, cualidades y
circunstancias personales que el correspondiente
tipo penal requiere para el agente... »273.

Del texto del Artículo 13 ter del Código penal, se desprende que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el caso de nuestra

<272) Ibidem. Pág.530.

<273> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLI VIA. GACETA OFICIAL. «TEXTO
ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág.9.

237
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

legislación penal, responde al modelo de responsabilidad penal por

atribución, quedando de esta manera fuera el modelo la
responsabilidad penal de las personas jurídicas por el hecho propio,
que es el tema que se encuentra en discusión en la esfera actual del
Derecho penal. Sea el caso de aquella persona física que actúa en
nombre de una persona jurídica, a quién no es posible sancionar,
porque algunos tipos de delitos exigen determinadas cualidades
personales, que no se dan en éstas personas físicas, sino en las personas
jurídicas en cuyo nombre actúan. Ante este tipo de circunstancias
las legislaciones penales asumen dos tendencias, la primera tratada
a nivel de los tipos penales, y la segunda a través de la creación de
un precepto general, como es la «actuación en lugar de otro».

Con relación a la creación de un precepto general, como es la

actuación en lugar de otro, su tratamiento legislativo en nuestra ley
penal viene a partir del año 1997, sobre este particular la Exposición
de Motivos de la Reforma Parcial al Código penal, sostenía que
«(...) Se hace efectiva la responsabilidad penal de personas que actúan
en calidad de administradores de hecho o de derecho de personas
jurídicas o de personas que obran en representación de otras, en los
casos que no reúnan determinadas condiciones y calidades especiales
que fundamentan la punibilidad y que sí concurren en la persona
jurídica o en la representada. En este caso, algunos elementos que
fundamentan la tipicidad concurren en la persona jurídica o en la
representada y otros se dan en la conducta del administrador o
representante. La fórmula permite reunir todos los elementos del
tipo penal en la conducta de éstos últimos.. .». Si nos detenemos en
el texto de la exposición de motivos, salta a la vista que se trata de
dos tipos de personas distintas, una natural y otra jurídica, aludiendo
de esta manera a los fundamentos de la teoría de disociación personal,
que presupone que la totalidad de los elementos del tipo se reparten
entre dos sujetos concretos, que aparecen disociados personalmente,
uno que posiblemente no actuó, como es el caso de la persona jurídica;

238
 Derecho Penal - Parte General

pero que cumple el elemento personal de la autoría y, sin haber

ejecutado la acción típica. En tanto que el otro sujeto, contrario al
anterior, si ejecutó la acción típica; sin embargo, carece de aquellos
elementos de la autoría en la situación típica.

A través del «actuar en lugar de otro», no se busca atacar o defender

el principio societas delinquere non potest, sino evitar la
despersonalización ante el Derecho penal de quienes actúan en su
nombre y representación, de esta manera se evita la impunidad; pero
debe tomarse en cuenta que la regla de oro del actuar en lugar de
otro, es que opera única y exclusivamente en los delitos especiales,
como podría el caso del delito de abuso de confianza, el cual es un
delito especial, que exige que la persona sea mera poseedora, o sea
que haya recibido la cosa mediante un título no traslativo de dominio.

5.- ACCION Y RESULTADO: TEORIAS.- Este es uno de los

asuntos de más difícil solución: el nexo causal que debe correr entre
la acción humana y el resultado de la misma. El auge reinante en la
doctrina penal del concepto causal de la acción, impuso y durante
mucho tiempo una rígida concepción mecánica de la causa, hasta el
punto de haberse hablado del «dogma de la causalidad». Las
posteriores inquisiciones efectuadas por la Ciencia Penal ubican
ahora el problema, en otros planos muy diversos, así por ejemplo
Welzel considera que tal causa debe ser considerada junto con la
conducta a nivel pretípico, en tanto que otros entienden que el
resultado y el nexo de causalidad deben ser considerados en la teoría
del tipo (Maurach), para Zaffaroni el nexo de causalidad y el
resultado se hallan fuera de la conducta y por ende no son un
problema del Derecho penal; pero su tratamiento en los diversos
manuales se fundamenta por entender que en toda acción existe un
resultado, unidos por un nexo de causalidad, que si bien no forman
parte de la conducta, es reconocible que ambos acompañan a la acción
en forma inescindible.

239
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Como las condiciones que deben tener las relaciones de causa a efecto
no son consideradas y estudiadas con criterios uniformes, desde la
óptica jurídico penal, se han formulado teorías que tratan de explicar
el problema causal desde el punto de vista naturalístico, otros, en
cambio, son de carácter normativo y buscan restringir las
posibilidades causales de la acción humana, hasta el límite permisible
en el Derecho Penal.

Estas teorías son las siguientes:

5.1.- Teoría de la «condictio sine qua non» o de la

Equivalencia de las condiciones.- Esta teoría de la equivalencia
de las condiciones fue expuesta por Maximiliano Von Buri en 1860,
que parte de la concepción de la causalidad de John Stuart Mili quién
consideraba que la causa de un determinado efecto es la totalidad de
las condiciones, dada las cuales, ese efecto se produce
necesariamente. Según esta teoría, que es una de las más antiguas,
todas las condiciones que ordinariamente concurren a la producción
de un resultado tienen igual valor causal en relación con el resultado,
son, pues, equivalentes. Causa es, para esta teoría, conjunto de
condiciones necesarias para que un resultado se produzca, en
consecuencia, si se elimina una de ellas, el resultado no se produce.

Como el «(...) Derecho Penal no puede fundamentar la

imputabilidad y por la tanto la responsabilidad sobre el conjunto de
tales condiciones, es suficiente que el sujeto haya puesto una de las
condiciones para que el resultado se produzca y por lo tanto sea
plenamente responsable del mismo. Poner una condición equivale
a asumir la responsabilidad por todas las demás condiciones, es decir
responder por el todo... »274, así por ejemplo «(...) si un automovilista
que conduce bebido no puede dominar su vehículo e invade el otro

(274> MIGUEL, Benjamín. [Link]., Pág. 207.

240
 Derecho Penal - Parte General

lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche que

venía de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de
este accidente; pues si se lo suprime mentalmente, el conductor del
coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y no
hubiera tenido lugar el accidente. Pero también es causal la víctima
del accidente, ya que si se suprime mentalmente su conducción,
tampoco se hubiera originado el accidente. Y según esa misma
fórmula, son también causa los fabricantes de ambos coches, y
además otras personas que hayan motivado a la conducción de
ambos, así como un cúmulo de ulteriores circunstancias que hayan
influido en el suceso.. ,»275.

En la doctrina científica actualmente se reconoce de modo

totalmente dominante la teoría de la equivalencia en el sentido de
que en los delitos comisivos el nexo causal es una condición necesaria,
aunque no suficiente, para la imputación al tipo objetivo.

5.2.- Teorías limitadoras de la Causalidad.- Los diversos

cuestionamientos a la «teoría de la equivalencia o de la condición
sine qua non», propiciaron la presencia de teorías que pretenden
formular un concepto de causa más limitado, y obviamente más
adecuado a los fines del Derecho Penal.

Estas teorías suelen ser agrupadas en dos:

a) Teorías Individualizadoras: Dentro de la cual se encuentra la

« Teoría de la Condición Más Eficaz», sostenida por Birk
Meyer, quien considera que en la producción de un resultado
todas las condiciones son necesarias; pero sin embargo hay
algunas que son más eficaces que las demás. Por consiguiente,
se asigna el valor de causa a la condición que más eficaz haya
contribuido a producir el evento276.

<275> ROXIN, Claus. [Link].Pág. 348.

<276> COBO Del Rosal. [Link]., Pág. 109.

241
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

El«(...) reparo contra esta teoría es que no existe un parámetro

para determinar cuándo una condición resulta más eficaz. Así
en ei caso de la persona que es arrojada a un lago a consecuencia
de un golpe y muere porque tiene insuficiencia respiratoria,
será difícil establecer si acaso el golpe que ha ocasionado la
caída o la debilidad física, constituyen la causa más
eficaz...»277.

b) Teoría Generalizadora: Aquí se encuentra a la « Teoría de la

Causa Adecuada», cuyos fundadores son Johanes Von Kries,
seguido por Ludwing Von Bar. Parten del supuesto de elegir
entre las condiciones la causa más adecuada. Sólo puede
considerarse de acuerdo a esta teoría como causa de un
resultado aquellas actividades normalmente adecuadas para
producirla. La causa es adecuada al resultado cuando este se
produce de acuerdo a lo que se considera normal y corriente
en la vida. Si el resultado se aparta de lo normal y corriente
no hay causalidad. Así por ejemplo, si a causa de una bofetada
se provoca una hemorragia, este es el resultado adecuado; pero
si por ella el sujeto muere, no es este el resultado normal o
corriente, la condición no es la adecuada para dicho resultado.
El problema que presenta esta teoría es determinar cuál resulta
ser la causa más adecuada. No existe un parámetro determinado
que establezca qué debe entenderse por causa adecuada.

5.3.- Teoría de la Relevancia.- Esta teoría fue desarrollada por

Edmundo Mezger, podría considerarse un precedente de la moderna
teoría de la imputación objetiva, en cuanto por primera vez distingue
claramente los dos planos en los que la discusión se desarrolla.278

<277) VILLAMOR, Lucía Femando. [Link].; Pág. 80.

(278> BUSTOS Ramírez, Juan. [Link]. «LA IMPUTACION OBJETIVA»; Editorial
TEMIS; BOGOTÁ-Colombia; 1989; Pág. 60.

242
 Derecho Penal - Parte General

Parte de la diferencia entre la determinación de la causalidad (a

resolver por aplicación, de la teoría de la equivalencia) y el de la
imputación, a dilucidar mediante un análisis de los tipos respectivos.
Esta teoría distingue claramente entre el concepto causal y concepto
de responsabilidad. El primero viene dado por la configuración
lógico-científica de la causalidad y, el segundo únicamente por el
Derecho, de esta manera se parte de la teoría de la equivalencia,
limitando sus excesos con el denominado «correctivo de la tipicidad».
En otras palabras según esta teoría «(...) la manera de solucionar el
problema de la causalidad es acudir en busca de los tipos penales y
en ellos traer en colación las imágenes rectoras representadas por el
verbo activo como ser hurtar, matar, lesionar, etc. Al constituir el
legislador los tipos conforme a figuras centrales, ello quiere decir
que estos representan las características esenciales...»279. En esta
teoría debe aceptarse la causa adecuada; pero sólo en relación con
cada tipo delictivo, eliminando las causas o condiciones que rodean
el resultado. Es pues el tipo legal que habla de matar, por lo que la
causalidad debe determinar en relación con lo que es más
característico o más adecuado del matar.

Sus principales representantes son Ernest Beling y Mezger.

5.4.- Teoría de la Imputación Objetiva.- Como es sabido

sostiene Elena Larrauri, fue Roxín fundamentalmente quien, con base
a la doctrina de elaborada por Honig, procedió a desarrollar los
diversos criterios de imputación objetiva. En lo principal sigue el
camino franqueado por la teoría de la relevancia, distingue entre
causalidad e imputación del resultado; pero a diferencia de la teoría
de la relevancia, proporciona los criterios determinantes de esa
imputación. La tarea de la imputación objetiva consiste en contestar
a la cuestión axiológica de la relación de causalidad para el

<279) MIGUEL, Benjamín. [Link].; Pág. 209.

243
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

ordenamiento jurídico, de acuerdo con criterios señalados desde el

propio ordenamiento jurídico, esto implica que en el proceso de
depuración y selección de los factores causales jurídicamente
relevantes se impone la utilización de criterios de carácter normativo
extraídos de la propia naturaleza del Derecho penal que permitan,
ya en el plano de lo objetivo, delimitar la parte de la causalidad
jurídicamente relevante280.

La teoría de la imputación objetiva distingue entre causalidad e

imputación del resultado, estableciendo los criterios que hay que
aplicar para, a partir del establecimiento de una conexión causal,
imputar objetivamente en el ámbito jurídico un resultado a la persona
que lo causó, estos criterios son: a) La creación de un riesgo no
permitido, b) Realización del riesgo no permitido y, c) Producción
del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma
infringida.

a) La creación de un riesgo no permitido:

Con la aplicación de este criterio, se resuelven aquellos casos

en los que no hay creación ni incremento del riesgo, porque el
resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor
hubiera actuado con la diligencia debida, el resultado solo
puede imputarse sí se demuestra claramente que, con su acción
indebida, aumentaron sensiblemente las posibilidades
normales de producir el resultado.

Entonces se excluye la imputación en los siguientes casos:

1) Disminución del riesgo: De entrada, dice Roxin281, falta

una creación de un riesgo y con ello la posibilidad de

(28°) MUÑOZ, Francisco. [Link]., Pág. 203.

(28,) ROXIN, Claus. [Link]., Pág. 365.

244
 Derecho Penal - Parte General

imputación si el autor modifica un curso causal de tal

manera que aminora o disminuye el peligro ya existente
para la víctima, y por tanto mejora la situación del objeto
de la acción, así por ejemplo quien ve cómo una piedra
vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque
no la pueda neutralizar, sí logra desviarla a una parte
del cuerpo para la que es menos peligrosa, a pesar de su
causalidad no comete delito de lesiones, ya que, según
Roxín, resulta absurdo prohibir acciones que no
empeoran sino mejoran el estado del bien jurídico
protegido.

2) Falta la creación de peligro: En este caso el autor no ha

disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico; pero
tampoco lo ha aumentado de modo jurídicamente
considerable, Roxin cita el ejemplo del caso del delito
de inundación en el que el sujeto que vierte un barreño
de agua en las aguas turbulentas que están a punto de
romyer la presa, si bien hay modificación
extremadamente pequeña del resultado, sin embargo no
se puede imputar el delito como provocación de esta;
pues según el citado autor los peligros que quiere
prevenir ese precepto penal no son aumentados al añadir
una cantidad tan escasa de agua.

3) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos: El

problema se presenta en la respuesta: hasta qué punto
hay que tomar en consideración los cursos causales
hipotéticos en el juicio sobre la creación o aumento del
riesgo. En principio existe unanimidad en que la
imputación de una realización antijurídica del tipo no
puede excluirse porque estuviera dispuesto un autor
sustitutivo, que en caso de fallar el agente hubiera

245
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

asumido el hecho -principio de asunción-, así por

ejemplo quien tala un árbol ajeno, que el mismo
propietario hubiera querido talar, sigue incurriendo en
responsabilidad penal.

4) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo

permitido: Aunque el autor haya creado un riesgo
jurídicamente relevante, sin embargo la imputación se
excluye si se trata de un riesgo permitido, que según
Roxin, es la conducta que crea un riesgo relativamente
relevante; pero que de modo general, independiente del
caso concreto, está permitida y por ello, excluye la
imputación al tipo objetivo. Prototipo del riesgo
permitido, según el citado autor, es la conducción
automovilística observando todas las reglas del tráfico
diario).

b) Realización del riesgo no permitido:

Este segundo criterio sirve para excluir la imputación de

resultados que han sido consecuencia de cursos causales
atípicos.

Entonces hay exclusión de la imputación en los siguientes

supuestos:

1) Falta la realización del peligro: La imputación al tipo

objetivo presupone que en el resultado se haya realizado
el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está
excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el
autor haya creado un peligro para el bien jurídico
protegido, el resultado se produce, no como efecto de
plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión causal

246
 Derecho Penal - Parte General

con el mismo, así por ejemplo una víctima de una

tentativa de^homicidio no muere en el propio atentado,
sino en un incendio en el hospital, en este caso el autor
ha creado un peligro para la vida de la víctima.

2) Falta de la realización del riesgo no permitido: En los

casos de riesgo permitido la imputación al tipo objetivo
presupone que se rebase el límite de ia autorización y
con ello la creación de un peligro no permitido; pero así
como en la creación usual de peligro la consumación
requiere además la realización del peligro, en caso de
riesgo no permitido la imputabiiidad del resultado
depende adicionalmente de que en el mismo se haya
realizado precisamente ese riesgo no permitido. Roxin
cita el ejemplo, del director de una fábrica de pinceles
que suministra a sus trabajadoras pelos de cabra china
para su elaboración, sin desinfectarlos previamente '
como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan
con bacilos de carbunco y mueren. Una investigación
da como resultado que el desinfectante prescrito hubiera
sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese
momento en Europa. El autor, al omitir la desinfección,
en un enjuiciamiento ex ante ha creado un gran peligro;
pero el mismo como posteriormente se ha podido
comprobar, no se ha realizado. Si el fabricante hubiera
tenido dolo homicida, sólo podía ser castigado por
tentativa, y en el caso más verosímil de mera
imprudencia se produciría la impunidad.

3) Resultados que no están cubiertos por el fin de protección

de la norma de cuidado: Se presenta cuando la superación
del riesgo permitido de entrada ha aumentado claramente
el peligro de un curso del hecho como el que luego se ha

247
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

producido; pero pese a ello no puede tener lugar la

imputación del resultado, así por ejemplo un dentista le
extrae dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y
ésta muere de un fallo cardíaco, Aunque ella le había
avisado antes de que tenía «algo de corazón», el dentista
había omitido hacer intervenir a un internista, como
requería el cuidado debido. Sin embargo, se pude suponer
que en la exploración por un internista no se habría
descubierto la dolencia cardiaca; pero lo que sí es cierto
es que, debido al retraso que hubiera causado el
reconocimiento por el internista, la mujer en todo caso
hubiera muerto más tarde. El deber de consultar a un
internista no tiene la finalidad de provocar un
aplazamiento de la intervención y de ese modo prolongar
al menos a corto plazo la vida del paciente. Por eso no
se ha realizado el peligro que quería prevenir el precepto
de cuidado infringiendo, y ahí fracasa la imputación del
resultado.

4) Conducta alternativa conforme a Derecho y teoría del

incremento del riesgo: El problema imperante se refiere
de si se debe imputar un resultado cuando mediante una
conducta alternativa conforme a Derecho el mismo
hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo
probable o posiblemente, así, dice Roxin, el conductor
de un camión quiere adelantar a un ciclista; pero al
hacerlo no guarda la distancia de separación lateral
requerida, por acercarse a unos 75 cm. del mismo.
Durante el adelantamiento el ciclista, que iba
fuertemente bebido, gira la bicicleta a la izquierda por
una reacción de cortocircuito provocada por el alcohol
y cae bajo las ruedas traseras del remolque. Se
comprueba que probablemente (variante: posiblemente)
 Derecho Penal - Parte General

el accidente también se habría producido aunque se

hubiera guardado una distancia de separación lateral
suficientes según las normas tráfico. En este caso es
obligada la imputación porque una condición correcta
habría salvado la vida del ciclista, cierto que no con
seguridad; pero si posiblemente, y por tanto la superación
del riesgo permitido por no guardar la distancia de
separación lateral ha incrementado de modo
jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente
mortal.

del fin de protección: Como lo expresa Roxin, representa

un «tercer partido», que surge de la discrepancia de los
partidarios y los adversarios de la teoría del incremento
del riesgo, presta atención no a la conducta alternativa
conforme a Derecho, sino a determinar si el autor es
responsable de aquel peligro que se ha realizado en el
resu’tado concreto. En este presupuesto debe
complementarse el fin de protección del mandato de
cuidado con la teoría del incremento del riesgo, Roxin
cita el siguiente ejemplo A conduce sin permiso de
conducción y pese a conducir correctamente se ve
implicado en un accidente, la conducción prohibida ha
aumentado el riesgo de accidente; pero el fin de la
prohibición de conducir no es impedir las consecuencias
de una conducción reglamentaria, por lo que pese al
incremento del riesgo no se produce una imputación.

c) Producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección

de la norma infringida: Criterio que sirve para solucionar casos
en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo
que se transforma en un resultado lesivo, este no debe ser

249
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

imputado al no haberse producido dentro del ámbito de

protección de la norma. Los casos a los que afecta este problema
son muy diversos y complejos: Roxin agrupa en los hechos
dolosos tres grupos y en los culposos dos, entre los primeros
señala los siguientes:

1) La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa:

Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro
que son mucho más peligrosas de la medida normal, por
ejemplo A aconseja a B que atraviese un lago con hielo
quebradizo. Si al hacerlo el temerario B; pero que se da
perfecta cuenta del peligro, encuentra la muerte, se
plantea la cuestión de si a A se le puede exigir
responsabilidad -según su intención- por homicidio
imprudente o doloso. En este caso según Roxin debe
responderse negativamente en virtud de las valoraciones
en las que se basa la ley.

2) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: Se

refiere a los casos en los que el sujeto no se pone
dolosamente en peligro a sí mismo, sino que se deja
poner en peligro por otro en conciencia del riesgo. Roxin
cita el siguiente caso: el acompañante conmina al
conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida
porque quiere llegar a tiempo a una cita. A consecuencia
de la excesiva velocidad se produce un accidente, en el
que resulta muerto el acompañante.

3) La atribución a la esfera de responsabilidad ajena: El fin

de protección del tipo tampoco abarca ya aquellos
resultados cuya imputación cae dentro de una esfera de
responsabilidad de otro. Ejemplo A conduce en la
oscuridad un camión cuya parte trasera va sin alumbrado,

250
 Derecho Penal - Parte General

y es detenido por una patrulla de policía, que le denuncia

para que se le imponga la correspondiente multa. A
efectos de seguridad frente a otros vehículos que
pudieran llegar, uno de los policías coloca una linterna
con luz roja en la calzada. La policía le ordena a A que
prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo
que el coche patrulla marchará detrás para seguridad
del camión sin alumbrado trasero; pero antes de que A
arrancara, el policía vuelve a quitar la linterna de la
calzada, y a continuación el camión sin alumbrado es
embestido por otro camión, cuyo copiloto resulta
lesionado moralmente. El Tribunal Supremo Federal
alemán condenó a A por homicidio imprudente. A ese
respecto se afirma con razón la concurrencia de
causalidad; en cambio, es muy dudoso si también se
puede aceptar la previsibilidad de ese curso causal y con
ello la adecuación y la realización del riesgo; pero la
solución ni siquiera puede depender de ello. Incluso
aunque se parta de la base de que según la experiencia
de la vida algunas veces también los policías cometan
fallos, no obstante el ciudadano no tiene por eso que
vigilar sus actos. Una vez que la policía había asumido
la seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro
de su esfera de responsabilidad y ya por esa razón no se
le imputar a A. El alcance del tipo ya no abarca el suceso
posterior).

En el caso de los delitos imprudentes, los presupuestos se

refieren a casos daño por shock y los daños a consecuencia de
otros, (que son entendidos como perjuicios, menoscabos físicos
que sufren terceros cuando se enteran de la muerte o de la
grave lesión de una persona allegada o de otra desgracia que
les afecte, así por ejemplo la madre de la víctima del accidente
muere de la impresión al saber lo ocurrido a su hijo).

251
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección

normal que se previo al dictar la norma penal y, por ello,
deben ser excluidos del ámbito jurídico penal relevante. Estos
problemas se plantean generalmente en los delitos
imprudentes, ya que es allí donde la «mala suerte» y una serie
de circunstancias más o menos imprevisibles determinan la
producción de un resultado a veces completamente distinto y
contrario al pretendido por su causante. Por el contrario, en el
delito doloso, el problema apenas se plantea, porque en este
caso el sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado
que pretende. Si a pesar de ello éste no se produce, habrá
tentativa, y lo mismo sucede cuando el resultado se produce,
pero de un modo completamente anómalo e imprevisible: la
víctima de un asesinato intentado muere en el hospital a
consecuencia de un incendio (Muñoz).

252
 CAPITULO XIII
TEORIA DE LA OMISION

1.- CONCEPTO DE OMISION.- A los delitos producidos por

un actuar, que son los más frecuentes, se deben agregar aquellos
otros que son el resultado de un omitir del agente que, con abstención
de un acto debido o esperado, descarga el evento dañoso que le es
imputable, porque precisamente no hizo aquello que debía hacer,
de acuerdo al precepto legal, siendo que nada le impedía de una
manera perentoria, actuar en conformidad con el Derecho.

La omisión simple y la comisión responde a la naturaleza de la

norma, si ésta es prohibitiva «no mataras», su inobservancia crea un
delito de acción; si la norma es imperativa: «Socorrerás», el hecho
de jaifcierarla supone un delito omisión282, ejemplo del primero es
el tipo pena previsto en el Artículo 331 del Código penal: «(...) El
que se apoderare de una cosa mueble ajena con fuerza en las cosas o
con violencia o intimidación en las personas...», corresponde al
segundo el delito de «omisión de declaración de bienes y rentas»,
establecido en el Artículo 149 del Código penal, cuando « (...) el
funcionario público que conforme a la ley se encuentra obligado a
declarar sus bienes y rentas a tiempo de tomar posesión de su cargo
y no lo hace...». Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas
diferentes para prohibir conductas humanas, dice Zaffaroni, ambas
surgen de dos formas de enunciar la norma que da origen al tipo. Si
bien desde el punto de vista normativo, acción y omisión representan
posibles modos de infracción, a nivel de conducta, antes del tipo, no
hay omisiones, sino que todas son acciones, ya que omitir no es un
puro no hacer, el concepto es preciso cuando se sostiene que omitir
es sólo no hacer lo que se debe hacer y esto último no se puede saber
hasta que no se alcanza la norma. En ese entendido la omisión

<282) JIMENEZ De Asúa. Luis [Link]., Pág. 216.

253
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

contiene una referencia normativa y sólo puede hablarse de omisión

en el seno de un sistema normativo cualquiera y, en cada sistema
normativo, quepa calificar de omisiones exclusivamente los
comportamientos que impliquen la no realización de las acciones
que el sistema espera que sean llevadas a cabo.

Entonces, en los delitos de omisión, su definición requiere de una

concepción normativa, en ese sentido se entiende por tal«(...) la no
ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico-
penal...»283, o sea que hay una inactividad en el sujeto activo del
delito frente a un deber legal de actuar en determinado sentido.

2.- ESTRUCTURA DE LA OMISION.- Estructuralmente el

delito de omisión, según lo sostiene Cobo del Rosal, no puede hacerse
sino por referencia a una «acción esperada»; pero acción esperada
no es todavía acción debida. En los delitos de omisión, el punto de
partida de la configuración típica es la existencia de un peligro,
abstracto o concreto, para uno o varios bienes jurídicos. En los delitos
de acción, el sujeto agente crea el peligro para el bien jurídicamente
protegido, o lo lesiona. En los de omisión, el peligro para el bien
jurídico existe previamente y es, precisamente ese peligro previo el
que origina, en el seno del ordenamiento jurídico, la espera de una
conducta que lo conjure.

El tipo de injusto de los delitos omisivos queda encuadrado, por la

espera del ordenamiento: hay posiciones como de la «infracción de
un deber», en las cuales, si el sujeto no actúa en el sentido esperado,
puede decirse que omite. Las distintas posiciones del deber, que se
describen en los diverso delitos omisivos, constituyen el núcleo de
ios respectivos tipos de injusto y, a la vez, los datos exteriores
perceptibles de ios sentidos, de los correspondientes hechos de

<283) COBO Del Rosal. M. [Link]. [Link]., Pág. 297.

254
 Derecho Penal - Parte General

omisión; pero de ninguna de tales posiciones a las que se conecta

una espera del ordenamiento denominado posiciones de deber
comporta, todavía, un deber, que puede concurrir o quedar excluido.
En consecuencia en los delitos de omisión la posición del deber
configura el tipo de injusto, mientras que el deber se adscribe a la
culpabilidad.

Esto significa que la omisión penalmente relevante sólo puede ser,

la omisión de una acción esperada284, por tanto, el delito de omisión
resulta ser estructuralmente, un delito que consiste en la «infracción
de un deber»; propiamente la infracción de un deber jurídico.

Existen diferencias doctrinales en cuanto a este deber jurídico, que

dependen de sus fuentes, cuando se funda en fuentes formales, que
fundamenta el castigo de la omisión de una acción en la identidad
entre uno y otro tipo comportamiento en la causación de un
resultado, para esta teoría, el fundamento y eje del delito de omisión '
impropia descansa en dos puntos esenciales: una acción esperada
que se omite y la causalidad entre la acción omitida y la afección
del bien jurídico, si se dan ambos requisitos, se estima que dicha
afección equivale a su causación285. Tal posición fruto del causalismo
encontró verdaderos problemas al no poder defender un proceso
causal real entre un no hacer y la afección de un bien jurídico. Frente
a estos problemas surgió una fórmula que fundamenta el deber
jurídico de actuar a partir de la vinculación real y concreta del sujeto
con el bien jurídico en peligro, es decir, determinar con criterios
generales materiales las circunstancias en que una persona está
obligada, frente a un bien jurídico en peligro, a actuar para que no
se produzca su afección, surge así «la posición de garante» frente a
un bien jurídico.

(284) MUÑOZ, Francisco. [Link]. [Link]., Pág. 238.

(285> BUSTOS Ramírez, Juan. [Link]., Pág. 990.

255
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

3.- CLASES DE OMISION.- Doctrinaria y legislativamente se

reconoce dos clases de omisiones: a) Omisión propia y b) Omisión
impropia.

a) Delitos de Omisión Pura o Propia: Llamado así porque se

castiga la simple infracción de un deber de actuar. El contenido
típico está constituido por la simple infracción de un deber de
actuar.

b) Delitos De Omisión Impura o Impropia: Según la doctrina

penal, la omisión, como puro no hacer, no puede originar por
sí ninguna consecuencia adicional, o sea no puede derivarse
resultado ulterior alguno, este es el caso de la precedentemente
descrita que hace alusión a la «omisión pura o propia»; pero
bajo ciertas condiciones, algunos resultados se atribuyen al
que omite, surgiendo así los «delitos de omisión impura o
impropia», como es el caso de los delitos por comisión por
omisión, que sigue siendo una omisión, y que de manera
similar su conceptualización importa un fundamento
valorativo, no naturalístico, en cuya estructuración conceptual
juega un papel insustituible la referencia a la «acción esperada»,
que subyacentemente abriga el «deber de realizar» conforme
al ordenamiento jurídico-penal, lo que a su vez permite afirmar
que el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito
que consiste en la infracción de un deber jurídico.

Según lo expresa Zaffaroni«(...) los tipos de omisión impropia son

tipos que se generan a partir de una conversión del enunciado de
una norma prohibitiva (no matarás) en una norma preceptiva
(respetarás la vida de tu prójimo)»286; pero como la prohibición que
surge del enunciado preceptivo de la norma resulta tan amplia, surge

<286) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link]., Pág. 452.

256
 Derecho Penal - Parte General

la necesidad de establecer sus límites, limitación que proviene del

círculo de autores, Welzel citado por Bacigalupo, sostiene que la
posición de garante o deber de garantía, es una estrecha relación del
autor con el bien jurídico287, en ese sentido sólo pueden ser autores
de conductas típicas de omisión impropia quienes se hallan en
«posesión de garante», así se tiene legislado en el Artículo 13 Bis
del Código penal boliviano.

Código Penal:

«(...) ARTICULO 13 bis.- (COMISION POR

OMISION). Los delitos que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando el no haberlos
evitado, por la infracción de un especial deber
jurídico del autor que lo coloca en posición de
garante, equivalga, según el sentido de la ley, a su
causación...»288.

La «posición de garante», no debe ser entendida como cualquier

cumplimiento de una obligación jurídica que hubiese evitado el
resultado, sino un especial deber de garantía (Zaffaroni), esto significa
que el sujeto activo de los delitos de comisión por omisión, no puede
sdr cualquiera sujeto que pueda evitar el resultado, sino sólo el que
tenga un deber jurídico específico de evitar los delitos de comisión
por omisión, lo que a su vez hace alusión a los delitos especiales, así
por ejemplo sólo el funcionario público ocupa una posición de garante
de la no producción del resultado ante un delito de malversación.

(287> BACIGALUPO, Enrique. «DELITOS IMPROPIOS DE OMISION»;

Editorial TEMIS Librería; Bogotá Colombia; 1983; Pág. 116.
,288) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «TEXTO
ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág.8-9.

257
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

4.- SISTEMA DEL CODIGO PENAL.- La omisión en los

términos expuestos, es la que orienta a nuestro Código penal, con la
aclaración que la mayoría de los delitos tipificados, exigen una
conducta positiva. La omisión es tratada en sus dos formas, es decir
la omisión pura e impura, sobre este último la exposición de motivos
de la reforma de 1997, justifica su inclusión, argumentando que «(...)
para evitar situaciones de impunidad o la aplicación de una pena
muy reducida con relación a la gravedad del hecho y de la
culpabilidad del autor, se introduce el delito de comisión por
omisión. De esta manera, la ley sanciona con la pena señalada en
tipo activo a la persona que por su omisión lesiona un bien jurídico
ajeno respecto al cual se encuentra en posición de garante...», de
esta manera se introduce una disposición especial respecto a la
llamada omisión impropia o comisión por omisión, sentidamente
extrañada en la exposición «Consideraciones Respecto a la Estructura
del Delito en la Reforma Penal Latinoamericana»289.

En sus diversas consideraciones, ambos tipos de omisión fueron

tratadas en los apartados correspondientes, exposición a la que me
remito íntegramente. Aditando que uno de los problemas que puede
evidenciarse en nuestro Código penal, es que no se hallan escritos
los tipos de Omisión Impropia, lo que podría colisionar con el
principio de legalidad en cuanto se trata de tipos «no escritos».

(289)
MIR Puig, Santiago. Et. Al. «POLITICA CRIMINAL Y REFORMA DEL
DERECHO PENAL»; Editorial TEMIS Librería; Bogotá-Colombia; 1982;
Pág. 278.

258
 CAPITULO XIV
TEORIA DEL TIPO

1.- CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD.- De la gran cantidad

de comportamientos que se presentan en la realidad, el legislador
selecciona conforme con el principio de intervención mínima del
Derecho penal, los más lesivos para los bienes jurídicos más
importantes y los amenaza con una pena o medida de seguridad, a
ese fin el Código penal o las leyes penales los definen, los concretan
para poder sancionarlos, esto significa que «f...) una conducta pasa
a ser considerada como delito cuando una leyla criminaliza.. .para
eso las leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas
conflictivos... que amenazan con pepa y que se llaman tipos ...>790.
Entonces, una acción o una omisión, para que constituya delito,
han de estar comprendidas en tipo penal o en una ley penal especial,
necesidad que se deriva del principio de legalidad* 291. La doctrina
legal penal en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha
establecido, que: «j..J el principio de tipicidad se establece en
materia pénala favor de todos los ciudadanos y se aplica como una
obligación a efectos de que losjueces y Tribunales apliquen la ley
penal sustantiva debidamente. Enmarcándola conducta del imputado
exactamente en el marco descriptivo de la leypenal a efectos de no
incurrir en violación de la garantía constitucional del debido
proceso, la calificación errónea del marco descriptivo de la leypenal
deviene en defecto absoluto insubsanable... *292.

Aparece así, sostiene Alfonso Zambrano Pasquel, la importancia de

la tipicidad penal en la ubicación sistemática de la estructura del

<290> ZAFFARONI Eugenio Raúl. Et. Al. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;

Pág.337.
<291> CEREZO Mir, José. Op. Cit.; Pág. 457.
(292) CORTE SUPREMA DE LA NACION. AUTO SUPREMO N» 178, de 17
de mayo de 2006.

259
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

delito, pues de los comportamientos que el legislador observa en el

mundo de los fenómenos sociales y por razones de política criminal
hace las descripciones penales y las enlaza con una pena*293; pero no
siempre ha sucedido en ese sentido, puesto que la primeras idea
sobre la tipicidad, puede encontrarse a partir del pensamiento
iluminista de la Revolución francesa, no como un concepto
suficientemente elaborado, sino en sus primeras manifestaciones.
Así sucedía que los bienes estaban sometidos a la arbitrariedad de
los jueces, fundada esta, a su vez, no solo en la mentalidad de la
época, sino primordialmente en las concepciones vigentes sobre la
potestad de castigar y sobre la ausencia de un sistema de normas
quelimite el poder del Estado; por ello, toda ilicitud culpable podía
ser penalmente castigada, así no estuviera expresamente prevista en
una norma legal294. Cuando los pueblos insurgieron contra este
autoritarismo, es cuando surgió el principio de legalidad, y se
advirtieron las primeras manifestaciones del corpus criminis, como
una garantía democrática sustancial para el individuo frente al Estado;
sin embargo, se tuvo que correr muchos años para que la noción de
tipicidad se elabore científicamente y se incorpore a la estructura
del delito, tarea que fue emprendida por Ernst Von Beling, quien
propuso el apotegma de que no hay delito sin tipicidad y formuló
toda una teoría de los tipos penales, ingresando definitivamente al
Derecho penal contemporáneo como una de sus conquistas más
preciadas295. Aparece así evidenciada la importancia de la tipicidad
penal en la ubicación sistemática de la estructura del delito, pues de
los comportamientos que el legislador observa en el mundo de los
fenómenos sociales y por razones de política criminal hace las
descripciones penales y las enlaza con una pena296.

(293> ZAMBRANO Pasquel, Alfonso. «DERECHO PENAL», Parte General, 3ra.

Edición; ARA Editores; Perú 2006; Pág. 49.
<294> ESTRADA Vélez, Federico. Op. Cit.; Pág.l 17.
(295) REYES Echandía, Alfonso» [Link].; Pág.95-96.
(296) ZAMBRANO Pasquel, Alfonso. [Link].; Pág.49.

260
 Derecho Penal - Parte General

En la literatura especializada es frecuente encontrar, lo conceptos

de tipo y tipicidad, éste último debe ser entendida como la «(...)
operación mental que, consiste en adecuar un hecho que se ha
producido en la realidad dentro del supuesto de hecho que describe
la ley penal, es decir, se pasa de un hecho real a una descripción
abstracta y genérica...de la ley...»297, más sintéticamente puede
afirmarse que es la adecuación de la conducta a un tipo penal. Y por
este, es decir, por tipo penal, ha de entenderse siguiendo a Zaffaroni
«(...) un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva; que tiene por función la
individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por
estar penalmente prohibidas).. .»298. Cuando se dice que el «tipo»: 1)
Pertenece a la ley (se entiende que es en la ley donde hallamos los
tipos penales, en la parce especial del código penal y en las leyes
especiales; dicho más concretamente aún, tipos son «el que matare a
otro»; los tipos son las fórmulas legales mismas, que nos sirven para
individualizar las conductas que la ley penal prohíbe); 2) Es
lógicamente necesario (porque sin el tipo nos pondríamos a averiguar
la antijuricidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría
de los casos resultaría sin relevancia penal alguna); 3) Es
predominantemente descriptivo (porque los elementos descriptivos
son los más importantes para individualizar una conducta y, entre
ellos de especial significación es el verbo, que es la palabra que
sirve gramaticalmente para connotar una acción); 4) Cumple la
función de individualización de las conductas humanas que son
penalmente prohibidas (de esta función depende la necesidad lógica
del tipo).

Si en la Teoría General del Derecho, el «tipo» es conceptualizado

como «el conjunto de los presupuestos a los que aparece ligada una

<297) ARIAS Torres, Luis Bramont. Et. Al. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;
Editorial EL PROGRESO; Pág.97.
<298) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 367.

261
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

consecuencia jurídica», en el ámbito del Derecho Penal el concepto

tiene un significado distinto, significando ante todo «tipo de injusto»,
esto es, delimitación de las características determinantes del injusto
específico de cada figura delictiva, o en las palabras de Francisco
Muñoz Conde,«(...) es la descripción de la conducta prohibida que
lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma
penal...»299.

2.- EVOLUCION DOCTRINAL DEL TIPO.- Beling en 1906,

con su tradicional obra Lehre Vom Verbrechen, es quien funda la
teoría del tipo penal. Con anterioridad a él existía un cierto acuerdo
en la ciencia en conformarse con la acción antijurídica y conminarla
con pena. Esta comprendía la acción propiamente dicha, la falta de
causales de justificación y la culpabilidad. Para Beling, en cambio,
el tipo es una parte del delito. Esta parte del delito es una especie de
tipificación guía, que el legislador crea libre de todo elemento de
antijuridicidad; pero además, el tipo penal, tal como lo consideró
Beling, era totalmente objetivo, sin ninguna consideración a los
elementos subjetivos. Bien se sabe que, en este esquema, los
elementos subjetivos nada tenían que hacer en el tipo, quedando
relegados a la culpabilidad, específicamente como especies de ella.
Sin embargo, Nagler (en 1911) y Hegler sostuvieron la importancia
de los elementos subjetivos en el tipo. Mayer descubrió los
elementos subjetivos de justificación y, más tarde, Mezger distinguió
entre elementos subjetivos de la antijuridicidad y elementos del tipo.
Así quedó allanado el camino a la teoría compleja del tipo300.

Estos cambios se produjeron en torno a los diversos esquemas de

los delitos, o sea en el esquema positivista, neokantiano y el finalista.

<299) MUÑOZ Conde, Francisco. Op. Cit.; Pág. 286.

(30°) DONNA Edgardo, Alberto. «TEORIA DEL DELITO Y LA PENA»;
ASTREA; Pág.65-66.

262
 Derecho Penal - Parte General

2.1. - El Tipo en el Esquema Positivista.- La elaboración

dogmática del tipo como característica de la acción punible se debe,
como se dijo, a Ernst Von Beling, entonces hasta 1906 no puede
hablarse propiamente de una teoría del tipo penal, en ese año Beling
formula su concepto de «Tatbestand» (hecho), como bosquejo del
tipo de delito, que viene a ser un concepto puro, sin contenido propio,
se trataba simplemente de la descripción de las características
objetivas de cada hecho punible. Según este autor tipo es «(...)
descripción del delito, que señala sus elementos constitutivos en
cada clase de delito sin hacer ninguna valoración... -»301, por eso dice
Roxin que el tipo de Beling se caracterizaba preferentemente por
dos notas: era «objetivo» y «libre de valor». La objetividad significaba
la exclusión del tipo de todos los procesos subjetivos, intrá-animicos,
que son asignados en su totalidad a fa culpabilidad. Y por «carácter
no valorativo», se entendía que el tipo no contiene ninguna
valoración legal que aluda a la antijuricidad de la actuación típica302.

De esta manera el «tipo», formaba parte del aspecto objetivo del

delito y era la descripción de las características externas del
comportamiento, se trata de un tipo sobre todo descriptivo,
reservándose la valoración para el momento posterior de la
antijuricidad, de ahí que la tipicidad en relación con la antijuricidad
tendría apenas un sentido indiciario. Teniendo en cuenta la
concepción del tipo como la mera descripción de las características
externas de la acción, sin valoración alguna, se afirma que en el
Esquema Clásico del delito, el «tipo es objetivo-descriptivo»303.

2.2. - El Tipo en el Esquema Neokantiano: La Introducción

de Elementos Subjetivos y Normativos.- La teoría de la

30” MIGUEL, Benjamín. [Link]., Pág. 215.

(MI) ROXIN, Claus.. Op. Cit.; Pág. 279.
303 AGUCELO Betancur, Nodier. «CURSO DE DERECHO PENAL»; Pág. 32.

263
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

objetividad del tipo se vio pronto conmovida, dice Roxín, cuando,

H.A. Fischer, Hegler, Max Ernst Mayer y Mezger, descubrieron
que en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino ya el injusto del
hecho depende de la dirección de la voluntad del autor304.

Albrecht Fischer, en 1911, escribió el libro «La Antijuricidad»,

referida al Derecho privado, donde sostenía que la antijuricidad
muchas veces dependía de que existiera o no en el comportamiento
del sujeto determinados elementos subjetivo. En el mismo año
Nagler, sostuvo la tesis de la «Antijuricidad fundamentalmente
objetiva», donde sostiene que la antijuricidad era prevalentemente
objetiva; pero reconoce que a veces son necesarios ciertos elementos
subjetivos para la existencia de la antijuricidad. Cuatro años después
Hegler fue el primero en plantear el problema de los elementos
subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente jurídico-penal.
Mayer al siguiente año, 1915, sigue desarrollando tal teoría, con
Sauer, 1924, y con Mezger, 1926, culmina la elaboración de los
elementos subjetivos del tipo y de los elementos subjetivos de la
justificación.

Conforme a estas construcciones, y de una manera distinta al

planteamiento del esquema clásico, se sostenía que no era cierto
que la «(...) tipicidadsea objetiva y que nunca se necesite en orden
a establecerla tipicidadhacer valoraciones; tampoco es cierto que
la antijuricidad, siempre se pueda establecer independientemente
déla consideración de factores subjetivos. Porque puede ser que los
tipos den relevancia a determinado componente subjetivo de la
conducta, a determinado ánimo del autor, a determinado
conocimiento especial, de tal forma que la existencia o inexistencia
de esos dos importantes elementos del delito dependa de la
constatación de aquellos. También es posible que el tipo contenga
ciertas valoraciones necesariaspara su existencia. En pocaspalabras:

<3<M> ROXIN, Claus. Op. Cit.; Pág. 280.

264
 Derecho Penal - Parte General

el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos

normativos.. -»305; así por ejemplo un mismo tratamiento puede ser
examen médico, o también, si se efectúa con tendencias lascivas,
abuso deshonesto306.

Por otro lado Max Ernest Mayer, al revisar la teoría de Beling

descubrió los elementos normativos del tipo. Quien siguió en
principio partiendo del carácter no valorativo del tipo, pues según
sostenía, la realización del tipo sería un indicio de la antijuricidad;
pero la una guarda una relación con la otra como la existencia entre
el humo y el fuego, el humo no es fuego, ni contiene fuego; pero
permite extraer la conclusión que hay fuego. Según Mayer, el tipo
es sólo ratio cognoscendi, es decir un indicio denotador de la
antijuricidad; pero no es componente de la misma. Para Mayer el
carácter no valorativo del tipo está asegurado por el hecho de que
los elementos del tipo son descriptivos; pero no contienen ya su
valoración que solo se produce mediante la categoría de la
antijuricidad. La situación es distinta en los elementos normativos
del tipo, como es el caso de la «ajenidad» de la cosa en el delito de
hurto, los cuales no describen objetos y por tanto tampoco están en
relación causal con la acción del autor, sino que contienen una
valoración que en parte prejuzga la antijuricidad. El que sustrae una
cosa ajena se ingiere con ello en la propiedad del otro y en esa
vulneración de la propiedad radica un elemento esencial del injusto
de hurto. De ese modo los elementos normativos del tipo son según
este autor auténticos elementos de la antijuricidad, pues una
circunstancia que no denota, sino que fundamenta la antijuricidad,
es decir, que no es ratio cognoscendi, sino ratio essendi, pertenece a
la antijuricidad; pero por otra parte, para Mayer esos elementos
también son simultáneamente elementos del tipo, porque la ley los
convierte en objeto del dolo307.

oos) AGUDELO Betancur, Nodier. [Link].; Pág.43-44.

(306> BUCHS Richard. [Link].; Pág.7.
<307) ROXIN, Claus. Op. Cit.; Pág. 281.

265
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

A partir de estas concepciones el tipo pierde toda neutralidad

valorativa, perdiendo, a su vez, su extracción puramente objetiva.

2.3.- El Tipo en el Esquema Finalista. - La doctrina finalista

no sólo hallaría fácilmente acomodado los elementos subjetivos del
injusto, sino que serían sus elementos constitutivos y propios, junto
al dolo, al que se confiere naturaleza de elemento subjetivo genérico,
se admitirán por los finalistas otros elementos subjetivos especiales,
como componentes de determinados tipos en particular. Entonces
el tipo concretiza los elementos específicos de cada delito en
particular y garantía de legalidad, exponiendo una parte subjetiva y
objetiva del tipo (tipo complejo).

3.- FUNCION DEL TIPO.- Los tipos penales contienen

descripciones de comportamientos que definen una conducta como
delictiva cuando ella se adecúa a su contenido, lo que a su vez
determina el carácter antijurídico. Para que un acto tenga valoración
jurídico-penal tiene que coincidir con un tipo, lo que no es típico no
interesa a la valoración jurídico penal.

Entonces las funciones del tipo penal son: a) la función

sistematizadora; b) la función de garantía; c) la función
fundamentadora del tipo; d) la función indiciaría de la antijuricidad;
e) la función limitadora; f) la función individualizadora y g) la
función de motivación.

a) La Función Sistematizadora: La tipicidad constituye un nexo

o puente entre la parte general y la parte especial del Derecho
penal, que al presente debe ser entendido como un todo
inescindible y que, por lo mismo, una correcta sistematización
de los tipos penales consagrados en la parte especial de los
códigos no puede ser sino el resultado de una teoría general
del delito, dejando atrás aquellos dos mundos diversos el de la

266
 Derecho Penal - Parte General

teoría general del delito y el de las singulares figuras de la

parte especial.

Según Beling, en sentido sistemático el tipo abarca el

compendio o conjunto de elementos que dan como resultado
saber de qué delito típicamente sé trata.

b) La Función de Garantía: Según la función de garantía el tipo

de injusto sería expresión, cuando menos parcial, de las
exigencias dimanantes del principio de legalidad; o sea que
pone límites a la facultad de castigar que tiene el Estado, puesto
que este no puede sancionar hechos humanos que no estén
específicamente descritos como delito.

En consecuencia: a) Las ideas no son punibles, ni tampoco lo

son las condiciones personales, sino sólo el cumplimiento de
una acción descripta por la ley; b) Las condiciones personales
sólo tienen consecuencias jurídico-penales cuando las leyes
expresamente se refieren a ellas, ya sea como exigencia de un
delito en particular o como norma general para graduar y
adecuar la sanción en calidad y cantidad; pero nunca son el
fundamento de la pena, que no admite en el Derecho penal
contemporáneo otra base que la culpabilidad y c) Como
consecuencia de la incomunicabilidad de los tipos, la analogía
está vedada en materia penal.

c) La Función Fundamentadora del Tipo: El tipo penal es

presupuesto de la antijuricidad ya que una determinada
conducta no puede ser calificada como delito mientras el
legislador no haya descrito plenamente (Villamor). Gracias a
los tipos penales es posible diferenciar una figura delictiva de
otra: la exclusión del tipo penal en sus consideraciones lógico-
valorativas entre diversos tipos penales, tal como sucede por
ejemplo con el robo y el hurto.

267
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

d) La Función Indiciaria de la Antiiuricidad: Por la función

indiciarla la circunstancia de que una acción sea típica
representa un indicio de que pueda ser, en definitiva,
antijurídica.

e) La Función Limitadora: Por la función limitadora el tipo del

injusto es el concepto básico del sistema del delito, pues
determina, positiva y negativamente, todo cuanto interesa al
Derecho penal. Todo hecho que no corresponda a un concreto
tipo de injusto es penalmente irrelevante, y a la inversa todo
hecho que realice un tipo de injusto contiene ya, sólo por eso,
e independientemente de que pueda, en definitiva resultar o
no punible, una significación jurídico penal.

f) La Función de Motivación: En el entendido que la ley penal

describe conductas penalmente relevantes, entonces los
ciudadanos están motivados por esa norma para no ir contra
esa norma, es una forma de motivación de la prohibición
contenida en el tipo penal. Ya que con la descripción de los
comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los
ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera
que, con la conminación penal contenida en los tipos, los
ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida.

g) La Función Seleccionadora: De aquellos comportamientos

humanos penalmente relevantes.

4.- ELEMENTOS DEL TIPO.- La base de los entes penales está

constituida por una descripción fáctica, pues a través de los tipos se
describen conductas que pueden ser objeto de represión penal. Por
ello, la descripción típica tiene referencias al mundo exterior
corporal, a la vida anímica del agente o la violación que se juzga, de
ahí es que los elementos del tipo pueden ser objetivos, subjetivos,

268
 Derecho Penal - Parte General

normativos y en un sentido negativo se habla de las condiciones

objetivas de puníbilidad, que en rigor de verdad no son entendidos
como elementos del tipo penal; pero que sin embargo son tenidos
como elementos que condicionan en algún delito concreto la
imposición de una pena.

a) Elementos Subjetivos: Los elementos subjetivos han sido

conceptualizados como especiales momentos anímicos que
confieren trascendencia jurídico-penal a la actuación del agente
que carecería de ella si no fuesen exigidos y comprobados.
Tales elementos describen «(...) ciertos estados y proceso
anímicos del agente que se comprueban por el juez como
características del injusto punible...No se refieren a la
culpabilidad en general o sea a la relación ética ypsicológica
entre el sujeto y su acto, sino más bien, a ciertas actitudes que
aunque dependientes delfuero interno del agente son tomados
en cuenta para descubrir el tipo legal de la conducta...»3™;
concretamente describe una especial intención, motivación o
deseo que tiene el sujeto activo para realizar la acción, que el
legislador le interesa resaltar, sea para que se configure la
acción, sea para agravar o atenuar la pena, con relación a un
tipo básico que ya prevé la acción sin tal motivación309.

Los supuestos característicos de tipos que contienen elementos

subjetivos del injusto, es decir, de tipos en los que el injusto
no viene definido por el puro acontecer externo, sino que
precisa de una referencia psíquica, son los siguientes:

a.l) Delitos de Intención: Dónde el acontecimiento

externo no aparece por sí solo como contrario al

pos) MIGUEL, Benjamín. [Link].; Pág.219.

<309> ILANUD. «METODOLOGIA DE RESOLUCION DE CONFLICTOS
JURIDICOS EN MATERIA PENAL»; San José-Costa Rica; 1991; Pág. 104.

269
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Derecho, si no que se requiere una específica finalidad

del autor, por ejemplo en el tipo penal definido en el
Artículo 240 del Código penal que hace alusión a la
Bigamia sostiene que el que contrae nuevo matrimonio
sabiendo que no está disuelto el anterior a que se halla
ligado, incurre en privación de libertad de 2 a 4 años, el
elemento subjetivo consiste en «saber» que no podía
casarse.

a.2) Delitos de Tendencia Interna Trascendente: Poseen

una estructura muy semejante a los anteriores, sólo
que en ellos, a diferencia de lo que ocurre en los delitos
de intención, no es la voluntad del autor la que determina
el carácter lesivo del acontecer externo, sino otros
extractos psíquicos, incluso inconscientes, así por
ejemplo en los delitos sexuales se exige que la acción se
realice con ánimo libidinoso, puesto que un tocamiento
corporal, aunque afecte a los órganos más íntimos, no
basta por sí sólo para constituir el injusto de este delito.

a.3) Delitos de Expresión: Lo que aparece tipificado es

la discordancia entre el acontecimiento externo y un
estado de la conciencia, de modo que el hecho externo
sólo puede ser típico si se halla en desacuerdo con su
correlato interno y por consiguiente, dicho correlato
interno (subjetivo) constituye momento esencial del tipo
de injusto. En el falso testimonio, lo que se castiga no es
la verdad o falsedad objetiva de la declaración prestada,
sino la concordancia de dicha declaración con el
conocimiento del autor, en consecuencia para poder
calificar como injusto el hecho, es preciso tener en cuenta
un momento subjetivo, representado por el conocimiento
que el autor posee.

270
 Derecho Penal - Parte General

b) Elementos Descriptivos: Los elementos descriptivos requieren

una percepción sensorial, se trata de estados y procesos
externos, especial y temporalmente perceptibles por los
sentidos, fijados por la ley descriptivamente y que en su
oportunidad deben ser aprendidos por el Juez. El legislador
propiamente se refiere a seres, objetos o actos que en general
son percibidos por los sentidos, de manera que, tal como lo
sostiene Cerezo Mir, la valoración del sujeto se reduce
considerablemente; por ejemplo el matar a otro es homicidio
simple que objetivamente se adecúa al Artículo 251 del Código
penal.

c) Elementos Normativos: Llamados así porque requieren de una

valoración, es que no « (...) siempre es posible cerrar en
esquemas objetivo-formales la compleja estructura de la
conducta humana, algunas veces hay necesidad de cualificarla
mediante el empleo de expresiones cuya interpretación requiere
juicios de valor, cuando eso ocurre, se dice que el tipo legal
contiene elementos normativos.. ,»3W. Entonces, se entiende
como tal, aquellos para cuya precisión se hacen necesarios
acudir a una valoración ética o jurídica. Ejemplo el concepto
de funcionario público en el delito de Peculado (Artículo 142
del Código penal), «dejados en el campo» en el Abigeato
(Artículo 350 del Código penal) o el de «escalamiento» en el
delito de Hurto (Artículo 326 del Código penal, parágrafo II).

5.- LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.-

Las condiciones objetivas de punibilidad son hechos futuros e
inciertos (condiciones), independientes de la voluntad del autor
(objetivas), que determinan la punición o la mayor o menor punición
de la conducta311; son «(...) elementos insertos en el tipo penal sin

<310) Jürgen Baumann, citado por Alfonso Reyes Echandía; [Link].; Pág. 110.
<311) Martínez Pérez, citado por Cobo del Rosal; [Link].;Pág. 330.

271
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

que constituyan el núcleo de éste y sin los cuales no se consuma el

delito...»312.

Siguiendo a Villamor, apuntamos que hay condiciones objetivas de

punibilidad de tiempo (el infanticidio que sólo cometerse durante
el parto o hasta tres días después), de lugar (omisión de socorro en
lugar deshabitado), de valoración social (mujer honesta, en el
estupro), de edad (menor de la pubertad, en la violación con
consentimiento), de situación internacional (estado de guerra, en el
delito de traición).

6.- COMPONENTES DEL TIPO.- Los componentes del tipo

comúnmente aceptados son los siguientes:

a) El Bien Turídico: Es todo valor de la vida humana protegido

por el Derecho. Suele distinguirse entre bienes jurídicos
individuales (cuando afectan directamente a la persona
individual) y colectivos (que afectan más a la sociedad como
tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias
personas individuales y supone un cierto orden social o estatal).

Por mucho tiempo el bien jurídico fue equiparado como

«derecho subjetivo» y como «interés», con relación al primero
está claro que ambos conceptos son independientes, Mezger
sostenía que existen numerosos delitos en los que no es posible
demostrar la lesión de un derecho subjetivo y en los que, sin
embargo, se lesiona o pone en peligro un bien jurídico. En
cuanto al segundo, el concepto de interés comporta la idea de
utilidad, esencia que lo diferencia del bien jurídico, ya que
por ejemplo la vida de una persona es un bien jurídico que el
Derecho le reconoce; pero, a la vez, puede representar un

<312> VILLAMOR Lucía Fernando. [Link].; Pág. 97.

272
 Derecho Penal - Parte General

interés para quienes dependen de él. Sin embargo puede darse

el caso de que el titular de la vida no se halle interesado por
ella.

Generalmente el tipo no designa literalmente el bien jurídico

protegido, sino que este viene consignado expresamente en
los títulos y capítulos en que se agrupan las figuras delictivas:
«delitos contra el honor», «contra la libertad», etc.

b) Sujeto Activo: El sujeto activo es el destinatario de la

prohibición, conocido por el señalamiento que se hace en la
descripción, de la persona o personas, determinadas o
indeterminada en su calidades, que realiza la acción demarcada
por el verbo típico313 . Cobo clel Rosal aclara que no debe
asimilarse al sujeto activo con el autor, el primero constituye
diversos modos con los que, en las distintas figuras de la Parte
especial, se describe un elemento del hecho típico: es, por
consiguiente, un elemento de la formulación del tipo. En tanto
que el con :epto de autor atiende, por el contrario, a la
realización del tipo. En la proposición normativa no hay
autores, sino sujetos activos y, a la inversa, en la realidad no
hay sujetos activos, sino autores.

El sujeto activo del delito ha de ser una persona física, pues

sólo las personas físicas pueden delinquir, ya que sólo ellas
poseen capacidad de acción. La capacidad criminal de las
personas jurídicas aun es una postura controvertida.

En los modos de configuración del sujeto activo, se debe

distinguir entre el sujeto activo genérico e indiscriminado y,
por tanto, la realización del tipo podría ser llevada a término

<313) ILANUD. [Link].; Pág. 100.

273
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

por cualquiera. Habitualmente, en tales casos el sujeto activo

se designa en la proposición legal con las expresiones «el que»,
«los que», «al que»; pero existen otros tipos que requieren la
f presencia de ciertas condiciones específicas en el sujeto activo.
Tal es el caso de aquellas descripciones legales que se refieren
(
k tan sólo a personas, discriminadas normativamente, en atención
a la exigencia de determinadas cualidades, indispensables para
que sean tenidas por sujetos activos, así por ejemplo «la
autoridad», «los funcionarios».
l)
Sujeto Pasivo: Sujeto pasivo es la «(...)persona titular del bien
c)
jurídico que el legisladorprotege en el respectivo tipo legaly
> < que resulta afectada por la conducta del sujeto agente... >1
A Tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser
sujetos pasivos del delito, salvo casos excepcionales que la
propia ley consagra, la calidad de sujeto pasivo no está limitada
A por consideraciones referentes a edad, sexo, o condición
£biosíquica alguna.

i i Aunque pueden normalmente coincidir las cualidades de sujeto

pasivo y de perjudicado, ambas categorías no deben
4 confundirse, sujeto pasivo es el titular del bien jurídico
l lesionado o puesto en peligro, en tanto que el segundo es la
persona que recibe perjuicio directo como consecuencia del
ilícito.

Elemento Objetivo: Se trata de identificar la acción prohibida,

que implica conocer la acción descrita. A tiempo de remitirme
9 $ a la exposición efectuada, se especifica que la conducta típica
se traduce en una oración, en ese sentido su contexto gira
alrededor del verbo principal o único que la gobierna, por eso

(314) ECHANDIA Reyes, Alfonso. [Link].; 104.

274
 Derecho Penal - Parte G eneral

se llama «verbo rector», porque se diferencia de otros verbos

o formas verbales que el legislador suele emplear al describir
una determinada conducta y cuya función como es de suponer,
es accesoria.

e) Elemento Subjetivo: Ha de comprenderse como criterio de

exposición, que no se trata de los elementos subjetivos del
tipo penal distintos al dolo y la culpa. Propiamente alude a la
intención o_al^altaaMebidodeberdecuidado , en ese sentido
se trata de estabíecérsTéTtipopenal es de dolo o imprudencia.

Tal determinación se encuentra anteladamente establecida por

el legislador, así la Exposición de Motivos de la Reforma
Parcial del Código penal, establece: «/...) Se adopta el sistema
de número cerradopara los delitos culposos, confirmando que
la regla en el derechopenal está dada por el delito doloso, en
consecuencia la acción que no esté descritapor un tipo culposo
no constituye delito... -*515. En ese sentido a fin de establecer si -
un tipo penal es de dolo o de imprudencia debe recurrirse al
Artículo 13 quater del Código penal boliviano.

Código penal:

«(...) ARTICULO 13 quater.- (DELITO DOLOSO

Y CULPOSO). Cuando la ley no conmina
expresamente con pena el delito culposos, sólo es
punible el delito doloso.. .»316.

f) Objeto Material: El objeto material es la persona o cosa sobre

la que recae la conducta típica. Como quiera que el objeto

:315) EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA REFORMA PARCIAL AL CODIGO

PENAL.
:3,6> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «TEXTO
ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág.9.

275
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

puede ser una persona o una cosa, es importante discriminar

los siguientes: 1) Objeto Material Personal (es toda persona
física o moral, viva o muerta, consciente o inconsciente, a la
cual se dirige el comportamiento típico y respecto de quien se
concreta la violación del interés jurídico tutelado), 2) El Objeto
Material Real (es la cosa respecto de la cual se concreta la
vulneración del interés jurídico protegido y a la que se orienta
la conducta del agente)317.

g) El Principio del Hecho o de la Objetividad Material del delito:

Según el cual el delito no puede consistir en una actividad
puramente interna ni en un modo de ser de la persona, sino
que requiere un comportamiento exteriorizado, susceptible
de percepción sensorial.

A pesar de las proclamaciones legales nuestro ordenamiento

jurídico positivo se conoce, diversos tipos de vulneraciones
de este principio, consistentes unas en el establecimiento de
responsabilidad sin hecho (nos referimos a los casos de
responsabilidad sin culpabilidad, como sucede en la
Responsabilidad por hecho de otro: este es el caso del tipo
penal previsto en el Artículo 259 Homicidio en Riña o a
Consecuencia de Agresión: sancionándose a los que en riña o
pelea en que toman parte más de dos personas, causan la muerte
de alguna, sin que conste el autor), el castigo de conductas
carentes de lesividad (castigo de la tentativa inidonea) o en la
imposición de medidas coercitivas sobre la base de la
personalidad asocial del autor (peligrosidad.)

7.- CLASES DE TIPOS.- Para la clasificación de los tipos se

siguen diversos criterios, ya sea por la acción, por el tipo penal, por

(317)
Estevan Paéz Pol, citado por Alfonso Reyes Echandia; [Link].; Pág. 109.

276
 Derecho Penal - Parte General

el bien jurídico protegido, por el sujeto activo, etc.; en

correspondencia a estos.y otros aspectos presentamos la siguiente
clasificación.

7.1.- Por la Relación de Continuidad.- Se tiene en cuenta la

relación que media entre la consumación y el efecto del delito, en
este contexto se habla de delitos instantáneos, permanentes, su
importancia estriba en el cómputo de la prescripción.

Se dice que el delito es instantáneo cuando la «acción se consuma en

un momento y en el termina»318, esto significa que la consumación
se realiza al producirse el resultado típico, dicho en otras palabras
son instantáneos los delitos en que la actividad consumativa cesa al
perfeccionarse la infracción, así por ejemplo el tipo penal previsto
en el Artículo 251 del Código penal, que hace alusión al homicidio.

Es la ley en cada caso la que determina, al tipificar los delitos, su -

carácter de instantáneos o permanentes; siendo ajena a tal fin la
circunstancia de pie el acto consumativo esté integrado por uno o
varios hechos, simultáneos o no. El homicidio (delito instantáneo)
no altera su naturaleza, aunque la muerte provenga de varios hechos
escalonados y transcurrido un intervalo (envenenamiento con dosis
sucesivas). Ello depende de que la duración del período que va entre
el comienzo y el fin de la consumación carece de relevancia jurídica
y de que lo que la ley castiga es matar, causar la muerte, es decir,
que el evento consumativo típico sólo en un instante se produce. La
terminología usada por la ley penal, al configurar cada delito, es la
que atribuye a su vez la cualidad de instantáneo o permanente. Las
expresiones: «al que matare»; «al que causare a otro, etcétera,
ejemplos todos del Código penal, configuran el delito en estudio.

oís» CREUS, Carlos. «DERECHO PENAL»; Editorial ASTREA; Buenos Aires;

Pág. 155; 1988.

277
Ricardo Ramiro Tola ernandez

En ellos, como se observa, la consumación es producto de un solo

momento, de modo que perfeccionada la violación jurídica, no cabe
ya otra actividad consumativa

En ta* to que en el delito permanente^...) el comportamiento del

agente se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso
consumativo perdura mientras no se ponga fin a la conducta... »319,
o sea existe un mantenimiento de la situación antijurídica, que
depende de la voluntad del autor, su consumación dura hasta que
cese la violación del bien jurídico protegido. Como ejemplos de
estg tipo de delitos tenemos los previstos en los Artículos 334
(Secuestro), 351 (Despojo) del Código penal.

Entonces para conceptuar a un tipo como permanente, se requiere

que la supervivencia de la acción sea voluntaria, es decir, por obra
exclusiva del agente. Si éste, por circunstancia ajena a su voluntad,
no puede hacer cesar la ilegitimidad que representa la permanencia
nos encontraríamos pura y simplemente ante un no delito.

El delito permanente debe distinguirse del continuado, si bien en

ambos se tienen de común la unidad de la violación jurídica, en el
permanente hay una sola acción que se prolonga en el tiempo, en el
continuado hay pluralidad de acciones que configuran cada una un
delito perfecto.

7.2.- Por las Consecuencias de la Acción.- Hablamos de delitos

materiales y formales. Su importancia radica en la determinación
de la tentativa, ya que en los delitos de resultado es admisible, no
así en los formales.

En los delitos materiales o de resultado, «(...) se exige expresa o

tácitamente que la conducta descrita produzca determinado

<31’> ECHANDIA Reyes, Alfonso. [Link].; Pág. 117.

278
 Derecho Penal - Parte General

efecto...el concepto de resultado o efecto...ha de entenderse en sentido

naturalístico y no jurídico, vale decir, como no modificación del
mundo exterior.. .»320. Sifve de ejemplo el tipo penal previsto en el
Artículo 308, que refiere a la Violación y el Artículo 270 que define
las Lesiones Gravísimas, ya que en la primera supone penetración
de elemento extraño en el órgano sexual del sujeto pasivo y la
segunda, modificación dañosa de la integridad biopsíquica.

Vos delitos formales o de pura conducta, son «(...) los quedescriben

como punible el simple comportamiento del agente,
independientemente de sus consecuencias...»321. Como ejemplos
pueden citarse los delitos de Calumnia e Injuria definidos en los
Artículos 283 y 287 del Código penal. El delito formal se presenta
como figura desprovista de exigencias mundanales, como una
estructura delictual que se configura, por la sola virtud de
aconteceres que no dañan lesionando, sino exponiendo al peligro de
una lesión substancial. Por ello, se los designa también con el nombre
de delitos de mera actividad.

7.3.- Por la Forma Procesal de la Acción Penal.- Esta

distinción surge por la forma y la titularidad de la acción penal,
discriminándose en delitos de acción pública y delitos de acción
privada.

Los delitos de acción pública, son perseguidos de oficio, dan lugar

a un procesamiento de igual característica, su procesamiento o
enjuiciamiento puede ser pedido, iniciado por cualquier persona y
también de oficio y una vez instaurado el ejercicio de la acción penal
pública no se puede suspender, interrumpir, ni hacer cesar, salvo en
los casos expresamente previstos por la ley. Son delitos de acción

(32°) Ibidem. Pág.116.

<321) Ibidem. Pág. 116.

279
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

pública los consignados desde el Artículo 109 hasta el Art. 354 del
Código Penal, con excepción de los tipos penales descritos en el
Artículo 20 del Código de procedimiento penal.

Los delitos de acción privada, son aquellos que dan lugar a la acción
penal privada, que es ejercida exclusivamente por la víctima,
conforme al procedimiento especial regulado en el Código de
procedimiento penal. Conforme al citado Artículo 20 del Código
de procedimiento penal, son tenidos como tal el Giro de Cheque en
Descubierto, Giro Defectuoso de Cheque, Desvío de Clientela,
Corrupción de Dependientes, Apropiación Indebida, Abuso de
Confianza, los delitos contra el honor, Destrucción de Cosas Propias
para Defraudar, Defraudación de Servicios o Alimentos, Alzamiento
de Bienes o Falencia Civil, Despojo, Alteración de Linderos,
Perturbación de Posesión y Daño Simple.

^.7.4.- Según la Indole de la Lesión.- Hablamos de los delitos

£ de daño o lesión y los delitos de peligro.

Los delitos de daño o lesión, son «(...) los que protegen bienes
jurídicos cuya integridad desaparece o sufre mengua con la conducta
del agente.. ,»322, esto significa que consumados éstos causan daño
directo y efectivo en intereses o valores jurídicamente protegidos.
Entre estos están la mayoría de los delitos definidos por el Código
penal como por ejemplo el Homicidio definido en el Artículo 251
del Código penal.

Los delitos de peligro, son aquellos «(...) que describenconductas

cuya ejecución apenas amenaza o pone en peligro el bien jurídico
que se ha querido proteger; se trata por lo regular de intereses
colectivos de tal importancia que el legislador no espera a que sean

(322) Ibidem. Pág.115.

280
 Derecho Penal - Parte General

destruidos para sancionar al infractor, sino que los defiende incluso

de conductas que tengan poder suficiente para afectarlos; en estos
casos basta, pues, que el comportamiento del actor se idóneo para
amenazar el bien jurídico, sin que se requiere que efectivamente la
haya lesionado...»323. Como ejemplo podemos citar el Peligro de
Estrago, definido en el Artículo 208 del Código penal, Conducción
Peligrosa de Vehículo contenido en el Artículo 210 del citado
Código.

7.5.- Por la Naturaleza Intrínseca de la Infracción.- La

división de las infracciones atendiendo a su distinta naturaleza puede
conducirnos a clasificaciones de diversa índole, a fin de evitar tal
ampulosidad sólo me referiré a los delitos políticos y comunes,
clasificación necesaria para tratar el tema de la extradición y el asilo.
La distinción entre delitos políticos y comunes se ha efectuado
atendiendo a criterios objetivos, subjetivos y mixtos: la Teoría
Objetiva (explica que el delito político se determina por el derecho,
que se viola o por el bien o interés jurídico lesionado o expuesto a
un peligro; desde el punto de vista objetivo, delito político será aquel
que lesiona o pone en peligro un bien jurídico de naturaleza política,
esto es, un bien jurídico constituido esencialmente por el interés de
la comunidad en el mantenimiento de una determinada organización
de las relaciones que atañen a los Poderes Públicos324); la Teoría
Subjetiva (se apoya en la naturaleza del móvil, exigiendo, en algunas
de sus formulaciones, no sólo que el móvil del actuar sea político,
sino también que sea evolutivo y progresivo); La Teoría Mixta
(que a su ves se subdivide en mixtos extensivos (delito político
será toda aquella infracción que lesione o ponga en peligro un bien
jurídico de naturaleza política o que haya sido realizada con una
finalidad política) y mixtos restrictivos (sólo son delitos políticos
aquellos que atentando contra la organización política o
constitucional del Estado, se realizan además con un fin político).

(323) Ibidem. Pág.115.

(324) Cobo Del Rosal. [Link]. [Link].; Pág. 223.

281
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

De acuerdo a este razonamiento, en nuestro Código penal serían

delitos políticos, los definidos en los Artículos 121 al 129, o sea
Alzamientos Armados Contra la Seguridad y Soberanía del Estado,
Concesión de Facultades Extraordinarias, Sedición, Atribuirse los
Derechos del Pueblo, Conspiración, Seducción de Tropas, Atentados
Contra el Presidente y Otros Dignatarios de Estado y Ultraje a los
Símbolos Nacionales.

282
 CAPITULO XV
EL DOLO

1.- GENERALIDADES.- En las diversas exposiciones

doctrinarias, se evidencia aquella polémica aun no consensuada: la
adjudicación del dolo y de la culpa al tipo o a la culpabilidad, así
autores como Francisco Muñoz Conde, Eugenio Raúl Zaffaroni y
otros, se afilian a la primera sistemática, y otros como Femando
Villamor, Cobo del Rosal, Benjamín Miguel, Carlos Creus, etc., son
partidarios de la segunda sistemática, o sea de considerar el dolo y
la culpa como formas de culpabilidad.

Esta discusión viene como consecuencia de la evolución de la teoría

del delito, cuando en la década dé los veinte se observó que la
culpabilidad como juicio de reprochabilidad al autor no podía
contener la relación psicológica, es decir, el contenido de la voluntad,
que los positivistas, al decir de Zaffaroni, le habrían arrebatado al
injusto. Hellmuth Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna, fueron
quienes incorporaron este contenido al tipo dejando a la culpabilidad
en reprochabilidad pura e incorporando el dolo y la culpa al tipo,
como estructuras típicas diferentes. A partir de la década del treinta,
la formulación de este esquema comienza a redondearse por obra
de Hans Welzel con su teoría finalista de la acción, que radica el
dolo en el tipo, la culpabilidad pasa así a ser un puro juicio de
reproche.

Según Muñoz Conde, tanto el dolo como la imprudencia, en cuanto

contenidos de la voluntad, deben ser tenidos en cuenta a la hora de
establecer el tipo de injusto, sin perjuicio de que otros matices y
elementos subjetivos, además del dolo y la imprudencia, tengan que
ser examinados posteriormente para comprobar si se dan la
antijuricidad (elementos subjetivos de las causas de justificación) o
la culpabilidad (conocimiento de la antijuricidad). Gallas, desde la
misma óptica de una estructura finalista asigna al dolo la «doble

283
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

función» de configurar el tipo subjetivo y aparecer como forma de

la culpabilidad. Esto es, analizar esta problemática a través de la
teoría de la doble posición o doble función, según la cual el dóio y
la imprudencia son, de una parte, formas del comportamiento y, de
otra, formas de la culpabilidad, que como formas del
comportamiento, son portadoras del sentido jurídico-social de la
acción, mientras que, como formas de la culpabilidad, encarnan el
desvalor del ánimo, Cobo del Rosal sostiene, que si la naturaleza
del tipo de injusto requiere, para estimar constituido el desvalor
específico de la conducta, la concurrencia de determinados
momentos anímicos, estos juegan, efectivamente, un doble papel:
de una parte, son elementos esenciales del juicio de desvalor y de
otra, han de ser considerados también como elementos del juicio de
reproche; concluye manifestando que si un determinado momento
del ánimo ha de ser tenido en cuenta a la hora de determinar si
concurre o no el injusto típico no impide volver a tomarlo en
consideración para decidir si ese mismo injusto puede ser reprochado
a su autor y desde una posición normativa adoptada, nada impide
que sobre un mismo fenómeno pueda recaer primero el juicio de
desvalor y luego el de reproche.

Nuestra legislación penal, como se comprenderá, no se encuentra

exenta con relación a esta problemática, la Corte Suprema de Justicia,
de una manera pasiva ha sostenido, que «(...) el finalismo asigna al
dolo una doble función: configurare! elemento subjetivoy aparecer
como forma de la culpabilidad.. .»325, hasta ahí en realidad no se
dice nada; su tratamiento y consideración debe intentarse a partir
del análisis de las causas de exclusión de la responsabilidad penal,
en este caso del «error» (Artículo 16 del Código penal), la exposición
de motivos de la Ley N° 1768, sostiene «(...) que algunas causales
de exclusión de la responsabilidadpenal como...el error, según los

<325> CORTE SUPREMA DE LA NACION. AUTO SUPREMO N« 414; Sucre-

Bolivia; 20 de octubre de 2006.

284
 Derecho Penal - Parte General

casos, tienen doble ubicación sistemática: inciden tanto sobre el

injusto como sobre la culpabilidad de la conducta. Por esto, la
determinación de su naturaleza, en los casos particulares que se
presenten, tomando en cuenta la riqueza de sus matices y
circunstancias, debe quedar librada al trabajo délajurisprudencia o
de la doctrina...», siendo así y recurriendo a la doctrina jurídico
penal, se cuenta con la teoría de la «doble posición» o «doble función»;
sin embargo, todavía subsiste la interrogante si el dolo pertenece ai
tipo a la culpabilidad, su respuesta como lo sostiene la exposición
de motivos se encuentra librada a la doctrina, y esta ha reconocido
que una estructura teórica del delito a partir de la concepción finalista
de la conducta, el dolo está en el tipo como el núcleo fundamental
de su aspecto subjetivo, en tanto quienes sostienen que tal estructura
debe partir de la teoría causal de ta acción, el dolo está en la
culpabilidad. Esta postura conduce a reconocer, dice Zaffaroni, que
la teoría del delito se estructura sobre la base de un tipo complejo y
como tal sólo así es posible sostener los presupuestos del error de
tipo (que elimina la tipicidad) y error de prohibición (que puede
eliminar la culpabilidad), este es el criterio que debe tenerse presente
en nuestra legislación penal.

2.- CONCEPTO DE DOLO.- Es casi uniforme el concepto que

se tiene del dolo, así para Enrique Bacigalupo es «(...) conocimiento
y la voluntad de realización del tipo penal... »326, para Jescheck,
significa conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al
tipo penal; conceptos que tienen plena coincidencia con el Artículo
14 del Código penal.

Código penal:

«(...) ARTICULO 14.- (DOLO). Actúa

dolosamente el que realiza un hechb previsto en

(326) ZAMBRANO Pasquel, Alfonso. Op. Cit.; Pág.76.

285
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para

ello es suficiente que el autor considere seriamente
posible su realización y acepte esta
posibilidad...»*327.

Esta definición responde a la noción general de dolo traducida en la

voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento
de los elementos de este en el caso concreto.

3.- CONTENIDO DEL DOLO.- El dolo se halla integrado por

un elemento intelectual y un elemento volitivo, en el entendido que
se realiza un hecho previsto en el tipo penal con «conocimiento» y
con «voluntad». Durante mucho tiempo una parte de la doctrina
realzaba el aspecto del conocimiento del dolo, haciendo fincar su
esencia en el (teoría de la representación), en tanto que otra parte de
la doctrina acentuaba su aspecto de voluntad pura (teoría de la
voluntad). La opción en favor de una u otra, parece irrelevante en la
medida que los partidarios de ambas reconocen, en principio, que
en el dolo ha de concurrir tanto el conocimiento cuanto la voluntad.

a) El Elemento Intelectual del Dolo: Llamado también

cognoscitivo, se conforma por el conocimiento de la
significación de la acción que se realiza328. Tener
conocimiento del hecho significa, que el agente conozca la
naturaleza de su comportamiento de acuerdo con las
descripciones que de él hace el legislador en el respectivo
tipo penal. En tal sentido debe conocer cada uno de los
elementos del tipo penal; así por ejemplo para que pueda
imputarse dolosamente a alguien como hurto una sustracción,

<327> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «Código

Penal».
(328) ZAMBRANO Pasquel, Alfonso. [Link]. Pág. 76.

286
 Derecho Penal - Parte General

el agente debe saber que su conducta se dirige sobre una cosa

que no es suya, que de ella es titular otra persona y que habrá
de tomarla sin el consentimiento de quien la posee329.

El conocimiento de los hechos, requerido por el dolo, debe

ser efectivo, el conocimiento potencial no pertenece al dolo,
en el entendido que éste no es realmente un conocimiento,
sino sólo una presunción de conocimiento establecida sobre
la base de exigibilidad del mismo. Ese conocimiento efectivo,
a su vez, debe ser actual, o sea que la persona ha de saber lo
que hace, no siendo suficiente con que hubiera debido o podido
saberlo. Juan Bustos Ramírez, sostiene, que a la condición de
actual del conocimiento se deba agregar que ha de estar exenta
de errores, esto es, ser correcta; si hay una falsa percepción de
la realidad, se ésta en un error respecto de un elemento típico,
pudiendo concluirse que en tal caso no hay conocimiento330.

b) El Elemento Volitivo del Dolo: Para que exista dolo no basta

la representación mental del resultado de un comportamiento
típico, para poder hablar de dolo, es necesaria además la
voluntad de ocasionarlo: el llamado momento volitivo del
dolo. Este aspecto del dolo consiste en querer el resultado de
la propia conducta típica, el querer el sinónimo de voluntad;
pero presupuesto para el elemento volitivo es el conocimiento
de los elementos del tipo objetivo, tal como se tiene expuesto,
metodológicamente dicen los diversos autores, puede
admitirse un prius lógico, se conocen los elementos objetivos
del tipo y luego se dirige la voluntad final.

4.- CLASES DE DOLO.- Pretender una clasificación de las clases

de dolo, dice Alfonso Zambrano Pasquel, es consecuencia del alcance

<329) REYES Echandía, Alfonso. [Link]. Pág. 209.

(33°; BUSTOS Ramírez. Juan. [Link]. Pág. 828.

287
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

del elemento volitivo, expresa Cobo del Rosal, que las distintas
gradaciones del querer dan lugar a diferentes clases de dolo; aun así
se reconoce que no hay uniformidad doctrinaria sobre el particular.

Entonces puede hablarse de los siguientes tipos de dolo:

a) Dolo Directo: La doctrina habla del dolo directo, cuando el «

(..) autor quiere la típica violación del mandato y hacia ella
endereza su conducta (quiere el resultado o la actividad con la
que consuma el delito); quiere matar, defraudar, apoderarse
déla cosa ajena... o331, consecuentemente hay una coincidencia
entre lo que se conoce y el fin que se propone, como cuando
una persona determinada quiere matar a otra y obtiene y
consigue matarlo.

En esta clase de dolo se identifica la actividad voluntaria con

la finalidad del autor, es aquí en donde tiene vigencia la
afirmación de que el dolo es la finalidad tipificada en sentido
estricto. Para el dolo directo lo importante reside en la
dirección de la voluntad de realización pues se busca un
determinado fin y a él se dirige la voluntad de concreción,
siendo independiente del dolo directo la obtención del
resultado que efectivamente se quiere porque puede admitirse
un actuar con dolo directo en los casos de tentativa o delito
fallido o frustrado en que no se consigue el resultado
efectivamente propuesto, sino uno menor.

Se habla de un dolo directo de primer grado, cuando el querer

del autor se dirige a las consecuencias de su acción como a un
fin y de un dolo directo de segundo grado (suprimido del
Código penal con la Ley de Reforma de 1997), cuando el autor

<M1> CREUS, Carlos. [Link]., Pág. 202.

288
 Derecho Penal - Parte General

se representa como necesarias las consecuencias de su actuar

y, aun cuando no ja persigue directamente, sin embargo, las
acepta. Puede decirse, pues, que en el dolo el directo de primer
grado, querido es lo que el autor ha perseguido con su acción,
mientras que en el de segundo grado, querido es lo que el
autor ha aceptado como consecuencia necesaria o inevitable
de su conducta.

b) Dolo Eventual: Llamado también condicionado, es conocer

los elementos objetivos del tipo y aceptar la realización del
tipo que se le presenta al autor como probable o como posible.
Aparece como elementos de esta clase de dolo, en forma
negativa que no se persigue el resultado ni es segura la
producción, abandonándose el agente al curso de las cosas.

Cuando el autor prevé que la acción que va a realizar puede

resultar típicamente antijurídica y, aunque su voluntad no está '
directamente dirigida a realizarla con ese carácter, acepta que
ella se prod uzea con tal adecuación o, dicho de otra manera el
autor se representa como probables las consecuencias
antijurídicas de su actuar y, pese a ello, actúa, asumiéndolas.

En el dolo eventual, pues, querido es lo que el autor ha asumido

(segunda parte del Artículo 14 del Código penal). Así por
ejemplo, un cazador quiere disparar su escopeta sobre la
bandada de patos que vuelan a ras del agua en dirección a
donde se encuentra apostado un compañero de cacería, sabiendo
que puede herirlo; pero prefiere probar puntería aceptando
que se produzca aquel resultado (Carlos Creus).

La distinción entre dolo directo y eventual no plantea

problemas conceptuales, ni siquiera en el caso del dolo directo
de segundo grado, pues, teóricamente, la diferencia entre lo

289
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

representado como necesario y lo tenido meramente por

probable es clara. Muy problemático es, en cambio, el límite
entre el dolo eventual y la culpa con representación, es un
terreno resbaladizo, aunque más en el campo procesal que en
el penal (Zaffaroni), en ese sentido para delimitar el dolo
eventual y escindirlo de la culpa consciente o con
representación debe contestarse a la pregunta ¿Cuándo el autor
quiere un resultado que se ha representado como posible o
probable y consecuentemente obra con dolo eventual?

Intentando responder esta interrogante, se han dado soluciones

dogmáticas distintas, tales como las siguientes:

b.l) Teorías de la probabilidad: Que pertenece a la

concepción de la teoría de la representación. Conforme
a esta teoría el criterio exclusivo es aquí el de la
probabilidad del evento, es decir, el alto riesgo de la
acción emprendida, de la situación del peligro que crea;
convertir la probabilidad en dolo significa tener que
responder objetivamente por una determinada situación
de riesgo. Esto es, si bien con ello uno se escapa de una
culpabilidad por el carácter cae, sin embargo, en una
responsabilidad objetiva; pero según Ambrosius, los
autores que sostienen la probabilidad no plantean un
criterio objetivo, sino que fundamentan su posición en
la representación subjetiva de la probabilidad del autor.

Es el famoso caso de los mendigos rusos, que para buscar

la caridad de las personas mutilan a niños y les obligan
a pedir limosna; sin embargo, algunos de estos niños,
debido a la mutilación, murieron. No obstante, los
autores repiten la conducta con iguales resultados. El
argumento fuerte, en este caso, es que las personas

290
 Derecho Penal - Parte General

querían a los mendigos vivos, ya que muertos no les

eran útiles. Por ello, la representación de la muerte de
los niños alcanzaba para decir que los autores habían
actuado con dolo. De allí que los seguidores rechacen la
exigencia del momento volitivo en el dolo eventual332.

Esta línea de pensamiento imposibilita cualquier

diferencia con la culpa consciente.

b.2) Teoría de la aprobación o del consentimiento: Esta teoría

ha sido en general la predominante desde antiguo, y es
fuertemente influido por la antigua concepción que la
culpabilidad es culpabilidad de voluntad, esto es, que lo
que se entra a valorar es la voluntad del sujeto. Lo que
por una parte fija el objeto de valoración y por otra señala
un límite garantista. Luego, en el dolo, como la forma
principal y más característica de la culpabilidad, el
aspecto volitivo ha de estar en el centro de su contenido
y por ello también en los hechos que configuran el
llamado dolo eventual. Es por eso que en el dolo
eventual es necesario que haya asentimiento, aprobación,
aceptación, tomara cargo o en definitiva un querer del
resultado. El sujeto tiene que haberse representado el
resultado posible de su actuación y, además,
necesariamente, haber asentido en esa producción. Sólo
entonces, cuando tal procedimiento es viable se podría
concluir que se está en presencia de una actuación con
dolo eventual, que el hecho ha sido querido, y, por tanto,
no habría diferencia con el concepto de dolo en general.

En la teoría del consentimiento se aprecian matices que

van desde quienes admiten que se debe tolerar el

l2) DONNA, Edgardo Alberto. [Link]. Tomo II, Pág. 105.

291
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

resultado, hasta aquellos que sostienen que el autor debe

asentir el resultado. La doctrina se divide entre los que
sostienen la teoría hipotética del consentimiento y
quienes afirman la teoría positiva del consentimiento.

Teoría hipotética del consentimiento o de la voluntad:

El autor debe haberse representado hipotéticamente el
resultado. Si en ese caso no se hubiera abstenido de
actuar, existiría dolo eventual, de lo contrario existirá
culpa consciente. Sostuvo Frank, la previsión del
resultado como posible, integra el concepto de dolo sólo
cuando la previsión de dicho resultado, como cierto, no
hubiera detenido al autor, no hubiera tenido la
significación de un motivo decisivo de contraste.

Se trata de un juicio hipotético, por el cual si el autor se

hubiera representado el resultado como seguro y aun de
esa forma hubiera actuado lo habría hecho con dolo. La
teoría ha sido rechazada teniendo en cuenta que el juicio
hipotético, en este caso, tiene como objeto no ya el hecho,
sino a la persona, analizando sus antecedentes penales,
el ambiente en que vive, sus costumbres, lo que lleva a
decir que es un derecho penal de autor333.

Teorías positiva del consentimiento o de la voluntad:

En esta teoría aparece la idea de la indiferencia, es decir,
un actuar frente al resultado de manera indiferente. Con
palabras de la llamada segunda fórmula, de Frank, «sea
así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso
actúo». Entonces la culpabilidad es dolosa. Esto es, que
habiéndose representado el agente el resultado como

(M3) Ibidem. Pág. 107-108.

292
 Derecho Penal - Parte General

posible no retrocede en su actuación, aceptando o

ratificando tal resultado. La esencia de esta teoría
consiste en haberse representado el resultado como
posible o como probable y en haberlo consentido. En
síntesis se puede afirmar la existencia del dolo eventual,
tanto con la exigencia del elemento intelectual, como el
volitivo. De modo que no habrá dolo, sino existe
consentimiento, y éste no se puede dar, si la
representación es hipotética. Desde esta perspectiva, no
hay duda que la teoría positiva del consentimiento es
más viable que la anterior, al dejar de lado el
enjuiciamiento de la persona como tal, esforzándose en
volver a un derecho penal de acto y no de autor334.

Siguiendo la obra de José Cerezo Mir, se «(...) dara el dolo eventual

cuando el sujeto consienta o acepte la producción del resultado,
mientras que si realiza la acción con la confianza de que el resultado
no se produzca, se dará la imprudencia consciente o con
representación.. .■335.

Conforme a estas exposiciones, la separación del dolo eventual de

la culpa consciente, debe realizarse en consideración a los siguientes
criterios: a) Que el autor en el actuar con dolo eventual no persigue
con seguridad un resultado, ese resultado debe haberse presentado
sea como posible o como probable, por ende haber conciencia del
peligro de que se concrete o realice el tipo; b) El Autor muestra su
conformidad y carga con el resultado para el evento de que se realice
indiferentemente, porque el fin propuesto es más importante. La
representación del fin accesorio no detiene al autor ni hace nada por
evitarlo siendo irrelevante la capacidad o conocimiento del agente.

<334) Ibidem. Pág. 108.

(335) CEREZO Mir José. [Link].; Pág. 539.

293
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

5.- ERROR DE TIPO.- En el Derecho penal puede distinguirse

entre cuatro tipos de error según el objeto jurídicamente relevante
al cual se refieren: el error de tipo, el error de prohibición, el error
sobre circunstancias justificantes y el error sobre circunstancias
excluyentes de la culpabilidad336.

En este capítulo y apartado trato sobre el error de tipo; a ese fin es

preciso partir de la definición que nos proporciona el Artículo 16
numeral 1) del Código penal.

«(...) ARTICULO 16.- (ERROR). 1) (ERRORDE

TIPO).- El error invencible sobre un elemento
constitutivo del tipo penal excluye la
responsabilidad penal por este delito. Si el error,
atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción
será sancionada con la pena del delito culposo,
cuando la ley lo conmine con pena.

El error sobre un hecho que cualifique la infracción

o sobre una circunstancia agravante, impedirá la
aplicación de la pena agravada.

El delito cometido por error vencible sobre las

circunstancias que habrían justificado o exculpado
el hecho, será sancionado como delito culposo
cuando la ley lo conmine con pena.. .»337.

<336> ROXIN, Claus, «PROBLEMAS ACTUALES DE DOGMATICA PENAL»;

Pág. 119.
<337> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL «TEXTO
ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág. 9.

294
 Derecho Penal - Parte General

Según se tiene expuesto, el«(...) autor debe conocer los elementos

objetivos integrantes de) tipo de injusto. Cualquier desconocimiento
o error sobre la existencia de algunos de estos elementos repercute
en la tipicidad porque excluye el dolo. Por eso se llama error de
tipo...»338. Entonces el error de tipo «(...) es el fenómeno que
determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos
por el tipo objetivo.. .»339; este es el caso de aquella persona, que en
el campo, mata a balazos a una persona que no reconoce como
persona, sino que ha tenido por un espantapájaros.

El error en vía de definición, es una representación falsa, una idea

que no se corresponde con la realidad, se trata de una equivocada
valoración de la realidad. Por consiguiente conceptualmente, la
ignorancia no es identificable con el error: la ignorancia es ausencia
de conocimiento, mientras que el error es conocimiento equivocado
y, por tanto, falso. La ignorancia, así expresada, tiene tan sólo un
carácter negativo, en tanto que el error encierra algo positivo, desde
el momento en que implica un cierto, aunque equivocado,
conocimiento.

5.1.- Tipos de Errores.- El error puede ser clasificado en:

a) Error Esencial: Se dice que existe tal cuando recae sobre uno o
varios de los elementos constitutivos del tipo, o sobre la
prohibición misma contenida en la ley, o sobre alguna
circunstancia calificadora o modificadora de la punibilidad.
Por regla general excluye el dolo respecto del objeto al que
afecta, subdividiéndose a su vez en vencible -cuando el sujeto
pudiera podido evitar poniendo la correspondiente diligencia­

os) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link].; Pág. 313.

(539) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 407.

295
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

e invencible -que no puede ser eliminado ni aun poniendo la

diligencia de la que es capaz. El error esencial e invencible
excluye la culpabilidad, puesto que niega tanto el dolo como
la culpa. El error esencial vencible excluye el dolo pudiendo,
no obstante, da lugar a una responsabilidad culposa.

b) Error Inesencial: Que es irrelevante.

c) Error Propio o en el Motivo: Qué afecta al proceso psicológico

de formación de la voluntad;

d) Error Impropio u Optativo: Que afecta a la ejecución del delito.

Constituye una manifestación de incapacidad del sujeto para
llevar a cabo su resolución delictiva, y se funda en una falsa
representación del curso causal, dando lugar al denoímnado
delito aberrante. La desviación aberratio entre lo imaginado
por el sujeto y lo efectivamente ocurrido, puede a su vez,
ocasionar que el golpe dirigido contra una persona alcance a
otra: aberratio ictus; que el curso causal real no se corresponde
con el representado: aberratio causae; e incluso que el delito
cometido sea distinto del que el sujeto se había dispuesto
perpetrar: aberratio delicti.

5.2.- Efectos del Error de Tipo.- El error de tipo excluye en

cualquier caso el dolo; pero deja subsistente una punición por un
hecho bajo dos requisitos: 1) Que la comisión culposa del delito
correcspondiente sea punible, y, 2) Que el error haya sido vencible,
así se tiene establecido en el Artículo 16 del Código penal.

Código penal:

«(...) ARTICULO 16.- (ERROR). 1) (ERRORDE

TIPO).- El error invencible sobre un elemento

296
 Derecho Penal - Parte General

constitutivo del tipo penal excluye la

responsabilidad penal por este delito. Si el
error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la
infracción será sancionada con la pena del
delito culposo, cuando la ley lo conmine
con pena...»340.

Así en consideración al ejemplo expuesto, si el tiradoh-con una

suficiente atención, hubiera podido reconocer que el objeto de su
práctica de disparo no era un espantapájaros, sino una persona
humana, tendría que ser penado por homicidio culposo.

Conforme a lo expuesto cuando el error afecta el proceso de

formación de la resolución de la voluntad rigen dos reglas, que son
aplicables, tanto sobre el error de tipo y el error de prohibición: 1)
El error esencial e invencible excluye el dolo y la culpa y por '
consiguiente la responsabilidad penal, así conforme al Artículo 16
numeral 1) del Código penal: «(...) El error invencible sobre un
elemento constitutivo del tipo penal excluye la responsabihdad penal
por este delito...». Ahora cuando el error vencible también elimina
la tipicidad dolosa; pero en caso de que haya tipo culposo y se den
sus extremos, podrá ser la conducta típicamente culposa, es decir,
da lugar a una forma de tipicidad que no se configura atendiendo a
la finalidad misma de la conducta, sino a su modo de obtención, 2)
El error esencial; pero vencible excluye siempre el dolo; sin embargo
no la culpa, pues la vencibilidad del error supone una falta de la
debida diligencia, en ese sentido si el error, atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible,
la infracción será sancionada con la pena del delito culposo, cuando

<340> ESTADO PLUJRINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág. 9.

297
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

la ley lo conmine con pena. Este es el tratamiento que sigue nuestro

Código penal en el referido Artículo 16 «(...) Si el error, atendidas
las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible,
la infracción será sancionada con la pena del delito culposo, cuando
la ley lo conmine con pena...».

5.3. - Efectos del error del tipo sobre agravantes.- En atención

a los contenidos injustos del hecho, mayores o menores, la ley
distingue entre tipos básicos, calificados o agravados y privilegiados
o atenuados. En el aspecto subjetivo de los tipos agravados, dado
que no se trata de tipos independientes, el error sobre las agravantes
no elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo básico,
por ser la definición genérica de la acción, en la cual, formalmente,
estaría incurso tanto como objetiva como subjetivamente341.

Código penal:

«(...) ARTICULO 16.- (ERROR). 1) (ERRORDE

TIPO)... El error sobre un hecho que cualifique la
infracción o sobre una circunstancia agravante,
impedirá la aplicación de la pena agravada.. .»342.

5.4. - Efectos del error de tipo referido a las circunstancias.-

Sobre este particular efecto del error de tipo la Exposición deMotivos
de la reforma parcial del Código penal, explica que es una omisión
relevante del Código de 1972, y su regulación recae sobre los hechos
o circunstancias que de existir habrían justificado o exculpado la
conducta. El Código penal en el Artículo 16, último párrafo establece:
«(...) El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias
que habrían justificado o exculpado el hecho, será sancionado como
delito culposo cuando la ley lo conmine con pena...».

(341) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link]. [Link].; Pág. 418.

(342)
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «TEXTO
ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág. 9.

298
 Derecho Penal - Parte General

Esta clase de error, se presenta cuando el agente cree encontrarse en

una situación de hecho tal que de exisitr realmente justificaría su
conducta, este es el caso de aquella persona que reacciona ante una
agresión que no existe en la realidad; pero cree verdadera en razón
de equivocada interpretación perceptiva, así Pedro dispara sobre
Juan convencido de que el arma qu este esgrime es idónea para matar
cuando solo se trata de una pistola de juguete.

299
 CAPITULO XVI
LA CULPA

1.- LA CULPA: ACTUALMENTE LA IMPRUDENCIA343.-

Con el desenvolvimiento de la organización de los centros humanos
aparecen concomitantes fenómenos de progreso técnico, de densidad
de población, de urbanismo, etc., a raíz de los cuales, las personas
tienden a aproximarse físicamente, estrechándose los unos con los
otros, agudizándose, a su vez, la responsabilidad por los demás,
donde cada uno se debe con más ahínco a la previsión que cabe por
el posible resultado de los propios actos. Por otro lado la técnica
faculta a ciertos individuos munidos de los conocimientos que de
ella hacen parte, para utilizar elementos de producción, científicos
y aun de simple comodidad, para fines propios, llegando de esta
manera a la conclusión: que se acrecienta la responsabilidad
genérica, ensanchándose subyacentemente el campo de la
imprudencia derivada del provecho de la técnica.

Estas circunstancias no sólo han conmovido al Derecho penal en

particular, sino al Derecho en general, debido a la multiplicidad de
las normas, pretendiendo moldear la vida de las personas a ellas, de
esta manera el hombre ha tenido que estrechar el campo de su
actividad libre y absoluta en tributo a la civilización y sus naturales
implicancias. Entonces, la importancia práctica de los delitos
imprudentes ha aumentado bruscamente con la creciente
tecnificación y los peligros suscitados por ella, sobre todo en el
tráfico automovilístico; pero también en la empresa y el hogar, por
eso Schünemann puso de relieve que los delitos imprudentes habrían
pasado de ser hijastros a ser hijos predilectos de la dogmática

Los términos culpa e imprudencia son equivalentes, sin que pueda aceptarse,
aquella concepción que pretende otorga a la culpa un sentido más amplio
que el de imprudencia, sentido que incluiría en la culpa las hipótesis de dolo
eventual.

301
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

jurídicopenal. Por ello no resulta inédito sostener, que el delito

culposo está ocupando el centro del Derecho penal moderno, como
lo es afirmar que su importancia también se va proyectando en las
áreas de la Criminología y de la Política criminal, dejando como
parte del pasado aquella postura de considerarla como una forma
subsidiaria del dolo, o como un «quasi delictum» y como tal más
propia para el Derecho civil que al Derecho penal.

Tal presencia incuestionable de la culpa, sin embargo, es una tarea

compleja, particularmente su delimitación más o menos precisa de
la estructura de la culpa, han aumentado los riesgos inmanentes a la
convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción
total de actividades, aumentando la exigencia social del deber
objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben
emplearse que deberán mejorar conforme se incrementa el riesgo.

Tradicionalmente la culpa era concebida como una forma de

culpabilidad o, incluso era confundida con la propia culpabilidad,
los posteriores avances de la dogmática, pusieron de manifiesto que
el delito culposo ofrecía ya particularidades notables en el tipo de
injusto, esto significa que la imprudencia es un problema de tipo.
Engisch ha puesto de manifiesto que para fundamentar el delito
culposo era necesaria la presencia del «deber objetivo de cuidado»,
ya que no era suficiente verificar la simple causación de un resultado,
sino la forma en que se realizaba la acción. Entonces la observancia
del deber objetivo de cuidado, que obliga a adoptar conductas
cuidadosas o la diligencia debida, constituyen el punto de referencia
obligada en el delito culposo.

Acorde con esta posición se estudia la culpa no como forma de la

culpabilidad, sino como parte de la acción típica o del tipo culposo.
A este cambio sistemático fundamental, dice Roxín344, contribuyeron

<344) ROXIN, Claus. [Link].; Pág. 997-998.

302
 Derecho Penal ■ Parte General

distintos procesos de evolución. Ya Engisch destacó, sobre la base

de consideraciones de la teoría de las normas, que la inobservancia
del cuidado debido propia de los delitos imprudentes era un elemento
del tipo: si los tipos se basan en una norma de determinación, en
una instrucción de conducta del legislador, entonces esa norma no
puede prohibir la mera causación, sino sólo una determinada
contraria al cuidado debido. La tendencia a trasladar el desvalor de
la conducta al tipo se reforzó con la teoría final de la acción. Si se
parte de la idea de que todos los modos de conductas punibles o al
menos los delitos comisivos se basan en una acción final, entonces
es imposible reducir al re resultado el tipo de los delitos
imprudentes. Con independencia dé las fundamentaciones
cambiantes con las que se ha intentado explicar también los delitos
imprudentes corno acciones potencial o realmente finales, conforme
a esta doctrina el tipo ha de mostrar en cualquier caso un desvalor
de la acción que sólo puede hallarse en ios elementos constitutivos
de la imprudencia. La concepción personal del injusto del finalismo
que ya trasladó el dolo desde la culpabilidad al tipo subjetivo, ha
contribuido también por tanto sustancialmente a la reforma de la
sistemática de la imprudencia. A ello también se agrega la teoría de
imputación objetiva, pues si la imputación al tipo objetivo presupone
la realización de un peligro creado por el sujeto, que supera el riesgo
permitido en el marco del fin de protección de la norma, el resultado
no se imputa únicamente con ayuda de la teoría de la condición,
sino en virtud de criterios que fundamentan una conducta
imprudente. Conforme a estos procesos de evolución, se entiende
que la necesidad de tratar al conducta imprudente como problema
del tipo resulta de la transformación de la teoría del injusto.

Por otro lado, se considera conveniente definir a la culpa en

referencia al deber de diligencia, llamándose a los delitos culposos,
delitos imprudentes.

303
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

2.- CONCEPTO Y ESTRUCTURA DEL DELITO

CULPOSO.- Una larga discusión sobre lo que debe entenderse
por culpa, redunda en la literatura de la Ciencia pendí, surgiendo
diversos enfoques y construcciones doctrinarias y legislativas, así
para los que evocan la «teoría déla previsibilidad», la culpa es el no
haber previsto lo que una persona diligente pudo prever, o no haber
advertido que no podía evitar el peligro345. Para la «Teoría de la
voluntad», que es mucho más reciente en su conformación y con
ella se pretende centrar la esencia de la culpa en el proceso de
manifestación de la voluntad, siendo la culpa una determinación de
la voluntad antijurídica con ocasión de una acción u omisión faltando
la intención de concreción del tipo346. Hoy se estima que el
fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo
de cuidado, así se tiene legislado en el Artículo 15 del Código penal.

Código penal:

«(...) ARTICULO 15.- (CULPA). Actúa

culposamente quien no observa el cuidado a que

Para los tradicionalistas la culpa pertenece a la culpabilidad y por ende la

previsibilidad y la previsión. Para los finalistas la previsibilidad es un elemento
objetivo de lo injusto (de la acción típica), la previsión en el caso concreto
es motivo del juicio de reproche que determina la culpabilidad. La
previsibilidad objetiva del resultado es parte de lo injusto para determinar
el disvalor de la acción y la previsión individual, esto es saber si el autor en
el caso concreto estaba en condiciones de conocer el significado y alcance
de la acción atendiendo a la personalidad de ese autor y el caso concreto en
el que actuaba, es determinante para llegar a la reprochabilidad por la
omisión del cuidado objetivo.
Modernamente hay la posibilidad de admitir la voluntad en los tipos culposos
y en los dolosos, en éstos cuando se mata cometiendo homicidio simple se
viola voluntariamente la norma jurídica, y se produce culposamente la
muerte de otro se infringe voluntariamente la norma jurídica que impone
actuar con cuidado.

304
 Derecho Penal - Parte General

está obligado conforme a las/ñrcunstancias y sus

condiciones personales, yfpor ello:

1) No toma conciencia de que realiza el tipo

legal.
2) Tiene como posible la realización del tipo
penal y, no obstante esta previsión, lo realiza
en la confianza de que evitara el resultado...»*347.

Este concepto que estable el Código penal, se atiene a la concepción

normativa de la culpabilidad, donde el núcleo esencial de la culpa
se halla en la «infracción del deber de cuidado», personalmente
exigible al autor. Sobre el particular la exposición de motivos de la
reforma parcial del Código penal del año 1997, establece: «(...) Se
reemplaza la definición de la culpa. El nuevo concepto es más
completo y preciso que el anterior. Define el actuar culposo en sus
dos formas de manifestación: culpa consciente e inconsciente,
resaltando la violación del deber de cuidado en su carácter de núcleo
fundamental del delito culposo...»348. El delito culposo se
desenvuelve, por tanto, a través de dos momentos esenciales: la
infracción del deber de cuidado y la imputación del resultado
antijurídico no querido.

El deber de cuidado, es un deber jurídico que emana del ordenamiento

jurídico; pero que está vinculado al interés social y a la necesidad
social que imprimen un riesgo cada día mayor en el ejercicio de las
actividades finales349.

La doctrina se halla profundamente dividida en lo que se refiere a

su naturaleza; pero a partir de las contribuciones de Engisch y Von

(347> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág. 9.
<348) Exposición de Motivos de la Reforma parcial del Código penal.
(349) ZAMBRANO Pasquel, Alfonso. [Link].; Pág 109.

305
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Hippel, se abre paso a la distinción entre el cuidado externo,

objetivamente debido, y el cuidado interno, subjetivamente posible,
distinguiéndose entre un deber objetivo de cuidado y otro subjetivo.
El primero atiende fundamentalmente a la acción, y hace referencia
a la cautela externa que se debe exigir generalmente en el tráfico
para ejecutarla, atendiendo sus peculiaridades y peligros350, es
objetivo por cuanto resulta intranscendente para establecerlo cuál
es el cuidado, en el caso concreto, que ha aplicado o podía aplicar el
autor, sino cual es el cuidado requerido en la vida de relación social
respecto de la realización de una conducta determinada, lo que a su
vez supone un juicio normativo.

Sostiene, Cerezo Mir, que el Derecho exige para realizar las diversas
acciones en la vida social una determinada diligencia o cuidado. Se
trata de una medida objetiva, que está en función de la necesidad de
protección de los bienes jurídicos y de las exigencias de la vida social.
La medida del cuidado debido es independiente de la capacidad de
cada individuo. Se trata del cuidado necesario para el desarrollo de
una actividad social determinada, una persona que no pueda
observarlo está obligada a abstenerse de su realización. El deber de
cuidado es, por tanto, un deber objetivo, que no es posible que su
contenido se determine en función de la capacidad individual. Si
cada persona estuviera obligada únicamente a prestar el cuidado o
diligencia que le fuera posible, según su capacidad y estuviera
facultado, con esa condición para, realizar cualquier tipo de actividad
en la vida social, se produciría el caos más absoluto.

El deber objetivo de cuidado, debe ser entendido como «(...) aquella

medida objetiva que está en función de la necesidad social de proteger
los bienes jurídicos fundamentales y de satisfacer las exigencias de
la vida en sociedad...»351.

(350)
COBO Del Rosal. [Link]. [Link].;Pág. 474.
(351)
VILLAMOR Lucía Fernando. [Link].; [Link].; Pág. 127.

306
 Derecho Penal - Parte General

El juicio normativo al que se hace referencia, importa una

comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre
razonable y pruden te en la situación del autor y la observada por el
autor realmente (Muñoz). Dos son los elementos de este juicio
normativo: uno intelectual, según el cual es necesaria la
consideración de todas las consecuencias de la acción que, conforme
a su juicio razonable (objetivo) eran de previsible producción
(previsibilidad objetiva) y otro valorativo, según el cual sólo es
contraria al cuidado aquella acción que queda por debajo de la
medida adecuada socialmente.

El deber subjetivo «(...) atiende a las particularidades del autor y

existirá siempre que a éste se le pueda exigir personalmente, a la
vista de su particular capacidad, lo objetivamente debido...»352,
involucran categorías como la capacidad, el nivel de conocimiento,
la previsibilidad, la experiencia del sujeto, así como el rol que
desempeña, así por ejemplo en una misma situación, el saber especial
de un individuo, sus deberes profesionales, etc., pueden servir de
base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la
misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos
específicos puede ser correcta.

Si de la comparación entre el deber de cuidado objetivo y la acción

concreta realizada resulta que la acción ha quedado por debajo de lo
que el cuidado objetivo exigía, se habrá lesionado este cuidado y la
acción será típica a los efectos de constituir el tipo de injusto de un
delito imprudente. Si por el contrario, la acción realizada es
conforme al cuidado requerido, no será típica. El Derecho penal no
puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que
objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba
en esta situación. Por ello, sólo la lesión del deber de cuidado
convierte la acción en acción imprudente353.

<352> COBOL Del Rosal. Et. Al. Op. Cit.; Pág. 474.
(353) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link].; Pág.327.

307
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

3.- CRITERIOS DOCTRINARIOS PARA DETERMINAR EL

DEBER DE CUIDADO.- Para determinar cuál es el deber
concreto de cuidado que el autor debía observar, para así establecer
la tipicidad o atipicidad de la conducta, se ha elaborado amplía
casuística para determinar la infracción del deber de cuidado,
particularmente con relación al Derecho de circulación; estos
criterios doctrinarios científicos y jurisprudenciales de otros países
son los siguientes:

a) Las Normas Turídicas: Que juntamente con las normas de

tráfico, proporcionan indicios más o menos importantes de la
existencia de creación de un peligro no permitido, en el caso
concreto, es decir en el de las normas jurídicas, sostiene Roxín,
que en muchos ámbitos de la vida, sobre todo en el Derecho a
la circulación, el legislador ha dictado prohibiciones de puesta
en peligro abstractas, cuya infracción fundamenta en general
la creación de un peligro no permitido, como sería el caso de
un exceso prohibido de velocidad, que podría fundamentar un
homicidio culposo354.

b) El Principio de Confianza: Reconocido en el Derecho penal

de circulación, es un principio que sirve para la negación de
un incremento del peligro admisible, en su forma más general,
afirma que quien se comporta debidamente en la circulación
puede confiar en que otros también lo hagan, siempre y cuando
no existan indicios concretos para suponer lo contrario; así
por ejemplo, quien tiene prioridad de paso en los cruces, no
precisa reducir su velocidad en atención a posibles infracciones
de tráfico de otros conductores, sino que por regla general
puede partir de la base de que se respetará su preferencia de
paso.

<3M> ROXIN, Claus. Op. Cit.; Pág. 1001.

308
 Derecho Penal - Parte General

Este principio de confianza se viene aplicando con cierta

reserva a otros campos distintos al Derecho penal de
circulación, como es el caso en su aplicación en la «cooperación
con división del trabajo», sobre todo en el ámbito de la
actuación médica, o como es el caso de «delitos dolosos de
otros»355.

c) La Figura Baremo diferenciada: Se pregunta cómo se habría

comportado en la situación concreta una persona consciente y
cuidadosa perteneciente al sector del tráfico del sujeto; así
por ejemplo si un instalador electricista, ha causado una lesión
de bienes jurídico en el ejercicio de su profesión, se ha de
tomar el baremo o parámetro de la conducta de un instalador
consciente y cuidadoso, si la actuación se mantiene dentro del
marco establecido por la figura-baremo, no concurre una
creación de peligro o al menos no se supera el riesgo permitido,
por tanto no procede la imprudencia.

d) Deberes d 2 información y de omisión: Expresado en las

expresiones quien no sabe algo, debe informarse; quien no
puede hacer algo, debe dejarlo.

Como se tiene expuesto, los criterios precedentemente citados,

solo representan un ápice de los criterios existentes para
determinar el deber concreto de cuidado que el autor debía
observar, para así establecer la tipicidad o atipicidad de la
conducta.

4.- CLASES DE CULPA.- Según se desprende del texto del

Artículo 15 Código penal, es posible distinguir entre culpa consciente
e inconsciente.

<355) Sobre sus particularidades, puede consultarse la obra de ROXIN, Claus,

«DERECHO PENAL»; 2001.

309
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

4.1.- Culpa Consciente o con Representación.- Es aquella en

la que el autor tiene presente la posibilidad de que el resultado se
produzca; pero confía en evitarlo, esto significa que el resultado es
previsto; pero no deseado por el agente, por ejemplo el chofer que
conduce a gran velocidad, prevé que puede interponerse una persona;
pero confía en que no será así o que no lo atropellará. Este es el
criterio doctrinario que sigue nuestro Código penal, en el Artículo
15 del Código penal.

Código penal: Z

La culpa consciente marca la frontera con el dolo eventual, se halla

en los mismos confines de dolo en la especie que se denomina
eventual.

4.2.- Culpa Inconsciente o sin Representación.- Se presenta

<• A cuando «(...) el autor no llega a tomar en consideración la posibilidad
de que se produzca el resultado, pese a que podía y debía haberlo
hecho...»*357. En la culpa inconsciente el agente encara
Cfc, voluntariamente la conducta que en sí (objetivamente) es contraria
al cuidado debido; pero totalmente al margen de la previsión de que

(356> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVLA. GACETA OFICIAL. «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág. 9.
(357) COBO Del Rosal. [Link]. [Link].; Pág. 472.

310
 Derecho Penal - Parte General

el desarrollo de ella puede provocar el resultado contemplado en el

tipo. El autor sabe lo que hace y quiere hacerlo; pero no se puede
decir que lo conozca como violación del deber de cuidado, puesto
que no reconoce su conducta como peligrosa para el bien jurídico
(Creus). El ejemplo del sujeto que fuma en una estación de gasolina
y provoca un incendio, en el agente falta la representación de las
posibles consecuencias de su conducta.

El Código penal, lo legisla en los siguientes términos:

Código penal:

«(...) ARTICULO 15.- (CULPA). Actúa

culposamente quien no observa el cuidado a que
está obligado conforme a las circunstancias y sus
condiciones personales, y, por ello: 1) No toma
conciencia de que realiza el tipo legal...» 358

(358) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «TEXTO

ORDENADO DEL CODIGO PENAL»; Pág. 9.

311
 CAPITULO XVII
LA ANTIJURICIDAD

1.- CONCEPTO GENERAL DE ANTIJURICIDAD.-El

término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción
realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia
de lo que sucede con otras categorías de la teoría del delito la
antijuricidad no es un concepto específico del Derecho penal, sino
un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento jurídico,
aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo, esto
significa «(...) que no existe una antijuricidad especial para el derecho
penal, pues la unidad del sistema jurídico determina que cuando
una conducta es contraria a la norma, sea esta penal, civil, comercial,
laboral, etc., es antijurídica aunque en cada uno de estos casos
adquiere una significación y consecuencias distintas, teniendo en
cuenta que en nuestro campo específico la antijuricidad constituye
un carácter esencial del delito...»359, por tanto no hay ninguna
necesidad de introducir el escalón valorativo adicional de la
«antijuricidad penal» como ha sido propuesto entre otros por Günther.

Si bien en la dogmática jurídico-penal se emplea el término

antijuricidad y el de injusto como equivalentes, ambos conceptos
son diferentes, el primero es una mera relación de contradicción
entre una norma y un objeto, hecho o acontecimiento cualquiera, es
un predicado de la acción, el segundo es el objeto valorado, algo
«¡ sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada
v ya como antijurídica, es el hecho antijurídico en sí mismo
considerado. La antijuricidad es una cualidad de la acción común a
todas las ramas del ordenamiento jurídico, el injusto es una acción
antijurídica determinada: la acción antijurídica de hurto, etc. En
palabras de Roxin la antijuricidad designa una propiedad de la acción

(3í9) MIGUEL, Benjamín. [Link]. Pág. 228.

313
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

típica, a saber, su contradicción con las prohibiciones y mandatos

del Derecho penal, mientras que por injusto se entiende la propia
acción típica y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la
antijuricidad junto con su predicado de valor, como tal reúne las
tres categorías delictivas de la acción, tipicidad y antijuricidad, y
dado que presupone un tipo penal, es siempre una materia
específicamente jurídicopenal. En cambio la antijuricidad aunque
puede estar limitada también al Derecho penal, por regla general
va mucho más allá.

La antijuricidad es una sola, sin embargo, el positivismo jurídico

concebía la antijuricidad como un concepto legal, y el positivismo
sociológico como un concepto sociológico, surgiendo así el concepto
de la antijuricidad formal (que es la contradicción del hecho con la
Ley o sea está representada por la infracción de un precepto vigente)
y material (ofensa al bien jurídico protegido que la norma quiere
proteger). Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del
mismo fenómeno, en similar criterio se pronuncia Zaffaroni, quien
afirma que en el plano dogmático no se puede hablar de una
antijuricidad material opuesta a la formal: la antijuricidad es una,
material porque implica invariablemente la afirmación de que se
ha afectado un bien jurídico, formal en cuanto a que su fundamento
no puede hallarse fuera del orden jurídico.

2.- TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD.- En principio tipicidad

y antijuricidad se hallan íntimamente vinculados; pero ¿en qué
forma? este es un tema doctrinalmente discutible, que ha motivado
tres posiciones fundamentales.

Para la teoría del «tipo valorado» (actualmente insostenible), la

tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad. La teoría de la
«ratio-cognoscendi» considera a la tipicidad como un mero indicio
de la antijuricidad, en la medida en que generalmente la tipicidad

314
 Derecho Penal - Parte General

de un hecho señala y concreta su carácter injusto, su sostenedor Max

Ernst Mayer quien sostenía que la tipicidad se comporta respecto
de la antijuricidad como el humo respecto del fuego.

/La teoría de la «ratio-essendi». considera que la tipicidad es

« ^fundamento real de la antijuricidad, en cuanto la existencia de un
S'i injusto penal está necesariamente supeditada a la de un tipo legal
que describa el comportamiento digno de reproche. Esta última
( teoría reconoce dos variantes: para unos la tipicidad cierra el juicio
de antijuricidad, es decir, que afirmada la tipicidad, quedará también
afirmada la antijuricidad y las causas de justificación eliminarán la
tipicidad, comportándose como elementos negativos del tipo
(sostenida por Hellmuth Von Weber), para otros, la tipicidad
también implica la antijuricidad; pero esta última puede excluirse
por una causa de justificación en una etapa de análisis posterior (esta
es la teoría del tipo de injusto actualmente sostenida por Paúl
Bockelmann).

La tipicidad debe ser entendida como un indicio de la antijuricidad,

de ahí que ia circunstancia de que una acción sea típica represente
un indicio de que puede ser, en definitiva, antijurídica.

3.- CAUSAS DE JUSTIFICACION: CONCEPTO.- Sostiene

José Cerezo Mir, que las causas de justificación llevan implícito un
precepto permisivo, que interfiere las normas de carácter general,
mandatos o prohibiciones, dando lugar a que la conducta prohibida
o la no realización de la conducta ordenada, en los delitos de
omisión, sea lícita360, así por ejemplo, dice Alfonso Reyes Echandía,
sí Pedro da muerte a Juan consuma un acto que no solo se adecúa al
tipo que describe el homicidio sino que muestra contenido de
ilicitud; pero si aparece que lo hizo para salvar su propia vida en

(360> CEREZO Mir, José. [Link].; Pág. 590.

315
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

peligro inminente o para rechazar una injusta agresión, entonces

habrá que reconocerse que la lesión inferida pierde su carácter
antijurídico361, en este ejemplo la conducta típica resulta conforme
a Derecho, es decir, justificada, no existe, en consecuencia,
posibilidad de enunciar el juicio de desvalor que la annjuricidad
supone.

Las causas de justificación son causas « (...) de exclusión de la

antijuricidad que convierte el hecho, en sí típico, en un hecho
perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico.. ,»362.

3.1.- Sistemática.- La doctrina ha sistematizado los principios

generales que informan su regulación jurídica concreta, ha entrado
en desuso las denominadas teorías monistas. La doctrina dominante,
actualmente atiende a varios principios generales reguladores,
comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma
especie o similares en su punto de partida y las clasifica luego en
función de estos principios. De acuerdo con ello, las causas de
justificación se suelen clasificar según predomine en ellas el pnncipio
de las ausencias de interés o de ausencia de protección (el hecho
queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por el
hecho renuncia a la protección jurídica en el caso concreto: caso del
consentimiento del ofendido) o el principio del interés preponderante
(el hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se
produce para salvar otro bien de mayor valor, como sucede en el
estado de necesidad y la legítima defensa); sin embargo, no son estos
principios los únicos informador de las causas de justificación ya
que, junto a ellos, juegan también un papel importante otros como
el de la prevalencia del derecho, el de proporcionalidad, el de
necesidad, etc., que no siempre son reconducibles a los otros dos.

(361) REYES Echandía, Alfonso. [Link].; Pág. 59.

(362) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link].; Pág. 351.

316
 Derecho Penal - Parte General

Lo aconsejable es estudiar en cada causa de justificación en concreto

cuáles son los principios que la inspiran, renunciando a cualquier
apriorismo sistemático.

3.2.- Enumeración Específica de las Causas de

Justificación.- Las causas de justificación son tan numerosas y
proceden de campos del Derecho tan diversos que en una exposición
de las teorías generales del Derecho penal es totalmente imposible
tratarlas todas. Corrientemente se divide las causas de justificación
en atención a su orden secuencial, comenzando con los derechos de
necesidad o sea la legítima defensa, el estado de necesidad, ejercicio
del cargo y las facultades coactivas.

Nuestro Código penal en el Art. 11 .especifica las siguientes causas

de justificación: 1) Legítima Defensa, 2) Estado de Necesidad, 3)
Ejercicio de un Derecho, Oficio o Cargo, de un Deber.

4.- LEGITIMA DEFENSA: CONCEPTO Y FUNDA­

MENTO.- Es la «reacción tempestiva y adecuada a una agresión
actual y antijurídica» (Alfonso Reyes Echandía), o como dice Luis
Jimenéz de Asúa, consiste en la repulsa de la agresión ilegítima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor,
sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional
proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.

No es el concepto, ni su naturaleza (reconocida como causa de

justificación) el problema más complejo de la legítima defensa, sino
su fundamento, es así que frente a las teorías del derecho de necesidad
(fundamentado en el instinto de conservación), la cesación del
derecho de punir (el Estado cesa en el derecho de ejercer el jus
puniendi, el injustamente agredido actúa en nombre del Estado,
porque en el momento de la agresión, el individuo se halla
abandonado a sus propias fuerzas) y de la legitimidad absoluta (que
entiende que la legítima defensa es un derecho, en cuanto el sujeto

317
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

existe por sí mismo y un deber, en cuanto existe para el mundo,

tesis sostenida R. [Link]), debe tener presente que el «fundamento
de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio de
que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una
situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente
porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de
sus derechos, mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos»,
entonces el fundamento de la legítima defensa es subsidiaria, es decir,
que en la medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la
defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.

[Link] los principios que informan el derecho a la legítima defensa,

el primero la protección individual (la justificación por legítima
defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para
impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico
individual, así no son susceptibles de legítima defensa los bienes
jurídicos de la comunidad, de lo contrario cada ciudadano se
constituiría en policía auxiliar y podría invalidar el monopolio de
la violencia por parte del Estado) y el segundo el prevalecimiento
del derecho (al permitirse toda defensa necesaria para la protección
del particular, el legislador persigue simultáneamente un fin de
prevención general, pues considera deseable que el orden legal se
afirme frente a agresiones a bienes jurídicos individuales aunque no
estén presentes los órganos estatales que estarían en condiciones de
realizar la defensa. Toda agresión repelida en legítima defensa pone
de manifiesto que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento jurídico
y estabiliza el orden jurídico, a esa intención preventivo general es
a lo que se aludé cuando se habla del prevalecimiento del derecho).

4.1.- Requisitos.- Del concepto anotado y de lo establecido por

el Código penal se desprende que los requisitos que debe llenar la
legítima defensa para ser causa de justificación y que deben
presentarse conjuntamente son:

318
 Derecho Penal - Parte General

Agresión Ilegítima: Es lo que el Código penal llama

«agresión injusta», que «es el primer y más importante requisito
que en el fondo genera la legítima defensa y configura la
situación de defensa, que supone previamente la existencia de
ofensiva que pone en peligro bienes jurídicamente
protegidos»363, esto significa que este requisito es el
presupuesto de la legítima defensa, lo que permite diferenciarla
de otras causas de justificación (Muñoz Conde). La agresión
«es la amenaza de un bien jurídico por una conducta
humana»364, más que de una amenaza se trata de un «ataque»
que no está autorizado o justificado por el derecho (Creus),
esto significa, que no hay agresión cuando no hay conducta,
como sucede cuando se trata del ataque de un animal, de un
involuntable o de una personarjurídica.

Ilegítima significa antijurídica, por tanto una agresión no es

ya antijurídica cuando amenaza provocar un desvalor del
resultado, sino que tiene que suponer también un desvalor de
la acción; en consecuencia en primer lugar faltará la
antijuricidad de la agresión cuando el agresor esté amparado
por una causa de justificación, lo que excluye la posibilidad
de una legítima defensa contra una legítima defensa, estado
de necesidad justificante u otra actuación amparada por
derechos de intromisión. Tampoco cabe legítima defensa si la
agresión está amparada por consentimiento (así no actúa en
legítima defensa el que en una riña mutuamente aceptada va
llevando las de perder y entonces se defiende con un cuchillo
contra su adversario más fuerte).

La autoría de la agresión antijurídica es lo que da el carácter

de sujeto pasivo de la acción de defensa, porque la misma no

(363) MIGUEL, Benjamín. [Link].; Pág.242.

(364) ROXIN, Claus. [Link].; Pág. 611.

319
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

puede dirigirse contra otro que no sea el propio agresor. Quien

en la defensa alcanza a un tercero, actuará respecto de este
tercero en estado de necesidad o simplemente en forma
inculpable; pero no lo cubrirá el tipo permisivo de legítima
defensa.

Un tanto de problemas surgen también cuando se discute si la

legítima defensa sólo es admisible ante una agresión culposa
o dolosa, así H. Mayer considera que la agresión deber ser
culpable y dolosa y según Schmildáuser sólo dolosa y con
conciencia de que no está permitida. La postura dominante es
aquella que sostiene que la conducta debe ser intencional, como
tai no es admisible la agresión culposa.

Actualidad de la Agresión: Se sostiene que una agresión

es actual cuando es inmediatamente inminente, o precisamente
está teniendo lugar (una golpiza está plenamente en curso
cuando aparece el tercero defensor) o todavía prosigue (Roxin).
Una agresión ya es inmediatamente inminente cuando
posteriormente ya no se la podría repeler o sólo sería posible
en condiciones más graves, postura que genera un conflicto
con relación a los límites de la tentativa; para su solución se
ha sostenido que una correcta delimitación debe situarse entre
ambos extremos, es decir que en la agresión actual sólo se
podrá incluir junto a la tentativa la estrecha fase final de los
actos preparatorios que es previa a la fase de la tentativa, en
ese ámbito de los actos preparatorios próximos a la tentativa
que ya fundamenta legítima defensa es donde encaja el
disponerse inmediatamente a la agresión, eso significa que en
las agresiones violentas que concurre una agresión actual con
el inicio, ni simplemente verbal, de las hostilidades que dentro
de un proceso histórico único va da lugar a la realización del
tipo.

320
 Derecho Penal - Parte General

'j También cabe actuar en legítima defensa contra una agresión

que aun continúe, y que, aunque esté formalmente consumada,
aun no esté materialmente agotada o terminada, por eso es
admisible la legítima defensa especialmente en los delitos
permanentes, en tanto se mantenga la situación antijurídica.

El ataque o la agresión debe ser actual e inevitable. Esto

significa en el caso del primero que el ataque ha comenzado a
producirse o que sea tan actual y. cierta que el agredido no
tenga otro recurso para defenderse. No debe oponerse con
posterioridad al daño recibido, sino en el acto mismo de la
agresión (Miguel), no hay legítima defensa cuando la agresión
ha cesado, por ejemplo matar al agresor cuando este huye,
disparándole por la espalda, o cuando la agresión aún no ha
comenzado.

El texto en el Código Penal, Art. 11 numeral 1): expresa

«.... rechaza una agresión injusta y actual...»

> Necesidad Racional del Medio Empleado: Según Cobo

> del Rosal, la necesidad de la defensa puede entenderse en un
doble sentido: 1) como necesidad de una reacción defensiva y
2) como necesidad de los medios empleados para cumplir los
fines de la defensa.

En el primer sentido la racionalidad de la defensa «se refiere a

que no existe realmente otro recurso que pueda emplearse y
que evite la legítima defensa, pues si lo hubiera ya no sería
legítima defensa, como por ejemplo, si el agresor trata de forzar
la puerta de una casa para victimar al morador y este tiene
tiempo para llamar a la policía; pero no lo hace y actúa, esto
hace desaparecer lo inevitable»365. Esto equivale a que normal

MIGUEL, Benjamín. [Link].; Pág. 242.

321
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

y realmente no hay otro medio para evitar el mal que amenaza,

puesto que si fuese evitable por otros medios no violentos que
en el momento de la agresión sean posibles de emplearse y
estén a mano, la defensa perdería el carácter de legitimidad.

En el segundo sentido, la racionalidad del medio empleado,

exige la proporcionalidad, tanto en la especie como en la
medida, de los medios empleados para repeler la agresión366,
o sea que debe haber una proporcionalidad entre ataque y
reacción, así por ejemplo el empleo de una escopeta para evitar
que un niño se apodere de una manzana, por mucho que sea
necesario, como sucedería en el caso de que el propietario de
la manzana fuese un paralítico y la escopeta fuese el único
medio que tuviese al alcance de su mano, no puede ser tolerado
por el derecho, porque la lesión a la propiedad de tan pequeña
magnitud justifique el empleo de un medio que, aunque
necesario, sea tan lesivo, como es un disparo mortal, en este
caso la conducta es necesaria; pero no es racional (Edmundo
Mezger comentado por Zaffaroni).

Falta de Provocación Suficiente por parte del que se

defiende: La ley niega el permiso para defenderse
legítimamente a quien ha provocado suficientemente la
agresión, este es uno de los requisitos que se exige, que la
persona que se halla en la necesidad de defenderse no haya
dado motivo para la agresión.

La legítima defensa no justifica la conducta del que reaccionó

contra una agresión que el mismo habría provocado de modo
suficiente, como en el caso de quien provoca a una riña en la
que muere quien fue inducido a ella por la provocación o,

(366) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link].; Pág. 371.

322
 Derecho Penal - Parte General

cuando se quiere matar otro se lo provoca y ante su agresión

se esgrime la legítima defensa, entonces existe provocación
intencional cuando alguien provoca antijurídicamente a otro
a que realice una agresión, para poderle dañar bajo la
protección de la legítima defensa, ante tal circunstancia se
excluye la legítima defensa por considerarla un abuso del
derecho, debiendo sostenerse la responsabilidad penal del
agredido por el daño doloso al agresor, esta circunstancia
algunos autores llaman pretexto de legítima defensa.

Otros Elementos: La mayoría de las legislaciones del mundo

admiten la legítima defensa de terceras personas. El código
penal boliviano, también acepta la legítima defensa de terceras
personas, así se encuentra taxativamente previsto en el Art.
11:« El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno...»,
los requisitos son los mismos, aunque la doctrina influyente
sostiene que el derecho a la defensa de un tercero sólo es
aplicable en la medida en que el agredido quiera ser defendido
(consecuencia del principio de protección individual), así por
ejemplo un «hombre habría querido ayudar a una joven, a la
que estaba pegando su novio, al principio era adecuado ese
apoyo; pero luego dejó de ser correcto continuar ese auxilio
cuando se puso de manifiesto que la joven ya no le daba mayor
importancia y prefería seguir discutiendo a solas con su novio:
pues debido a la intromisión no solicitada se produjo una
escalada que acabó con la muerte del hombre cuyo auxilio ya
no se solicitaba»; pero para enjuiciar el auxilio no solicitado
es precisar diferenciar en concreto los siguientes aspectos: 1)
cuando quepa el consentimiento y se pueda interpretar en ese
sentido el comportamiento del agredido, faltará la agresión
antijurídica, por lo que la legítima defensa está ya excluida
(v.g. si una mujer no presta resistencia en serio a los ataques
sexuales de un hombre), 2) cuando hay una agresión

323
antijurídica; pero el agredido quiere renunciar a la intervención
de un tercero defensor (por ejemplo en una toma de rehenes,
el agredido no desee un determinado modo de proceder contra
el agresor porque tema verse de ese modo el mismo en
peligro), 3) es irrelevante la voluntad del agredido en los casos
en que no pueda disponer del bien jurídico amenazado (se
puede impedir en legítima defensa de terceros un homicidio
a petición de la víctima, a pesar de que la víctima no quiere
ser salvada; pues, dado que aquí se protege el bien jurídico
individual contra la declarada voluntad de la víctima, no
tendría sentido dejar que su voluntad decidiera sobre la
actuación del tercero defensor.

En no pocas ocasiones la situación del tercero defensor

requerirá una actuación tan rápida que no se podrá esperar
hasta investigar la voluntad del agredido. En tal caso, si no
hay datos que apoyen una suposición distinta, por la vía del
consentimiento presunto hay que partir de la hipótesis de que
el agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo
necesario, entonces la legítima defensa de terceros estará
justificada aunque posteriormente resulte que el agredido
habría decidido de modo distinto si hubiera sido posible
consultarle.

Un supuesto especial de la defensa de terceros, se presenta en

la «legítima defensa del Estado», el argumento en contra es
que, si el Estado tiene los mecanismos suficientes, no puede
existir legítima defensa; pero hay algunos casos en los que se
justifica la legítima defensa del Estado, como sucede cuando
se defiende de modo general bienes jurídicos individuales que
corresponden al Fisco o cuando se verifica agresiones al Estado
como portador de la soberanía (en casos de puesta en peligro
del Estado o de traición), entonces en estos supuesto, son
 Derecho Penal - Parte General

justificados los actos de los nacionales que por cualquier modo

repelen la invasión, en los demás casos, no existe legítima
defensa.

En cuanto a los bienes jurídicos sujetos a legítima defensa, la

ley no hace ninguna discriminación, por ello se puede afirmar
que está permitido defender cualquier bien jurídico siempre
que existan las condiciones de proporcionalidad, racionalidad
y necesidad de la defensa.

5.- EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO,

CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN DEBER.- El Código
penal en el inciso 2) del Artículo 11, se refiere en los siguientes
términos:«(...) Está exento de responsabilidad, el que en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio, cargo, cumplimiento de la ley o de
un deber, vulnera un bien jurídico ajeno...».

La expresión «legítimo», en su concepción genérica significa que

está autorizado y protegido por la ley367, lo que significa que el
ejercicio de estos ha de recorrer los cauces legales y los medios
utilizados han de ser jurídicamente idóneos368, esto implica que tal
ejercicio nace de la tenencia de un título que lo legitima ya que
también ha de ser, desde luego, jurídicamente correcto, pues, de lo
contrario, no podría afirmarse la existencia de esta causa de
justificación. Según Muñoz Conde este requisito de la «conformidad
a Derecho» del que actúa al amparo de esta eximente, plantea
dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas
del ordenamiento jurídico, así para saber cuando un médico, un
funcionario, un policía, etc., actúan dentro de sus respectivas

<367) MIGUEL Harb, Benjamín. «Códigb Penal Boliviano con las Reformas y
Leyes Conexas»; Librería Editorial« Juventud»; La Paz-Bolivia; 2001; Pág. 34.
<368> COBO Del [Link]. [Link].; Pág. 363.

325
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

competencias o atribuciones jurídicas, es necesario conocer cuál es

el contenido de la regulación jurídica que rige dicha actuación, o
puede provenir de un oficio, como en el caso del médico que amputa
una pierna, o cargo que se desempeña, como tal según Roxin no son
una materia jurídico-penal, a pesar de que tienen repercusiones
penales.

Entonces el término «legítimo», en su contenido e interpretación

afecta: a) El ejercicio de un derecho, b) El ejercicio de un oficio o
cargo, c) Cumplimiento de la Ley o de un Deber.

Ejercicio de un Derecho: En este grupo, se puede considerar

al ejercicio de los siguientes derechos: 1) De corrección, 2)
De retención y 3) Disciplinario, que en su ejercicio se
encuentran limitados por la ley.

Con relación al primer presupuesto, se considera admisible la

corrección o castigo en el ámbito familiar por razones
educativas frente a los hijos menores, así se desprende de la
«extensión y contenido de la autoridad», Artículo 258 del
Código de familia, que establece que la autoridad del padre y
de la madre comprende entre otros los deberes y derechos de
«...corregir adecuadamente la conducta del hijo»; sin embargo,
este derecho dentro de la familia sólo es tolerable siempre
que no pase de una amonestación y no llegue a constituir
lesiones.

En cuanto al segundo por ejemplo el Código civil otorga al

acreedor el derecho de retención del bien dado en garantía
(Artículo 1404 del Código civil); sin embargo, no existe
justificación si acaso el acreedor pretende recuperar la cosa,
violando el domicilio y causando destrozos.

326
 Derecho Penal - Parte General

Ejercicio de un Oficio o Cargo: Se refiere aquellas

profesiones u oficios, cuyo ejercicio conforme a la lex artis se
halla reconocido por el Estado y que representa fuentes de
justificación, respecto de la realización de hechos que, fuera
del aludido ámbito profesional, resultarían antijurídicos369.
Estos son los casos del ejercicio de la profesión de abogado,
del tratamiento médico quirúrgico y de la legítima práctica
profesional de deportes.

En cuanto al ejercicio de un cargo, el Código penal no

específica qué clase de cargo debe ostentarse, pudiendo tratarse
de cualquier cargo, sea público o no, con tal que su actuación
se encuentre dentro de la órbita de sus competencias, sin
embargo, según Villamor se está señalando el ejercicio de un
cargo en función pública. El ejercicio de un cargo suele estar
acompañado, en ciertas ocasiones, con la realización de una
serie de funciones en cuyo desarrollo pueden lesionarse
derechos ajenos. Así por ejemplo los funcionarios públicos,
tienen autorización no sólo para denunciar la comisión de
delitos, sino para aprehender al delincuente flagrante, aunque
no exista mandamiento expedido por autoridad competente.

Cumplimiento de la Ley o de un Deber: Actúa con

autorización de la ley, el miembro de un pelotón de
fusilamiento que dispara sobre un condenado a muerte (en
caso de que exista pena capital). Asimismo, el que cumple un
deber jurídico, por ejemplo, el órgano jurisdiccional que
determina arraigo de un presunto delincuente (Villamor).

6.- EXCESO.- En caso de que exista exceso en las causas de

justificación, según la ley penal boliviana, se sanciona el hecho como
delito culposo. La reforma de [Link] cambiado la segunda parte

<369> Ibidem. Pág. 369.

327
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

del II del Art. 11 estableciendo que, cuando el exceso de legítima

defensa o del ejercicio de un derecho, oficio o cargo cumplimiento
de la ley o de un deber, proviniere de una excitación o turbación
justificables por las circunstancias concomitantes en el momento
del hecho, estará exento de pena, regulándose de una manera más
justa y racional tales excesos, según la exposición de motivos de la
LeyN0 1768.

7.-' ESTADO DE NECESIDAD: FUNDAMENTO Y

NATURALEZA.- El estado de necesidad sigue en importancia a
la legítima defensa y puede ser conceptualizado como «(...) la
situación en que se encuentra un sujeto en la que, como medio -
«necesario»- para evitar la pérdida de bienes jurídicos propios (o de
un tercero en determinados casos), ataca un bien jurídico extraño
de menor entidad que el que trata de salvar.. .»370. Según Zambrano,
es la situación de peligro actual o inminente, de bienes jurídicamente
protegidos, en la que se autoriza vulnerar bienes jurídicos igualmente
tutelados, de menor valor que el defendido, siempre que no esté el
necesitado [Link] a soportarlo.

En cuanto a su fundamento existen dos tendencias: la primera

representada por la «Teoría de la unidad», que se basa en la
ponderación de intereses (que entiende que siendo estos iguales, el
sacrificio de cualquiera de ellos es jurídicamente correcto) y, la
segunda la «Teoría de la Diferenciación», tesis mayoritaria, según
la cual, cuando en determinados grupos de casos, la eficacia jurídica
del estado de necesidad se basa en la prevención del interés
preponderante, mientras que, en otros, opera sobre el cimiento de
la no exigibilidad, cuando se traduce en un conflicto entre bienes
desiguales con sacrificio del’menor, se está frente a una causa de
justificación, cuando se trata de bienes iguales se trata de una causa
de inculpabilidad.

(370) CREUS, Carlos. [Link].; Pág. 264.

328
 Derecho Penal - Parte General

Con relación a su naturaleza, se tiene que quienes sitúan el

fundamento del estado de necesidad en la teoría de la unidad que
afirma que siendo los bienes jurídicos de igual valor, el sacrificio
de cualquiera de ellos es jurídicamente correcto, concibiendo al
estado de necesidad como causa de justificación. En tanto quienes
sostienen el fundamento sobre la base de la teoría de la
diferenciación, el estado de necesidad es causa de justificación cuando
consiste en un conflicto entre bienes desiguales con sacrificio del
menor; pero se trata de una causa de inculpabilidad cuando consiste
en un conflicto entre bienes iguales. Surgen así dos criterios
diferentes y con consecuencias distintas, expresado en el siguiente
razonamiento: Cuando se lo estudia como causa de justificación,
prima el principio del interés o bien jurídico de mayor valor, que es
el preponderante, y como causal de inculpabilidad por la no
exigibilidad de otra conducta, como cuando se trata de bienes de
igual valor, por ejemplo vida con vida.

Nuestro código penal se motiva en la «teoría de la diferenciación»,

permitiendo enju' ciar los casos de estado de necesidad en parte como
causa de justificación y en parte como de exculpación, así en la
exposición de motivos se sostiene: «(...) Se incorpora aun nueva
fórmula del estado de necesidad, comprensiva de sus dos variantes:
el «estado de necesidad justificante» y el «exculpante». De esta manera
se da cabida y reconocimiento en el ordenamiento jurídico penal al
estado de necesidad como causa de exclusión de la culpabilidad...».

7.1.- Requisitos.- Conforme al Artículo 12 del Código penal, sus

requisitos son los siguientes:

Que la lesión causada no sea mayor que la que se

trata de evitar tomando en cuenta, principalmente, la
equivalencia en la calidad de los bienes jurídicos
comprometidos: Aquí se pondera el valor de los bienes en

329
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

conflicto que pueden ser iguales o desiguales. No hay estado

de necesidad si el bien que se sacrifica es mayor que el que se
quiere salvar. Como por ejemplo matar a un farmacéutico para
extraer medicamento para curar a otro.

La valoración de la jerarquía de los bienes se la hace atendiendo

al criterio de la sistematización del Código penal en la parte
especial, también en atención al criterio de la gravedad de las
penas y a la extensión del daño o peligro. El problema se
presenta cuando existe colisión de bienes de la misma jerarquía,
en este caso el problema se resuelve desde la óptica jurídico-
penal atendiendo a criterios subjetivos (Villamor).

Que la lesión que se evita sea inminente o actual, e

importante: La actualidad o la inminencia del peligro debe
ser real y no errónea o imaginaria, es decir el bien debe hallarse
objetivamente en peligro. La actualidad del peligro debe
determinarse dentro de la ponderación en el caso concreto de
modo similar a la agresión en la legítima defensa, incluso
puede presentarse el peligro permanente. Lo importante a lo
que se refiere el Código significa que la lesión vulnera valores
jurídicamente establecidos por ley y que no pueden pasar
desapercibidos o indiferentes al derecho, circunstancia que
debe presentarse unida a la inminencia o actualidad. El primero
significa que las probabilidades para que se produzca son reales
y significativas, que esté próximo a suceder, aunque lo actual
es lo ya ocurrido.

Que la situación ,de necesidad no hubiera sido

provocada intencionadamente por el sujeto: Es decir
debe surgir de manera espontánea, de improviso se tiene que
afrontar una situación que puede estar en curso o en peligro;
pero si existe un condicionamiento para que se presente, lo

330
______________________________________________ Derecho Penal - Parte General

que la ley llama provocado intencionalmente en lugar de operar

como eximente por el contrario califica la conducta como
dolosa ya agravada.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la

obligación de afrontar el peligro: El que invoca estado
de necesidad no debe tener la obligación de afrontar el peligro
porque está dentro de sus obligaciones, como por ejemplo: el
guardia marino que tiene la obligación de salvar la vida de
quien está por ahogarse en un mar embravecido no puede eludir
su responsabilidad. La necesidad de la que nos habla la ley
cuando dice «no superable de otra manera», significa que es el
único medio de preservar el bien jurídico amenazado por el
peligro y que no existe otra solución.

331
 CAPITULO XVIII
LA CULPABILIDAD

1.- CONCEPTO.- Resulta «(...) imposible construir un derecho

penal que no esté basado en la culpabilidad...Ello, porque la culpa
tiene que ser a la vez único y sólido fundamento y medida de la
pena, aunque tenga otras funciones trascendentales.. .»* 371, ya nadie
niega su utilidad, menos propugnan su supresión del Derecho penal.
Como parte de un pasado superado ha quedado el recuerdo de la
responsabilidad penal objetiva372, por ello sostiene Günther Jakobs,
que el concepto moderno de la culpabilidad es hijo del mundo
desmistificado373, que tomaba como criterio para fijar la pena, la
gravedad del daño ocasionado, el valor del bien jurídico lesionado,
sin que pudiera vertirse juicio de valor alguno sobre el
comportamiento del sujeto; de esta manera sostiene Binder, que la
culpabilidad nace y existe para evitar toda forma de responsabilidad
objetiva, ya sea que ésta se manifieste como responsabilidad por el
puro hecho o como responsabilidad objetiva por la existencia de
meros atributos personales o como pura peligrosidad374. Un sistema
penal consagra un tipo de responsabilidad objetiva cuando para
someter al individuo a una sanción, se satisface con la comprobación

<371> ESTRADA Vélez, Federico. [Link].;Pág. 275.

<372) La reacción violenta de quien detentaba el poder ha oscilado entre dos
extremos, por una parte, la constatación de la mera existencia de un hecho
ilícito, incluso de un resultado indeseable para el Estado, era suficiente para
que alguien sufriera la reacción por ese hecho o resultado ilícito o indeseable;
por otro lado, también la reacción violenta podía recaer sobre esas personas
no por algo que se les atribuía, sino por el temor de lo que podrían hacer en
el futuro, se trata del caso de la peligrosidad .
(373) JAKOBS, Gúnther. «FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL»; Pág.25;
2008.
<374> BINDER M„ Alberto. «INTRODUCCION AL DERECHO PENAL»; Pág.
243.

333
Ricardo Ramiro Tola Fernandez______________________________________________

de un nexo de causalidad física entre el autor y el hecho que considera

dañoso, independientemente de que en ese hecho ocurran fenómenos
subjetivos375. Hoy se reconoce que la culpabilidad en la teoría jurídica
del delito es de tal trascendencia, que se ha proyectado como un
principio fundamental del Derecho penal que inspira la exigencia
de responsabilidad criminal.

Entonces junto con la tipicidad y la antijuricidad, es necesario la

presencia de la culpabilidad, cuya función consiste en «(..) acoger
aquellos elementos referidos al autor del delito, que sin pertenecer
al tipo ni a la antijuricidad, son también necesarios para la
imposición de una pena. Efectivamente el acto constituye delito
independiente del juicio de culpabilidad o de reproche que se le
formule al responsable de ese delito, pues la reprochabilidad no es
parte del delito o del juicio de disvalor del acto, sino presupuesto
para la imposición de la pena o en su caso de una medida de
seguridad. Uno es el juicio de disvalor del acto por el que se llega a
la conclusión de que un acto adecuadamente típico es antijurídico,
vale decir que constituye delito, y otro el juicio de disvalor que se
le formula al sujeto que pudiendo actuar en la forma que el derecho
o la normatividad le impone no lo hace, razón por la que se reprocha
la conducta.

Achenbach, citado por Edgardo Alberto Donna, distingue tres

conceptos de culpabilidad: a) Un primer concepto debe ser analizado
desde la perspectiva de la política criminal; aparece como un
principio de rango constitucional que configura todo el Derecho
penal, expresado en la idea de que no hay pena sin culpabilidad del
autor; b) Una segunda forma es la que tiene que ver con la

<375> AGUDELO Bentancur, Nodier. «INIMPUTABILIDAD Y

RESPONSABILIDAD PENAL»; Editorial TEMIS, Librería; Bogotá-
Colombia; 1984; Pág. 8 y 9.
<376) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link].; Pág. 395.

334
 Derecho Penal ■ Parte General

culpabilidad, que es la tercera etapa analítica del delito,

específicamente con la capacidad de culpabilidad y el error de
prohibición; c) Por último, se debe analizar la culpabilidad como
base para medir la pena377, tal como parece surgir del Artículo 13
del Código penal.

Conforme a estos criterios, sostiene Muñoz Conde, que se entiende

por culpabilidad el conjunto de condiciones que permite declarar a
alguien como culpable o responsable dé un delito, es un juicio de
reproche personal que se dirige al autor por la realización de un
hecho típicamente antijurídico, «(...) ¿Qué se le reprocha? Elinjusto.
¿Por qué se le reprocha?Porque no se motivo en la norma. ¿Por qué
se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era
exigidle que se motivase en ella. Un injusto, es decir, una conducta
típica y antijurídica, es culpable, cuando al autor le es reprochable
la realización de esa conducta porque no se motivó en la norma
siéndole exigióle, en las circunstancias en que actuó, que se motivase
en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era
exigióle que lo hiciese, el autor muestra una disposición interna
contraria al derecho...

El núcleo de la culpabilidad se halla en la reprochabilidad de la

verificación del injusto típico al autor, que se halla a su vez vinculado
con la existencia de un deber, es decir que el reproche personal se
articula sobre la base de que el autor se ha comportado de modo
contrario al deber: «debido es lo que puede ser exigido», y para que
algo pueda ser exigido a un sujeto particular, es necesario, en primer
lugar, que pueda exigirse a cualquiera que se halle en idénticas
circunstancias y en segundo lugar, que el sujeto en cuestión sea capaz,

<377’ DONNA Edgardo, Alberto. «TEORIA DEL DELITO Y DE LA PENA»;

Pág. 182.
(378> ZAFFARONI. Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 509.

335
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

personalmente, de llevarlo a cabo. Ambas exigencias se expresan de

una manera sintética diciendo que el autor de un hecho típicamente
antijurídico infringe la norma de deber y es, en consecuencia,
culpable cuando pudo actuar de modo distinto a como lo hizo: la
exigibilidad es la esencia misma del deber.

2.- EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA CULPABI­

LIDAD.-

2.1.- La Concepción Psicológica.-En la dogmática clásica

jurídico-penal la culpabilidad, constituye el aspecto subjetivo del
delito£era un nexo psicológico que existía entre el sujeto, entre el
autor y el hecho, era la relación subjetiva entre el acto y el autor,,
una realidad psíquica, realmente existente en el individuo. La
culpabilidad «(...) no es más que una descripción de algo,
concretamente, de una relación psicológica, pero no tiene nada de
normativo, nada de valorativo, sino la pura descripción de la una
relación»379j Tal relación psíquica tomaba las formas de dolo o
de culpa y la imputabilidad era su condición previa. Como bien
dice Núñez, la teoría de la culpabilidad propiamente dicha queda
reducida al estudio de las formas de vinculación que admite la ley
entre el autor y el hecho ilícito para que aquél sea responsable
jurídicamente de éste. Estas dos formas son las tradicionales: el dolo
y la culpa. El dolo y la culpa representan en la concepción psicológica
de la culpabilidad dos especies de culpabilidad; no son uno de los
elementos de ella, sino las dos maneras en que, según la ley, pueden
vincularse psicológicamente el autor a su hecho ilícito que agotan
la totalidad del contenido psíquico de ellas380.

(379) Ibidem. Pág. 511.

(38°) Citado por Edgardo Alberto Donna, en su libro Teoría del Delito y de la
Pena, Tomo 2; Pág. 183.

336
 Derecho Penal - Parte General

La culpa inconsciente fue. el primer escollo que no pudo franquear

la concepción psicológica de la culpabilidad, donde el sujeto no ha
previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever, la
culpa inconsciente, es imprevisión de lo previsible y se le cobra al
sujeto su negligencia, o sea que no hay nexo psicológico y sin
embargo se predica la culpabilidad. Por otro parte, este concepto de
culpabilidad se encuentra enfrentado con un serio problema: el
enfermo mental, por ejemplo, actúa con una relación psicológica,
de modo que no podría negarse la existencia del delito en su
conducta; entonces la concepción psicológica de la culpabilidad no
pudo sostenerse ante el examen de la crítica. Todos los esfuerzos
por comprobar también en la culpa una relación psíquica del autor
con el resultado, fueron inútiles. Por este motivo, según Richard
Busch, se buscó otra característica genérica común dentro de la cual
se pudieran abarcar, en la culpabilidad, el dolo y la culpa, como
atributos alternativos del delito.

2.2.- La Culpabilidad Normativa.- Ante las deficiencias que la

teoría psicológica de la culpabilidad enfrentaba, en 1907 Reinhard
Frank, partiendo del análisis del estado de necesidad, observó que
también allí existía dolo, y a pesar de ello no existía culpabilidad
porque el hecho no era antijurídico, este fue el punto de partida para
concebir una estructura de la culpabilidad radicalmente distinta de
la psicológica, concibiendo la culpabilidad como un estrato
normativo de la teoría del delito, es decir, como reprochabilidad
del injusto (Zaffaroni). En su opúsculo «Acerca de la estructura del
concepto de culpabilidad» demostró que muchas veces existían nexos
psicológicos entre autor y hecho y sin embargo, no se podía decir
que hubiera culpabilidad. Se comenzó a elaborar un concepto de
culpabilidad que no se agotaba en el mero vínculo psicológico, la
culpabilidad no será ya un fenómeno psicológico que exista en la
cabeza del autor, sino la resultante de una valoración que haga el
juez, es decir la culpabilidad existirá cuando el sujeto estaba frente

337
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la

prescripción del derecho y no lo hizo. Se inicia así lo que se conoce
como culpabilidad normativa: no basta con la constatación de un
vínculo psicológico es preciso que exista reprochabilidad del
comportamiento.

Según esta teoría la culpabilidad ya no es un hecho psicológico,

sino una situación fáctica que ha sido valorizada normativamente.
El hecho psicológico es analizado por el juzgador, y éste decide si
debe hacerse o no el reproche. En el primer caso, si el hecho es
reprochable, pasará al terreno de la culpabilidad

La estructura de la culpabilidad fue la siguiente: 1) exigibilidad de

una conducta de conformidad con la norma penal, 2) dolo o culpa
(que no son ya formas de culpabilidad, sino elementos de ella, 3)
imputabilidad del autor (deja de ser un presupuesto para convertirse
en un elemento de la culpabilidad).j

2.3.- El Sistema Finalista.- Si el finalismo «(...) arranca de una

refinada reelaboración del concepto de acción (acción final), para
oponerla al viejo concepto de acción causal..,e incorpora a este
' concepto para darle vida sicológica la culpa y el dolo, pero entendido
el último como un dolus naturalis, sin referencia a valoración alguna,
\f) la culpabilidad queda entonces vacía, huérfana de su contenido
7 tradicional, y se impone obviamente la elaboración de un nuevo
y concepto de culpabilidad.. ,»381; tendiéndose a abandonar el esquema
objetivo-subjetivo, más aun con el finalismo se invirtieron los
términos, creando una noción de acción con vivo contenido subjetivo
(dolo y culpa) y una noción de culpabilidad casi objetiva que se
x traduce pura y simplemente, en el más breve enunciado, en un juicio
de reproche, sin residuos psicológicos.

(281> ESTRADA Vélez, Federico. [Link].; Pág.278.

338
 DERECHO PENAL - rARTE UENEHAL

La culpabilidad estaría integrada por tres elementos positivos: 1) la

imputabilidad o capacidad de culpabilidad (cuya presencia indica
que el autor es capaz de motivarse conforme a la norma), 2)
posibilidad de comprensión del injusto (cuya presencia hace que el
autor capaz de motivarse conforme a la norma esté en situación de
realizarlo así) y 3) exigibilidad de una conducta conforme a la ley.

3.- EL FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD.- El

fundamento de la culpabilidad remite a un problema que inquieta a
la humanidad desde los albores de la civilización: el problema del
libre albedrío, que es entendido como la libertad moral, consistente
en la facultad de elegir entre varios motivos diferentes que se nos
presentan en la vida.

El tema del libre albedrío, no permanece indiferente respecto a los

problemas del indeterminismo (que entiende que el acto humano -
con independencia de su contenido moral, de su bondad o maldad-
pasa por la deliberación, decisión y ejecución, constituyendo el acto
externo una expresión de la voluntad libre, capaz de hacer decidir al
hombre entre hacerlo o no, de elegir entre el bien o el mal, esa
libertad moral dirige la conducta, como el hombre tiene esa libertad
de voluntad, cuando viola la ley debe responder, responsabilizándose
ante la sociedad por el daño causado; esa retribución o castigo, de
contenido ético, establecidos en la ley penal es lo que deberá pagar
a la sociedad al haber hecho mal uso del «libre albedrío» de que está
dotado), del determinismo (que niega el «libre albedrío», apoyándose
en la causalidad, que tiene leyes universales, físicas, biológicas y
psicológicas, y en la conservación de la materia de la que el hombre
no puede escapar, como el hombre carece de libertad, al obrar por
factores que determinan su conducta, el fundamento de la pena, su
justificación, residía en el concepto de la defensa social, ya no es la
responsabilidad del sujeto que delinque lo que importa, sino su
temibilidad. La responsabilidad penal se asienta en la

339
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

responsabilidad social, que responsabiliza al agente por un delito

por el hecho de vivir en sociedad).

En conclusión, cabe afirmar que el fundamento de la culpabilidad

se encuentra en la libertad humana, se es culpable de una infracción
en tanto en cuanto quepa presuponer que pudo haberse evitado.

4.- ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.- La función de

garantía del Derecho penal para los ciudadanos se irradia a la esfera
de la culpabilidad, correspondiendo determinar qué elementos
permiten formular el reproche de culpabilidad, su precisión incide
sobre todo en un estado de derecho, en conocer las condiciones bajo
las que se puede llegar a la culpabilidad. Estos elementos son los
siguientes:

Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: Su remisión

corresponde a la exposición del capítulo correspondiente,
asumiendo de manera general que nos referimos a la aptitud o
capacidad de comprender la antijuricidad del hecho o de dirigir
las acciones conforme a dicha comprensión, condicionada por
un desarrollo mental suficiente, por una conciencia sin
perturbaciones profundas y por un psiquismo exento de
alteraciones en el momento del hecho.

El Conocimiento de la Antijuricidad del hecho

cometido: La norma penal sólo puede motivar al individuo "
en la medida en que este pueda conocer, a grandes rasgos, el
contenido de sus prohibiciones. Si el sujeto no sabe que su
hacer está prohibido, no tiene ninguna razón para abstenerse
de su realización; la norma no le motiva y su infracción, si
bien es típica y antijurídica, no puede atribuírsele a título de x
culpabilidad (Muñoz).

/
 Derecho Penal - Parte General

Si el sujeto desconoce la antijuricidad de su hacer, actúa

entonces en error deprohibición.

La exigibilidad de un comportamiento distinto: El

Derecho exige la realización de comportamientos más o menos
incómodos o difíciles; pero no imposibles. El Derecho no
puede exigir comportamientos heroicos; toda norma jurídica
tiene un ámbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse
responsabilidad alguna. Esta exigibilidad aunque se rija por
patrones objetivos, es, en última instancia, un problema
individual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien
tiene que comportarse de un modo u otro. Cuando la
obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los límites de
la exigibilidad faltará ese elemento y, con él, la culpabilidad.
Así por ejemplo en el estado de necesidad se exige como
requisito que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de afrontar el peligro (Art. 12, numeral del Código
penal), no sería exigible, dice Binder, que esa persona corra
riesgos extr ordinarios que exceden el normal desempeño de
su oficio.

También en algunos tipos delictivos concretos se alude a

situaciones de no exigibilidad, en las cuales la realización de
la conducta no constituye el tipo de esos delitos, así por ejemplo
en el caso del delito de denegación de auxilio (Art. 281 del
C.P.) se sanciona la omisión de prestar el auxilio necesario a
un menor de doce años o a una persona incapaz, sin riesgo
personal. Estas situaciones de no exigibilidadgeneralu objetiva
excluyen ya el tipo del correspondiente delito en cuya redacción
se tenga en cuenta esta situación o, por los menos, la
antijuricidad del mismo a través del estado de necesidad como
causa de justificación genérica. Junto a esta no exigibilidad
genérica, existe una no exigibilidadsubjetiva o individual, que

341
• Ricardo Ramiro Tola Fernandez

se refiere a determinadas situaciones extremas en las que no

se puede exigir al autor concreto de un hecho típico
antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello
comportaría un excesivo sacrificio para el, en estas situaciones
no se excluye la antijuricidad, sino la culpabilidad. A esta idea
responden exenciones de pena, como en el miedo insuperable,
el encubrimiento entre parientes y el estado de necesidad
disculpante.

5.- ERROR DE PROHIBICION.- Los aspectos necesarios sobre

la teoría del error se hallan expuestos en el capítulo correspondiente
al dolo, al cual me remito. El error de prohibición puede eliminar
la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad, y como
consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser típica y antijurídica,
no sea reprochable: en consecuencia el error de prohibición es un
problema de culpabilidad. Al decir de Alfonso Reyes Echandía el
error de prohibición afecta a la valoración conjunta del acto, sin
que las circunstancias de que el error sobre un elemento particular
tenga por consecuencia un desconocimiento de la prohibición, lo
convierta en ignorancia relativa a la prohibición.

La diferencia entre error de tipo y el de prohibición radica en los

siguientes aspectos: (í) el error de tipo afecta al dolo, el de
prohibición a la comprensión de la antijuricidad, 2) el error de tipo
se da cuando vulgarmente «el hombre no sabe lo que hace», el de
prohibición cuando «sabe lo que hace» pero cree que no es contrario
al orden jurídico, 3) el error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el
de prohibición puede eliminar la culpabilidad.

El tratamiento del error sobre la prohibición ha sido y es objeto de

una acalorada polémica doctrinal, así quienes «ubican al
conocimiento o conciencia del injusto en el dolo, sea en forma
estricta o limitada...afirman una teoría unitaria del error, según la

342
 Derecho Penal - Parte General

cual, cualquier error (de tipo o de prohibición, de hecho o de derecho)

da lugar siempre a la misma solución: si es invencible elimina la
culpabilidad; si es vencible da lugar a la culpa... Parecería ser que la
solución simplifica las cosas, pero en realidad las complica
muchísimo, porque con semejante teoría habría que admitir algo
tan absurdo o inexplicáble como la tentativa culposa. En efecto:
supongamos que el sujeto que cree defenderse legítimamente cuando
en realidad no hay una agresión, procede por ligereza y dispara sobre
sus supuestos agresores sin tocarles dada-su mala puntería. Hay una
tentativa de homicidio o de lesiones, pero, conforme a la teoría
unitaria del error, como se trata de un error vencible corresponde
penar la conducta como culposa, con lo cual tendríamos configurada
una tentativa culposa, lo que es una aberración porque la tentativa
culposa es un «engendro lógico».

La teoría de la culpabilidad, consecuencia de la teoría final de la

acción, introdujo una variante importante en la teoría del delito,
cuyo presupuesto primordial parte de que la conciencia de la
antijuricidad es un elemento de la culpabilidad distinto del dolo, en
tal sentido las teorías de la culpabilidad sustentan en común la idea
de que el error acerca de la prohibición no excluye el dolo,
constituyendo una causa de inculpabilidad, si es invencible, y
pudiendo determinar una responsabilidad atenuada, si es vencible.

Esta es la doctrina que orienta el tratamiento del error de prohibición,

en el Art. 16 numeral 2) del Código Penal.

Código Penal

«Art. 16.- (ERROR)...2) (ERROR DE

PROHIBICION).- El error invencible sobre la
ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal
excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera

343
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

vencible, la pena podrá atenuarse conforme al Art.

39... »382.

6. - ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE.- Como se

tiene expuesto el Código penal, regula conjuntamente el estado de
necesidad justificante y el disculpante. La diferencia entre una y
otra estriba en que en el primero prepondera el «principio de
ponderación de intereses»; pero en el caso del segundo los bienes en
colisión son de igual valóft así por ejemplo quien en el incendio
procura alcanzar antes la salida del edificio, por más que la vida de
los demás es peligro, sea, desde el punto de vista jurídico, igualmente
valiosa. Entonces resulta excesivo, dice Muñoz, imponer una pena a
la que, en estas circunstancias, actúa para salvar su vida, aunque sea
a costa de la ajena. La idea de la no exigibilidad de otra conducta
recomienda dejar sin sanción a quien actúa en estas circunstancias,
no ya sólo porque el autor no sea culpable, sino porque tampoco el
acto realizado es desaprobado por el ordenamiento jurídico. La
acción ejecutada en estado de necesidad disculpante resulta tolerada
por el Derecho.

7. - LA CULPABILIDAD EN EL CODIGO PENAL.- La

reforma al Código penal a través de la Ley de modificaciones el
Código penal de 1997, ha introducido en esta materia cambios
sustanciales, optando por una nueva sistemática y una nueva
concepción de la culpabilidad, que es claramente normativa, como
base y esencia de la culpabilidad. Según la Exposición de Motivos
de la Ley 1768 tal reforma se corresponde con los avances del
Derecho Penal contemporáneo, precisando el doble rol que tiene el
principio de culpabilidad cuando determina en la valoración de la

(382) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N» 0667,
de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

344
 Derecho Penal - Parte General

conducta, según los casos, la ausencia de tipicidad o de culpabilidad,

en este contexto: a) la imposición de la pena requiere que la conducta
típica y antijurídica sea reprochable a su autor, b) El agente sólo
responderá de una consecuencia más grave de su conducta, si esta
consecuencia ha sido ocasionada por una conducta atribuible al autor
por lo menos a título de culpa.

Bajo ese manto doctrinario el Art. 13 del Código penal, bajo el nomen
juris de NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD, dispone que «(...)
No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es
reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el Emite
de la pena. Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho
una pena mayor, esta sólo se aplicará cuando la acción que ocasiona
el resultado más grave se hubiera realizado por lo menos
culposamente.. ,»383.

(383> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL. «Código

Penal».

345
 CAPITULO XIX
LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

1.- MARCO REFERENCIAL Y CONCEPTUAL.- La

terminología moderna de «Capacidad de Culpabilidad», es sinónimo
de Imputabilidad o de Capacidad de Imputación.

El concepto imputabilidad, que no se encuentra definido en ningún

texto legal, deriva de imputar que es atribuir algo a alguien, ponerlo
en su cuenta, lo que jurídicamente supone la obligación de sufrir las
consecuencias penales de la realización de un acto delictivo. Para
Rodríguez Devesa, es imputable el que reúne las características
biopsíquicas que con arreglo a la legislación vigente le hacen capaces
de ser responsable de sus propios actos. La imputabilidad es
presupuesto de la declaración de culpabilidad, de tal forma que sólo
el que conozca el carácter ilícito del hecho cometido y pueda actuar
de acuerdo con dicho conocimiento puede ser declarado culpable, y
en consecuencia penado* 384.

El problema de la imputabilidad es uno de los temas más

ardorosamente debatidos en el Derecho y en la Filosofía, su
definición se ha vinculado siempre a la cuestión de la libertad del
ser humano385 y en consideración a los planos intelectivos y
<384> CODERCH J. «PSIQUIATRIA DINAMICA»; Editorial Herder; Barcelona;
Pág. 198.
(385) Clásicamente se ha fundamentado la imputabilidad en el libre albedrío o
libertad del ser humano para poder dirigir su acción y así actuar conforme
a derecho; esta libertad de acción sería la capacidad de decidir libremente
entre el bien y el mal, además de poder conocer éstos, de tal forma que sólo
los sujetos que tienen esa facultad puedan actuar con culpabilidad y merecer
una pena. Mir Puig sostiene junto con Gimbemat, que no se puede basar la
imputabilidad en libre albedrío porque este encierra una suposición
metafísica indemostrable, ya que con él no se puede experimentar, al ser
cada acto humano irrepetible: para determinar si un sujeto pudo actuar de
otra manera de como lo hizo, sería necesario que se dieran las mismas
circunstancias personales y ambientales con las que actuó la primera vez, y
esto es imposible.

347
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

volitivos, según los cuales el hombre antes de realizar un acto

examina las diversas posibilidades mediante su función cognoscitiva,
y posteriormente elige libremente mediante su actividad volitiva.
Esta noción de imputabilidad es propia de la definición clásica, como
tal entendida como la capacidad de querer y conocer*386. A pesar de
ello, sostiene Jorge Frías Caballero, que tal binomio es notoriamente
imperfecto y en buena medida equívoco, a más de que todavía es
imprescindible señalar la conexión necesaria del concepto con el
orden jurídico, ya que la imputabilidad es un concento jurídico al
servicio de fines jurídicos387.

Actualmente, se observa en la legislación positiva una evolución

paralela con relación al contenido esencial de la imputabilidad,
pudiendo concretarse en la proposición siguiente: la imputabilidad,
como conjunto de condiciones bio-psicológicas emergentes de la
concreta personalidad del agente en el momento del hecho, es la
aptitud o capacidad personal para comprender lo antijurídico del
hecho y para dirigir las acciones conforme a esa comprensión. Esto
implica, por una parte, algo más que una simple capacidad intelectual
de conocer, de saber o de entender y una simple capacidad de
voluntad, para convertirse en capacidad de valor el hecho como
antijurídico y para actuar conforme a dicha valoración; pero implica,
también, que la imputabilidad se vincula con la total personalidad
psíquica del autor, esto es, con el conjunto de sus facultades, innatas
o adquiridas, simples y compuestas, de la memoria a la conciencia,
de la inteligencia a la voluntad, del raciocinio al sentido moral388.

osó) CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Revista del Poder Judicial
Nq 40. Octubre-Diciembre 1995. Fombellida Velasco, Luis.
«VALORACIÓN MÉDICO-LEGAL DE LOS TRASTORNOS DE LA
PERSONALIDAD. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL».
(387) FRIAS Caballero, Jorge. «IMPUTABILIDAD PENAL»; LIVROSCA C.A.,
Caracas, 1993; Pág. 32.
<388) Ibidem. Pág. 34.

348
 Derecho Penal - Parte General

Francisco Muñoz Conde, aclara que las facultades intelectivas y

volitivas humanas están condicionadas por otra serie de factores,
que también deben ser relevantes en la determinación de la capacidad
de culpabilidad, explicando que el«(...) proceso de interacción social
que supone la convivencia, el individuo, obligado por sus propios
condicionamientos al intercambio y a la comunicación con los
demás, desarrolla una serie de facultades que le permiten conocer
las normas que rigen la convivencia en el grupo al que pertenece y
regir sus actos de acuerdo dichas normas. Se estable así un complejo
proceso de interacción y comunicación que se corresponde con lo
que en la Psicología moderna se llama motivación...»389. Agrega,
que es está capacidad de motivación en el ámbito individual, la
capacidad para motivarse por los mandatos normativos, lo que
constituye la esencia de ese elemento de la culpabilidad
(imputabilidad).

Entonces, bajo el epígrafe de «imputabilidad» o «capacidad de

culpabilidad», se estudiarán, los requisitos y condiciones exigidos
para considerar a una persona capaz de imputación, entonces
imputabilidad es la aptitud o capacidad de comprender la
antijuricidad del hecho o de dirigir las acciones conforme a dicha
comprensión, condicionada por un desarrollo mental suficiente, por
una conciencia sin perturbaciones profundas y por un psiquismo
exento de alteraciones en el momento del hecho, según lo sostiene
Jorge Frías Caballero. Lo que el imputable debe ser capaz de conocer
y comprender, resume Roberto Cerpa Florez, es que con su
comportamiento ocasiona indebidamente daño a otro, lesiona o pone
en peligro intereses jurídicos que está obligado a respetar; pero no
basta esta capacidad de comprender; es necesario además, que pueda
regular su propia conducta de acuerdo con esa comprensión, vale
decir, que comprendida su ilicitud esté en condiciones de decidir

os?) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link]., Pág. 425.

349
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

libremente si la realiza o se abstiene de actuar390. De allí que la

imputabilidad tenga dos niveles, uno que debe ser considerado como
la capacidad de comprender la antijuricidad, y otro la capacidad
para adecuar la conducta a la comprensión de la misma.

2. - NATURALEZA.- En cuanto a la naturaleza de la

imputabilidad, se ha formulado y sostenido las siguientes posturas:
1) La Imputabilidad como capacidad de acción, 2) La Imputabilidad
como capacidad de obligación, 3) La Imputabilidad como capacidad
de pena y 4) La Imputabilidad como capacidad de culpabilidad.
Conforme a lo expuesto hasta el momento, nos adscribimos a la
última postura, lo que a su vez mantiene la problemática de su
naturaleza, así como su lugar sistemático en la teoría del delito, tal
controversia gira en tomo a saber si la capacidad de culpabilidad es
un presupuesto (conforme a esta posición el hombre no podrá ser
llamado culpable si antes no es imputable, es decir, si no está en
; posesión de un mínimo de condiciones síquicas y físicas en virtud
de las cuales pueda atribuírsele el delito) o un elemento de la
culpabilidad (es imputable el que posee al tiempo de la acción las
propiedades personales exigióles para la imputación a título de
culpabilidad, con lo que la imputabilidad del autor es elemento
constitutivo de la culpabilidad).

La doctrina dominante considera que la imputabilidad representa

un elemento de la culpabilidad, por consiguiente, la imputabilidad
c.?. '

es absolutamente necesaria para la existencia del delito y de la pena,

pues no se darán ni uno ni otra si el sujeto no es imputable.

3. - CAUSAS DE EXCLUSION DE LA CAPACIDAD DE

CULPABILIDAD.- Cuando se aplica la Ley penal a una persona,
se presume que ésta ha cometido un hecho antijurídico, y que se le

(390)
SERPA Florez, Roberto. «PSIQUIATRIA MEDICA Y JURIDICA»; Editorial
TEMIS S.A.; Santa Fe de Bogotá Colombia; 1994; Pág. 145.

350
______________________________________________ Derecho Penal - Parte General

pueda atribuir el mismo, sin que se presente alguna de las causas de

exclusión de la responsabilidad; sin embargo, existe la posibilidad
que la Ley penal contempla, de que se den circunstancias personales
en el autor de un acto delictivo, que le impidan responder de dichas
acciones antijurídicas. Es así que en muchas ocasiones la capacidad
de culpabilidad puede verse anulada o reducida por factores
individuales o situacionales. Tal es el caso de la enfermedad mental,
la oligofrenia y el trastorno mental transitorio, alteraciones que
suponen la disminución o incluso, anulación de la ímputabilidad
por cuanto el individuo, no tiene capacidad para comprender lo
injusto del hecho y para dirigir la actuación de acuerdo con ese
conocimiento.

3.1.- Sistemas para determinar la Inimputabilidad.- ¿Cómo

se ha podido trasplantar al terreno de la ley la noción genérica de
Ímputabilidad, plasmándola en una fórmula que, sin desvirtuar su
finalidad, encierre en su texto todos aquellos casos acreedores de
inimputabilidad?

Los sistemas adoptados por las diferentes legislaciones pueden

reducirse a tres:

a) Psiquiátrico Puro o Biológico: En este sistema la

ímputabilidad depende exclusivamente del factor biológico:
salud mental. El criterio psiquiátrico descansa sobre la
comprobación médica de enfermedad mental en la persona
que ha ejecutado comportamiento ilícito391.

Observa Vicente P. Cabello, con relación a este sistema, que

al margen del defecto jurídico e ignorar lo que verdaderamente
le importa al Derecho penal, o sea la incapacidad de

(39l> Ibidem; Pág. 145.

351
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

comprender y gobernar, el sistema psiquiátrico puro,

necesariamente debe atenerse a una terminología acerca de la
cual no existe unanimidad de pareces y, por añadidura, resulta
insuficiente para abarcar la múltiple y proteiforme variedad
de trastornos psíquicos capaces de crear situaciones de
inimputabilidad; pero arguye como una tenue defensa a este
sistema, que la ley tiene en cuenta las enfermedades mentales
en función de sus efectos y no de su nomenclatura, ni del lugar
que ocupan en las clasificaciones psiquiátricas*392.

b) Psicológico: La orientación psicológica supone que el concepto

de inimputabilidad depende de la capacidad o incapacidad del
agente para comprender el significado de su comportamiento
y para determinar su actuar de acuerdo con esa comprensión,
lo que implica la necesidad de valorar en cada caso la capacidad
mental del sujeto393. Vicente. P. Cabello, aclara, que en este
sistema se prescinde de la causalidad psiquiátrica, ateniéndose
únicamente al funcionamiento de las operaciones psíquicas y
su rendimiento. En otras palabras debe estarse más a los efectos
de la enfermedad mental que a las causas que la producen394.

En esta fórmula se emplean términos como conciencia,

voluntad, entendimiento, comprensión, libertad.

c) Psiquiátrico, psicológico-iurídico: Este sistema no solamente

requiere la presencia de una causalidad psiquiátrica, sino que,

<392> CABELLO P„ Vicente.«PSIQUIATRIA FORENSE EN EL DERECHO

PENAL», Tomo I; HAMMURABI, José Luis Depalma Editor; Argentina;
2000; Pág. 108.
(393) SERPA Florez, Roberto. [Link].; Pág. 145.
(394> SILVA Silva, Hernán. «MEDICINA LEGAL Y PSIQUIATRIA FORENSE»;
Pág. 162.

352
 Derecho Penal - Parte General

además, exige las consecuencias psicológicas que anulen la

compresión y la voluntariedad395.

De este sistema, según Vicente P. Cabello, surgen tres

consecuencias:

1) Rechazo de todo razonamiento apriorístico deductivo:

La interpretación legal de la fórmula no acepta de
antemano que una afección psiquiátrica acarree por sí
misma inimputabilidad, como tampoco que un disturbio
psicológico, en ausencia de todo factor patológico, se
constituya exclusivamente en fundamento de aquel
estado;
2) Estructura unitaria de la fórmula: Comunión entre el
cuerpo y el espíritu;

3) Función calificadora y condicionante del apéndice

psicológico: Cuando la psiquiatría se muestra impotente
para t stablecer la naturaleza patológica de sus cuadros,
el apéndice psicológico asume un papel decisivo: lo que
la causalidad anuncia, las consecuencias lo rubrican;
cuando la psiquiatría duda, la valoración psicológica lo
decide.

El Artículo 17 del Código penal, enuncia los supuestos de

inimputabilidad.

Código Penal:

«(...) Art.17.- (INIMPUTABILIDAD).- Está exento

de pena el que en el momento del hecho por

<395) CABELLO P„ Vicente. Op. Cit.; Pág. 110.

353
 Ricardo Ramiro Tola Fernandez

enfermedad mental o por grave perturbación de

la conciencia o por grave insuficiencia de la
inteligencia, no pueda comprender la antijuricidad
de su acción o conducirse de acuerdo a esta
comprensión.. ,»396.

Con singular eficacia técnica, la fórmula de inimputabilidad adoptada

por nuestra legislación penal a captado la «fórmula mixta», con parte
psiquiátrica, expresado en las categorías:»...enfermedad mental
o por grave perturbación de la conciencia o por grave
insuficiencia de la inteligencia...»; y, con parte psicológica,
empleando instituciones como la capacidad de «...comprender la
antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta
comprensión».

Se ha sostenido que esta fórmula de inimputabilidad evita caer en

especificaciones evolutivas y asimila a la enfermedad mental en
general, no excluyendo ninguna variante evolutiva de esta, sea
transitoria o permanente, como tampoco excluye con relación a su
origen endógeno o exógeno.

La Exposición de motivos de la reforma parcial del Código penal,

establece sobre este particular: «(...) Se reformula la regulación de
la inimputabilidad tomando en cuenta la insuficiencia de algunas
de sus causales y el anacronismo de otras como es el caso del indio
selvático, y la sordomudez o ceguera. La nueva regulación se
enmarca en el principio de culpabilidad y en la evolución de la
doctrina en la materia. Dentro de este contexto se incluyen las
siguientes causales de inimputabilidad: enfermedad mental,
perturbación grave de la consciencia y grave insuficiencia de la

<396> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL DE

BOLIVIA. CODIGO PENAL ORDENADO; Pág. 9.

354
 Derecho Penal - Parte General

inteligencia, destacando la exigencia para todos estos supuestos de

que el autor no sea capaz de comprender la antijuricidad de su
conducta o no esté en condiciones de actuar conforme a esta
comprensión, a diferencia de la formulación anterior que únicamente
preveía este requisito para el caso de enajenación mental. En la
hipótesis del indio selvático existía una regulación discriminatoria
y estigmatizante al considerarlo un sujeto inimputable. Lá solución
apropiada de estos casos obedece a otros principios como los que
definen al error de prohibición culturalmente condicionado...».

3.2.- Enfermedad Mental.- El estudio de las enfermedades

mentales, se constituyen al presente en una de las materias más
importantes de la Psiquiatría y la Psiquiatría forense, tanto su
definición, clasificación así como su denominación se nos presentan
variables conforme se encuentra los avances de la medicina
psiquiátrica397, completando tal cuadro de complejitud el papel que
desempeña en la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto.

Evocando el concepto de Vicente P. Cabello, la enfermedad mental

«(...) es el resultado de un proceso cerebral, orgánico funcional, que
poniéndose de manifiesto mediante síntomas provistos de tipicidad,
acepta una etiología reconocida o postulada, en cuya virtud se
produce una alteración de la personalidad que imposibilita adoptar
una conducta acorde con los valores sociales en vigencia.. ,»398. En
general, son causa de angustia y deterioro en importantes áreas del
funcionamiento psíquico, afectando al equilibrio emocional, al
rendimiento intelectual y a la adaptación social.

(397) Que constantemente ha variado tanto desde los tiempos del psiquiatra
alemán del siglo XIX, Kraepelin, que ya prácticamente apenas es reconocible
la terminología kraepeliana en las últimas clasificaciones de enfermedades
mentales realizadas por la Organización Mundial de la Salud DSM-IV,
según lo comenta Francisco Muñoz Conde, en su obra correspondiente.
<398> CABELLO P„ Vicente. [Link].; Pág. 142.

355
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

En las enfermedades mentales hay un cambio profundo en el campo

de la personalidad del sujeto, en algunas de ellas se afecta el
pensamiento, la inteligencia, la conciencia y en general una
perturbación grave a la razón y a la psiquis de la persona. Psicosis y
enfermedad mental son expresiones equivalentes, por eso dice Del
Rosal que las primeras, constituyen una categoría general en la que
se incluyen las enfermedades mentales caracterizadas por una
alteración global de la personalidad, a causa de un proceso
patológico.

La mayoría de los sistemas de clasificación distinguen entre

trastornos orgánicos, los más graves provocados por una clara causa
somática, fisiológica, relacionada con una lesión estructural en el
cerebro, y trastornos no orgánicos, a veces también denominados
funcionales, considerados más leves.

Partiendo de la distinción en función de la gravedad y de la base

orgánica, se diferencian los trastornos ‘psicóticos’ de los ‘neuróticos’.
De forma general, psicótico implica un estado en el que el paciente
ha perdido el contacto con la realidad, mientras que neurótico se
refiere a un estado de malestar y ansiedad, pero sin llegar a perder
contacto con la realidad. Los más comunes son: la esquizofrenia, la
mayor parte de los trastornos neurológicos y cerebrales (demencias)
y las formas extremas de la depresión (como la psicosis maniaco-
depresiva). Entre las neurosis, las más típicas son las fobias, la
histeria, los trastornos obsesivo-compulsivos, la hipocondría y, en
general, todos aquellos que generan una alta dosis de ansiedad sin
que exista una desconexión con la realidad.

Los trastornos orgánicos mentales, se caracteriza por la anormalidad

psíquica y conductual asociada a deterioros transitorios o
permanentes en el funcionamiento del cerebro. Los desórdenes
presentan diferentes síntomas según el área afectada o la causa,

356
 Derecho Penal - Parte General

duración y progreso de la lesión. El daño cerebral procede de una

enfermedad orgánica, del consumo de alguna droga lesiva para el
cerebro o de alguna enfermedad que lo altere indirectamente por
sus efectos sobre otras partes del organismo.

Ciertos trastornos presentan como característica principal el delirio

o un estado de obnubilación de la conciencia que impide mantener
la atención, acompañado de errores perceptivos y de un pensamiento
desordenado e inadaptado a la realidad. Otro síntoma frecuente cíe
los trastornos orgánicos como la enfermedad de Alzheimer, es la
demencia, caracterizada por fallos en la memoria, el pensamiento,
la percepción, el juicio y la atención, que interfieren con el
funcionamiento ocupacional y social. La demencia senil se da en la
tercera edad y produce alteraciones en la expresión emocional (apatía
creciente, euforia injustificada o irritabilidad).

3.3.- Grave Perturbación de la Conciencia.- La palabra

conciencia puede ser usada con distintos significados, según la
palabra se emplee en metafísica, en psicología, en clínica, etc. El
sentido que aquí ros interesa es el clínico, entonces la conciencia
debe ser entendida como «(...) el conjunto de funciones psíquicas
mediante las cuales nos damos cuenta de nuestraspropias vivencias
y delmundo exterior en un momento determinado.. comprende
el comportamiento, la claridad de las percepciones, su actividad, su
atención, capacidad de respuesta y coherencia de su conservación y,
en general, la organización de su voluntad, acción y pensamiento*400,
en última instancia puede afirmarse que es el resultado de la
actividad de las funciones mentales, no se trata de una facultad del
psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas
ellas. No es una facultad como la memoria, la atención, la senso-
percepción, el juicio crítico, etc., sino el resultado del funcionamiento
de estas facultades.

<399) SOLORZANO Niño, Roberto. «Psiquiatría Clínica Forense»; Editorial

TEMIS; Bogotá-Colombia; 1990.
(4oo) SERPA Flores, Roberto. [Link]; Pág.12.

357
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

La grave alteración de la conciencia según Vicente P. Cabello «(...)

no aparece con características propias ni límites precisos, más bien
cumple la misión de llenar los vacíos zonales que a menudo se
producen entre los diferentes grados de una conducta inconsciente,
desde la absoluta de la epilepsia hasta la imperfecta en la ebriedad
del sueño.. ,»401. Es un concepto acuñado por la nomenclatura forense
quizás, para aproximarse al trastorno mental transitorio.

Psiquiátricamente tres variedades se reconocen: 1) Mnesias

lacunares (afloran recuerdos del hecho, interrumpiendo la
continuidad del curso mnésico, las imágenes mnésicas, siempre
aisladas, en islotes, adquieren la forma de flash que iluminan por
breves instantes algún fragmento del suceso), 2) Obnubilación
de la conciencia (es una conciencia borrosa, se dificulta la atención,
la comprensión, la identificación; la obnubilación hace que la
persona permanezca fuera de sí) y 3) Conciencia crepuscular
(existe un estrechamiento del campo de la conciencia, como sí la
persona estuviera viendo el mundo en una película en colores y en
pantalla panorámica y súbitamente lo seguirá viendo en blanco y
negro en una pantalla pequeña; tiene sensación de que algo le queda
por fuera del campo de su conciencia. Conciencia crepuscular es
sinónimo de conciencia escotomisada. Se distinguen tres grados en
el estado crepuscular: a) Hay una conciencia cuasi normal, b) Hay
una conducta algo automática, impulsiva e ilógica, acompañada de
olvidos, falta una conducta pensada, premeditada, hay alteración de
las relaciones con el mundo circundante, se conserva la orientación
y c) Hay desorientación alopsíquica, destrucción del orden,
fragmentación de lo psíquico, automatismo, impulsividad, amnesia.
Los estados crepusculares aparecen súbitamente y su terminación
también suele ser súbita. Su duración es variable, unos minutos,
horas y hasta días. Se presentan en epilepsias, histerias, psicosis
sintomáticas, embriaguez alcohólica).

(401> CABELLO Vicente P. [Link].; Pág. 252.

358
 Derecho Penal - Parte General

Se entiende que una grave alteración de la conciencia no suprime

totalmente la memoria de fijación, por lo que con propiedad puede
llamarse «dismnesia». Incorporada a complejos psicomotores y
afectivos, desconecta al individuo de la realidad, está como perdido
o ausente. Perplejo, no alcanza a comprender lo acontecido y la
actuación que le cupo en el suceso. Como la amnesia no ha sido
total, el recuerdo parcelar y suspendido intenta en vano recomponer
el hecho, lo que confiere a sus declaraciones un aire de sinceridad
no exenta de angustia y zozobra. La grave alteración de la conciencia
acepta una variedad gama de condicionabilidad causal y motivante,
desde lo somatógeno y la confusión mental, hasta las reacciones
vivenciales anormales de Scheneider, motivadas por la emoción
violenta, el efecto reflejo del pánico, o cualquier estímulo de
significación amenazante, sin contar con las depresiones reactivas,
síndromes carcelarios. Este trasfondo residente en una personalidad
anormal o patológica, confiere garantías psicopatológicas a las
graves alteraciones de la conciencia.

Desde el ángulo legal, la conciencia gravemente alterada, limita el

campo del discernimiento hasta la incomprensión del accionar
delictivo, y este enjuiciamiento, tarea exclusiva del juez, recae en la
valoración del acto en el contexto de una conducta incongruente,
insensata e insólita en discordancia con los antecedentes biográficos
o vitales del encausado, o ligada a una motivación suficiente e idónea
para justificar el hecho delictivo. Son estas las razones psiquiátrico-
forenses que científicamente respaldan la inclusión de la grave
alteración de la conciencia entre las causas capaces de acarrear
inimputabilidad.

3.4.- Grave Insuficiencia de la Inteligencia.- Que es lo mismo

que el retraso mental de niveles severo y profundo.

4.- LA CAPACIDAD DE IMPUTABILIDAD DISMI­

NUIDA.- Se halla reconocido en di Artículo 18 del Código penal.

359
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Código penal:

«(...) ARTICULO 18.- (SEMI-IMPUTABI-

LIDAD). Cuando las circunstancias de las causales
señaladas en el artículo anterior no excluyan
totalmente la capacidad de comprender la
antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo
a esta comprensión, sino que la disminuyan
notablemente, el juez atenuará la pena conforme
al artículo 39 o decretará la medida de seguridad
más conveniente.. .»402.

La «semi-imputabilidad» o «imputabilidad disminuida» adquiere

vigencia gracias a la obra de Grasset Demis fous et demis
responsables, quien consideraba que hay sujetos lo insuficientemente
enfermos del psiquismo para no ser declarados normales y
completamente responsables; pero que tampoco son suficientemente
enfermos para ser declarados irresponsables, y a los que, por lo tanto,
hay que declararlos semi-responsables. La «imputabilidad
disminuida» opera cuando una persona presenta anormalidad
psíquica que no la priva por completo de su capacidad, juicio o razón;
pero que como consecuencia de tal estado mental no goza de una
plena imputabilidad, o capacidad de culpabilidad.

Se ha comentado en el ámbito de psiquiatras sobre la «imputabilidad

disminuida», que lo «(...) que realmente preocupa a la psiquiatría
forense es la validez del traslado al terreno jurídico del concepto de
categoría nosológica y establecer a priori la responsabilidad penal
que le cabe a cada uno de sus componentes, según la siguiente
ecuación: Normalidad psíquica=imputabilidad, Alienación

(402) ESTADO plurinacional de bolivia. gaceta oficial de

BOLIVIA. CODIGO PENAL ORDENADO; Pág. 10.

360
 Derecho Penal - Parte General

mental=inimputabilidad, emialienación=imputabilidad disminuida.

El esquema...incita al error técnico de enjuiciar una categoría en
lugar de enjuiciar una persona... »403, por otra parte la doctrina penal
no comparte del todo estos principios que sancionan positivamente
la Psiquiatría y la Psiquiatría Forense, al reconocer esta últimas
que hay zonas neutrales o limítrofes entre la salud mental y las
enfermedades mentales y si el sujeto en tales estados ejecuta un delito,
debe en definitiva condenársele a una pena menor. Para los penalistas
es sujeto es imputable o inimputable, tal razonamiento encuentra
su fundamento en el concepto de la personalidad como un todo
indiviso, o sea que no puede estar sujeto a fragmentación en sectores
independientes: lo que afecta una parte afecta al todo y lo que incide
sobre un todo incide sobre las partes (Gestalt), resulta incongruente
decir que una mujer está un poco embarazada. Se ha dicho que si la
tesis de imputabilidad disminuida pretende establecer que la pena
actúa sobre un sector de la personalidad y la medida curativa sobre
el otro, se cometería uno de los mayores errores de psicología
jurídica.

No obstante, a estos descontentos en ambas disciplinas, algunas

legislaciones, como la nuestra, aceptan estos postulados de la
imputabilidad atenuada, que opera en líneas muy generales cuando
una persona presenta anormalidad psíquica que no la priva por
completo de su capacidad, juicio o razón; pero como consecuencia
de tal estado mental no goza de una plena imputabilidad.

5.- EL MOMENTO DE IMPUTABILIDAD: LAS ACTIONES

LIBERAE CAUSA: EL MODELO DE LA EXCEPCION Y
DE LA TIPICIDAD.- Tiempo del delito, a efectos de la
imputabilidad o inimputabilidad, es el tiempo de la acción. En el
entendido que la imputabilidad ha sido configurada, como un

(403) Ibidem. Pág.150.

361
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

momento del juicio de reproche, en el que se determina la capacidad

de culpabilidad del autor, entonces la capacidad de reproche debe
ser afirmada y medida al tiempo mismo de la fase ejecutiva del
hecho, esto es, al tiempo de la acción. Como regla general, por
consiguiente, rige la coincidencia temporal del llamado «momento
de la imputabilidad», con el «momento» de realización de la conducta
típica, de suerte que ambos deben coincidir cronológicamente, es
decir, han de producirse coetáneamente, descartándose, en principio,
una imputabilidad antecedente o subsiguiente al tiempo en que se
lleva a cabo, concreta y realmente, la acción típica.

Las «actiones liberae in causa» constituyen una excepción a esta regla

general, cuya característica es que el sujeto se coloca, dolosa o
culposamente en una situación de inimputabilidad, en la que realiza
la infracción penal.

La formulación histórica de la teoría de las actiones liberae in causa,

gira en tomo de la embriaguez, aunque su campo de aplicación actual
es más amplio, e incluye toda suerte de trastornos susceptibles de
adquirirse voluntariamente. En las actiones liberae in causa, la
imputabilidad no se mide o afirma en el momento de la acción, sino
en un momento anterior, o sea, en el momento en que, de forma
voluntaria, se produce la situación de inimputabilidad coetánea a la
ejecución del delito. Así por ejemplo si alguno, en condiciones
psíquicas normales no es capaz de matar a su jefe y deliberadamente
se embriaga para poder hacerlo, su conducta se inicia desde el
momento en que se pensó en la embriaguez y puso todos los medios
para lograrla. En todos los casos de acto liberae in causa hay
imputabilidad, porque entre el acto voluntario y su resultado existe
relación de causalidad y el agente era imputable. En estos casos el
estado de imputabilidad se retrotrae al momento en que se toma la
decisión.

362
 Derecho Penal - Parte General

5.1.- Modelos de Fundamentación.- Sobre la fundamentación

de las actiones liberae in causa, existen dos posiciones: a) El modelo
de la excepción y b) el Modelo del tipo.

a) Modelo de la Excepción: Según este modelo, la punibilidad

de las actiones liberae in causa, representa una excepción
justificada por el Derecho, al principio de que el sujeto ha de
ser imputable durante la comisión del hecho404. Existe una
renuncia al principio de culpabilidad y, por tanto, la excepción
es real405. Conforme a este modelo la actio libera in causa no
constituye una excepción real confirmada por la tradición
jurídica.

b) Modelo del Tipo: Según este modelo, la imputación no se

conecta con la conducta durante la embriaguez, sino con el
hecho de embriagarse o con la conducta que de cualquier otro
modo provoca la exclusión de la culpabilidad. Esta conducta
previa se interpreta como causación dolosa o culposa y por
tanto, en su caso, punible del resultado típico406.

Para este modelo, la acción típica a imputar es la acción

precedente, es decir, es aquella acción por la cual el agente se
colocó en situación de incapacidad e la culpabilidad. Este
modelo retrotrae el comienzo de la ejecución del hecho al
momento en que el autor aún era responsable.

Esa acción precedente se interpreta como acción típica en la

medida que constituye una causación dolosa u culposa del
resultado407.

(404) ROXIN, Claus. [Link].; Pág. 851.

(405) HETTINGER, citado por HORMAZABAL. Et. Al. «MANUAL DE
DERECHO PENAL»- Estudios Modernos; Editorial El Progreso; Pág. 32.
(406’ ROXIN, Claus. [Link].; Pág. 851.
<407) HETTINGER, citado por HORMAZABAL. Et. Al. «MANUAL DE
DERECHO PENAL»- Estudios Modernos; Editorial El Progreso; Pág. 33.

363
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

5.2.- Legislación penal boliviana.- La Actio libera in causa, se

encuentra legislado en el Artículo 19 del Código penal.

Código penal:

«(...) ARTICULO 19.- (ACTIO LIBERA IN

CAUSA). El que voluntariamente provoque su
incapacidad para cometer un delito será
sancionado con la pena prevista para el delito
doloso; se debía haber previsto la realización del
tipo penal, será sancionado con la pena del delito
culposo...»408.

La construcción de este modelo contenido en el Artículo 19 del

Código penal, exige explicar algunos problemas relacionados con
los siguientes aspectos:

a) La vinculación causal entre la actio praecedens y el resultado

típico: En el modelo de la tipicidad la acción de precedente de
provocar la incapacidad (actio praecedens), es una condición
de la producción del resultado típico, al mismo tiempo en el
punto de apoyo de la punibilidad. De este modo, la segunda
acción de realización inmediata del tipo penal es simplemente
un factor más de la cadena causal que termina en la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido.

b) El ámbito del dolo y la culpa: La imputación dolosa en el

modelo de la tipicidad exige dolo no solo respecto de la
inmediata del tipo, sino también la provocación dolosa del
estado de incapacidad. El dolo del autor de provocar su

<408> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL DE

BOLIVIA. CODIGO PENAL ORDENADO; Pág. 10.

364
 Dehecho Penal - Parte General

incapacidad, no solo debe abarcar la producción de la

incapacidad o su disminución, sino también la comisión de la
propia acción típica.

Necesariamente tiene plantearse un doble dolo. Un dolo en la

acción inicial dirigido a provocar su incapacidad y a la
comisión de un delito determinado y un dolo en la realización
inmediata de dicho delito. Aunque basta el dolo para beber
como un hecho relevante para producir la incapacidad de
culpabilidad sin que sea necesario que comprenda las
consecuencias de dicha acción.

En cuanto a las actiones liberae in causa culposas, rige el

mismo criterio establecido para las dolosas, pues también en
ellas se afirma que la acción ejecutiva tiene lugar en situación
de imputabilidad, e incluso, puede ser invocado, igualmente,
el paradigma de la autoría mediata. Entendida ya corno inicio
de realización del correspondiente tipo de injusto y, al llevarla
a cabo, co icurren en el autor los presupuestos de la
reprochabilidad culposa respecto al resultado concreto, no
existe ningún obstáculo para exigirle responsabilidad a título
de culpa. Así Maurach, considera que la actio libera in causa
imprudente, no es otra cosa que un caso destacado de la
llamada culpa de riesgo en la que el autor no se le reprocha la
realización de la última acción provocadora del resultado, sino
la asunción de una acción riesgosa sin la cual no se hubiera
provocado.

La teoría del autor mediato: En las actiones liberae m causa

dolosa, el sujeto, al colocarse en situación de inimputabilidad,
se utiliza así mismo como un mero instrumento material en
la comisión del delito, por tanto y de modo semejante a lo que
ocurre en la autoría mediata, ha de entenderse ejecutado el

365
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

delito justo en el momento en que se adquiere el trastorno

mental preordenado a su comisión.

366
 CAPITULO XIX
FORMAS DE APARICION DEL DELITO

1.- EL ITER CRIMINIS.- El delito como una manifestación

externa de voluntad, no se presenta de improviso, de golpe, sino que
su presencia en el mundo fenoménico responde por lo general a un
proceso, que se reputa como la expresión de una sucesión de
actividades que sigue a la elaboración mental. Esto obedece a que
las distintas figuras del delito descritas en la parte especial del Código
penal, se realizan a través de hechos humanos, que cobran vida, no
de inmediato, sino a través de un proceso, que puede estar constituido
por un solo acto material o por una pluralidad de movimientos
musculares y de posiciones mentales, y que va desde el momento en
que empieza a formarse la idea criminosa hasta aquel en que se
consuma, tofio este^xoceáex es conocido como el «iter criminis».

El «Iter Criminis» debe ser entendido como la serie de etapas

sucesivas que va desde el alumbramiento de la idea criminal hasta
su completa realización (Cobo del Rosal). Carlos Mir Puig, afirma
que constituye la serie de etapas sucesivas que va desde el
alumbramiento de la idea criminal hasta su completa realización*^
Su objeto no es la abstracta figura del delito, sino su concreta
realización, sus diferentes etapas con relevancia jurídico penal,
constituyen otras tantas formas de aparición del delito.

El iter criminis supone para el penalista, la investigad: r. de

fases por las que pasa el delito, es decir, de todo lo que ocurre reste
que la idea nace en la mente del criminal hasta el agotamiem: de

(409> MIR Puig, Carlos. «SOBRE LA NATURALEZA JURÜJÍCA EE1A

TENTATIVA Y DEL DELITO FRUSTRADO. CONCEPTO OWO
DEL DELITO FRUSTRADO»; CONSEJO GENERAL DEL *2CS.
JUDICIAL Revista del Poder Judicial Ns 30. Juruc
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

delito, momento en que aquel consigue, mediante este, el logro de

sus esfuerzos ilícitos.

Este proceso suele estar constituido por varios actos que podemos
dividirlos en tres fases: 1) Interna, 2) Intermedia y 3) Externa. La
primera transcurre en el ánimo del autor, por ello es subjetiva o
psíquica, la segunda se halla compuesta por resolución manifestada
y el delito putativo y la tercera se presenta cuando la voluntad
criminal se manifiesta, por eso es considerada como objetiva y
material.

2.- LA FASE INTERNA.-En el mecanismo de los actos internos

voluntarios se presentan tres fases psicológicas sucesivas, a saber:

Intelección o «Gnosia»; Surge, a veces difusamente, a veces

con precisión, la «idea» delictógena, la persona la percibe como
simple sugerencia condicional: ¿y si yo hiciese...?, o como
«tentación»: ¡qué bueno sería si...!...o, como «prospección
condicional»: sería capaz de.... Tanto en uno como en otro
caso el pensamiento de la finalidad u objetivo, prohibido; pero
lograble, ya está presente y por ende se pone en marcha el
proceso.

En la fase siguiente ese contenido gnóstico «se anima» y cobra

fuerza y claridad: La tentación crece y se convierte en «deseo»
objetivamente en tendencia. Al sujeto empieza a «gustarle» la
idea; pero debido a la perfecta correlación recíproca, existente
entre cada contenido significativo opuesto surge
inmediatamente la siguiente fase.

Deliberación o Duda: Esta fase se presenta con caracteres

de antítesis: «no debes o no puedes, o no quieres, o no te
conviene hacer eso». Desde estos momentos el individuo

368
 Derecho Penal - Parte General

dicotomisa su pensamiento y oscila entre el «deseo» y el

«temor», acercándose fatalmente hacia al sufrimiento anexo a
la duda y entrando en la denominada deliberación conflictual.
De esta actividad mental puede rechazarse nuevamente la idea
o se queda en nada o puede aceptarse.

Resolución Criminal: En esta fase la voluntad toma el

partido de la realización del delito, o sea se ha decidido por
uno de los motivos y el sujeto resuelve en su fuero interno
ejecutar la infracción. O puede ser que desemboque en una
solución no delictiva.

Esta fase es penalmente irrelevante, debido a que el mero

pensamiento sin trascendencia externa resulta incoercible: El
Derecho penal sólo interviene a partir de la manifestación de la
voluntad.

3. - LA FASE INTERMEDIA.- La fase de resolución o

determinación, puede dar lugar a dos actos intermedios como con
la resolución manifestada (que es entendida como aquella última
fase interna en que el sujeto expresa a otros u otro su determinación
de cometer delito, que comprende a su vez la proposición,
conspiración y provocación) y el delito putativo; en la actualidad a
tales actos se los considera como actos preparatorios.

4. - LA FASE EXTERNA.-La fase externa o de resolución

manifestada empieza con la exteriorización de la voluntad, y puede
proyectarse hasta la «preparación», «ejecución» y «consumación».
Los actos externos son las conductas que caen en la definición del
Código Penal, entran propiamente en la esfera del Derecho Penal,
siendo por tanto punibles (Miguel); sin embargo no todo el ámbito
de la fase externa resulta penalmente relevante, sino el que da
comienzo a la ejecución: las simples resoluciones manifestadas e,

369
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

incluso, los actos meramente preparatorios, quedan más allá de la

línea dentro de la cual debe actuar un poder punitivo, salvo en ciertos
casos, en que se incriminan como delitos específicos, son punibles.

4.1. - Actos Preparatorios.- En la preparación el autor se procura

los instrumentos con que piensa llevar a cabo el delito, por ejemplo
proveerse de ganzúas o llaves falsas, el que va a robar una finca;
obtener la droga adecuada, el envenenador; o en su caso se coloca en
situación de perpetrarlo, ubicándose en el lugar donde va a pasar la
víctima, estudiando el lugar de la acción, etc., por eso dice Cobo del
RQsal, que preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa
dirigida a facilitar su realización ulterior.

Estos son meros actos preparatorios no punibles, la relación con el

hecho delictivo a consumar es aun equivoca e intencional y, por lo
tanto, lejana. Las legislaciones sólo en forma excepcional erigen a
los actos preparatorios en delitos per se. Los actos preparatorios
normalmente quedan al margen de la punibilidad, sin embargo el
derecho considera que esos actos son tan peligrosos para el bien
jurídico protegido, que llega a punirlos taxativamente creando delitos
autónomos con algunos de ellos, como sucede por ejemplo con la
tenencia uso y fabricación de pesas y medidas falsas, asociación
delictuosa, la organización criminal, etc.

4.2. - Actos de Ejecución.- Ejecutar el delito es dar comienzo a

la realización del hecho típico.

Un aspecto importante resulta el demarcar la línea entre actos

preparatorios y actos ejecutivos, que según Cobo del Rosal
conceptualmente resulta relativamente sencillo, ya que la misma
debe ser trazada a partir de la tipicidad, al representar un índice
general, aplicable a toda actuación punible; pero encuentra su
complejidad en el ámbito de aplicación concreta, por eso dice

370
 Derecho Penal - Parte General

Zaffaroni que el problema es dificilísimo además de importantísimo.

Las denominadas teorías negativas, consideran que es imposible
determinar cuándo hay un acto de ejecución y cuándo un acto de
tentativa, como tal la ley no debería distinguir entre actos ejecutivos
y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Un criterio
subjetivo puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier
acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que
voluntad criminal hay en todas las etapas. Los criterios objetivos
como el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa,
estiman que cuando los actos externos son inequívocos, serán actos
de tentativa o ejecutivos; pero cuando el tercer observador no pueda
afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan
dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro
propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes. Para la
«teoría formal-obietiva». tal diferencia debe partir del análisis del
núcleo del tipo, en el que tiene que penetrar la acción para ser
propiamente ejecutiva, en otras palabras es el comienzo de
realización de la acción descrita por el verbo típico: comenzar a
matar, comenzar a apoderarse, etc., esta es una concepción
restrictiva, en tanto que la concepción declarativa, entiende que el
comienzo de la acción típica puede tener lugar aun cuando no se
haya realizado los actos descritos inmediatamente por el tipo, si se
han realizado otros ligados a ellos, indisolublemente, en una unidad
de acción.

En el entendido que el principio de ejecución no se circunscribe

exclusivamente a la referencia inmediata del verbo que delimita la
acción típica, la cuestión estriba, según Cobo del Rosal, en
determinar cuándo ciertos actos, no descritos inmediatamente por
el tipo, forman con los enumerados en él una auténtica unidad de
acción; surgiendo criterios que son de orden naturalístico y otros de
índole valorativa. En el orden naturalístico se han propuesto como
datos fundamentales la proximidad espacio-temporal y la
univocidad, que pueden, ciertamente, representar indicios del

371
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

comienzo de la ejecución; pero como tales no suficientes. Más atinada

es la concepción natural formulada por Frank, según el cual cabe
hallar un principio de ejecución «en todos los actos que, por su
necesaria pertenencia a la acción típica, según la concepción natural,
aparecen como partes integrantes de ésta, para aplicar esta fórmula
se hace necesario tomar en consideración en su totalidad una acción
típica que sólo en parte se ha realizado, ello implica una necesaria
referencia al momento subjetivo representado por el plan del autor:
criterio objetivo-individual (según la cual la tentativa comienza con
la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima
inmediatamente a la realización del plan delictivo (Welzel), o
también hay tentativa en toda actividad que, juzgaba sobre la base
del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural
concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica).
Esta última teoría como la teoría material-objetiva, pretenden
completar la teoría formal objetivo, la última de las mencionadas
pretende introducir complementos como el peligro para el bien
jurídico y a la inclusión de las acciones que, por su vinculación
necesaria con la acción típica, aparecen, según su natural concepción,
como parte integrante de ella.

Con relación a la teoría objetivo-individual, Zaffaroni comenta que

«(...) entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan
concreto del autor para poder configurar una aproximación a la
distinción entre ejecución y preparación, la que de otro modo sería
imposible, pero estimamos que el llamado criterio objetivo-
individual tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque
contribuye aportando esta verdad.. .»410.

Los actos de ejecución son susceptibles de recorrer distintos «grados»,

es decir desarrollarse por medio de distintos pasos, que van

(410) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. [Link]. Pág. 608.

372
 Derecho Penal - Parte General

completando la acción, distinguibles entre sí, con un comienzo y un

despliegue en que la acción alcanza su plenitud típica con la
consumación, estas hipótesis son: la «tentativa», el «delito frustrado»,
el «delito consumado», el «delito agotado» y el «delito imposible».

4.2.1.- La Tentativa.- Tradicionalmente se ha dado a la tentativa

el nombre de «delito imperfecto», en el entendido que implica un
defecto en el resultado en relación con la intención del sujeto (Estrada
Vélez); pero si el calificativo se emplea para designar el hecho cuya
consecuencia jurídica ha de ser una sanción penal, entonces debe
afirmarse que la tentativa es jurídicamente un ente perfecto, según
lo razona Biaggio Petrocelli, citado por Echandía.

Jeschek, afirma que «(...) la tentativa supone tres requisitos: la

decisión de realizar el tipo como elemento subjetivo, al dar principio
inmediatamente a la realización del tipo como elemento objetivo y
la no producción de la consumación como factor negativo
conceptualmente necesario. Todos estos tres momentos deben
engranarse siemp re en un tipo especial. La tentativa es por tanto, un
tipo dependiente, ya que sus elementos no se pueden comprender
por sí mismos, sino que deben ser referidos al tipo de una determinada
forma de delito.. ,»411.

Hay tentativa en sentido estricto, cuando el culpable mediante actos

idóneos o inequívocos comienza la ejecución del delito y no lo
consuma por causas ajenas a su voluntad (Art. 8 del C.P.).

Uno de los problemas a resolver en la tentativa consiste en responder

la pregunta ¿Por qué se sanciona la tentativa? lo que nos lleva a

<411) JESCHECK, H.H., «TRATADO DE DERECHO PENAL». Parte General,

Vol. 2, Traducción de MIR PUIG, S. y MUÑOZ CONDE, F„ Editorial
Bosch, 1991, Pág. 703.

373
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

revisar los diversos fundamentos de su incriminación: 1) Para unos

la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque
pone en peligro un bien jurídico, 2) Para otros la teoría subjetiva es
la que predomina, es decir, la tentativa se pena porque revela una
voluntad contraria al derecho, 3) Otros se limitan a fijarse sólo en
el autor y a fundar la punición de la tentativa en la peligrosidad del
autor y 4) A partir de la teoría de la prevención general, se ha dicho
que la tentativa se pena por ser peligrosa, cualquier conducta que en
el marco de la comunidad produce la impresión de una agresión al
derecho y mediante la que se perjudica se segura validez en la
conciencia de la comunidad» (Mezger). Según esta teoría, se
sostendría que lo único que fundamentaría la punición de la tentativa
sería la alarma social.

Según Zaffaroni la punibilidad de la tentativa tiene una doble

fundamentación: obedece a que hay en ella dolo (la concreta voluntad
final que se dirige a un resultado afectante de un bien jurídico) y la
exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien
jurídico. El fundamento de la punibilidad descansa, entonces, en
que esta no es más que: 1) La extensión de la pena, es decir, la sanción
correspondiente al delito consumado se la aplica a la tentativa; pero
no existe el resultado objetivo del delito, por eso se la disminuye, 2)
Se sanciona porque toda tentativa entraña peligro para los valores
jurídicamente protegidos que se pretende desconocer y 3) Se sanciona
porque aunque o haya resultado toda tentativa causa alarma y daño
social.

4.2.2.- El Delito Frustrado o Tentativa Acabada.- El delito

frustrado es una creación genuina de los italianos. La doctrina
mayoritaria está de acuerdo en que fue Romagnosi quien utilizó y
ofreció por primera vez en su obra titulada: Génesis de Derecho
penal en 1791, el concepto de delito frustrado.

374
 Derecho Penal - Parte General

Los prácticos italianos hasta entonces sólo se habían ocupado del

«conato», término amplio que puede equipararse con la tentativa o
delito intentado en su acepción más amplia y que implica el inicio
de una acción que se frustra antes de llegar a su término. Dentro de
sus clases, es el conato praetergreso412 el antecedente más cercano
al concepto de delito frustrado creado 'por Romagnosi, que, sin
embargo, es distinto de aquél. En efecto, Romagnosi, ofrece un
concepto objetivo al requerir para que se dé la figura del delito
frustrado que el reo ponga en ejecución todos aquellos actos que de
acuerdo con las leyes que de manera constante se observan en la
naturaleza puedan llevar el delito a la consumación. No se trata,
pues, como ocurre en el conato praetergreso de la práctica de todos
los actos que el reo cree necesarios para la consumación del delito;
sino la práctica de todos los actos que por naturaleza, es decir
causalmente, objetivamente son necesarios para la consumación del
delito.

El delito frustrado se presenta cuando el agente realiza todos los

actos de ejecución, sin que falte ninguno para consumar el delito y,
sin embargo, no lo produce por causas independientes de su voluntad,
como sería el caso de un accidente o un caso fortuito. Evocando las
palabras de Romagnosi, puede decirse, que el delito frustrado es
subjetivamente consumado, es decir, que lo es respecto al hombre
que lo comete; pero no lo es objetivamente, esto es en relación con

(412) El conato, según la mayor o menor proximidad respecto a la consumación

del delito, se dividía en «Conato próximo» y «Conato remoto»; conceptos
de por sí muy confusos y utilizados en sentidos muy diversos. Así, los antiguos
criminalistas solían confundir el conato remoto con los actos preparatorios;
y el conato próximo con el conato praetergreso.
El conato praetergreso o conato perfecto se da en la realización no
interrumpida de los actos pensados por el reo sin que, no obstante, llegue a
consumarse el delito, es decir, cuando el culpable practica todos los actos
ejecutivos imaginados en su plan, aunque no sean suficientes objetivamente
para producir la consumación del delito.

375
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

el objeto contra el cual se dirigía y con la persona que habría sufrido

el perjuicio.

Suele distinguirse entre dos conceptos de delito frustrado: el concepto

objetivo, o sea, es delito frustrado la puesta en ejecución de todos
aquellos actos que objetivamente son necesarios para la consumación
del delito independientemente del plan del autor, incluyendo los
actos realizados por la víctima o un tercero, y el concepto subjetivo,
según el cual es delito frustrado la realización por el culpable -y
exclusivamente por éste y no por la víctima o tercero- de todos los
actos ejecutivos que según el plan del culpable son necesarios para
la consumación del delito. Se trata de dos maneras completamente
diversas de entender el delito frustrado y también la tentativa; que
derivan de dos escuelas basadas, en principios radicalmente opuestos:
la Escuela moralista o subjetivista413 y la Escuela objetivista414.

La mayor parte de la doctrina, sin embargo, y un buen número de

códigos, no consideran como figuras independientes estas dos
modalidades de la tentativa, como también es el caso de nuestra
legislación penal, la razón de esta tendencia unificadora es la de que
siendo la frustración apenas un grado ulterior de la tentativa stricto
sensu, no se justifica su separación, y, además, porque resulta muy
difícil, cuando no realmente imposible, encontrar un criterio

La escuela moralista, puramente subjetiva, encuentra el delito en la

perversidad del agente, y castiga esta perversidad. Considerando el delito
como punible con la perversidad que revela. La escuela moralista no halla
en el hecho exterior más que un criterio revelador, una manifestación de la
voluntad culpable; ella castigaría hasta la voluntad culpable no seguida de
efecto exterior, si le fuese posible sin ese efecto exterior adquirir la
certidumbre de tal perversidad.
En cambio, la escuela objetivista u ontológica ve en el delito un hecho que
lesiona el Derecho, y castiga esa lesión. Considera el delito como un ente
jurídico y no moral y castiga el hecho exterior porque violó la Ley jurídica,
y no tan sólo porque es una manifestación indudable de malos propósitos.

376
 Derecho Penal - Parte General

diferencial válido entre los dos; pero la diferencia esencial entre

tentativa y frustración radica en que, en la primera el culpable no
práctica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito
y en la segunda sí.

4.2.3. - El Delito Consumado.- Hay delito consumado «cuando

la acción delictiva se ejecuta o perfecciona, el agente realiza todos
los actos de lesión jurídica que planeó ejecutar y que a su vez están
descritos en la ley penal»415, es como dice Bacigalupo, la obtención
del fin típico planeado, mediante los medios utilizados por el autor.
Los delitos consumados en los códigos penales están consignados
en la parte especial, tipo por tipo. Con la consumación termina la
ejecución del delito como tal.

4.2.4. - El Delito Agotado.- La consumación suele ser seguida,

a veces, por otro hecho que constituye la actuación del fin que se
propuso el autor al realizar el primero, por ejemplo el calumniador
logra el injusto procesamiento y condena de la víctima, el ladrón
vende las cosas de las que indebidamente se había apropiado, estos
ejemplos hacen a’usión al delito agotado, que se presenta cuando
consumado el delito, se continua con la acción hasta completar la
finalidad que se propuso el autor.

El delito agotado fue tratado por Carrara en su sexta edición de su

«Programma», tema que había sido ya delineado por Faranda y
posteriormente desenvuelto por Earsanti, Del delito esaurito,
Macerata. Carrara consideraba que el delito en su faz ejecutiva podía
ser divido en «perfecto», cuando el hecho ha alcanzado su objetividad
jurídica, e «imperfecto», al que corresponden el delito intentado y
frustrado, en los que no se ha obtenido la consumación por
circunstancias ajenas al agente. El delito perfecto, a su vez admitía
la división en: simplemente perfecto, cuando el delito si bien ha

(415) MIGUEL Harb. Benjamín. [Link].; Pág. 329.

377
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

llegado a la perfección, puede, sin embargo, sufrir ulteriores

modificaciones en sus efectos; y delito perfecto agotado, en el cual
el delito ha producido todos los efectos dañinos que eran
consecuencia de la violación, y los cuales deseaba obtener el culpable,
de tal modo que éste no podía ya impedir que se produjeran dichos
efectos.

Ejemplarizando: el Falso Testimonio (Artículo 169 del Código Penal)

se consuma con la sola deposición falsa ante la justicia; pero no está
agotado con respecto a la víctima hasta que la decisión judicial lo
haya perjudicado.

4.2.5.- El Delito Imposible o Tentativa Inidónea.- El designio

criminoso del agente ha tomado forma ejecutiva y entrando en la
faz de consumación; pero pese a haber realizado desde el punto de
vista subjetivo todos los actos que creía suficientes para el logro del
fin propuesto, el resultado no se produce en razón de que
circunstancias de hecho impiden y tornan imposible la realización
del evento.

La doctrina suele hablar de un concepto «amplio», cuando las

circunstancias descritas se producen por defecto de la acción misma
(querer matar con una sustancia inocua o con una arma descargada)
y de un concepto «restringido», cuando el delito imposible se
circunscribe a los casos de inidoneidad de la acción por su
insuficiencia para producir el proceso causal que conduzca al
resultado, es decir aquellos que se resuelven con «insuficiencia del
medio».

El Delito Imposible se halla legislado en el Código Penal, cuyo Art.

10 dispone que «si el resultado no se produjere por no ser idóneos
los medios empleados o por impropiedad del objeto, el juez sólo
podrá imponer medidas de seguridad».

378
 Derecho Penal - Parte General

4.2.6.- Desistimiento (Tentativa Desistida) y Arrepenti­

miento Eficaz.- Según el Artículo 9 del Código penal, no será
sancionado con pena alguna: 1) El que desistiere voluntariamente
de la comisión del delito, 2) El que de igual modo impidiere o
contribuyere a impedir que el resultado se produzca, a menos que
los actos realizados constituyan delitos por sí mismos.

El «desistimiento voluntario» debe ser entendido como el abandono

voluntario, definitivo y oportuno del propósito de cometer el delito
por parte del autor (Creus), como tal no depende de circunstancias
objetivas (rompérsele el instrumento con el cual trataba de cometer
el delito) o subjetivas (haber creído erróneamente que con lo
realizado había alcanzado la consumación del delito) que entorpezcan
el desarrollo de la ejecución, ni le haya sido impuesta explícita (ser
amenazado) o implícitamente (por el temor a ser descubierto al notar
la presencia de terceros). Según Zaffaroni la voluntariedad se
presenta cuando el desistimiento no se ha motivado en la
representación de alguna acción especial del sistema penal que ponga
en peligro la realización del plan o en el convencimiento de la
imposibilidad de consumarlo. Cuando el concepto hace alusión a la
locución «definitivo», se entiende que el autor ha decidido abandonar
del todo la vía delictiva elegida para lograr lo que se proponía y no
simplemente reemplazarla por otra del mismo carácter, aunque de
distinta modalidad, o aplazar la ejecución o suspenderla en espera
de mejores circunstancias. Y lo «oportuno» refiere a que el abandono
de la ejecución ha constituido, en el caso concreto, el impedimento
de la consumación.

De consumarse el delito, en el caso del desistimiento voluntario,

opera en favor del autor una causapersonal de exclusión déla pena,
cuya naturaleza oscila en la discusión doctrinaria, entre el supuesto
de atipicidado de inculpabilidad, Muñoz Conde afirma que no puede
estimarse que el desistimiento o el arrepentimiento excluyan la

379
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

tipicidad ni la culpabilidad, pues uno y otro tienen lugar cuándo el

injusto de la actividad preparatoria, con su específica
reprochabilidad, han sido ya realizados, la tesis de este autor es que
lo que queda excluida es la punibilidad de lo realizado.

En inmediata relación con el desistimiento se produce la llamada

«tentativa cualificada» o «arrepentimiento eficaz», que entraña la
consumación del delito; pero se impide o se contribuye a impedir el
resultado, es decir que hay ejecución; pero no resultado por obra
propia del ejecutor (por ejemplo el que habiendo remitido un
artefacto explosivo por correo, se coloca después en la puerta del
domicilio del destinatario, lo recibe del empleado y lo desactiva).
Al verificarse un impedimento en el desenvolvimiento causal de la
acción ejecutiva ya realizada, es aconsejable la impunidad, en su
más amplio alcance, por razones de política criminal y utilidad social
que aconsejan al legislador a crear incentivos a la no consumación
de los delitos.

380
 Derecho Penal - Parte General

CAPITULO XX
FORMAS DE PARTICIPACION CRIMINAL

1.- CONSIDERACIONES GENERALES.- Las actividades

humanas realizadas en el marco de las relaciones sociales, supone
que el sujeto que delinque no suele actuar solo sino con la
colaboración de otros416, esto significa que los diversos tipos penales
del Código penal, pueden ser cometidos poruña sola persona, como
hay otros que individualmente no podrían cometerse de no ser gracias
a la concurrencia de varias personas, como sucede por ejemplo con
la «organización criminal», «rebelión», el «tráfico de drogas»,
«terrorismo», etc., surgiendo así el tema de la participación criminal
o co-delincuencia, que «(...) contemporáneanlente ...adquiere una
nueva dimensión, tanto por los valores atacados, como por la
gravedad de los delitos y el número indeterminado de víctima...»
(Miguel), dando lugar a la «delincuencia organizada», que al estar
respaldada por una creciente tecnificación su importancia se
encuentra generalizada en el ámbito mundial.

Participar en un hecho, significa contribuir en cierta forma, por

más pequeña que sea, a la producción de un resultado cualquiera.
En la definición de la participación criminal, se han invocado
diversos criterios como los de cooperación, colaboración, ayuda,
motivación, movilización, esta última expresión nos permitirá
definir la «participación criminal» como la movilización
animadamente dirigida a intervenir en un evento que producirá un
resultado que previsto por la sociedad como delito, se califica de
criminal como específica distinción de lo que pueda ser otro tipo de
interacción irreprochable, o sea no punible, en palabras más

(416> VILLAVICENCIO Terreros, Felipe. «AUTORIA Y PARTICIPACION»;

en el «DERECHO PENAL CONTEMPORANEO»; ARA Editores, Lima-
Perú; 2006; Pág.661.

381
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

accesibles es la «libre y dolosa cooperación en el delito doloso de

otro» (Maurach).

No es casual que los diversos autores consideren que la participación,

se presente como el gran problema doctrinario en la «teoría del
delito», sin extendernos en esos temas, se resalta que las dificultades
más elocuentes vienen en un doble sentido: la primera con relación
a la naturaleza material de la aportación al delito de cada uno de los
concurrentes y, la segunda, con el tipo de responsabilidad criminal
contraída por ellos. El primer problema «(...) estriba en la
determinación de si la conducta del concurrente lo realiza de manera
directa, de modo que el hecho típico cometido aparezca como su
propio hecho, o si por el contrario, su acción produce el delito sólo
de manera indirecta, esto es, a través de la conducta de un tercero,
de forma que el hecho típico aparecerá como un hecho ajeno en el
que el concurrente, de uno u otro modo, se ha limitado a
colaborar...»417.

Ante el primer caso nos encontramos frente a un supuesto de

«autoría» y en el segundo de «participación», que según Enrique
Gimbernat Ordeig, sería el problema central de la teoría de
participación delictiva418.

2.- AUTORIA.- El tema de la autoría se encuentra legislado en el

Artículo 20 del Código penal.

Código penal:

«(...) ARTICULO 20.- (AUTORES). Son autores

quienes realizan el hecho por sí solos,

(417> COBO Del Rosal. [Link].; Pág. 565.

!418) GIMBERNAT Ordeig, Enrique. «AUTOR Y COMPLICA EN DERECHO
PENAL»; Julio César Faira-Editor; 2007.

382
 Derecho Penal ■ Parte General

conjuntamente, por medio de otro o los que

dolosamente prestan una cooperación de tal
naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse
el hecho antijurídico doloso.. .»419.

No resulta sencillo establecer el concepto de «autoría», el evocado

es el reconocido en nuestro Código penal, menos diferenciarla del
«partícipe», debido a que concurren diversas teorías en su
explicación, que en su aspiración de esclarecerlas las tornan
complejas. Estas teorías son las siguientes:

a) Teorías Negativas: Que niegan la distinción entre autor y

partícipe, partiendo de un concepto extensivo de autor, que a
su vez se funda en la teoría de la equivalencia de las
condiciones, según su formulación todo el que pone alguna
condición del resultado lesivo es autor, ya que según Von
Liszt todas las condiciones son equivalentes, esto es,
igualmente necesarias respecto de la producción del resultado;
sin embargo, el concepto extensivo de autor no cumple en la
actualidad ninguna función dogmática y se halla en abierta
contradicción con la regulación legal.

Quienes parten de la teoría déla asociación criminal, también

niegan la distinción entre contribuciones principales e
independientes, al considerar el concurso de delincuentes un
fenómeno unitario, de índole asociativa.

Los que arrancan de la teoría del acuerdo previo consideran

que para ser autor basta el dato predominantemente subjetivo
de una previa resolución conjunta de cometer el hecho entre

<41” ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL DE

BOLIVIA. TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL; Pág. 10.

383
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

varias personas con independencias de los actos materialmente

realizados, consiguientemente todos son autores y como tal
se los sanciona a todos.

b) Teorías Positivas: Al igual que la anterior teoría parte de la

aceptación de la equivalencia de las condiciones en el plano
causal, afirmando que la distinción entre autoría y
participación puede efectuarse según la concurrencia de las
teorías subjetivas y objetivas (concepto restrictivo de autor).

b.l. La teoría subjetiva, parte de la teoría causal de la

condición y, en base a ella, se niega toda distinción,
objetiva entre la actividad del autor y la del cómplice:
ambos no hacen más que colocar una condición del
resultado, y una condición no es posible distinguirla de
otra condición, conforme a ello su núcleo de verdad es:
consideradas como condiciones dél resultado típico, las
contribuciones del autor y del cómplice no pueden
diferenciarse420. Según esta teoría el partícipe somete
somete su voluntad a la del autor, de tal forma que deja
al criterio de éste el que el hecho llegue o no a
consumarse421.

Las teorías subjetivas, a su vez se dividen en teorías del

interés y teorías del dolo, según se apoyen, al hacer la
diferenciación entre autor y partícipe, en una diversidad
de interés o en una diversidad en la dirécción del querer.
Estas teorías, que fueron usadas por la jurisprudencia
alemana han tenido poca resonancia.

(420) GIMBERNAT Ordeig, Enrique. [Link].; Pág.; 28-29.

(421) Ibidem; Pág. 103.

384
 Derecho Penal - Parte General

b.2. Las teorías objetivas, efectúan la distinción entre autor

y partícipe, a partir de la diversa contribución al injusto,
que según Zaffaroni, tampoco han tenido éxito, surgiendo
diversas tentativas, como la teoría objetivo-materiales,
que toma en cuenta la aportación realizada, entonces es
autor el que realiza una aportación al hecho de tal
magnitud e importancia que permite en una apreciación
material, imputárselo como propio.

Por su parte la teoría objetivo forma, llevan a cabo la delimitación

a partir del dato normativo representado por la tipicidad, entonces
sólo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción
descrita en el tipo; entonces autor es el que realiza la acción típica o
alguno de sus elementos, será autor el que matare a otro con
conciencia y voluntad de matarle423.

En el contexto de las teorías objetivo-materiales suele distinguirse,

per su diferente fundamento, la teoría objetivo-materiales de la
moderna fórm ala del «dominio del hecho», cuya primera
formulación se la debe a Welzel. Según esta teoría es autor el que
tiene el dominio del hecho, y según Welzel señor del hecho es aquel
que lo realiza en forma final, en su razón de su decisión volitiva,
entonces es autor, según Welzel, sólo aquel que, mediante la
dirección consciente del curso causal hacia la producción del
resultado típico, tiene el dominio de la realización del tipo. La
conformación del hecho mediante la voluntad de realización que
dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor
del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo
de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho. El que
tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le

<‘,22) La teoría objetivo formal fue formulado por Ernest Beling.

<423> CEREZO Mir, Puig. [Link].; Pág. 1077.

385
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es

titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga,
aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio,
no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía.

El dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso,

el sí y el cómo del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a
su respecto...el que tiene el poder de decisión sobre la configuración
central del hecho, dice Carlos Creus, que domina el hecho el que
tiene en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la
conducta en el mundo exterior, desde su iniciación hasta la
consumación, pudiendo detenerlo si quiere, así por ejemplo: Si un
médico ruega a su colega, que no sospecha nada , que ponga una
inyección (en realidad de veneno), no es posible decir que el colega
que actúa tiene objetivamente el dominio del hecho y que lo que
sucede es únicamente que, por faltarle el dolo, no lo sabe: lo que
sucede es, más bien, que no tiene el dominio del hecho en absoluto424.

Este criterio, según Zaffaroni, exige siempre una valoración que

debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta de
materializar una conducta típica. No puede fundarse en criterios
puramente objetivos ni puramente subjetivos, sino que abarca arabos
aspectos y requiere una concretización en el caso efectivamente
dado...el criterio del dominio del hecho se rige por aspectos tanto
objetivos, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho
lo proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la
causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no
debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay también en la
participación, sin tener el dominio del hecho.

2.1.- Formas de Autoría.- Suele hablarse de una «autoría

inmediata» y de una «autoría mediata». Se dice que es «autoría

(424) GIMBERNAT Ordeig, Enrique. [Link].; Pág.; 107.

386
 Derecho Penal - Parte General

inmediata», cuando el autor realiza el tipo por sí mismo425,

manifestando así un cabal dominio del hecho y cubriendo los
elementos objetivos y subjetivos de la conducta prevista en el tipo
penal. >

Y son «autores mediatos» los que ejecutan el hecho utilizando a

otro como instrumento, o como se desprende del Código penal es
«el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la
realización del delito».

La conducta del autor mediato asume las siguientes notas

características: 1) es principal, no accesoria y 2) la
instrumentalización del ejecutor, lo que permite distinguirla del
partícipe. La instrumentalización puede estar sustentada sobre el
error, o en su caso por el empleo de la violencia física o moral, que
convierten al que actúa bajo su influjo en un instrumento ciego;
pero solo existe autoría mediata cuando el instrumento actúa, de lo
contrario la autoría del «hombre de atrás» no es mediata, sino
inmediata.

Asimismo la autoría, puede ser «única» (cuando una sola persona

realiza la totalidad del tipo), o «conjunta», llamada también coautoría
(cuando la totalidad del tipo se lleva a cabo entre varios autores,
que se distribuyen funcionalmente la ejecución).

La reforma del Código penal cambia el concepto de autor, en un

solo tipo integrando a los autores inmediatos a los mediatos, así
como no existe ya la diferencia entre el autor material e intelectual.

3.- LA COAUTORIA: SUS PRESUPUESTOS.- El tema de la

coautoría, se encuentra legislado en el Artículo 20 del Código penal.

<425> COBO Del Rosal. [Link]. [Link].;Pág. 573.

387
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Código penal:

«(...) ARTICULO 20.- (AUTORES). Son autores

quienes realizan el hecho por sí solos,
conjuntamente, por medio de otro o los que
dolosamente prestan una cooperación de tal
naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse
el hecho antijurídico doloso. ..»426.

Tanto en su acepción gramatical, como en el campo del Derecho

coautor significa «autor con otro u otros», entonces existe «co­
autoría» cuando el tipo se realiza conjuntamente por varias personas,
cada una de las cuales toman parte directa en la ejecución de los
hechos. No hay que confundir, sostiene José Cerezo Mir, este
concepto con el de codelincuencia, fenómeno que se presenta cuando
a la comisión de un delito concurren varios delincuentes; pero es
posible que sólo uno de ellos sea autor y los demás sean meros
partícipes. Nótese el siguiente ejemplo de co-autoría: «(...) cinco
personas descargan puñetazos contra una sexta causándole todos
lesiones, habrá una co-autoría que no admite dudas, pues cada uno
tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es
propio...»427.

Puede suceder, sin embargo, según Zaffaroni, que los hechos no se

desarrollen en este sentido, sino que exista una división de la tarea,
lo que puede provocar confusiones entre la «co-autoría» y la
«participación», para explicar esta situación surge el llamado
dominio funcional del hecho, es decir el aporte al hecho que cada
uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del
hecho, sin ese aporte el hecho no podría haberse realizado, situación
en la cual tenemos una co-autoría.

<426> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL DE

BOLIVIA. TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL; Pág. 10.
<427> ZAFFARONI Eugenio Raúl. [Link].; Pág. 574.

388
 Derecho Penal - Parte General

El coautor es un verdadero autor que comparte o divide con otro

una misma tarea la realización de los actos consumativos del delito.
Para que la concurrencia de varias personas a la realización del delito
pueda considerarse coautoría es preciso que concurran dos clases de
presupuestos: uno «objetivo,» la co-ejecución (el coautor tiene que
intervenir en un hecho común con el autor, que objetivamente sea
el mismo), y otro de índole «subjetiva», el acuerdo de voluntades
(querer aportar su acción a dicho hecho y no sólo querer otro hecho
independiente).

Es necesario aclarar, cuál sería la diferencia que se da entre el coautor

partícipe y el cómplice, el primero contribuye al hecho con una
actividad que conforma una circunstancia característica de la misma
acción típica y que es jurídicamente indispensable para que la misma
acción del autor aparezca como típica, el cómplice, aun interviniendo
en el contexto (temporal y espacial) ejecutivo, no realiza un aporte
de tal calidad (Creus).

4.- LA PARTICTPACION.-A diferencia de la «autoría», que es

realización del hecho propio, la «participación» es contribución al
hecho ajeno. El partícipe no realiza por sí mismo el hecho delictivo,
sino que favorece a, cooperar en, la realización ajena, es que la propia
expresión «participación» resulta ser un concepto referenciado, es
decir, un concepto que necesita de otro, participación hace siempre
referencia a una relación, tal carácter referencial o relativo
(relacionado con algo) es lo que da su naturaleza accesoria^.

4.1.- Principios de la Participación.- De la estructura

conceptual de la «participación» se tiene, que sus principios son dos:

Sobre la naturaleza accesoria de la* participación véase el libro OBRAS

COMPLETAS, TOMO I DERECHO PENAL, PARTE GENERAL; ARA
EDITORES; de José Cerezo Mir.

389
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

1) Unidad del título de imputación (que establece que todos los que
intervienen, lo hacen en un mismo hecho delictivo, por más que
existan distintas conductas, todas convergen en un mismo delito.
Así el instigador podrá facilitar el arma homicida, el cómplice
promete ayuda con anterioridad al hecho, en este caso, existen
diferentes conductas; pero un sólo tipo penal: asesinato) y 2) La
accesoriedad (la participación como tal no podrá ser castigada sino
en la medida en que llegue a serlo el hecho principal, esto es en la
medida, en que el hecho principal alcance el estadio de la tentativa,
expresado en otras palabras el castigo del partícipe depende de lo
realizado por el autor).

4.2.- Requisitos.- Afirmado el carácter accesorio de la

participación, surge el problema de determinar qué requisitos debe
reunir el hecho principal para que la participación en él pueda
constituir delito. En este sentido las posiciones doctrinales han
diferido considerablemente, surgiendo las siguientes teorías:

a) Teoría de la Accesoriedad Mínima: Considera en concreto que

para que los partícipes incurran en responsabilidad basta que
la conducta del autor sea típica, no siendo necesario que sea
además antijurídica y culpable.

b) Teoría de la Accesoriedad Limitada: Exigen, en cambio, que

la conducta del autor sea típica y antijurídica para que pueda
darse una participación punible.

c) Teoría de la Accesoriedad Máxima: Que requiere un hecho

principal típicamente antijurídico y culpable.

d) Teoría de la Hiperaccesoriedad: Exige que la conducta del

autor sea típica, antijurídica, culpable y además punible.

390
 Derecho Penal - Parte General

La tendencia consagrada en el Código penal boliviano, es la de

asumir la «teoría de la accesoriedad limitada», que es la doctrina
dominante, al conformarse con la antijuricidad del hecho del autor
principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe
(Exposición de Motivos de la Ley N° 1768).

4.3.- Fundamento de su penalidad.- Otro de los aspectos a ser

estudiados en la participación, es el concerniente al fundamento de
su penalidad, que suele ser justificado sóbrela base déla corrupción
en que el partícipe sume al autor, o sóbrela base déla contribución
delpartícipes la lesión del bien jurídico.

a) Teorías de la Corrupción: Las teorías de la corrupción, en

cualquier de sus diversas formulaciones, requieren que el
partícipe haya originado o reforzado en el autor el dolo de
hecho. Ponen el acento en el carácter corruptor del acto del
partícipe respecto del autor o en fomento de la culpabilidad
de éste429.

Estas teorías son rechazadas por numerosos sectores de la

doctrina, argumentando en su contra que la corrupción no
interesa al Derecho penal y, que la mayor o menor culpabilidad
del autor, o incluso de ésta, no puede determinar la
responsabilidad del partícipe.

b) Teorías del favorecimiento o de la causación: Se apoyan en la

contribución del partícipe a la lesión del bien jurídico,
mediante su aportación a la realización del autor. El castigo
del partícipe únicamente puede fundamentarse en que su

<429> LORENZO Salgado, José. «LA PARTICIPACION CRIMINAL EN EL

DERECHO PENAL ESPAÑOL»; Aproximaciones en cuestiones básicas;
contenido el libro «MANUAL DE DERECHO PENAL», Editorial el
Progreso; Pág. 145.

391
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

actuación introduce una condición causal o favorece la lesión

o puesta en peligro no justificada de un bien jurídico por parte
del autor430.

Esta teoría es la que tiene la preferencia doctrinaria.

4.4. - Elementos de la Participación.- Para que se dé la

participación en necesario que concurran dos elementos:

a) Elemento objetivo: Representado por la conducta de

cooperación, que se da cuando la conducta del partícipe
supone una condición para la realización de la acción típica y
antijurídica por parte del autor.

b) Elemento Subjetivo: Que hace referencia al acuerdo de

voluntades entre el autor y los partícipes, que supone la
concurrencia del dolo del partícipe. El sujeto debe actuar con
conciencia y voluntad de cooperar en la conducta típica y
antijurídica llevada a cabo por el autor.

4.5. - Formas de Participación.- Según el Código penal, son

formas de participación: 1) La Instigación y 2) La Complicidad.

a) La Instigación o Inducción: La instigación es la inducción al

delito, el que induce hace nacer en otro una voluntad delictiva
de que carecía, por eso según nuestro código penal, Artículo
22, es instigador «(...) el que dolosamente determine a otro a
la comisión de un hecho antijurídico doloso...»

Tal es la figura del instigador, dice Carlos Creus, que a

diferencia del autor mediato, no quiere cometer el delito

(«o) Ibidem; Pág. 145.

392
 Derecho Penal - Parte General

empleando instrumentalmente a otro, sino quiere que el otro

cometa el delito siendo autor de él, insertando un aporte no
ejecutivo, sino de «motivación», y por tanto, previo: el de
instigador.

La Criminología positivista, consideraba al instigador como

«súcubo» y al inducido como «íncubo», afirmando a su vez una
causalidad psíquica, expresado en la motivación, tal
componente, obviamente de índole psíquica, se mantiene en
el presente y es conocido como el «medio psíquico» y directo,
que puede ir más allá de la palabra clara y determinante, como
el empleo de otros medios simbólicos como los gestos,
actitudes, palabra escrita, claves, etc., por eso dice Bacigalupo
que «determinar» importa tanto como que el autor haya
formado su voluntad de realización como consecuencia directa
de la acción del instigador. Según nuestra legislación penal el
instigador debe ser sancionado con la pena prevista para el
autor del delito.

b) La Complicidad: Como una forma de participación en el

delito, recae el concepto en quien auxilia o coopera
dolosamente al injusto doloso de otro. Se considera por ello
«(...) cómplice a quienes sin tener la calidad de principales,
participan en la comisión del delito con actos secundarios,
simultáneos o posteriores a la infracción, de tal modo que aun
sin éstos, el delito de todos modos se habría cometido...»431,
por eso dice la doctrina dominante que el cómplice es el
interviniente activo en el delito que presta al autor un auxilio,
cooperación o ayuda que no importa la concreción de un
elemento o condición de la acción típica, su acción quedará
fuera del tipo, éste se extiende para abarcarla con su

(431) MIGUEL Harb, Benjamín. [Link].; Pág. 368.

393
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

punibilidad por su carácter de contribución a la acción típica

del autor.

Conforme al Artículo 23 del Código penal es «(...) cómplice

el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho
antijurídico doloso, en tal forma que aun sin esa ayuda se habría
cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste
asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado
con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al
artículo 39...».

'Ox-
 CAPITULO XXI
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

1.- TEORIA GENERAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS.- Circunstancia viene de dos vocablos latinos
«circum»: alrededor y «stare»-. estar, que unidos significa «estar
alrededor», según Luis Jiménez de Asúa, circunstancia, es todo lo
que modifica un hecho o un concepto sin alterar su esencia432. En
sentido técnico son aquellos elementos accidentales, que pueden
presentarse o no, y que se refieren siempre a un tipo penal básico
para agravar o atenuar su punibilidad, de donde se desprende que su
existencia o inexistencia no afecta al hecho punible, porque ya esta
se ha perfeccionado (Estrada), entonces las circunstancias son las
«(...) situaciones que rodean a la realización del hecho o que suponen
especiales condiciones del autor, determinando la modulación de la
pena aplicable.. .»433, este es un concepto legal propio, denominado
así, para diferenciarlo del concepto legal impropio o del mismo
impropio.

Del concepto anotado se desprende, que las circunstancias con

relación al delito no afectan a su sustancia, más al contrario puede
afirmarse que está queda totalmente «intacta», siendo su mayor
trascendencia en el «quantum de la pena», incluso en la «calidad de
la misma». La doctrina fundamenta la presencia de las circunstancias
afirmando que cuando el hecho delictivo ha sido lógicamente
afirmado, la misma no siempre concluye con una pena, que puede
ser negada en consideración a una causa de exclusión de la pena, si
esto es así, no existe repararos para admitir causas que las
modifiquen.

<432> JIMENEZ DE Asúa, Luis. [Link]., Pág. 443.

(■»33) MUÑOZ Conde, Francisco. [Link]., Pág. 545.

395
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Otro de los aspectos que debe ser precisada, en la teoría de las

circunstancias, es su delimitación entre las denominadas
circunstancias «genéricas» o «comunes» y «específicas», en el
entendido que estas últimas son para cada delito en particular, llegan
a forman parte del delito respectivo hasta el punto de perder la
función modificativa de la pena, para convertirse en auténticos
elementos de la figura legal, en tanto que las primeras son comunes
a todos.

En este capítulo se tratara sobre las circunstancias «genéricas», ya

que las «específicas» deben ser objeto de estudio singular en la parte
especial del Código penal.

2.- CRITERIOS DE CLASIFICACION SEGUN EL CODIGO

PENAL.- En el establecimiento de las circunstancias, se siguen
tres criterios: 1) Criterio Objetivo (que considera primero la gravedad
del daño social causado por el delito y cuando estos datos no son
suficientes se considera también el daño moral), 2) Criterio Subjetivo
(se consideran los motivos que indujeron al delito) y 3) Sistema
Mixto (se toma en cuenta, tanto la gravedad objetiva, como la
personalidad del delincuente). Conforme a estos criterios las
circunstancias se aprecian de acuerdo a nuestra ley penal, tomando
en cuenta lo «subjetivo» y lo «objetivo» del delito en concreto,
siguiendo de esta manera el criterio «mixto».

En lo subjetivo juega un rol importante la personalidad del autor,

así se tiene legislado en el Artículo 37 del Código penal.

Código Penal:

«(...) Art.37.- (FIJACION DE LA PENA).-

Compete al juez, atendiendo la personalidad del
autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las
circunstancias y las consecuencias del delito:

396
 Derecho Penal - Parte General

1) Tomar conocimiento directo del sujeto, de

la víctima y de las circunstancias del hecho,
en la medida requerida para cada caso.

2) Determinar la pena aplicable a cada delito,

dentro de los límites legales.. ,»434.

Este artículo contiene subyacentemente categorías psicológicas,

frecuentemente tratadas por la Psicología jurídica, como es el tema
de la «personalidad», cuyo término viene del latín «personare» que
significaba en un principio la máscara de los actores, luego pasó a
significar la parte representada por el actor y la característica
individual del mismo. Actualmente la personalidad debe ser
entendida como la peculiar estructura interior, constante y propia
de cada uno, conforme a la cual se organiza todo su ser, o dicho en
otras palabras es el conjunto de las formas relativamente consistentes
de relacionarse con la gente y las situaciones y que hacen única a
cada persona.

En la constitución de la personalidad, concurren diversos factores,

determinarlos en su totalidad resulta dificultoso, así como precisar
la proporción en que actúan cada uno de estos. En un criterio general
se ha identificado los siguientes: 1) Hereditarios (de este proceso
depende el aspecto personal, como por ejemplo en la forma,
constitución y tamaño del cuerpo, funcionamiento del sistema neuro-
central y automático, de los sistemas glandulares, de los órganos de
los sentidos, salud y resistencia a las diversas enfermedades, fuerza
muscular, etc.), 2) Ambientales (están constituidos por las
influencias del medio natural (clima, alimentación, suelo, etc.),

<434> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N»
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

397
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

social (la familia, los amigos, la escuela, la iglesia, los medios de

comunicación, etc.) y cultural (el nivel intelectual, moral y cultural
de los padres y del ambiente local, etc.) y 3) Personales (como los
conocimientos adquiridos por la persona, sus aptitudes y capacidades
personales (inteligencia, atención, dominio del lenguaje, aptitudes
especiales, etc.), su emotividad, sus hábitos, su sociabilidad, los
valores que prefieren, etc.).

Podría pensarse que la personalidad es la suma de estos factores, lo

que nos llevaría a un error de comprensión, ya que la misma es
mucho más que la suma total de estas características, es una
estructura o integración de todos esos elementos, se trata de algo
organizado, no yuxtapuesto, sin jerarquía, y piramidal, que
caracterizan a cada persona.

Un atento análisis de estos aspectos, nos permite apreciar que el

Artículo 38 del Código penal, que se refiere a las circunstancias, se
halla íntimamente involucrado con estos factores de la personalidad
criminal.

Código penal:

«(...) Art. 38.- (CIRCUNSTANCIAS)

1) Para apreciar la personalidad del autor, se

tomará principalmente en cuenta:

a) La edad, la educación, las costumbres y la

los móviles que lo impulsaron a delinquir y

su situación económica y social;

b) Las condiciones especiales en que se

encontraba en el momento de la ejecución

398
 Derecho Penal - Parte General

del delito y los demás antecedentes y

condiciones personales, así como sus
vínculos de parentesco, de amistad o nacidos
de otras relaciones, la calidad de las personas
ofendidas y otras circunstancias de índole
subjetivas.

Se tendrá en cuenta asimismo la premeditación,

el motivo bajo antisocial, la alevosía y el
ensañamiento.. .»*435.

Entre los elementos objetivos, el mismo código penal lo específica

en el numeral 2) del Artículo 38 del Código penal.

Código penal:

«(...) Art. 38.- (CIRCUNSTANCIAS)...2) Para

apreciar la gravedad del hecho, se tendrá en cuenta:
la naturaleza de la acción, de los medios
empleados, la extensión del daño causado y del
peligro corrido... »436.

1) La naturaleza de la acción: Depende de la

consideración de los tipos penales, así la
gravedad no será la misma si se lesiona con
una pequeña piedra, que la producida por una
herida con cuchillo.

<435) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N»
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.
(436) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;
«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N°
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

399
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

2) Los medios empleados en la comisión: Que

antes que realzar la peligrosidad del autor,
denota su inequívoca voluntad de ejecutar
el delito, así por ejemplo los beneficios de
una Estafa serán distintas, si se lo realiza por
medio de un mero embuste, a que lo realice
por medio manipulación informática,

3) La extensión del daño causado: Por el cual

el juzgador toma en cuenta que el resultado
de la acción del sujeto pudo haber ocasionado
un perjuicio al sujeto pasivo, como también
al grupo familiar y al entorno social de la
víctima.

4) El peligro corrido: Como es el caso del que

pone en peligro de contagio venéreo a otra
persona, aunque el daño no se haya
producido.

3.- ATENUANTES ESPECIALES.- Se denominan atenuantes,

aquellas circunstancias cuya presencia determina disminución
punitiva. Su utilidad se halla orientada a la determinación de la
cuantía de la pena, son modificatorias de la responsabilidad penal
que favorecen al agente. Se encuentra legislado en el Artículo 39
del Código penal.

Código penal:

«(...) Art. 39.- (ATENUANTES ESPECIALES).-

En los casos en que este Código disponga
expresamente una atenuación especial, se
procederá de la siguiente manera:

400
 Derecho Penal - Parte General

1) La pena de presidio de treinta años se

reducirá a quince.

2) Cuando el delito sea conminado con pena

de presidio con un mínimo superior a un año,
la pena impuesta podrá atenuarse hasta el
mínimo legal de la escala penal del presidio.

3) Cuando el delito sea conminado con pena

de presidio cuyo mínimo sea de un año o
pena de reclusión con un mínimo superior a
un mes, la pena impuesta podrá atenuarse
hasta el mínimo legal de la escala pena de
reclusión...»437.

Conforme a los términos de la Exposición de Motivos de la Ley N°

1768, la reformulación de las atenuantes especiales, tiende a dotarlo
de mayor efectividad y amplitud en su aplicación a los casos que se
presente, para lo cual no se toman en cuenta los mínimos establecidos
en cada tipo penar sino los mínimos generales de las penas de presidio
y de reclusión.

4.- ATENUANTES GENERALES.- Las atenuantes generales

son las aplicables a todos los delitos, se encuentra legislado en el
Artículo 40 del Código penal.

Código penal:

«(...) Art. 40.- (ATENUANTES GENERALES).-

Podrá también atenuarse la pena:

<437) ESTADO PLURINACIONAL BE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo Ns
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

401
Ricardo Ramiro Tola Fernandez__________________________ ==

1) Cuando el autor ha obrado por un motivo

honorable, o impulsado por la miseria, o
bajo la influencia de padecimientos morales
graves e injustos, o bajo la impresión de una
amenaza grave, o por el ascendiente de una
persona a la que debe obediencia o de la cual
dependa.

2) Cuando se ha distinguido, en la vida anterior,

por un comportamiento particularmente
meritorio.

3) Cuando ha demostrado su arrepentimiento

mediante actos y especialmente reparando
los daños, en la medida en que le ha sido
posible.

4) Cuando el agente sea un indígena carente de

instrucción y se pueda comprobar su
ignorancia de la ley...»438.

5.- AGRAVANTE GENERAL.- Esta agravante fue incorporado

por el Artículo 21 de la Ley N° 045, de 8 de octubre de 2010, Contra
el Racismo y toda forma de Discriminación.

Según el texto de este artículo constituye causal de agravación

punitiva en cuanto sus efectos jurídicos en un aumento cualitativo y
cuantitativo de la sanción que ordinariamente correspondería por
el delito cometido cuando hayan sido cometidos por motivos racistas
y/o discriminatorios descritos en los Artículos 281 quinquies y 281

<438’ ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N«
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

402
 Derecho Penal - Parte General

sexies del Código penal, elevándose se elevarán en un tercio el

mínimo y en un medio el máximo; sin embargo, en ningún caso la
pena podrá exceder el máximo establecido por la Constitución
Política del Estado.

Código penal:

«(...) ARTÍCULO 40 bis.- (AGRAVANTE

GENERAL).
Se elevarán en un tercio el mínimo y en un medio
el máximo, las penas de todo delito tipificado en
la Parte Especial de este Código y otras leyes
penales complementarias, cuando hayan sido
cometidos por motivos racistas y/o
discriminatorios descritos en los Artículos 281
quinquies y 281 sexies de este mismo Código. En
ningún caso la pena podrá exceder el máximo
establecido por la Constitución Política del
Estado...»439.

6.- REINCIDENCIA.- Viene del latín «rincidere», que significa

recaer, en el ámbito jurídico-penal debe ser entendido «(...) como
aquella condición personal de quien, habiendo sido condenado por
la comisión de un delito, comete otro...»(Alfonso Reyes Echandía).
La reincidencia además de asumir un tratamiento importante en el
ámbito del Derecho penal, que le ha planteado una variedad de
problemas rotulados como trascendentales, también tiene su
repercusión conflictiva desde el punto de vista de la Política
criminal, del Derecho procesal penal, como de la Criminología, al
constatarse que es un problema social frecuente grave y complejo

<439> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N«
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

403
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

La reincidencia doctrinal y legislativamente puede ser genérica

(cuando el nuevo delito es diverso del precedente), específica (cuando
el nuevo delito es de la misma especie del anterior), verdadera
(implica efectivo cumplimiento de la sanción impuesta por el delito
precedente, aun en el caso de que tal cumplimiento no sea total) y
fiera (sólo tiene en cuenta la existencia de una condena anterior, sin
exigir que se haya cumplido efectivamente).

La reincidencia en los términos expuestos se encuentra legislada en

el Artículo 41 del Código penal.

Código penal:

«(...) Art. 41.- (REINCIEDENCIA).- Hay

reincidencia siempre que el condenado en Bolivia
o en el extranjero por sentencia ejecutoriada,
cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido desde
el cumplimiento de la condena un plazo de cinco
años...»440.

La reincidencia constituye causal de agravación punitiva en cuanto

sus efectos jurídicos se reflejan en un aumento cualitativo y
cuantitativo de la sanción que ordinariamente correspondería por
el delito cometido, es una causa, entre otras, que el juzgador toma
en cuenta al imponer una pena por un nuevo delito cometido y que
influye poderosamente en su eventual aumento, aunque no de un
modo mecánico, ciego; pero sí como determinante de la
imposibilidad de parte del magistrado a mostrar una benevolencia
que para el primario puede ampliamente concederse en mérito a un
sin número de circunstancias.

(440) ESTADO plurinacional de BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N«
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

404
 Derecho Penal - Parte General

Expuesto como e tiene , seguidamente se debe aclarar cuál sería el

fundamento de su naturaleza agravatoria, para una parte de la
doctrina la reincidencia supone una mayor culpabilidad, para otros
se trataría de una causa de agravación del injusto, posturas que no
tienen mayor trascendencia, ya que la última ratio de la agravación
de la reincidencia debe encontrarse en la mayor peligrosidad del
delincuente, lo que a su vez también llevaría a otro tipo de
problemas* 441; pero como tal resulta ser su fundamento, así puede
desprender del Artículo 43 del Código penal.

Código penal:

«(...) Art. 43.- (SANCIONES PARA LOS CASOS

ANTERIORES).- Al reincidente, además de las
penas que le corresponde por los delitos
cometidos, el juez le impondrá las medidas de
seguridad más convenientes.. .»442.

La presencia de ’as medidas seguridad importa la presencia de la

peligrosidad pos-deiictual, en el entendido que es su fundamento
doctrinario y legislativamente reconocidos.

Resulta necesario concluir esta exposición de la reincidencia con la

siguiente reflexión personal, expresada en la idea según la cual

(441> Como sería el caso que el Derecho penal de culpabilidad por el hecho se
desvirtuaría y degeneraría en un Derecho penal de culpabilidad por la
conducción de la vida. En el que, lejos de castigarse una conducta externa,
se sancionaría (por circunstancias no relacionadas con la comisión de delito)
una personalidad o forma de ser, concretamente la de «ser» reincidente: la
posible «perversidad» (como rasgo del, carácter) que pueda concurrir en
un reincidente no puede, pues, ser objetó de la pena.
(442) ESTADO PLURINACIONAL t)E BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;
«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N3
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

405
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

ninguna de las razones que se han alegado hasta el momento para

justificar la agravación de la pena del reincidente en los términos
expuestos resultan convincentes ni compatibles con los principios
que condicionan la legitimidad de la amenaza y aplicación de las
penas en un Estado moderno, esto se explica de la siguiente manera:
En primer lugar, a través de la circunstancia agravante de
reincidencia se conculcaría, personalmente hablando, el principio
de proporcionalidad de las penas, que subyacentemente se encuentra
reconocido en el Artículo 15.1 de la actual Constitución política del
Estado, en el sentido de establecer que «(...) Nadie será torturado,
ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o
humillantes.. .»*443, sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho
y a la culpabilidad del autor es humana y respetuosa con la dignidad
de la persona, es decir, no degradante.

La circunstancia agravante de reincidencia se opone también al

principio constitucional del Ne Bis in Idem contenido en el Artículo
117.11 de la Constitución política del Estado que establece «(...) II.
Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el
mismo hecho ...»444. en el razonamiento que a la pena que en su
día correspondió al primer delito (y cuyo cumplimiento extinguió
totalmente la responsabilidad criminal derivada del mismo) se uniría,
sin embargo, caso de apreciar la agravante de reincidencia, otra
adicional a ejecutar con motivo de la realización del ulterior delito.

Se dirá, posiblemente, sobre estas reflexiones, que cabe ver en el

hecho del reincidente, en ciertos casos, una carga adicional de
«desprecio y rebeldía» frente al ordenamiento jurídico, cuyos valores
aquél tuvo ocasión de apreciar no sólo en la formulación abstracta e
impersonal por parte de la ley, sino sobre sí mismo, en carne propia,

<443> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICAL.

CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO; Pág. 12.
(444) Ibidem; Pág. 45.

406
 Derecho Penal - Parte General

y en la medida en que ni siquiera ello ha servido para motivar al

autor de forma suficiente para que no cometiera la nueva infracción;
pero tal desprecio y rebeldía frente al ordenamiento jurídico tampoco
puede fundamentar la intervención de un Derecho penal que no debe
ser moralizador ni utilizado para imponer una determinada ideología
y que, por consiguiente, no puede perseguir la fidelidad ni la
sumisión interna de los destinatarios de sus normas. Por el contrario,
debe aspirarse a un Derecho penal, que límite su actuación
exclusivamente a la protección de bienes jurídicos, entendidos como
condiciones existenciales de la vida social

7.- CONCURSO DE DELITOS.- Existe concurso de delito

cuando con uno o varios comportamientos un sólo sujeto puede
ocasionar una pluralidad de resultados jurídicos445, es decir cuando
un mismo sujeto ha violado varias veces la ley penal y, por ello,
debe responder de varios delitos446.

Dicho concurso puede darse en dos hipótesis: el concurso ideal, que

supone una unidad de hecho y una pluralidad de infracciones y el
concurso real, que supone varios hechos y varias infracciones. En
ambos casos existe idéntica multiciplicidad de delitos. La razón para
diferenciar el concurso ideal del concurso real, reside en que en el
primero, a pesar de que el delincuente viola efectivamente más de
una ley penal autónomamente aplicable al caso, se considera que
ontológicamente, en virtud de la unidad de la acción o del hecho,
sólo existe un solo acto de culpabilidad, una sola determinación o
resolución delictuosa. El respeto al principio fundamental del
Derecho penal del non bis in ídem, exige que a esta unidad de
determinación delictuosa siga la unidad de la pena, excluyéndose
así el cúmulo de las penas correspondientes a las distintas leyes
violadas. Nada de esto ocurre en el concurso

(445) ESTRADA Vélez, Federico. [Link]. 159.

<446) Mantovani, citado por Cobo del Rosal; [Link].; Pág.591.

407
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

7.1.- Concurso Real o Material del Delito.- Existe concurso

real o material, cuando con designios independientes, con una o
más acciones u omisiones, se comete dos o más delitos.

Código penal:

J 5 - «(...) Art. 45.- (CONCURSO IDEAL).- El que con

í * "'ilo designios independientes, con una o más acciones
0 ? v u omisiones, cometiere dos o más delitos, será
sancionado con la pena del más grave, pudiendo
el juez aumentar el máximo hasta la mitad.. .»447.

Legislativamente el concurso real o material de delitos aparece

subordinado, en primer lugar, al concepto del concurso ideal, en el
entendido que para que el concurso de delitos sea real debe comenzar
por no encuadrar en la fórmula del concurso ideal. Por consiguiente,
el alcance del concurso real variará según la fórmula que defina el
concurso ideal, precisando un tanto más se tiene que para que un
concurso de delitos sea real, es preciso, que la conducta delictuosa
no esté unificado por la continuación, esto es, que esa conducta no
constituya un delito continuado. Sólo cuando las acciones o los
hechos, según la fórmula que se siga, sean independientes entre sí,
habrá un concurso real de delitos, pues, por un lado, la acción o el
hecho no será único; y, por otro, las acciones o los hechos no serán
continuados

Véase la siguiente jurisprudencia, en cuanto al concurso real de

delitos, emitido por la Corte Suprema de Justicia de Bolivia: «(...)
De laspruebas ofrecidas en autos se da un concurso real de delitos,
por cuanto con designios independientes con una o más acciones u
omisiones el incriminado ha cometido dos delitos.

(447) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;

«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N9
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. 6.

408
 Derecho Penal - Parte General

El proceso P.D.J. T., en su condición de empleado de la firma

PRODULETE S.R.L., procedió al cobro de dinerospor concepto de
publicidad, los que debían ser depositados en cuentas déla empresa,
pero que fueron desviados y depositados en sus propias cuentas
bancadas personales, apropiándose de los mismos en beneficio
propio, conforme reconoce a lo largo del proceso, cometiendo el
delito de hurto con abuso de confianza, previsto porlosarts. 326-5)
y534del Có[Link]... a* 448

7.2.- Concurso Ideal o Formal del Delito.- En tanto que el

concurso ideal o formal, se presenta cuando una sola conducta se
traduce en varios delitos.

Código penal:

«(...) Art. 44.- (CONCURSO IDEAL).- El que con

una sola acción u omisión violare diversas
disposiciones legales que no se excluyan entre sí,
serán sancionado coh la pena del delito más grave,
pudiendo el juez aumentar el máximo hasta una
cuarta parte... w449.

El concurso se llama ideal, formal o aparente, porque cayendo la

acción o el hecho en más de una figura delictiva aplicable en forma
autónoma, jurídicamente debe ser calificado de otras tantas maneras;
pero materialmente, en razón de la unidad del momento de la
culpabilidad, debe mirarse y castigarse como un solo delito, lo que
excluye la pluralidad delictiva desde el punto de vista real o material.

(448> CORTE SUPREMA DE LA NACION. Auto Supremo N° 21 de 14 de

enero de 2004.
(449) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. GACETA OFICIAL.;
«TEXTO ORDENADO DEL CODIGO PENAL», Decreto Supremo N«
0667, de 08 de octubre de 2010; Pág. ó.

409
Ricardo Ramiro Tola Fernandez

Si el médico, con ánimo de injuriar, revela la enfermedad de su

cliente, incurre en violación de secretos e injuria en concurso ideal,
y no sólo en violación de secretos o en injurias.

Desde el punto de vista de la ley, la criminalidad o calificación de

ese hecho solamente puede ser descripta o abarcada por las dos figuras
legales. A diferencia de lo que ocurre en el concurso de leyes, en el
cual una de las figuras comprende y define todo el aspecto del hecho
comprendido y definido por la otra, en el concurso ideal cada una
de las figuras comprende y define un aspecto de criminosidad distinto
del hecho. En el ejemplo propuesto, una figura define lo que el hecho
tiene de violación de secretos y la otra lo que posee de injurioso.

7.3.- Sanción en Concurso de Delitos: Sistemas.- Respecto a

la sanción diversos sistemas se adoptan para reprimir el concurso
de delitos, estos son: 1) El Sistema de Acumulación Material o
Aritmética de Penas (en virtud del cual al autor de varios delitos en
concurso se le aplica la pena que resulta de la suma de las establecidas
para cada uno de los hechos que lo integran); b) El Sistema de la
Acumulación Jurídica de Penas (parte para la sanción del delincuente,
de la pena imponible al delito más grave, y esta se aumenta en una
determinada proporción); c) El Sistema de la Absorción de Pena (en
virtud del cual al autor de un concurso de delitos, se le sanciona
únicamente con la pena imponible para el más grave, mientras que
las conminadas para las infracciones menos graves que concurren
se absorben por la de mayor entidad).

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 BIBLIOGRAFIA

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