práctica

guía
La prueba
EN EL
PENAL
PROCESO

Miguel Pérez Arroyo

Rosario Palacios Meléndez
Alex Rueda Borrero
Juan Humberto Sánchez Córdova
Charles Paul Bonifacio Mercado
 2
práctica
guía
La prueba
EN EL
PENAL
PROCESO

Miguel
Christian Pérez
Donayre Arroyo
Montesinos
Rosario Palacios
Felipe Meléndez
Johan León Florián
Raffo Velásquez
Alex Meléndez
Rueda Borrero
Juan Sánchez
Juan Humberto Manuel Sosa Sacio
Córdova
Berly Javier Fernando López Flores
Charles Paul Bonifacio Mercado

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710- TELEFAX: (01) 241-
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 Presentación

No cabe duda que, más allá de cualquier inquietud dogmática, la prueba

constituye la principal preocupación de aquellos que intervienen en un
proceso penal. Esto es así, porque una actividad probatoria insuficiente (o
en su caso, inexistente) cancela la posibilidad de dictar una condena. Pero
ello no solo está relacionado con la cantidad de información que se
introduce en el proceso, sino –además– con el modo cómo esta ha sido
conseguida, pues solo podrá hacerse valer una expectativa incriminatoria
cuando se recurra a procedimientos y mecanismos legítimos.

No obstante, la definición de esa legitimidad no es siempre una tarea

sencilla, porque esto supone siempre una compleja operación en la que,
además de la vinculación a la ley y a la Constitución, el juez deberá tener en
cuenta otros criterios. A pesar de ello, conviene señalar que, al menos en
principio, la legitimación de la actividad probatoria no depende de meras
consideraciones de justicia. Por el contrario, dicha actividad debe realizarse
en el marco de las reglas mínimas que el ordenamiento jurídico prevé para
la demostración de una incriminación.

De esto se deriva, sin más problema, que las pruebas conseguidas con
infracción de dichas reglas –y básicamente de los derechos fundamentales–,
no solo no pueden ser consideradas como válidas, sino que podrán incluso
generar consecuencias jurídico-penales para quien las consigue.

5
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
 Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a este problema. La actividad
probatoria ha sido objeto, ahora con mayor intensidad, claro está, de
relevantes decisiones judiciales y un diálogo doctrinario, con una
mayoritaria referencia al extraordinario desarrollo jurisprudencial que el
tema ha tenido en la jurisprudencia norteamericana.

Además de ello, otros aspectos vinculados a la actividad probatoria han

concitado la atención de nuestra doctrina y jurisprudencia. Este es el caso
de la prueba indiciaria, utilizada en diversos procesos judiciales, algunos de
ellos de singular impacto mediático. Aquí el problema gira básicamente en
torno a la idoneidad de este tipo de prueba para la acreditación de la
responsabilidad de los imputados. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha
sabido resolver adecuadamente esta cuestión y ha generado numerosos
pronunciamientos en los que, con apreciable rigor, ha establecido
exigencias especiales (en el ámbito de la motivación de la decisión, por
ejemplo) que la prueba indiciaria debe cumplir para alcanzar una adecuada
fuerza acreditativa.

En el presente libro, diversos autores abordan estos y otros temas

vinculados a la actividad probatoria con la finalidad de abrir vías en torno a
una discusión más profunda que permita la generación de nuevas
reflexiones y, a su vez, el refuerzo de la idea de que una aplicación racional
del poder punitivo requiere una adecuada limitación de la referida
actividad.

Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra

6
 1
Capítulo
La prueba
prohibida
 1

Capítulo
Momento procesal de exclusión
de los elementos de prueba en el
Código Procesal Penal de 2004
Miguel PÉREZ ARROYO(*)
(1)

En la doctrina no es pacífica la cuestión acerca de la oportunidad en

la que debe excluirse los elementos de prueba adquiridos,
incorporados o practicados con vulneración de derechos
fundamentales. En el presente artículo, el autor analiza este problema
atendiendo tanto a la doctrina mayoritaria que señala que las pruebas
prohibidas deben ser excluidas al momento de su valoración así como
a la posición que defiende que esto debe ocurrir desde el inicio del
proceso para evitar que tales pruebas ilegítimas fundamenten el
agravamiento del estatus procesal del imputado.

I. NOCIONES GENERALES
Es consensual que en todo trabajo que trata de analizar una categoría de
la teoría de la prueba se debe partir de recordar conceptos generales a fin
analizar profundamente la problemática.

(*) Director General del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales (INPECCP). Profesor de
Derecho Procesal Penal y Criminología de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad de San
Martín de Porres. Profesor Visitante de la Universidad de Alicante.
A estos efectos, para nosotros la prueba es “aquella actividad que han de
desarrollar las partes acusadoras en colaboración con el juzgador a fin de

9
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

desvirtuar la presunción de inocencia” (1). Esta presunción de inocencia –en

tanto derecho fundamental reconocido en el artículo 2.24, literal “e” de la
Constitución Política y el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código
Procesal Penal (CPP)–, presenta al imputado ab initio del proceso bajo el
velo provisional de “inocencia”, pero reconociendo en su perjuicio una
“sospecha razonable” en relación a la autoría y/o participación en el hecho
punible que se le imputa (objeto del proceso penal).

En este sentido, es una idea fuerte en el Derecho Procesal Penal que la

“actividad probatoria” tiene por finalidad, de un lado, destruir la presunción
de inocencia –en tanto derecho fundamental de orden procesal que le
corresponde al sujeto procesado–, actividad propia del Ministerio Público
en ejercicio de sus funciones y roles en el proceso penal. Pero también la
puede desarrollar el propio procesado y/o su defensa, pudiendo aportar
elementos de prueba y, de modo general, llevar adelante una actividad
probatoria positiva que le permita una mejor posición dentro del proceso,
en orden a afirmar su inocencia que, como derecho fundamental público y
subjetivo, le pertenece; incluso pudiendo omitir dicha actividad probatoria
en razón a la presunción de inocencia que le favorece o, desarrollando dicha
actividad probatoria en su propio beneficio.

Esta cláusula de disponibilidad de la actividad probatoria del imputado se

aplica en cuanto se aleguen hechos extintivos de la responsabilidad penal.
Esto es, en relación con una imputación concreta realizada por el Ministerio
Público contra un sujeto procesado (imputado), el que tiene dos opciones.
Primero, la pasividad respaldada por la presunción de inocencia que, como
derecho fundamental, está reconocida (artículo 2.24, literal “e” de la
Constitución Política) y contra la cual habrá de desarrollar activamente una
labor de acopio probatorio y actuación procesal efectiva que haga viable la
destrucción de dicha presunción de inocencia. Labor encomendada al
Ministerio Público, y que constituye solo un extremo de la dualidad a la que
está vinculado

(1) GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Selección de Jurisprudencia. Colex,
Oviedo, 1991, p. 14.
en el proceso por mandato de la Constitución y el Código Procesal Penal de
2004. Así, esta dualidad está definida por su estatus de garante de la
legalidad –artículo 159.1– y conforme lo tiene reconocido el propio Código
Procesal Penal de 2004 en su artículo IV.2 del Título Preliminar, esto es, que

10
 LA PRUEBA PROHIBIDA

asume la carga de la prueba del delito, ya sea que esta conduzca a la

responsabilidad penal del imputado o a su inocencia.

Segundo, el de la conducta activa del procesado (en cuanto a la actividad

probatoria se refiere), la cual se puede desarrollar en dos niveles. El primer
nivel está vinculado a la mejora de su posición en el proceso que, aunque no
vinculados a reglas de obligatoriedad, no le impide aportar elementos de
prueba o solicitar mediante su defensa que se realicen actos concretos de
investigación con la finalidad de desechar los niveles indiciarios de sospecha
de su participación en los hechos punibles, y su posterior exclusión. El
segundo nivel, que se manifiesta en grado directo de entidad con la
obligación del Ministerio Público de probar los hechos reputados como
delito y la responsabilidad del procesado, está dado por la alegación de
hechos extintivos de la responsabilidad penal del sujeto como
contraposición a la imputación penal hecha en su contra. Esto es, el
Ministerio Público está obligado a probar los hechos reputados como delito
(en términos fácticos) y la vinculación (en términos probatorios) de estos
con el imputado. Siendo así, hechos y vinculación fáctica será el objeto de
prueba de lo pretendido por el Ministerio Público; por lo que el procesado,
en razón a la posible alegación de hechos extintivos, está obligado a
probarlos.

Se presentan, entonces, dos situaciones diametralmente opuestas; una

vinculada a la idea de inacción en términos de actividad probatoria por el
influjo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en la que el
procesado no hace sino resistir la actividad probatoria de quien lleva la
carga de la prueba, protegido por el mencionado derecho fundamental. La
otra, vinculada a la alegación de hechos extintivos propuestos por el
procesado en razón de su inocencia. Es decir, si el procesado alega que
actuó en legítima defensa, él –y no el Estado– está obligado a probar esta
causa extintiva de responsabilidad penal, recayendo sobre el Estado la carga
de la prueba de los hechos que objetivamente vinculan al procesado con la
imputación penal.

Los hechos extintivos se manifiestan en el proceso penal como la

alegación de las causales extintivas de responsabilidad que reconoce el
Código Penal en su artículo 20; situación que, por desgracia, en el Perú, no
se tiene por bien reconocida, obligándose muchas veces al procesado a
demostrar, incluso, su inocencia bajo fórmulas argumentativas de condena

11
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

relativas a la ausencia de actividad probatoria del procesado, haciendo

inocua la observación dogmática planteada en razón a los niveles de
actividad probatoria a que está sometido el imputado en el proceso penal.

El rol del juzgador tampoco es del todo pasivo. Puede ordenar que se
practiquen una serie de diligencias de prueba, aun cuando las partes no las
hayan solicitado (artículo 385.2 del Código Procesal Penal de 2004).
Asimismo, los hechos admitidos por las partes no están exentos de prueba
ni, por supuesto, el juzgador está obligado a tenerlos como ciertos (2),
constituyendo –en el caso peruano– una excepción a lo normado en el
artículo 350.2 del Código Procesal Penal de 2004. En ese sentido, si
consideramos que el fin inmediato del proceso penal es la verdad(3), esta
debe versar sobre lo que constituye su objeto (4),

(2) TOME GARCÍA, José Antonio. “Fase decisoria (II). La prueba”. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y
otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, p. 444.
(3) Vid. GÓMEZ COLOMER, Juan. “El Proceso Penal español”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales
Nº 1, Lima, 1993, pp. 79-179; FLORIÁN, Eugenio. Elementos del Derecho Procesal Penal.
Traducción de L. Pietro Castro. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 49-63; entre otros.
(4) Modernamente se considera que el proceso penal tiene objetos múltiples, como, por ejemplo, la
reparación civil del daño que se ocasiona con el delito. Particularmente, el delito o hecho punible
se ha considerado como el aspecto principal del proceso penal, pero actualmente, en la medida
que constituye un requisito objetivo de la pretensión punitiva estatal, este último se constituye
como el objeto principal (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 1996, p. 207 y ss.).
Esta evolución la podemos constatar en Gimeno Sendra, cuando en 1993 sostenía que: “El objeto
del proceso penal está constituido por el thema decidendi, es decir, por las acciones u omisiones
delictivas sometidas a juicio o lo que es lo mismo, sobre los hechos enjuiciados en cuanto son
delictivos y sobre las consecuencias penales que de estos derivan para los sujetos inculpados.
Simplificadamente, se puede hablar del ‘hecho penal’ como objeto del proceso penal (...)”. “[E]l
hecho penal o hecho de relevancia jurídico-penal, es lo que constituye el objeto del proceso
penal. Tal hecho punible es el único capaz de desencadenar, por parte del Estado, una reacción
en términos punitivos y más aún, una probable consecuencia jurídica que sería aplicada al
hallado responsable de la autoría o participación (en grado de comisión u omisión) en tal hecho
punible (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993,
pp. 189-191). Una visión complementaria respecto de lo que es objeto de prueba la aporta Prieto-
Castro y Ferrándiz y Gutiérrez de Cabiedes, señalando que son objetos de la prueba los hechos de
la causa, la participación de los acusados en ellos y la materia civil del proceso penal (Cfr. PRIETO-
CASTRO Y FERRÁNDIZ, Luis y GUTIÉRREZ DE
es decir, sobre el hecho punible. De este modo, el objeto de la prueba no
será otro que la determinación o comprobación del hecho punible. Es claro,
entonces, que la actividad probatoria va dirigida al juzgador, quien debe
valorarla según las reglas que la ley le franquee (5), llegando a la convicción
sobre la verdad material, y de ese modo dictar un fallo de absolución o

12
 LA PRUEBA PROHIBIDA

condena del procesado, en relación con el hecho punible imputado y sobre

el cual gira todo el proceso penal.

II. ACTOS DE PRUEBA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Cabe precisar que la prueba, como “actividad procesal”, se diferencia de
las diligencias sumariales en cuanto ella pretende, como ya se señaló,
demostrar la verdad de los hechos (6) confiriendo al juzgador los elementos
necesarios para resolver de manera más justa y arreglada a la verdad
material. En tanto ello, las diligencias sumariales o de investigación son solo
“actos de investigación”.

Como tal, las diligencias sumariales no constituyen pruebas, ni mucho

menos actos de prueba, pues su objeto es exclusivamente proporcionar los
elementos para determinar la oportunidad del inicio del juicio oral (o el
sobreseimiento a nivel de etapa intermedia). Sin embargo, tal
consideración no impide per se la producción de auténticas pruebas
sumariales, en grado de excepción, ceñidas a las preconstituidas y a las
anticipadas.

Su naturaleza fundamental estriba en su carácter irrepetible o de difícil

reproducción, a la vez que en el de la anticipación del carácter
contradictorio en su producción. De este modo, la jurisprudencia española
viene admitiendo su operatividad en supuestos en los que los rasgos de
irrepetibilidad o de difícil reproducción en el juicio oral lo justifiquen; como
ejemplo el caso del testigo a punto de fallecer o del extranjero que debe
volver de inmediato a su país siendo un “no residente” en España, pero
víctima o testigo de un delito cualquiera. En el caso de las

CABIEDES Y FERNÁNDEZ HEREDIA, Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tecnos, Madrid, 1987, p.
233).
(5) IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 31 y ss.
(6) PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo y GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ DE HEREDIA,
Eduardo. Ob. cit., p. 232.
pruebas preconstituidas, el carácter irrepetible o de peligro de
perecimiento de la fuente de prueba se complementa con el criterio de
objetividad e imparcialidad y el de espontaneidad. Nadie duda, por ejemplo,
de las características de la preconstitución probatoria en los supuestos de

13
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

incautación de sustancias tóxicas de un sujeto intervenido en plena

operación de “trapicheo” con la sustancia prohibida.

a. Como afirma Asencio Mellado, tanto las pruebas preconstituidas como

las pruebas anticipadas, constituyen supuestos excepcionales al
principio de práctica de la prueba en el juicio oral (7), toda vez que, como
se sabe, los verdaderos actos de prueba son los que se desarrollan en
dicha etapa procesal.

Bajo esta premisa, la prueba preconstituida es aquella en la que la fuente

de prueba preexiste al proceso (8). Su oralización y contradicción en el
juicio oral determinará su validez y uso para generar convicción, y que
sea recogida finalmente en la sentencia. El concepto de preconstitución
y anticipación probatoria se ha trabajado, sin embargo, con más holgura
en el ámbito del proceso civil; y su conceptuación pura de prueba en el
proceso penal, marcando una evolución que transcurrió entre un
rechazo absoluto a la consideración de prueba de aquella preconstituida
y anticipada, siempre que esta se hubiere producido bajo el requisito
objetivo de “muy difícil o imposible reproducción” (9).

Se torna, de conformidad con esta evolución conceptual y jurisdiccional, en

una obligación –no sujeta a ninguna excepción de prescindibilidad– de
lectura y oralización en el juicio oral de estas diligencias sumariales
“irreproducibles”, en aras de favorecer la oportuna

(7) Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid,
1989, p. 159 y ss.
(8) Cfr. GÓMEZ ORBANEJA. “La prueba preconstituida”. En: Anales de la Academia Madrilense del
Notariado, Tomo II. 2a edición, Madrid, 1950, pp. 87-115; Cit. por HERNÁNDEZ GIL, Francisco. La
prueba preconstituida. La prueba en el proceso penal. Vol. 12. Centro de Estudios Judiciales,
Madrid, p. 77.
(9) Primero, las sentencias de concepción absoluta y negatoria: STC 31/1981, del 28 de julio; luego
las permisivas y relativas a su conceptuación; en tal sentido, abierto y cogidas del criterio objetivo
antes señalado: SSTC 150/87, de 1 de octubre; 22/1988, del 8 de febrero; 25/1988, del 23 de
febrero.
contradicción(10). Esto es que, no siendo “pruebas” –en el orden
conceptual– por no haberse producido en el acto del juicio oral, podrán
incardinarse al proceso, bajo la etiqueta de “pruebas preconstituidas”,
siempre y cuando se respeten los requisitos de “objetividad” e

14
 LA PRUEBA PROHIBIDA

“irrepetibilidad”, y además se cumplan los principios básicos de la

prueba: inmediación, contradicción y oralidad (11), a fin de favorecer el
derecho de defensa.

b. De este modo, si partimos del concepto de Gómez Orbaneja de las

pruebas preconstituidas, la preexistencia al proceso de la fuente de
prueba significa que deben actuarse en el juicio oral (que es el momento
procesal en que las pruebas deben producirse), bajo el criterio de que
estas sirven al juzgador para establecer la responsabilidad penal del
procesado. Dicho esto, el momento procesal en el que las pruebas
preconstituidas aparecen son el sumario en la instrucción o el juicio oral
con anterioridad a la vista de causa(12). De esta manera, la prueba
anticipada no constituye un supuesto de la preconstitución probatoria,
excepcional al principio de producción de la prueba en el juicio oral,
siendo aquella una característica de esta, por el momento en que se
produce. Es mejor, entonces, hablar de prueba anticipada como
preconstituida al juicio oral y excepcional al aludido principio.
Respecto de la prueba documental se podría decir que, por el momento
de su producción, siempre es preconstituida, pero por el de su
incorporación y consecuente práctica probatoria, será o no anticipada.

Los presupuestos básicos de la prueba anticipada, entonces, estarán

dados por el carácter “irrepetible” y “previsible”, que puede ser
consustancial a determinados actos (aun cuando se reconoce la posibilidad
de la excepción). Conforme a ello, en torno al carácter “irrepetible” de la
prueba, como presupuesto para su anticipación, cabe hablar de: a) actos de
naturaleza irreproducible sometidas a contradicción conforme la LECrim.; y,
b) actos por naturaleza reproducibles en el juicio oral, pero irrepetibles por
confluir circunstancias previamente

(10) Vide además de las citadas anteriormente en el texto principal, la STC 137/1988 del 7 de julio.
(11) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 159.
(12) Ídem.
determinadas en la ley, referidas –estas últimas– a actos de naturaleza
personal (en el caso peruano, el artículo 242 del Código Procesal Penal de
2004 y el artículo 449 LECrim., en el caso español (13)).

15
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Visto así, la “prueba” es “la actividad de los sujetos procesales, dirigida a

obtener la convicción del juzgador, sobre la preexistencia de los hechos
afirmados por las partes. Actividad en la que interviene el órgano
jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y de garantías
constitucionales, las cuales deben asegurar su espontaneidad e introducción
al proceso a través de medios lícitos de prueba” (14). Esta actividad procesal
(los actos de prueba), por antonomasia está dirigida “a la formación de la
convicción psicológica del juzgador sobre los hechos aportados al proceso
[fundamentalmente]”(15). Son actos procesales de verificación de los hechos
aportados en la fase sumarial. Hechos que, bajo el principio de aportación,
consustancial al sistema acusatorio, corresponden a las partes(16). En ese
sentido, se establece que la prueba es el modo más confiable para descubrir
la verdad (“real” o, en defecto de ella, “reglada”) y, a la vez, la mayor
garantía contra la arbitrariedad en las decisiones judiciales (17).

De este concepto, construido sobre la base de la doctrina y la

jurisprudencia, se desprenden un conjunto de notas esenciales, funciones y
principios ajustados a requerimientos mínimos que la propia Constitución
establece como derechos fundamentales de incidencia procesal (18), así como
a la propia naturaleza legal de esta institución. Así:

(13) En este extremo, es de mencionar –con Asencio Mellado– que la doctrina italiana, en su
momento, incrementó las causales que justificaban la anticipación probatoria (incidente
probatorio): 1. Pruebas expuestas a posibles contaminaciones; 2. Pruebas expuestas a deterioro;
3. Pruebas no reproducibles; 4. Pruebas incompatibles con la concentración del debate (Cfr.
ASENCIO MELLADO, José. Ob. cit., pp. 171- 176).
(14) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., 1993, p. 443.
(15) ORTELLS RAMOS, Manuel. “Proceso Penal”. En: MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho
Jurisdiccional. Tomo III. Bosch, Barcelona, 1991, p. 36.
(16) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., pp. 367 y 368. Algunos autores denominan también a las
partes procesales como sujetos procesales.
(17) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos aspectos de la prueba en el nuevo proceso penal: una
interpretación acusatoria”. En: Revista del Foro. Año LXXXI, N° 2, Colegio de Abogados de Lima,
Lima, p. 13.
(18) Cabe precisar también que sobre estos principios y funciones la doctrina y la jurisprudencia han
construido una serie de características de la prueba: a) La carga material de la prueba
corresponde fundamentalmente a las partes acusadoras; b) Solo tienen el carácter de
a. La prueba tiene una función cognoscitiva en el proceso penal. El
proceso penal es concebido por la doctrina como un “instrumento
neutro de jurisdicción”(19), siendo que en su seno y su desarrollo
dinámico se produce un conflicto natural en términos de contraposición

16
 LA PRUEBA PROHIBIDA

de intereses entre el derecho de punir (potestad punitiva) y el derecho a

la libertad del imputado (derecho a la libertad) (20). En estos términos, el
proceso penal, como instrumento de realización de la pretensión
punitiva estatal, requerirá de una serie de elementos cognoscitivos que
lleven al juzgador a un fallo ecuánime y objetivo, y lo conduzcan a la
verdad (material pero regladamente) como finalidad del proceso penal.
En este sentido, a fin de llegar a esa verdad es que se requiere de una
actividad probatoria suficiente en razón de los hechos que se imputan al
procesado.

Esta función cognoscitiva, que por cierto está vinculada a los actos de
aportación de hechos, tiene una doble función en relación con el
proceso penal en sus dos fases: la instrucción y el juicio oral. En el primer
caso, asume como función preparar el juicio oral mediante la
comprobación o investigación de la notitia criminis a fin de determinar el
hecho punible, así como su presunto autor. En el segundo caso, la del
juicio oral, la función de conseguir la evidencia necesaria para que el
tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria (21).

b. La motivación de la decisión judicial en función a la prueba y la

presunción de inocencia. El juzgador al momento de motivar sus
decisiones debe apoyarlas en elementos probatorios, los que debieron
incorporarse al proceso penal con las mayores garantías, en aras del
afianzamiento del debido proceso y el respeto a los derechos
ciudadanos en su condición de exigencias esenciales

prueba, como regla general, las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmediación,
contradicción, publicidad e igualdad; c) Debe haber sido obtenida por medios lícitos; d) Requiere
cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas; e) Puede utilizarse cualquier
medio personal, material o técnico de documentación o reproducción, siempre que se ofrezca
con las debidas garantías de autenticidad (GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. Ob. cit., pp. 14 y 15).
(19) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal. 3ª edición, Tomo II. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989, p. 33.
(20) Ibídem, p. 20.
(21) Cfr. GIMENO SENDRA, Ob cit., 1996, p. 367 y ss.
de la presunción de inocencia(22)(23). Esta presunción de inocencia
constituye, a su vez, un principio procesal que Montero Aroca construye
considerando, por un lado, la marcada diferenciación que existe entre
las dos fases del proceso: diligencias previas de instrucción y juicio oral.

17
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

En el primero se practican meros actos de investigación y en el segundo,

actos de prueba. Solo en estos últimos puede basarse la convicción del
tribunal sobre los hechos, y ello afecta esencialmente a la configuración
del proceso(24). En esta medida, al procesado solo se le considerará
culpable de los hechos que se le imputan luego de que la condena se
haya motivado adecuadamente, lo cual se produce una vez actuada la
prueba en el juicio oral por haberse probado, con los debidos actos en
esta fase procesal, su participación y vinculación con los hechos que se le
imputan. Antes de ello se le considera inocente.

c. Libre valoración de la prueba. Los niveles de convencimiento a los cuales

debe llegar el juzgador para resolver están determinados por el grado de
convicción que le produce la prueba valorada con criterio de conciencia y
libremente(25). Los referidos niveles son el de “certeza positiva” (se tiene
la convicción de que se ha cometido el delito y el inculpado es
responsable), el de “certeza negativa” (se tiene plena convicción de que
o no está acreditado el delito o no existe responsabilidad del inculpado),
el de “probabilidad positiva” (existen mayores elementos probatorios en
sentido inculpatorio

(22) Derecho reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española y el artículo 2.24.e de la

Constitución peruana, pero que encuentra asidero en el artículo 11.1 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948, el artículo 6.2 del Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 y el artículo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
(23) Esta característica guarda estrecha relación, como lo hemos visto, con el derecho a la presunción
de inocencia del artículo 24.2 del CE (desarrollado ampliamente por vez primera en la STC
31/1981 del 28 de julio; Vide BORROJO INIESTA, Ignacio. “Presunción de inocencia. Investigación
y prueba”. En: La prueba en el Proceso Penal II. Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, p. 15 y ss), y
constituye, a su vez, uno de los principios del proceso penal relativos a la prueba; conforme lo
desarrolla MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la
razón. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 151 y ss). (24) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 152.
(25) Este en un modelo procesal mínimamente garantista y de respeto a los derechos ciudadanos.
Además, se debe tener presente que la verdad histórica es la que debe ser alcanzada por el
juzgador mediante la actividad probatoria; ergo, no puede existir un sistema tasado que
apriorísticamente califique el grado de convicción que deberá producir una prueba o un género
de estas.
que absolutorio, pero no se llega a la certeza positiva, en cuyo caso –
según postula la doctrina– existe duda, por lo tanto se debe absolver).
En este último supuesto, la duda coexiste con la probabilidad, aunque
cuando se habla de probabilidad negativa se esté más inclinado por la
certeza negativa(26).

18
 LA PRUEBA PROHIBIDA

d. Lícita obtención e incorporación de la prueba al proceso penal. Este

principio se vincula al de aportación de los datos relativos a los hechos
con relevancia penal de los cuales ya nos ocupamos, limitando tal
aporte, en atención a la vulneración de derechos fundamentales en
juego, conforme quedó establecido por primera vez en España en la STC
114/1984, del 29 de noviembre; y en el Perú en la STC Exp. Nº 01058-
2004-AA/TC (caso referido a la “prueba prohibida” en el proceso).
Curiosamente ambos casos están referidos a temas llevados al amparo
constitucional producto de conflictos de naturaleza laboral.

Dada la función cognoscitiva de la prueba en el proceso penal, cuyo fin

es generar convicción en el juzgador sobre los hechos que se juzgan en
relación de autoría o participación con el procesado, dichos niveles de
convencimiento no pueden ser aportados al proceso en desmedro de los
derechos fundamentales y en la sola perspectiva del éxito en la lucha contra
la delincuencia como una estrategia material de una política criminal no
democrática(27).

El respeto a los derechos fundamentales, el fortalecimiento de los

principios constitucionales que informan todo proceso (y en especial

(26) CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Desalma, Buenos Aires, 1988, p. 2 y ss.
(27) Como lo afirma López Barja de Quiroga, “[u]n sistema de gobierno autoritario necesita un proceso
penal flexible, sin sujeción a principios ni garantías, pues estas no le suponen más que ataduras y
límites al desenfrenado ánimo de castigar a todo aquel que no se somete a sus dictados; es
necesaria la flexibilidad, en el sentido indicado, para el mantenimiento de estos regímenes. (...) La
prueba es, o debe ser, por ello, el eje principal de un proceso, y por ello de la misma (...) depende
la realización de la justicia material. La prueba es, y ha sido, la piedra angular de todo el sistema
de justicia, y así los cambios habidos, los avances y retrocesos siempre han incidido en ella“. Cfr.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida.
Akal/Iure, Madrid, 1989, p. 52.
el proceso penal)(28) y la lógica garantista, exigen la construcción de sistemas
legales de orden procesal tendientes a fortalecer estos derechos y
principios, a la vez que limitar toda práctica procesal de los órganos de
control penal tendientes a violarlos. Las pruebas no se pueden conseguir a
cualquier precio. Incluso, esta verdad material tendrá una dosis de
formalidad y lógico encuadramiento en concordancia con el respeto a los

19
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

derechos fundamentales y otras garantías constitucionales. En ese sentido,

se ha pronunciado la jurisprudencia en España (29)(30).

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha resuelto de modo

similar a su símil español. En tal sentido –acogiendo una cita del profesor
madrileño Enrique Ruiz Vadillo–, consigna que: “El problema del proceso
penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser
obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible con los
principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que
solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que
dicha verdad es jurídicamente válida”(31).

Es en este sentido que la doctrina, a partir de ciertas decisiones

jurisdiccionales y señalamientos cada vez más expresos de la legislación
procesal (especialmente el artículo 11.1 y el artículo 238.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial), en el Perú su reconocimiento legislativo lo
encontramos en el apartado 2 del artículo VIII del Título Preliminar, así
como en el artículo 159, apartado 1 del Código Procesal Penal de 2004 que
han regulado las prohibiciones probatorias o de las pruebas ilegalmente
obtenidas en el proceso penal.

(28) Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso. Tecnos, Madrid, 1993, p. 73 y ss. No en
vano se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es el Derecho Constitucional aplicado. Cfr.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 51.
(29) “Ciertamente el fin es (...) la obtención de la verdad material, pero no en términos absolutos
porque no todo vale, contra la delincuencia, ni cualquier medio puede justificar un fin de defensa
social o seguridad pública (...). La meta es más bien la verdad formalizada ‘reglada’” (STC del 26
de julio de 1982, STC del 21 de mayo de 1986, y de manera especial STC del 24 de febrero de
1994 A.P. Vizcaya).
(30) Consideramos que los principios de no declarar contra sí mismo, así como el de la prueba de
oficio, considerados separadamente por Montero Aroca, quedan subsumidos en este (Vide
MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. pp. 156-161).
(31) Véase en el caso peruano, el Exp. Nº 02333-2004-HC/TC.
De esta forma, las reglas de la prueba en el proceso penal de un Estado
cualquiera deben atender (concurrentemente) a satisfacer los fines que le
asigna el sistema jurídico por imperio de la Constitución, la que, finalmente,
termina fijando los pilares del modelo. En un modelo de Estado de Derecho
como el español y el peruano la tutela de los derechos fundamentales del
imputado resulta medular, tanto como la de la víctima y de la propia
sociedad como depositaria final, y espacio en donde concurren imputados,

20
 LA PRUEBA PROHIBIDA

víctimas y ciudadanos en general (afectados indirectos de la comisión del

delito). Esta configuración global del ámbito de actuación y materialización
de las reglas del proceso penal, en especial un instituto como la prueba,
observa caracteres que no pueden dejarse de lado: a) sociedades de riesgo
(riesgo para los colectivos sociales diversos devenidos por las propias
características de las sociedades posmodernas –posindustriales–, al
consumo, a la contaminación, a la salud pública, etc.); b) sociedades
plurales y culturalmente diversas (producto de los flujos migratorios y la
integración cada vez mayor de las sociedades); c) sociedades de relaciones
económicas complejas (globalización de las economías y de las fronteras
territoriales en función de la maximización de los beneficios conjuntos y la
competitividad en el mercado internacional); y d) sociedades de integración
supranacional y globalización.

Todo ello, en unión con lo que se ha dicho en torno a la lógica de

afianzamiento político en el que se encuentra el proceso penal, nos conduce
a una ineludible reconsideración de las diferentes reglas de correlación
social, a la vez que del objeto de las ciencias penales (el delito como
fenómeno social); y a partir de ello, replantearnos su propia funcionalidad y
nuevas formas de comisión en relación con la sociedad y sus componentes.
De lo anterior, aun cuando de forma privilegiada, las nuevas formas de
criminalidad están marcadas, por un lado, de organizatividad y
pluriobjetividad (bandas, grupos, colectivos criminales dedicados a la
comisión de un delito o varios a la vez); y, de otro lado, por un marcado
carácter económico y supraindividualidad de la afectación de bienes
jurídicos.

Así, a estas características de la sociedad actual habría que añadir el

hecho de un incremento sustancial de la presencia de la víctima en el
Derecho Penal (material y procesal), afianzando sus lazos identificativos
entre ella (identificación social con la víctima del delito) y el resto de la
sociedad (asimilación víctima-sociedad); en donde, como señala Silva
Sánchez, todos parecieran ser víctimas, sujetos pasivos del delito (32). Este
fenómeno desencadena en otro cuyo contenido está colmado de
necesidades marcadas por un incremento de “búsquedas” de “efectividad”
y el “desprecio progresivo” de las formas (o más bien “formalidades”),
afectando ello de modo radical al Derecho Procesal Penal (33).

III. SISTEMAS DE PROHIBICIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

21
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

1. Contenido conceptual de las pruebas ilícitamente obtenidas

Si delimitamos el contenido de las pruebas prohibidas, debemos decir en
primer lugar, que tales prohibiciones afectan la averiguación de los hechos
objeto del proceso penal, incluyendo los hechos objeto de enjuiciamiento
decisorio u oral (fase principal del proceso penal), a la vez que las
consecuencias jurídico-procesales de la inobservancia de tales
prohibiciones. Y es así que la doctrina alemana ha trabajado este tema bajo
tres lineamientos: 1) la naturaleza de las pruebas; 2) la prohibición de las
pruebas; y 3) las consecuencias de la inobservancia de prohibición de la
prueba(34).

De este modo, una primera clasificación de la prueba prohibida proviene

de las dimensiones formal y material; manteniendo en ambos casos una
autonomía tanto en su formulación conceptual como en su contenido. Esto
es, que la prohibición se refiere –independientemente de la adquisición,
práctica u obtención de la prueba–, a su valoración o utilización.

(32) Silva Sánchez señala que la expansión del sistema de Derecho Penal en la sociedad actual
responde de modo creciente a una lógica de identificación social con la víctima del delito (sujeto
activo) antes que con el delincuente (sujeto activo). Este fenómeno viene favorecido por la
coyuntura, analizada en el apartado anterior, de la configuración de una sociedad
mayoritariamente de clases pasadas: pensionistas, parados, consumidores, perceptores de
prestaciones. Se trata, citando a Seara, de “sujetos de bienestar”; objetos de tutela penal y
procesal (Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M. La expansión del Derecho Penal en la sociedad postindustrial.
Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, p. 36).
(33) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M . Ob. cit., pp. 31- 62.
(34) Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 678 y 679.
a) Desde esta perspectiva, las teorías formales de la prohibición
probatoria, al establecer la ordenación de este instituto procesal,
reconocen una doble articulación. Por lo tanto, imponen una
delimitación entre:

Primer bloque diferenciador desde la perspectiva formal:

i) Las prohibiciones de la práctica de la prueba (relativas a la propia

constatación de los hechos probados).

22
 LA PRUEBA PROHIBIDA

ii) Las prohibiciones de la utilización de la prueba (que impiden

constituir determinados hechos probados en objeto del juicio
decisorio).

Segundo bloque diferenciador desde la perspectiva formal:

i) La prohibición de la formulación de la prueba (concernientes a

determinados objetos de la prueba legalmente excluidos de
esta).

ii) La prohibición de los medios de [Link]) La prohibición de

los métodos de prueba; y, iv) Determinadas prohibiciones

relativas a la prueba(35).

A este esquema se han hecho objeciones –siempre desde la doctrina

alemana– sustentadas en la idea de que en sí mismas no permiten
deducir verdaderas reglas procesales que posibiliten una delimitación
clara entre los supuestos susceptibles de casación por infracción de las
formas, además que el único extremo que en cierto modo se perfila en
tal sentido, es el referido a la prohibición del uso de la prueba.

b) Por su lado, las teorías materiales de la prohibición de la prueba tratan

de determinar este instituto procesal de conformidad con su
naturaleza, así como en atención a sus fines. A este esquema también
se le han opuesto objeciones basadas en la confusión que genera al no
diferenciar la prohibición de la utilización de la prueba y la de la
práctica misma. Esto es, que partiendo de la naturaleza

(35) Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., p. 680.

de ambas se llega a sostener que el fin de la prohibición de la prueba es
garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del Estado
(finalidad preventiva general o disciplinaria –Struensee–), de suerte que
la infracción de esta conduciría a la prohibición de utilizar la prueba. De
esta manera, no sería posible distinguir ambos extremos de la
prohibición probatoria, ya que todas las prohibiciones de prueba (en su
adquisición, práctica u obtención) serían al mismo tiempo prohibiciones

23
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

de su utilización. De este modo, la afirmación de la autonomía de ambas

entraría en contradicción(36).

Como ha expresado Struensee, el concepto genérico de “prueba

prohibida” (Beweisverboten) ha sido utilizado mayoritariamente para hacer
referencia a los sistemas de adquisición (recepción y obtención) y valoración
de la prueba. Uso muy difundido que, con algunos matices, ha servido de
base para algunas variantes como la reseñada por Gössel. A su vez, las
prohibiciones de adquisición de pruebas han sido divididas en:

a) Prohibiciones de temas de prueba.

b) Prohibiciones de métodos de prueba.

c) Prohibiciones de medios de prueba.

En todos los casos, estas distinciones no han aportado desde el punto de

vista material(37), afirmando, desde luego, el carácter claramente metódico
de esta clasificación y su utilidad al momento de ocuparnos de este instituto
procesal. Y desde nuestra necesidad temática un criterio sumamente
valioso al momento de ocuparnos de la específica cuestión que nos
preocupa.

En una línea muy similar, pero con algunas variantes, se pronuncia

Gómez Colomer cuando sistematiza el instituto que nos ocupa.
De este modo, las prohibiciones probatorias, de conformidad con la

(36) En este sentido se pronuncia Gössel (Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 680 y 681).
(37) STRUENSEE, Eberhard. “La prueba prohibida”. Versión castellana de Patricia Ziffer. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Nº 4, julio-diciembre de 1994, Grijley, Lima, 1996, p. 669.
sistemática propuesta por el referido profesor español, estarán divididas en:

a) Prohibiciones acerca de la práctica de la prueba

i. Prohibiciones de temas

probatorios. ii. Prohibiciones de medios

24
 LA PRUEBA PROHIBIDA

de prueba. iii. Prohibiciones de métodos de

prueba. iv. Prohibiciones de prueba

relativas.

b) Prohibiciones acerca del aprovechamiento de resultados probatorios (38)

Pero la doctrina alemana ha trabajado más estos intentos de

sistematización y ha establecido, de la mano de Dencker, que la prohibición
de la valoración de la prueba (llamados por Gössel de “utilización de
resultados probatorios” y por Gómez Colomer “aprovechamiento de
resultados probatorios”), se subdivide en dos grupos. El primero está
vinculado a la lesión de una prohibición de obtención de prueba (“práctica
de la prueba”, o “adquisición de la prueba”), mientras que el segundo no
está vinculado a dichas prohibiciones (39). En este sentido, Rogall denomina a
las primeras como “prohibiciones de valoración probatoria dependientes”, y
a las segundas “prohibiciones de valoración independientes”. En ambos
casos, definidas en función de si se apoyan o no en la lesión de una
prohibición de adquisición, práctica u obtención de la prueba (40).

También la doctrina italiana ha realizado valiosos aportes en los intentos

de sistematizar el contenido de las prohibiciones probatorias. Para ella
existen dos grandes bloques. El primero referido a las limitaciones
absolutas, las cuales se refieren al objeto de prueba (thema

(38) GÓMEZ COLOMER, Juan. Ob. cit.

(39) DENCKER, Fiedrich. Verwertungsverbote. p. 73.
(40) ROGALL, Klaus. “Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der lehre von den
strafprozessualeneweisverboten”. En: ZstW, Bd. 91, 1991, p. 34. En este mismo sentido, Guariglia
(Cfr. GUARIGLIA, Fabricio. Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal.
Jueces para la democracia, 1996, p. 77).
probationis), y el segundo referido a las limitaciones relativas, las cuales
hacen mención a los órganos de prueba, a los medios de prueba y al
procedimiento probatorio(41).

A nuestro parecer, la única posibilidad teórica de enlazar el sistema de

“pruebas prohibidas” y el de las “pruebas provocadas” como supuesto de

25
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ella, es adoptando el modelo de Gómez Colomer, identificado con el StPO

alemán. Este, por su compatibilidad, hace posible considerar a la prueba
provocada como un supuesto de prueba prohibida (tanto desde la
perspectiva alemana, española como también la peruana). La ilegalidad de
la fuente de prueba incorporada al proceso acaece por sanción legal al
infringir las normas sobre provocación delictiva recogidas, como se ha visto,
en el Código Penal. Como lo veremos luego, tal reducción a “prueba
prohibida” de “la prueba provocada” no opera automáticamente, pues
antes será preciso analizar los alcances de esta prohibición con relación a la
prueba o elementos de prueba que se desprenden de la actividad
provocadora. Esto es, a los requisitos de orden formal y material, los cuales
deben concurrir para hacer válida la prueba, y en su ausencia determinar su
ilicitud y –operando sobre ella– el efecto “inutilizador” o “invalidador”
(función moralizadora y profiláctica) que el sistema de “pruebas prohibidas”
pretende en relación con la prueba en el proceso penal (42).

2. La aplicación de las reglas de exclusión probatoria

No es pacífica en doctrina la regla de la oportunidad en la aplicación de
la teoría de las pruebas prohibidas cuyo efecto, como se sabe, es el de la
exclusión de los elementos de prueba adquiridos, incorporados y
practicados con vulneración de derechos fundamentales.

La posición mayoritaria afirma que la oportunidad de exclusión de datos

probatorios contaminados con la infracción de derechos

(41) Cfr. FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Tomo I. Temis, Bogotá,
1982, p. 146 y ss. En este mismo sentido, GUARIGLIA, Fabricio. Ob. cit., p. 76.
(42) Sin embargo, no descartamos la dilucidación hecha por la doctrina alemana respecto de la
subdivisión de la prohibición de la valoración probatoria como dependiente e independiente,
pues ella cubre todos los vacíos y contradicciones que encontramos al ocuparnos de las teorías
formales y materiales de la prohibición probatoria (Vide ut supra). Nuestra opción, entonces,
resulta matizada en relación con todo lo expuesto.
fundamentales se produce en el momento de su valoración, pues servirá
para generar convicción en el juzgador sobre los hechos impu- tados al
procesado y sobre los cuales se basa la pretensión punitiva del Estado
introducido al proceso a través de la acusación fiscal.

26
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Su valoración se deberá efectuar bajo la presunción de inocencia y el

principio de que –en tanto derecho fundamental y garantía en la aplicación
de la ley penal– solo se le puede desvirtuar con el uso de pruebas sin
cuestionar su legitimidad y licitud –no prohibidas–. Esta fue la postura que
se comenzó a construir en España a partir de la expedición de la STC
114/1984 del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribunal
Constitucional español se consagraron muchas aspiraciones de orden
teórico y práctico, dejando atrás criterios hechos costumbre hasta ese
momento en la jurisprudencia española que afincaba el tema de la prueba
prohibida como el de una institución: a) sin respaldo positivo en la ley
española ni en norma legal alguna relativa a la posibilidad de exclusión de
pruebas; y, b) la inexistencia de criterios similares (antecedentes
jurisprudenciales). A partir de lo señalado, se consideró que esta institución,
hasta ese momento, era una mera aspiración de lege ferenda(43).

Así, conforme anota Díaz Cabiale, esto motivó una repercusión

inmediata en la legislación española cuyo efecto directo se sintió en la
modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la introducción del
artículo 11.1 y que ha significado, desde ese momento hasta la actualidad,
un viraje importante sobre la interdicción de la prueba ilegítima por
vulneración de derechos fundamentales. Doctrina que en el caso español se
ha denominado de diversas formas, siendo la más aceptada en doctrina la
de “prueba prohibida” (obtenida, como ya dijimos, lesionando derechos
fundamentales) y su distinción con la “prueba ilícita” (obtenida con
vulneración de normas ordinarias del proceso), así como sus efectos en
cada caso: ilegalidad absoluta y

(43) En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. Nº

020532003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiñones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prueba
prohibida e ilícita que: “La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención o
actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la
misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”.
relativa respectivamente, vinculadas en ambos casos a los efectos de
nulidad procesal (absoluta y relativa).

Sin embargo, en tiempos recientes se viene discutiendo si esta

valoración de la prueba (o de las “fuentes de prueba” o “datos
probatorios”), debe ocurrir en el momento que genera convicción en la

27
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

decisión definitiva (sentencia); o, por el contrario, si debe ocurrir desde el

momento en que se inicia el proceso, vinculando esta necesidad de
inutilización parcial de la fuente de prueba a situaciones de restricción o
limitación de derechos fundamentales, específicamente al momento de
imponer medidas coercitivas como la detención, o disponer agravamientos
del estatus procesal del imputado sobre la base de la consideración
ilegítima de una prueba prohibida, y por lo tanto de su inutilización, que en
el caso de prohibiciones relativas o condicionales –luego de la
investigación– puede ser “rehabilitada” si se incorporan nuevos elementos
de prueba que atenúen su inoperatividad procesal –en términos de
nulidad– o simplemente la convaliden.

Este conjunto de premisas y posiciones dogmático-procesales no ha

calado aún contundentemente; sin embargo se hace notar y constituye una
forma funcional para los fines de esta institución que bien podría atenderse,
sobre todo en realidades procesales en las que la investigación preliminar
policial está plagada de actos arbitrarios de investigación, de corrupción y
de intereses ajenos a la lógica del proceso.

3. Regla de exclusión probatoria y algunas de sus excepciones:

perspectiva comparada
Como ya se dijo, fue Beling quien en 1903 se pronunció sobre las
“pruebas prohibidas” (Beweisverboten) en su famosa disertación “Die
Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess”; luego
de lo cual, aparejado al problema de su denominación también hizo patente
de modo natural el problema de sus causas (las razones por las que una
prueba o –más correctamente– datos probatorios pueden ser considerados
como “prohibidos”), y –de modo especial– los efectos de dichas “pruebas
prohibidas”. A partir de este dato histórico es de considerar también la
evolución que desde la perspectiva del derecho anglosajón se ha construido
en paralelo respecto de esta teoría, denominada en su ámbito jurídico
cultural como de la exclusionary rule (regla de exclusión), y su natural
consecuencia la teoría de the fruit of the poisonus tree (o fruto del árbol
envenenado) y que ubica sus orígenes desde antes, que incluso Estados
Unidos de América fuera un país independiente, sino más bien una colonia
inglesa de finales del siglo XVIII. Siendo que a partir del siglo XX fue que se
forjaron las verdaderas teorías jurisprudenciales en torno a este tema.

28
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Respecto del efecto, es claro afirmar que esta teoría se construyó, tanto
en la Europa Continental como en el derecho angloamericano del common
law bajo la lógica de la “exclusión” o llamado también de “regla de
exclusión” (exclusionary rule), del dato probatorio así obtenido con
vulneración a “derechos fundamentales” (perspectiva euro continental) o
“derechos y libertades ciudadanas” (perspectiva anglo americana).
Vinculándose en ambos casos a una cuestión de política criminal de “efectos
profilácticos” como también de la afirmación de una verdadera división de
poderes en el ámbito del ejercicio del ius puniendi así como también del
control de legalidad que ejerce el órgano jurisdiccional respecto de los actos
de investigación que en la mayoría de casos están vinculados a la actividad
propia de la policía como órgano de control funcional a las actividades y
metas del ejecutivo conforme el propio marco constitucional así lo señala.

Sin embargo, como ya se ha dejado constancia en doctrina, esta regla de

exclusión probatoria, que a los efectos del tema en concreto aparecieron
construidas con los fines profilácticos ya señalados, de limpieza y control de
las actividades de control policial en la lucha contra el delito y de afirmación
de los derechos fundamentales, han experimentado desde su aparición en
el derecho (establecidas así en sendas decisiones judiciales en todos los
casos), un retroceso en lo que respecta esa regla absoluta: “en cuanto se
vulneren derechos fundamentales, se deben excluir esos datos probatorios
por ser de prohibida obtención, práctica o utilización”. Así se comenzaron a
dar paso a reglas de excepción y de condicionamiento a efectos de dar paso
a esta regla de exclusión, esto lo vemos por ejemplo en el precedente
Calandra vs. [Link]., pues partir de 1974 (año en que se dicta la sentencia),
se puede comenzar a establecer lo que podríamos denominar como el inicio
de la decadencia de la exclusionary rule, pues se le considera como una
regla que busca disuadir conductas disfuncionales de los efectivos policiales:
deterrent effects (44), y ya no como una garantía de los derechos
fundamentales dado que está dirigida, no a proteger los derechos de los
agraviados, sino a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de
policía.

Así, desde la perspectiva del Derecho norteamericano, se pueden

diferenciar tres grandes bloques –que a su vez no son los únicos– los que
marcaron de alguna manera pautas de evolución jurisprudencial.

a. La doctrina de la exclusionary rule.

29
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

b. La doctrina del balancing-test.

c. La doctrina del good-faith exception.

En los tres momentos el marco dentro del cual cada una se desenvolvió
ha sido la doctrina the tree of the poisonous tree(45).

a. De 1886 a 1961, la doctrina de la exclusionary rule

En este momento la prohibición en la utilización de la prueba obtenida o

practicada de manera ilícita es absoluta. Es decir, no importa si la lesión
al derecho fundamental, con la obtención, adquisición o práctica, es
directa o indirecta. Basta que, habiéndose lesionado normas ordinarias
de orden procesal y/o constitucional vinculadas al reo en orden a una
interpretación integral y sistémica, en su favor, para que la prohibición
de la utilización de la prueba surta sus efectos exclusionarios. La prueba
no debe ser considerada a efectos de formar convicción en el juzgador.

b. De 1961 a 1984, la doctrina del balancing-test

Esta doctrina jurisprudencial sopesa el interés de la justicia con el de los

ciudadanos. Surgió de una necesidad en razón de que en la Corte
Suprema concurrían muchos casos en los que por defectos técnicos se
terminaba excluyendo las pruebas que bien podrían determinar la
materialización de una consecuencia jurídica en contra

(44) En el mismo sentido, [Link]. vs. Janis, 1976.

(45) DÍAZ CABIALE, José Antonio. Ob. cit., p. 106.
del procesado, quien verdaderamente sí resultaba responsable. Ello,
aunada a un ambiente social de verdadera alarma por estar sacudida por
una ola enorme de delitos, lo que obligó a un replanteamiento de la
anterior doctrina de la exclusionary rule. Esto significó que, partiendo de
la limitación a dicha regla exclusionaria, ella se sopesara con el fin
preventivo que debía conservar respecto de las actuaciones de la policía,
en tanto “(...) remedio judicial creada ‘por el órgano jurisdiccional’ para
salvaguardar derechos de la cuarta enmienda a través de su efecto
preventivo” (matter/affair [Link]. vs. Calandra). Si dicho efecto
preventivo, como lo deseado detrás de la regla de exclusión no se

30
 LA PRUEBA PROHIBIDA

cumplía, entonces, sí se valoraría la prueba; aún cuando su adquisición

vulnerara derechos fundamentales, cuando menos indirectamente.

En la jurisprudencia penal peruana, esta teoría ha sido usada en razón de

justificar ciertos hechos aparentemente lesivos a la integridad de los
derechos fundamentales sobre la base de la superposición de intereses y la
solución a dicho conflicto superpuesto en razón de la primacía y el “interés
superior” o “preponderante”. Así, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de la República, conformada para el procesamiento oral de sujetos
procesales privilegiados (expresidentes de la República, exministros,
excongresistas, etc. –en general todo funcionario con prerrogativa de aforo
conforme el artículo 99 de la Constitución Política del Estado–); en el
proceso penal signado con el Exp. N° 21-2001 (caso Kouri-Montesinos), se
establece que: “En el presente caso los temas del conflicto entre los
derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pública son solo
aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del
bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la
‘ponderación de los intereses involucrados’ (...)”.

En el mismo sentido, en un caso reciente la Sala Permanente de la Corte

Suprema en el Recurso de Nulidad N° 4826 - 2005/Lima (caso El Polo), ha
utilizado no solo la justificación conflictual de la ponderación de intereses
sino que ha ido más allá, elaborando un juicio de ponderación sobre la base
del “descubrimiento inevitable” (llamada así en esta sentencia como de
“caso probable”), y que no es otra cosa que “un camino hipotético sobre el
cual, una vez transcurrido, la probabilidad de la legitimación del acto
procesal denunciado como ilegal, hubiera arrojado un resultado
procesalmente correcto”. Así:

“Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna

Marilú Anaya Salvarte y María Delia Mariño no son razonables; que en el
caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en cuenta que el derecho
constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo
que establece en qué casos justificativos podrá procederse a la entrada
y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza
restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados
–el artículo dos parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. ‘A la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que la habita o

31
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su

perpetración (…)’–; que es así que la irrupción de las autoridades en un
recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede darse
sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de
flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, de
tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis el allanamiento
extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas no
solo por la constitución sino también por instrumentos internacionales-
el artículo décimo sétimo numeral uno del pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dice: ‘Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en (…), su domicilio (...)’ y en el artículo décimo
primero, numeral dos, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos dice: ‘Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en (…) su domicilio (…)’– , que de autos aparece que miembros
de la Dircote venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados
Meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en
el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y
obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o
asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo,
contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio
Público y por la urgencia del caso, en función de los signos evidentes o
percepción sensorial de su vinculación delictiva en función al
seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad
en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por
registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue
aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y
relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de
claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de
amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o
estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría de la ponderación de
los intereses en conflicto’, es de puntualizar como sustento inicial de esa
línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción
de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso
de un allanamiento o entrada y registro no necesariamente sigue una
prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer
que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena
operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción
de procedimiento incurrida– en este caso, la inviolabilidad domiciliaria,
–su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la

32
 LA PRUEBA PROHIBIDA

consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier

precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución
pena– que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la
propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y
excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de
prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la
vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de
menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su
propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en
especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la
noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de
seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la
evidencia será determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no
solo se tiene el Concurso del Ministerio Público –que concede garantía
de limpieza en el acto de intervención domiciliaria–, sino que con
anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria –
lugar y tiempo de ejecución– y, en especial, las diligencias de
seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigación hacen
aplicable la doctrina del denominado ‘caso probable’ plasmada, por
ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados
Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil
novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de
exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que
se acredite que en el momento del registro ya existían indicios
suficientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que
esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que
uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda
de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimacpampa sin
número sector cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla –
quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de Traición a la
patria–, era muy probable que en dicho lugar se albergaría a dirigentes,
cuadros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso o
bienes delictivos vinculados a la misma; que es así que por lo relevante
de la investigación en curso –el momento culminante y decisivo de la
actuación policial fiscal–, la gravedad del delito cometido y el tiempo del
propio acto de intervención que es trascendental en atención a que
caída la noche, había pocos efectivos policiales en ese momento y el
lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada
mencionó que con motivo de su detención y de sus gritos advirtió que

33
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

sus vecinos se acercaron al lugar (véase fojas siete mil treinta y siete)
decidieron intervenir simultáneamente a ambos acusados –con una
diferencia de treinta minutos–, y evitar de este modo que la acusada
Anaya Nalvarte sea avisada de la intervención policial de su conviviente
el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias
comprometedoras; que justamente por la oportuna intervención policial
garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y
en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba
Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias
señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente
acumulado y que la vinculan no solo con el acusado Meza Majino sino
con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al centro
Comercial ‘El Polo’ ( en el acta de de fojas quinientos setenta y nueve se
verificó que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya
Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro
Comercial ‘El Polo’); que, por tanto, el objeto del allanamiento
domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos
perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las
circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una
prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que
la permite; que, en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente
admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba
excepcionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo
juicio oral al respecto”.

c. De 1984 hasta ahora, la doctrina del good-faith exception

Esta doctrina es la que líneas muy gruesas ya hemos descrito en páginas

anteriores. Básicamente estamos en el mismo propósito de restar una
aplicación absoluta de la regla exclusionaria conservando siempre –
respecto de ella– los efectos preventivos que sobre labores propias de
investigación llevadas a cabo por la policía debía tener. Tiene su origen
en el caso León vs [Link]. de 1984 en el que un agente policial realiza un
registro con una autorización judicial que el Tribunal considera no
arreglada a derecho por falta de motivación de la misma (46). Como ya lo
anotábamos anteriormente, esta formulación mide qué tanto podría
prevenir la conducta ilícita de un policía en futuras acciones si este no es
consciente de que su conducta no se ajusta a derecho. Esta lógica es
compatible en términos dogmáticos –a la que corresponde un Derecho

34
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Penal de tradición eurocontinental–, a la de un error de prohibición

indirecto, en el que la ilicitud relativa a la conducta del policía, incluso, se
vería cancelada por efecto de una causa de justificación putativa. Esta
anularía el dolo en la acción, que es en donde pretende recaer la acción
decisiva de esta regla. La excepción de buena fe, tiene aquí su
fundamento jurídico-filosófico. Esta doctrina ha sido muy criticada por
subsumir el análisis de la prevención de la exclusión a ámbitos
demasiado subjetivos. El alcance de la buena fe del policía, o lo que en
nuestra perspectiva equivaldría a la imprudencia o culpa, afectaría la
posible valoración de la prueba con prescindencia de la posibilidad que
tales efectos preventivos sí podrían resultar positivos frente a esa
imprudencia, llevándonos a una mayor exigencia de cuidado

(46) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Estos autores también nos
dicen que si la policía actuó amparada en un mandato judicial o en una norma que luego se
declaran inconstitucionales, es obvio que no conocía que su actuación lesionaba algún derecho,
por lo que la exclusión de la prueba obtenida no está dirigida a ellos. Es más, la excepción de
buena fe también estaría presente en aquellos casos en los que la policía, a tenor de las
circunstancias concretas, erróneamente creía que podía actuar amparada por la ley.
debido a la posición de garante y privilegio que supone la actuación
policial. En todo caso, Díaz Cabiale (47) se manifiesta contrario a esta
opción dada su extrema subjetividad.

4. Teoría de la descontaminación del árbol envenenado

Es pronto para establecer acabadamente, en doctrina y jurisprudencia,
cuáles son o pueden ser las excepciones a la regla de exclusión con que se
dio inicio a la doctrina de las “pruebas prohibidas” (Europa
eurocontinental), o “teoría de los frutos del árbol envenenado” (países del
Common Law). De hecho, la historia y la evolución de estas teorías han
significado para el Derecho Procesal Penal eurocontinental, un avance
primero en el sistema de protección de garantías ciudadanas frente a la
arbitrariedad del Estado –en tiempos de arraigada dictadura e inexistencia
de democracia plena– como también su retroceso y flexibilización garantista
–en tiempos de democracia y control de los poderes a partir de reglas de
supervisión ciudadana e interacción interinstitucional de orden a su propia
configuración constitucional– a partir del propio modelo de Estado
“Democrático y Social de Derecho”.

35
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Bajo esta lógica es legítimo preguntarnos si tanto la “ponderación de

intereses (balancing test)” como la “excepción de buena fe (good faith
excepción)”; constituyen verdaderas reglas de excepción respecto de las
reglas de exclusión y, por lo tanto, los actos procesales denunciados como
ilegales deberían –hipotéticamente– ser excluidos del proceso penal. O si,
estamos, en dichos supuestos, solo frente a mecanismos de razonamiento
justificativo de orden genérico y subjetivo, que cobijan en su seno
verdaderas reglas de excepción a las que se establecen con la regla de
exclusión y que se corresponden (las reglas de exclusión), con la única regla
objetiva hasta ese momento conocida, y sobre la que se comenzaron a
estructurar primero, juicios de justificación –subjetivos– para luego
terminar de construir verdaderas reglas de excepción a dichas reglas de
exclusión.

(47) Ídem.
Bajo esta particular apreciación de la evolución de las “reglas de
exclusión” y las que se conocen como sus “reglas de excepción” –y con
cargo a ocuparnos de ellas en un estudio monográfico de mayor
profundidad–, vamos a ocuparnos de dichas “reglas de excepción” que
básicamente provienen de la jurisprudencia americana y que,
acabadamente, han sugerido para la doctrina eurocontinental un reto
interpretativo y de construcción jurisprudencial funcional a la lucha contra
la criminalidad más lesiva a los intereses sociales como son los que se
cometen en conexidad con los delitos de tráfico de drogas
(narcocriminalidad), terrorismo y otros de naturaleza compleja y en razón
de organizaciones criminales, por tanto de difícil probanza con los medios
convencionales de prueba con que cuenta actualmente el proceso penal a
nivel de derecho probatorio. A este conjunto de reglas de excepción son las
que se han venido a denominar como las teorías de “la descontaminación
del árbol envenenado” (48).

Así, se tienen:

a. La excepción de las fuentes independientes

36
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Denominada por la doctrina americana como independent source

doctrine. Señala Miranda Estrampes (49) que esta excepción se aplicó por
primera vez en el caso “Segura vs. USA” de 1984, en un supuesto
relacionado con la investigación de un delito de tráfico de drogas, en donde
la policía entró en un domicilio sin mandamiento judicial, procediendo a la
detención de los ocupantes y permaneciendo en el lugar durante varias
horas hasta que se obtuvo el preceptivo mandamiento. Dicha autorización
judicial se obtuvo gracias a los datos indiciarios existentes antes del registro
ilegal, por lo que solo se excluyó como fuente de prueba aquellos
elementos que se habían encontrado con la entrada inicial, a la vez que se
admitió lo descubierto tras ejecutarse el mandamiento de entrada válido.
Esta se fundamenta en la conocida relación de causalidad, pues señala que
no existe esta, es decir, que entre la violación del derecho fundamental que
origina la prueba prohibida

(48) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. “Las excepciones a la regla de exclusión probatoria”. En:
Derecho Penal liberal y dignidad humana. Temis, Bogotá-Colombia, 2005.
(49) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las pruebas ilícitas: fundamento y alcance de la regla de
exclusión”. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología. Huánuco, 2005,
p. 37.
y la prueba derivada de esta no hay relación de causalidad. De hecho,
cuando se elabora este razonamiento de justificación a la actividad
probatoria producto de una actividad denunciada como ilegal, se alega la
inexistencia de relación de causalidad, o como se ha dicho en algún
momento, por “la fractura del nexo causal”. Así también lo ha reconocido la
sentencia del Tribunal Constitucional español 81/1998, de 2 de abril de
1998, que señala:

“A partir de estas premisas, ha de afirmarse que, al valorar pruebas

obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean
consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, no solo el
derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de
inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en
tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes,
podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con
todas las garantías, la presunción de inocencia no resulte, finalmente,
infringida”.

37
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Esta doctrina ha sido recogida y desarrollada por el propio Código

Procesal Penal de 2004, el mismo que establece en sus artículos 154.1 y
159.1 CPP de 2004 ; que de modo integrado establecen que “la nulidad de
un acto ‘procesal’ anula todos los efectos o actos consecutivos que
dependan de él”. Por lo que siendo así, “el juez no podrá utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Por lo
que es fácil concluir, que si no existe “relación de dependencia”, entre una
fuente de prueba y otra o entre esta y un medio de prueba en concreto,
dicha fuente de prueba o el medio de prueba en concreto, serán válidos y
podrán ser utilizados por el juez a fin de crear convicción de condena. Así se
afirma un recogimiento pleno de esta teoría de excepción a la lógica de
exclusión que impone una doctrina “clásica” de las pruebas prohibidas,
imponiéndose una de carácter moderno y funcional, como hemos dicho, a
la lucha contra la criminalidad más lesiva a los intereses sociales;
debiéndose alegar, a mi criterio, y de forma combinada, a los efectos
subjetivos de justificación, alguna de las que se han dicho de inicio, con
especial relación a la lógica de ponderación toda vez que ella es producto de
una afirmación natural y categórica en relación con el conflicto –muchas
veces aparente– que aparece entre un derecho de sanción –estatal– y un
derecho a un debido proceso con garantías y con respeto a la presunción de
inocencia –individuo–.

b. La excepción de descubrimiento inevitable

Denominada así, por el derecho y la jurisprudencia americana como de

“inevitable Discovery”. Se origina en el caso Nix vs. Williams de 1984. En la
excepción de hallazgo inevitable subyace la idea de que debe de admitirse
la fuente de prueba obtenida con violación al derecho fundamental, porque
de todos modos se hubiera obtenido esa fuente de prueba. Por ejemplo en
el caso de un asesinato, el asesino confiesa dónde está el cuerpo de la
víctima, pero la declaración fue tomada afectando su derecho a la no
incriminación; efectivamente el cuerpo lo encuentran donde dijo que
estaba, pero en el plan de investigación de la policía también estaba buscar
en ese lugar, lo que indica que de todos modos lo hubieran encontrado. La
prueba obtenida con violación del derecho a la no incriminación es prueba
prohibida; la prueba refleja (derivada), viene a ser el hallazgo del cuerpo
que para esta teoría es válida. Otro ejemplo que nos clarifica este nivel de
excepción probatoria, es el construido respecto de las diligencias de entrada

38
 LA PRUEBA PROHIBIDA

y registro con orden de detención. Un grupo policial entra a una vivienda

con una orden de allanamiento de domicilio judicialmente admitida y
resuelta en tal sentido. En un descuido aparente del fiscal, la policía le
increpa al detenido, titular de la vivienda, que confiese dónde tiene
escondida la droga, intimidándole o incluso, sometiéndole a maltratos
físicos. Este, por temor a ser agredido, confiesa en el acto la ubicación
exacta de la droga, con lo que la policía termina su diligencia, con la
elaboración del acta respectiva y la detención del titular del domicilio por
posesión de sustancias prohibidas. La alegación de la defensa consistirá no
cabe duda, en demostrar que el acto procesal de recojo de evidencias (acta
de incautación), se debe a un acto de amenaza, coacción y contra la
integridad física del procesado, por lo que en aplicación de las reglas de
prohibición probatoria, deberán excluirse. Ciertamente, ello podría
significar dicha exclusión a no ser que se anteponga un juicio hipotético de
probabilidad cierta en el descubrimiento, consistiendo en ello esta teoría
llamada, como hemos dicho, en América como “descubrimiento inevitable”.
Es decir, en el caso propuesto, la policía igual hubiera conseguido dar con la
ubicación exacta de la droga, pues ya estaba dentro del domicilio, con una
orden judicial expedida válidamente y con la presencia fiscal que certificaba
la legitimidad de la obtención de la fuente de prueba.

Este razonamiento de “inevitabilidad” también fue propuesto en Perú,

como se vio antes, en el caso “El Polo”, aunque ahí la Magistratura lo
denominó de “caso probable”, siguiendo más bien nomenclaturas europeas
–españolas para ser más preciso–. Según la cual, era lógico y muy probable,
que el juez, ante la evidencia presentada por el fiscal y la policía ante el
seguimiento previo que había sido objeto el titular del bien inmueble sujeto
al registro domiciliario y detención subsecuente, a la vez que los indicios
evidentes de vinculación con la organización terrorista Sendero Luminoso,
igual hubiera expedido la debida orden de allanamiento domiciliario.
Máxime si al momento del registro, se incorporaron a dos testigos vecinos
del lugar y estuvo presente el propio fiscal, además de alegar a favor de la
validez de dicha obtención probatoria –diversos documentos que
acreditaban no solo la pertenencia a la banda armada sino también la
participación activa en el atentado al Centro Comercial el Polo–, dentro del
recinto domiciliario antes propuesto (ver la cita correspondiente a la
Ejecutoria Suprema peruana: Recurso de Nulidad N° 4826-2005/Lima (caso
El Polo).

39
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

La excepción a la regla de exclusión así, pareciera regirse por reglas

hipotéticas inamovibles cuando sabemos que ello, muchas veces, no es así.
Esa regla hipotética casi siempre se puede manipular ex post, al hecho
mismo de la lesión al derecho fundamental en la actividad probatoria y la
incursión policial en concreto. De aquí que una variante del descubrimiento
inevitable en tanto regla de excepción esté vinculada a la revisión de los
“protocolos de actuación policial” que en el caso norteamericano funcionan
como verdaderas normas de conducta profesional en atención a la
investigación de cierto tipo de delitos sobre los cuales existe obligación de
cumplirlas. Sin embargo, el hecho de que no se cumpla no determina en
automático la nulidad del acto procesal en concreto y su inutilización
probatoria por prohibida, sino que abre las puertas a una revisión en donde
tanto la buena fe (excepción de buena fe), y la “inevitabilidad del
descubrimiento”, son permanentemente alegadas para legitimar la
actuación policial en el caso específico y en el momento procesal en
concreto –en sede de investigación policial preliminar–. Sin embargo, si esta
misma lógica la pretendiéramos aplicar en Perú, sería de suyo complicado,
primero por las normas de derecho positivo que son de orden imperativo y
que ordenan una conducta policial en el proceso en cuya omisión se llega a
determinar la nulidad del acto procesal por infracción de normas de
procedimientos –procedimientos constitucionalmente regulados y
protegidos– y por vulneración a derechos fundamentales. Siendo ello así, un
intento de revisar la razonabilidad de los protocolos, siendo viable –
teóricamente–, es de difícil consecución a causa de ser muchas veces, las
directivas policiales en torno a la conducta policial en una investigación
penal, desconocida para el resto de la ciudadanía y peor conocida y seguida,
casi siempre, por los propios miembros de la Policía Nacional del Perú. Ello
determina, después, una consideración de ilegal de la fuente de prueba
incorporada al proceso y una inutilidad de esta a efectos conviccionales.

c. Excepción de “la atenuación del vínculo” o del “nexo causal ate-

nuado” (attenuated connection doctrine)

Nace con la sentencia Wong Sun vs. US de 1963, en el cual se produce

una entrada ilegal a un domicilio que motivó la detención de una persona
(A); este en su declaración acusó a otra persona (B) de haberle vendido la
droga, materia del delito. Como consecuencia de esta declaración se
procedió a la detención de B, incautándose una determinada cantidad de
droga, implicando en su declaración a un tercero (C), que también fue

40
 LA PRUEBA PROHIBIDA

detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios días después, tras haber sido
puesto en libertad bajo fianza, “C” se apersonó voluntariamente a las
dependencias policiales efectuando una confesión voluntaria ante los
agentes que lo interrogaban. El Tribunal rechazó todas las pruebas menos
esta última confesión(50). Lo que señala como fundamento de esta excepción
es que el medio de prueba obtenido (la confesión), es un acto
independiente sanador que rompe la cadena con la lesión inicial, pero en
este caso parecería que estamos ante la excepción de fuente
independiente, pero se debe tener en cuenta que si no se hubiera dado la
inicial afectación al derecho fundamental, no se hubiera dado la última
prueba, por lo cual se reconoce que aún existe nexo causal.

(50) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 38.

d. Error inocuo o harmless error exception

Esta excepción es propia del Derecho norteamericano y nace por

decisión política criminal en pro de eliminar la impunidad. Así, si la fuente
de prueba ha sido obtenida en violación de derechos fundamentales pero a
la vez que irrelevante para la sentencia, entonces no debe ser
necesariamente excluida y, por lo tanto, anulada la condena. Para ello, se
deberá estar a la inutilidad de la misma respecto de la decisión final y que
ante un juicio de supresión hipotético mental, ésta fuente de origen ilegal,
no debería afectar el resultado final fijado en la propia sentencia. Fidalgo
Gallardo señala que esta excepción nace a partir de una Ley Federal de
1919, con la que el Congreso Federal pretendía combatir la plaga de
anulaciones de condenas que acosaba a los procedimientos federales con
base en formalidades y tecnicismos sin peso sustantivo, en muchas
ocasiones provocados por las malas artes de los abogados defensores que a
sabiendas, en ocasiones incluían errores técnicos en las actuaciones que
posteriormente pudieran ser invocados como causa de anulación por
defecto formal(51).

La jurisprudencia peruana no ha sido ajena a este tipo de criterios y así

ha sido señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia N°
2053-2003-HC/TC que “se ha acreditado fehacientemente la comisión del
delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los

41
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante

impugna obtenida con violación de derechos fundamentales, según el
demandante”.

e. Prueba prohibida para terceros

Esta regla de excepción es también de cuño norteamericano. Aquí se

establece que la regla de exclusión es una garantía individual e
intransferible, y por lo tanto, si se viola el derecho fundamental de un
tercero, no está produciendo una prueba prohibida. Por ello, si un video en
el cual se graba a un alto funcionario no se encontraba en su poder, sino

(51) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 459.

de un tercero al cual supuestamente se habría violado sus derechos
fundamentales, no habría prueba prohibida.

En ese sentido el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004 (52), se pronunció

estableciendo que:

“Las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho

constitucional pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a
los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental, ya
que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y
el sujeto que se condena, así en el Derecho estadounidense en el caso
Jones vs. [Link]. 1960, el Tribunal se pronuncia en el sentido que ‘solo
quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro ilegal, en el sentido
de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento, tiene
legitimación para cuestionar el mismo’.

Es en estos términos que, por ejemplo, en supuestos en los que se

establecen verdaderos actos de lesión a derechos fundamentales en el
proceso, estos no tienen acogida en el resultado probatorio de este, en
tanto que dichas lesiones no corresponden en términos de titularidad al
sujeto procesal que viene siendo procesado y sobre el que es posible una
condena penal. Así debe recordarse, por ejemplo, la solución que se dio
respecto de la “lesión al derecho fundamental relativo a la intimidad

42
 LA PRUEBA PROHIBIDA

domiciliaria de un sujeto en cuyo poder –domicilio– se encontraban cientos

de videos de la corrupción en el gobierno de Alberto Fujimori, pero que en
esencia, dicho sujeto ni era parte del proceso ni tenía como titularidad, en
su afectación directa a su derecho fundamental, una pretensión de
exclusión de la evidencia en tanto que a lo más podía ser considerado como
testigo de referencia, mas no como imputado ni mucho menos recaía sobre
dicho sujeto posibilidad alguna de condena penal” (caso Fujimori-
Montesinos. Evento relativo a la extracción de los “vladivideos“ depositados
en casa de Trinidad Becerra).

(52) El fundamento está en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto
que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre violación del
derecho fundamental y la condena. Pleno jurisdiccional superior nacional penal: “Problemática
en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria, celebrado en la ciudad de Trujillo el
día 11 de diciembre de 2004. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 2, Nº 6. CIPJ,
Lima, octubre-diciembre de 2004, pp. 67-91.
f. Teoría del riesgo

Esta teoría señala que debemos diferenciar “entre los actos de una
persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida
contra intrusiones no deseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados
voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos no
revelaran su delito” (caso Hoffa vs. [Link]. 1966) (53). El pleno jurisdiccional de
Trujillo de 2004 también estableció en su momento, que “el riesgo a la
delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace
revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este no
debe ser premiada con la exclusión probatoria”. En el caso, los actos que
forman parte del ilícito, que se ven en el video, deben ser asumidos como
riesgos de los participantes en este y que por ello no son prueba ilícita. En
ese sentido, señala Leandro Peschiera que “la grabación o escucha
subrepticia de una conversación privada no siempre constituye una
vulneración de los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones personales, ni siempre determinan su invalidez probatoria.
Desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la
intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas deberán
considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que:

a. Al menos unos de los interlocutores que intervienen en la conversación

tenga conocimiento de la grabación.

43
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

b. El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito

privado o íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá
cuando ella esté referida a la comisión de hechos punibles, cuya
persecución sea de carácter público, lo cual ocurrirá generalmente” (54).

(53) Ni la mayoría de la Corte ni algún integrante de esta han considerado que la cuarta enmienda
proteja la creencia errónea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamente hace
confidencias respecto de su delito no vaya a revelarlas. (“Hoffa vs. United States”, 385 U.S.293,
1966. Cit. por Hendler y Gullco, “La utilización de agentes encubiertos en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos”, pub. en J.A., Nº 5914 del 4/1/95, Pág. 12)… (en) Cámara
oculta. Exclusión probatoria. Derecho a la intimidad. Juzgado de Garantías Nº 2, Causa Nº 19300.
Puede revisarse en línea: <[Link] search?
q=cache:y76bLvLz_QUJ:[Link]/[Link]%3Fid%3D
31,94,0,0,1,0+caso+hoffa+derecho+procesal+penal&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=pe>.
(54) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias. Jurista, Lima, 2004, p. 113.
g. La conexión de antijuridicidad

Esta excepción nace en España a raíz de una sentencia del Tribunal

Constitucional. Fue ponente de dicha sentencia el profesor español Tomás
Vives Antón (de ahí el rechazo que originó la solución a que llegó dada la
combinación de reglas de justificación vinculadas al ámbito propiamente del
Derecho Penal material con otras de orden procesal). Aquí se trata de evitar
la impunidad que producía el hipergarantismo en la aplicación de la regla de
exclusión. Dado ello, se determina haciendo un símil con la teoría de la
imputación objetiva, que no basta con la relación causal (55) entre la prueba
prohibida y la prueba derivada para que el efecto excluyente se proyecte
sobre esta última, sino que es necesario criterios normativos que hagan que
esta conexión causal sea corregido por una conexión de antijuridicidad. En
ese sentido, la sentencia dice que en primer lugar, se debe precisar si la
valoración de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha
vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo
lugar y, en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia ha sido o no
quebrantada.

Entonces para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad

existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características
de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de
determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se

44
 LA PRUEBA PROHIBIDA

transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella. Pero,

también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos
denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos
perspectivas son complementarias, pues

(55) Debemos señalar que la teoría de la imputación objetiva trata –en la versión de Roxin– de
corregir los problemas que tenían las teorías basadas en la relación de causalidad para atribuir un
resultado a alguien, sobre todo en los delitos dolosos. La versión de Jakobs va más allá, pues no
trata solo de corregir los problemas de las teorías causales, sino que determina que cuando una
conducta es típica se realizará un análisis de la imputación objetiva; es decir, los criterios de
imputación objetiva son varios, por lo que no se pueden traspolar al Derecho Procesal Penal, más
aún cuando lo que buscan estas teorías en el Derecho Penal es obtener espacios de libertad para
el ciudadano, ya que la teoría de la imputación objetiva sirve como filtro de conductas no típicas;
mientras que la teoría de la conexión de antijuridicidad busca penalizar más conductas.
solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del
derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades
esenciales de tutela del mismo por lo que cabrá entender que su efectiva
apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente
sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho
fundamental sustantivo(56).

Finalmente, se debe recalcar que en el ordenamiento español la solución

mayoritaria, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, se inclina por la
ponderación de intereses con mediación de un juicio de proporcionalidad,
expresado así por González-Cuellar Serrano(57). Aquí, la valoración de la
prueba se hace dudosa, por cuanto no afecta directamente un derecho
fundamental. En esta medida, en la opción tomada por la doctrina española
y su jurisprudencia (de modo especial la STC 114/1984 del 29 de noviembre)
se percibe una influencia de la doctrina jurisprudencial norteamericana
referida a la doctrina del balancing test, en tanto su finalidad disuasoria
(deterrent effect)(58).

En el sistema peruano esto no ha sido así, pues la primera sentencia Exp.

N° 1058-2004-AA/TC. Sobre prueba prohibida señala: “Por la forma como se
han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado
proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico,
siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha
culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de
prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la

45
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su

perjuicio”. Lo que después con el desarrollo de la jurisprudencia sobre todo
la especializada en materia penal de la Corte Suprema ha aceptado ciertas
excepciones como la del balancing test, o, incluso, la de las referidas al
“descubrimiento

(56) STC 81/98.

(57) Cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit.
(58) Es de resaltar una parte del texto de la STC 114/1984, del 29 de noviembre; en la que se sostiene
que: “Por lo general, los países del ‘common law’ hacen prevalecer el interés público en la
obtención de la verdad de la prueba procesal sobre la posible causa ilícita de la prueba, con la
muy notable excepción del Derecho norteamericano, en el cual se rechaza la prueba ilegalmente
obtenida, si bien solo cuando la actuación irregular y contraria a un derecho constitucional se
realizó por un agente público (policía) (...)”.
inevitable”, acomodado sus términos, como ya se ha dicho en la lógica del
“caso probable”, entre otros.

IV. MOMENTO PROCESAL DE EXCLUSIÓN PROBATORIA

Habiendo desarrollado ampliamente la moderna teoría de la prueba
prohibida, cabe ahora analizar las disposiciones normativas de nuestro
novísimo código a fin de determinar el momento concreto en donde se
debe deducir la exclusión de una prueba prohibida.

Ahora bien, no es correcto preguntarnos por la exclusión de pruebas en

el proceso penal porque esa pregunta nos reduciría a una respuesta: en la
sentencia. Ello en virtud de que todo lo que va a juicio es prueba, habiendo
superado con anticipación los estándares de legitimidad de los elementos
de prueba que el fiscal haya podido acopiar en toda la investigación
preparatoria; solo es prueba lo que se produce en el juicio, siendo el de la
prueba anticipada la única excepción dado que es prueba desde que se
practica por los niveles de garantía y contradicción con que se realizan.

Las irregularidades en la actuación probatoria se producen en niveles:

a. Al producirse la fuente de prueba: acto por excelencia pues la prueba

ilícita reprocha estrictamente la prueba obtenida con vulneración de
derechos fundamentales, siendo el verbo rector “obtener” v. gr. los
famosos casos de provocación probatoria.

46
 LA PRUEBA PROHIBIDA

b. Al incorporarse la fuente de prueba al proceso, pues no cumplió con las

garantías previstas, v. gr. no se comunica al imputado la realización de
una medida instrumental limitativa de derechos.

c. Al practicarse los medios de prueba; cuando no se respeta los principios

y garantías para la actuación probatoria (por ello, el artículo VIII del CPP
en su apartado 3 hace referencia a las “garantías a favor del imputado”).

d. Al valorarse los medios de prueba, cuando no se respetan las reglas de

valoración en función de la lógica y máximas de la experiencia.

En todos estos momentos podían producirse niveles de irregularidad, de

ilegalidad, que podrían determinar su nulidad procesal.

Así, la exclusión no requiere de una resolución expresa que en tal sentido

así lo estime. Pues la exclusión es una sanción de la función profiláctica que
se contiene en la legitimidad de las pruebas (y en grado extensivo a los
elementos de prueba donde fuere el momento que se produzcan), con que
se caracteriza la prueba como institución medular en el proceso penal.
Legitimidad que en grado máximo se afianza, en su inexistencia, con la
institución de las pruebas prohibidas en el propio proceso penal, en tanto
sanción profiláctica no es un remedio procesal sobre el cual deba existir una
petición y una resolución, sino que el propio juez, de oficio, sin que medie
pedido en curso, podrá y deberá, como imperativo en orden a la tutela de
derechos fundamentales en el proceso, excluir de valoración dado su
contenido ilegítimo, violatorio de las reglas del debido proceso y demás
derechos fundamentales conexos con el proceso penal.

Por lo tanto, el momento de la exclusión de los elementos de prueba, se

podrá dar siempre que haya que valorarse en concreto, v. gr. un
allanamiento domiciliario se valorará para una detención preliminar, una
escucha telefónica para una prisión preventiva, etc. No requiriéndose como
he señalado resolución expresa de nulidad, pero sí, en su consideración
valorativa una sanción de nulidad que haga imposible de valorar el acto
procesal en concreto, acto procesal que en cuestiones de orden probatorio
estará vinculado a la búsqueda de la verdad en el proceso penal, desde el
inicio, a modo de elementos de prueba.

Finalmente, no se requiere de una articulación procesal para instar una

declaratoria de nulidad procesal respecto de un acto procesal en concreto.

47
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

No obstante, el CPP sí le asigna espacios concretos para hacer efectiva

esta prohibición de valoración. En ese sentido, se erige por excelencia la
etapa intermedia (en razón de la prohibición de admisión, la cual se realiza
en dicha etapa, que conforme el artículo 352 apartado 5 b) exige que la
prueba a efectos de ser admitida debe ser pertinente(59), y en la valoración
de las pruebas a nivel de juicio oral.

De acuerdo con la información recopilada de los distritos judiciales

donde se ha implementado el CPP, los operadores afirman que existe un
momento anterior a los ya indicados, en la audiencia de tutela de derechos.
Respecto a esta llamada audiencia de “tutela de derechos”, debe resaltarse
que esa línea es materia del VI Pleno Supremo Penal que se lleva a cabo en
la Corte Suprema manifestándose la falta de consenso respecto a la
interpretación de esta institución.

Es de indicar que la norma que regula esta audiencia (artículo 71.4),

tiene como finalidad esencial el control de los actos del Ministerio Público
por parte del juez de la investigación preparatoria a fin de limitar la
arbitrariedad y la garantía de los derechos del imputado frente a cualquier
injerencia arbitraria, limitándose a los actos realizados en la investigación
preparatoria, etapa en la que la dirección la ostenta el Ministerio Público y
que tiene como finalidad reunir los elementos de convicción, de cargo y de
descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación (artículo
321), no realizándose valoración alguna por parte del órgano jurisdiccional,
ni habiendo previsto el código una norma concreta que faculte que el
imputado solicite la exclusión, de un material probatorio. Por lo que no es
procedente, ello, más aún cuando la citada audiencia no señala en algún
momento que vía tutela de derechos se puede excluir el material y si bien
existen sendas interpretaciones estas no se condecirían con lo regulado, ya
que no existe ninguna moción de exclusión ni audiencia especial para ello.

Ahora la exclusión en la etapa intermedia es viable en razón de la

normativa 350.1.h que señala que se puede plantear en la audiencia
preliminar cualquier otra cuestión que tiende a preparar mejor el juicio; y
en atención a su finalidad de saneamiento, a fin de que los medios de
prueba que ingresen a juicio sean legales es coherente que no se admitan
medios de prueba que, finalmente, no serán utilizables.

48
 LA PRUEBA PROHIBIDA

(59) En tanto que la prueba ilícita es inadmisible por ser considerada impertinente. Cfr. ASENCIO
MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, Pássim.
El problema se presenta en cómo excluir un medio de prueba, v. gr. el
fiscal ofrece el acta de allanamiento, la defensa solicita su exclusión por no
haberse realizado ni en flagrancia ni mediante orden judicial, el juez en el
caso le bastará con revisar si, efectivamente, hubo orden judicial o no y
podrá excluir ese elemento de prueba; ahora la defensa luego de la
exclusión del allanamiento solicitará que se excluya la incautación realizada
como acto derivado del allanamiento, ya ilegal, ahora el juez debe realizar
una valoración de conexidad entre la prueba directa y la derivada pudiendo
excluir o no la prueba. En el primer caso, al excluirla, la defensa podría
solicitar el reexamen de la procedencia de la acusación y en el caso al
carecer de dos elementos de prueba el juez podría dictar el sobreseimiento
del caso y la Sala de Apelaciones revisaría la ilicitud o no del material. Todo
lo cual hasta ahora es correcto existiendo un punto que no se condice con lo
descrito, que es lo estatuido en el artículo 352.5. En ningún momento la
norma señala que el acto probatorio debe ser pertinente, conducente, útil y
lícito; sin embargo, esto puede suplirse con la interpretación sistemática del
CPP aplicando el artículo VIII, por lo que podemos afirmar que sí es factible
excluir prueba en la etapa intermedia.

Finalmente, el momento procesal por excelencia es con ocasión de la

valoración de los medios de prueba después de realizada la actividad
probatoria; en cuanto servirá para formar convicción en el juzgador
respecto de los hechos imputados al procesado y respecto de los cuales se
afirma la pretensión punitiva del estado introducido al proceso en términos
subjetivos en razón de la formulación de la acusación fiscal.

Valoración que se deberá efectuar bajo la primacía de la presunción de

inocencia y bajo el principio de que a ella (a la presunción de inocencia
como derecho fundamental y garantía en la aplicación de la ley penal) solo
se le puede desvirtuar con la utilización de pruebas sin cuestionamiento
alguno de legitimidad y licitud –no prohibidas–. Esta fue la postura que se
comenzó a construir en España a partir de la expedición de la STC 114/1984
del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribunal Constitucional español
se consagraron muchas aspiraciones de orden teórico y práctico, dejando
atrás criterios hechos costumbre hasta ese momento en la jurisprudencia
española que afincaba el tema de las pruebas prohibidas como el de una

49
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

institución: a) sin respaldo positivo en la Ley española ni en norma legal

alguna relativa a dicha posibilidad de exclusión de datos probatorios; y, b) la
inexistencia en términos de antecedentes jurisprudenciales de criterios
similares. Con lo que, a partir de estos dos bloques de consideración, se
estableciera que esta institución constituía hasta ese momento, en una
mera aspiración de lege ferenda(60). En nuestro ordenamiento ello es
perfectamente compatible con lo estatuido en el artículo VIII del Título
Preliminar, al señalar que “todo medio de prueba será valorado solo si ha
sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo”.

(60) En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. Nº 20532003-HC/TC

(caso Edmi Lastra Quiñones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prueba prohibida e ilícita
que: “La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan

50
 LA PRUEBA PROHIBIDA

derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene

procesalmente inefectiva e inutilizable”.

51
 La regla de exclusión en el marco de
la teoría de la prueba
Rosario PALACIOS MELÉNDEZ(*)
(1)

La autora analiza la regla de exclusión aplicable a la prueba

prohibida, con especial referencia a la doctrina y a diversos casos
resueltos por el Tribunal Constitucional. En su opinión este órgano
jurisdiccional no solo ha reconocido la referida regla de exclusión, sino
que además ha establecido otros criterios como, por ejemplo,
reconocer que la aplicación de aquella no se restringe al ámbito penal
o que dicha regla es aplicable no solo al momento de dictar sentencia,
sino también a los actos anteriores a esta.

I. PROBLEMÁTICA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

En la actualidad es innegable que el proceso penal se encuentra en una
lucha constante entre el reconocimiento y materialización de garantías, por
un lado, y en la búsqueda de obtención de resultados que se expresen en la
lucha efectiva contra la criminalidad, por otro. Por ello, la disyunción
garantía vs. eficiencia se presenta como insoslayable. En aras de dar
cumplimiento a la obtención de resultados que exige la población en
general, muchas veces se sacrifican garantías de

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

los imputados. Se dice que la verdad puede ser obtenida a cualquier precio.

Ante la afirmación anterior, se señala que la “verdad” no siempre puede

ni debe ser obtenida a cualquier precio, así Hassemer señala que “el

53
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Derecho procesal plantea al juez una tarea que no puede realizar: Averiguar
la verdad, pero no a cualquier precio. El precio son los derechos de la
persona que sirve de medio de prueba y tales derechos ‘cuestan’ la
completa averiguación de la verdad” (1), a partir de lo cual se utiliza la
categoría de regla de exclusión para determinar cuándo nos encontramos
ante una obtención de la “verdad” que no puede ser admitida.

Pero la afirmación anterior no basta, porque no basta con decir que la

verdad no puede obtenerse a cualquier precio, sino que es necesario un
desarrollo doctrinal sólido que permita determinar cuándo nos
encontramos ante un supuesto en el cual debemos “pagar el precio” y cuál
es la “cantidad” que estamos dispuestos a pagar.

El problema en nuestro país surge porque es evidente el escaso o nulo

desarrollo y conocimiento acerca del fundamento, contenido y alcance de la
regla de exclusión por parte de los operadores jurídicos (2) –jueces,
abogados, fiscales, etc.– a pesar de que la Constitución reconoce
expresamente algunos supuestos de exclusión de material probatorio.

Por otro lado, la ausencia de desarrollo doctrinal va casi de la mano con

pronunciamientos de los tribunales, tanto del Máximo Intérprete de la
Constitución como del órgano máximo e incluso de las Salas Superiores;
emitiendo resoluciones y acuerdos plenarios que no han hecho más que
oscurecer el tema en estudio.

En ese sentido, se evidencia tanto en el ámbito doctrinario como

jurisprudencial la influencia del Derecho norteamericano al momento

(1) HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1984, p. 190.
(2) Roxin también ha captado esta problemática, cuando señala que “a pesar de los esfuerzos
intensivos de la literatura jurídica y de la jurisprudencia, todavía no se ha originado una teoría de
las prohibiciones probatorias”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª
edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.190.
de elaborar las construcciones sobre este tema. Así tenemos, por ejemplo,
que la Corte Superior de Justicia de Lima ha realizado un pleno jurisdiccional
asumiendo acríticamente las consecuencias en el ámbito de excepciones a
la regla de exclusión del sistema norteamericano, sin tomar en cuenta un
verdadero análisis de nuestro sistema procesal (3).

54
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Esta problemática se agudiza si tomamos en cuenta que en el Código

Procesal Penal de 2004, se establece la regla de exclusión para todos los
casos de obtención de pruebas obtenidas en violación de derechos
fundamentales, ampliando el espectro constitucional; y si no existe un
desarrollo doctrinal sólido que tome con base en nuestro particular sistema
jurídico, no es posible que se pueda operar correctamente esta nueva regla
entre los operadores del Derecho y esta estaría destinada al fracaso.

Asimismo, las charlas de capacitación en el nuevo modelo no incluyen en

su agenda la disertación sobre este tema y si lo incluyen esta capacitación
es realizada por ponentes extranjeros que parten de su legislación para la
explicación del tema(4), lo cual lleva a que se conozca el alcance y desarrollo
a partir de un punto de partida diverso al que inspira el nuestro.

Todo lo anterior es una muestra clara de la necesidad de investigar este

tema, con la finalidad de sentar el inicio de un estudio del fundamento y
alcances de la regla de exclusión a partir de la interpretación de nuestro
sistema, dejando de lado la técnica de importación doctrinal. Hurtado Pozo
hace muchos años nos habló de la “ley importada” (5), criticándola; ahora –
por lo menos en este tema– se puede señalar que ya no solo “importamos
leyes” sino doctrina sin ningún

(3) Véase el Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida del Acuerdo Plenario de fecha 11 de
diciembre de 2004, realizado por los Vocales Superiores de las Salas Penales de la República en la
ciudad de Trujillo; esta línea jurisprudencial será analizada más adelante con detalle.
(4) En un acto sin precedentes, se programó para el 8 de noviembre de 2006 una capacitación en el
Distrito Judicial de Huara en el cual el temario incluía el tema de prueba preconstituida y prueba
prohibida dictada por el Dr. José María Asencio Mellado. Cabe resaltar que se trata de un caso
excepcional, ya que generalmente la capacitación ha estado centrada en el tema de litigación
oral.
(5) HURTADO POZO, José. La ley importada. Cedys, Lima, 1979.
tipo de análisis; ahora somos fieles exponentes de lo que se denominaría “la
doctrina importada”, y ello solo se puede remediar si en nuestro país se
investigara.

II. ¿EFICIENCIA VS. GARANTÍAS?

Se ha señalado que “el problema de la prohibición de la prueba viene a
encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo
procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del

55
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

individuo a la protección de sus intereses personales” (6), y de ese modo se

presenta la aparente disyunción que surge cuando se habla de dicha
problemática, creyendo que quienes apoyan al Estado son eficientes –en
detrimento de garantías– y los que apoyan a los intereses del individuo son
garantistas –dejando completamente de lado la eficiencia–, obviando que
se puede ser eficiente dentro del respeto de garantías y, de igual manera,
un Estado que garantiza un juicio justo no tiene porqué necesariamente
perder eficiencia, debido a que ambos términos son las dos caras de una
misma moneda.

¿Y por qué decimos que son dos caras de la misma moneda? Porque
consideramos, siguiendo a Duce y Riego, que “cuando nos referimos a
garantías en el proceso penal, lo que estamos haciendo es referirnos a un
conjunto de derechos fundamentales que hoy en día se agrupan bajo la
noción de debido proceso”. Este consiste fundamentalmente en el
establecimiento de ciertos parámetros, o estándares mínimos que deben
cumplir cualquier proceso penal en un Estado de Derecho, para asegurar
que la discusión y aplicación de sanciones (penales en este caso) se haya
realizado en un entorno de razonabilidad y justicia para las personas que
intervienen en su desarrollo. Esta noción, ciertamente vaga en esta
formulación preliminar, encuentra desarrollos más específicos en los
tratados internacionales de derechos humanos y que contemplan un
conjunto de derechos, según ya tuvimos oportunidad de mencionar
previamente, y, especialmente, en la jurisprudencia que ha surgido de su
aplicación en el ámbito internacional. En consecuencia, si se quiere analizar
cuán garantista es un proceso penal, normalmente el primer paso será
constatar

(6) GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004, p. 64.
la vigencia de esas garantías internacionales con ese procedimiento
determinado (ya sea normativa o empíricamente)”(7). En ese sentido, se
puede concluir que la existencia de la regla de exclusión dentro de nuestro
ordenamiento jurídico forma parte de una de las exigencias del Estado de
Derecho y determina –de algún modo– la configuración garantista de
nuestro proceso penal.

56
 LA PRUEBA PROHIBIDA

De igual manera, siguiendo nuevamente a Duce y Riego consideramos

que “la eficiencia significa que el Estado dispondrá de un mecanismo, el
proceso penal, que le va a permitir dar respuestas a la ciudadanía frente a la
ocurrencia de ciertos conflictos sociales que definimos como delito. Por lo
mismo, el parámetro fundamental no será la cantidad de hechos
condenados, lo que es únicamente una respuesta posible, sino
precisamente la cantidad de respuestas que el sistema puede ofrecer. Estas
incluirán no exclusivamente a las condenas si no también otras decisiones
que adopta el sistema que son igualmente legítimas como respuestas,
porque ello significa que el sistema ha discriminado en esos casos en que la
aplicación de la coerción no era legítima o conveniente. En el fondo se trata
de que el Estado, al momento de decidir aplicar o no la coerción, pueda
tener herramientas para discriminar en qué casos ella es efectivamente
necesaria o no y en qué otros casos, ella no lo es. Crear el escenario en
donde estas decisiones puedan ser adoptadas legítimamente, será misión
central del proceso penal” (8). Dicha idea de la eficiencia que se ha definido
no se contradice de ningún modo con la existencia en el proceso penal de
una serie de resguardos o garantías para el individuo como es la regla de
exclusión, sino que otorga la posibilidad de repensar nuestro sistema de
investigación y obtención de material probatorio.

Porque las diferencias existentes entre garantía y eficiencia se pueden

resumir –siguiendo a Binder– del siguiente modo: “(garantía) es la que se
preocupa por establecer un sistema de garantías o resguardo frente al uso
de la fuerza estatal. Se preocupa en este caso evitar que el uso de esa
fuerza se convierta en un hecho arbitrario. Su objetivo es, esencialmente,
proteger la libertad (...) en cambio, (la eficacia) se

(7) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Universidad
Diego Portales. Santiago de Chile, 2002, p. 37. sin negritas en el original.
(8) Ibídem, pp. 37 y 38.
inclina a lograr una aplicación efectiva de la coerción penal. Su objetivo es
lograr la mayor eficiencia posible en la aplicación de la fuerza estatal”. Por
lo que se ha podido apreciar, la obtención de ambos objetivos se puede
lograr, en el caso de la garantía, estableciendo a la regla de exclusión como
tal y, la eficiencia, buscando otras alternativas para la aplicación efectiva de
la coerción estatal.

57
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

II. FINALIDAD DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL: ¿EL DES-

CUBRIMIENTO DE LA VERDAD?
La finalidad de la prueba en el proceso ha sido definida de diversas
formas y de modo no uniforme por la doctrina; por su lado también la
jurisprudencia ha aportado en el sentido de señalar cuál sería su finalidad.

Del mismo modo, cuando se hace referencia a la palabra “prueba”,

muchas veces se hace alusión a diversas categorías conceptuales que
engloban conceptos de diversa índole, pero que deben ser plenamente
diferenciados para que se pueda establecer a qué nos estamos refiriendo
cuando decimos que la finalidad de la “prueba” no es la obtención de la
verdad. En ese sentido, la doctrina nacional también ha captado esta
problemática, así tenemos a Bustamante Alarcón quien señala que
“debemos empezar por advertir que en la procesalística (sic) comparada no
faltan quienes utilizan indistintamente estas categorías sin plantearse su
diferencia”(9). Por ello, se debe precisar los conceptos en torno a medios
probatorios, fuentes de prueba y prueba. En ese sentido, el mencionado
autor señala que:

a. Los medios probatorios: son “todos aquellos elementos o instrumentos

utilizados por los sujetos procesales (...) para incorporar al proceso o al
procedimiento fuentes de prueba”. Son ejemplos de medios de prueba:
los documentos, la declaración de parte, la declaración de testigos, las
inspecciones judiciales, los dictámenes periciales, etc. Sentis Melendo
distinguió entre la fuente y el medio de prueba señalando que la fuente
es un concepto metajurídico,

(9) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El problema de la prueba ilícita: un caso de conflictos de
derechos desde una perspectiva constitucional”. En: Cathedra Discere. N° 8-9. p. 48 y ss.
extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad
anterior y extraña al proceso; mientras que el medio es un concepto
jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia
de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegue a él su
existencia carecerá de repercusiones jurídicas; el medio nacerá y se
formará en el proceso. Buscamos las fuentes y cuando las tenemos,
proponemos los medios para incorporarlas al proceso (10). La delimitación
entre fuente y medio de prueba resulta fructífera, por clarificar la

58
 LA PRUEBA PROHIBIDA

distinción entre dos conceptos diferentes, aunque complementarios, en

torno a los cuales gira el universo probatorio.

b. Fuentes de prueba: Con esta denominación significamos todos aquellos

hechos (en sentido jurídico amplio como objetos, acontecimientos y
conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento a través de los
diversos medios de prueba, a partir de los cuales el juzgador puede
encontrar o no la prueba de otros hechos (como por ejemplo, las huellas
dactilares que se descubren por medio de una pericia y acreditan quién
cometió el delito) o de ellos mismos (como la escritura pública que
acredita su propia existencia), que son objeto o materia de prueba. Se
trataría de hechos a través de los cuales el juez puede deducir la prueba
de otros hechos o de ellos mismos. Al decir de Devis Echandía: “Son los
hechos que constituyen las fuentes del conocimiento que el juez obtiene
para los fines del proceso”.

c. Prueba: Comprendemos el conjunto de razones o motivos

proporcionados o extraídos de las diversas fuentes de prueba para
producir convicción en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del
hecho objeto de prueba.

Luego de hacer el deslinde entre fuentes de pruebas, medios de pruebas

y prueba, se puede ya entrar a analizar cuál sería la finalidad de las pruebas
en el proceso penal, en ese sentido, tenemos diversas posturas:

(10) SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.
Miranda Estrampes(11), dándonos una visión acerca del estado de la
cuestión sobre este tema, señala que en torno a la finalidad de la prueba se
han articulado diversas teorías, siendo tres las principales:

a. La prueba como demostración o averiguación de la verdad de un hecho.

Mencionando el referido autor que esta teoría incurre en un doble error;
primero, por colocar a la prueba como actividad de averiguación y,
segundo porque traslada todos los problemas filosóficos acerca de la
“verdad” al ámbito del proceso penal. Asimismo que si aceptamos tal
premisa estaríamos estableciendo un fin inalcanzable o irrealizable, ya
que la verdad como hechos que acontecieron no se puede llegar a

59
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

conocer, careciendo de sentido una finalidad irrealizable. La doctrina

alemana(12) trató de superar las críticas haciendo una separación entre
verdad material y verdad formal, señalando que la primera es la que se
busca hallar en el proceso penal y la segunda en el proceso civil, sede en
la cual debido al principio dispositivo se puede obviar conocer la verdad
material porque rige el sistema tasado; pero dicha teoría establecería la
permisión para hallar una no verdad, constituyendo un absurdo. Dentro
de los autores que defienden esta postura hallamos a Armenta Deu (13),
quien señala que “la doctrina de la prueba prohibida surge de la tensión
entre el interés público en hacer prevalecer la verdad y el interés
igualmente público en tutelar eficazmente los derechos fundamentales,
tensión resuelta por el citado artículo 11.1 LOPJ, que hace ceder el
primero a favor del segundo”. (Sin negrita en el original). Del mismo
sentir es Michele Taruffo quien sugiere que dado que aplicar el derecho
correctamente consiste en comprobar si se ha producido el supuesto de
hecho de la norma y extraer la consecuencia jurídica prevista en ella;
entonces la justificación de las decisiones judiciales parece tener como
condición necesaria la obtención de la verdad (o una

(11) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 36 y ss.
(12) Así tenemos a Roxin quien señala que “en contraposición al proceso civil, en el proceso penal rige
el principio de investigación, también llamado principio de la verdad material o principio de
instrucción o inquisitivo”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición
alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier. Editores del
Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 99.
(13) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y
sociales, Madrid, 2003, p. 264.
aproximación a ella) de los enunciados que la fundamentan, aunque
Taruffo ha reconocido que “obviamente , en el ámbito del proceso se
puede hablar solo de verdad relativa” (14). Así, desde esta perspectiva la
finalidad de la prueba es la obtención de la verdad.

El Tribunal Constitucional peruano deriva la finalidad de la prueba de la

finalidad del proceso penal cuando señala que “la medida en que el
objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad
judicial”(15).

60
 LA PRUEBA PROHIBIDA

b. La teoría de la fijación formal de hechos. Así se denomina la otra teoría

que ha tratado de explicar el fin de la prueba. Sustentada por Francesco
Carnelutti, teoría que tiene como virtud principal resaltar que la finalidad
de la prueba no es la obtención de la verdad, ya que la verdad es como
el agua: o es pura o no es verdad. Sin embargo, esta teoría también es
cuestionada debido a que señalar que la finalidad de la prueba es la
fijación formal de los hechos constituye una concepción eminentemente
formalista que parece dar la espalda a la realidad, debido a que elude el
problema de fondo, surgiendo una interrogante: ¿Cuándo quedan
fijados esos hechos?, ¿cuándo se halla la verdad? Además en esta teoría
se obvia mencionar expresamente el elemento subjetivo característico
de la prueba procesal, omitiendo toda referencia a su destinatario: el
juzgador, y olvidando que con la prueba lo que se trata es obtener el
convencimiento de este.

c. La teoría de la obtención de la convicción judicial: Finalmente, se

encuentra la posición mayoritaria, asumida por Miranda Estrampes,
Montero Aroca(16), De La Oliva y Santos(17), Gimeno Sendra(18), entre

(14) TARUFFO, Michele. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”.
Disponible en: [Link]
65929650035/discusiones3/discusiones_03.pdf>. p. 23. Revisado el jueves 2 de agosto de 2007,
10:22 a.m.
(15) STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC, f.j. 11.
(16) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. 14a edición. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, p. 290. Quien nos habla de convencimiento psicológico del juzgador”.
(17) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho procesal penal. 7a edición. Editorial universitaria Ramón
Areces, Madrid, 2004, p. 463. Este autor nos dice “convicción de este último (el juez) sobre la
verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes”.
(18) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, p.
363. Este autor nos habla de “evidencia necesaria para obtener convicción del juez o Tribunal
decisor”.
otros, en España, y Sánchez Velarde (19), Azabache(20) y San Martín
Castro(21), entre otros, en la doctrina nacional; el principal postulado de
esta teoría señala que la finalidad de la prueba es la obtención de la
convicción judicial, ya que dicho objetivo se presenta como un objetivo
procesalmente realizable y obviamente la “búsqueda de la verdad” no
encaja en esta teoría. En ese sentido, la finalidad atribuida a la prueba se
logrará cuando se produzca en el ánimo del juzgador la certeza sobre la
existencia o no de los hechos afirmados por las partes.

61
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Ante la postura que considera que la finalidad de la prueba es la

obtención de la verdad y en ese sentido –si la llevamos hasta sus últimas
consecuencias– debería admitir también como lógica consecuencia la
obtención de esa “verdad” a cualquier precio. Sin embargo, dicha postura
no puede ser aceptada debido a las siguientes consideraciones.

Si bien se contradice con las últimas tendencias en el ámbito del Derecho

Procesal Penal, que dé cara a una simplificación del procedimiento –
tomando en cuenta la protección de las garantías del individuo y la eficacia
del sistema– va aceptando cada vez en mayor medida procedimientos en
los cuales se renuncia incluso a la realización de una etapa probatoria. Así,
tenemos al denominado “principio de oportunidad” o las “convenciones
probatorias”; en ese sentido se pronuncia Delmas Marty cuando señala que
“en lo concerniente a las instituciones, todos los países europeos conocen
ya procedimientos negociados (...) que ya asocian a la víctima (mediación
en Bélgica y en Francia, conciliación en Alemania), ya la excluyen porque
implican una negociación entre la acusación y la defensa, a veces directa
(archivo condicional por el Ministerio Fiscal en el derecho aleman, plea
bargaining inglés), a veces controlada por el juez (pattegiamento en Italia o
correctionnalisation judicial en Francia). En estos casos –señala el autor– ya
no es el primer objetivo el descubrimiento de la verdad: ciertos

(19) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.
p. 642. El mencionado autor define la prueba como “actividad procesal del juzgador y de las
partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador”.
(20) AZABACHE CARACCIOLO, César. Introducción al procedimiento penal. Palestra, Lima, 2003, p. 163
y ss.
(21) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2a edición, Grijley, Lima, 2003. p.
798.
procesos implican incluso el abandono de la prueba” (22) (las negritas son
nuestras).

Aunque aún existan autores de la talla de Muñoz Conde que señalan que
“la búsqueda de la verdad material sigue y seguirá siendo el objetivo
principal del proceso penal, en tanto se trate de la determinación de hechos
de fácil constatación empírica”(23), cabe también apreciar que él mismo
señala que “la afirmación de que el objeto del proceso penal es la búsqueda
de la verdad material debe ser relativizada y, desde luego, se puede decir
entonces, sin temor a equivocarse, que en el Estado de Derecho en ningún

62
 LA PRUEBA PROHIBIDA

caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier precio. De lo dicho

se deduce que el objeto del proceso penal es la obtención de la verdad solo
y en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente
reconocidos. Se habla así de una ‘verdad forense’ que no siempre coincide
con la verdad material propiamente dicha. Este es el precio que hay que
pagar por un proceso penal respetuoso con todas las garantías y derechos
humanos característicos del Estado Social y Democrático de Derecho” (24). En
ese sentido, cabe apreciar que si se quiere ser consecuente con el punto de
partida, no es posible señalar que la finalidad de la prueba sea la obtención
de la verdad, sino que se debe ser realista y aceptar que lograr el
convencimiento judicial es un objeto más adecuado.

En Alemania, Gössel ha señalado que “quien solo reconozca la existencia

de una exactitud procesal, y niegue la existencia de una verdad
independiente del sujeto, pierde conciencia sobre la verdad y la falsedad, y
con ello también de la diferencia que media entre ambas. Y precisamente
ello representa la razón por la que nosotros, también en el proceso penal,
tenemos que buscar la verdad a pesar de que jamás podamos alcanzarla
plenamente”(25), reconociendo con ello que la verdad se presenta solo como
un objetivo irrealizable o utópico.

(22) DELMAS-MARTY, Mireille (directora). Procesos Penales en Europa (Alemania, Inglaterra y país de
Gales, Bélgica, Francia, Italia). Traducción de Pablo Morenilla Allard. Edijus, Zaragoza, 2000, p.
612.
(23) MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Hammurabi, 2a edición,
Buenos Aires, 2003, p. 107.
(24) Ibídem, p. 112.
(25) GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004, p. 190. (sin
negritas en el original).
En ese sentido, Claus Roxin también coloca como problema el
esclarecimiento de la verdad, pero deja en claro que la obtención de esta no
se presenta como un objetivo realizable dentro del proceso penal cuando
señala que “el esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno
entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales.
Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el
procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado
por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado (...) no es un principio
de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio” (26).

63
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Por su lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (27)

considera que el problema de la prueba ilícita (rectius Regla de Exclusión) es
la disyuntiva entre la obtención de la verdad y los derechos de los
individuos, creando una aparente disyuntiva ya que –tal como ha quedado
reseñado– la obtención de la verdad no se presenta como un objetivo de la
prueba en el proceso penal, con lo cual la aparente disyuntiva se diluye.

A manera de conclusión podemos señalar que dentro de la problemática

de la regla de exclusión se debe partir por señalar que la obtención de la
verdad no es la finalidad de la prueba, con ello salvamos las aparentes
disyunciones que se pueden presentar. Porque no se trata de elegir entre la
obtención de la verdad y la protección del individuo, sino de reconocer que
en un Estado respetuoso de su propia eficacia y la dignidad del individuo es
necesario que para poder aplicar una pena no se pierda por ambos lados;
porque si se permite la violación de garantías se permite también que los
órganos encargados de investigación no busquen nuevos, legítimos y
eficaces métodos de investigación, sino que se les permite el “camino fácil”,
con lo cual perdemos garantías, pero también perdemos eficacia.

(26) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Ob. cit., p.191.

(27) Así lo señala en la STC español de fecha 29 de noviembre de 1984. Fundamento 4: (...) En realidad
el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una
encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el
proceso o por la garantía –por el ordenamiento en su conjunto– de las situaciones jurídicas
subjetivas de los ciudadanos (...)”.

IV. ESTADOS UNIDOS: ¿EL ORIGEN?

El desarrollo vertiginoso que tuvo la exclusionary rule en Estados Unidos
puede identificarse claramente con la idea de la lucha contra los registros y
búsquedas ilegales –lo que en nuestro país sería protección contra el
allanamiento de morada– y ello debido a que esta obtuvo su desarrollo a
partir de la cuarta enmienda.

El primer antecedente de la exclusionary rule lo hallamos en el caso Boyd

vs. [Link]. en 1886, teniendo este la particularidad que no se trató de un
proceso penal sino de uno civil de confiscación, en el que el Boyd y otros
fueron demandados por haber defraudación tributaria de 35 cajas de copas
de cristal, por lo que el Juez de Distrito de Nueva York solicitó –previo

64
 LA PRUEBA PROHIBIDA

pedido a este del procurador del Estado, quien se basó en una ley que se lo
permitía– a los demandados la entrega de las facturas de dichas cajas que
constituían una muestra de su culpabilidad. Ante este requerimiento los
demandados procedieron a entregar lo solicitado, debido a que si no lo
hacían era considerado como una muestra de culpabilidad no sin antes
dejar en claro que se encontraban en contra de este requerimiento y de
poner en duda la constitucionalidad de la ley.

Finalmente, fueron declarados culpables sobre la base de los

documentos incriminatorios que ellos mismos habían entregado. La Corte
del Distrito confirmó dicha condena y por ese motivo llegó a conocimiento
de la Corte Suprema.

Cuando el caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, esta se

plantea la siguiente pregunta:

“(...) ¿es tal procedimiento para tal propósito una ‘búsqueda y un asimiento
desrazonables’ dentro del significado de la cuarta enmienda de la
constitución?(...)”(28).

(28) Texto original: “is such a proceeding for such a purpose an ‘unreasonable search and seizure’ within
the meaning of the fourth amendment of the constitution?”.
Entonces, se afirma que la relación entre la IV y la V (29) enmienda es
innegable ya que “(...) las ‘búsquedas y los asimientos desrazonables’
condenados en la cuarta enmienda se hacen casi siempre con el fin de
obligar a un hombre que dé evidencia contra sí mismo, que en casos
criminales se condena en la quinta enmienda (...)”, y llega a considerar al
proceso civil de confiscación como uno de carácter criminal debido a las
consecuencias graves que este conlleva.

Asimismo, debido a la existencia de la V enmienda, no se puede obligar a

nadie a que aporte pruebas contra sí mismo y que en ese sentido se trató
de un “registro” irrazonable, identificando la palabra registro con la acción
de entregar contra su voluntad unos documentos requeridos. Así tenemos
la opinión del juez Miller, quien señala que:

65
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

“(...) Soy de opinión que esto es un caso criminal dentro del significado de
esa cláusula de la quinta enmienda a la Constitución de los Estados
Unidos que declara que no se obligará a ninguna persona ‘en ningún
caso criminal que sea un testigo contra sí mismo (...)’” (30).

De esta forma, se crea una regla de exclusión derivada de la V enmienda

y potencial –pero no directamente– aplicable a violaciones de la IV
enmienda.

Sin embargo, para que se pueda aplicar esta “curiosa” regla de exclusión
se tenían que cumplir dos requisitos, lo que a la larga significó su escasa o
nula utilización:

- Existencia de riesgo de autoincriminación.

- Los documentos utilizados como prueba debían tener carácter privado.

(29) El derecho reconocido por la enmienda V de la Constitución americana es a “no ser compelido a
ser testigo contra uno mismo” y tienen una vertiente reconocida a partir de 1965 en un fallo por
mayoría de cinco a cuatro: tampoco pueden hacerse comentarios o sacarse conclusiones a partir
del silencio guardado por el acusado. HENDLER, Edmundo S. Derecho y procesal penal de los
Estados Unidos. AD - Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 177.
(30) Texto original: “I am of opinion that this is a criminal case within the meaning of that clause of the
fifth amendment to the contitution of the United States which declares that no person ‘shall be
compelled in any criminal case to be a witness against himself”.
En esta línea de antecedentes, también podemos ubicar al precedente
Adams vs. Nueva York de 1904. Este fue un caso en el cual la obtención de
pruebas fue “constitucionalmente dudosa”, pero debido a que no cumplía
con las especificaciones de Boyd se afirmó la regla básica de admisibilidad
de pruebas y se mencionó que cuando se aportan documentos como
prueba en el juicio, el Tribunal no puede prestar atención a cómo fueron
obtenidos(31); primando en estos casos la pertinencia de la prueba sobre la
legalidad o ilegalidad de su obtención y si se violan los derechos de los
ciudadanos se debería castigar al culpable de tal violación mas no excluir tal
prueba.

No sería hasta 1914(32) cuando luego de más de 100 años de establecidos

los Bill of Rights que nacería la exclusionary rule tal como se conoce en la
actualidad, estableciéndose como un medio de defensa de la IV enmienda.

66
 LA PRUEBA PROHIBIDA

El caso que dio inicio jurisprudencial a la exclusionary rule fue el

siguiente(33): Weeks fue arrestado y durante el arresto, los agentes federales
y estatales que lo arrestaron confiscaron correspondencia y otros
documentos privados en su negocio y domicilio sin orden judicial que los
respaldase. Posteriormente Weeks fue condenado con base en estas
pruebas.

El caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, y esta cambia

radicalmente el modo de valorar la prueba obtenida en violación de la IV
enmienda de su Constitución, ya que ahora sí toma en cuenta cómo fueron
obtenidos los materiales probatorios. De este modo y mediante

(31) Texto en inglés: “The court will not take notice how they were obtained, whether lawfully or
unlawfully, nor will it form an issue to determine that question”.
(32) Edmundo Hendler ha señalado que “su origen se remonta a un caso fallado por la Corte Suprema
federal en 1914. Se la invoca, frecuentemente, con motivo de arrestos, allanamientos de
domicilio, incautaciones o bien confesiones que se sostiene obtenidas en infracción a los
respectivos resguardos de las enmiendas IV y V de la Constitución. Establecida, en principio, para
los Tribunales federales, a partir de 1961 se la entendió aplicable también a los Estados”.
HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., 1996. p. 200.
(33) Aunque algún autor considera que el inicio de esta línea jurisprudencial sería el caso Boyd vs.
[Link]. En ese sentido véase: QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de
inocencia. Palestra editores, Lima, 2001, pp. 117-118.
Sin embargo, esta postura no sería tan acertada debido a que solo constituye un antecedente de la
exclusionary rule porque la decisión se sustenta en argumentos que posteriormente (Adams vs.
Nueva York, 1904) serían rechazados.
este precedente, se inicia la línea jurisprudencial que defiende la exclusión
de material probatorio obtenido en violación a la enmienda IV.

En cuanto al fundamento que inspiraba esta medida, queda claro que lo

que se buscaba cautelar con la exclusionary rule fueron los derechos
constitucionalmente protegidos de los ciudadanos, ello se desprende de
uno de los párrafos de la mencionada sentencia:

“(...) Mientras que los esfuerzos de cortes y de sus funcionarios de traer el

culpable al castigo son loables, no deben ser ayudados sacrificando los
grandes derechos fundamentales asegurados por la
Constitución(34) (...)”.

67
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Aunque de cierta forma ya desde esta sentencia se empezó a evidenciar

que también la exclusionary rule era una regla dirigida a disuadir la mala
conducta de los funcionarios de la policía, cuando señala que:

“(...) La cuarta enmienda no se dirige a la mala conducta individual de los

oficiales del Estado. Sus limitaciones alcanzan el gobierno federal y sus
agencias (...)”(35).

Con esta última apreciación se consolida también lo que se denominó la

silver platter doctrine, que significaba que la Constitución Federal y la
interpretación que de esta se hace no era vinculante para las actuaciones
de la Policía estatal, solo era vinculante para la Policía federal. Así el punto
de referencia para determinar si nos encontramos ante una violación que
mereciera la aplicación de la regla de exclusión era determinar si el hecho
fue realizado por funcionarios estatales o federales y no la violación en sí.

Este caso planteó a la Corte la cuestión del significado de la cuarta

enmienda y qué requiere esta para su efectivo cumplimiento. Las preguntas
que la Corte tuvo que contestar fueron:

(34) “(...) While the efforts of courts and their officials to bring the guilty to punishment are
praiseworthy, they are not to be aided by sacrificing the great fundamental rights secured by the
Constitution (...)”.
(35) En el texto original: “The Fourth Amendment is not directed to individual misconduct of state
officers. Its limitations reach the Federal Government and its agencies”.
- Si la cuarta enmienda proporciona protecciones específicas a los
ciudadanos.

- Si la evidencia ilegal obtenida se puede utilizar ante el Tribunal.

Las respuestas a estas interrogantes fueron que a pesar de que la IV

enmienda no establecía expresamente qué sucedería si se violaban los
derechos ahí establecidos existía una exigencia explícita; así, mediante
Weeks, queda establecido como precedente vinculante que:

“La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materiales

probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales
constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones

68
 LA PRUEBA PROHIBIDA

civiles, penales administrativas o de cualquier otro tipo que se impongan

al responsable de esa violación”(36).

En cuanto a la utilización de la evidencia obtenida en violación de la IV

enmienda, la Corte señaló que en principio, en este caso, no se aplicaba el
precedente Boyd, sino que se afirmó que si dichas pruebas se admiten sería
como aprobar y convalidar judicialmente tales actuaciones policiales, por lo
tanto, estas debían ser rechazadas. También aclara que no se aplica el
precedente Adams por una cuestión netamente procedimental, porque el
demandante solicitó “antes” del juicio la devolución de las pruebas que
cuestionaba.

De este modo, la exclusionary rule surge en Estados unidos en 1914

mediante una dudosa interpretación unánime de la IV enmienda de la
Constitución Federal de Estados Unidos(37) que señala que:

(36) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las “pruebas ilegales”: de la exclusionary rule estadounidenses al
artículo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 82-83.
(37) La Constitución de los Estados Unidos fue redactada en la Convención Constitucional en Filadelfia
en 1787, firmada el 17 de setiembre de 1787 y ratificada por el número requerido de estados
(nueve) el 21 de junio de 1788. Sustituye los artículos de la Confederación, los estatutos
originales de los Estados Unidos que estaban vigentes desde 1781. La Constitución contiene un
preámbulo y siete artículos. También incluye 27 enmiendas, de las cuales las 10 primeras se
conocen como la Carta de Derechos o Bill of Rights.
“El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios,
papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, será
inviolable, y no se expedirán al efecto las órdenes correspondientes a
menos que exista una causa probable, corroborada mediante juramento
o declaración solemne, y cuyo contenido describirá con particularidad el
lugar a ser registrado y las personas o cosas que serán objeto de
detención o embargo”(38).

Un punto que no debe ser pasado por alto es el referido al nacimiento –

solamente– jurisprudencial de la Exclusionare Rule debido a que dicha
consecuencia no se encontraba expresamente prevista en la Constitución
Federal norteamericana. Esta aclaración no es ociosa pues permite explicar
el porqué de las críticas, avances y retrocesos que esta institución ha tenido
que soportar con el paso de los años en su país de origen (39).

69
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Del mismo modo, se debe recalcar, de la mano con Fidalgo Gallardo, que
“la regla de exclusión estadounidense es un remedio diseñado para
reaccionar ante las violaciones de ciertos derechos constitucionales, y no un
mecanismo que se pone en marcha cuando tiene lugar una violación de
derechos constitucionales sin importar cuales” (40), es decir, su aspecto
sustantivo no es tan amplio como en nuestro país e incluso este ha sido
reducido con el paso de los años.

(38) IV enmienda (ratificada el 15 de diciembre de 1791). Al respecto cabe señalar en consonancia con
Fidalgo Gallardo que “pues la cuarta enmienda no contiene mención alguna sobre las
consecuencias que deben seguir a la violación de sus prescripciones. Su mandato no es
autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en los (Estados Unidos) llevan mucho
tiempo acosados por cuestiones relativas a los métodos apropiados para asegurar su observancia.
La exclusión de los materiales probatorios no es sino una posibilidad entre otras de las que caben
dentro del texto constitucional”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., pp. 67-68.
(39) En sentido crítico se pronuncia Fidalgo Gallardo cuando señala que “pues la cuarta enmienda no
contiene mención alguna sobre las consecuencias que deben seguir a la violación de sus
prescripciones. Su mandato no es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en
los (Estados Unidos) llevan mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a los métodos
apropiados para asegurar su observancia. La exclusión de los materiales probatorios no es sino
una posibilidad entre otras de las que caben dentro del texto constitucional”. Véase también en
su libro abundante bibliografía norteamericana que nos habla de esta problemática: FIDALGO
GALLARDO, Carlos. Ídem.
(40) Ibídem, p.175.
Un precedente que también merece resaltarse en el desarrollo de la
exclusionary rule es el precedente Wolf vs. Colorado de 1949; este es un
caso en el cual sucedió lo siguiente: Wolf fue condenado por una Corte
estatal por conspirar con otros para realizar abortos con base en evidencia
obtenida en vulneración de la IV enmienda, extendida a los Estados
mediante la XIV enmienda. Posteriormente, este caso llega a conocimiento
de la Corte Suprema y esta opina, por una decisión en mayoría (6-3), que a
pesar de que en virtud de la enmienda XIV se logra extender a los Estados la
IV enmienda que daría origen a esta institución, no sucede necesariamente
lo mismo con la exclusionary rule, porque esta solo es uno de los posibles
remedios entre otros para hacer efectiva la IV enmienda. Aunque, cabe
resaltar que existieron 3 votos singulares que quisieron ir más lejos e
imponerla porque los otros remedios serían inadecuados e ineficaces. Así se
señaló que:

70
 LA PRUEBA PROHIBIDA

“(...) la pregunta inmediata es si el derecho fundamental a la protección

contra la intrusión arbitraria de la policía exige la exclusión de la
evidencia lógicamente relevante obtenida por una búsqueda y un
asimiento desrazonable porque, en un procesamiento federal para un
crimen federal, sería excluido. Como cuestión de razón inherente, uno
supondría esto para ser una edición a la cual los hombres con la
dedicación completa a la protección de los derechos del aislamiento
podrían dar diversas respuestas. Cuando encontramos que de hecho la
mayor parte del mundo de habla inglesa no mira como vital tal
protección de exclusión de la evidencia obtenida de ese modo, debemos
vacilar tratar este remedio como ingrediente esencial del Derecho” (41).

Incluso, el juez Frankfurther agregó un apéndice a esta decisión

enumerando las jurisdicciones y las citas “de habla inglesa” que rechazaban
en

(41) Texto original: “[T]he immediate question is whether the basic right to protection against
arbitrary intrusion by the police demands the exclusion of logically relevant evidence obtained by
an unreasonable search and seizure because, in a federal prosecution for a federal crime, it would
be excluded. As a matter of inherent reason, one would suppose this to be an issue to which men
with complete devotion to the protection of the right of privacy might give different answers.
When we find that in fact most of the English-speaking world does not regard as vital to such
protection the exclusion of evidence thus obtained, we must hesitate to treat this remedy as an
essential ingredient of the right”.
sus cortes de la exclusionary rule(42). Es decir, como la mayoría de Estados
rechazaban la aplicación de Weeks en su respectiva juridicción, se
evidenciaba que la consecuencia procesal establecida en dicho precedente
no era una exigencia constitucional de tal derecho.

Los desarrollos jurisprudenciales surgidos después de Wolf vs. Colorado

lograron que la exclusionary rule alcanzara su máximo auge. Así tenemos
Rochin vs. California en 1952, caso en el cual se violó de manera brutal los
derechos del ciudadano para obtener evidencia incriminatoria (43), este caso
propició y dio el pretexto perfecto para que la Corte Suprema
norteamericana impusiera la exclusionary rule a los Estados; forzando la
interpretación del marco constitucional, pero aún con muchas salvedades
que evitaron su aplicación generalizada.

71
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

El precedente Wolf reconoce que no se puede imponer a los Estados la

respuesta que cada uno dará al problema de la obtención de material
probatorio en violación de la IV enmienda; sin embargo, posteriormente se
establece que existe una excepción a esta regla: es el caso Rochin.

(42) Aquí está el apéndice: AUSTRALIA Miller vs. Noblet, (1927) S.A.S.R. 385.
CANADA ALTA. Rex vs. Nelson, (1922) 2 W.W.R. 381, 69 D.L.R. 180.
MAN. ex vs. Durousel, 41 Man. 15, (1933) 2 D.L.R. 446.
ONT. Regina vs. Doyle, 12 Ont. 347.
SASK. Rex vs. Kostachuk, 24 Sask. 485, 54 Can.C.C. 189.
ENGLAND See Elias vs. Pasmore, (1934) 2 K.B. 164.
INDIA ALL. Ali Ahmad Khan vs. Emperor, 81 I.C. 615(1).
CAL. Baldeo Bin vs. Emperor, 142 I.C. 639.
RANG. Chwa Hum Htive vs. Emperor, 143 I.C. 824.
SCOTLAND See Hodgson v. McPherson, (1913) S.C.(J.) 68, 73.
(43) El caso es el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres sheriffs del condado de Los Ángeles entraron en
la residencia de Rochin sin una autorización judicial, subiendo a su casa ubicada en el segundo
piso. Apenas ingresaron a su cuarto, los oficiales notaron dos cápsulas en su mesita de noche.
Rochin, al notarlo, se tragó inmediatamente las cápsulas. Después un oficial le preguntó, “¿qué es
eso?”, el otro oficial asió y cogió a Rochin por el cuello, también empujó sus dedos dentro de la
boca de Rochin mientras que procuraba expulsar las cápsulas. Los oficiales, incapaces de obtener
las cápsulas de ese modo, lo esposaron llevándolo al hospital de emergencia en donde lo ataron
con correas a una tabla y le colocaron un tubo en su boca y en su estómago, le dieron una
solución emética; de ese modo él vomitó las cápsulas en un cubo. Los oficiales después
recuperaron las cápsulas y las analizaron, y se trataba de morfina.
Se dice entonces que este solo se aplicará en aquellos casos en los que
se “sacudiesen la conciencia”. Es decir, se dejó sentado que también se
podía derivar una exclusionary rule de la XIV enmienda: Aplicación de esta a
los procesos estatales, siempre que se supere el shock the conscience test. A
la fecha este precedente sigue vigente pero ya no se aplica debido a que la
exclusionary rule derivada de la IV se extendió a todos los Estados.

Precisamente, el precedente que otorgó mayor amplitud y que originó el

auge de la exclusionary rule en [Link]., llegó recién en 1961 con el
precedente Mapp vs. Ohio; mediante este se revocó el precedente
establecido en Wolf vs. Colorado y se extendió a todos los Estados la
aplicación de la exclusionary rule en todos los procesos penales, con
independencia que sea estatal o federal.

72
 LA PRUEBA PROHIBIDA

El caso que sirvió de base para la extensión de la exclusionary rule fue el

siguiente: se buscaba un sospechoso por terrorismo en su domicilio y al
hacerlo se cometen muchas irregularidades. Finalmente, no lograron
encontrar al sospecho, pero en su ilegal intrusión encontraron material de
contenido pornográfico; este material probatorio sirvió posteriormente
para procesar a la Sra. Mapp por tenencia de material pornográfico. Lo
curioso del caso es que la defensa en todo momento alegó violación a la
libertad de expresión de la I enmienda y, por ello, el caso se convirtió en un
Test Case que pretendía derogar la prohibición de tenencia de material
pornográfico; sin embargo, la Corte Suprema lo utilizó para derogar a Wolf,
y con ello la exclusionary rule se convirtió en la única solución frente a
violaciones de la IV enmienda realizada por agentes federales o estatales.

Mediante este precedente se llega a señalar que la exclusionary rule:

“[E]s una salvaguarda disuasoria, clara específica y constitucionalmente

exigida de forma implícita sin cuya vigencia la IV habría sido reducida a
simples palabras”.

Es decir, se dieron cuenta más de 150 años después de la existencia de la

IV enmienda que esta no tendría sentido sin la exclusionary rule, realizando
una dudosa interpretación de su Constitución. Porque los jueces crearon,
no interpretaron, ya que la exclusionary rule jamás estuvo prevista en su
Constitución.

Prueba de ello es que recién 120 años después de la IV enmienda se

consideró que a nivel federal se debía aplicar la exclusionary rule y solo 40
años después de esta se consideró que dicha exigencia también es aplicable
a nivel estatal; de haber sido una exigencia constitucional, los
constituyentes lo hubieran establecido como tal en su Constitución o la Bill
of Rigths.

Así, la imposición por parte de la Corte Suprema Federal en los Estados

Unidos se desarrolló de manera vertiginosa, hasta llegar incluso a
imponerse no solo en el ámbito federal, sino también estatal. De ese modo
–como ya hemos señalado– mediante el precedente Mapp vs. Ohio en 1961
y con una cuestionable interpretación de la enmienda XIV (44), se derogó el
precedente Wolf vs. Colorado ampliando el margen de aplicación de la
exclusionary rule.

73
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Pero así como la exclusionary rule tuvo su apogeo, también poco a poco
–pero decididamente– se fue acercando a su decadencia. Muestra de ello
fue la sentencia en el caso Calandra vs. Estados Unidos de 1974 (45), en la que
se dejó claro la naturaleza meramente remedial de aquella, cuando se
señaló que esta:

“(...) Es un remedio de creación judicial diseñado para salvaguardar los

derechos de la cuarta enmienda generalmente a través de su efecto
disuasorio, más que un derecho Constitucional de la parte agraviada
(...)”(46) (El resaltado es nuestro).

(44) Enmienda XIV (Ratificada el 9 de julio de 1868) Sección 1. Todas las personas nacidas o
naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados
Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley
que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá
Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites
jurisdiccionales la misma protección de las leyes.
(45) Del mismo modo se pronuncia en [Link]. vs. León (1984) reproduciendo las consideraciones de
Calandra.
(46) Texto original: “(...) The rule thus operates as “a judicially created remedy designed to safeguard
Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than a personal
constitutional right of the party aggrieved.” United States v. Calandra, supra, at 348 (...)”.
Con ello, la exclusionary rule quedó desprovista de su –también dudosa–
base constitucional y se empezó a proyectar solo como una regla que busca
disuadir a los efectivos policiales de la realización de conductas
disfuncionales(47).

Este efecto disuasorio es conocido como el deterrent effects y se

reconoce ampliamente que este es el único fundamento en la actualidad
que sostiene la existencia de la exclusionary rule y a partir del cual se han
creado las denominadas excepciones, tales como la de “buena fe” o good
faith exception. De tal forma que para que se pueda solicitar la supresión de
evidencia, que en nuestro lenguaje significa que no se tome en cuenta dicha
prueba obtenida, se deben cumplir tres requisitos:

• Primero, debe existir una acción ilegal de un oficial de policía, o por

alguien que actúa como agente de policía y además con mala fe, de este
modo la exclusionary rule no se aplicará si quien obtiene la evidencia es
un particular o lo realiza un policía creyendo razonablemente que su
conducta no es ilegal(48).

74
 LA PRUEBA PROHIBIDA

• En segundo lugar, mediante la acción del policía se deben haber

obtenido pruebas que tengan relación con el delito investigado.

• El tercer elemento indica que debe existir una conexión –por lo menos
ocasional– entre la acción ilegal de la policía y las pruebas obtenidas.

(47) Otra interpretación es la realizada por Edmundo Hendler cuando señala que “La filosofía que
inspira el principio fue evolucionando también con la jurisprudencia, concebida originalmente
como una regla sobre admisibilidad de pruebas establecida en función de atribuciones
reglamentarias de la corte Suprema, fue caracterizada posteriormente como una herramienta
disuasiva de inconducta (sic) policial y, finalmente, como encaminada a la preservación de la
integridad de los procesos judiciales”. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., pp. 200-201.
(48) La misma exigencia se derivaría de la legislación alemana, es el parecer de Roxin cuando señala
que “cuando esos particulares proceden en ello ilícitamente (p. Ej.) sustraen documentos) y
ponen a disposición de las autoridades de la investigación las pruebas así obtenidas, se cuestiona
si las pruebas obtenidas pueden ser valoradas en el procedimiento penal. Dado que las
disposiciones sobre el procedimiento de la StPO (¡y ante todo las prohibiciones de métodos
probatorios!) solo están dirigidas a los órganos de la persecución penal, este tipo de pruebas son,
en principio, valorables”. ROXIN, Claus. Ob cit., p. 206.
En consecuencia, si en el caso concreto el deterrent effects no funciona –
es decir, no disuade– las evidencias obtenidas no tienen que ser excluidas;
dejando solo un mínimo espacio de actuación a la aplicación de esta
institución. Todo ello permite augurar su desaparición, tal como lo hizo el
juez Brennan en su voto disidente, primero en Calandra y luego en [Link].
vs. León(49) cuando señaló:

“(...) Hace diez años, en Estados Unidos vs. Calandra, (1974), expresé el
miedo que la decisión de la Corte, en la cual la mayoría de mis colegas se
ha posicionado para abrir de nuevo la puerta [a la evidencia asegurada
por anarquía oficial] aun más y para abandonar en conjunto la regla de
exclusión en los casos de búsqueda y asimientos.

Desde entonces, caso tras caso, he atestiguado la estrangulación gradual

pero resuelta de la corte de la regla (...)” (50).

Las palabras tan elocuentes del juez Brennan nos relevan de cualquier
comentario adicional.

75
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

V. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN EL PERÚ

El desarrollo de la regla de exclusión puede hacerse a través del estudio
de sus dos aspectos:

• Aspecto material

Que responde a la idea de cuándo nos encontramos ante una violación del
núcleo duro de los derechos fundamentales. Por ejemplo, respondería a
la pregunta: ¿Cuándo se ha infringido el secreto a las comunicaciones?

(49) [Link]. vs. León (1984).

(50) Texto original: “Ten years ago, in United States vs. Calandra, 414 U.S. 338 (1974), I expressed the
fear that the Court’s decision may signal that a majority of my colleagues have positioned
themselves to reopen the door [to evidence secured by official lawlessness] still further and
abandon altogether the exclusionary rule in search and seizure [Link]. at 365 (dissenting
opinion).
Since then, in case after case, I have witnessed the Court’s gradual but determined strangulation
[p929] of the rule”.
• Aspecto procesal

Que responde a la idea de qué consecuencia se derivaría de la

comprobación de la vulneración del núcleo duro de los derechos
fundamentales. Por ejemplo, el castigo del agresor o la exclusión del
material adquirido.

En el presente trabajo nos centraremos en analizar el aspecto procesal

de la regla de exclusión.

I. El origen

Respecto a la faz procesal de la regla de exclusión, se debe precisar que

hasta el momento no se ha realizado una investigación que nos ayude a
precisar cómo y dónde nace esta institución en nuestro país, debido a que
la mayoría de autores nacionales solo parten del origen –indiscutido para
ellos– de la jurisprudencia norteamericana obviando realizar un análisis de
lo que ha sucedido en nuestro país.

Por ello cabe la pregunta: ¿cuándo y cómo surge la regla de exclusión en

el Perú? Una revisión de las Constituciones que nos han regido a lo largo de

76
 LA PRUEBA PROHIBIDA

nuestra historia nos podría dar una respuesta. La primera apreciación que
cabe hacer en este punto es que la regla de exclusión tiene en nuestro país
–a diferencia de España y Estados Unidos– nacimiento legislativo, o mejor
aún, Constitucional.

Así tenemos que en 1834 –aproximadamente 80 años antes que su

consagración jurisprudencial en Estados Unidos– esta fue recogida
directamente por nuestra Constitución, cuando señaló:

“Artículo156.-

Es inviolable el secreto de las cartas: las que se sustraigan de las oficinas de

correos, o de sus conductores, no producen efecto legal”.

De esa forma encontramos que se privaba de efectos legales a la

obtención de pruebas mediante la violación del secreto de las
comunicaciones.

Dicha previsión constitucional fue repetida y aumentada en su alcance

por las siguientes Constituciones, las cuales también consagrarían la regla
de exclusión. La extensión del alcance de esta empezó con la Constitución
de 1933, la cual iniciaría el establecimiento –que continuó en las siguientes
constituciones– de la regla de exclusión respecto a la protección del
derecho a la integridad, cuando señaló:

“Artículo 57.-

Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no

estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como
infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes
establezcan. Carece de valor toda declaración obtenida por la
violencia(51)”.

De esta forma, se puede rastrear el verdadero origen de esta institución

en nuestro país, logrando determinar así que la regla de exclusión ya se
encontraba constitucionalmente prevista incluso antes que su par –en el
ámbito de consecuencias– norteamericana viera la luz jurisprudencialmente
y muchísimo antes que en España se lograra la modificación de su Ley
Orgánica. El orden cronológico sería el siguiente: Perú 1834, Estados Unidos
1914 y España 1985. Con ello, quedaría claro que el único país –entre estos

77
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

tres– que tiene base constitucional de este precepto es el nuestro y, por lo

tanto, las consecuencias que se deriven de uno u otro también tendrán
relevancia directa con este dato. II. Estado de la cuestión

Para realizar un análisis integral del desarrollo de la regla de exclusión en

el Perú, es necesario dar una vista sobre el aspecto legislativo, doctrinario y
jurisprudencial. En las siguientes páginas, se desarrollará de manera más
extensa estas consideraciones.

• En el ámbito legislativo

Habiendo revisado el origen de la institución en estudio en el Perú, cabe

ahora analizar cómo se encuentra regulada esta en nuestro país para poder
determinar su grado de desarrollo.

(51) El resaltado es nuestro.

En ese sentido, cabe apreciar que la Constitución vigente regula dos
supuestos de la regla de exclusión en su fase procesal: derecho a la
integridad y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados, cuando señala que:

“Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

(...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden
ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no

tienen efecto legal(52).
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

78
 LA PRUEBA PROHIBIDA

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a

tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella
imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor
las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad(53).

Estableciendo con ello que la regla de exclusión tiene asidero

constitucional, por lo menos cuando se trata de la protección del derecho a
la integridad y al secreto de las comunicaciones.

(52) El resaltado es nuestro.

(53) Ídem.
Asimismo, también regula supuestos en los cuales, para poder tener
injerencia en algunos derechos fundamentales señalados, es necesario
cumplir ciertos requisitos; es el caso de la inviolabilidad de domicilio (54),
secreto bancario(55) y libertad ambulatoria(56). Por otro lado, también regula
otros supuestos de protección de derechos fundamentales (57). En estos
casos, a pesar de no tener establecida expresamente la regla de exclusión
en su aspecto procesal, en la actualidad, se puede afirmar que también
tiene aparejada la mencionada consecuencia por su carácter de derechos
fundamentales.

Ello se deriva a partir de la regulación que realiza el CPP de 2004

respecto al tema que nos ocupa, al extender el efecto procesal de la regla
de exclusión a todos los supuestos de infracción de derechos
fundamentales, cuando señala:

Título Preliminar

“Artículo VII

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,

con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona”.

79
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Por ello, podemos afirmar que la obtención de pruebas obtenidas en

violación de derechos fundamentales en nuestra legislación, conlleva
necesariamente a la aplicación de la regla de exclusión.

(54) Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin
autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son
reguladas por la ley.
(55) Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 5. El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la nación, o de
una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.
(56) Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la
libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito.
(57) Derecho de defensa, presunción de inocencia y todas la derivaciones de estos, entre otros.
Cabe resaltar que esta consecuencia no se deriva de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos (58), porque ha quedado
establecido por jurisprudencia supranacional, que la consecuencia procesal
que se aplica en el caso de obtención de pruebas mediante la violación de
derechos fundamentales debe ser decidido por cada Estado debido a que
este es un “asunto que corresponde a la jurisdicción interna” (59).

Podemos concluir señalando que –a diferencia de Estados Unidos– en

nuestro país, el nacimiento de la regla de exclusión no fue tarea de los
tribunales de justicia, ni de una dudosa interpretación de los derechos
fundamentales allí recogidos; sino fue la elección de una opción entre otras
posibilidades de parte del legislador constitucional que, como pudimos
apreciar, empezó en 1834 y siguió hasta nuestros días, y que con la
regulación que realiza el Código Procesal Penal de 2004 se extiende su radio
de acción a los demás derechos fundamentales que no tenían establecida
dicha consecuencia procesal a nivel constitucional y se reconoce,
nuevamente, que la exclusión de material probatorio obtenido en violación
de derechos fundamentales es una garantía que tiene todo imputado en el
proceso penal, dejando de lado la tesis de admisión de material sin tomar
en cuenta su forma de obtención.

• En el ámbito doctrinal

80
 LA PRUEBA PROHIBIDA

La primera precisión que se debe realizar para analizar el estado actual

del desarrollo doctrinario del tema en análisis es el referido a la
denominación asignada por los diferentes autores a esta problemática. A
simple vista podemos determinar que aquella no es uniforme.

(58) Similar es el caso de los países europeos, quienes han derivado de la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que este pueda pronunciarse expresamente acerca de la
admisibilidad o no de las pruebas ilícitas, ya que solo le corresponde averiguar si el proceso penal
en su conjunto, fue un proceso justo, es decir, condicionó la admisibilidad de la prueba ilícita a
una vulneración del debido proceso y para ello analizó el proceso penal en su conjunto.
Paradójico es el caso Schenk contra Suiza (12 de julio de 1988), en el cual en el proceso penal
instaurado en su contra se admite una grabación telefónica incriminatoria obtenida sin previa
autorización judicial y en consecuencia se le condenó. El ETD –en una decisión en mayoría–
consideró que el proceso había sido justo en su conjunto ya que al admitirse la prueba no se
vulneró el derecho de defensa del procesado ya que se le otorgó la posibilidad de contradicción.
(59) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Sentencia de
Fondo de fecha 25 de noviembre de 2004. Alegatos de la Corte, fundamento 174.
Así tenemos que la denominan desde prueba ilícitamente obtenida (60)
pasando por prohibiciones probatorias(61) hasta llegar a denominarla prueba
prohibida(62), con la peculiaridad que ninguno de los autores desarrolla el
porqué de la denominación que asume.

Una segunda precisión que debe hacerse es la referida a la falta de

desarrollo de esta institución en el ámbito nacional, lo que conlleva a que se
confundan algunos puntos referidos al tema.

Por su parte, Oré Guardia define a la “prueba ilícitamente obtenida”

como aquella que “se obtiene con violación de los derechos fundamentales
consagrados en las normas constitucionales” (63) y, además, señala que
respecto a la consecuencia procesal aplicable existen tres teorías: a) La regla
de exclusión; b) La doctrina de los frutos del árbol envenenado; y, c) La del
balancing approach.

Este autor, como es evidente, confunde la regla de exclusión con su

alcance, ya que ambas –regla de exclusión y la doctrina de los frutos del
árbol envenenado– forman parte de una sola postura, es más, la segunda se
deriva de la primera.

En cuanto a la segunda postura que se entiende como una “ponderación

de los intereses en juego, tomando como base las pautas constitucionales, y

81
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad” (64), tampoco es una

postura diversa a la primera, ya que la verificación del balancing test solo es
una forma de determinar el aspecto material de la regla de exclusión, es
decir, solo obedece a la idea de cuándo nos encontramos ante la
vulneración relevante de derechos fundamentales, cuando se señala que
“no se puede negar radicalmente eficacia

(60) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Editorial Alternativas,
1999, Lima. pp. 447-449.
(61) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal. Teoría y Práctica. Palestra, 2005, pp. 336337.
Aunque también señala que se le puede denominar prueba prohibida, sin realizar ulteriores
precisiones acerca de porqué decanta por una u otro, o porqué las denomina indistintamente así.
(62) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit.
(63) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 447.
(64) Ídem.
probatoria a este tipo de actos, ya que, podría resultar que un peligroso
criminal quedase libre a causa de una irregularidad en el proceso” (65). Así,
solo critica el aspecto material, porque si luego del balancing test se
considera que la vulneración del derecho fundamental supera la necesidad
de persecución del delito, entonces corresponde excluir dicho material
probatorio.

Además, el referido autor no concluye por la asunción de ninguna de las

tres posturas –que como ya vimos se reducen a una sola con diverso matiz–
y tampoco desarrolla cuál es o sería el fundamento del que se derivaría la
exclusión probatoria, dejando el análisis iniciado a medias.

Otro desarrollo lo hallamos en Cubas Villanueva, este autor define a las

“prohibiciones probatorias” como aquellas “obtenidas a través de la
violación de derechos fundamentales, consagrados en las normas
constitucionales, la declaración obtenida bajo tortura es un claro ejemplo
de ello”(66). A diferencia del autor precedente, este si asume una postura
acerca de cuál es el efecto que se deriva de dicha obtención y señala que “el
juzgador no podrá valorar la prueba obtenida por dichos medios (67)”. Se
debe tomar en cuenta, además, que no nos dice nada acerca de la
prohibición de admisión, solo dice que existe una prohibición de valoración;
dejando claro que la regla de exclusión es la opción que se debe aplicar
según nuestra Constitución.

82
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Sin embargo, no lleva esta conclusión hasta sus últimas consecuencias,

ya que cuando nos habla acerca de alcance de la regla de exclusión señala
que existirían dos teorías que obviamente –según el autor– serían
contrapuestas. Las teorías a las que hace referencia son: a) Teoría del fruto
envenenado, y, b) Teoría del descubrimiento inevitable. De este modo
comete un doble error. El primero es el de establecer estas dos teorías
como si fuesen contrapuestas cuando en realidad no lo son, ya que la
primera es la que explica el efecto reflejo de la regla de exclusión y, la
segunda, solo es una excepción a aquella pero que parte por reconocer su
vigencia. El segundo error consiste en que

(65) Ídem.
(66) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 336.
(67) Ídem.
omite señalar la verdadera teoría contrapuesta a la del fruto del árbol
envenenado o efecto reflejo, que, aunque cuenta con poco apoyo doctrinal,
asume que la prueba obtenida directamente sin violación de derechos
fundamentales pero gracias a una primigenia vulneración no debe ser
excluida del proceso penal.

Por su parte, San Martín Castro sí ha asumido una postura clara desde el
inicio, señalando que “la prueba prohibida no puede ser admitida y, en su
caso, valorada en sede jurisdiccional”. Reafirmando con ello que la postura
de reconocer la consecuencia procesal en estudio es la más adecuada en su
doble vertiente: imposibilidad de admisión y si ya se hizo, de valoración.
Este autor sí señala cuál sería el fundamento de existencia de la regla de
exclusión en nuestro país, al derivar la consecuencia procesal de la
presunción de inocencia regulada en el artículo 2.24.e de la Constitución.
Aunque también señala que “si la constitución consagra como eje de su
estructura institucional la noción de Estado (vide artículo 43 de la
Constitución.) al que corresponde como deber primordial garantizar
plenamente los derechos humanos, sin perjuicio de la defensa de la
seguridad ciudadana y la promoción de la justicia, es obvio concluir que está
absolutamente prohibido vulnerarlos” (68).

Por su parte, Hurtado Pozo ha realizado un análisis acerca del tema en

estudio y parte del análisis del debido proceso regulado en la constitución y
el artículo 195 del CPP de 1991 –que se refiere a la legitimidad de la

83
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

prueba– con ello se puede concluir que su base normativa constitucional y

de la cual se podría derivar la regla de exclusión es el debido proceso. Como
se puede apreciar, el citado autor parte de reconocer que la regla de
exclusión o ilegalidad de la prueba –como él prefiere denominarla– tiene
asidero constitucional, pero lo deriva erróneamente tal como se podrá
apreciar supra de la cláusula genérica de debido proceso.

Este autor no se detiene a determinar si la prueba es o no ilegal, sino

específicamente a determinar cuál es la consecuencia procesal de esta
ilegalidad y le otorga un triple enfoque, de la que surge la siguiente
interrogante: ¿Qué tan utilizables son las prueba ilegales

(68) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 870.

para: a) Que el Ministerio Público inicie una investigación, o para, b) Que el
Ministerio Público continúe una investigación, y, c) Si los jueces la pueden
administrar como prueba. Respecto a las dos primeras cuestiones,
considera que sí son utilizables como notitia criminis cuando señala que “la
primera certeza es que no puede admitirse de manera absoluta su total
inutilidad procesal”(69); respecto a lo tercero, señala que lo ideal es ponderar
los intereses en conflicto y verificar si en el caso concreto existen otros
elementos de prueba, porque lo que sí tiene claro es que “debe rechazarse
la prueba ilegal como única base de una sentencia condenatoria” (70),
conclusión que es peligrosa si es llevada hasta sus últimas consecuencias, ya
que a pesar de optar por esta supuesta posición intermedia no señala
ningún criterio mediante el cual se determinaría o guiaría la ponderación
que se realizaría, por lo tanto, esta postura atentaría contra la seguridad
jurídica.

De este modo, hemos podido apreciar que el desarrollo doctrinario en

nuestro país aún no ha llegado a la cúspide; aún hay muchos temas
pendientes, tanto del aspecto material como del aspecto procesal de la
regla de exclusión, lo cual nos impulsa aun más a tratar de abrir la brecha
que permita un conocimiento profundo de esta institución, para evitar su
perversión.

• En el ámbito jurisprudencial

84
 LA PRUEBA PROHIBIDA

La materia que nos ocupa no ha tenido en nuestro país el desarrollo

jurisprudencial visible que ha existido en otros países (71). Sin embargo, se
pueden establecer cuatro casos puntuales en los cuales el Máximo

(69) HURTADO POZO, José. Vladivideos e ilegalidad de la prueba. IDEELE - Revista del Instituto de
Defensa Legal. N° 140, setiembre de 2001, p. 74.
(70) Ibídem, p. 75.
(71) Un claro ejemplo del desarrollo jurisprudencial en esta área está representada por España, país
en el cual el establecimiento de la regla de exclusión no fue iniciado legislativamente, sino
jurisprudencialmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de fecha 29 de
noviembre de 1984. En la que se señala que: “Aun careciendo de regla legal expresa que
establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que
deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su
afirmada condición de ‘inviolables’ (artículo 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en
el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad
fundamental”. Posteriormente se estableció el artículo 11.1 en la LOPJ del referido país, a efectos
de regular expresamente este instituto.
Intérprete de la Constitución ha ratificado la existencia de la regla de
exclusión.

• Tribunal Constitucional

a. Caso Edmi Lastra Quiñónez

- Los hechos

Edmi Lastra Quiñónez fue detenido y se le realizó una entrevista personal

sin la presencia de su abogado defensor, la cual tuvo contenido
incriminatorio. Posteriormente, este tachó la referida acta por el motivo
antes expuesto. El Cuarto Juzgado Penal de Lima declaró fundada la
tacha presentada. Durante el resto del proceso se realizaron otras
diligencias a efectos de determinar la responsabilidad penal de aquel.

- La sentencia

Edmi Lastra Quiñónez fue condenado a 25 años de pena privativa de la

libertad por una Sala Penal Superior. Dicha condena fue confirmada por la
Corte Suprema en su oportunidad. Ante ello, interpuso un proceso
constitucional de hábeas corpus contra los vocales que lo sentenciaron y
confirmaron su sentencia. El caso llegó hasta el Tribunal Constitucional,

85
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

fundamentando su pedido –entre otros puntos– en que en su juzgamiento

se convalidaron documentos –que sustentaron la condena– tachados
oportunamente, y a los cuales se les otorgó valor probatorio a pesar de
tratarse de un Acta de entrevista personal realizada en el local de la
Dinandro con fechas 26 y 27 de octubre de 2000 en la que no participó su
abogado. - La decisión del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, a pesar de reconocer que “la prueba ilícita es

aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”(72), señala que

(72) Considerando tercero del Exp. N° 2053-2003-HC/TC- LIMA.

en este caso “ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las
entrevistas y la investigación que cuestiona hayan determinado el
sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado fehacientemente la
comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de
pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el
accionante impugna”(73). Por lo tanto, declaran infundado su pedido.

- Importancia del fallo

La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Constitucional

ha dejado establecido lo que en doctrina se conoce como “error que no
acarrea revocación”, al considerar que a pesar de verificarse la existencia
de “prueba ilícita” no necesariamente se declarará la nulidad del
proceso, sino que si se comprueba que el Tribunal que condenó no la
tomó en cuenta al momento de fundamentar la condena, no
corresponde declarar dicha nulidad.

b. Caso Natalia Foronda Crespo

- Los hechos

Este caso es especial pues se trata de unas interna de un establecimiento

penitenciario, que denuncian malos tratos en el régimen carcelario con
la finalidad que cesen dichas conductas, consistentes –entre otras– en
vulnerar su derecho a no ser violentadas para obtener declaraciones.

86
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Con lo que tenemos que este caso se encuentra relacionado

directamente con el derecho a la integridad.

- La decisión del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional –citando doctrina española– señala que “se hace

necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida en
forma ilícita (v.g., mediante la violencia física, psíquica o moral]”, pero
como en autos no obran las suficientes diligencias como para poder
emitir una decisión sobre el fondo declaró nulas las resoluciones que
declararon infundado el pedido de hábeas

(73) Ídem (resaltado en el original).

corpus y declaró nulo todo lo actuado desde fojas 86, a cuyo estado se
repone la presente causa con la finalidad de que el juez realice
nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatación.

- Importancia del fallo

La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Constitucional

ha ratificado la necesidad de establecer la regla de exclusión como la
consecuencia procesal válida para la prueba obtenida en violación de
derechos fundamentales. Asimismo, ha ratificado también el
fundamento constitucional de este precepto cuando señaló que “la
Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las
declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato.
Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas
revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las
formas de agresión anteriormente señaladas”, con ello, la aplicación de
la regla de exclusión se muestra como ineludible.

c. Caso García Mendoza (Serpost)

- Los hechos

El presente caso también presenta particularidades, debido a que no se

trata de un caso penal sino de contenido laboral que tiene que ver con
un despido arbitrario relacionado al secreto e inviolabilidad de las

87
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

comunicaciones. Rafael García Mendoza laboraba como jefe de la oficina

de auditoría interna en Serpost, hasta que fue despedido, bajo el
argumento de haber utilizado indebidamente los recursos públicos
dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole
particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de
material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico,
denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo
e inobservancia del reglamento interno de trabajo.

El demandante, al momento de interponer la acción de amparo,

fundamenta su pretensión en la vulneración de su derecho de defensa al
impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose,
adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carácter
irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso.

- La decisión del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional analizó la demanda desde diferentes puntos de

vista, uno de ellos tuvo incidencia en el tema que nos ocupa porque
señaló que: “La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en
cuenta que en la forma cómo ha obtenido los elementos presuntamente
incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones
y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos
elementos. Ello, de momento, supone que por la forma como se han
recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso
administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico,
siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha
culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de
prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos
de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen
efectos en su perjuicio”(74).

- Importancia del fallo

La sentencia precedente ha confirmado –una vez más– la base

constitucional de la regla de exclusión con el objetivo de no
desnaturalizar los derechos de las personas, aplicando directamente la
normativa constitucional (artículo 2 inc. 10), con independencia de
tratarse de un proceso penal o laboral (como es el caso).

88
 LA PRUEBA PROHIBIDA

d. Caso Lorenzo Chuquilín Quiroz y otros

- Los hechos

En este caso, el recurrente señala que se aperturó proceso penal sobre la

base de una confesión obtenida mediante la violencia, específicamente
se solicita que se declare sin valor probatorio las declaraciones de los
afectados –Lorenzo Chuquilín Quiroz y otros–

(74) F.j. 22.

obtenidas con violencia por ronderos contratados por los familiares de
don Isidoro Cabanillas Solano, presuntamente asesinado por los
solicitantes.

- La decisión del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional señaló que los hechos no enervan la “regularidad

del proceso penal abierto contra los beneficiarios, pues la idoneidad
probatoria de estas declaraciones deberá ser apreciada oportunamente
por los órganos judiciales en el desarrollo del propio proceso penal”.

- Importancia del fallo

En esta sentencia, el TC deja el análisis de la validez o no de las pruebas

obtenidas mediante la violencia en manos de la sala que se encargará de
ver ese proceso y no emite una decisión sobre el fondo, dejando abierta
la posibilidad de que los medios de prueba obtenidos con en violación de
derechos fundamentales puedan servir para el inicio de un proceso
penal.

VI. CONCLUSIONES
De la revisión somera de los casos precedentes, se puede colegir
válidamente que el Tribunal Constitucional ha dejado claro:

- El reconocimiento de la regla de exclusión como consecuencia de la

obtención de pruebas mediante la violación de derechos fundamentales.

89
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

- La base constitucional de este precepto.

- Que no solo es aplicable a casos penales.

- Establecimiento de la doctrina del harlem error o error que no acarrea

revocación.

- Que puede aplicarse no solo al momento de dictar sentencia, sino

también a actos anteriores a esta.

- Que la regla de exclusión también se predica de aquellos derechos con el

carácter de fundamentales, aunque no tengan señalada expresamente
dicha consecuencia.

Asimismo, es necesario recalcar que respecto a la regla de exclusión en

el Perú es necesario realizar estudios detallados que permitan realizar un
desarrollo sistemático respecto a la institución en estudio a efectos de
dotarla de contenido, alcances y demás.

90
 La prueba ilícita en la jurisprudencia
del Tribunal
Constitucional
(1)
Alex RUEDA BORRERO(*)

En el presente artículo, se proponen criterios para una evaluación

constitucional de la prueba ilícita, esto es aquella que obtenida con
vulneración de derechos fundamentales, en el proceso penal. Para
ello, el autor recurre a las decisiones que nuestro Tribunal
Constitucional ha tomado en diversos casos de relevancia las que
complementa e integra con los criterios desarrollados, por cierto más
exhaustivamente, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de
España y de la Corte Constitucional de Colombia.

I. INTRODUCCIÓN
El respeto y la garantía de los derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente, constituye uno de los deberes primordiales del
Estado, que exige, por un lado, que este se abstenga de cualquier conducta
que pueda comprometer su vigencia efectiva, y por otro, el deber de
realizar y desarrollar acciones que los promuevan y garanticen. Este deber
de garantía no solo tiene como destinatario al Estado, sino también a las
personas, quienes tienen el deber de respetar,

(*) Máster en Derecho con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura
(UDEP). Comisionado de la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo y
docente a tiempo parcial en la Facultad de Derecho de la Universidad Wiener.
cumplir y defender la Constitución Política y, por ende, los derechos
fundamentales.

92
 LA PRUEBA PROHIBIDA

Dada la trascendencia de los derechos fundamentales en el

ordenamiento jurídico peruano, el Constituyente de 1993 diseñó una serie
de mecanismos que permitan garantizar su plena vigencia, como la acción
de amparo, hábeas corpus y hábeas data (procesos de libertad). En ese
sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido con razón que es
consustancial al funcionamiento del sistema democrático, “el
reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de
mecanismos para su protección”(1).

En este contexto, se ha considerado relevante exponer algunas ideas

relacionadas con la actividad probatoria y su relación con los derechos
fundamentales. Así, en el ámbito práctico, se ha generado la problemática
de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida, que se traduce en la
confluencia de dos intereses, por un lado, el deber del Estado para
investigar y esclarecer los hechos sometidos a su conocimiento y, por el
otro, el deber de garantía de los derechos fundamentales descrito líneas
arriba.

Por ello, la presente contribución está dirigida a proponer criterios para

una evaluación constitucional de la prueba ilícita u obtenida con
vulneración de derechos fundamentales, teniendo como base las decisiones
de nuestro Tribunal Constitucional, pero integrado y complementado con
criterios que han sido desarrollados con mayor detalle en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional de España y la Corte Constitucional de Colombia.

El trabajo está estructurado en dos partes. En la primera, se proponen

criterios sobre el tratamiento de la prueba ilícita en los tribunales antes
descritos, en la que se destaca cómo ha sido y es entendida la prueba ilícita;
la justificación constitucional de la prueba ilícita y su relación con otros
derechos fundamentales y, finalmente, se expondrá las consecuencias
jurídicas derivadas de la obtención, utilización y valoración de la prueba
ilícita.

(1) STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC (caso Tineo Cabrera), f.j. 4 último párrafo.
En la segunda parte, se exponen criterios procedimentales para la
evaluación constitucional de la prueba ilícita, para lo cual se reseña los
principales casos en los que el Tribunal Constitucional peruano ha tenido la

93
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

oportunidad para pronunciarse respecto a pretensiones relacionadas con

pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.
Posteriormente, se responderá las preguntas sobre a quién le corresponde
y en qué momento es posible que la justicia constitucional ingrese a evaluar
y determinar si un medio probatorio es ilícito o ha sido obtenido con
vulneración de algún derecho fundamental.

II. TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
COMPARADA

1. ¿Cómo ha sido entendida la prueba ilícita?

El Tribunal Constitucional ha considerado como sinónimo de “prueba
ilícita” a la “prueba prohibida” o “prueba inconstitucional” (2). En un primer
momento, sostuvo que la prueba ilícita “[e]s aquella en cuya obtención o
actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad
procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable”(3). Recientemente, ha reducido los alcances de lo que entiende
por prueba ilícita, señalando que “[e]n nuestro ordenamiento jurídico una
prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación
directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos
de rango legal o infralegal”(4).

En ese contexto ha precisado que “[l]a prueba prohibida es un derecho

fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la
Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio
obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica
de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o
valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido,
debe destacarse que la admisibilidad del

(2) STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 2.

(3) STC Exp. N° 02053-2003-HC/TC (caso Edmilastra Quiñones), f.j. 2.
(4) STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 15.

94
 LA PRUEBA PROHIBIDA

medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se

encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también
a su licitud”(5).

De acuerdo con su jurisprudencia, se puede concluir que el Tribunal

Constitucional peruano entiende por prueba ilícita a aquel medio
probatorio obtenido violando de manera directa o indirecta un derecho
fundamental, situación que trae aparejada su exclusión y, por ende, la
prohibición de que este sea admitido y valorado al momento de determinar
la situación jurídica de una persona en cualquier tipo de procedimiento.

A diferencia de la experiencia peruana, la Constitución Política de

Colombia contiene una regla expresa de exclusión en el siguiente sentido:
“[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso” (artículo 29). Esta regla de exclusión constitucional ha sido
desarrollada por el legislador, indicando dos grandes fuentes de exclusión
de pruebas: la prueba inconstitucional que es aquella que afecta el debido
proceso por vulneración de derechos fundamentales y la prueba ilícita que
es aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal (6).
El criterio de la Corte Constitucional de Colombia al respecto, es que “[e]l
mandato de exclusión constitucional cobija a las pruebas obtenidas de
manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su
importancia tornan a una prueba en ilícita” (7).

2. ¿Cuál es la justificación constitucional para excluir una prueba

ilícita?
El Tribunal Constitucional ha destacado que la justificación constitucional
de la prueba ilícita se deriva de la dimensión objetiva del derecho
fundamental a la prueba, el cual es un contenido implícito del

(5) Ibídem., f.j. 7.

(6) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo de 2007, f.j. 7.1.
(7) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo de 2002, f.j. 4.2.2.
derecho constitucional al debido proceso previsto en el numeral 3) del
artículo 139 de la Constitución Política.

95
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Así, en primer lugar, ha entendido que el derecho a la prueba goza de

protección constitucional, toda vez que constituye un contenido implícito
del derecho al debido proceso(8). En línea de principio, el derecho
fundamental a la prueba posibilita al justiciable producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Este
derecho fundamental, dado el doble carácter de los derechos
fundamentales, tiene una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva y,
así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando señaló que:

a) La dimensión subjetiva del derecho a la prueba alude a que “[l]as partes

o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el
derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los
hechos que configuran su pretensión o defensa” (9).

b) La dimensión objetiva “[c]omporta también el deber del juez de la causa

de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios
de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del
proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben
motivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la
sentencia”(10).

Por tal razón ha señalado que la prueba capaz de producir un

conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, debe reunir las
características de veracidad objetiva, utilidad, pertinencia y, sobre todo,
debe garantizarse la “constitucionalidad de la actividad probatoria”. La
constitucionalidad de la actividad probatoria “[i]mplica la proscripción de
actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o
transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de
la prueba”(11).

(8) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 148.

(9) STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC (caso Guevara Shutz), f.j. 10.
(10) Ibídem, f.j. 11.
(11) Ibídem, f.j. 12.
En esa medida, la admisibilidad de un medio probatorio en cualquier
clase de procedimiento o proceso se encuentra supeditado a su licitud, (12) el

96
 LA PRUEBA PROHIBIDA

cual se erige en un principio que rige la actividad probatoria y, además,

como límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba, (13) con lo cual
“[n]o pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del
ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba
prohibida”(14).

En atención con lo expuesto, con meridiana claridad se puede concluir

que la Constitución Política no establece una regla general expresa o un
derecho de exclusión jurisdiccional de un medio probatorio obtenido
violando algún derecho fundamental o de origen antijurídico, salvo las
referencias específicas a los documentos obtenidos con violación del
derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 2.10)
y a las declaraciones obtenidas mediante la violencia (literal h del artículo
2.24)(15). Sin embargo, la justificación constitucional de la exclusión del
medio probatorio obtenido con vulneración de un derecho fundamental,
reside en el derecho constitucional al debido proceso (artículo 139.3), a
través del cual se garantiza que no sean admitidos ni valorados medios
probatorios que hayan sido obtenidos vulnerando un derecho de naturaleza
constitucional.

A nuestro juicio, el deber primordial del Estado de garantizar la plena

vigencia de los derechos humanos también constituye un argumento para
justificar la exclusión de la prueba ilícita (artículo 44 de la Constitución
Política). Dicho deber se hace extensivo a cualquier persona, toda vez que
todo/a peruano/a debe respetar, cumplir y defender la Constitución Política
y, por consiguiente, los derechos fundamentales contenidas en ella (artículo
38 de la Constitución Política). En

(12) STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 7.

(13) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 149 y Sentencia del 12 de agosto de 2004,
recaída en el Expediente N° 2333-2004-HC/TC (caso Foronda Crespo y otras), f.j. 2.5 cuarto
párrafo.
(14) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC (caso Medina Vela y Guerrero Orellana), f.j. 26.
(15) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que carecen de valor jurídico las revelaciones
o exposiciones obtenidas mediante cualquier tipo de agresión al derecho a la integridad personal
y, constituyen actos de tortura, si es que están orientadas a obtener información sobre la propia
persona o de un tercero, dentro del contexto de una investigación policial o cuando se quiere
obtener la confesión de la propia persona dentro del contexto de una investigación policial. (STC
Exp. N° 2333-2004-HC/TC, [Link]. 2.5 y 2.6).

97
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ese sentido, dicho mandato constitucional de garantía impide justificar la

obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales (fuentes de
prueba), tampoco su admisión y valoración en cualquier tipo de proceso o
procedimiento (medio de prueba).

La prueba ilícita también está relacionada con el derecho a la

presunción de inocencia previsto en el literal e) del artículo 2.24 de la
Constitución Política, el cual establece que “toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.”
Por su parte, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de
2004, establece que para enervar la presunción de inocencia es necesaria
una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantías. A este respecto, en el caso Berrocal Prudencio, el
Tribunal Constitucional sostuvo que “[l]a presunción de inocencia se
mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia
judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las
garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla” (16).

Por ello, la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración

de derechos fundamentales forma parte del contenido constitucional del
principio-derecho a la presunción de inocencia. Es decir, la presunción de
inocencia será afectada cuando la condena se ha fundado exclusivamente
en pruebas obtenidas con vulneración de un derecho fundamental, es decir,
cuando la condena no se sustenta en otras pruebas de cargo válidas,
independientes y suficientes para enervarla. Por tal razón, el Tribunal
Constitucional ha sostenido “[q]ue la prueba ilícita, por sí sola, no puede
sustentar una sentencia condenatoria”(17), con lo cual validó el presupuesto
contenido en el artículo 159 del Código Procesal Penal de 2004, cuyo texto
dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

(16) STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC (caso Berrocal Prudencio), f.j. 12.

(17) Sentencia aclaratoria del 10 de diciembre de 2010, recaída en el Expediente N°
006552010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 3.

98
 LA PRUEBA PROHIBIDA

En relación con este acápite, el Tribunal Constitucional de España ha

desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales:

a) En el ordenamiento constitucional español no existe un derecho

fundamental a la no recepción jurisdiccional de pruebas de origen
antijurídico y su justificación constitucional reside en la garantía objetiva
de la vigencia y posición preferente de los derechos fundamentales. Así,
ha señalado que:

“[N]o existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción

jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La
imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos,
pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse
originalmente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e
implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y
posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar
toda prueba obtenida con lesión de los mismos. (…)”(18) (el resaltado es
nuestro).

“No existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que imponga la no

consideración como prueba de aquellas propuestas por las partes y
obtenidas antijurídicamente”(19).

“Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción

procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que
deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento y de su afirmada condición de ‘inviolables’ (art. 10.1 de
la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba
obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad
fundamental”(20) (el resaltado es nuestro).

b) El canon de validez de las pruebas obtenidas vulnerando derechos

fundamentales está sustentada en el contenido del derecho a un

(18) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 2.

(19) Ibídem, f.j. 3.
(20) Ibídem, f.j. 4.

99
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 de la

Constitución española.

“La presunción de inocencia, por tanto, como derecho a no ser condenado

sin pruebas de cargo válidas, no puede erigirse, a la vez, en canon de
validez de las pruebas: ese canon ha de venir dado por el contenido del
derecho a un proceso con todas las garantías
(…)”(21).

c) La admisión de pruebas obtenidas con violación de derechos

fundamentales, compromete además el principio-derecho a la igualdad
entre las partes en el juicio.

“Tal afectación se da, sin embargo, y consiste, precisamente, en que,

constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de
derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia
de las ‘garantías’ propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución),
implicando también una inaceptable confirmación institucional de la
desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución),
desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho
quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos
fundamentales de otro”(22).

d) La prueba ilícita y su relación con el derecho a la presunción de

inocencia.

“(…) Este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al

contenido de este derecho constitucional, exigiendo que la Sentencia
condenatoria se funde en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio
oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse
racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabilidad de los
acusados. De las garantías procesales establecidas en el art. 24 C.E.
resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas
obtenidas mediando la lesión de un derecho

(21) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 3 (el resaltado es
nuestro).

100
 LA PRUEBA PROHIBIDA

(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 5 (el resaltado
es nuestro).
fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden
hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con
violación de los derechos fundamentales (…). El derecho a la
presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se
realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo
que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos
fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada
con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los
Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria” (23).

e) Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se

ha sustentado exclusivamente en pruebas obtenidas con vulneración de
derechos fundamentales.

“[A]l valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos

fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración,
puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las
garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la
condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si
existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que (...)
la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida” (24).

f) Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando una persona

es condenada con pruebas de cargo obtenidas ilícitamente, situación
que se concreta en el momento en que se dicta la sentencia
condenatoria.

“El derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, comporta

el de no ser condenado si no es en virtud de pruebas de cargo
obtenidas con todas las garantías a través de las cuales puedan
considerarse acreditados, de forma no irrazonable, todos

(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 86/1995 del 6 de junio, f.j. 2 (el resaltado es
nuestro).

101
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

(24) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 161/1999 del 27 de setiembre, f.j. 4. (el resaltado es
nuestro).
los elementos fácticos del hecho punible, cuya concurrencia es
presupuesto de la subsunción en la norma penal aplicada, y la
intervención del acusado en el mismo (…); por lo que, ciertamente, la
vulneración de este derecho en esta vertiente se produce y perfecciona
en el momento en que se dicta la Sentencia condenatoria, de modo
que solo se puede atribuir a una resolución condenatoria (…)”(25).

Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado los

siguientes criterios jurisprudenciales:

a) En primer lugar, cabe precisar que la Constitución colombiana si

consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas
practicadas con violación al debido proceso. Por ello, el último párrafo
del artículo 29 dispone textualmente que “[e]s nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”.

b) El debido proceso contenido en la regla de exclusión comprende a la

prueba inconstitucional y a la prueba ilícita.

“(…) de la existencia de irregularidades probatorias de contenido

meramente procesal, es decir, que solo afectan el aspecto formal del
procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba
puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de
cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos
fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la
prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su
concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es,
aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos
fundamentales de contenido sustancial”(26).

c) Criterios para determinar si la violación del debido proceso trae como

consecuencia la exclusión de una prueba.

(25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 132/2006 del 27 de abril, f.j. 2. (El resaltado es
nuestro).

102
 LA PRUEBA PROHIBIDA

(26) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia N° T-233/07 del 29 de marzo, f.j.

7.1 (el resaltado es nuestro).
“En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad
menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no
tiene que ser obligatoriamente excluida. (…) La regla general de
exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la
tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como
garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de
la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el
respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos
constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades
menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar
estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la
exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a
las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de
reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita” (27).

“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de

debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se
refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las
que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la
intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En
Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial,
esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la
efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la
arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso
judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que
implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales” (28).

“En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un

Estado social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento
de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a
la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de
garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por

(27) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.2 (el
resaltado es nuestro).

103
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

(28) Ídem.
la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no
solo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y
derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos
constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos
por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código
Penal”(29).

“En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas

obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario
judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede
continuar formando parte del expediente. Si bien la carta señala que dicha
prueba es ‘nula de pleno derecho’, de los antecedentes en la Asamblea
Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los
derechos y principios constitucionales son efectivamente garantizados
cuando hay una decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las
pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser
fundamento ni de la acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba
viciada exige que esta no forme parte de la convicción, de tal manera que el
funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera
como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la
prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la
situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así
como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la
potestad de configuración del legislador. Cuando este decida ejercerla en el
futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la
Constitución”(30).

3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la obtención,

utilización y valoración de la prueba ilícita?
En relación con las consecuencias jurídicas derivadas de la obtención,
utilización y valoración de la prueba ilícita, el Tribunal Constitucional
peruano ha señalado que este tipo de pruebas carecen de efectos jurídicos
y son inutilizables, carecen de valor jurídico o no tienen efecto

(29) Ídem.

104
 LA PRUEBA PROHIBIDA

(30) Ídem.
legal, son inválidas y, por ende, deben ser excluidas. En ese sentido, ha
emitido los siguientes pronunciamientos:

a) En el caso Tineo Silva declaró que “[l]a validez o invalidez de una fuente
de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado
a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales” (Expediente
N° 010-2002-AI/TC, f.j. 162).

b) Posteriormente, en el caso Edmilastra Quiñones señaló que “[l]a prueba

ilícita (…) deviene procesalmente inefectiva e inutilizable” (Expediente
N° 2053-2003-HC/TC, f.j. 3).

c) De acuerdo con el literal h) del artículo 2.24 de la Constitución Política,

en el caso Foronda Crespo y otras, el Tribunal Constitucional puntualizó
que dicha disposición hace referencia “[a]l derecho a que se establezca
la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la
violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor
jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante
cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas. El
funcionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la
comisión de ilícito justiciable penalmente” (Expediente N° 2333-2004-
HC/TC, f.j. 2.5 último párrafo).

d) Conforme al artículo 2.10 de la Constitución Política, en el caso García

Mendoza, precisó que “[l]os documentos privados obtenidos con
violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto
legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado
los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso
administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico,
siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha
culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de
prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos
de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen
efectos en su perjuicio” (Expediente N° 1058-2004-AA/TC, f.j. 22).

e) Siendo la licitud una de las características que debe reunir un medio

probatorio para ser admitido, en el caso Medina Vela y Guerrero
Orellana, el Tribunal Constitucional sostuvo que: “No pueden admitirse
medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento

105
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida”

(Expediente N° 6712-2005-HC/TC, f.j. 26).

El artículo 55 y la IV Disposición Final de nuestra Constitución Política, en

concordancia con el artículo V del Título Preliminar del Código procesal
constitucional, exige tener presente las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Así, por ejemplo, se
puede reseñar los siguientes pronunciamientos:

a) En el caso Loayza Tamayo vs. Perú, la Corte IDH sostuvo que se había
afectado el derecho a la presunción de inocencia, porque Tamayo fue
condenada sobre la base de pruebas ilícitamente obtenidas y por un
tribunal incompetente.

“[L]a señora María Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por
un procedimiento excepcional en el que, obviamente, están
sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el
debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estándares de un juicio
justo ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohíbe a
los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las
mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que este pueda
libremente comunicarse con su defendido e intervenir con pleno
conocimiento en todas las etapas del proceso. El hecho de que la
señora María Elena Loayza Tamayo haya sido condenada en el fuero
ordinario con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en el
procedimiento militar, no obstante ser este incompetente, tuvo
consecuencias negativas en su contra en el fuero común” (31).

“El Perú, por conducto de la jurisdicción militar, infringió el artículo 8.2 de

la Convención, que consagra el principio de presunción de inocencia, al
atribuir a la señora María Elena Loayza Tamayo la comisión de un
delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener
competencia para ello, pues en todo caso,

(31) Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de setiembre de 1997. Serie C N°
33, párr. 62.

106
 LA PRUEBA PROHIBIDA

como antes se dijo, (supra, párr. 61) esa imputación solo correspondía
hacerla a la jurisdicción ordinaria competente” (32).

b) Posteriormente, la Corte IDH ha precisado que las pruebas obtenidas con

vulneración de derechos fundamentales son inadmisibles si se tiene en
cuenta las circunstancias en que se produjeron.

Por ejemplo, en el caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, la Corte constató la
vulneración de los siguientes derechos: a) A un juez competente,
independiente e imparcial, porque la Sra. Tamayo fue juzgada en el Fuero
Militar por el delito de traición a la patria; b) la presunción de inocencia, al
ser exhibida ante los medios de comunicación como autora del delito; c) a
tener la oportunidad y medios adecuados para preparar la defensa, toda
vez que no se tuvo conocimiento oportuno y completo de los cargos, se
obstaculizó la comunicación libre y privada con el abogado defensor, fue
juzgado por jueces sin rostro, entre otras. Como consecuencia de ello,
señaló la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas en el trámite seguido
ante el Fuero Militar, en el siguiente sentido:

“Al analizar, en su integridad, el proceso seguido en el fuero ordinario, se

aprecia que en este fueron presentados elementos de prueba
provenientes del juicio militar, así como elementos de prueba
recabados directamente ante la jurisdicción ordinaria. La Corte
considera que las pruebas del primer grupo son inadmisibles, tomando
en cuenta las circunstancias en que se produjeron. Al mismo tiempo
este Tribunal advierte que existe, como se ha dicho y acreditado,
material probatorio aportado en el curso del proceso ordinario,
conducente a establecer los hechos materia del juicio y la sentencia
correspondiente. Desde luego, la Corte no se pronuncia acerca de la
eficacia de dichas pruebas en el caso concreto, asunto que corresponde
a la jurisdicción interna”(33).

(32) Ibídem., párr. 63 (el resaltado es nuestro).

(33) Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2004. Serie C N° 119, párr. 174. Además, tener en cuenta los párrafos 150, 160, 161
y 167.

107
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

De lo expuesto, se puede concluir que carece de validez jurídica la

prueba obtenida (fuente de prueba) o valorada por el juez (medio de
prueba) vulnerando derechos fundamentales, por consiguiente, debe ser
excluida de la investigación y no puede ser valorada judicialmente y, menos
aun, sustentar por sí sola una sentencia condenatoria. A nuestro juicio,
dichas consecuencias jurídicas se sustentan en la garantía de la efectiva y
plena vigencia de los derechos fundamentales y su posición preferente en el
ordenamiento jurídico peruano y, por ende, constituye una reafirmación de
que los derechos fundamentales son límites materiales a la potestad
sancionadora del Estado, quien en su tarea de “búsqueda de la verdad” no
se pueda justificar que esta sea alcanzada a cualquier precio.

En relación con este acápite, el Tribunal Constitucional de España ha

desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales:

a) Ha sostenido claramente la “desestimación”, “la imposibilidad de

admitir” y la “prohibición absoluta de valoración” de una prueba
obtenida lesionado un derecho fundamental.

b) En relación con la prueba derivada de una prueba ilícita y las condiciones

de exclusión, ha señalado que se debe acudir a la conexión natural o
causal denominada “conexión de antijuridicidad”, con la finalidad de
determinar la legitimidad o ilegitimidad constitucional de las pruebas
derivadas. Así, ha precisado lo siguiente:

“[P]ara concluir que la prohibición de valoración se extiende también a

ellas habrá que determinar si entre ellas y las anuladas por vulneración
del art. 18.3 CE existe tanto una conexión natural o causal (que
constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra
ilícitamente obtenida) como lo que hemos denominado “conexión de
antijuridicidad”, esto es, la existencia de un nexo entre unas y otras que
permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se
extiende también a las segundas. De lo contrario, si esas pruebas
pueden considerarse jurídicamente independientes, aunque se
encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho
vulnerador del derecho fundamental por derivar del conocimiento
adquirido a partir del mismo,

108
 LA PRUEBA PROHIBIDA

no existe una prohibición de valoración de las mismas derivada de la

Constitución”(34).

c) Para determinar la conexión de antijuridicidad se debe analizar, en

primer lugar, la índole y las características de la vulneración del derecho
fundamental en la prueba primigenia (perspectiva interna) y, en segundo
lugar, las necesidades esenciales de tutela exigida por el derecho
fundamental (perspectiva externa), las cuales son complementarias. Este
criterio, ha sido sustentado en un caso en el cual se ha vulnerado el
derecho al secreto de las comunicaciones, del modo siguiente:

“Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no,

hemos de analizar, en primer término la índole y características de la
vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas
en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar
si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite
o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero, también
hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar
externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas
dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja
resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición
de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del
mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es
constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno
de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental
sustantivo
(…)”(35).

Por su parte, a diferencia de los ordenamientos jurídicos peruano y

español, el colombiano sí consagra expresamente una regla constitucional
de exclusión de las pruebas practicadas con violación al debido proceso. El
último párrafo del artículo 29 de la Constitución Política de

(34) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 197/2009 del 28 de setiembre, f.j. 10, tercer párrafo
(el resaltado es nuestro).
(35) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 4 sétimo párrafo (el
resaltado es nuestro).

109
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Colombia establece que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida

con violación del debido proceso.” Asimismo, alude al debido proceso
constitucional, que comprende a las normas que regulan la investigación
penal y las normas que regulan el contenido, alcances y límites de los
derechos fundamentales(36). La Corte Constitucional de Colombia sostiene
que la regla de exclusión cumple las siguientes funciones:

“En efecto, como es bien sabido, la exclusión de pruebas ilícitas o

inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias funciones entre
las que se destacan cinco: a) función disuasiva de la futura conducta de
las autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora de la
integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del
respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función
aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad
real; y e) función reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del
procesado en el caso concreto”(37).

En cuanto a los alcances de la determinación acerca si una prueba ha

sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, la Corte Constitucional
de Colombia ha establecido como regla general que dicha nulidad solo
afecta a la prueba y no a todo el proceso, salvo que no existan, dentro del
proceso, otras pruebas válidas y determinantes para sustentar la sentencia
y que esta se haya fundado exclusivamente en la prueba ilícita. En ese
sentido, ha precisado lo siguiente:

• “[A] la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del

debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en
abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad solo afecta la
prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas
y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia,
caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente,
o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida” (38).

(36) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1.
(37) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. [Link]. (el
resaltado es nuestro).
(38) Ibídem., f.j. 4.2.1. (el resaltado es nuestro).

110
 LA PRUEBA PROHIBIDA

• “Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional

colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana
contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una
de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para
que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin
importar cual sea su relación con la prueba cuestionada” (39).

• “Esta precisión permite mostrar el otro aspecto de la argumentación y es

que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de
pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en
el que se inserta”(40).

• “En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la

nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no
implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene”(41).

• “[E]l proceso sí puede quedar viciado de nulidad si el defecto

probatorio consistente en haberse valorado una prueba ilegal o
inconstitucional que incide decisivamente en la decisión adoptada por
el juez. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba
ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia
judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud
que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría
podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por
violación grave del debido proceso del afectado” (42).

• “En conclusión de la Corte, el juez de conocimiento solo incurre en error

fáctico susceptible de ser revocado por vía de tutela cuando la prueba
que no puede valorarse, por ser ilegal o inconstitucional, es fundamental
para el raciocinio de la decisión judicial,

(39) Ídem.
(40) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1 (el resaltado
es nuestro).
(41) Ídem.
(42) Ídem.

111
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

esto es, que haya servido como pieza fundamental para formar el
convencimiento del juez”(43).

• “En resumen, esta Corte reitera la posición previamente esbozada, que

admite la anulación de proceso exclusivamente cuando la decisión
judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o inconstitucional”(44).

Finalmente, en relación con el juicio de validez de la prueba derivada de

la prueba ilícita, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que
“[s]on claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera
exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo
son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma
o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón
de los criterios anteriormente mencionados” (45).

III. CRITERIOS PROCEDIMENTALES PARA UNA EVALUACIÓN

CONSTITUCIONAL DE LA PRUEBA ILÍCITA

1. Casos concretos sobre prueba ilícita en los que se ha pronun-

ciado el Tribunal Constitucional
De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha constatado que en
la mayoría de los casos sobre prueba ilícita han sido desestimados por
diversos motivos, tales como: la prueba no ha sido utilizada para sustentar
la sentencia; la justicia constitucional no le corresponde valorar pruebas,
sino a la justicia ordinaria; el demandante no acredita que la prueba
cuestionada constituye prueba ilícita o porque el cuestionamiento de la
prueba en la vía constitucional resulta prematuro.

Así, cronológicamente pasamos a detallar los principales casos:

(43) Ídem.
(44) Ídem.
(45) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. [Link].

112
 LA PRUEBA PROHIBIDA

a) En el caso Lastra Quiñones, se cuestionó que en una sentencia

condenatoria se convalidaron documentos que fueron tachados en su
oportunidad y a los cuales se otorgó valor probatorio. El Tribunal
Constitucional declaró infundada la demanda de hábeas corpus, porque
para la acreditación de la comisión del delito y la responsabilidad del
investigado, los jueces “[n]o tuvieron en cuenta la documentación que el
accionante impugna” (Expediente N° 2053-2003HC/TC, f.j. 3).

b) En el caso García Mendoza, se cuestionó una carta mediante la cual se

resuelve el vínculo laboral de un trabajador. El Tribunal Constitucional
declaró fundada la demanda de amparo al considerar que se ha
vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad,
porque el empleador en ejercicio de su poder de fiscalización ha
accedido al correo personal del trabajador, razón por la cual, sostuvo
que por “la forma cómo se han recabado los mensajes que han sido
utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio
carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido
en el que dicho proceso ha culminado” (Expediente N°
1058-2004-AA/TC, [Link]. 21 y 22).

c) En el caso Otiniano García, se cuestionó que en un proceso penal se haya

incorporado el resultado de una investigación administrativa realizada
por la Sunat porque fue desarrollada vulnerando garantías del debido
proceso. El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de
amparo, al no considerar que “[l]a investigación administrativa realizada
por la Sunat, que sirvió de base para la formalización de la denuncia del
Ministerio Público y que fue ofrecida como uno de los medios de prueba
en el proceso penal que se sigue al recurrente, constituya una prueba
ilícita, ya que, como se sostuvo, esta no se realizó lesionando los
derechos fundamentales del recurrente” (Expediente N° 1679-2005-
PA/TC, f.j. 21) En este mismo sentido se pronunció en el caso Borja
Urbano (Expediente N° 1680-2005-PA/TC, f.j. 21).

d) En el caso Castillo Falen, se cuestionó el auto de apertura de instrucción

en la medida que se ha sustentado en una grabación telefónica que
constituye prueba ilícita. El Tribunal Constitucional declaró
improcedente la demanda de hábeas corpus, porque “[l]os procesos
constitucionales de la libertad no son la vía idónea para efectuar una
valoración de los hechos ni de las pruebas que son materia de la justicia

113
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ordinaria”. Además, el demandante no ha sustentado los argumentos

por los que se debería declarar la nulidad de una resolución judicial
(Expediente N° 03666-2007-PHC/TC, f.j. 3).

e) En el caso Tineo de La Cruz, se cuestionó el auto de apertura de

instrucción y el mandato de detención porque se sustentaron en una
prueba ilícita consistente en una cinta magnetofónica. El Tribunal
Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus,
porque lo que se pretende “[e]s que en sede constitucional se efectúe la
valoración de la suficiencia probatoria que incriminaría al demandante,
para luego determinar la validez de esta como elemento de prueba en
que se fundamenta la imputación contenida en el auto de apertura de
instrucción”. Asimismo, reitera su criterio jurisprudencial en el sentido
que “[l]a determinación de la responsabilidad penal así como la
valoración de pruebas no es atribución de la justicia constitucional
porque excede el objeto de los procesos constitucionales” (Expediente
N° 01400-2008-PHC/TC, f.j. 3).

f) En el caso Chía Aquije, se cuestionó una investigación preliminar que se

inició sobre la base de una prueba ilícita, en la medida que las pruebas
aportadas a esta investigación no fueron entregadas en la primera
investigación promovida por los mismos hechos, por lo que constituye
un delito de ocultamiento de pruebas. El Tribunal Constitucional declaró
improcedente la demanda de hábeas corpus al considerar que la
legalidad de los nuevos elementos probatorios “[e]s un asunto que debe
dilucidarse en el propio proceso penal y no en esta sede constitucional,
por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la
naturaleza de este proceso constitucional de libertad” (Expediente N°
3915-2009-PHC/TC, f.j. 4).

g) En el caso Premium Foods, se cuestionó la sentencia emitida en un

proceso judicial de obligación de dar suma de dinero, en la medida que
se admitió y valoró una escritura pública presuntamente adulterada. El
Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo,
porque el demandante no sustentó la presunta irregularidad, razón por
la cual sostuvo “[l]a existencia de una prueba ilícita, adulterada o
fraguada y su eventual cuestionamiento sí constituye

114
 LA PRUEBA PROHIBIDA

un asunto constitucionalmente relevante, en el presente caso los hecho

descritos y las pruebas presentadas no acreditan por tal situación”
(Expediente N° 03715-2009-PA/TC, f.j. 5).

h) En el caso Salazar Moncada, se cuestionó una investigación preliminar

con la finalidad que se declare nulas las actas de intervención, de
declaración de descargo y de transcripciones telefónicas porque se
habían obtenido vulnerando derechos fundamentales. El Tribunal
Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus al
sostener que las actas cuestionadas “[n]o tienen incidencia directa sobre
el derecho a la libertad del recurrente, toda vez que solo constituyen
elementos probatorios que ni siquiera han sido admitidos y menos aun
valorados por el juzgador, quien podría incluso rechazarlos, por lo que
resulta prematuro analizar si dichos elementos probatorios afectan al
debido proceso conexo con el derecho a la libertad personal”
(Expediente N° 01808-2010-PHC/TC, f.j. 4).

i) En el caso Quimper Herrera, se cuestionó el auto de apertura de

instrucción por haberse sustentado en pruebas prohibidas al ser
producto de interceptaciones telefónicas. El Tribunal Constitucional
declaró improcedente la demanda de hábeas corpus por las siguientes
razones: a) Para “evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la
situación jurídica del beneficiario, [es necesario] examinar en abstracto
el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho
al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del
demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas”; y b) “Como
el proceso penal aun no ha concluido, la presente demanda ha sido
presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente”
(Expediente N° 00655-2010-PHC/TC, f.j. 21).

2. Instancia competente y criterios procedimentales para

determinar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulneran-
do algún derecho fundamental
Cuando se alude a una prueba o medio probatorio obtenido vulnerando
derechos fundamentales, se encuentra contextualizado en la marco de un
procedimiento o una investigación oficial, sea en el ámbito administrativo,
fiscal o judicial. Por tal razón, la justificación constitucional de exclusión o

115
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ineficacia probatoria de la prueba ilícita, está relacionada con los derechos

fundamentales a la prueba, el debido proceso, la presunción de inocencia y,
en definitiva, en la garantía objetiva de la plena vigencia de los derechos
humanos que, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho,
tienen una posición preferente.

En este acápite cabe preguntarse a quién le corresponde determinar si

una prueba ha sido obtenida o no vulnerando derechos fundamentales y,
por ende, establecer su exclusión procesal o su invalidez jurídica que pueda
sustentar válidamente una decisión oficial. Dicha interrogante trae
aparejada la siguiente respuesta: determinar si una prueba ha sido obtenida
vulnerando derechos fundamentales y, de ser el caso, admitida y/o
valorada, le corresponde a la justicia constitucional a través de los
mecanismos previstos por la Constitución Política para salvaguardar los
derechos constitucionales reconocidos en ella. Esta respuesta es
parcialmente correcta, porque el Poder Constituyente estableció en el
artículo 200 de la Constitución Política, garantías específicas para proteger
los derechos constitucionales previstos en ella, frente a su amenaza o
vulneración efectiva.

Señalamos que la respuesta es parcialmente correcta porque no solo le

corresponde a la justicia constitucional salvaguardar los derechos
fundamentales a través de los procesos constitucionales de libertad (hábeas
corpus, amparo y hábeas data), sino al Estado en su conjunto y en cualquier
clase de procedimiento, tal como lo exige el deber de garantía de la plena
vigencia de los derechos humanos contenida en el artículo 44 de la
Constitución Política.

En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que

a la Administración Pública le corresponde respetar la Constitución Política,
cuando refiere que “este deber de respetar y preferir el principio jurídico de
supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la
Administración Pública”(46).

Este criterio ha sido expuesto con mayor claridad en relación con el

Poder Judicial, cuando en el caso Baylón Flores señaló lo siguiente:

116
 LA PRUEBA PROHIBIDA

(46) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), f.j. 6.

“[E]l primer nivel de protección de los derechos fundamentales le
corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos
judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los
jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes,
puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los
derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo
contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para
salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de
otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo
resultado”(47).

En atención con el deber primordial del Estado de garantizar la plena

vigencia de los derechos humanos y lo señalado por el Tribunal
Constitucional, se puede sostener que, en un primer momento,
corresponde al Estado en cualquier tipo de procedimiento, garantizar que
cualquier medio probatorio sea obtenido garantizando los derechos
fundamentales de las personas y, de lo contrario, debe determinar su
ilicitud excluyéndolo del procedimiento con la consecuente inadmisión y
falta de valoración del medio probatorio al momento de justificar la
decisión correspondiente.

Sin embargo, no se puede desconocer que este tipo de problemas

relacionados con la “constitucionalidad de la actividad probatoria” se
presentan con mayor incidencia en las investigaciones a cargo del
Ministerio Público o en los procesos judiciales ordinarios. Por ello, la
presunta ilegitimidad de una prueba obtenida vulnerando un derecho
fundamental, debe ser alegada en la primera oportunidad que se tenga
durante el procedimiento, sin perjuicio de que sea reiterada posteriormente
a través de los recursos impugnatorios previstos en la ley. La necesidad de
que se invoque en el procedimiento la vulneración del derecho
fundamental, posibilita que los órganos judiciales se pronuncien sobre la
supuesta vulneración y, de ser el caso, se repare de manera inmediata.
También, evita que a posteriori la actuación judicial sea reprobada
constitucionalmente respecto de una irregularidad de la cual

117
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

(47) STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores), f.j. 5, (el resaltado es nuestro).
no ha sido advertido y, finalmente, racionaliza el acceso a la jurisdicción
constitucional haciendo viable el principio de subsidiariedad (48).

Es por esta razón que el Tribunal Constitucional ha desestimado

demandas de hábeas corpus o amparo mediante las cuales se cuestionaba
la investigación preliminar del delito (el inicio de la pesquisa fiscal o la
formalización de denuncia) o la decisión judicial de inicio de la etapa de
instrucción penal, bajo el argumento de que aún es prematura la evaluación
de la ilicitud de la prueba por la justicia constitucional, más aún si esta no ha
sido admitida o valorada por los jueces y, adicionalmente, también alegó
que en sede constitucional no se puede valorar pruebas toda vez que es un
asunto de competencia de la justicia ordinaria.

A nuestro juicio, este criterio jurisprudencial es correcto por las

siguientes razones: a) el inicio de la investigación del delito se sustenta en la
noticia criminis y el objeto de la misma es justamente que el Estado acopie
medios probatorios para determinar la existencia del delito y la
individualización de los responsables y, por consiguiente, la presunta ilicitud
de la prueba que sirve de base para el inicio de la investigación no podría
viciar todo el procedimiento; b) en segundo lugar, de sostener lo contrario
legitimaríamos a los infractores de la ley penal para que opten por dar a
conocer en forma anónima los documentos o comunicaciones privadas en
los que relaten hechos delictivos, con la finalidad de paralizar la acción de la
justicia en su labor de investigación de los hechos a partir de dicho
elemento y la posibilidad de acreditarlo debidamente con respeto de las
garantías de la actividad probatoria.

De igual manera consideramos correcto, como regla general, el criterio

propuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que a la justicia
constitucional no le corresponde valorar pruebas, en la medida

(48) En relación con el tema materia de comento, el principio de subsidiaridad se encuentra

sustentado normativamente en el artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional cuando dispone
que no proceden los procesos constitucionales cuando “no se hayan agotado las vías previas,
salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus”. Además, en el
artículo 4 del mismo cuerpo normativo, se dispone que procede una demanda de amparo o una

118
 LA PRUEBA PROHIBIDA

demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial, en tanto haya adquirido firmeza (en el
sentido de ejecutoriada).
que la eficacia de los medios probatorios en el caso concreto es un asunto
que le corresponde efectivamente a la justicia ordinaria.

En un segundo momento, después de invocarse la presunta vulneración

de un derecho fundamental y de no haber sido reparada y, de haber
agotado los mecanismos internos en la justicia ordinaria, el interesado
puede acudir a la justicia constitucional en donde se evaluará lo siguiente:

a) Determinar si la prueba ha sido obtenida vulnerando un derecho

fundamental, como por ejemplo, la integridad personal, el secreto de las
comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, entre otros (vulneración
del derecho sustantivo que convierte a la prueba en ilícita-lesión
extraprocesal).

b) Una vez determinado que la prueba fue obtenida vulnerando algún

derecho fundamental, su admisión e incorporación al procedimiento
compromete el derecho fundamental al debido proceso (lesión
intraprocesal).

c) Determinar si la prueba obtenida vulnerando algún derecho

fundamental sustantivo y, que a su vez, compromete el derecho al
debido proceso, también vulnera el derecho a la presunción de
inocencia (medio probatorio valorado en la sentencia-lesión
intraprocesal). Aquí se debe tener en cuenta lo siguiente:

• De haberse valorado una prueba ilícitamente obtenida, se debe

determinar si la sentencia se ha fundado exclusivamente en dicha
prueba.

• Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia si la sentencia se ha

justificado exclusivamente en pruebas ilícitamente obtenidas, salvo que
existan otras pruebas de cargo válidas e independientes que permitan
justificar la decisión.

• De existir otras pruebas de cargo válidas, la justicia constitucional, a

partir de la evaluación de la justificación contenida en la decisión
definitiva, determinará si la condena debe mantenerse en la medida que

119
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

esté fundada en pruebas de cargo válidas y suficientes para enervar la

presunción de inocencia.

Teniendo presente que la valoración probatoria le corresponde a la

justicia ordinaria y no a la justicia constitucional, se debe proceder al
reenvío del caso con la finalidad de que sean los órganos judiciales
ordinarios quienes evalúen si –con las pruebas válidas existentes– se puede
mantener la decisión definitiva(49). Sin embargo, es posible ejercer
excepcionalmente el control constitucional sin necesidad de reenvío,
cuando la decisión definitiva contiene una motivación detallada del valor
probatorio de los medios probatorios válidos e independientes y de la
consideración sobre el carácter de prueba de cargo (50).

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

En la Constitución Política de 1993 no existe una regla expresa de
exclusión constitucional de aquella prueba ilícita u obtenida con vulneración
de derechos fundamentales, salvo las referencias específicas a los
documentos obtenidos con violación del derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 2.10) y a las declaraciones
obtenidas mediante la violencia (literal h del artículo 2.24).

Sin embargo, ello no implica que se deba tolerar la admisión o valoración

de pruebas ilícitas, porque implicaría la trasgresión de la garantía objetiva
de la plena vigencia de los derechos fundamentales prevista en el artículo
44 de la Constitución Política. Incluso, tolerar la admisión y valoración de
una prueba ilícita, compromete no solo la vigencia del derecho sustantivo
([Link]. el secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio,
integridad personal, entre otras), sino el derecho al debido proceso
(constitucionalidad de actividad probatoria) y, de ser el caso, el derecho a la
presunción de inocencia.

La tarea de respetar y salvaguardar los derechos fundamentales le

corresponde al Estado en su conjunto y a cualquier persona. Por ello,
cuando se cuestiona la ilicitud de un medio probatorio, en un primer
momento, esta debe ser invocada, discutida y evaluada por la autoridad
oficial responsable de la investigación o del procedimiento, con

120
 LA PRUEBA PROHIBIDA

(49) Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 197/2009 de 28 de setiembre, f.j. 10.
(50) Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 025/2005 de 15 de febrero, f.j. 7.
la finalidad de que pueda advertir si existe o no vulneración de algún
derecho fundamental y adoptar las medidas correctivas que resulten
pertinentes, con lo cual se evitará que a posteriori su actuación se
reprobada por la justicia constitucional. Ya, en un segundo nivel de
protección de los derechos fundamentales, a través de los procesos
constitucionales de libertad, se podrá evaluar la constitucionalidad de la
obtención, utilización y valoración de un medio probatorio presuntamente
ilícito.

121
 2
Excepciones a la
prueba prohibida
 2

Capítulo
Excepciones a la
prueba prohibida
Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA*
(1)

En el presente artículo, el autor aborda el problema referido a las

excepciones a la prueba prohibida, esto es, aquellos casos en los que
es posible utilizar la información obtenida a través de ella. Con esta
finalidad, analiza diversos casos abordados por la jurisprudencia
norteamericana, donde se ha generado la mayoría de las referidas
excepciones, así como la influencia que esto ha tenido en nuestra
jurisprudencia y doctrina, señalando las características específicas que
aquellas tienen en nuestro ordenamiento procesal.

I. INTRODUCCIÓN
En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio. Tanto
así, que la confesión se convirtió en la reina de las pruebas. A través de la
tortura se lograba que el imputado de algún delito declare su culpabilidad,
lo que dejaba el camino libre para su condena, pues regía el principio de “a
confesión de parte, relevo de pruebas”.

El sistema inquisitivo tuvo su final durante las postrimerías del siglo XVIII,
dando paso al sistema mixto en el que las garantías procesal- penales
comenzaban a asomar de manera aún germinal. Es a raíz de

(*) Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de
Derecho Público.
esta evolución histórica (que culmina durante la Segunda Guerra Mundial)
que los principios, garantías e instituciones de la ciencia del proceso penal
se desarrollaron de manera tal que dieron origen a un nuevo sistema

124
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

acusatorio (sistema acusatorio moderno (1)) uno de cuyos pilares es el

respeto a las garantías del procesado. La teoría de la prueba prohibida
precisamente tiene a esto como fundamento.

El fundamento de esta teoría estriba en que siendo el descubrimiento de

la verdad el fin del proceso penal, esta no debe ser obtenida a cualquier
costo como en el sistema inquisitivo, sino que en su obtención,
incorporación y actuación se deben respetar las garantías que le son
propias, pues si esto no se hace, no existirá fiabilidad para sustentar una
condena con base en esas pruebas.

A partir de estas consideraciones sobre la prueba prohibida nos

avocaremos a analizar una de las sentencias dictadas contra el expresidente
Alberto Fujimori, incidiendo fundamentalmente en las excepciones a la
prueba prohibida y su reconocimiento en el ordenamiento jurídico procesal
penal peruano. A partir del análisis de este tema se identificará un error de
fundamentación en la decisión recaída en este caso, pues se desconoció la
atenuación del vínculo como excepción a la prueba prohibida,
desnaturalizando sus orígenes y fundamentos.

II. LA PRUEBA PROHIBIDA

La teoría de la prueba prohibida no había tenido reconocimiento
legislativo en el Perú hasta el Código Procesal Penal de 2004. Esto, por
cierto, no impidió que fuese aplicado por la jurisprudencia penal y
constitucional. La primera sentencia recayó en un proceso de amparo (2)
seguido ante el Tribunal Constitucional, donde se señaló lo

(1) Para una correcta aproximación al tema de los sistemas procesales se puede revisar mi trabajo:
“El Sistema de Enjuiciamiento del Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta
Jurídica, Lima, Tomo 185, abril de 2009, pp. 131-136. Donde se podrá apreciar que el sistema
adoptado por nuestro Código Procesal Penal de 2004 no es el acusatorio moderno.
(2) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido
los elementos presuntamente incriminatorios, no solo han vulnerado la reserva de las
comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos
elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2.10 de la
siguiente: “Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de
prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de
la persona ni –mucho menos, y como es evidente– que generen efectos en
su perjuicio”.

125
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Después, esta regla fue aceptada por la justicia ordinaria. Una muestra
de ello (siempre en el ámbito constitucional) es la sentencia recaída en el
proceso de hábeas corpus número 24-06 (3) resuelto por la Tercera Sala Penal
con Reos en Cárcel, en la cual se señala: “Al no existir en autos autorización
judicial alguna que acredite la intervención telefónica y la posterior
grabación de sus compañeros, se desprende que se ha vulnerado lo
dispuesto en el inc. 10 del art. 2 en concordancia con el inc. 3 del numeral
139 de la Constitución del Estado, tanto más que pese a existir una norma
que regula la intervención telefónica, no se ha cumplido con los requisitos
establecidos en la Ley N° 27697, consecuentemente dicha prueba aportada
(…) deviene en ilícita”.

Sin embargo donde ha tenido mayor desarrollo ha sido en el ámbito

extranjero, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Así, en [Link].
recién se reconoció a partir de la sentencia Week vs. [Link]. que no puede
utilizarse la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales (4),
con la aclaración de que solo se reconoce la exclusión

Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente
señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han
recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor
probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que
dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba
ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y
como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. Exp. N° 1058-2004-AA/TC (caso Serpost).
(3) Se realiza una grabación de la conversación sostenida por los accionantes con una tercera
persona, que no contaba con la debida autorización judicial. La presentación del audio la realizó
una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación.
(4) Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilización de servicio
público de correos para el transporte de billetes de lotería. En el curso de la investigación policial,
previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de policía federales y estatales,
los agentes federales habían confiscado correspondencia del acusado sin la preceptiva
autorización judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo.
Por su parte, agentes de policía estatal también habían interceptado ilegalmente otros
documentos privados susceptibles de servir como pruebas incriminatorias. La decisión del
tribunal estadounidense fue el siguiente: “La Constitución exige implícitamente la exclusión de los
materiales probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales constitucionales,
independientemente de las eventuales sanciones [...] que se imponga al responsable de esa
violación”. FIDALGO GALLARDO, Carlos.
probatoria en el ámbito federal (5). La regla de exclusión recién logró el
reconocimiento pleno a raíz de la sentencia Mapp vs. Ohio (6) donde se
interpretó que los derechos reconocidos en las Enmiendas IV, V y VI
resultan de aplicación no solo al ámbito federal, sino a todos los estados, en
aplicación de la XIV Enmienda.

126
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

Esta doctrina es la que ha influenciado a la gran mayoría de países que

aceptan esta regla de exclusión y determinan el concepto de la prueba
prohibida.

Antes de dar un concepto sobre qué es prueba prohibida debemos dejar

en claro que bajo ese rótulo no se abordan las prohibiciones probatorias (7)
(que es un concepto más amplio, pues implica prohibiciones de temas o
métodos de prueba), ni a las nulidades del acto mismo de obtención de
prueba (que se basan en la indefensión y la violación de un norma o un
principio y no a la de un derecho fundamental), sino solo la obtención de las
fuentes de prueba o la actuación de medios probatorios con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales (8).

Las “pruebas ilegales”: de la exclusionare rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003, p. 97.
(5) Cabe mencionar que en Estados Unidos la Constitución sobre derechos fundamentales son la Bill
of rights y las demás enmiendas que hasta la dación de la Enmienda XIV solo eran obligatorias
para el sistema federal, luego de la dación de esta enmienda la Bill of right es obligatoria para
todos los Estados.
(6) La Corte se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la Cuarta Enmienda presentes
en el caso, que no habían sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente.
La decisión de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basándose en la Cuarta Enmienda,
puede calificarse sin ambages como una decisión sorpresiva, tomada sobre la marcha, en base a
motivaciones políticas mas que en argumentaciones jurídicas. Mapp se pronunciaba por el rango
constitucional de la regla de exclusión, por considerarla “una salvaguarda disuasoria clara,
específica y constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda habría sido
reducida a simple palabras”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., pp. 170 y 171.
(7) Es la denominación que Beling hiciera de este tema en su trabajo “Die Beweisverbote als Grenzen
der Wahrheitserforschung im strafprozess” pero que bajo la concepción mantenida aquí seria
propio de un concepto amplio.
(8) Así lo reconoce Asencio Mellado: “La prueba prohibida (…), reconducida a aquella obtenida con
infracción de estos derechos y sin confundirla, pues, con la mas general categoría de las
prohibiciones probatorias cuyo fundamento radica en otro tipo de consideraciones”. ASENCIO
MELLADO, José María. “Prologo del Autor a la Edición Peruana de 2008”. En: La prueba prohibida
y prueba preconstituida en el Proceso Penal. Fondo Editorial del INPECCP, Lima, 2008, p. 22. Este
mismo autor amplia su concepción diciendo: “por prueba ilícita ha de entenderse la obtenida con
violación de derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de
infracciones que pudieran cometerse tanto de
Esto, según la doctrina, es una concepción restrictiva ya que otro sector
de ella refiere que la prueba prohibida o ilícita es aquella que viola cualquier
precepto legal o que se hace de forma dolosa.

Este concepto (restrictivo) tiene su fundamentación en que la búsqueda

de la verdad en el proceso penal no debe realizarse a cualquier costo, pues
existen en el ordenamiento jurídico, otros valores de igual o mayor valor

127
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

que la búsqueda de la verdad. Es posible obtener fuentes de prueba y

actuar medios de prueba sin necesidad de incurrir en delitos para ello, pues
de lo contrario el Estado se convertiría en un delincuente al tratar de
responsabilizar a un ciudadano al que se le imputa un injusto. Esto,
asimismo, supondría una grave contradicción entre el fin estatal de
perseguir los delitos y los límites que este debe respetar al ejecutar sus
actuaciones(9).

Con respecto a la búsqueda de la verdad el Tribunal Constitucional se ha

pronunciado diciendo que (10): “El problema del proceso penal no consiste en
solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser

derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento o, en fin, en momento

distinto a la obtención de prueba, lo que lleva necesariamente a acudir a otras categorías”.
ASENCIO MELLADO, José María. “Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las
grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes de
noviembre de 2000”. En: Prueba ilícita y lucha anticorrupción: El caso del allanamiento y
secuestro de los “vladivideos”. Grijley, Lima, p. 23.
(9) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas ilícitas”. En: Materiales de lectura del curso de Derecho
Procesal Penal. Universidad Nacional Federico Villarreal. Lecturas y Jurisprudencias, julio-agosto
de 2003, pp. 143 y 144. En ese sentido comenta que el rito probatorio no configura un
formalismo inútil, transformándose por sí, en una finalidad legal, en una exigencia ética a ser
respetada, en un instrumento de garantía para el individuo. La legalidad en un régimen de la
prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que señala la defensa de las
formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusado: las viejas reglas de la
prueba legal se presentaban como reglas para la mejor investigación de la verdad; su valor era un
valor de verdad. Hoy bien por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas
de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía. Aunque, como la
misma autora refiere luego: “Los derechos humanos, según la moderna doctrina constitucional,
no pueden ser entendidos en sentido absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del
principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea
ejercida de modo dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas
de los derechos fundamentales, después del liberalismo acentuaron la transformación de los
derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es más
relación exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que se
justifica, en el Estado Social de Derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones”. Pero
esto no es óbice para respetar los derechos fundamentales.
(10) Exp. N° 02333-2004-HC/TC (caso Natalia Foronda Crespo y otras).
obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible con los
principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que
solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que
dicha verdad es jurídicamente válida”. Es correcta esta interpretación, pues
de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios defensistas (11), la
prevención general, en desmedro de los derechos individuales; es decir,

128
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

tratar a la persona como un objeto o chivo expiatorio, que al ser castigado

produzca la sensación de seguridad en la colectividad.

Como se ha visto, la prueba prohibida tiene un núcleo duro, que es la

protección de los derechos fundamentales. Por ello pese a que la finalidad
del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, esta no debe ser
obtenida a cualquier costo, sino que está limitada. Como señala Fernández
López(12) la verdad tiene “(…) en todo caso, y no solo en el proceso, carácter
aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar a alcanzar la verdad,
sino que se trata de la única verdad que podemos llegar a conocer (…) la
finalidad de la prueba es la máxima aproximación posible, dentro de los
límites del proceso, al conocimiento de la verdad o falsedad de las
afirmaciones sobre los hechos”. Esta aproximación es evaluada por el juez y
se manifiesta en su convencimiento racional, pero para que la decisión esté
plenamente justificada no es suficiente el mero convencimiento. En efecto,
su valor no es el de ser un fin en sí mismo, sino el de ser un indicador de
que el fin último –la aproximación a la verdad– se ha satisfecho y en qué
grado.

Uno de los límites al descubrimiento de la verdad es el respeto a los

derechos fundamentales, toda vez que su protección es una exigencia
propia de todo Estado democrático constitucional de Derecho,

(11) A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit, p. 145, al decir: “La libertad del juez penal
fue vista como un instrumento esencial para la realización de la pretensión punitiva del Estado; el
juez penal, a diferencia del juez civil, deberá estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del
ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la
premisa indispensable para alcanzar el fin de la ‘defensa social’. Y es así que la búsqueda de la
verdad se transforma en un valor más precioso que la libertad individual (...)”. A esta posición se
responde demostrando que, tomando ese camino, se perderá fatalmente cualquier límite y la
verdad absoluta se tornaría un mito que corresponde al ilimitado poder del juez.
(12) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y
35.
pues, como señala Ferrajoli (13): “El paradigma del Estado de Derecho es
siempre el mismo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el
conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos
fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como
objetivo o razón de ser del Derecho y del Estado”.

129
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Es así que en el sistema jurídico eurocontinental, la protección de los

derechos fundamentales es de jerarquía constitucional y por ello están en lo
más alto del ordenamiento jurídico, es decir, gozan de un valor preferente.
Por ello, toda limitación a estos debe ser hecha con los mayores recaudos,
permitiendo su afectación solo por razones de urgencia o de necesidad
pública, de legalidad y con una estricta ponderación de intereses.

Por ejemplo, si bien una intervención a las comunicaciones de un

ciudadano afecta su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, se
realizará siempre para descubrir la realización de un delito, toda vez que la
seguridad interna, así como la lucha contra el delito son intereses sociales
que deben ser tomados en cuenta para limitar este derecho, pero siempre
con respeto a la legalidad ordinaria y constitucional, así como a la
judicialidad de las intervenciones y el respeto al principio de
proporcionalidad.

En consecuencia, una actividad probatoria que no respete estas reglas

será siempre contraria al Derecho y no podrá sustentar una condena (por
ilegítima) en tanto no cumpla con las reglas ya establecidas en todo estado
Constitucional de Derecho para limitar los derechos fundamentales. Por
ello, la prueba prohibida viene a ser aquella prueba obtenida con violación
del contenido esencial de los derechos fundamentales (14). Pero debemos
hacer la salvedad de que los derechos no

(13) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Dolor. Traducción de Miguel Carbonell, (en línea) <http://
[Link]/[Link]?Ref=32308>.
(14) En el mismo sentido: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal. Barcelona, JM Bosch, 1999, pp. 29 y 30. Si bien diferencia prueba
ilícita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta última
constituirá prueba prohibida; GIMENO SENDRA, Vicente. “La prueba prohibida”. Conferencia
dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral “Vicente
Gimeno Sendra”.
son absolutos, sino que pueden ser restringidos siempre que se regule la
forma de intervención(15).

Díaz Cabiale y Martín Morales(16) refieren que tiene que darse un nexo de
causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser
el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del

130
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona, por

caso. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la
lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente
de prueba que de otra manera seria muy difícil conseguir.

El efecto que tiene la obtención de una fuente de prueba, así como la

actuación en violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales, será siempre la inutilizabilidad de la prueba. Esta
inutilizabilidad se da de dos formas:

1. Inadmisión de la prueba en el proceso.

2. Prohibición de valoración de la prueba.

En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales no ingrese
por ningún motivo al proceso, pues si bien no será utilizada para condenar
el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de uso para
fundamentar otro tipo de resoluciones (acusación, medidas de coerción) lo
que tampoco sería legitimo. Además, al estar el juez que va a juzgar en
conocimiento de la prueba prohibida se producirá un efecto psicológico
negativo para el proceso. Ejemplo de las consecuencias negativas de tener
la prueba prohibida en el proceso son las llamadas pruebas para la
destrucción de la mentira del imputado, donde se usa la prueba prohibida
para verificar las contradicciones en que el procesado cae.

(15) ASENCIO MELLADO, José María. [Link]., p. 114.

(16) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de la
inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, p. 22.
El segundo supuesto refiere que si por alguna razón la prueba prohibida
entra en el proceso no debe ser valorada por el juez sentenciador porque
esto violaría la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se manifiesta en tres reglas: i)

regla de tratamiento del imputado, es decir que para imponer una prisión
preventiva y no afectar el derecho a la presunción de inocencia se debe

131
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

basar en estrictas razones de peligro procesal; ii) regla de juicio, que implica
el in dubio pro reo y; iii) la regla de prueba que dice que para obtener
suficiencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia debe
realizarse en el juicio oral, suministrarse por la acusación por lo cual esta
prueba debe ser de cargo y respetar las garantías procesales y los derechos
fundamentales.

En este último punto incide en la prueba prohibida, pues esta por

definición lesiona derechos fundamentales y por ello jamás podrá
desvirtuar la presunción de inocencia.

Junto con la prueba prohibida y su efecto: la inutilizabilidad, existe la

prueba irregular que es aquella que no supone una afectación de derechos
fundamentales en la magnitud de la prueba prohibida, sino que se refiere a
irregularidades en el trámite del proceso. Para estos casos existe una
institución llamada nulidad de actos procesales.

La nulidad procesal es un instrumento procesal que consiste en

“evaluar” y “valorar” la adecuación entre un acto procesal o varios actos
procesales, en relación directa con las normas legales que regulan su
proceso de formación. Esto es, las normas de procedimiento y los principios
procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción, actúa las
consecuencias jurídicas previstas por la ley, en cada caso que oscilarán,
dependiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto
y su eliminación como si nunca hubiera existido (17).

En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la

actuación de un acto procesal o los principios procesales básicos (de
manera que se vea afectada su esencialidad y esto genere

(17) LOURIDO RICO, Ana Mª. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Comares, Granada,
2002, p. 71.
indefensión) se cometerá una infracción y esta, según la afectación, tendrá
una consecuencia jurídica. En nuestro ordenamiento para que proceda la
nulidad se requiere que se haya infringido un requisito esencial del acto
procesal (ya sea una forma sancionada por ley o un principio) lo que debe
haber generado indefensión(18).

132
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

La violación de estas normas se da en los casos de defectos en la

notificación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las
extralimitaciones de la policía que no afecten derechos fundamentales, los
defectos de incorporación de las actas de cintas o trascripción a la causa,
falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como
material probatorio, etc.

El efecto que genera la violación del contenido esencial de los derechos

fundamentales es la inutilizabilidad de la prueba prohibida cuyo efecto
puede extenderse a otras pruebas. Esto es lo que la doctrina española llama
efecto reflejo de la prueba prohibida y lo que la doctrina norteamericana
llama frutos del árbol envenenado. Entre la inicial prueba prohibida y la
prueba que se dice refleja de ella debe existir una relación de causalidad.
Tal es así que si una persona ha sido torturada para obtener una confesión y
como consecuencia de ello revela que el cuerpo de la persona muerta está
en determinado lugar y al llegar la policía a ese lugar se realiza el registro y
demás diligencias, la confesión será tenida como prueba prohibida y los
frutos de ella como el acta de registro y el allanamiento serán también
prohibidas.

Como señalan Díaz Cabiale y Martín Morales: “No es posible la existencia

de garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba refleja,
porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando
derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su
afirmada condición de inviolables, con

(18) Así, el artículo 171 del Código Procesal Civil que es de aplicación supletoria al Código de
Procedimientos Penales señala lo siguiente: “la nulidad se sanciona solo por causa establecida en
la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad”. Asimismo, el artículo 174 del citado Código
señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado
y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico en relación a su pedido”.
lo que se pretende otorgar el máximo de protección a los derechos
fundamentales(19)”.

Pero esta posición garantista a ultranza no se ha podido mantener, pues

es sabido que en Estados Unidos y Europa se ha ido creando formas de

133
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

dejar sin virtualidad a la teoría de la prueba prohibida, sobre todo a través

de las llamadas excepciones que analizaremos a continuación (20).

III. EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

La mayoría de ellas se basa en la jurisprudencia norteamericana (21) y en la
falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de
exclusión. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente,
ponderación de interés, destrucción de la mentira del imputado, teoría del
riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepción de buena fe,
prueba ilícita para terceros, conexión de antijuridicidad (22).

1. Fuente independiente
Nace con el caso Bynum vs. [Link]. de 1960, en el cual se excluyeron las
huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la
detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba
pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo. No obstante, esta
prueba pericial se consideró ilícita por derivar directamente de la detención
ilegal que se había practicado sin tener causa razonable (23).

(19) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
(20) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 675.
(21) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., pp. 82 y 83, refieren que una
vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el
alcance constitucional neto de la exclusionary rule y centraron la vigencia de la regla en el
deterrente effect, surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina de the fruit the
poisonous tree doctrine.
(22) Es básico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el día 11 de diciembre de 2004.
(23) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 676.
A pesar de ello, la policía presentó con posterioridad una nueva prueba
pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar
del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se
encontraban en los archivos del FBI y que no tenían conexión con la
recogida tras la detención ilegal. La Corte Suprema aceptó esta nueva
prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el
arresto ilegal(24).

134
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

Miranda Estrampes(25) refiere que en realidad no nos encontramos ante

una verdadera excepción, pues su reconocimiento es consecuencia de la
propia delimitación del alcance de la regla de exclusión. Esto se debe
entender en el sentido de que si la prueba utilizada no guarda ningún tipo
de conexión con la prueba ilícita inicial, no se cumple con el presupuesto
esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja (26), es decir,
estamos ante una prueba distinta y sin conexión (causal o jurídica) con la
inicial prueba prohibida. Por lo tanto, esta no es una excepción, sino que es
una situación que se deriva de la propia lógica de prohibición de la prueba
prohibida, pues si no existe nexo causal no existe prueba derivada que sea
considerada como un fruto del árbol envenenado.

2. Prueba ilícita para terceros

Se da en el caso Janes vs. [Link]., donde el Tribunal se pronunció en el
sentido de que: “solo quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro
ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el
procedimiento, tiene legitimación para cuestionar el mismo” (27).

En el caso de esta excepción hay que diferenciar dos supuestos:

i) si es que al momento de originarse la fuente de prueba violó un derecho
fundamental, y, ii) si la fuente de prueba se originó durante un proceso.

(24) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las pruebas ilícitas: Fundamento y alcance de la regla de
exclusión”. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología.
[s. e.]. Huánuco, 2005, p. 37.
(25) Ídem.
(26) Ibídem, p. 36.
(27) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 677.
En el primer caso siempre estaremos ante actuaciones de particulares,
que actúan sin intención de constituir prueba o no lo hacen de forma
jurídica (una grabación de dos congresistas coludiéndose por ejemplo). Esto
hace imposible aplicarles las reglas de la prueba prohibida ya que no
hablamos de medios de prueba sino de fuentes de prueba que preexisten al
proceso. En este caso sí se puede usar la prueba, por constituir un caso que
queda fuera de la lógica de la prueba prohibida.

135
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

En similar sentido Asencio Mellado señala (en el caso de los

“vladivideos”): “Hay que diferenciar la naturaleza de las grabaciones
hechas, pues las grabaciones no son hechas por el Estado en el transcurso
de una investigación, sino son actos que realizaron personas privadas antes
del inicio del proceso y por tanto son actos extraprocesales, estas
grabaciones son fuentes de prueba generadas de forma absolutamente
privada y no sujetas a condición o requisito procesal alguno, ni por el
momento de su realización (fuera del proceso) ni por su finalidad (estas
grabaciones no fueron realizadas para producir efectos en el presente
proceso)(28), exigir que las realidades o instrumentos privados, nacidos fuera
del proceso vengan acompañados de los requisitos que la ley impone a los
actos estrictamente procesales, supondría una consecuencia absolutamente
disparatada, ya que habría que desechar todo tipo de documentos que por
su naturaleza se crean al margen del proceso” (29).

En el segundo caso, si la fuente de prueba se originó o se descubrió

durante un proceso (en sentido lato, es decir, desde la investigación) no
puede ser usada en ese ni en otro proceso, pues la violación del derecho
fundamental hace inutilizable ese medio de prueba.

3. Error inocuo
Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida
en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria; sin embargo,
no procederá la anulación de la sentencia por esa causa

(28) ASENCIO MELLADO José María. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las
grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes de
noviembre de 2000. Ob. cit., pp. 53 y 54.
(29) Ídem.
cuando el defecto sea considerado irrelevante por el tribunal de apelación
para el resultado final del caso(30).

En estos casos, la prueba prohibida o la refleja existe, pues hay una

relación causal entre ellas. Recuérdese que por el principio de comunidad
de las pruebas estas deben ser valoradas no solo de forma individual, sino
en su conjunto. Por lo tanto, al ingresar un medio de prueba contaminado,
el razonamiento del juez también estará contaminado pues ya ha estado en

136
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

contacto con este medio probatorio. Por ello, lo que corresponde es

eliminar la prueba prohibida en la primera oportunidad: en su admisión al
proceso. Como vemos este error inocuo sí es una excepción pues la prueba
prohibida sí existe y si bien se dice que no influye en el resultado del
proceso, esto solo encubre su utilización.

Como refiere Neyra Flores(31), esta excepción ha sido recogida por la

jurisprudencia peruana:

a. STC Exp. 02053-2003-HC/TC (32) donde se señala que: “Se ha acreditado

fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en
cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la
documentación que el accionante impugna obtenida con violación de
derechos fundamentales, según el demandante”.

b. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp. N° 11-

2001(33) se pronuncia en el sentido que: “Tanto en la fecha,
circunstancias y secuencias en que se ha desarrollado según se ha

(30) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 677.

(31) Ibídem, p. 678.
(32) STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC, en el fundamento 3.
(33) El caso es sobre un video cuya trascripción obra en autos, del cual se aprecia que “el día 22 de
setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la República integraba en aquel
entonces la Comisión de Fiscalización del Congreso y por lo tanto varias sub-comisiones
Investigadoras, había concurrido a las oficinas de la empresa ‘Alpeco’, por invitación del gerente,
entrevistándose con el hasta ahora fugitivo de la justicia (...) quien, después de conversar sobre
las noticias periodísticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos
(...) con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la compra y venta de armas y pertrechos para
los institutos militares. Así como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de
los mismos hermanos, pactaban con la Caja de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban
millonarias comisiones al Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos
Torres, optó por sobornar a este congresista en funciones, con la suma de tres mil dólares
americanos. A fin de que influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desvíe el curso de tales
investigaciones
expuesto en los precedentes considerandos, dicha prueba ha sido
valorada como medio indiciario, confirmado por las demás declaraciones
y testimoniales ya referidas, todas las que, merituadas en su conjunto,
han llevado a la convicción de los integrantes de la Sala Penal Especial
que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la comisión de los
delitos materia de acusación, así como la responsabilidad penal del

137
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

encausado, Resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el

origen y modo de obtención de esta prueba”.

4. Conexión de antijuridicidad
Nace en España con la Sentencia del Tribunal Constitucional español
81/1998. En este caso se señaló que no bastaba con la relación natural
entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario
que entra ellas exista una “conexión de antijuridicidad” (34).

Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teoría del árbol

prohibido, la conexión de antijuridicidad seria como una “puerta” que en el
caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesión de
derechos fundamentales. Por ello, en esta teoría, lo importante es el juicio
de antijuridicidad, es decir, cuándo existe la conexión de antijuridicidad
entre la prueba originaria y la derivada.

La referida sentencia dice que en primer lugar debe precisarse si la

valoración de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha
vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo
lugar y en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia ha sido o no
quebrantada.

Entonces para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad

existe o no hemos de analizar, en primer término, la índole y características
de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de
determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se
transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero,

periodísticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia (...), bajo cuya influencia
económica el procesado se dejó corromper”.
(34) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2003, p. 892.
también debemos considerar, desde una perspectiva que pudiéramos
denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos
perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta
jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de

138
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela de este

cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima,
al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el
contenido del derecho fundamental sustantivo (35).

Entonces la jurisprudencia española señala que se debe tener en cuenta

dos factores:

En primer lugar, la índole y características de la vulneración del derecho

en la prueba originaria y su resultado transmiten su inconstitucionalidad a la
prueba derivada. ¿Qué debemos entender de esto?, que si ¿es o no grave la
violación al derecho fundamental? Y dependiendo de esto vamos a ver si
¿esta gravedad puede ser de tal entidad que puede traspasar sus efectos a
la prueba derivada? Definitivamente una posición así no puede ser
sostenida en un Estado Democrático Social de Derecho, donde lo que se
busca proteger son los derechos fundamentales y no ver cual de ellos es
más o menos importante.

El segundo criterio refiere a las necesidades esenciales de tutela que la

realidad y efectividad del Derecho exige, es decir, acá vemos que tan
importante es el derecho fundamental, por lo cual le es aplicable el
comentario arriba esbozado.

También señalan que esta teoría pretende aplicarse tal como se aplica la
imputación objetiva en el Derecho Penal (“la conexión de antijuridicidad en
el proceso penal”) lo que también es absurdo. Pues de un lado no existe
aún un consenso sobre de la teoría de la imputación objetiva (los finalistas
la rechazan y hay tantas teorías como autores) y, además debe tenerse en
cuenta que la teoría de la imputación objetiva está pensada para resolver
los casos de cursos causales donde no se podía justificar la atipicidad de la
conducta, a pesar de ser solo un suceso natural sin significado social. En la
teoría de la conexión de

(35) STC 81/98.

antijuridicidad también se busca reemplazar el nexo causal por uno
valorativo (si es que se logra ya identificar cuál es este), pero el fin es
distinto: la imputación objetiva busca crear mayores espacios de libertad,

139
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

mientras que la conexión de antijuridicidad busca no respetar los derechos

fundamentales (menos espacios de libertad)(36).

5. Ponderación de intereses
Nace en [Link]. con el balancing test, cuya regla es la siguiente: si
ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se logrará
el efecto disuasorio, entonces no tendrá sentido excluir la prueba prohibida.
Esto se explica por qué ese sistema asume que la fundamentación de la
exclusión de material probatorio está en el efecto que su exclusión puede
tener en el comportamiento de los agentes policiales, pues estos deberían
actuar respetando los derechos fundamentales al momento de obtener las
fuentes de prueba(37).

En el ámbito eurocontinental, en razón de la distinta fundamentación (la

posición preferente de los derechos fundamentales), la ponderación de
intereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se verían
afectados(38). Por ello, es que en esta se aplica el principio de
proporcionalidad(39),

(36) De otra opinión: NIEVES CHERO, Justo. “La ‘conexión de antijuridicidad’ en los efectos reflejos:
Reconstrucción teleológica del problema del alcance anulatorio de la prueba ilícita”. En: Luis
Reyna Alfaro, Gustavo Arocena y David Cienfuegos Salgado (coord.) La prueba, reforma del
proceso penal y derechos fundamentales. Jurista, Lima, 2007, p. 573 in fine.
(37) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 680.
(38) Para una mayor explicación de la proporcionalidad en la teoría de la prueba prohibida: PISFIL
FLORES, Daniel Armando. “La aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en la
prueba ilícita”. En: Jus Doctrina & Práctica. Marzo, 2008, p. 147 y ss.
(39) El principio de proporcionalidad tiene directa relación con el modelo de Estado, pues en un inicio
cuando se crea el Estado absolutista no existía principio de proporcionalidad. Aun así tampoco
existía reconocimiento a los derechos fundamentales, pues era el soberano el que había
reencarnado en el Leviatán quien decidía a propia voluntad el destino de sus súbditos y cuánto de
afectación en sus derechos era necesario. Luego de la Revolución Francesa se crea en el ámbito
eurocontinental el Estado de Derecho cuya máxima es que no puede existir ningún poder estatal
que esté más allá de la ley, con lo cual se aseguraba que todo el poder estatal no actuaría más
allá de la ley y se evitaba las arbitrariedades propias del sistema anterior. Pero esto también fue
insuficiente toda vez que la actuación del Estado no puede solo estar limitado a parámetros
legales, pues queda un espacio de discrecionalidad donde el Estado puede actuar con
arbitrariedad. Por ello, luego de la Segunda Guerra Mundial y con el apogeo de los Estados
democráticos que se basan en la Constitución se puede hablar de una limitación mucho más
exacta de la actividad estatal correspondiéndole esta tarea al principio de proporcionalidad.

140
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

con base en el cual se debería preferir el sacrificio del bien jurídico de

menor valía para salvaguardar el de mayor valor(40).

Para Hurtado Pozo(41) la discusión se da entre el derecho fundamental y

el interés de la sociedad en perseguir el delito.

Como se ve, en este caso existe el nexo de causalidad entre la prueba

originaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatales (42).
Recientemente tenemos la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N°
4826-2005 (caso “El Polo”) donde se señala:

“(…) que de autos aparece que miembros de la Dircote venían efectuando

un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente
Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto
que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o
elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado
terrorista en el Centro Comercial ‘El Polo’, contando con la anuencia y
presencia del representante del Ministerio Público y por la urgencia del
caso, en función de los signos evidentes o

(40) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 680.

(41) HURTADO POZO, José. “Vladivideos e ilegalidad de la prueba” y disponible en:
<[Link] “Ante el conflicto de
intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses públicos
(reprimir los delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece conveniente optar
por una solución intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundará en el
desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de Derecho”.
(42) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 680: “Es el caso del video donde se aprecia, un diálogo
fluido para elaborar proyectos de normas legales, así como de estrategia tendiente a frustrar el
referéndum que promovía la sociedad civil; en dicha reunión el acusado miembro del Tribunal
Constitucional aparece dando lectura a documentos que tienen directa relación con el tema de la
conversación sobre la reelección del expresidente; es más estando a la privacidad del ambiente
donde se actuaba, no hay lugar a dudas que compartía de la información que Montesinos le hacía
a su coacusado en el sentido que los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones habían ya
expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello despejar el camino
para la reelección del expresidente. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el Expediente
N° 21-2001 ‘caso de miembro del Tribunal Constitucional’ se pronuncia diciendo que: ‘En el
presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la
tranquilidad pública son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a
favor del bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ‘ponderación
de los intereses involucrados’ (...)”. Asimismo, la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº
4826-2005, aplica este test de ponderación.
percepción sensorial de su vinculación delictiva en función del
seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad

141
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por

registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue
aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y
relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de
claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de
amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o
estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría de la ponderación de
los intereses en conflicto’, es de puntualizar como sustento inicial de esa
línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción
de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso
de un allanamiento o entrada y registro– no necesariamente sigue una
prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer
que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena
operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción
de procedimiento incurrida –en este caso, la inviolabilidad domiciliaria–,
su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la
consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier
precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución
penal –que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la
propia justicia–, de suerte que en casos singularmente graves y
excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de
prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la
vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de
menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su
propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en
especial, a las circunstancias que determinan su obtención (…)”.

Pero este tipo de soluciones han sido muy criticadas, por la falta de
criterios en los cuales decir que un bien es más protegible que otro, por ello
se ha desarrollado en Alemania y Europa la teoría de la ponderación que
más adelante expondremos. Sin embargo, este test de ponderación
norteamericano sin límites ni reglas claras no es constitucional.

6. Excepción de buena fe
Lo tenemos en el caso León vs [Link]. de 1984, donde un agente policial
realiza un registro con una autorización judicial que el Tribunal considera
ilícita por falta de motivación (43). Por lo que el Tribunal Supremo se
pronuncia argumentando que se realizó una acción objetivamente

142
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

inconstitucional de obtención de evidencias, pero el policía lo hizo en la

creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe (44).

Pero en nuestro sistema esto es inaceptable, ya que lo que se analiza no

es la conducta del agente de policía, de cara a su respeto o no al derecho,
sino si su actuación que ha violado algún derecho fundamental, y que es la
base de nuestro sistema constitucional, por ello, esto es contrario a nuestro
sistema basado en el valor preferente que los derechos fundamentales
tienen. Esta sí es una excepción, pues de todas formas el nexo causal sigue
vigente.

7. Destrucción de la mentira del imputado

En el caso Walder vs. [Link]., se señaló que “la acusación puede aportar
al juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los
solos efectos de poner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusado
(...) cuando de la disconformidad de la confesión con sus declaraciones
anteriores al juicio oral sea patente su intención de cometer perjurio para
eludir la acción de la justicia (45)”.

Esto constituye una excepción ya que esta prueba no puede ser utilizada
para fundamentar una sentencia condenatoria, pero lo que sí existe es el
nexo de causalidad entre la prueba original y la derivada. No es aplicable a
nuestro sistema porque el imputado no está obligado a declarar la verdad.

(43) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. También nos dice que si
resulta que la policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se
declaran inconstitucionales, es obvio que la policía no sabia que su actuación provocaba lesión
alguna de derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no va a prevenir conductas
policiales arbitrarias. Es más, la excepción de buena fe también jugaría en aquellos casos en los
que la policía, a tenor de las circunstancias concretas, erróneamente creía que podía actuar
amparada por la ley.
(44) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 681.
(45) Ídem.
8. Teoría del riesgo
En el caso Hoffa vs. [Link]., se diferenció “entre los actos de una persona
que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra
intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados

143
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos no

revelaran su delito” (46).

Para el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004, esta teoría se justifica en

el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante
otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas
con este.

Reaño Peschiera(47) señala que las grabaciones o escuchas secretas

deberán considerarse pruebas lícitas y válidas, siempre que:

a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación

tenga conocimiento de la grabación.

b. El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito

privado o íntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea
delito lo grabado subrepticiamente).

9. Hallazgo inevitable
En el caso Nix vs. Williams se dio validez a una declaración del detenido
obtenida ilícitamente en la que se reveló el lugar donde se encontraban los
restos de la víctima asesinada, al entenderse que tales restos se hubieran,
inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios que estaban
rastreando la zona en donde se encontraron (48).

En este caso es incierto saber si posiblemente algo hubiese sido hallado.

Lo que realmente existió es una violación del derecho fundamental. Por
ello, no se puede reemplazar a esta con una construcción hipotética y decir
que no se excluye la prueba derivada, pues la

(46) Ibídem, p. 682.

(47) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias. Jurista. Lima, 2004, p. 113.
(48) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 683.
conexión causal sigue existiendo. En tal sentido, esta también es una
verdadera excepción.

144
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

10. Nexo causal atenuado

Es una derivación de la teoría de la fuente independiente. Tiene su
origen en el caso Wong Su vs. [Link]. en el que se produjo una detención
ilegal que llevó a la detención de A quien acusó a B de haberle vendido
droga, a quien se encontró droga y quien a su vez involucró a C, quien fue
detenido como consecuencia de la ilegalidad inicial. Varios días después de
haber salido en libertad bajo fianza, C realizó una confesión voluntaria (49) (50).

Se argumenta que la confesión, en este caso, es un acto independiente y

sanador que rompe la cadena con la lesión inicial. Desde otro punto de vista
señala Hairabedian que esta excepción se aplica a violaciones
constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores; pero la
propagación del vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de
inmediación entre los últimos actos y el original que se obtuvo en forma
ilegal(51). De todas formas, el resultado es el

(49) Ibídem, p. 684.

(50) Con mayor detalle GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. “Las excepciones a la regla de exclusión
probatoria: A propósito del artículo 455 del Nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano”.
En: VELÁSQUEZ Fernando y AMBOS, Kai (coord.) Derecho Penal y dignidad humana: Libro
homenaje al Doctor Hernando Londoño Jiménez. Temis. 2005, pp. 314 y 315. El autor señala que
en este caso existió una intromisión domiciliaria ilegal que generó la detención del acusado y a
partir de un interrogatorio policial, el detenido incriminó a un expendedor de droga a quien
efectivamente se le encontraron las sustancias prohibidas, el cual a su vez implicó a otro sujeto
que también fue detenido como producto de la primera información ilícita. El último sujeto
confesó la tenencia de la heroína después de haber sido puesto en libertad bajo fianza. La corte
decidió que la Fiscalía no podía introducir como prueba de cargo el alcaloide decomisado en el
domicilio del primer comprador para incriminar la tercera persona, debido a que el conocimiento
sobre la existencia de la droga había sido ilícitamente adquirido, pero, en cambio admitió la
confesión del sujeto, debido a que “el vínculo entre el arresto y la declaración del acusado llegaba
a ser tan atenuado que permitía borrar la mancha”. Sin embargo este mismo autor señala que ya
existía un antecedente en el caso Nardone vs. [Link]. al señalar: “Sofisticados argumentos
pueden probar una relación causal entre la información obtenida a través de la interceptación
ilegal de una comunicación y la prueba de la fiscalía. Sin embargo, como asunto de sentido
común, tal vinculo puede llegar a ser tan atenuado para disipar la mancha”.
(51) HAIRABEDIAN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal. Ad-
hoc, Buenos Aires, 2002, p. 85.
mismo: se admite aquella prueba que se encuentra lejana a la afectación
original, siendo el proceso penal “saneado”.

145
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Al ser una excepción nacida en [Link]. su fundamento es la prevención

de malas conductas policiales, pues se aplica en aquellos supuestos en los
que la correlación entre la prueba directa y la refleja es tan complicada,
sutil, que difícilmente puede pensarse que en la actuación ilícita de los
agentes policiales pudieran estos siquiera imaginar tal correlación, por lo
que el efecto disuasorio carecería de sentido (52).

Para la doctrina norteamericana, son criterios de atenuación del vicio o

de ruptura del nexo causal entre la fuente ilícita del conocimiento de la
evidencia y la prueba derivada de aquella, la acción voluntaria de quien no
participara en la trasgresión como la confesión libre e independiente del
imputado, o de un testigo, el transcurso de un amplio lapso de tiempo entre
la trasgresión y la prueba derivada, o el hecho de que la irregularidad se
haya dado bajo la presencia o vigilancia de un juez (53).

Se debe tener en cuenta que para configurar esta excepción (según la

doctrina norteamericana) debe cumplirse dos requisitos (54):

a. Para reconocer la excepción probatoria, es necesario que la fiscalía

demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la conducta
ilícita.

b. El acto libre de intervención de un acusado que declara a pesar de

comprobarse de una ilegalidad anterior, puede ser una fuente de
atenuación.

Luego de la sentencia Wong Su se observan mejores criterios al

momento de establecer los casos en los que puede aplicarse esta
excepción(55):

(52) RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis. La confesión del imputado derivada de prueba iícitamente obtenida.
Bosch, Barcelona, 2005, p. 33.
(53) Ibídem, p. 34.
(54) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Ob. cit., p. 315.
(55) HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Ob. cit., p. 88.
A. Secuencia de tiempo: Tiene que existir un prolongado lapso de tiempo
entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada en último término.

146
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

B. Circunstancias interferentes: Que la cantidad y naturaleza de los

factores lícitos que intervienen entre la ilicitud original y la última
prueba, pueden ser tenidos en cuenta para la procedencia de la
limitación a la regla de exclusión por disipación del tinte de ilegalidad.

C. Magnitud de la inconducta funcional: Que el propósito y la intensidad

de la primera ilegalidad es relevante para tomar en cuenta la “dosis de
veneno” que puede transmitir a la evidencia subsecuente. Ello está
medido en función de la utilidad de la exclusión para disuadir la mala
conducta policial.

D. Elección voluntaria: Que se da cuando la cadena de hechos involucra

una decisión voluntaria de alguno de cooperar con la investigación,
generalmente en casos de arrestos incorrectos.

Pero también debe considerarse que esta clase de fundamentación es

posible solo en [Link]. donde la prueba ilícita se basa en el efecto
preventivo de cara a las actuaciones policiales, lo que no se da en nuestro
sistema procesal, pues para nosotros si no se hubiera dado la inicial
afectación al derecho fundamental, tampoco se hubiera conseguido la
última prueba. Por lo cual, si aún existe nexo causal esta prueba sigue
siendo ilícita.

Sin embargo, en Argentina tenemos que su Corte Suprema la ha usado

señalando que: “La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio
obtenido por vías ilegítimas, pero teniendo en cuenta el concurso de
factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación
automática”. Así en el caso “Rayford” se ha diferenciado dos casos: prueba
material y testimonios dotados de voluntad autónoma. En el caso de la
primera, dada su inmutabilidad, si fue obtenida ilícitamente pierde su valor
de una vez y para siempre, en cambio, en el caso de los testimonios, como
la prueba proviene directamente de los dichos de una persona, por tener
esta voluntad autónoma, admiten mayores posibilidades de atenuación a la
regla de exclusión(56).

(56) Ibídem, pp. 88 y 89.

De todas formas, siguiendo la posición preferente de los derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento, debemos tener presente en este

147
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

caso cuán determinante fue la obtención de la prueba con violación de

derechos fundamentales para que este acto sanador apareciera (por
ejemplo, en el caso que la policía le haya dicho al imputado que su
confesión tendría como consecuencia una pena menor).

En estos casos la prueba refleja se tendría que excluir por existir aún el
nexo causal, pues por más debilitada que se considere la causalidad en
mención, es innegable que nos encontramos frente a una prueba derivada
de una fuente ilícita(57). Pero si no lo determinó, estaríamos ante un caso de
fuente independiente, por lo cual no habría mayor problema.

En ese sentido, señala Guerrero Peralta(58) que la admisión de evidencia

maculada por la vía de la atenuación de los vínculos entre acto ilegal y
descubrimiento probatorio, presenta los mismos problemas que el
descubrimiento inevitable, esto es, permite la condena de los ciudadanos
con evidencias colectadas ilegítimamente bien por el lapso del tiempo, los
actos voluntarios de declaración de testigos, las buenas intenciones de la
fiscalía en la investigación penal o el simple azar.

11. Prueba prohibida a favor del reo

Para Pellegrini Grinover se trata de la aplicación del principio de
proporcionalidad en la óptica del derecho de defensa, también
constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal
basado íntegramente en el principio pro reo. Así, en la jurisprudencia y en la
doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que graba
subrepticiamente su conversación con un tercero para demostrar su propia
inocencia(59).

En este caso, desde la lógica de protección de derechos fundamentales,

una garantía establecida para el procesado como es la inadmi-

(57) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista, Lima, 2009, p.
127.
(58) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Ob. cit., p. 317.
(59) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit., p. 147.
sión de prueba con violación de derechos fundamentales, no puede
perjudicar al procesado si él desea hacer uso de ella para demostrar su

148
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

inocencia, pues eso sería más perjudicial para él. El ordenamiento jurídico
no puede tolerar esto. Por ello, el apartado 3 del artículo VIII del Título
Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 señala: “La inobservancia de
cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado
no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

IV. EXCEPCIONES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En [Link]., a partir de 1974 la sentencia Calandra vs. [Link]. (60) inició la
decadencia de la exclusionary rule, pues se la tomó como una regla que
buscaba disuadir conductas disfuncionales de los efectivos policiales:
deterrent effects(61). Esto es, se la empezó a considerar ya no como una
garantía de los derechos fundamentales, sino más bien a evitar conductas
inconstitucionales de los agentes de policía. De allí que la aplicación de este
precedente se da en el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de
los efectivos policiales no puede ser disuadida, el deterrent effects no
produciría efectos y la prueba obtenida con violación de los derechos
constitucionales no tendría que ser excluida.

Por ello hay una serie de excepciones a la teoría del árbol prohibido.
Pero esto en nuestro país no es constitucional, pues en el sistema
eurocontinental el fundamento de la prueba prohibida, a diferencia de la
norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente

(60) El activismo judicial –visto en Mapp vs. Ohio– había provocado un profundo malestar en diversas
instancias del poder político y en grandes sectores de la población, que resume el informe de
1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados Unidos: “Los cambios
en la composición de la corte suprema provocaron un periodo de rápida innovación en la
jurisprudencia constitucional de la corte durante los años sesenta. Los resultados de esa
evolución han determinado las normas básicas de la investigación y el enjuiciamiento criminal
hasta hoy. Los rasgos más destacados de las decisiones de la corte en materia de procedimiento
criminal durante ese periodo fueron: i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la
disposición de imponer estándares federales uniformes impidiendo las variantes entre los
estados en asuntos procesales específicos, así como en amplias cuestiones de principio, y, iii)
asunción de una autoridad de supervisión de facto sobre las ramas ejecutiva y judicial de los
sistema de justicia criminal estatales y federales, utilizando la exclusión de materiales probatorios
como el mecanismo para imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos
deseables”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 191.
(61) En el mismo sentido [Link]. vs. Janis, 1976.
de los derechos fundamentales. Pues como dice Díaz Cabiale y Martín
Morales: “No es posible la existencia de una garantía constitucional si se le
niega su extensión a la prueba refleja, porque la prohibición del efecto

149
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es

sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de
inviolables, con lo que se pretende otorgar el máximo de protección a los
derechos fundamentales”(62).

Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico no se puede violar tan

fácilmente las garantías constitucionales, sino solo las que constituyan una
verdadera desconexión causal (que en sentido estricto no son excepciones,
sino casos que están fuera de la lógica de prohibición) como la teoría de
fuente independiente o la teoría del riesgo. En ese sentido la teoría de la
conexión de la antijuridicidad no es tampoco una excepción, sino un intento
por justificar las excepciones al árbol prohibido, pero sin mayor sustento (63).

En ese sentido, se admite la afectación (no violación) de los derechos

fundamentales en el caso de las excepciones en el momento de la búsqueda
de fuentes de prueba, solo si están regulados en la ley y se han actuado de
acuerdo a lo establecido por el juez. Para su admisión es necesario que se
realice un juicio de proporcionalidad. Como consecuencia de ello, el efecto
reflejo de la prueba prohibida nunca debe aceptarse cuando se ha violado
un derecho fundamental, pues entonces solo cabría hacer el test de
proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho
fundamental o no, o se puede recurrir a una saludable práctica procesal
consistente en diferenciar entre medio y fuente de prueba (como Asencio
Mellado lo hace en el prologo de su libro “prueba prohibida y la prueba pre-
constituida”), que descubre como alguna llamadas excepciones no son
tales, sino solo aplicación de instituciones ya reconocidas por el proceso
penal.

(62) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
(63) Sobre las excepciones Asencio Mellado refiere que son necesarias las excepciones cuando de no
admitirse seria burlada la prohibición. Cuando fuera posible la convalidación de la prueba refleja
siempre que se subsanara la anterior, revisar la real relación de causalidad. ASENCIO MELLADO,
José María. La prueba prohibida y la prueba preconstituida. Ob. cit., pp. 129 y 130.
Por ello, cuando se ve que se ha afectado un derecho es necesario hacer
un test de proporcionalidad, pues la violación de derechos fundamentales
no se puede admitir. Pero antes hay que verificar si efectivamente esto ha

150
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

sucedido, lo cual puede lograrse gracias al principio de proporcionalidad

que establece criterios claros y definidos para lograr este objetivo.

En ese sentido, la vulneración de los derechos fundamentales no puede

hacerse a cualquier precio. El discurso político de garantía versus eficacia
debe ser superado en aras de la mejor protección de los intereses en
conflicto, dándose prevalencia al interés descuidadamente tutelado. Este
análisis debe ser caso por caso, porque en momentos en los que la
criminalidad avanza a pasos agigantados y se fortalece con la tecnología, el
Estado debe crear mecanismos de control y aseguramiento que permitan
ejercitar el ius puniendi con ponderación, llegando a una correcta sanción.

En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de

proporcionalidad es una limitación a la afectación de derechos
fundamentales, lo que puede verse desde dos perspectivas:

1. Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea

restringido lo mínimo posible, es decir, lo adecuado.

2. Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para

lograr los fines que se busca con tal limitación (64).

(64) FLEINER, F. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona. 1993. p. 312 (cit) PEDRAZ PENALVA,
Ernesto. Derecho Procesal Penal: Principios de Derecho Procesal Penal. T. I. Colex. Madrid, 2000,
p. 142. Pero la creación del principio de proporcionalidad no es propia del derecho procesal penal
sino que este lo toma del derecho administrativo, pues como explica Fleiner, dado que una
libertad ilimitada podría desembocar en el bellum omnium contra omnes, el particular ha debido
ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa pública. Precisamente la misión del policía radica
en hacer valer tal deber jurídico de los ciudadanos. La policía es un sector determinado de la
actividad de la Administración Pública, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la
administración interior, que impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a la
propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el mantenimiento del derecho,
de la seguridad y del orden público. De tales premisas es lógico inferir que el ejercicio del poder
gubernativo (de policía) tiene que someterse a límites determinados dimanantes de su propia
esencia: ha de perseguir fines legítimos (seguridad, orden público, etc.), adoptar las medidas
necesarias para la conservación de los mismos y debe hacerlo de tal manera que la limitación de
la libertad individual no debe exceder jamás de la medida absolutamente necesaria. La policía no
debe andar a cañonazos contra los gorriones. Por ello, por la amplia discrecionalidad
Así el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00010-2002- AI/TC ha
señalado que el principio de proporcionalidad es un principio general del
derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en
cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico,
este se halla previsto en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución

151
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Política. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se

circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un
estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.

El principio de proporcionalidad exige tres requisitos para darse por

cumplido:

a. Juicio de adecuación.
b. Juicio de necesidad.
c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

a. Juicio de adecuación

En primer lugar, corresponde realizar un análisis desde el punto de vista

de la adecuación de la medida adoptada. Este principio implica que toda
injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser
adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Por tal
motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de
la medida sub examine para su consecución(65).

de la que debe gozar la actividad administrativa de policía, tiene a la proporcionalidad como

contrapeso necesario a fin de lograr que esté en adecuada relación con el mal que trata de eludir,
debiendo así mismo la autoridad adoptar las medidas menos perjudiciales para los derechos e
intereses de los ciudadanos.
(65) Exp. Nº 00030–2004-AI/TC. En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es
objetivamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia será la declaración de
inconstitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su función de creación de
normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo que
corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos permiten lograr la
obtención de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de tal manera que faculten una
restricción de un derecho fundamental.
A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo
más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o
implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona
debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser
accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (66).

152
 EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

b. Juicio de necesidad

Un principio de este tipo significa que para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida
igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que
suponga una menor restricción para el derecho fundamental o una menor
carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medidas que el
legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para el ejercicio
del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este
principio es realizar el mínimo de intervención en el derecho
fundamental(67). Importa la ausencia de una solución más efectiva y
adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de
este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor (68).

c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que

una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o
proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,
comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la
medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental, al
representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos,
permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el
caso(69).

(66) Exp. Nº 06712-2005-HC/TC.

(67) Exp. Nº 00030-2004-AI/TC.
(68) Exp. Nº 06712-2005-HC/TC.
(69) Exp. Nº 00030-2004-AI/TC.
V. CONCLUSIONES
1. La vulneración de derechos fundamentales al obtener la “prueba”
produce la prohibición de toda clase de valoración es decir es ineficaz.
Esto tiene como consecuencia la inutilización de esta prueba prohibida
lo que se extiende a las demás evidencias que deriven de ella. En cambio
al violar una norma que no protege ningún derecho fundamental, no se

153
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad del acto procesal que
no afecta a los actos que se deriven de ella.

2. La vulneración de los derechos fundamentales no puede hacerse a

cualquier precio, el discurso político de garantía versus eficacia debe ser
superado en aras de la mejor protección de los intereses en conflicto,
dándose prevalencia al interés descuidadamente tutelado.

3. El efecto reflejo de la prueba prohibida no debe aceptarse cuando se ha

violado un derecho fundamental, entonces solo cabría hacer el test de
proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho
fundamental o no.

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156
 3
Capítulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
 3

Capítulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
Charles Paul BONIFACIO MERCADO(*)
(1)

La discusión en torno a la prueba indiciaria ha vuelto a cobrar

importancia en nuestro país debido a los numerosos casos de
relevancia en los que nuestra jurisprudencia ha recurrido a ella.
Debido a ello, en el presente artículo el autor analiza el valor de este
tipo de prueba en el proceso penal y, sobre todo, los criterios que ha
establecido la jurisprudencia nacional respecto a las exigencias que
debe cumplir la prueba indiciaria para poder destruir la presunción de
inocencia del procesado y, con ello, sustentar su responsabilidad
penal.

I. CUESTIONES PREVIAS
En realidad, la prueba indiciaria no es una mera aplicación de la
discrecionalidad y arbitrariedad del juez, sino una recreación de la
institución procesal dentro de un marco moderno, que se asiente sobre
ciertos requisitos sine qua non, para evitar caer en la arbitrariedad,
contrariedad y previsibilidad que exige nuestra sociedad.

(*) Abogado por la Universidad Peruana Los Andes - Huancayo, egresado de la Maestría con mención en
Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
En alguna ocasión aislada, ha declarado el Tribunal Supremo español que
constituye prueba indiciaria de carácter inculpatorio la negativa del acusado

160
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

a declarar, cuando para ello es requerido de manera legal (STS de 22 de

marzo de 1994 [R] 1994 , 2391), lo cual ha sido categóricamente
contradicho por el ACT de 26 de febrero de 1996 (Rec., 3435/1993) que
advierte que la negativa del acusado a declarar, ejerciendo el privilegio
constitucional que se lo permite, como corolario de la presunción de
inocencia, no puede acarrear significado alguno y menos aun uno negativo
o perjudicial para quien ejerce su derecho al silencio (como ocurre en la
práctica inglesa)(1).

Nunca puede prescindir el criminal, por mucho que se afane, de estas

cuatro cosas: tiempo, espacio, medio de la acción y cuerpo sobre el que ha
de obrar. Son estos cuatros elementos indispensables en la ejecución de
toda obra humana, los cuatro testigos incorruptibles, dispuestos a publicar y
dar testimonio de nuestras buenas o malas acciones. Conseguirá el criminal
alguna vez, a fuerza de astucia y premeditación, de fríos cálculos y perversas
preocupaciones, borrar las huellas del crimen, lo bastante para
desconcertar la limitada inteligencia de la justicia humana, o encaminarla
erradamente, evitando el peligro de la tenaz inquisición racional que explica
un acontecimiento, perdiendo así los hilos de la verdad (2).

El indicio juega un papel preponderante, sobre todo en el campo penal,

donde, como afirma Carnelutti: “(…) el delito es un trozo de camino, del cual
quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas (…)”. Las pruebas sirven,
precisamente, para volver atrás, o sea hacerlo mejor aun, para reconstruir
la historia. ¿Cómo hace quien, habiendo caminado a través de los campos,
quiere recorrer en sentido contrario el mismo camino?: sigue las huellas de
su paso”(3).

Es importante resaltar que el delito se comete en la oscuridad, sin aviso

previo, siendo difícil la existencia de documentos que acrediten la forma de
su materialización. Todo lo contrario de lo que ocurre en

(1) RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el Proceso Penal. Segunda edición, Editorial Aranzadi,
1996, p. 105.
(2) LÓPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios, Madrid, 1879, p. 46
(3) CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal. Edic. Europea América, 1959. p. 72.
materia civil. Por ello, en el proceso penal, el testigo es indispensable como
lo es la prueba indiciaria, ya que muchas veces la prueba testimonial

161
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

completa y da sentido exacto a la indiciaria, correspondiendo al juez

apreciar la verdad del testimonio, descubrir la correlación necesaria para
interpretar y apreciar el valor probatorio de los indicios (4).

II. SOBRE EL VALOR DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO

JUDICIAL. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCESO PENAL

1. Los indicios para condenar a una persona

Definitivamente, el problema de la existencia de los indicios en el
proceso penal es que ahora se han “transformado” (de acuerdo al artículo
158.3 del Código Procesal Penal de 2004,) en un medio de “prueba”, tan
igual como los otros medios probatorios típicos –véase las pruebas
documentales, las pruebas testimoniales o las pruebas periciales–. Y lo más
interesante de todo esto es que la prueba indiciaria sirva ahora para
condenar a una persona. Sin embargo, como hemos dicho, la prueba
indiciaria tendrá que lidiar, no solo desde el punto de vista jurídico-legal,
sino también desde el punto de vista jurídico-constitucional, con un
derecho fundamental que le asiste a toda persona imputada de un delito: la
presunción de inocencia. Por lo que el juez tendrá que ser demasiado
estricto a la hora de articular los elementos configuradores de la prueba
indiciaria, que estudiaremos.

En esta línea, la Primera Sala Penal de Junín (Exp. Nº 2000-440), en el

considerando tercero ha señalado: “(…) que el hecho enjuiciado es
indudablemente un hecho histórico que es preciso reconstruir a través de
una actividad probatoria dirigida al juez desde las partes, procurando que
este obtenga convicción plena que luego le permita formular la declaración
fáctica contenida en el hecho probado de la sentencia; pero acontece que
en la formación de este convencimiento judicial intervienen pruebas y
presunciones, aquellas como instrumentos de verificación directa de hechos
ocurridos, mientras que estas permiten la misma acreditación pero a través
de supuestos de certidumbre que se denominan presunciones (…)”.

(4) SUÁREZ VARGAS, Luis. La prueba indiciaria en el Proceso Civil y en el Proceso Penal. Lima, 2009, p.
171.

162
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

2. El indicio para abrir proceso penal

Los indicios para abrir un proceso penal se encuentran en el artículo 77
del Código de Procedimientos Penales. Así, tenemos la frase: “(…) solo
abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito
(…)”. En la presente investigación solo nos ocuparemos de la prueba
indiciaria y su capacidad de rendimiento desde el punto de vista procesal
para fundar una sentencia condenatoria; en otras palabras, nos
preguntamos: ¿qué requisitos y condiciones deben tener los indicios –como
cuestión y formación procesal– para destruir el derecho constitucional de
presunción de inocencia del procesado?

III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PRUEBA INDICIARIA

Aclaremos desde el principio que en este trabajo hablamos de la “prueba
indiciaria” para referirnos a la que, indistintamente, se conoce por ese
nombre o por sus equivalentes de “prueba circunstancial”, “prueba por
indicios”, “prueba indirecta”, “prueba de presunciones”, “prueba de
inferencias”. Demasiados nombres para una sola institución, lo que quizá se
explica por la falta de claridad conceptual en esta materia (5). La
denominación que debe prevalecer es la de la prueba indiciaria o prueba
por indicios, nombre que refleja su “diferencia especifica”, que consiste en
destacar el valor cognoscitivo del indicio como primer elemento del
concepto compuesto de prueba indiciaria, así como destaca la inferencia
regularmente empleada para obtener el argumento probatorio (una
conclusión conducente, pertinente y útil) (6).

En otras palabras, la prueba indiciaria o prueba por indicios es un

concepto jurídico-procesal compuesto, y como tal, incluye como
componentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia
aplicable y la conclusión inferida (esta llamada aun por muchos,
“presunción

(5) BELLOCH JULBE, Juan Alberto. “La prueba indiciaria”. En: La Sentencia Penal. Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1992. p. 30
(6) MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. Trujillo, 1995, p. 21.

163
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

de juez” o “presunción de hombre”), que conducen al descubrimiento

razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se
adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como “hecho indiciado”
o “dato indiciado”)(7).

La problemática de los indicios en el proceso penal se puede ubicar en

dos ámbitos: a) existe un sector que opina que una interpretación de los
indicios recabados en una investigación contraria al imputado vulnera el
derecho a la presunción de inocencia. Al mismo tiempo critica la aptitud de
los indicios para la generación de certeza, debido a lo cual deberá, en todos
los casos, optarse por la absolución del imputado sobre la base del principio
del in dubio pro reo; y b) otro sector (mayoritario) es de la opinión que el
uso de los indicios como prueba de cargo no menoscaba la presunción de
inocencia, ya que un conjunto de ellos puede generar certeza y
fundamentar una sentencia condenatoria.

Como lo explica Serra Domínguez, durante un considerable lapso de

evolución de la prueba indiciaria, el indicio fue entendido y explicado como
fuente de sospecha(8). En efecto, se consideró indicio a todo elemento o
hecho real con aptitud de sugerir “una opinión más o menos fundada sobre
determinado particular de interés para el proceso”. Y en la práctica, esa
sospecha era aplicada como si fuera prueba indiciaria, sirviendo al mismo
tiempo como fundamento para la adopción de algunas actitudes y
decisiones durante el procedimiento. Fue Beccaria quien en su célebre libro
De los delitos y las penas, quien sustentó que existe un teorema muy útil
para calcular la certeza de un hecho: valorar las fuerzas de los indicios de un
delito; sostuvo que cuando las pruebas son independientes una de otras,
cuando los indicios no solo se prueban recíprocamente, sino también de
otra manera, entonces, cuantas más pruebas aduzcan, más crece la
probabilidad del hecho.

El fundamento de la prueba indiciaria no descansa en razones de

defensa social (evitar la impunidad de los delitos), sino que es el mismo
fundamento lógico que justifica la utilización de la presunción judicial. En tal
virtud, debe insistirse en que la prueba indiciaria no es un

(7) Ibídem, p. 15
(8) Ibídem, p. 36.

164
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

medio de prueba, sino un mecanismo intelectivo para la prueba (9). En otras

palabras, si la prueba de indicios va encaminada, principalmente, a evitar la
impunidad de los criminales, debe emplearse de forma que desprestigie a la
justicia. Téngase presente que, siendo más propensa a generar errores en la
justificación de las decisiones, su utilización requiere de mayores garantías.

El proceso para deducir la verdad de los indicios es secreto, pues se

desarrolla en las impenetrables regiones de la inteligencia. Si el
procedimiento de juicio es también secreto, la sentencia será inquisitorial,
en el sentido histórico de la palabra (10). En sí mismo, no se puede sostener
que la prueba indiciaria es menos segura y más rigurosa que la prueba
directa. En primer lugar, todo depende de la seguridad u objetividad de la
fuente de prueba, lo que es común en ambas clases de prueba (11).
Obviamente es más seguro acreditar un hecho a partir de una constatación
objetiva auxiliada por datos científicos y contundentes, que darlo por
probado. La naturaleza objetiva “general” del indicio, es, pues, su calidad de
fenómeno, el que como aspecto externo, movible, cambiante, diverso y
concreto, constituye una de las formas de manifestar una esencia acaecida
e investigada (esto es, constituye una de las formas de mostrar una
conducta humana acaecida e investigada, la que puede llegar a ser
calificada de delictuosa o no)(12).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la utilización

de los indicios, al expresar que: “(…) la prueba directa, ya sea documental o
testimonial, no es la única que puede legítimamente considerarse para
fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones,
pueden utilizarse, siempre que ellos puedan inferirse conclusiones
consistentes sobre los hechos”(13). Los límites a la libertad probatoria del
juzgador y la importancia de la prueba

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Grijley, p. 854.
(10) LÓPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios. Madrid. 1879. pp. 68 y 69.
(11) SAN MARTÍN CASTRO, ob. cit., p. 853.
(12) Véase: PABÓN GOMEZ, Germán. Lógica del indicio en materia criminal. Jurídicas Gustavo Ibáñez,
Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 211 y 212.
(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia
de 29 de julio de 1988, extraído de: M. Rodrigo, Fernando; “Construcción y Pautas Valorativas de
la prueba indiciaria”. En: El Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa Fe, 2009, p. 7.

165
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer mediante Acuerdo

Plenario N° 1-2006/ESV-22 de 13 de octubre de 2006, que la Ejecutoria
Suprema expedida en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del 6 de
setiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos materiales de la
prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia,
constituye jurisprudencia vinculante.

En efecto, la Corte Superior de Justicia de Junín en el Expediente Nº

2000-440, en su considerando cuarto señala lo siguiente:“(…) que siendo
esto así, no existiendo prueba histórica o directa sobre el hecho
incriminado, se tiene que recurrir ineludiblemente a la prueba indirecta o
indiciaria; en el entendimiento de que indicio es un hecho conocido del cual
se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que
de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en
normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos
(…)”(14).

De igual forma, se dijo en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2915-

2004-PHC/TC fundamento 12, que: “La presunción de inocencia se
mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia
judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las
garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)”. Por lo tanto,
el derecho fundamental a la presunción de inocencia incorpora una
presunción iuris tantum y no una presunción absoluta, de lo cual se deriva
como lógica consecuencia, que la presunción

(14) A mayor abundamiento, la sentencia judicial materia de análisis, señala: “(...) en el caso que se
juzga no existen pruebas directas que permitan fundamentar dicha convicción, pues no contando
con la confesión sincera de los acusados, las testificales de Santa Anita Huayra Espinoza de fojas
ciento veintidós, ampliada a fojas doscientos setenta y siete, de Rosaura Huamán Jesús de fojas
ciento veintiséis, ampliada a fojas doscientos setenta y nueve, y de Clara Magdalena García
Rodríguez, no aportan nada respecto de los hechos acaecidos la madrugada del diez de julio, las
dos primeras, solo refieren que eran amigas íntimas de la agraviada, compañeras de estudios en
el Instituto Superior “Paccelli”, que no tenía enamorado, que aquella madrugada la dejaron en
compañía de los procesados en la intersección de las avenidas Universitaria y Ferrocarril del
distrito de El Tambo, cuando se bajaron del vehículo que los había conducido desde Concepción,
ignorando que pudo haber acontecido después; mientras que la última simplemente asevera que
era la “manager” del grupo y que contrató el vehículo para el traslado de los integrantes del
mismo; en términos parecidos deponen las testigos Mariela Miguel Castro y Liz María Arana
Ramos, la primera afirma haber sido amiga de la agraviada y que la madrugada de los hechos se
bajó del vehículo en el trayecto, y la segunda reconoce que también era amiga íntima de aquella
y que el día de la fiesta la vio por una sola vez en horas de la tarde; de manera que ambas no
saben nada respecto del hecho enjuiciado (…)”.

166
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima

actividad probatoria; es por ello, que en nuestro ordenamiento se admiten
determinadas medidas cautelares personales –como la detención
preventiva o la detención provisional–, sin que ello signifique su afectación,
siempre claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad”.

No estamos, pues, ante una prueba de carácter supletoria a la que solo

puede recurrirse cuando no existe prueba directa, como en alguna ocasión
ha declarado el Tribunal Constitucional español, sino ante una actividad
intelectual del juez, que partiendo de un indicio afirma un hecho distinto
relacionado causal o lógicamente con el primero (15). En la denominada
prueba indiciaria el Tribunal Constitucional español viene exigiendo el
cumplimiento de una serie de requisitos que le doten de la aptitud
suficiente para destruir la presunción de inocencia. Se exige en primer lugar,
que los indicios que concurran sean múltiples y concordantes, que resulten
plenamente acreditados; en segundo lugar, que el enlace entre la
afirmación-base y la afirmación-consecuencia se ajuste a las reglas de la
lógica y a las máximas de la experiencia(16).

IV. LA PRUEBA INDICIARIA Y SU REGULACIÓN NORMATIVA

1. Legislación comparada
En la legislación comparada pero circunscrita a algunos Códigos
latinoamericanos se constata, por ejemplo:

• El Código de Procedimiento Penal colombiano contiene una regulación

detallada:

“Artículo 284.- Elementos.- todo indicio ha de basarse en la experiencia y

supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la
existencia de otro”.

(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Valoración de la Prueba a la Luz del Nuevo Código Procesal Penal
peruano de 2004. Profesor de la Escuela Judicial, Instituto de Ciencia Procesal Penal. Barcelona, p.
24.
(16) Ídem.

167
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Artículo 285.- Unidad de indicio.- El hecho indicador es indivisible. Sus

elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como
indicadores.

Artículo 286.- Prueba de hecho indicador.- El indicador debe estar

probado.

Artículo 287.- Apreciación.- El funcionario apreciará los indicios en

conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia,
y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación
procesal”.

• En cambio, solamente una alusión indirecta o implícita se constata en

otros Códigos; por ejemplo, el Código Procesal Penal de Guatemala, en
su artículo 187 alude con las expresiones “vestigios del delito, los rastros
y otros efectos materiales”.

• El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Argentina), en

su artículo 212, utiliza la denominación enumerativa de “lugares y cosas,
los rastros y otros efectos materiales”.

• El Código Procesal Penal de Chile, en su artículo 204, prevé el registro de

lugares en “búsqueda de rastros o huellas del hecho investigado”.

• El nuevo Código de Procedimiento Penal boliviano, en el artículo 174

boliviano prescribe que: “La policía deberá custodiar el lugar del hecho y
comprobará, mediante registro del lugar y de las cosas, los rastros y
otros efectos materiales que sean consecuencia del delito” y en su
artículo 184 ordena sean “recogidos, los objetos, instrumentos, y demás
piezas de convicción”.

• El Código Procesal de la República de Paraguay, en su artículo 176,

también prevé que la “policía deberá custodiar el lugar del hecho y
comprobara, mediante la inspección del lugar y de las cosas, los rastros y
otros efectos materiales que sean consecuencia del hecho punible”.

• El Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, en su artículo 91

prescribe: “La prueba material consiste en los resultados de la infracción,
en sus vestigios o en los instrumentos con los que se cometió, todo lo
cual debe ser recogido y conservado”.

168
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

2. La regulación de la prueba indiciaria en nuestro sistema procesal

penal
a) La ausencia de regulación expresa de la prueba indiciaria en el
Código de Procedimientos Penales
Es necesario señalar que existen disposiciones en el Código de
Procedimientos Penales de 1940 que indirectamente se refieren a la prueba
indiciaria. Se utiliza la expresión indicio como datos de mera sospecha y se
la menciona aisladamente, ya sea en sus disposiciones generales (indicios
razonables), en lo concerniente a la instructiva (el indicio de culpabilidad
ante la negativa a declarar, felizmente derogado en 1992 porque
contravenía el principio del nemo tenetur se ipsum accusare), además del
tratamiento analógico con la expresión sospecha (sospechas de
culpabilidad), o respecto a la prueba (vestigios o indicios de
envenenamiento).

Así también, los artículos 170 y 171 se refieren a la inspección ocular y el

destino de los instrumentos y efectos del delito que sirven para preservar
los vestigios y pruebas de la perpetración del delito, que a su vez
constituyen los primeros indicios para resolver el caso. En ese sentido, el
artículo 194 establece que para la investigación del hecho que constituye el
delito o para la identificación de los culpables, se emplearon todos los
medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como exámenes de
impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos,
armas y proyectiles.

b) La prueba indiciaria en el Código Procesal Penal de 2004

El Código Procesal Penal de 2004 contiene una regulación acorde con la
naturaleza e importancia de la “prueba por indicios”. En efecto, en el
artículo 158.3 se lee lo siguiente:

“La prueba por indicios requiere:

i) Que el indicio esté probado;

ii) Que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o

la experiencia;

169
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

iii) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales,

concordantes y convergentes, así como que no se presente
contraindicios consistentes”.

Como puede verse el nuevo código procesal penal no define la prueba

por indicios o prueba indiciaria, sino que se limita a fijar sus elementos
estructurales, como que el indicio esté probado y que la inferencia esté
basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. Del mismo
modo los requisitos para valorar la concurrencia de indicios contingentes:
su pluralidad, concordancia y convergencia, así como que no se presenten
contraindicados consistentes (artículo 158.2)(17).

El texto del inciso transcrito tiene sus antecedentes: a) en el artículo 245

del Proyecto Alternativo de Código de procedimientos penales de 1990: “ la
aplicación de la prueba por indicios requiere: 1. Que el hecho indicador este
plenamente probado y sea inequívoco e indivisible; 2. Que el razonamiento
correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la
experiencia; 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento
probatorio inferido; 4. Que cuando se trate de hechos indicadores
continentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como
que no se presenten contraindicios consistentes” (El Peruano, Lima, viernes
16 de noviembre de 1990); b) En el artículo 27 del Proyecto del Código
Procesal Penal de 1995: “la aplicación de la prueba indiciaria requiere: 1.
Que el hecho indiciario este plenamente probado y sea inequívoco e
indivisible. 2. Que el razonamiento correcto este basado en las reglas de la
ciencia, de la técnica o de la experiencia. 3. Que el otro hecho sea
descubierto mediante el argumento probatorio inferido. 4. Que, cuando se
trate de hechos indicadores contingentes, estos sean plurales, concordantes
y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”.
c) El artículo 271 del Proyecto de Código Procesal Penal de 1997 reproduce
literalmente el tenor del numeral 277 del Proyecto de 1995.

(17) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura,
Lima, 2009, p. 137.

170
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

c) En el Código Procesal Civil

El artículo 276 del Código Procesal Civil define los indicios como: “El acto,
circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios
probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al
Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la
controversia”. Y el artículo 277 se refiere a la presunción –la relación entre
indicios y presunciones– como que: “Es el razonamiento lógico-crítico que a
partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho
investigado”.

El Código Procesal Civil en su artículo 191 dice que todos los medios de la
prueba así como los sucedáneos son idóneos para probar. Pero idóneo no
significa que sean iguales. Y los sucedáneos tienen un cierto carácter de
inferioridad y de incompletitud. Según el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua, sucedáneo es: “la sustancia que por tener
propiedades parecidas a la de otra pueden reemplazarla”. El propio Código
Procesal Civil, en su artículo 275 no le da a este término el carácter de
medio probatorio propiamente dicho, sino de “auxilio” de los medios
probatorios; con lo cual deberíamos concluir que la prueba indiciaria o por
presunción (lógica, no jurídica) no es una verdadera prueba, sino un
sustituto de menor calidad disponible solo para cuando no puede
encontrarse una prueba auténtica(18).

V. LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DESTRUIR LA

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1. Apuntes previos

Como todo medio probatorio, la prueba indiciaria debe someterse a los

requerimientos y exigencias de las reglas de la valoración probatoria: tanto
en su admisión, como en su recepción, actuación y valoración. En otras
palabras, la prueba debe ingresar al proceso penal de manera válida en la
etapa de investigación preparatoria (de acuerdo a la estructura del Nuevo
Código Procesal Penal, se habla de

(18) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando; “La teoría de la prueba indiciaria”. En:

<[Link] p. 16.

171
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

indagaciones preliminares y después de las investigaciones preparatorias),

luego para su posterior actuación en el juzgamiento y su valoración que
debe realizar el juez en la etapa de liberación de la sentencia. El indicio o los
indicios deben recogerse de los hechos fácticos que se están investigando a
través de los operadores jurídicos (principalmente de la Fiscalía y Policía
quienes tienen a su cargo la investigación y la pesquisa del hecho punible).

2. Pluralidad de indicios
Así tenemos que: a) deben concurrir una pluralidad de indicios (19), b) esos
indicios deben estar plenamente acreditados (20). La Primera Sala Penal de
Junín, en la sentencia (Exp. N° 2000-440), considerando quinto señala lo
siguiente: “(…) que, tratándose de prueba indiciaria la suma de
presunciones o probabilidades producen certeza, siempre y cuando los
indicios debidamente probados en que se sustentan, sin ser necesarios sean
contingentes, graves, precisos, concurrentes, concordantes y convergentes
que inequívocamente puedan producir convicción en el juzgador respecto
de la comisión del ilícito penal y de la plena culpabilidad de los
incriminados; que, en el caso presente, como se tiene reseñado existen
pluralidad de indicios probados a través de pericias científicas que por
medio de un enlace o nexo lógico se llega a lo desconocido, al extremo de
que pueda, tras una argumentación correcta y cuidadosa, arribarse a una
afirmación presumida como hecho consecuencia del hecho indicador, lo
que finalmente constituye el supuesto fáctico de la sentencia; que, de otro
lado el conjunto de indicios contingentes con las características antes
anotadas pueden constituir mínima actividad probatoria suficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia iuris tantum como ha acontecido en el
caso submateria (…)”.

(19) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102 y 103. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; ob. cit., p.
234. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 607. GORPHE, François. De la apreciación de las pruebas.
Ejea, Buenos Aires: 1950, p. 352. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de
setiembre de 2005, R.N. N° 1912-2005, Piura, considerando cuarto. En: Diálogo con la
Jurisprudencia, N° 101, febrero de 2007, Año 12, p. 232.
(20) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., p. 104. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6
de setiembre de 2005, R.N. N° 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
En esta misma línea, la Corte Suprema de la República se ha pronunciado
en el Recurso de Nulidad Nº 3288-2003 de 7 de abril de 2004, señalando

172
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

que: “se ha establecido que la concurrencia de indicios al que se alude en

la sentencia, están debidamente sustentados y avaladas con las abundantes
pruebas de carácter científico que se ha actuado a lo largo de la
investigación, la que en forma concatenada con relación a los hechos,
permiten concluir que los procesados son los autores del homicidio
calificado y violación sexual en agravio de N.E.C.C. (…)”.

3. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe

ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la
experiencia
El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a
las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia (21). En la sentencia
emitida en el Exp. Nº 2000-440, se señala lo siguiente: “Al haberse
producido la incautación de las trusas que los tres acusados llevaban
puestos el día de los hechos, como hecho base se constató la existencia en
cada una de ellas manchas parduscas en la entrepierna, y sometidos que
fueran a un examen biológico en la misma dependencia policial antes
aludida, pericia que corre a fojas cuarenta y siete, ratificada a fojas ciento
veintiocho, resultaron positivas para formas incompletas de
espermatozoide humano, siendo este el hecho indicador que motiva la
argumentación probatoria al respecto”.

Al basarse en un razonamiento por inferencia, para su plena validez, el

razonamiento indiciario debe desembocar en una única conclusión posible,
ya que, la existencia de muchas conclusiones alternas desvirtúa el valor de
la prueba indiciaria(22). Por último, la decisión que se basa

(21) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 862.
Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 20 de enero de 1988. Citado por RIVES SEVA,
ob. cit., p. [Link] del Tribunal Supremo español de fecha 6 de abril de 1988. Citado por
RIVES SEVA, ob. cit., p. 101. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de
2005, RN 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
(22) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102-103. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 589. JAÉN
VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 95-96. CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal,
Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 190. GIANTURCO, Vitto, La Prova indiziaria, p. 98. Citado por
CAFFERATA NORES, José, ob. cit., p. 190. DOHRING, Erich,
en pruebas indiciarias debe encontrarse debidamente motivada, explicando
expresamente todos los extremos del razonamiento deductivo elaborado (23).
Solo la valoración conjunta de los indicios descritos nos pueden llevar a la

173
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

construcción válida de la prueba indiciaria; además, la inferencia lógica que

lleva al hecho base comprobado al nivel del hecho consecuente o inferido,
debe ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. En
ese sentido, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2000-440, se ha
expresado lo siguiente: “La argumentación precedente permite inferir como
hecho indiciario que existen presunciones o probabilidades serias de que el
acusado Sergio Trinidad Melo practicó el acto sexual con la agraviada
contando con el consentimiento de esta, y que momentos después los
acusados Engels Gilmer y Héctor Genaro Castro Bonilla quisieron hacer lo
mismo, pero ante la negativa de aquella la violaron sexualmente después de
despojarla de su prenda íntima, y que los tres la golpearon con una piedra
hasta ocasionarle su muerte por temor a ser denunciados (24)”.

En otro fallo emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia, se ha dicho lo siguiente: “(…) en efecto, en el con-

La prueba y su práctica apreciación, p. 313. Citado por CAFFERATA NORES, José, ob. cit., p. 190.
(23) JAÉN VALLEJO, Manuel; ob. cit., p. 91. ROSAS YATACO, Jorge; ob. cit.,p. 295. Sentencia del
Tribunal Constitucional español de fecha 23 de mayo de 2005. En: <http://
[Link]/jurisprudencia/Stc2005/[Link]>. [consultado el
11/04/2007]. SAN MARTÍN CASTRO, César; ob. cit., pp. 864-865. CALDERÓN CEREZO, Ángel y
CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid, 2002, p. 385.
MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés; “La prueba indiciaria”. En: [Link]. La prueba en el Proceso Penal.
Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 57.
(24) La Corte Suprema de la República, a través del Recurso de Nulidad N° 2000-440 de fecha 2 de
octubre de 2003, en el considerando cuarto, ha dicho lo siguiente en relación a la inferencia en
función al caso que estamos analizando: “que en efecto, los tres encausados por ser las últimas
personas que estuvieron en compañía de la víctima, se les tomó al día siguiente de ocurridos los
hechos muestras de la zona balano-prepucial, la que arrojó positivo para restos seminales con
escasas formas incompletas de espermatozoides humano, conforme se desprende de los
dictámenes periciales de fojas cuarentitrés a cuarenticinco; que en la pericia biológica de fojas
ciento treinta y nueve ampliada a fojas quinientos setentinueve categóricamente concluye que
los cabellos encontrados en la mano de la fallecida son semejantes a los cabellos del acusado
Héctor Castro Bonilla; del mismo modo, en el examen biológico de fojas cuarentisiete se concluye
haberse hallado manchas seminales con escasos formas incompletas de espermatozoide humano
en las trusas de los acusados; que en el dictamen pericial de fojas treinta y ocho, se concluye que
en la prenda íntima de la agraviada (calzón) se halló manchas seminales con formas incompletas
de espermatozoides humanos, y por último con el dictamen de fojas cuarentiséis se concluye que
de la muestra de secreción vaginal se halló restos seminales con escasas formas incompletas de
espermatozoides humanos”.
siderando tercero de la sentencia impugnada, se sientan las bases para la
operatividad de la prueba indiciaria, sin embargo, en los considerandos
subsiguientes no se advierte el tratamiento del thema probamdum bajo los
derroteros y presupuestos de la prueba indiciaria –como son la inducción o
inferencia, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la

174
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que

entre ambos exista un enlace preciso y directo– deficiencia motivacional
que per se conlleva a declarar la nulidad de la sentencia cuestionada; en
efecto, en la sentencia impugnada se erige como ‘pieza clave para llegar a
uno de los autores del criminal’ la versión del testigo Suboficial Técnico de
Segunda Castro Calderón, esto es, que la versión del aludido testigo
constituye el indicio o hecho base, –elemento que ha de estar plenamente
probado– por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, –pues de lo
contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno– en este orden
de ideas, el análisis inicial del Colegiado Superior se debió circunscribir en
determinar si la base fáctica propuesta por el testigo Castro Calderón se
encuentra plenamente probada o si su versión resulta creíble y, por ende,
atendible, lo cual no fue observado por el Tribunal Sentenciador (…)” (25).

4. La comprobación de los indicios

Los indicios comprobados se constituyen en elementos de pruebas (26) en
el primer eslabón de la inferencia lógica, es decir, se

(25) Véase: R.N. N° 3710-2009, de fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia (p. 6).
(26) Cf., JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal, Buenos Aires,
Culzoni, 2002, pp. 583 - 584. BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La Sentencia Penal. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 45. “El primero de los requisitos es que el hecho o los hechos-
base en que se funda (el o los indicios) estén ‘completamente probados’. El problema central que
el primer requisito plantea es si resulta exigible que los indicios estén, a su vez, probados a través
de una prueba directa, por el contrario, hasta que estén acreditados por cualquier medio de
prueba. ESPINOZA BONIFAZ, Augusto Renzo. La construcción indiciaria en el Proceso Penal, IX
Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista”, p. 26. “La concurrencia de una pluralidad de
indicios. Cada indicio es un fragmento de prueba que debe ser complementado con otros
elementos. Esta prueba necesita generalmente estar compuesta por una pluralidad razonable de
indicios, De su idoneidad, cantidad y convergencia podrá obtenerse la prueba necesaria. Así,
cuando varios indicios se relacionan con una sola causa, su concurso importa una prueba
indiciaria necesaria, pues señala de tal forma, necesariamente, al hecho delictivo, a su autor o a
ambos”. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Penal española.
constituyen en el hecho base comprobado. De la misma forma, en la
Ejecutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad Nº 1912-2005, se
indica que el hecho base de la construcción inferencial de la prueba
indiciaria debe estar plenamente acreditado por los medios de prueba que
autoriza la ley, y además, aquellos medios de prueba deben haber sido
actuados respetando los derechos fundamentales del imputado, de lo
contrario podríamos encontrarnos en el supuesto de exclusión probatoria

175
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

de un medio de prueba por vulneración de algún derecho fundamental del

imputado (artículo VIII del título preliminar del NCPP2004). Los indicios
deben hallarse desde luego comprobados y esta comprobación necesita
hacerse por medio de pruebas directas, lo que no obsta a que la prueba
pueda ser compuesta utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas,
o sea insuficientes para producir cada una por separado plena prueba (27). Es
evidente que un indicio carece de valor si no es completamente cierto el
hecho en que se funda(28).

Como se ha dicho, los indicios deben estar plenamente comprobados

como así lo ha establecido la Sentencia (Exp. Nº 2000-440), cuando señala lo
siguiente:

• “La madrugada de los hechos, la agraviada mantuvo relaciones sexuales

con su pleno consentimiento para lo cual se despojó de su prenda
íntima, y al concluir esta relación se puso la misma manchándola con el
semen que fluía de su cavidad vaginal, esta inferencia es producto del
sentido común; pero acontece que al producirse la diligencia de
identificación y reconocimiento de cadáver en los términos que
aparecen del acta correspondiente que corre a fojas diecinueve, esta
prenda se hallaba fuera del cuerpo de la occisa,

Ed .Horizonte Lima, Perú, 2001, p. 122. “La prueba indiciaría ha de partir de hechos plenamente
probados, pues se entiende que no es posible basar una presunción, como lo es la prueba
indiciaría, en otra presunción”. RODRIGO, Fernando. Construcción y pautas valorativas de la
prueba indiciaria en el Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa fe, Argentina, 2009, p. 19. “Debe
probarse el delito por medios ordinarios. Cuando de este modo no se prueba indirectamente, la
actividad crítica del juez o de abogado respecto de los indicios ‘debe encaminarse a verificar si
cada uno de los llamados hechos indicadores, está o no plenamente probado’, si ese examen es
negativo, es forzoso descartarlo por tal razón, y debe tenerse por no cometido el delito”.
(27) DELLEPIANE, 1981, p. 93.
(28) C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 319.
infiriéndose sin mayor esfuerzo que para violarla después del primer
trato sexual, la despojaron violentamente de su prenda íntima.

• De autos aparece como hecho probado que los acusados mantenían

relaciones de amistad con la agraviada y, al parecer, esta tenía
preferencia sentimental por el acusado Sergio Américo Trinidad Melo,
aunque no está probado que hubieran mantenido relaciones amorosas,

176
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

por eso al bajarse del vehículo que los había conducido la abrazó y así
caminaron hasta la intersección de la avenida Universitaria y el pasaje
Ninamango, según su versión.

• Igualmente aparece como plenamente probado, que la agraviada no fue

arrastrada, sino que caminó hasta allí voluntariamente, pues en la
misma diligencia se constató que sus zapatos se hallaba al lado del
cadáver, los que pudo haberlos perdido al ser conducida violentamente;
lo que es más, en la diligencia de inspección ocular se ha constatado que
en el trayecto al caserón existen innumerables viviendas cuyos
moradores pudieron haber escuchado sus pedidos de auxilio; a lo que
debe agregarse que el móvil del delito no fue el robo porque sus
pertenencias se hallaban conformes.

• La agraviada era una persona que ostentaba buena conducta, no tenía

enamorado tal como han referido sus amigas en sus declaraciones
testimoniales que corren en autos; lo que es más, fue una excelente
alumna en los centros educativos donde estudió, todo lo cual se acredita
con los certificados que corren de fojas trescientos ochenta y cinco a
fojas trescientos noventa y siete, especialmente el otorgado por el
Instituto de Educación Superior “Eugenio Paccelli” cuyo certificado corre
a fojas trescientos ochenta y siete, en donde se hallaba estudiando al
acontecer su fallecimiento; de manera que no se trata de una mujer que
hubiera estado repartiendo su sexo, por lo que la mancha en cuestión no
puede provenir de una relación sexual anterior a la mantenida con el
referido acusado”.

VI. LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL
Actualmente en el escenario peruano se discute sobre los ámbitos de
competencia entre el Poder Judicial –concretamente de la Corte Suprema–
y el Tribunal Constitucional –en lo concerniente al conocimiento de las
garantías constitucionales–, y esto se puede percibir nítidamente en
determinados sectores donde confluyen derechos –constitucionales–
contrapuestos: por un lado está el derecho del Estado de castigar los
delitos; y por el otro, los derechos fundamentales del imputado en un
proceso penal. Uno de esos casos-límites es el concerniente, por ejemplo, a
la llamada prueba indiciaria.

177
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Sin duda alguna, la prueba indiciaria es la que pone “a prueba” las

relaciones existentes entre la jurisprudencia que emite la Corte Suprema de
la República y la que emite el Tribunal Constitucional. Lo cierto es que
ambas instituciones deben procurar cautelar todos los derechos que son
valiosos para la sociedad; el problema es desde qué perspectiva debe
hacerse esto: ¿desde la del ciudadano o de la sociedad?; es el gran dilema
que ni la Constitución ni el Derecho Penal, y mucho menos la actividad
judicial ha podido solucionar. Ante esta problemática general es necesario
analizar los contornos y requisitos propios de la prueba indiciaria. En ese
sentido la doctrina procesal penal –y también la doctrina constitucional– ha
realizado ciertas exigencias para que los indicios se conviertan en un
soporte probatorio necesario para desvirtuar la presunción de inocencia y
sustentar una sentencia condenatoria.

La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han establecido criterios

que a continuación describimos:

Por un lado, a través de la Ejecutoria del 6 de setiembre de 2005

(Recurso de Nulidad Nº 1912-2005), que tiene el carácter de vinculante, la
Sala Suprema Penal Permanente emitió la decisión judicial cuyo tema fue:
Requisitos materiales legitimadores de la prueba indiciaria para enervar el
principio de presunción de inocencia. En la citada ejecutoria vinculante, el
Poder Judicial señaló:

“Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto

al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los
cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de
esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo
del delito, tal y como está regulado en

la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero
por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico
existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que,
respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente
probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues
de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b)
deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de
probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a
probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) deben estar

178
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre

sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de
suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–; que es de
acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a
la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración
de los hechos –ello está en función al nivel de aproximación respecto al
dato fáctico a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes, (…) que,
en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y
de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho
consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre

de 2008, Expediente N° 00728-2008-PHC (caso Llamoja Hilares), fijó en la
prueba indiciaria criterios “normativos” –más no vinculantes, como lo es la
emitida por la Corte Suprema– que deben seguirse por las instancias
judiciales. En efecto en dicha sentencia se dijo lo siguiente:

“Resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para
sustentar una sentencia condenatoria, y si estas, a su vez, significa la
privación de la libertad personal, entonces con mayor razón, estará en la
obligación de darle tratamiento que le corresponde; solo así se podrá la
intervención al derecho a la libertad penal, y por consiguiente, se
cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el
artículo 139, inciso 5 de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que
debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado
o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho
indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho
consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre
ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que
conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero
además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica,
a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos”.

“Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe

asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá
controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad
entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también
se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria

179
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular

potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser
concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios,
deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí”.

El mismo Tribunal Constitucional establece un plus al análisis jurídico de

los requisitos de la prueba indiciaria que ya había sido realizado por la Corte
Suprema. Ese plus constituye la motivación a la que debe estar sometida
toda sentencia que trate la destrucción de la presunción de inocencia
mediante la prueba indirecta. En efecto, en el fundamento 27 de la citada
sentencia del Tribunal Constitucional, se dice lo siguiente:

“Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a

través del cual partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la
existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el
objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su
decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este
Colegiado Constitucional considera válida, por ejemplo, la vigencia
práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la
experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería
invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de
discrecionalidad judicial incontrolada”.

El Tribunal Constitucional –en esta misma sentencia– ha señalado con

suma claridad que los requisitos y los efectos de la prueba indiciaria deben
alcanzarse desde una perspectiva constitucional, es decir, que la explicación
que realice un juez en la sentencia debe ser de la siguiente manera:

“Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción o es individual o

personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe
exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha
convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del
hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un
deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una
perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la
responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad
de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba
indiciaria, si es que no se ha señalado debidamente y con total
objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí, significa dejar
claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere

180
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el

constitucional”.

El 7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema,

presidida por el Vocal Supremo César San Martín Castro, condenó a Alberto
Fujimori a 25 años de pena privativa de libertad como autor mediato de los
delitos de asesinato –ocurridos en Barrios Altos y La Cantuta–, lesiones
graves y secuestro del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel
Dyer. Esta sentencia constituye, ciertamente, un precedente histórico,
puesto que es inusual que un expresidente sea juzgado y condenado en su
propio país por hechos que pueden catalogarse como “crímenes de Estado”,
los que conmocionaron no solo a la población peruana, sino a la prensa
mundial y a la comunidad internacional debido a la pluralidad de víctimas y
al modo en que se ejecutaron.

La Sala Penal Especial que asumió el juzgamiento, tuvo como primera

dificultad la ausencia de un acervo de prueba directa suficiente para
acreditar la responsabilidad penal del expresidente, lo que convirtió en
ineludible el uso de la prueba indiciaria. Tras la emisión de la sentencia,
surgieron diversas posturas, tanto a favor como en contra.

Algunos afirman que no hay pruebas que incriminen al exmandatario

Alberto Fujimori, otros cuestionan el uso de la prueba indiciaria y la estiman
insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria; un tercer grupo
está de acuerdo con la aplicación de aquella, y considera que el Tribunal ha
efectuado una completa exposición acerca de la teoría de la prueba
indiciaria, la que debe ser tomada en cuenta en lo sucesivo por nuestros
jueces, especialmente cuando se dicta una sentencia condenatoria.

En otro pronunciamiento, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“(…) por su parte, el Tribunal Constitucional, respecto a la prueba indiciaria,

resume en las siguientes exigencias: ‘(...) si bien el Juez Penal es libre
para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas
legales de la prueba y, entonces puede también llegar a la convicción de
la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través
de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será
preciso, empero, que cuando esta sea utilizada, quede debidamente
explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la

181
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la

experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho
razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la
resolución que la contiene. Justamente, por ello, resulta válido afirmar
que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una
sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la
libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación
de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar
válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se
justificará la intervención del derecho a la libertad personal, y por
consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias
previstas por el artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la
Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la
sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los
siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar
plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho
indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o
razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica
entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las
máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre el
particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una
pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor
medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho
conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que
no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse
sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa.
En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata
de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo
que se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento
probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la
conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión
exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento
científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente
explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control
de calidad del curso argumento del juez (control del discurso), ello
supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los
indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar.

182
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica,

máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido
utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido a uno de
ellos (…)”(29).

Que, en este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del
procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por
la justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional español
en la STC Exp. Nº 229-1988, de 1 de diciembre de 1988, y también de modo
similar en las STC Exp. Nº 123-2002, de 20 de mayo de 2002; Exps. Nº 135-
2003, de 30 de junio de 2006 y Nº 1372005, de 23 de mayo de 2005,
asimismo en la sentencia antes mencionada, se ha precisado lo siguiente:

(29) Véase: R.N. N° 3710-2009 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), su fecha 13 de
enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 3 y ss).
“(…) el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual,
partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el
procesado realizó la conducta tipificada como delito (...). En definitiva, si
existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en
primer lugar, cuales son los indicios probados y, en segundo término
como se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de
tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad
pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es
necesario, pues (...), que el órgano judicial explicite no solo las
conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que
conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a
entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que
pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental
seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre
una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y,
una vez alegada en casación la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no solo si ha existido
actividad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el
caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas
exigencias constitucionales (…)(30)”.

Por otro lado, es de mencionar que la prueba indiciaria también sirve

para dictar una sentencia absolutoria, así tenemos la sentencia expedida

183
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia,

específicamente en el R.N.Nº 4516-2009, de 19 de febrero de 2010
(proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), en donde se afirma
lo siguiente:

“(…) que la prueba indiciaria no solo debe sustentarse en indicios

categóricamente acreditados, además cuando estos son contingentes se
requiere una pluralidad de ellos que en su conjunto –por su fortaleza,
precisión y concordancia– permitan enlazarlos entre sí, sin fisuras –
formar una cadena indiciaria categórica–, que rechacen contraindicios u
otra explicación razonablemente alternativa, lo cual no ha sido
satisfecho en autos, situación que impide aplicar una

(30) Ídem.
específica regla de experiencia que permita entender que una
conclusión inculpatoria se deriva de la prueba practicada (…)”.

En esta misma línea, en otro fallo judicial se dijo:

“(…) que, en este orden de ideas, la prueba indiciaria ha de partir de hechos

plenamente probados, y los hechos constitutivos del delito han de
deducirse de esos hechos completamente probados a través de un
proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano,
que en principio, debe quedar explicitado en la pretensión punitiva. La
falta de concordancia con las reglas del criterio humano o, en otros
términos, la irrazonabilidad, puede producirse, tanto por falta de lógica o
de coherencia en la inferencia, o porque los indicios constatados no
conduzcan naturalmente al hecho que de ellos se hace derivar, en virtud
de su carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado (…)”.

“(…) por otro lado, este Supremo Tribunal examina las inferencias
propuestas por el Fiscal Superior para concluir en la culpabilidad del
procesado José Luis Romero Porras, esto es, determinar a partir de un
juicio lógico, si del dato fáctico consistente en haber sido infiel la occisa y
haber sufrido agresiones físicas por parte del procesado Romero Porras –
esta CJ última por lo demás cuestionado conforme hemos glosado ut
supra– podemos inferir de manera razonable que efectivamente el
inculpado Romero Porras es el autor del homicidio calificado en agravio

184
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

de Carmen Rosario Ríos Vía y Rada. Al respecto este Supremo Tribunal

concluye que dicho hecho base resulta insuficiente para concluir
indefectible la responsabilidad penal del procesado Romero Porras, es
más, no se ajusta a los criterios colectivos vigentes, a lo que se abona
que dado el modus vivendi de la agraviada Ríos Vía y Rada emergen una
pluralidad de conclusiones alternativas sobre la autoría. Finalmente,
debemos destacar que de la fundamentación de agravios el ente
persecutor no hace referencia; menos aun, refuta la prueba documental
a la que se remite la Sala sentenciadora para concluir que al momento
de la comisión del hecho delictivo, veintinueve de setiembre del dos mil
cuatro, el procesado Romero Porras se encontraba laborando como
chofer de la Empresa de Transporte ‘Expreso Molina Unión Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada’ (…)” (31).

Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte

Superior de Justicia de Lima (18 y 19 de julio de 2007) en su segundo
considerando estableció lo siguiente: “La prueba indiciaria por sí sola no
crea convicción en el Juzgador, para dictar una sentencia condenatoria debe
estar reforzada por otro medio indiciario que dé valor al acto o
circunstancia inicial. Ya que para que se produzca la prueba indiciaria para
condenar a una persona debe existir un hecho base o indicio principal, el
mismo que deberá estar debidamente ligado con otros medios de prueba
indiciarios, los cuales deben ser plurales y concomitantes al hecho, todos
ellos deben estar lógicamente interrelacionados, la inferencia debe estar
sujeta a una valoración lógica; es decir, para que la prueba indiciaria pueda
justificar una condena debe cumplir con los requisitos materiales
legitimadores de la prueba indiciaria las mismas que deben responder a las
exigencias de la regla de la lógica y experiencia no pudiendo solamente un
indicio, sin contraste con la suma de otras pruebas indiciarias, enervar la
presunción de inocencia que todo justiciable tiene”.

VII. LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL

TRIBUNAL ESPAÑOL
El Tribunal Supremo en la STS de 14 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5614),
en la que por primera vez abordaba en forma frontal su problemática,
expuso las grandes líneas sobre las que ha de desenvolverse tal prueba
indiciaria, poniendo de relieve que en el proceso penal la actividad
probatoria constituye la fase más trascendental, ya que como se ha

185
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

señalado, por muy autorizada doctrina procesal, la función jurisdiccional se

asemeja en tal área o ámbito a la historiográfica, pues el juez, lo mismo que
el historiador, está llamado a indagar sobre hechos del pasado y averiguar
su real existencia estando para ello obligado, según se ha podido decir
prácticamente, a realizar no una labor de fantasía, sino una obra de elección
y construcción sobre datos

(31) Véase: R.N. N° 4301-2008 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Junín), su fecha 11 de
marzo de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 3 y ss).
preexistentes. Mas también en ambos campos, pertenecientes a las
llamadas ciencias del espíritu, resulta una auténtica aporía el hallazgo de la
verdad, pudiendo generalmente obtenerse un estado de certeza o
certidumbre, que es un estado subjetivo; estado de certidumbre que, sin
embargo, no ha de ser una simple probabilidad o un mero juicio de
verosimilitud, sino que el artículo 741 de la LECrim debe entenderse
referido a que la valoración del material probatorio sea racional y lógica o,
como se denomina por relevante doctrina científica, que la prueba sea
apreciada con cientificidad(32).

De la importancia de ese medio probatorio, esto se hizo eco en la STS de

diciembre de 1986 (RJ 1986,7971), que realizó un interesante estudio
histórico de la institución Dentro de las denominadas pruebas indirectas,
mediatas o artificiales cobraron carta de naturaleza las denominadas
indiciarias, entendiendo por tales aquellas en que podía obtenerse la
indicación de un hecho desconocido siempre y cuando resultare de otro
conocido y cierto.

Así pues, para la validez de este medio probatorio se precisa la existencia

de los siguientes requisitos, ya que fueron expuestos por el Tribunal
Constitucional desde la ya citada STC 174/ 1985 y por el Tribunal Supremo
desde su primera sentencia sobre la materia, la STS de 14 de octubre de
1986 (RJ 1986, 5614) y en las numerosas que se han dictado con
posterioridad, de las que citamos las SSTS de 7 de abril de 1989( RJ 1989,
3039), 30 de junio de 1989 (RJ 1989, 5938, 3 de abril de 1990 (RJ 1990,
3052)(33).

La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de actividad

probatoria es la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino que exista

186
 LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

una pluralidad. Tal requisito se explica precisamente porque

individualmente, considerado cada indicio, no es una prueba acabada e
irrebatible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un mismo
sentido, es lo que permite formar la convicción del Tribunal, excluyendo

(32) RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal, Segunda edición, Aranzadi, 1996, p.
100.
(33) Ibídem, p. 102.
toda duda (STS de 9 de mayo de 1996 [RJ 1996, 3808]) (34). En segundo
término, tales hechos base han de estar absolutamente probados en la
causa y demostrados por prueba de carácter directo.

VIII. CONCLUSIONES
• La prueba indiciaria, también conocida como prueba indirecta, es
aquella que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (indicios),
explicitando a través del razonamiento basado en un nexo causal y
lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, debiendo
estos estar relacionados con coherencia y concomitancia que descarte la
presencia de los llamados contraindicios. De manera que el indicio, si es
cierto constituye fuente de prueba, todavía no es medio de prueba. Para
que ello acontezca, es necesario que este sea sometido a un raciocinio
inferencial, que permita llegar a una conclusión y que ella aporte sobre
el objeto de la prueba. Recién en este estado podemos hablar de prueba
indiciaria. Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticos, porque
muchas veces existe la creencia errónea de que la prueba indiciaria es
solamente una sospecha de carácter meramente subjetivo, intuitivo, o
de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.

• En la valoración de la prueba, el juez depura los resultados obtenidos

con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados
unos con otros para llegar, finalmente, a formar su convencimiento.

• El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción

judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una
prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción
debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios

187
 LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

han de estar plenamente probados; no puede tratarse de meras

sospechas y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud
del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión
de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Si existe
prueba indiciaria, el Tribunal de Instancia deberá precisar, en primer
lugar, cuales son los indicios

(34) Ídem.
probados y, en segundo término como se deduce de ellos la
participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier
otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el
juicio formulado a partir de tales indicios.

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191
 Índice
general
 Índice
general
Presentación ........................................................................................... 5
CAPÍTULO I
La prueba prohibida

Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba

en el Código Procesal Penal de 2004

Miguel Pérez Arroyo ............................................................................. 9

I. Nociones Generales .......................................................................... 9

II. Actos de prueba y actos de investigación......................................... 13

III. Sistemas de prohibición probatoria en el Proceso Penal .................. 22

1. Contenido conceptual de las pruebas ilícitamente obtenidas ..... 22

2. La aplicación de las reglas de exclusión probatoria ..................... 26 3. Regla

de exclusión probatoria y algunas de sus excepciones:

perspectiva comparada ............................................................... 28

4. Teoría de la descontaminación del árbol envenenado ................. 36

IV. Momento procesal de exclusión probatoria ...................................... 47

197
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

La regla de exclusión en el marco de la teoría de la prueba

Rosario Palacios Meléndez .................................................................. 53
I. Problemática de la regla de exclusión ............................................... 53

II. ¿Eficiencia vs. Garantías?.................................................................. 56

III. finalidad de la prueba en el Proceso Penal: ¿El descubrimiento de la

verdad? ............................................................................................. 58

IV. Estados Unidos: ¿El origen? ............................................................. 65

V. La regla de exclusión en el Perú ....................................................... 76

VI. Conclusiones..................................................................................... 90

La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Alex Rueda Borrero .............................................................................. 93

I. Introducción ...................................................................................... 93

II. Tratamiento de la prueba ilícita en la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional a la luz de la Jurisprudencia Comparada.................... 95

1. ¿Cómo ha sido entendida la prueba ilícita? ................................. 95

2. ¿Cuál es la justificación constitucional para excluir una prueba

ilícita? ........................................................................................... 96

3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la obtención,

utilización y valoración de la prueba ilícita? ......................... 105
III. Criterios procedimentales para una evaluación constitucional de la
prueba ilícita ...................................................................................... 113
1. Casos concretos sobre prueba ilícita en los que se ha pronun-
ciado el Tribunal Constitucional ................................................... 113
2. Instancia competente y criterios procedimentales para determinar la ilicitud
de un medio probatorio obtenido vulnerando
algún derecho fundamental ......................................................... 116 IV. A modo de
conclusión ...................................................................... 121
198

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II
Excepciones a la prueba prohibida

Excepciones a la prueba prohibida

Juan Humberto Sánchez Córdova ...................................................... 125

I. Introducción ...................................................................................... 125

II. La prueba prohibida........................................................................... 126
III. Excepciones a la prueba prohibida .................................................... 135
1. Fuente independiente ................................................................. 135
2. Prueba ilícita para terceros .......................................................... 136
3. Error inocuo ................................................................................. 137
4. Conexión de antijuridicidad .......................................................... 139
5. Ponderación de intereses ............................................................ 141
6. Excepción de buena fe ................................................................ 144
7. Destrucción de la mentira del imputado ...................................... 144
8. Teoría del riesgo .......................................................................... 145
9. Hallazgo inevitable ....................................................................... 145
10. Nexo causal atenuado ................................................................. 146
11. Prueba prohibida a favor del reo ................................................. 149
IV. Excepciones en el Ordenamiento Procesal peruano ........................ 150
V. Conclusiones..................................................................................... 155
Bibliografía .............................................................................................. 155
 199
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

CAPÍTULO III
La prueba indiciaria en la jurisprudencia

La prueba indiciaria en la jurisprudencia

Charles Paul Bonifacio Mercado ......................................................... 161

I. Cuestiones Previas ........................................................................... 161

II. Sobre el valor de la prueba indiciaria en el proceso judicial. Especial Referencia
al Proceso Penal ............................................................. 163
1. Los indicios para condenar a una persona ................................... 163
2. El indicio para abrir proceso penal ............................................... 164
III. Concepto y fundamento jurídico de la prueba indiciaria ................... 164
IV. La prueba indiciaria y su regulación normativa.................................. 168
1. Legislación comparada ................................................................ 168
2. La regulación de la prueba indiciaria en nuestro sistema proce-
sal penal ...................................................................................... 170
V. Los requisitos de la prueba indiciaria para destruir la presunción de
inocencia ........................................................................................... 172
1. Apuntes previos .......................................................................... 172
2. Pluralidad de indicios ................................................................... 173
3. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las
reglas de la lógica y a las máximas de la expe-
riencia .......................................................................................... 174 4. La
comprobación de los indicios ................................................. 176
VI. La aplicación de la prueba indiciaria en la doctrina jurisprudencial .... 178

VII. La prueba indiciaria en la doctrina jurisprudencial del Tribunal español .... 187

[Link] ..................................................................................... 189

Bibliografía .............................................................................................. 190

200