CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE
SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas
SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:CALDERON PUERTAS CARLOS
ALBERTO /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 19/11/2021 10:46:08,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,[Link]: CORTE SUPREMA /
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA LIMA,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPREMA DE SALA CIVIL PERMANENTE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE CASACIÓN N.° 4081-2019
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:ARANDA
RODRIGUEZ ANA MARIA /Servicio AREQUIPA
Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 22/11/2021 19:20:30,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,[Link]: CORTE
Variación de tenencia de menor
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones La tenencia de los hijos es un derecho de los
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
padres, pero no se trata de derecho absoluto
Vocal Supremo:SALAZAR
LIZARRAGA MARIANO BENJAMIN
que deba atender exclusivamente el interés de
/Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
ellos, sino uno que lo concilie con el interés
Fecha: 21/11/2021 14:39:45,Razón:
RESOLUCIÓN
superior del niño a estar en un ambiente
JUDICIAL,[Link]: CORTE adecuado para su propio desarrollo. En tal
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
sentido, no se infringen las normas de
CORTE SUPREMA DE tenencia cuando en una sentencia –desde una
JUSTICIA CORTE SUPREMA doctrina integral- se indica de manera prolija
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE las razones por las que la tenencia
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, corresponde solo a uno de los padres.
Vocal Supremo:RUEDA
FERNANDEZ SILVIA CONSUELO
/Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
Fecha: 22/11/2021 10:37:38,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,[Link]: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL Lima, catorce de octubre de dos mil veintiuno
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:ECHEVARRIA JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatro mil
GAVIRIA SARA LUZ /Servicio
Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 22/11/2021 19:59:07,Razón:
RESOLUCIÓN
ochenta y uno de dos mil diecinueve, los expedientes acompañados,
JUDICIAL,[Link]: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación
CORTE SUPREMA DE con arreglo a Ley, de conformidad con el dictamen del Ministerio
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE Público; emite la siguiente sentencia:
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala -
Suprema:ARAUCO BENAVENTE
CARMEN CECILIA /Servicio Digital
- Poder Judicial del Perú I. ASUNTO
Fecha: 26/11/2021 19:10:14,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,[Link]: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
En el presente proceso sobre variación de tenencia de menor, la
demandada, Mayela Magdaleyne Zúñiga Salas1, interpuso recurso de
casación contra la sentencia de vista, de fecha 10 de junio de 20192,
que confirmó la sentencia de primera instancia, de fecha 22 de marzo
de 20173, que resolvió declarar fundada la demanda en el extremo de
variación de tenencia del menor de iniciales J.M.G.Z. y revocó la
misma en el extremo que declaró fundada la demanda de tenencia del
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
menor de iniciales R.A.G.Z., reformándola la declaró infundada; en
los seguidos por Luis Rolando Gallegos Llerena.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Mediante escrito de fecha 30 de mayo de 20144, Luis Rolando
Gallegos Llerena, interpuso demanda de variación de tenencia de
menor a efecto de que judicialmente se le otorgue la tenencia de sus
menores hijos de iniciales J.M.G.Z. y R.A.G.Z., de 10 años y 4 meses y
de 7 años y 7 meses, respectivamente; sus fundamentos fueron los
siguientes:
- Después de separarse de la demandada, su hijo J.M.G.Z. quedó bajo
su cuidado y R.A.G.Z. con la demandada, siendo que pese a cumplir
sus obligaciones alimentarias esta le inició un proceso de alimentos.
- La demandada logró una pensión de cuatro mil quinientos soles (S/
4,500.00).
- En el proceso N.° 2477-2009, pretendió el reconoc imiento de tenencia
de su hijo J.M., pero por lo indicado por la fiscal decidió entregar a su
hijo para que ambos hermanos vivan juntos con un régimen de visitas
a su favor.
- La demandada lleva una vida desordenada y deja a sus hijos solos
encerrados o con su madre, los maltrata y los tiene abandonados, no
les inculca una vida ordenada. Incluso su hijo J.M. se ha escapado de
la casa y R.A. una vez fue encontrado solo en la calle por el vigilante
cuando solo tenía 5 años de edad.
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
- La demandada ha viajado varias veces a Chile, la última vez salió el
24 de febrero de 2013, retornando luego de 6 meses en que tuvo
abandonados a sus hijos.
- La demandada tiene un proceso de violencia familiar en su contra,
expediente N.° 503-2014 por agredir a su hijo J.M.
- No cumple el régimen de visitas dejándole ver a sus hijos cuando ella
quiere.
- Por los constantes problemas y abandono de sus hijos y el pedido de
ellos mismos solicita la variación de la tenencia.
2. Contestación de la demanda
Mediante escrito de fecha 7 de agosto de 20145, la demandada,
Mayela Magdaleyne Zúñiga Salas, contestó la demanda, bajo los
siguientes fundamentos:
- Solicita la improcedencia de la demanda por cuanto el actor ha sido
demandado por alimentos y adeuda devengados.
- Todos los hechos relatados son falsos, pues cuida a sus hijos
adecuadamente y no existe prueba de los hechos que se le atribuye.
- Refiere que la acción la interpone el demandante con el único fin de
no pasar alimentos.
- Ha viajado por trabajo y en esa época de vacaciones sus hijos han
estado con el demandante.
3. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia de primera instancia, de fecha 22 de marzo de
2017, el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
Arequipa declaró fundada la demanda, siendo los fundamentos los
siguientes:
- Si bien en el informe psicológico del menor R.A. se observó el claro
apego emocional de este hacia su madre, es de advertirse también
que dicha situación podría deberse al estilo de crianza permisivo de la
demandada por lo que estando a las máximas de la experiencia, dicha
circunstancia podría desencadenar en lo posterior en una situación
incontrolable para la madre, quien a pesar de recibir una suma
dineraria decorosa para cubrir las distintas necesidades de su hijo
R.A., no se aprecia en autos que esté siguiendo un tratamiento
especializado a su salud, como tampoco la propia madre ha buscado
ayuda especializada para aprender vías más adecuadas de
tratamiento y educación de su menor hijo.
- La demandada sabe y conoce de las dificultades y problemáticas por
las que atraviesa su menor hijo, sin embargo, pese a ello en autos no
se ha advertido que haya tomado las acciones correspondientes para
revertir dicha situación; por el contrario, como se ha indicado, su
accionar omisivo ha dado lugar a que la educación de su hijo se vea
seriamente afectada, a lo que se suma, que como ella misma lo ha
señalado, es el padre quien se haría cargo respecto de la atención de
salud de su hijo; menor que, incluso a su edad, no controla
adecuadamente sus esfínteres, lo que tampoco está siendo objeto de
atención especializada alguna.
- También se advierte que al menor no le agradan las labores escolares
regulares y no se observa que asista a otros centros donde pueda
adquirir otro tipo de aprendizaje (deportes, idiomas, entre otros), a
todo ello se suma que la demandada permite que su menor hijo de tan
solo 8 años de edad esté realizando juegos de computadora, hasta
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
altas horas de la noche, lo que afecta seriamente su desenvolvimiento
normal en horas del día, sobre todo en cuanto a sus labores
escolares.
- Se aprecia una actitud negativa de la madre hacia el padre, la misma
que ha trasmitido a su hijo, todo lo que podría afectar de manera
directa no solo el desarrollo emocional del niño sino sobre todo en la
interrelación paterno-filial a la que ambos tienen derecho.
- En mérito al interés superior del niño R.A., corresponde otorgar la
tenencia y custodia del mismo en favor del demandante, la que se
hará de manera progresiva (por un periodo de adaptación de 6
meses).
- Al haber establecido que la tenencia del menor R.A. será ejercida por
el demandante, estando al apego afectivo y emocional que tiene el
referido menor con su madre, corresponde fijar un régimen de visitas,
teniendo en cuenta que el periodo de adaptación del menor con la
familia paterna es de 6 meses, después de dicho periodo se realizará
todos los días sábados desde las catorce horas pudiendo extenderlo.
- Sobre la pretensión de variación de tenencia del menor J.M.G.Z. se
tiene que actualmente el menor se encuentra bajo el cuidado y
protección de su abuela paterna, Martha Nancy Urbelinda Llerena; lo
que se encuentra corroborado con la Resolución Administrativa N.°
729-2014-MIMP-DGNNA-DIT-UIT-AREQUIPA, con fecha 11 de
agosto de 2014, que obra a página 66 de la copia del expediente
administrativo N.° 526-2014-MIMP-DGNNA-DIT-UIT/A, d el cual
advierte que en dicha fecha se dictó como medida de protección, el
cuidado en el hogar de su abuela paterna.
- En cuanto al régimen de visitas a favor de la demandada, si bien
ninguna de las partes ha realizado propuesta alguna al respecto, se
tiene que a fin de que ambos hermanos interactúen con su madre el
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
régimen de visitas deberá ser el mismo, con la única excepción del
externamiento, pues a lo largo del proceso el niño J.M. no ha
mostrado mayor acercamiento emocional hacia su progenitora, por lo
que estando a que este también tiene el derecho a recibir de esta su
cariño y protección, es que debe fijarse un régimen de visitas
progresivo.
4. Sentencia de Vista
Mediante primera sentencia de vista, de fecha 25 de setiembre de
20176, se confirmó la sentencia de primera instancia, se indicó que
existen hechos que justifican la solicitud de tenencia presentada por el
demandante, siendo que sus menores hijos fueron encontrados
encerrados solos sin el cuidado de persona adulta alguna y al obrar
denuncias por violencia, desaparece la presunción que se quiera evadir
las obligaciones alimentarias, por lo que opera la excepción a la regla
contenida en el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes;
asimismo la parte demandada no acredita con medio probatorio alguno
su alegación que cuide y eduque con profesionalidad a sus hijos.
Presentado el recurso de casación por la parte demandada, Mayela
Magdaleyne Zúñiga Salas, se emitió la Casación N.° 5584-
2017/Arequipa, declarándose nula la sentencia de vista, ordenándose
que la Sala Superior emita nuevo fallo; en la sentencia casatoria se
indicó que la instancia de mérito había infringido las reglas de la
correcta valoración de las pruebas, dado que había valorado de
manera parcial las pruebas, pues la demanda interpuesta contra
Mayela Magdaleyne Zúñiga Salas, por violencia familiar en la
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
modalidad de maltrato psicológico, en agravio del menor J.M.G.Z. fue
declarada infundada; asimismo, la conclusión de la investigación tutelar
por reintegración familiar seguida a favor del niño R.A.G.Z. concluye
que el menor se encontraba en condiciones de continuar su
convivencia, sin la presencia de la Unidad de Investigación Tutelar.
Además se omitió valorar: 1) La declaración del menor R.A.G.Z.,
obrante de página 233, en la que afirma sentir amor por su madre y
denuncia episodios de agresión por parte de la actual cónyuge del
demandante; 2) El informe psicológico de página 165, que informa que
el menor J.M.G.Z. no vive con el demandante, sino con los abuelos
paternos con los que tiene un vínculo afectivo; y, 3) El informe
psicológico de página 162, que informa que el menor R.A.G.Z. presenta
vínculo afectivo con su progenitora, reflejado en su interacción
espontánea y empática, con percepción de cuidados básicos.
Mediante segunda sentencia de vista, de fecha 10 de junio de 2019, la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
confirmó la sentencia de primera instancia que resolvió declarar
fundada la demanda en el extremo de variación de tenencia del menor
J.M.G.Z. y revocó la misma en el extremo que declaró fundada la
demanda de tenencia del menor R.A.G.Z., reformándola la declaró
infundada, bajo los siguientes fundamentos:
- Mediante Resolución N° 1695-2016-MIMP-DGNNA-DIT-U IT-
AREQUIPA (página 448) se resuelve declarar la conclusión de la
investigación tutelar por reintegración familiar seguida a favor del niño
R.A.G.Z. y al haberse evidenciado que ya no constituyen más una
amenaza o afectación a su derechos y evaluada su realidad socio
familiar, es que se encuentran en condiciones de continuar con su
convivencia sin la presencia de la Unidad de Investigación Tutelar. De
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
la misma forma se puede verificar que el alegado procedimiento
administrativo, tampoco puede considerarse como una causa
justificante para declarar procedente el presente proceso de tenencia.
- Sobre el mismo menor R.A.G.Z., se ha acreditado en autos que
presenta un nivel de rendimiento educativo bajo, pues en el año 2014
habría desaprobado todas su materias a excepción de dos cursos
(página 333); asimismo del informe psicológico se evidencia que el
menor presenta una falta de control de esfínteres vesicales y que la
madre no ha iniciado ninguna atención especializada al respecto; de
otro lado, presenta escasos hábitos de estudios y tareas escolares y
tiene predilección por juegos de computadora con temática no
apropiada para su edad, siendo que la madre tiene un estilo de
crianza permisivo con dificultad en la supervisión y el establecimiento
de reglas y hábitos adecuados. Sin embargo, el Colegiado considera
que ello no es causal suficiente para otorgar la tenencia del menor a
su padre, dado que dichas omisiones, no resultan ser razones
suficientes para variar y alterar la forma de vida de este, quien se
encuentra adaptado a su entorno familiar y presenta un vínculo
afectivo con su progenitora.
- En cuanto al menor J.M.G.Z., se aprecia del informe psicológico
(página 165) que dicho menor ha vivido hasta los 2 años y medio
aproximadamente con ambos padres (demandante y demandada) y
luego de ello con sus abuelos paternos y que su mamá lo visitaba y
recién a inicios del 2014 se fue a vivir con su madre, la demandada,
pero desde agosto del mismo año regresó a la casa de su abuela
materna, pudiendo verificarse que con la demandada ha vivido solo 8
meses aproximadamente. En ese sentido, se observa que dicho
menor tiene más empatía y refleja la figura materna en su abuela
paterna, evidenciando un vínculo afectivo con sus abuelos paternos,
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
siendo que con respecto a la demandada evidencia situaciones de
estrés, temor, vulnerabilidad, fastidio.
- Debe indicarse que el referido menor presenta un buen desempeño
escolar y de la declaración referencial del menor brindada en la
audiencia única (página 233), el mismo refiere que se siente feliz de
vivir con su abuelita.
III. RECURSO DE CASACIÓN
La demandada, Mayela Magdaleyne Zúñiga Salas ha interpuesto
recurso de casación, siendo declarado procedente por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, mediante la resolución de fecha 28 de
agosto de 2019, por las siguiente causal: Infracción normativa
procesal del artículo 122, inciso 3, del Código Procesal Civil.
IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE
En el presente caso, la cuestión jurídica en debate consiste en
determinar si se han respetado las reglas de la motivación de las
resoluciones judiciales.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
Primero. Delimitación de la controversia
Se ha declarado infundada la demanda de variación de tenencia
respecto del menor R.A.G.Z., lo que descarta de plano lo sostenido por
la parte recurrente en cuanto a que la sentencia impugnada estaría
afectando su derecho en lo que concierne a dicho menor. Por lo tanto,
resulta irrelevante todo supuesto agravio en torno a lo decidido en lo
que atañe a dicho adolescente.
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CASACIÓN N.° 4081-2019
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Variación de tenencia de menor
Segundo. La ratio decidendi de la sentencia impugnada
2.1. Aunque se ha señalado que hay hasta once maneras distintas de
definir la ratio decidendi7 de una sentencia, es posible señalar que se
trata de los fundamentos determinantes para la decisión. En el
presente caso, en torno a lo resuelto con respecto al menor J.M.G.Z.,
los argumentos esenciales para declarar fundada la demanda fueron
los siguientes:
a. El menor se encuentra viviendo con sus abuelos paternos.
b. El menor presenta situaciones de estrés, temor, vulnerabilidad
y fastidio con respecto a su madre.
c. El menor tiene un buen desempeño escolar.
d. El menor se siente feliz de vivir con su abuela.
2.2. Siendo tales las razones esenciales para declarar fundada la
demanda, la recurrente expresa: (i) No se ha valorado la sentencia de
violencia familiar que descarta dicha infracción por parte de la
demandada; (ii) se ha concluido la investigación tutelar seguida a favor
de sus menores hijos; (iii) se le está desconociendo el derecho de
mantener la custodia y tenencia de sus hijos; (iv) se está privando a
sus hijos de vivir juntos, dando prioridad al vínculo con sus abuelos
paternos; y, (v) hay incumplimiento de las obligaciones alimentarias de
parte del actor.
7 Chiasoni, Pierluigi (2015). La filosofía del precedente. Análisis conceptual y
reconstrucción racional. En: Bernal, C. y Bustamante, T (editores) Fundamentos
filosóficos de la teoría del precedente judicial. Bogotá: Universidad del Externado, pp.
31-37.
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CASACIÓN N.° 4081-2019
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Variación de tenencia de menor
2.3. Las dos primeras denuncias señaladas en el párrafo anterior nada
tienen que ver con las razones expuestas en la sentencia impugnada,
por lo que de ninguna manera inciden en lo decidido, de lo que sigue
que sobre tales hechos no hay afectación alguna, en tanto, no se ha
variado la tenencia por la existencia de sentencia de violencia familiar
en contra de la demandada ni se ha mencionado que las
investigaciones tutelares no la hayan favorecido.
2.4. En cambio, debe emitirse pronunciamiento con respecto a los
rubros iii), iv) y v) señalados en el acápite 2.2. de este considerando.
Tercero. El interés superior del niño
3.1. La Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de
noviembre de 1959, estableció en el artículo 2 que: El niño gozará de
una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño.
3.2. El mismo criterio quedó reiterado y desarrollado en el artículo 3.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de
1989, que en su momento dispuso que: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”
(resaltado agregado).
3.3. En el plano interno y en una línea muy semejante a la
supranacional resulta de particular relevancia lo dispuesto en el artículo
4 de nuestra Constitución Política de 1993: “La comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano
en situación de abandono.”, siendo que el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes dejó claramente
establecido que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente
que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la
sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos”.
3.4. Por consiguiente, el interés superior del niño, que es principio
interpretativo y norma de procedimiento exige, como tal, considerar
caso a caso los hechos y la situación del menor afectado; elegir, entre
las múltiples posibilidades interpretativas, la situación que más
conviene a su cuidado, protección y seguridad; y adoptar una decisión
que estime las posibles repercusiones en él8.
3.5. En esa perspectiva, el Comité de los Derechos del Niño en la
Observación General N.° 14 lo ha definido como:
“a) Un derecho sustantivo: El derecho del niño a que su interés
sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en
8Observación 14 del Comité de los Derechos del Niño (2013).
[Link]
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SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión
[…].
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: Si una
disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá
la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés
superior del niño […].
c) Una norma de procedimiento: Siempre que se tenga que
tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo
de niños en concreto o a los niños en general, el proceso de
adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las
posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en
el niño o los niños interesados […]”.
3.6. En esa perspectiva, debe indicarse lo que sigue:
a. La tenencia de los hijos es un derecho de los padres, pero no
se trata de derecho absoluto que deba atender exclusivamente
el interés de ellos, sino uno que lo concilie con el interés superior
del niño a estar en un ambiente adecuado para su propio
desarrollo. En tal sentido, no se infringe las normas de tenencia
cuando en una sentencia –desde una doctrina integral- se indica
de manera prolija las razones por las que la tenencia
corresponde solo a uno de los padres. Eso ha ocurrido en la
presente causa, como es de ver de la lectura de los
considerandos 3.12 y 3.13 que invoca lo prescrito en los
artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes.
b. Es verdad, que lo deseable sería que de manera armónica las
partes llegaran a un acuerdo que pudiera favorecer la educación
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
y el afecto que deben merecer sus hijos, y que también la
situación ideal sería que los menores permanecieran en una sola
casa a fin de lograr la unidad familiar y permitir los encuentros
propios de una relación de hermandad, pero hay ocasiones en
las que se hace imposible mantener esa situación por razones
exclusivas de los padres, permitiendo la ley en esos supuestos
la separación por motivos justificados (artículo 8, segundo
párrafo, del Código de los Niños y Adolescentes). Aquí, es el
propio menor J.M.G.Z., quien refiere haberse escapado de la
casa de su madre tres veces, habiendo aseverado que no quería
estar con ella (página 233) ni retornar al domicilio de esta
(página 166). Se trata de declaraciones referenciales que deben
tomarse en cuenta. Ese es un mandato de la Convención de los
Derechos del Niño (artículos 9 y 12.2) que ha sido recogido en el
artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes.
c. Por último, en torno a la existencia de una deuda alimentaria
se observa que la Sala Superior ha tenido en cuenta que el
artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes indica que
el demandado por alimentos no puede iniciar proceso de
tenencia, “salvo causa debidamente justificada”, excepción que
tiene su fundamento precisamente en la necesidad de favorecer
el interés superior del menor. En este caso, el hecho se justifica
porque el menor J.M.G.Z., solo pasó con su madre 8 meses de
su vida, luego de la separación de sus padres, vive con la abuela
paterna y no quiere ir a la casa de su madre. Es su interés el que
se protege y eso permite invocar la excepción en la norma legal
aludida. En todo caso, si existieren devengados ese es tema que
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
la parte demandada deberá exigir en el proceso que
corresponde.
Cuarto. Exhortación
Los jueces deciden la controversia dentro de los límites de las pruebas
aportadas y lo prescrito por la ley, la Constitución y las convenciones,
pero su decisión siempre será tardía porque la controversia que se les
pone a resolver es uno que antecede al proceso. En caso de niños y
adolescentes, el asunto adquiere cariz más dramático. Este Tribunal
advierte que la demanda se presentó el 30 de mayo del 2014, cuando
uno de los menores tenía 10 años y 4 meses y el otro, 7 años y 7
meses. Al momento de resolverse este recurso, J.M. tiene 17 años y 9
meses, y R.A. 15 años. Parte de su niñez y de su adolescencia –en el
caso del mayor en casi toda su extensión- las partes han estado
litigando dentro de un proceso que supone desacuerdos, tensiones,
desajustes anímicos, declaraciones y evaluaciones psicológicas que
los menores han tenido que realizar en un proceso judicial y
expresiones desafortunadas que inevitablemente marcarán su
existencia. Se trata de problemas que pudieron evitarse si demandante
y demandada hubieran pospuesto sus intereses para privilegiar el de
sus hijos. La decisión que aquí se toma solo pone punto final al debate,
pero no a los desencuentros ni a la separación ni a los resquemores ni
a los agravios. La solución la tienen en sus manos los propios padres y
son a ellos a quienes exhortamos a cumplir sus deberes. En todo caso,
si ello ni fuera así, al momento de ejecutarse la sentencia, el juez
deberá tener en cuenta lo prescrito en los considerandos 3.10 y 3.14 de
la sentencia impugnada y la propia decisión judicial que contienen
mandatos dirigidos de manera expresa al demandante y a la
demandada que deben ser atendidos por ellos con rigurosidad.
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CASACIÓN N.° 4081-2019
AREQUIPA
Variación de tenencia de menor
VI. DECISIÓN
Por estos fundamentos y aplicación del artículo 397 del Código
Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por la demandada, Mayela Magdaleyne Zúñiga Salas; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista, de fecha 10 de
junio de 2019; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a Ley; en los seguidos por
Luis Rolando Gallegos Llerena, sobre variación de tenencia; y los
devolvieron. Interviene como ponente el señor juez supremo Calderón
Puertas.
SS.
ARANDA RODRÍGUEZ
SALAZAR LIZÁRRAGA
RUEDA FERNÁNDEZ
CALDERÓN PUERTAS
ECHEVARRÍA GAVIRIA
Ymbs/Mam.
16