La Constitución.

Es la norma fundamental de un Estado, la que lo constituye jurídicamente, estableciendo los

pilares de la estructura jurídica y política de aquél, tal como los cimientos de un edificio. Recibe

diversas denominaciones, como “Constitución Nacional”, “Carta Magna”, “Carta Fundamental”,

las que coinciden en destacar su trascendencia y su rol de pilar esencial de la organización

estatal y de la forma de gobierno.

Existen diferentes conceptos: el formal refiere a “un conjunto de normas jurídicas que ocupan el

primer escalón en la escala jerárquica de un orden jurídico dado, elaboradas por el

procedimiento previsto en la Constitución anterior para su reforma”. Es éste un concepto formal,

dado que no nos dice nada sobre cuál es la materia o contenido de la Constitución; únicamente

nos refiere a una calidad externa: la de su posición jerárquica.

Este concepto -como enseña Korzeniak- sólo vale para las Constituciones rígidas y no es

aplicable a la primera Constitución de un Estado, que obviamente no va a tener una Constitución

anterior. (ver KORZENIAK, JOSE: “PRIMER CURSO DE DERECHO PUBLICO”, págs. 56-57,

F.C.U., 2002).

El concepto material atiende a la materia que regula la norma, al contenido de la Constitución y

la define como “el conjunto de normas que establecen la organización del Estado, la integración

y competencias de sus órganos, la forma de gobierno y –eventualmente- las garantías de los

derechos individuales”. Este concepto es particularmente útil en los casos de las constituciones

que no son escritas, codificadas ni rígidas, porque lo que nos permitirá reconocer una norma

como constitucional será justamente la materia que regula, dado que formalmente no se

distinguirá de otras. Si reunimos los conceptos formal u material tendremos una noción integral

de lo que es la Constitución.

Existe un concepto valorativo o político de la Constitución según el cual, ella es un conjunto de

normas que “debe necesariamente consagrar el principio de separación de poderes y los

derechos individuales”. Esta noción se inspira en la concepción imperante en Francia a fines del

siglo XVIII, plasmada en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789: “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni

la separación de poderes determinada, no tiene Constitución”.

Sin perjuicio de la diversidad conceptual existente, podemos definirla como el conjunto de

normas jurídicas de superior jerarquía del orden jurídico que regulan la organización del Estado,

la integración, competencia y relaciones de sus órganos, la forma de gobierno, los procesos de

elaboración de normas jurídicas generales (leyes) y eventualmente la enumeración de los

derechos individuales y garantías fundamentales.

La Constitución puede tener dos partes diferenciadas: una orgánica, indispensable y esencial,

que es la que refiere a la organización del Estado y del gobierno y otra que se denomina

dogmática y es contingente (esto es: que puede estar o no integrando el texto constitucional sin

por ello afectar la existencia de la norma) referida a la enumeración de los derechos individuales

fundamentales, los deberes y sus garantías.

Decimos que no es esencial desde un punto de vista estrictamente técnico jurídico, pues para

que haya Constitución basta que la misma organice el Estado y el Gobierno, pero no

necesariamente que se ocupe de los derechos individuales, que podrían quedar a cargo de la

ley. Filosóficamente la parte dogmática es -para nosotros- tan esencial como la orgánica, dada la

trascendencia que tiene la protección de los derechos individuales o derechos humanos.

Nuestra Constitución reúne ambas partes, la orgánica y la dogmática, esta última concentrada

fundamentalmente en la actual Sección II, aunque también hay normas relativas a los derechos

individuales en las Secciones I y III.

CLASIFICACIONES DE CONSTITUCION.

1- ESCRITAS Y CONSUETUDINARIAS.

Son escritas las que se hallan representadas mediante signos gráficos en un texto. La práctica

totalidad de las actuales son escritas. Las consuetudinarias son aquellas basadas en la
costumbre o en las tradiciones y no se hallan plasmadas en ningún documento. Su fuente de

validez es la costumbre. Incluso hay algunas que llamaremos mixtas que en parte están

documentadas en textos y en parte basadas en las tradiciones, como la inglesa cuyas partes

escritas además son leyes.

2- CODIFICADAS Y DISPERSAS.

Esta es una subclasificación de las Constituciones escritas, que pueden subdividirse en

codificadas y dispersas. Las primeras son las que han sido creadas y aprobadas con una unidad

lógica y cronológica, constituyen un todo orgánico, un conjunto de normas concatenadas con un

mismo sentido. Las no codificadas o dispersas son las que se van formando a lo largo del tiempo

en sucesivos actos y carecen de esa homogeneidad inicial.

3- RIGIDAS Y FLEXIBLES.

El criterio es la menor o mayor resistencia que la constitución plantee a los intentos por

reformarla. Las rígidas son aquellas que presentan mayor grado de dificultad a su modificación,

requiriendo procedimientos especiales u órganos especiales para ser reformadas, o incluso

ambas condiciones: procedimientos y órganos. Esto es que su proceso de reforma sea distinto al

de las leyes. Las flexibles son aquellas que pueden ser reformadas igual que una ley: no

requieren procedimientos ni la intervención de organismos especiales.

La tendencia actual es que sean rígidas para evitar que sean modificadas constantemente o

preservarlas de mayorías transitorias que pretendan modificarlas a la medida de sus intereses.

Desde que en las constituciones se incluye la parte dogmática ha surgido otro poderoso

argumento a favor de la rigidez: la preservación de los derechos y libertades fundamentales

ofrece mayor seguridad cuando la Constitución que las contiene no puede ser reformada

fácilmente. Con mayor razón si entre los requisitos para reformarlas se incluye la aprobación

mayoritaria de la ciudadanía pronunciada en un plebiscito, como ocurre por ejemplo con nuestra

Constitución. Según KORZENIAK, las Constituciones rígidas son las que tienen un

procedimiento de elaboración diferente (no necesariamente más complejo) que las leyes y dan
lugar a un Poder Constituyente distinto al Poder Legislativo; surgen para que las normas

constitucionales tengan mayor estabilidad que las leyes comunes y tienen una jerarquía mayor

que las leyes, ya que el legislador por sí mismo no puede reformar la Constitución. (KORZENIAK

JOSÉ: “PRIMER CURSO DE DERECHO PÚBLICO”, FCU, 2002, págs. 60-61).

Se cita otro tipo de normas que seria el de las pétreas: aquellas que nunca podrían ser

modificadas. En realidad, este tipo de Constitución es inconcebible en la actualidad y se pueden

hallar ejemplos de normas constitucionales pétreas, pero no de Constituciones enteras que sean

inmodificables.

En nuestra Constitución existen normas pétreas, dado que los artículos 2 y 3 expresan que (la

República) “es y será por siempre libre e independiente de todo poder extranjero” y que “jamás

será patrimonio de persona ni de familia alguna”.

Estas normas no pueden ser modificadas, aún cuando el artículo 331 diga que la Constitución

puede ser reformada total o parcialmente, porque siempre será una reforma y manteniendo por

tanto incambiada la esencia de lo que se reforma.

4- OTORGADAS, PACTADAS Y DEMOCRATICAS.

Según el grado de participación de los destinatarios de la Constitución, esta tipología considera

las otorgadas como aquellas que provienen de una decisión unilateral del gobernante, quien

elabora, aprueba e impone la Constitución al pueblo. Corresponde a la época de las monarquías

absolutas donde el rey muchas veces concedía una Constitución al pueblo como medio para

salvar potenciales revueltas. Es un modelo propio de épocas pasadas, como la de Carta de 1848

en Francia.

Las pactadas son aquellas en las que existe un acuerdo o convención entre el gobernante y

alguna clase o sector de la comunidad, por la que se establece una Constitución, que luego se

impone al resto de la sociedad.

Las de establecimiento democrático son aquellas aprobadas por la ciudadanía o por organismos

representativos de ella y por procedimientos democráticos, donde ni la opinión pública ni la

voluntad ciudadana sean manipuladas. Este es el caso de la nuestra, cuya reforma por

cualquiera de los procedimientos previstos en su artículo 331 debe necesariamente ser aprobada

por la mayoría de los ciudadanos en plebiscito.

1- BREVES, MEDIANAS Y EXTENSAS.

Esta clasificación parece intrascendente, pero en realidad tiene su importancia, pues la extensión

de la Constitución puede darnos significativos indicios de la identidad cultural de la sociedad en

la que rige. El criterio es el número de disposiciones que tiene la Constitución: de acuerdo a las

opiniones más aceptadas sería breve una Constitución de hasta cien artículos, mediana de entre

cien y doscientos y extensa la que superase esa cantidad de disposiciones.

La nuestra tiene 332 artículos y una treintena de disposiciones señaladas con letras, lo que la

coloca claramente entre las extensas al igual, por ejemplo, que la de la India. Ejemplos de

brevedad serían la de los Estados Unidos de 1787, que nació con 7 artículos, de mediana

extensión la Italiana con 139 artículos y 18 disposiciones. De las extensas son ejemplos casi

todas las latinoamericanas, incluída la nuestra con 332 artículos y casi treinta disposiciones

transitorias. Otro ejemplo histórico es la Constitución Española de Cádiz de 1812, que contaba

con nada menos que 384 artículos.

Este criterio que parece algo intrascendente en una primera lectura, en realidad nos dice mucho

acerca del modo en que una Sociedad o un país producen su Derecho Positivo; de sus valores y

de su identidad cultural.

Las sociedades más organizadas, con una concepción clara del rol del Estado y de lo público en

la vida de las personas, aquellas donde la libertad y el respeto por la libertad ajena son valores

predominantes no sólo en el discurso sino en la forma de vida cotidiana, tienden a tener

Constituciones breves, que regulan los aspectos verdaderamente esenciales y dejando lo

accesorio a la materia legislativa, por ejemplo. Esto se corresponde con la existencia de un alto

grado de valoración y defensa de la certeza jurídica.

En cambio, las sociedades donde predominan una actitud de exigencia ante el Estado como

proveedor de soluciones y asistencia, conjuntamente con una cierta desconfianza en el

funcionamiento de la Administración y una cierta inseguridad jurídica, tienden a engrosar sus

Constituciones con normas que estrictamente no tratan materia constitucional y no tendrían por

qué integrarla, como si ello fuera un mecanismo de protección accesorio.

Generalmente las Constituciones extensas corresponden a países con Estados fuertemente

intervencionistas, con organizaciones administrativas de grandes proporciones, a los que se

encomiendan múltiples cometidos, muchos de ellos (por no decir todos ellos) perfectamente

realizables a través del sector privado.

Ejemplo de esta tendencia es el artículo 68 de nuestra Constitución, que a partir de la reforma de

1989 se ocupa de establecer mecanismos de ajuste de las pasividades, regulación que en

absoluto tiene que ver con la verdadera materia constitucional y perfectamente podría ser

materia legislativa.

PROCEDIMIENTOS DE REFORMA DE LA CONSTITUCION.

Nuestra Constitución es rígida: sus procedimientos de reforma son especiales y distintos a los

utilizados para elaborar las leyes y requieren la intervención de organismos especiales.

El artículo 331, con una redacción algo desorganizada, regula los mecanismos de reforma, los

que comparten la nota de que todos necesariamente deben culminar en una consulta popular o

plebiscito para aprobar cualquier modificación que se quiera introducir a la Constitución.

El acápite del 331 establece: “la presente Constitución podrá ser reformada total o parcialmente

de acuerdo a los siguientes procedimientos:…”; destacamos aquí que el uso de la expresión

“total” no supone la modificabilidad de artículos como el 2º o el 3º, dado que reforma significa

alterar la forma de algo, pero sin cambiar su esencia, la que en nuestra Constitución está

contenida en otros artículos además de los dos citados.

En los cuatro primeros literales del artículo se regulan cinco procedimientos de reforma (dado

que en el “A” se pueden distinguir dos procesos distintos). Los analizaremos brevemente.

Literal “A”: Iniciativa ciudadana y proyectos alternativos de la Asamblea General. La

Constitución puede ser reformada por iniciativa presentada por el 10% de los ciudadanos

inscriptos en el Registro Cívico (actualmente tenemos unos 2.5 millones de ciudadanos

inscriptos) mediante un proyecto articulado que debe ser presentado al Presidente de la

Asamblea General.

Articulado significa que la propuesta de reforma debe tener una estructura y redacción de cierto

rigor técnico jurídico no basta con esbozar o expresar una idea o aspiración, sino que debe estar

redactada con aptitud para integrar el texto constitucional en caso de ser aprobada y además

determinar cuales normas se pretenden modificar, suprimir o incorporar.

Aunque no lo dice el artículo, se entiende que la propuesta debe presentarse por escrito al igual

que el apoyo exigido a través de la recolección de firmas.

Ante la presentación del proyecto por iniciativa ciudadana que ya obliga a que sea sometido a

plebiscito sin que pueda ser modificado ni deba ser tratado por el Poder Legislativo, la Corte

electoral deberá controlar que las firmas cumplan las condiciones y cantidad exigidas.

La Asamblea General puede elaborar proyectos “sustitutivos” (que en realidad son “alternativos”,

dado que no reemplazan ni pueden modificar al presentado por el pueblo) y los podrá someter a

consulta popular conjuntamente con el que presenta el pueblo.

El plebiscito deberá realizarse en la elección más próxima, siempre que el proyecto popular haya

sido presentado por lo menos seis meses antes de la fecha de la misma. Este plazo se reduce a

tres meses para los proyectos “sustitutivos”. En caso de que los proyectos se presenten vencido

ese plazo se someten a plebiscito en las siguientes elecciones y el fundamento de esta exigencia

es darle a la opinión pública el tiempo necesario para informarse de la propuesta y elaborar su

decisión ante el plebiscito.

Para que la propuesta de reforma sea aprobada debe votar por SÍ la mayoría absoluta (mitad

más uno) de los que concurran a los comicios, mayoría que además debe ser igual al 35% del

total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional. Deben computarse no sólo los ciudadanos,

sino los “electores no ciudadanos” extranjeros que carecen de ciudadanía pero con derecho a

voto, previstos en el artículo 78 de la Constitución.

Como puede que existan proyectos alternativos de la Asamblea General es que se sostiene que

este literal en realidad comprende dos procedimientos: el de iniciativa de los ciudadanos y el de

los alternativos de la Asamblea General que existirán a partir de la propuesta ciudadana, como

una respuesta del Poder Legislativo a la inquietud directa del pueblo.

Literal “B”: Iniciativa de los legisladores.

La reforma también puede proponerse a través de propuestas que reúnan dos quintos del total

de componentes de la Asamblea General, los que serán presentados al Presidente de ésta y

sometidos a plebiscito en la elección más próxima. No supone que deba ser votado por los

legisladores basta que 52 de ellos apoyen la propuesta para que se presente directamente al

Presidente de la Asamblea, quien es al mismo tiempo el Vicepresidente de la República. Debe

ser presentado seis meses antes de las elecciones más próximas para ser plebiscitado, de lo

contrario se plebiscitará en las siguientes a éstas.

La mayoría exigida es la misma que en el literal anterior: la concurrente de mayoría absoluta de

los que concurran a los comicios y al mismo tiempo no inferior al 35% del total de inscriptos en el

Registro Cívico Nacional.

Literal ”C”: Convención Nacional Constituyente.

Es el mecanismo más complejo, extenso y aunque no sea jurídicamente relevante, posiblemente

el más oneroso de desarrollar. Nunca ha sido puesto en práctica y creemos sumamente

improbable que alguna vez lo sea.

Como enseña KORZENIAK, en este procedimiento distinguimos cuatro etapas: a- presentación

del proyecto; b- elección de la Convención; c- elaboración de proyectos de reforma por ésta y d-

plebiscito.

Se señala por este autor que este mecanismo quizá sea el más democrático dado que el

proyecto de reforma lo elabora una Convención Nacional Constituyente (C.N.C.) electa por el

pueblo con el objeto de proponer normas constitucionales y luego el mismo pueblo se pronuncia

sobre dichos proyectos en un plebiscito. También que seria el más indicado para tratar

propuestas de reforma de gran trascendencia o amplitud, que apunten a modificar

sustancialmente los contenidos de la misma.

Por otra parte es claro que el proceso es complejo, muy extenso en tiempo insumido y con

campaña electoral y elecciones para un órgano previsto con 260 miembros.

a- Propuesta de reforma: surge de los Senadores, los Representantes o el Poder

Ejecutivo, el cual debe ser aprobado por mayoría absoluta del total de componentes de

la Asamblea General. Si ésta no lo aprueba no pude volverse a presentar hasta el

siguiente período legislativo. Esta iniciativa debe incluir no sólo la convocatoria a la

C.N.C sino la o las propuestas de reforma que se pretenden introducir.

b- Elección de la CNC debe cumplirse según las reglas de las elecciones para los

Representantes Nacionales (Diputados): por circunscripciones departamentales,

representación proporcional integral y doble voto simultáneo. Debe ser convocada por el

Poder Ejecutivo dentro de los 90 días siguientes a la aprobación de la propuesta y de

modo que la CNC pueda reunirse dentro del año desde la promulgación de la iniciativa.

c- Funcionamiento de la CNC. Efectuada la elección de los constituyentes dentro del año

siguiente a la promulgación de la iniciativa debe reunirse y debe terminar su trabajo en el

plazo de un año desde la instalación. Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta

aunque un tercio de de los convencionales puede exigir el pronunciamiento por

separado de uno o varios textos.

 d- El plebiscito. A diferencia de los procedimientos anteriores, este plebiscito se cumplirá

en la fecha que la propia Convención establezca y que puede coincidir o no con una

elección. Por otra parte la mayoría exigida para la aprobación de la reforma es relativa,

aunque debe equivaler al 35% de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico

Nacional. Aquí hay otra diferencia, pues el total sobre el que debe computarse el mínimo

del 35% es el total de ciudadanos inscriptos: no se suman los electores no ciudadanos

como sí ocurre en los dos anteriores.

Las Leyes constitucionales.

El literal “D” establece el mecanismo de las llamadas leyes constitucionales. Es uno de los

procedimientos más usados, por su relativa sencillez procedimental. Fue utilizado para la

reforma de 1966 y para la reforma de 1996, plebiscitada el 8 de diciembre de ese año. En la

doctrina existen diversos sentidos atribuidos a la expresión “leyes constitucionales” reflejando

las diversas soluciones que se presentan en Derecho comparado. Según KORZENIAK las leyes

constitucionales en nuestro Derecho aluden a un mecanismo de reforma constitucional por lo

que las mismas son normas constitucionales, cuyo proceso de elaboración tiene algunos puntos

en común con el de las leyes propiamente dichas.

El procedimiento se organiza con la presentación en cualquiera de las Cámaras del proyecto de

reforma, el que debe ser aprobado en cada Cámara por mayoría especial de 2/3 del total de

componentes dentro de la misma Legislatura. y se convoca a plebiscito en fecha que la misma

ley constitucional establecerá. El Poder Ejecutivo no puede vetarlas y no es quien las promulga,

como sí hace con las leyes ordinarias. Aprobada que sea la propuesta de reforma, el Presidente

de la Asamblea General la promulgará.

La mayoría exigida para la aprobación es el voto por “SÍ” de la mayoría absoluta de los votos

emitidos (se entiende que comprende votos a favor y en contra de la reforma, así como los

votos en blanco, que operarían a favor del “NO”).

Finalmente el literal “E” del artículo 331 opera como garante de la libertad del ciudadano al

disponer que, si el plebiscito coincide con una elección, el pronunciamiento sobre la propuesta

de reforma debe expresarse por separado de las hojas de votación partidaria, con lo que se evita

encadenar el apoyo o rechazo a la reforma propuesta con la votación de candidatos a cargos de

gobierno. La segunda parte regula el caso de que coincida la fecha del plebiscito con una

elección y que lo que se plebiscite sea el cambio en la forma de elección de cargos de gobierno.

En tal caso establece que las listas se presentarán por el sistema propuesto y por el vigente

(“anterior” expresa incorrectamente el texto constitucional) y el ciudadano, al elegir sus

candidatos, al mismo tiempo votará por la propuesta aceptándola o rechazándola según el tipo

de papeleta que coloque en el sobre. Cada partido deberá presentar sus hojas de votación por el

sistema vigente al momento de la elección y por el que se propone incorporar y el ciudadano

votará por la hoja con el nuevo mecanismo (si apoya la reforma) o con la hoja por el vigente a

ese momento (si rechaza la reforma).

INTERPRETACION E INTEGRACION DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES.-

APLICACIÓN DEL DERECHO: INTERPRETACION E INTEGRACION.

Este es uno de los temas más importantes que se estudian en Introducción al Derecho no sólo

por su importancia teórica, sino porque los conceptos que aquí se tratan son esenciales para la

práctica jurídica, tanto sea la del juez, como la del abogado, el fiscal o el escribano.

La aplicación del Derecho supone el enlace de normas jurídicas generales y abstractas con los

casos o situaciones concretos que caen dentro de su previsión; es la actividad por la cual a

determinados actos o hechos jurídicos que la norma toma como supuesto corresponde

asignarles las consecuencias jurídicas previstas por ella.

La aplicación del Derecho supone dos aspectos fundamentales: el de la interpretación y el de la

integración. La interpretación es la operación de desentrañar el significado mismo de la norma

establecer su sentido y alcance para hacer funcionar las consecuencias por ella dispuestas,
La integración, según posiciones tradicionales, refiere a una situación muy distinta: la de dar

solución jurídica a un caso que no aparece previsto en una norma: la de completar un vacío o

laguna legal.

En realidad entendemos que cada vez que se integra Derecho es porque antes se ha

interpretado Derecho: para llegar a la conclusión de que no hay previsión legal a un caso

necesariamente se ha cumplido un análisis sobre el alcance de las normas presuntamente

aplicables para descartarlas a continuación. Del mismo modo KORZENIAK enseña que la

integración también supone interpretación por lo que no habría tanta distancia conceptual entre

ambos institutos. (Korzeniak, ob. cit. págs 65-68).

Esta actividad es particularmente trascendente en el caso de la actuación de los magistrados

judiciales, dado que ellos nunca pueden dejar de resolver un caso sometido a su decisión porque

el mismo no esté previsto en la normativa.

La propia ley resuelve estas situaciones disponiendo que el juez está obligado a dar solución al

caso y generalmente establece ciertos criterios o parámetros para construir la solución al mismo

en caso de ausencia de previsión (Código Civil artículo 16).

Tal deber del Juez es lo que dispone nuestro Derecho en el artículo 15 del Código Civil que

funciona -al igual que todas las normas de su Título Preliminar (artículos 1º a 21)- como principio

aplicable a todas las ramas del Derecho Positivo, excepto el Penal: “Los Jueces no pueden dejar

de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”.

LA INTERPRETACION DEL DERECHO.

La interpretación del Derecho es una de las tareas más trascendentes de la práctica jurídica,

pues nos permite acceder al sentido de la norma, establecer su objeto y alcance para determinar

su aplicabilidad al caso que nos ocupa. Esta labor la cumplimos en general y constantemente

todos los profesionales del Derecho, pero es a los magistrados judiciales a quienes se les

presenta como una actividad cotidiana, muy exigente, permanente y continua dado que su
función es justamente la de dictaminar la solución jurídica a los casos en los que son llamados a

resolver o decidir, y cuya resolución no es una facultad ni un poder discrecional sino, como ya

vimos al estudiar las situaciones jurídicas, un verdadero poder-deber, cuyo incumplimiento o

cumplimiento irregular o defectuoso le supondrá sanciones al propio magistrado.

Eduardo GARCIA MAYNEZ enseña que la interpretación del derecho es uno de los aspectos de

la interpretación en general que consiste en desentrañar el sentido de una expresión. La

expresión es un conjunto de signos por ello es que tiene significación. Toda expresión según

HUSSERL tiene varios elementos: a- el aspecto físico (el signo sensible: la articulación de

sonidos en las verbales, el de signos escritos en los textos) b- la significación: su sentido, el

elemento intermedio entre la expresión y el objeto; y c- el objeto: la necesidad de separar la

significación del objeto es clara cuando constatamos que varias expresiones pueden tener la

misma significación pero objetos distintos, o significaciones diferentes y el mismo objeto.

La interpretación del Derecho es esencialmente desentrañar el sentido de la expresión en la que

se resume la norma jurídica, en nuestros sistemas como un conjunto de signos escritos en un

papel a los que llamamos artículos. Lo que se interpreta no es la materialidad de los signos sino

su significación. (García Maynez, ob cit, págs 325-327).

Luis RECASENS SICHES por su parte, señala: “La interpretación es un tema esencial en el

Derecho, dado que sin interpretación no puede en la práctica funcionar ningún orden jurídico,

pues las normas de la legislación por ser generales hablan el único idioma que pueden hablar: el

de la generalidad y la abstracción. En cambio la vida humana, las realidades sociales a las que

esas normas deben aplicarse son siempre particulares y concretas, por lo que para imponer una

ley o reglamento a tales realidades debe necesariamente convertirse esa generalidad y

abstracción en una norma individualizada, transformando los términos generales y abstractos en

preceptos particulares y concretos. Esto es precisamente lo que se llama interpretación del

Derecho” (RECASENS SICHES, ob. cit., págs 210-211).

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION.
Se reconocen varios elementos en la interpretación.

a- Gramatical: en un sistema de derecho escrito y codificado este elemento es sumamente

importante dado que los textos legales deben ser analizados para extraer de ellos su

significación. En esto juega un papel fundamental la calidad de la redacción de los textos

legales dado que la precisión conceptual debe reflejarse en expresiones claramente

redactadas y que generen el menor número de dudas posibles. Una norma ambigua,

imprecisa, arrojará dudas sobre su alcance, dificultará la determinación de su sentido y

por ende hará más trabajosa su aplicación. La precisión de límites que una norma

jurídica debe tener no puede lograrse si sus enunciados son confusos, ambiguos o

susceptibles de lecturas contradictorias. Una expresión, un vocablo o un signo de

puntuación omitido o mal colocado pueden cambiar totalmente el sentido de una norma

incluso hasta hacerla inaplicable e inútil.

b- Histórico. Es otro elemento muy importante dado que para desentrañar el sentido o

finalidad de una norma es necesario conocer las circunstancias sociales y culturales

imperantes en la época de su creación, el escenario de fondo en el que se gesta la

norma e incluso las expresiones de aquellos que la crearon. La investigación histórica

ayuda cuando se trata de fijar el alcance de normas que tienen cierta antigüedad, como

sucede en nuestro Derecho con la mayoría de nuestros Códigos.

A esto debe sumarse que los mismos vocablos usados en los textos legales van cambiando su

significación con el paso del tiempo, ya sea porque se reduce su alcance o bien por la aparición

de nuevas realidades en la sociedad. Es frecuente que en normas antiguas el uso de ciertos

vocablos refiriese a conceptos que evolucionan o bien que la ciencia jurídica luego afina,

asignándole nuevas significaciones que en la época inicial de creación de la norma ni siquiera se

manejaban. Un ejemplo de ello en nuestro Código Civil es el vocablo “incapacidad”, que

abarcaba situaciones que luego se distinguieron hasta dar lugar a las expresiones “capacidad” y

“legitimación”. Así, las situaciones que la ley calificaba como “incapacidades especiales” hoy se
entiende que son casos de falta de legitimación receptiva. El Derecho, al evolucionar, elaboró un

concepto diferente para distinguir situaciones que antiguamente no se distinguían. Estos son

elementos que debemos tener presentes y provienen del estudio del entorno histórico de la

norma interpretada.

c- Lógico: es el sentido de la norma, la “ratio legis”. Toda norma jurídica encierra una

significación lógica y este elemento permite determinar el sentido mismo de la norma,

prescindiendo de factores a nuestro juicio no tan relevantes, como la intención del legislador o

ciertas circunstancias históricas.

Otros autores lo definen diciendo que el elemento lógico son las significaciones de la norma

tomadas objetivamente, con independencia de la voluntad o intención de su autor, como una

manifestación con ciertos fines propios que cabe desenvolver interpretativamente, aunque no

hayan sido los del autor de la norma.

Sistemático: este elemento es fundamental en la actualidad por razones que desarrollaremos

más abajo. Se trata de que al interpretar una norma debe entenderse no sólo el sentido de ella

en sí misma, sino relacionado con la totalidad de las otras normas con las cuales conforma el

sistema jurídico, sea éste el específico de una rama del derecho positivo o la totalidad del

ordenamiento jurídico. Al respecto es claro el artículo 20 de nuestro Código Civil cuando refiere a

la necesidad de atender al contexto de la ley para su correcto y armónico entendimiento;

e- Teleológico; otro elemento es el de la finalidad de la norma a interpretar. Su sentido correcto

sólo lo podemos determinar teniendo en cuenta la finalidad reguladora de la norma interpretada,

pues el sentido a asignarle será siempre el conducente al logro de la finalidad que justificó su

creación.

TIPOS DE INTERPRETACION.

Existen diferentes modos de clasificar los tipos de interpretación. Uno de ellos toma en cuenta la

calidad del intérprete y los divide en legislativa, doctrinaria y judicial.

LEGISLATIVA. Sería la que realiza el órgano legislativo o por lo menos el mismo órgano que

dictó la norma interpretada, lo que hace que se la llame también “interpretación auténtica”. Como

la interpretación se expresa mediante la misma forma que la norma interpretada, la interpretación

se vuelve también obligatoria. Un ejemplo son las leyes interpretativas de la Constitución que el

Poder Legislativo puede dictar de acuerdo al ordinal 20 del artículo 85 y que dio lugar a la ley Nº

16.021, que interpretó la expresión “avecinarse” del artículo 74 de la Constitución así como el

alcance de la transmisión de la nacionalidad por el “jus sanguini” en el mismo artículo.

DOCTRINARIA. Es la que hacen los expertos en Derecho, los juristas cuando comentan una

norma y determinan su alcance y previsiones. Esta es una interpretación puramente científica

que no tiene obligatoriedad más que la autoridad que pueda tener por la calidad técnico científica

del doctrino que la elabora o la precisión conceptual que demuestre el análisis de la norma.

Como ya vimos al estudiar las fuentes de derecho, tiene un rol mucho más trascendente del que

usualmente se le reconoce.

JUDICIAL. Es la que hacen los magistrados judiciales cuando deben aplicar la norma al caso

concreto que deben resolver. Esta interpretación es obligatoria sólo en el proceso en el que se

aplica generalmente como elemento de la sentencia o determinante para la elección de la norma

aplicable al caso. Si no hay interpretación legislativa de la norma a aplicar, la judicial será la que

determine la dirección que adoptará el juez al resolver el caso.

En otros sistemas judiciales, como el estadounidense, se da mayor peso a la interpretación

judicial, al punto que algunos sostienen en ese sistema que los verdaderos creadores del

derecho son los magistrados, al convertir las proposiciones generales y abstractas de las leyes

en normas concretas que son las verdaderamente aplicadas a los casos reales y concretos. Esto

será desarrollado en este mismo capitulo en algunas de las escuelas de interpretación.

Un aspecto fundamental que excede a este curso es el del proceso intelectual que realmente

realiza el magistrado al aplicar el Derecho para resolver un caso. La teoría tradicional enseñaba

que el Juez ante el caso que debe resolver lo vincula primero a la norma aplicable y luego aplica
ésta, trasladando la consecuencia legal prevista a las partes según la situación jurídica de cada

una de ellas en la relación jurídica.

Este enfoque coincide a grandes rasgos con el planteo de los sistemas de codificación y con el

rol que la escuela de la Exégesis le asignaba al juez: la de aplicar la previsión legislativa al caso

como si aquella fuese la premisa mayor, el caso a resolver la premisa menor y la sentencia fuera

la conclusión. El magistrado así sería un mero aplicador de soluciones pensadas por el legislador

para resolver el caso sin significativo aporte en la construcción de la decisión.

Pero dentro de las escuelas del realismo jurídico -particularmente en la vertiente

norteamericana- se percibe el rol del juez de modo muy distinto: el juez sería el verdadero

creador de la solución para el caso a resolver, cumpliendo la ley nada más que un rol de guía o

referencia general.

De este modo el proceso parecería ser el inverso: ante el caso a resolver lo que realmente haría

el Juez es (según su criterio de justicia y su conocimiento técnico) diseñar la solución que

entiende pertinente y luego buscar en la legislación las normas que sirvan de fundamento y

envoltura formal o justificante a esa decisión.

El camino sería entonces el contrario al que sostiene la teoría tradicional: en vez de buscar la

solución en la ley y aplicarla, el juez crea la solución y luego busca en la legislación las

disposiciones que como si fueran un molde, la contengan del modo más preciso posible.

Por ejemplo, en nuestro país (antes de la sanción de la ley que reconoce derechos a los

miembros de parejas concubinarias), ante la situación de desamparo de los derechos

económicos del concubino (en la inmensa mayoría de los casos: la mujer) ante la extinción del

concubinato, la jurisprudencia era conteste en que, al no haber matrimonio ni estar amparado los

concubinos con un derecho similar al de la participación en los gananciales, la concubina no

tenía derecho alguno.

Esa fue, por años, la respuesta del sistema hasta que en un momento dado una sentencia

cambió la tendencia reconociendo a los concubinos el derecho a la mitad de los bienes generado
durante el concubinato, como si fuera un matrimonio con régimen de ganancialidad, aplicando

como solución las normas de Derecho Comercial que regulan la disolución de las sociedades

denominadas “de hecho”.

Otros magistrados, recorriendo otros caminos jurídicos, llegaron al mismo resultado aplicando las

disposiciones de Derecho Civil del cuasicontrato de enriquecimiento sin causa. Parece claro que

estas dos soluciones (una extraída de las reglas del Derecho Comercial, la otra del Civil)

derivaron de que los jueces entendieron y decidieron en primer lugar que lo justo era que la

concubina recibiera la mitad de los bienes y recién luego buscaron (y hallaron) la forma jurídica

que diera sustento técnico a una postura de hacer lugar al reclamo previamente elaborada y

decidida.

Si bien el caso referido corresponde a una hipótesis de integración del Derecho y no de

interpretación, puede ser tomado como una muestra de que ese proceso de creación “invertido”

puede perfectamente darse en un sistema de origen latino como el nuestro y no en el

anglosajón.

Otra manera de clasificar los tipos de interpretación atiende al alcance de la misma. Hallamos

entonces tres clases: la extensiva, la restrictiva y la estricta. Estos conceptos son particularmente

interesantes por la sutileza con la que deben manejarse, pues demarcan con justeza el límite

entre interpretación e integración; por ejemplo la interpretación extensiva tiene mucha cercanía

con la aplicación de la analogía en materia de integración: entender que un caso está incluido en

la previsión de una norma (aunque ello no se desprenda del tenor literal de la misma) puede

parecer muy similar a aplicar la solución legal de un caso a otro caso semejante en sus trazos

externos pero que no tiene previsión legal.

Interpretación extensiva es aquella en la que la norma se entiende como aplicable a casos que

inicialmente parecerían no comprendidos en su previsión. La atribución de sentido a la norma

lleva al resultado de que la misma es aplicable a más casos de los que el texto de la misma

sugiere. La cercanía con la analogía integradora es muy notoria dado que en esta lo que se hace
es aplicar la norma prevista para un caso a otro caso semejante formalmente pero que carece de

previsión legal (por ejemplo: el concubinato con la sociedad de hecho).

Interpretación restrictiva en cambio es la que conduce a entender que la aplicabilidad de la ley

alcanza a un espectro de casos o situaciones menor al que el texto de la misma sugiere.

Otros señalan un tercer tipo según el alcance o resultado de la interpretación que sería la

Interpretación estricta; es la que conduce a concluir que la norma interpretada debe aplicarse

sólo a aquellos casos expresamente previstos, sin abarcar a más situaciones de las que

contempla ni restringirse a menos de los que sus disposiciones señalan.

ESCUELAS Y METODOS DE INTERPRETACION.

Existen numerosísimas tendencias y corrientes en materia de interpretación del Derecho. Dado

el alcance que pretendemos darle al tratamiento del tema debemos necesariamente seleccionar

aquellas corrientes que mayor influencia han tenido agregando algunas otras que

incomprensiblemente no se han tenido en cuenta en los repertorios habituales sobre el tema, a

pesar de contar con varias décadas de existencia.

ESCUELA CLASICA O DE LA EXEGESIS

Esta corriente es una de las más analizadas y ocupó el centro de la teorización doctrinaria sobre

la aplicación del Derecho por décadas, ejerciendo influencia incluso en nuestro propio Derecho.

Su epicentro filosófico puede ubicarse en Francia durante el siglo XVIII, donde el fermento de

las ideas que sirvieron de inspiración primero a la Revolución de las colonias inglesas de

Norteamérica y luego a la Revolución Francesa se expande al campo del Derecho,

contribuyendo a la generación de una construcción teórica que pretendió plasmar en el plano

jurídico aspectos esenciales de aquella doctrina, como el considerar al Parlamento como la

expresión de la voluntad general, el sometimiento de los jueces a la voluntad del legislador y el

respeto del principio de separación de los poderes del Estado.

Confluyen además en esa época para lograr ese resultado otros elementos como el auge de la

Codificación que, inspirada en el Racionalismo imperante, consideraba que en los Códigos el

legislador podía prever y plasmar todas las soluciones para los casos que la realidad pudiera

presentar. Se pensaba que la ley podía prever y abarcar todas las situaciones jurídicas que

pudieran darse en la sociedad asignando a a cada una de ellas la solución correspondiente.

En el mismo sentido el rechazo y el temor al poder casi discrecional que los jueces tenían en el

régimen anterior a la Revolución llevó a postular la sumisión de éstos a la voluntad del

Parlamento, como forma de garantizar los derechos individuales o cuando menos minimizar las

posibles violaciones a los mismos.

Esta ilusión acerca de la eficacia de la codificación fue alimentada en parte por la relativa lentitud

de los procesos de cambio social en la época (segunda mitad del Siglo XVIII) y por la ausencia

de procesos de integración y comunicación entre las diversas sociedades, que generaba

relativamente muy pocos casos de relaciones extranacionales y de casos sin precedente o

inéditos.

El desarrollo de las comunicaciones, de los transportes, de la tecnología y de la ciencia, así

como el creciente proceso de integración e influencia entre los países disolvió progresivamente

ese espejismo y volvió a demostrar que el Derecho como producto cultural siempre se desarrolla

detrás de la realidad y de los cambios sociales y nunca puede preverlos y abarcarlos en su

totalidad.

Siempre se generarán situaciones y casos que no estarán previstos en ninguna norma y

mientras el Estado reacciona y responde legislativamente a dicha realidad serán los jueces

quienes deberán construir las soluciones para los casos que se vayan presentando.

También se la llama Escuela de la Exégesis por la técnica de interpretación del Derecho, que

replicaba el análisis minucioso que los teólogos hacían de los textos religiosos en busca de

desentrañar la voluntad divina. Ese estudio minucioso de la letra de la ley debía cumplirse para

desentrañar la intención o voluntad del creador de la ley: el legislador y aplicarla sin incorporarle
elementos o convicciones ajenas a la misma; como si debiera mantenerse la ley libre de

cualquier influencia o aporte del magistrado encargado de aplicarla.

Esa búsqueda de la intención del creador de la norma debía hacerse por el estudio detallado del

texto legal, desmenuzando los vocablos, expresiones, considerando incluso los signos de

puntuación utilizados para aprehender el significado exacto de la misma.

Según GARCIA MAYNEZ, las ideas primarias de esta escuela se manifiestan en un trabajo del

jurista francés Blondeau de 1841: “La autoridad de la ley” (“L´ autorité de la loi”), en el que se

expresa que las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la Ley.

Admite la interpretación pero sólo a través de la exégesis de los textos legales, llegando en ese

afán de someter el juez al legislador, al extremo casi insólito de sostener que si el juez se halla

ante leyes contradictorias que impidan determinar la intención del legislador, debe abstenerse de

juzgar, considerar tales preceptos como inexistentes y rechazar la demanda.

Obsérvese que esta conclusión extrema es contradicha expresamente por nuestra legislación: el

artículo 5º del Código Civil uruguayo que, salvo en materia penal, ordena al juez dictar sentencia

siempre, aún ante la insuficiencia, oscuridad o inexistencia de la ley... pero también es

contradicha por el propio artículo 4 del Código Civil francés, que dispone que ningún juez puede

abstenerse de juzgar, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los textos legales. La

coincidencia no sorprende dado que la fuente de inspiración de nuestro Código Civil (como la

mayoría de los latinoamericanos) es precisamente el francés.

A pesar de tales excesos de dogmatismo, que no fueron compartidos por todos los autores de la

corriente, la idea de que la interpretación del Derecho debe hacerse en base a la exégesis de los

textos es aceptada por los juristas franceses más destacados de la segunda mitad del siglo XIX:

entre ellos Marcadé, Demolombe, Aubry y Rau, Laurent y Baudry-Lacantinerie.

Algunos de los pilares en los que se basa esta corriente son la riqueza de la legislación -a partir

de la época de las grandes codificaciones y sobre todo desde que se promulga el Código

Napoleón- que los convence que era imposible la existencia de casos no previstos; considerar la
ley como expresión de la voluntad legislativa, por lo que la interpretación de la misma se reduce

a la búsqueda del pensamiento de su autor y esta tarea es lo que se llama exégesis. En otras

palabras: para esta escuela interpretar es solamente aclaración de los textos legales. (García

Maynez, ob. cit,, págs 333-335).

EL METODO EXEGETICO.

La Escuela Clásica sostenía la aplicación del denominado método exegético el que se define

por el estudio minucioso y detallado del texto legal para captar su sentido orientando tal

captación a la intención o voluntad del creador de la norma: el legislador.

Si el texto es claro y no hay dudas sobre la intención del autor debe aplicarse en sus términos

literales. Otro autor francés, FENET, sostenía que “cuando una ley es clara, no es lícito eludir su

letra so pretexto de consultar su espíritu”. Esa expresión parece haber sido traspasada casi

literalmente al primer párrafo del artículo 17 de nuestro Código Civil, que establece: “Cuando el

sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.

Sin embargo la ley puede ser poco clara, oscura o incompleta y el examen gramatical no basta

por lo que debe recurrirse a la interpretación lógica cuyo fin es descubrir el espíritu de la ley

“para controlar, completar, restringir o extender su letra”. Habrá que buscar el pensamiento del

legislador en un cúmulo de circunstancias extrínsecas a la fórmula legal y sobre todo de aquellas

que presidieron su aparición. Los medios auxiliares de que puede valerse el intérprete son: a-

trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias; b- análisis de la

tradición histórica y de la costumbre para conocer las condiciones que prevalecían en la época y

los motivos que indujeron al legislador a establecerla.

Si estos medios son infructuosos debe recurrirse a procedimientos indirectos como la equidad y

los principios generales del derecho. Son indirectos porque el exégeta los debe usar como

criterios para descubrir las consideraciones de equidad y justicia en que el autor de la norma

debió inspirarse. Lo que se busca es siempre la voluntad real o presunta de los redactores de la

ley. Los principios generales del derecho son concebidos como un conjunto de ideales de razón
y justicia que el legislador debe tener presente en todo caso por lo que pueden servir para

completar la expresión de su pensamiento.

Si el caso es de los que el legislador no pudo prever igualmente la formula legal es susceptible

de procurar la solución que se busca. Hay que utilizar los recursos que brinda al intérprete la

lógica formal, de los que se destacan:

a- Argumento a contrario: cuando un texto legal encierra una solución restrictiva en relación

al caso a que se refiere, puede inferirse que los no comprendidos en ella deben ser

objeto de una solución contraria.

b- Argumento a priori, a majori ad minus, a minori ad majus: estos argumentos en su

conjunto constituyen lo que se llama razonamiento de analogía. Se basan en la idea de

que todos los casos en que existe una misma razón jurídica la disposición debe ser la

misma (“Ubi eadem ratio, idem jus”). Para que la aplicación del razonamiento analógico

sea correcta no basta la simple semejanza de dos situaciones de hecho, una prevista y

otra no prevista por la ley; requiérese asimismo que la razón en que la regla legal se

inspira existe igualmente en relación al caso imprevisto. Lo que justifica la aplicación de

la analogía es la identidad jurídica sustancial. La aplicación se realiza bien porque existe

igualdad de motivos (argumento a pari), bien porque hay una mayor razón (argumento a

minori ad majus), bien porque ocurre precisamente lo contrario (argumento a majori ad

minus). en todos los casos la operación se hace convencido de que esa hubiera sido la

voluntad del legislador si hubiera previsto el caso. (G. Maynez, ob. cit págs. 335 – 336).

Esta escuela no distingue interpretación de integración, pues considera que la labor siempre

será hallar la voluntad o intención del legislador y si éste no previó el caso, atribuir la solución a

lo que el mismo hubiera pensado o querido si lo hubiera previsto…esto es, apelando a una

ficción.

Jorge LARRALDE enseña que esta escuela identificó el sentido de la ley con la voluntad del

legislador; el método exegético se propone la reconstrucción del pensamiento del legislador,

repensar lo pensado por el legislador…su dogma es que el derecho emana de la ley y postuló el

culto al texto legal considerando que todo el Derecho se encierra en la ley, en la legislación

positiva.

La escuela de la exégesis estableció estrictamente como fin de la interpretación jurídica el

hallazgo del “sentido de la ley”, el hallar “la intención del legislador formalizada en la norma legal

mediante el examen minucioso de la letra de la ley, y si no bastare, la historia de su sanción etc.,

buscando determinar la intención del legislador”.

Este enfoque se basó en: a- el más estricto acatamiento debido al legislador como representante

del pueblo soberano, con un paralelo recelo al poder individual y arbitrario de los jueces y b- el

espíritu racionalista que propulsó la codificación posterior a la Revolución Francesa, que

pretendía que la inteligencia del hombre podía prever, captar y encerrar todo el derecho en los

códigos; c- atribuir al juez una función puramente mecánica de aplicación de los textos legales,

según la interpretación de la voluntad del legislador en ellos plasmada.

La Escuela Clásica presenta en síntesis estos rasgos particulares:

1- es una tendencia empirista: la tarea de la ciencia jurídica se reduce al análisis de los

elementos empíricos constituidos por los textos legales. Su dogma es que el derecho

emana de la ley.

2- Positivista: la ley como obra del legislador constituye la expresión suprema y definitiva

de un derecho natural absoluto e invariable, lo que la lleva a establecer el culto al texto

de la ley y de la intención del legislador. Resume todo el derecho en la ley, sin

considerar condiciones ni convicciones históricas, sociales, ni de justicia.

3- Culto al texto legal: encierra todo el Derecho en la legislación positiva: los Códigos no

dejan nada al arbitrio del intérprete y éste no tiene por misión hacer el Derecho (ya está

hecho) sólo debe interpretarlo.

4- El factor decisivo de la interpretación es la intención o voluntad del creador de la ley a la

que se debe acatamiento riguroso.

 5- El juez es solamente un aplicador mecánico y automático de la ley, debiendo interpretar

en ésta la voluntad de su creador. Se pretende el sometimiento del juez al poder

legislativo, reduciendo su función a la de un mero aplicador de las soluciones ya

pensadas por el legislador. Incluso ante la ausencia de prevision legal el juez debe

encontrar lo que el legislador habría pensado para el caso no previsto.

6- Consecuencia de lo anterior no distingue interpretar de integrar puesto que en todo caso

siempre deberá aplicarse la voluntad real o presunta del autor de la ley o del sistema

normativo que no prevé el caso concreto.

CRITICAS A LA ESCUELA CLASICA.

Citaremos sólo algunas de las más importantes.

I) La primera es que al apegarse al a intención o voluntad del legislador se le quita flexibilidad a

la norma y por ende se acorta innecesariamente su vida útil. La ley queda cristalizada en la

intención real o presunta de sus creadores y privada por tanto de la maleabilidad necesaria para

regir en otras épocas o circunstancias que aquellas en las que fue creada.

II) La segunda es que “el legislador” es también una ficción, puesto que no se trata como

podríamos imaginar de un erudito encerrado en un gabinete, rodeado de libros y elaborando

leyes casi perfectas. El legislador en primer lugar no es uno solo: son decenas o cientos,

miembros de un órgano deliberativo (Asamblea, Congreso, Parlamento) en el que las normas se

votan por mayoría y donde hasta los que votan en contra de las mismas contribuyen a su

existencia aunque más no sea por formar el quórum para que el órgano legislativo sesione y

apruebe las leyes.

Cómo saber cuál es la voluntad de los que sí votaron la ley y descartar la de aquellos que se

abstuvieron o votaron en contra? Porque tampoco todas las sesiones se desarrollan con régimen

de votación nominal.

Es más: en las democracias actuales los legisladores no tienen por qué saber Derecho y de

hecho la mayoría de ellos no tiene formación jurídica. Es oportuno recordar aquí que nuestra
Constitución vigente exige ciudadanía natural o legal con 5 o 7 años de ejercicio para ser

miembro de la Cámara de Representantes o del Senado y 25 a 30 años de edad, pero no exige

ni siquiera Bachillerato de Derecho para integrar dichos órganos. Con esta realidad, cabe

preguntarse: ¿cuál es la intención o voluntad del legislador que debe buscarse en la ley?.

III) Somete el juez al legislador (con todos los defectos que las circunstancias antes explicadas

implican) con la paradoja agregada de quitarle a quien normalmente sí es un experto en Derecho

la capacidad para interpretar técnicamente la norma con autonomía y flexibilidad.

IV) No distingue interpretar de integrar el Derecho, cuando son dos procesos claramente

diferenciados.

V)La ley humana, derecho positivo como producto del hombre es esencialmente imperfecta por

lo que no se puede atribuirle la omnicomprensión y plenitud previsora que la escuela sostiene.

Por otra parte el Derecho es más que la legislación positiva: la comprende pero también la

desborda, por lo que existen otras fuentes de Derecho.

(LARRALDE, Jorge: “Temas de Filosofía del Derecho”, Cuaderno Nº 6, págs 26 y siguientes,

F.C.U., 1989).

LA ESCUELA HISTORICA.

Representada entre otros por el autor alemán SAVIGNY (FRIEDRICH KARL von SAVIGNY,

1779 - 1861, profesor de las Universidades de Marburgo y Berlín) es una reacción contra la

concepción jus naturalista racionalista del Derecho y su creencia en el poder del legislador para

establecer el Derecho de una forma acabada de acuerdo a los dictados de la razón. Se

pronuncia en contra de la codificación por entender que detendría el progreso jurídico al

encerrar al Derecho en formas rígidas escritas y difíciles de modificar siendo que la ley

evoluciona más lentamente que el Derecho consuetudinario.

Afirma que el Derecho no es un orden justo absoluto, determinado e inmutable, sino un producto

histórico condicionado por el “espíritu del pueblo”, el que va evoluciona y cambia. El Derecho se
reduce al Derecho Positivo y el derecho justo es el que mejor refleja el espíritu del pueblo como

fenómeno nacional. Entiende que por tanto ciertas formas de producción jurídica favorecen más

que otras la constitución de un derecho justo, resaltando la costumbre como forma espontánea

de producción frente a la ley que depende de la intermediación de un poder social para

manifestarse.

Así como el racionalismo es el fundamento de la Escuela Clásica, el romanticismo irracional lo es

de la Escuela Histórica alemana pues aunque ambas se pronuncian en contra del Derecho

Natural, la Clásica lo que hace es positivizar esa doctrina y la segunda rompe por entero con

aquel en cuanto significa una traba “al constante fluir del Derecho, cuya fuente inagotable es la

vida misma”

Sostiene que cada época no crea absolutamente su propia vida sino en indisoluble comunidad

con el pasado, por lo que la Historia es según Savigny “el único camino para el conocimiento de

nuestro propio estado”. La materia del Derecho está dada por el pasado de la Nación en tanto

manifestación de su propia esencia y éste es fruto de una ininterrumpida tradición nacional de un

pueblo determinado.

Según HERNANDEZ GIL, los postulados de esta Escuela son:

a- Empirismo: el conocimiento del Derecho deriva de la experiencia, no se reconocen

principios jurídicos a priori;

b- Causalidad y determinismo: en el Derecho lo posterior está determinado por lo anterior;

el Derecho no se produce libremente sino en función de una “necesidad” o causa y no

se puede entender sino como un devenir: integrado en el pasado y orientado hacia el

porvenir;

c- Irracionalismo y relativismo: el Derecho es un cuerpo natural orgánico que nace y vive,

en constante producción y modificación.

Sin embargo reconoce que, al lado del Derecho derivado del espíritu popular, existe un “Derecho

científico” que surge cuando en cierto grado de complejidad de la sociedad el derecho deja de
ser accesible a todos los miembros del grupo y surgen los juristas con la función de determinar

rigurosa y detalladamente ese Derecho espontáneo” (Savigny: “Sistema del derecho romano

actual”). Así, los juristas y legisladores serían órganos de la conciencia nacional, refinando y

precisando ese producto del espíritu nacional, ese elemento de la cultura llamado Derecho y esa

función sería doble: por un lado creadora y directa reuniendo toda la actividad intelectual de la

Nación desenvuelven el Derecho y la otra puramente científica: pues se apoderan del Derecho

cualquiera sea su origen para recomponerlo y traducirlo en una forma lógica, que complete su

unidad.

Esto es fundamental como señala Hernández Gil, porque demuestra que la Escuela Histórica

valora el elemento lógico y más concretamente el dogmático y sistemático, pues la función del

jurista en una primera fase es empírica y analítica y en un segundo momento se la completa con

una capacidad sistemática, siendo según otro autor alemán, Windscheid, uno de los signos

distintivos de esta Escuela la preocupación por formular exactamente los conceptos y mostrar e

acuerdo sistemático de los principios singulares del Derecho Romano.

SAVIIGNY sienta así las bases de la orientación dogmática al establecer científicamente las

leyes como significaciones lógicas, las que en su coordinación y subordinación sistemáticas con

otras integran un ordenamiento total.

La interpretación de las leyes para SAVIGNY consiste en la reconstrucción del pensamiento y del

espíritu contenidos en ellas para lo que es preciso colocarse en el punto de vista del legislador,

dado que éste a su vez expresa el Derecho del pueblo. Divide la interpretación en cuatro

elementos: a- gramatical referido al sentido de las palabras usadas por el legislador para

transmitir su pensamiento; b- lógico: descomponer el pensamiento del legislador para determinar

las relaciones entre las partes del sistema; c-histórico: acceder a la situación jurídica existente en

la materia en la época en que la ley fue dictada y d- sistemático: para determinar la relación que

co ordena las instituciones y reglas de derecho. (citados por LARRALDE JORGE: ob. cit, págs.

34-37).
ESCUELA LOGICO SISTEMATICA.

Es según LARRALDE la denominación que en materia de interpretación del Derecho tiene la

escuela dogmático constructiva, tendencia derivada de la Escuela Histórica y fundamentalmente

de la obra de Savigny, quien sentara las bases de la orientación dogmática jurídica.

Esta escuela coincide con la Histórica en que debe tomarse la ley para su interpretación como

una significación objetiva y autónoma sin considerar la voluntad del legislador, sino la de la ley

misma.

El método preconizado es el lógico sistemático: lógico: porque se orienta al hallazgo de las

significaciones de la ley misma tomada objetivamente, desprendida de toda intención o voluntad

del legislador o creador de la misma. Esta es percibida como una manifestación normativa con

sentido y fines propios que pueden desenvolverse interpretativamente aunque no hayan sido los

del autor.

Sistemático: considera la ley como un todo orgánico o sistema, cuyas partes deben

armonizarse para su correcta comprensión. Las normas en su significación no dependen de lo

que expresan sus textos sino del relacionamiento con la totalidad del ordenamiento jurídico.

Otro jurista alemán, GUSTAV RADBRUCH (1878-1950, Profesor en las universidades de

Heidelberg, Koenisberg y Kiel) sostenía: “no son los legisladores los autores de la ley; la voluntad

del legislador no es la voluntad colectiva de los que participan en la legislación sino más bien la

voluntad del Estado. El Estado sin embargo no habla por las manifestaciones personales de los

participantes en le producción de la ley, sino por la ley misma.

La voluntad del legislador coincide con la voluntad de la ley…el intérprete puede entender la ley

mejor de lo que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que su

autor –es más: tiene que ser más inteligente que su autor. Los pensamientos del autor

necesariamente tienen lagunas, no pueden evitar oscuridades y contradicciones, mientras que el

interprete tiene que inferir de la ley para cada caso concreto una decisión clara y sin

contradicciones, pues así lo ordena el mismo Código Civil”.

Recordemos que este autor, Profesor de Filosofía del Derecho, tiene sus raíces doctrínales en el

neokantismo y postula la separación entre el Derecho Positivo y la Idea del Derecho: idea que se

apoya en una tríada constituida por la Justicia, la Utilidad y la Seguridad.

La interpretación del Derecho para esta Escuela no es entonces “un reprensar posterior de algo

ya pensado, sino el pensar una idea hasta su último extremo”. La interpretación jurídica seria así

una interpretación lógica: no debe el intérprete preguntarse que fue lo que pensó el legislador,

sino qué es lo que para el caso concreto se desprende del tenor literal de la ley.

Otro rasgo que la distingue de Escuelas anteriores es que reconoce la posibilidad de una

eventual insuficiencia de la ley ante la realidad, esto es: admite las lagunas o vacíos legales y

por ende reconoce la integración del Derecho como una operación diferente de la interpretación.

Incidencia de esta escuela en nuestro Derecho.

Sin perjuicio del análisis que se desarrolla luego de la presentación de las corrientes y escuelas

seleccionadas, corresponde precisar que esta corriente tiene gran trascendencia en nuestro

sistema jurídico, al punto que numerosos doctrinos entienden que es el método recogido por

nuestro derecho. La lectura de los artículos 17 a 20 del Código Civil uruguayo parecen respaldar

esta tesitura, aunque autores como Véscovi han sostenido que el método recogido es el de la

exégesis argumentando que era el único que conocían los legisladores del Código, que era el

aceptado en la época en que se aprobó el Código e invocando además el párrafo 2º del artículo

17 del mismo, que dispone para el caso de interpretar expresiones oscuras de la ley recurrir a la

“historia fidedigna de su sanción” .

Otros como E. JIMENEZ DE ARECHAGA (“Revista de Derecho Público y Privado”, tomo 9)

sostienen la admisión en nuestro sistema jurídico del lógico sistemático en base al párrafo 1º del

artículo 17 y al propio artículo 20.

Por nuestra parte tenemos claro que efectivamente el método recibido en nuestro sistema es el

lógico sistemático, y que la referencia a que el de la exégesis era el único conocido por los

legisladores en la época implica en cierta medida una petición de principios dado que se está

usando el propio método cuya admisión se debe probar para fundar que es el aceptado. Se

interpretan las normas tomando como base la voluntad o intención presunta del legislador para

demostrar que ese método es el recibido.

INTERPRETACION EN NUESTRA CONSTITUCION.

La interpretación auténtica de la Constitución solamente puede provenir de otra norma

constitucional que llamaremos interpretativa. La posibilidad de la ley interpretativa de normas

constitucionales prevista en el numeral 20 del artículo 85 como una de las competencias del

Poder Legislativo (ejercida por ejemplo en la sanción de la ley N° 16.021 para interpretar el

artículo 74 respecto a los ciudadanos naturales) es un ejemplo de interpretación obligatoria por

expresarse en una ley pero no será auténtica, por no tener la norma interpretativa rango

constitucional.

INTEGRACION DEL DERECHO.

Este es el otro gran campo del tema de la aplicación del Derecho: el que pretende remediar la

situación planteada por la existencia de casos o situaciones que requieren una solución jurídica

pero no se hallan previstos en el ordenamiento legal. Cuando un caso no tiene solución prevista

se dice que estamos ante una laguna del Derecho o un vacío legal.

El mismo sistema jurídico trata de remediar estas situaciones estableciendo como ocurre en

nuestro propio Derecho que los jueces no pueden dejar de dictar sentencia ni aún en ausencia

de previsión legal (Título Preliminar del Código Civil, artículo 15).

El artículo 16 del Título Preliminar de nuestro Código Civil, que ya hemos mencionado antes,

determina ciertas reglas para la integración del Derecho y construir la solución para el caso no
previsto, la que no puede dejar de existir nunca, dado que todo caso sometido a un tribunal

debe ser resuelto.

En este ámbito analizaremos en primer lugar los medios de integración más conocidos y luego,

someramente, algunas de las escuelas y corrientes más representativas respecto al tema de la

integración del derecho.

LOS MEDIOS DE INTEGRACIÓN.

I) LA ANALOGIA: es un mecanismo que consiste en buscar ante un caso no previsto

por la legislación, otro caso de características similares que sí tenga previsión y

aplicar ésta al caso no previsto. La analogía entre ambos casos no puede ser de

fondo, pues en tal hipótesis o ambos casos no están previstos y por tanto no hay

previsión que aplicar o los dos son ejemplos del mismo caso previsto y no había

vacío que colmar. La semejanza debe darse en ciertos aspectos que compartan

ambos casos, por ejemplo, en el sentido o razón con que se soluciona el previsto y

el que debería solucionar el no previsto. Por eso es posible que el caso previsto

(análogo) pertenezca incluso a una rama del derecho diferente de aquella a la que

se relaciona el no previsto: un caso civil no previsto expresamente puede ser

solucionado por analogía mediante las reglas previstas para un caso de derecho

comercial, por ejemplo. GARCIA MAYNEZ enseña que la analogía era para GENY

uno de los medios más eficaces para la integración de los textos. No la consideraba

un medio de interpretación pues recurre a ella precisamente cuando la interpretación

revela que un caso por resolver no ha sido previsto. La aplicación analógica sólo

puede justificarse cuando a una situación imprevista se aplica un precepto relativo a

un caso semejante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque existe la

misma razón para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro (“Ubi eadem

ratio, idem jus”). La aplicación analógica puede basarse en una consideración de

naturaleza legislativa (ratio legis) derivada de las ideas de la justicia o de utilidad

 social o en elementos técnicos (ratio juris) a la luz de un concepto puramente

jurídico. La aplicación analógica de la ley es un procedimiento de integración y por

ende debe reconocerse que la ley es solo frente a la analogía, un elemento objetivo

que se toma como punto de partida para aplicar la misma disposición a todos

aquellos casos no previstos en que existe igualdad de razones jurídicas. (García

Maynez ob. cit. págs 342-343).

Podemos citar como ejemplo la aplicación de las reglas previstas para las sociedades

comerciales de hecho a los casos de disolución de un concubinato en lo relativo a la división

de los bienes y obligaciones generados durante su existencia, todo ello en el régimen

anterior a la sanción de la ley que reconoce las uniones concubinarias. En este caso la

semejanza que se consideró fue que tanto el concubinato como la sociedad de hecho son

vínculos que no reúnen las formalidades legales pero existen en la realidad y que en ambos

dos partes aportaban de sí para producir un resultado patrimonial que al extinguirse el

vínculo debe ser repartido en partes iguales entre los ex miembros del mismo. Por ello al

concubino se le reconoció derecho a una cuota en los bienes generados durante la vigencia

de la relación concubinaria, aunque formalmente no los hubiera adquirido o no hubiera

contribuido con dinero a su adquisición. Esta solución dio amparo a aquella parte de la

relación que no había generado bienes materiales pero a trasvés de su aporte permitía que

su pareja (normalmente el hombre) si los produjese. Creemos que es un ejemplo típico de

aplicación de la analogía basada en un sentido de justicia, aunque actualmente existe

legislación reguladora de este tipo de situaciones.

II) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Son enunciados que sirven de fundamento al Derecho positivo, cuya inmutabilidad y amplitud de

aplicación van más allá de las épocas y de las ramas en que se divide el Derecho Positivo.

Como vimos al estudiar el Derecho Natural, algunos consideran que los principios generales del

derecho impregnan e inspiran a los sistemas positivos y otros sostienen en cambio que se
deducen o extraen de los mismos. Siguiendo a COUTURE podríamos afirmar que son

enunciados lógicos extraídos de la ordenación sistemática y coherente de diversas normas en

forma de dar a la solución constante de éstas el carácter de una regla de validez general.

Como sostienen ALCHOURRON y BULYGIN, la extracción de los llamados principios generales

del derecho consiste sustancialmente en la formulación de normas cada vez más generales y los

principios generales se distinguen de las normas integrantes de las llamadas “partes generales”

en que son tan generales que pueden aplicarse a diversas materias, mientras que las segundas

sólo son relativas a una materia. No obstante ello, afirman que el procedimiento usado para

formular los principios y para elaborar normas integrantes de partes generales parece ser

exactamente el mismo. (Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio: “Introducción a la metodología de

las ciencias sociales y jurídicas”, págs 128-130, ASTREA, 1987).

Es un concepto susceptible de diversos enfoques algunos consideran que los principios

generales del derecho son los del Derecho romano cuya perfección fue superlativa y su prestigio

perduró por siglos constituyendo además el antecedente de todos los ordenamientos jurídicos

latinos.

Otros entienden que son aquellos que inspiran al derecho positivo, sin estar explícitamente

recogidos en los textos legales, por lo que deben identificarse a través del estudio del sistema

positivo.

Para otras corrientes son los principios del llamado Derecho Natural, como ha reconocido

expresamente la legislación civil de Austria e incluso el mismo DEL VECCHIO afirmaba al

referirse a la invocación que el antiguo Código Civil italiano hacía de los principios generales,

que debía entenderse que era a los principios del derecho natural.

Otros incluso relacionan los principios generales a las opiniones y enseñanzas de los autores

especialistas en Derecho, esto es, a la doctrina. Esta opinión no ha tenido nunca demasiada

aceptación, predominando las nociones expresadas en segundo (serían los inspiradores del

Derecho Positivo) y tercer lugar (serían los del Derecho Natural) en la enumeración precedente
LA INTEGRACION EN NUESTRO DERECHO.

El Título Preliminar del Código Civil contiene disposiciones en materia de integración del

Derecho aplicables a todo el sistema positivo uruguayo (exceptuando al Derecho Penal, que se

rige por otras normas como veremos): particularmente los artículos 15 y 16.

El artículo 15 impone a los magistrados judiciales la obligación de dar solución a todo caso que

se someta a su decisión, aún cuando la ley aplicable sea oscura insuficiente o… inexistente,

esto es, cuando hay vacío legal.

El artículo 16 establece: “ Cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por las

palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes

análogas y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales del derecho y a

las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso”.

Claramente la norma citada ordena- en los casos de vacío legal- recurrir en primer lugar a la

analogía (es lo que expresa cuando refiere a “fundamentos de leyes análogas”), en segundo

término a los principios generales del derecho y en último lugar a las doctrinas más recibidas o

aceptadas.

Con respecto a la expresión “fundamentos de las leyes análogas” contenida tanto en el artículo

16 del ¨Código Civil como en el 332 de la Constitución Nacional, notamos que la misma es

imprecisa, dado que la analogía se plantea de caso a caso y no de norma a norma: si se tratara

de normas análogas entonces habría dos normas y no una y por tanto no habría vacío o laguna

legal que cubrir sino normas que interpretar para determinara cuál es la aplicable.

Debe por tanto y en nuestra opinión, entenderse dicha expresión como “fundamentos de leyes

que regulan situaciones análogas”.

Con respecto a los denominados principios generales del Derecho se puede entender, siguiendo

a EDUARDO VAZ FERREIRA, que cuando nuestro Código Civil alude a éstos principios está

refiriéndose a los del Derecho Natural: Ello no sólo por los antecedentes del propio artículo 16
citado, sino porque de otras disposiciones de nuestro Código se desprende que nuestro

codificador admitió que se puede integrar el Derecho Positivo recurriendo al Derecho Natural, por

ejemplo el artículo 736 en materia de accesión dice que en los casos imprevistos de accesión de

las cosas muebles “queda subordinada a los principios de la equidad natural” , esto es, el

Derecho Natural.

Si en el artículo 736 el Código se refiere al Derecho Natural parece lógico que, no siendo claro el

artículo 16, se lo interprete de la misma manera. (VAZ FERREIRA EDUARDO:

“INTRODUCCION AL DERECHO”, págs 114-115, Ed. Técnica, 1982).