Cámara de Apelaciones de Trelew – Sala A

c. 165/16, SDC Nº 15/16 - 99/115

En la ciudad de Trelew, a los 30 días de agosto del año dos mil dieciséis, se reúne la Sala “A” de
la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia de la Dra. Natalia Isabel Spoturno y presencia de
los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Carlos A. Velázquez y Marcelo J. López Mesa y para celebrar
acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “Arabia, P. A. c/ C. S. M. y
Otros s/ Daños y perjuicios” (Expte. 165 - Año 2016 CAT) venidos en apelación. Los Sres.
Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la
sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en
orden al sorteo practicado a fs. 562.
- - -A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa,
expresó:
- - -Que a fs. 468/484 la Sra. Juez de grado hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios
entablada por el actor contra G.F.S. y la “C.S.M.”, condenando a estos últimos a pagarle al actor
la suma de $90.000 con más los intereses de rigor, haciéndose extensiva la condena a “Seguros
Médicos S.A.”, en la medida del seguro contratado.
- - -Las costas fueron impuestas a las demandadas vencidas, haciéndose lugar a la excepción de
falta de legitimación pasiva invocada por Asistencia Médica Integral y rechazando la demanda a
su respecto, con costas a la actora. Se regularon los honorarios de los profesionales
intervinientes y se decidió no hacer lugar a la aplicación del art. 505 del Código Civil.
- - -Que a fs. 491 el codemandado G.S. apela dicho decisorio, recurso concedido a fs. 495 y
fundado a fs. 543/548vta. Se agravia el apelante de que se haya considerado que el actor firmó el
consentimiento en blanco considerando que ello constituye una conjetura de la juez de grado. En
segundo lugar cuestiona que se haya aplicado la doctrina de la prueba dinámica, considerando
que el mismo no es aplicable al consentimiento informado. En tercer lugar cuestiona que la
imaginación de la juez haya vulnerado la doctrina de la Cámara y que haya dado al
consentimiento informado un alcance excesivo, creando un supuesto de responsabilidad donde
no lo había. Seguidamente cuestiona la sentencia por imponer a su cliente el pago de una suma
indemnizatoria excesiva, expresando que no ha habido mala praxis y que como tal es una
desmesura la sentencia de la instancia inferior, que debe ser corregida por esta Cámara.
Finalmente se agravia de la imposición de costas y solicita se revoque la sentencia, con costas.
- - -Que a fs. 496 apela la sentencia el actor, en recurso posteriormente desistido a fs. 550.
- - -Que a fs. 493 apela el Dr. D.G.F. por “Seguros Médicos S.A.” recurso concedido a fs. 495 y
fundado a fs. 551/554vta. Se agravia la aseguradora de los vicios de arbitrariedad y falta de
fundamentación de que adolece la sentencia recurrida. Cuestiona que se haya considerado que el
consentimiento informado fue suscripto en blanco, lo que dice no ha sido probado y también
cuestiona las afirmación de la juez respecto de los efectos de la falta de consentimiento
informado. Subsidiariamente cuestiona el quantum de la indemnización concedida por daño
moral y se agravia también de la falta de aplicación del art. 505 del Código Civil, solicitando se
revoque la sentencia íntegramente, con costas.
- - -Corrido traslado de los dos memoriales a sus respectivas contrarias, son contestados ambos
conjuntamente a fs. 558/559vta. por la actora, solicitándose el rechazo de ambas impugnaciones,
con costas.
- - -Que a fs. 561 se dicta la providencia de autos para sentencia, practicándose el sorteo de ley a
fs. 562 y quedando las actuaciones en estado de ser resueltas.
- - -Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas, antes de comenzar por el primer
agravio, haré una precisión fundamental: el hecho de que la intervención quirúrgica discutida en
autos se haya realizado en el año 2006, esto es, antes de la sanción del nuevo Código Civil y
Comercial e incluso antes de la sanción de la Ley de Derecho del paciente (nro. 26529) no
significa que no existiera al momento de hacerla una -o varias normas- que impusieran a los
profesionales la necesidad de cumplir con el requisito de obtener el consentimiento del paciente
y, previo a ello, brindarle la información correlativa y justificante de él.
- - -Una de las afirmaciones efectuadas en el recurso de la aseguradora, a fs. 552vta. así lo
enfatiza y, como se desarrollará infra, se trata de una alegación poco afortunada y nada certera.
- - -También esclareceré liminarmente que habiéndose mencionado extensamente mi doctrina
autoral, tanto en los escritos presentados en la faz constitutiva del proceso, como en la sentencia
y los agravios, creo un deber puntualizar que sostengo cada una de las frases que se me han
asignado, pero que varias de las mismas han sido tomadas de supuestos distintos al que aquí nos
ocupa, como cuanto dijera en mi voto del caso “Quiroga c/ Pes” resuelto por esta Sala el año
pasado y que tuvo en mira un supuesto fáctico radicalmente distinto al de autos.
- - -Especialmente en los agravios se ha hecho un collage de fragmentos de mi obra doctrinal y
de mis votos, sin analizar si esa doctrina era aplicable a este caso y si se la mencionaba completa
o trunca.
- - -También quisiera previamente dejar esclarecido que en este caso que nos ocupa se ha
hablado mucho, tal vez demasiado, tanto en la sentencia de grado como en los agravios y piezas
procesales de las partes; pero, no se ha analizado específica y certeramente el caso, sino que se
ha tratado de resolverlo sobre la base de ideas preconcebidas y de párrafos sueltos, lo que no
constituye buena idea ni resulta admisible.
- - -Así, no entraré en debates ilusorios, sino que analizaré el tema sub lite sobre la base de los
hechos probados en autos y de las constancias obrantes en el expediente, a la luz del derecho
realmente aplicable.
- - -Ello así anticipo que, vista toda la prueba, la documental, las fotografías de cómo quedó el
pie del actor luego de la primera operación (cfr. fs. 9 a 11 de la documental reservada), el
“consentimiento informado” que se le hizo firmar (cfr. fs. 21 de la documental reservada), las
declaraciones confesionales, la pericia médica del Dr. Nacaratto, etc, llego a la conclusión de
que la sentencia atacada es sustancialmente correcta, aunque fundada incorrecta o
insuficientemente.
- - -Y surge también de la lectura de toda la causa y las expresiones de agravios que en las
respectivas apelaciones se agitan algunos tópicos, se citan párrafos sueltos, sin lograr captar lo
esencial del tema en debate y, tal vez, pretendiendo derivar la discusión hacia aguas menos
profundas de las que corresponde.
- - -Por ende, como anticipé no entraré en debates ilusorios o inconducentes, sino que procuraré
analizar la médula del caso, a partir de sus hechos indudables y probados.
- - -Sí me ocuparé en primer lugar, de despejar el argumento de ambas apelaciones de que el
formulario de fs. 21 de la documental reservada no ha sido firmado en blanco y, por tanto, que él
tiene plenos efectos validantes de la operación a que se sometiera al actor.
- - -Leo y releo el formulario de fs. 21 y encuentro que no solo fue firmado en blanco por el
actor, sino que está aún en blanco, es decir, es un formulario estandarizado, que tiene ocho
enunciados generales, en los cuales ni siquiera se han llenado los claros, dejando las líneas de
puntos, donde debiera ir el nombre del paciente, del médico, la clase de cirugía, la fecha en que
se realizaría la misma, las eventuales complicaciones que pudiera presentar, la cantidad de días
de posoperatorio previo al alta, etc.
- - -Es decir, debatir si el formulario fue firmado en blanco, cuando todavía lo está ahora, una vez
agregado a la causa, constituye una cabal sofistería. Decir que el paciente tenía gran confianza
con el médico y que poseía estudios terciarios, por lo cual se le debió haber explicado los
alcances de la operación, implica pretender dar efectos convalidantes de una operación
quirúrgica mayor a un formulario, de nulos efectos.
- - -Tanto que han leído y citado los apelantes mi doctrina, podrían haber advertido en la página
371 y ss. del “Tratado de responsabilidad médica”, que me pregunto si son válidas las
expresiones estandarizadas de consentimiento informado y respondo lo siguiente:
- - -Cabe dudar si una planilla redactada de modo genérico, con términos vagamente ambiguos, y
rellenada en sus claros con cuatro o cinco conceptos y el nombre del paciente es válida como
expresión de voluntad de éste si consta su firma al final del texto. Nos parece que habrá que
decidir caso por caso, pero como criterio rector de esta decisión, lo que debe evitarse es que el
consentimiento informado del paciente se transforme en un mero trámite burocrático
estandarizado, devaluando así la integración del deber de informar y el correlativo derecho a
recibir información en la se ha dado en llamar lex artis ad hoc (Sentencia del Tribunal Supremo
de España del 3 de octubre de 1997, RJ 1997/7169, cit. por SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María
Paz, “La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos”, Ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2002, p. 236).
- - -Un prestigioso autor español ha expuesto con su natural agudeza que “en los últimos años
hemos asistido a la publicación y difusión de un ingente número de documentos o formularios
de consentimiento informado con el fin de facilitar la información y la prueba de la existencia
del consentimiento. En algunos supuestos, tales modelos o protocolos de consentimiento
informado, específicos para una serie de patologías y debidamente personalizados, ayudan al
médico en su obligación de informar al paciente y propician la ulterior obtención del
consentimiento. Sin embargo, en otros muchos casos, tales documentos desvirtúan la verdadera
finalidad de esta institución jurídica, buscando únicamente la protección del médico frente a
posibles reclamaciones, sin preocuparse de la información del enfermo, careciendo de la
especificidad necesaria y sin tener presentes las circunstancias personales de cada paciente,
llegando al extremo de estar redactados por juristas para médicos (lo que da idea de su
finalidad), cuando, en puridad, deberían serlo, obvio es decirlo, por los médicos para los
pacientes” (GALÁN CORTÉS, Julio César, “Responsabilidad civil médica”, Edit. Cívitas,
Madrid, 2005, p. 287).
- - -El Tribunal Supremo de España resolvió en un caso que el consentimiento prestado mediante
documentos impresos, carentes de todo rasgo informativo adecuado, no conforman debida ni
correcta información (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, Sección Única, 29/5/03,
sent. núm. 511/1997, ponente: Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil, RJ 2003\3916).
- - -Y en una sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, se declaró que no equivalen al
consentimiento) aquellas cláusulas de estilo con autorizaciones genéricas en las que el paciente
afirma quedar informado de los riesgos de la intervención, puesto que ello no implica un
consentimiento informado, el cual exigiría que se consignen los elementos que integran tal
información (alternancias, consecuencias derivadas y efectos de la intervención), ya que la
contrario implicaría otorgar una carta en blanco al facultativo (Sent. Audiencia Provincial de
Orense, 8/11/97, AC 1997/2311).
- - -Por último, no debe olvidarse que la CSJN, antes de la sanción de la ley de derechos del
paciente (Nro. 26529) había ya declarado que “dado que el consentimiento informado tiene
como núcleo de su razón de ser posibilitar que el paciente ejercite libremente su voluntad de
someterse o no a determinada práctica médica, la responsabilidad que genera el incumplimiento
de ese recaudo se asienta en la afirmación de que de haber conocido los riesgos, el paciente no
se habría sometido a ella y debe integrarse con los elementos objetivos que indican el estado
clínico del paciente y con la evaluación de los medios técnicos alternativos existentes para el
diagnóstico y tratamiento, todo lo cual remite a la configuración del marco de opciones con que
cuenta el paciente frente a la propuesta profesional”. (CSJN, 12/08/2008, “Godoy, Aguirre
Marta c. Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro”, La Ley Online, registro
AR/JUR/9059/2008, voto de los Dres. Highton de Nolasco y Petracchi. La Corte, por mayoría,
desestimó el recurso por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).
- - -La regla es que “los documentos o formularios de consentimiento informado deben ser, ...
específicos y personalizados, por cuanto un formulario genérico de información no resulta
válido a tales efectos, al no reunir los requisitos mínimos exigibles (especificidad,
individualización...) para que el paciente pueda decidir, con suficiente conocimiento, si se
somete o no a la intervención que el médico le propone” (GALÁN CORTÉS, Responsabilidad
civil médica, cit, p. 288).
- - -De todo lo anterior, concluyo que cualquier formulario o documento de consentimiento que
no haya sido redactado específicamente para el paciente concreto que consiente o donde no surja
claramente individualizado su caso, sino que se trate del cumplimiento de un rito o de un
formalismo, significará el incumplimiento del deber del médico e instrumentará un
consentimiento inválido. Y que el instrumento jurídico que instrumente el consentimiento puede
estar impreso en computadora, incluso tratarse de un formulario cuyos blancos se han llenado.
Pero debe necesariamente reflejar los datos sustanciales que el caso del paciente que consiente
amerita e identificar correctamente al paciente. Si no cumple estos requisitos no valdrá como
expresión del consentimiento del paciente a un acto médico (cfr. “Tratado de responsabilidad
médica”, coedición Editorial Legis de Colombia y Ubijus de México, Bogotá-México, 2007, en
coautoría con los Profesores Philippe le Tourneau, Domingo Bello Janeiro, José D. Cesano y
Jorge Santos Ballesteros, pp. 371 y ss.).
- - -Coincido con Galán Cortés sobre que “los documentos impresos de carácter genérico en
modo alguno sirven... para acreditar el cumplimiento de esta obligación por parte del médico,
más bien al contrario, al igual que sucede con aquellos protocolos que carecen de la
personalización necesaria” (GALÁN CORTÉS, Responsabilidad civil médica, cit, p. 289).
- - -Y todo lo anteriormente dicho lo es respecto de un formulario genérico, al que se le han
completado los espacios en blanco. Mucho peor es el caso de autos, donde aún hoy el formulario
no es específico, ni siquiera describe cuál es la operación que se le realizará al paciente, bajo qué
modalidad, ni otros datos relevantes para tornar específico al formulario y hacer que tenga algún
valor. Bajo los términos y forma en que está redactado el que luce a fs. 21 de la documental
reservada en autos, no es un consentimiento informado, sino un cheque en blanco, un “bill de
indemnidad” al médico, para que haga lo que mejor le parezca sobre el paciente.
- - -El consentimiento informado, aún antes de la sanción de la Ley 26529, no es un ritualismo
vano tendiente a legitimar que el médico tome decisiones por el paciente, como si se tratara de
un cobayo, sino un derecho del paciente. Antes de la vigencia de la Ley 26529 era un derecho
implícito en diversas normas legales genéricas y garantías constitucionales, luego de su sanción,
quedó explicitado en ella y las normas que siguieron su impronta.
- - -Ello así, el ejercicio de una medicina paternalista, que impulsaba al profesional a procurar lo
que en su entender mejor conviniese al paciente, pero sin necesidad de contar con su opinión, ha
quedado vedado socialmente desde mediados de la década de 1980 y normativamente desde
1994, año de varias reformas constitucionales argentinas, la de la Ley Suprema nacional y la de
la Constitución de Chubut y Provincia de Buenos Aires, entre otras.
- - -La medicina de la “preferencia externa”, es decir donde el médico “prefiere” o decide por el
paciente es hoy casi un sinónimo de mala praxis, salvo que la vida del paciente estuviera en
juego y el mismo se hallare inconsciente o incapacitado. Pero, sin duda, sea o no configurativo
de mala praxis, según la postura que se asuma, lo cierto es que sí es generador de
responsabilidad civil, de una responsabilidad galénica de nuevo cuño, que a estas alturas resulta
inútil negar, porque tal negativa, además de antojadiza, atrasa treinta o cuarenta años el reloj del
derecho. Y ello es inaceptable.
- - -Cabe continuar expresando que en un simposio nacional se concluyó que “El médico debe
revelar información adecuada al paciente, de manera tal que le permita participar
inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento propuesto y luego obtener su
consentimiento o bien la manifestación de rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son
propios del ejercicio de la actividad médica...” (VII CONGRESO INTERNACIONAL DE
DERECHO DE DAÑOS, realizado en la Ciudad de Buenos Aires, durante los días 2, 3 y 4 de
octubre de 2002, Conclusiones de la Comisión Nº 1, Conclusiones de lege lata, conclusión Nº
3).
- - -Además, y específicamente en lo que toca a esta Provincia, no puede olvidarse que el
Preámbulo de la Constitución del Chubut de 1994 expresa que tal Cuerpo tiene “el objeto de
garantizar a todos los habitantes el pleno goce de sus derechos, su protagonismo político y un
desarrollo humano igualitario; consolidar los beneficios de la libertad,…”.etc. y que el art. 4 de
la misma declara que “El Preámbulo es a la vez enunciación de principios y fuente
interpretativa y de orientación para establecer el alcance, significado y finalidad de las
cláusulas de la presente Constitución”.
- - -Luego el art. 6 Const. Chubut edicta: “El Estado asegura la libertad y la igualdad de todas las
personas, sin diferencias ni privilegios ….” Y el art. 18 de ella consagra que “Todos los
habitantes de la Provincia gozan de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución
Nacional y la presente, con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio. En especial, gozan
de los siguientes derechos: 1. A la vida desde su concepción y a la dignidad e integridad
psicofísica y moral, las que son inviolables. Su respeto y protección es deber de los Poderes
públicos y la comunidad. 2. A la protección de la salud…4. A la libertad, a la seguridad personal
y a la igualdad de oportunidades..”.
- - -Y varias convenciones de derechos humanos siguen la misma senda, como por ejemplo la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los derechos y
deberes del hombre.
- - -Con todo ello a la vista no parece discutible que el trato digno a que tiene derecho
constitucional un paciente chubutense comienza por el simple hecho de que nadie prefiera o
decida por él y sigue porque se le brinde toda la información relevante sobre su salud,
tratamiento y perspectivas reales, para que sea el paciente el que tome las decisiones, que hagan
a su integridad física y psíquica. Por otra parte, si se le garantiza el protagonismo al ciudadano,
cómo permitir que otro decida por él en cuestiones tan íntimas como una operación invasiva y
que dejó secuelas.
- - -Estos desarrollos desbaratan definitivamente el agravio de ambos recursos, relativos a que la
“presunta” o “imaginada” o “conjetural” firma en blanco del consentimiento no ha sido tal y que
tal pieza tiene efectos convalidantes de la práctica, lo que ha quedado definitivamente
demostrado que no es así.
- - -Se pretende luego echar mano al argumento de que tal “formulario de consentimiento
informado” es el que recurrentemente usan las clínicas de la zona: si ello es así, uno o cientos,
tales formularios son nulos y carecen de todo valor convalidante de la praxis, en especial dado
los términos en que se expresan algunos artículos de la Constitución Provincial del Chubut,
como los que se viera supra.
- - -Seguidamente se aduce que se ha producido una reversión de la carga de la prueba sobre su
parte, la que es indebida. No es así. Más allá de que la prueba dinámica nada tiene que ver en
este caso -y fue un error de la jueza inferior mencionar tal doctrina- el agravio es vano.
- - -Ello por cuanto declarada la ineficacia del instrumento de fs. 21 como consentimiento
validador de la intervención quirúrgica practicada, cae tal prueba de que se había valido el
médico y el sanatorio demandados para pretender exonerarse de responsabilidad, lo que hace
renacer la carga de la prueba sobre ellos. No es que la carga de la prueba sea dinámica, ni que
esa doctrina se aplique a este caso, es que caída la prueba pre constituida en formulario, la
exigencia de probar la existencia y alcance del consentimiento y de una información previa a
éste, completa, veraz, objetiva y accesible, es una obligación del médico que dice haberle dado
al paciente la última y obtenido el primero (art. 381, primera parte, CPCC).
- - -Propongo, en consecuencia y por lo anteriormente expuesto, al acuerdo el rechazo del
agravio relativo a la eficacia del formulario de “consentimiento informado” de fs. 21 de la
documental reservada.
- - -El segundo agravio del recurso de fs. 545/547 pretende cuestionar al decisorio por considerar
que ha asignado efectos automáticos a la falta de consentimiento informado, citando fragmentos
de un precedente de esta Sala, al que se le pretende tener en este caso una incidencia que no
tiene. Y ello por dos razones disímiles:
- - -1) No aprecia el apelante que se trata de dos casos diametralmente distintos: en el caso
“Quiroga c/ Pes” se trataba de una operación imprescindible, que debía realizarse sin demora
para salvar la vida de la paciente y extirparle un tumor, respecto de lo que no existían
alternativas terapéuticas confiables. En el caso de autos, el propio recurrente reconoce en su
memorial que había varias técnicas para tratar el cuadro e incluso ello lo asevera el perito
médico Nacaratto a fs. 405/408. Y el perito médico indica que la operación no revestía urgencia,
que había varias posibilidades terapéuticas y que el paciente bien pudo elegir otra opción (cfr.
dictamen de fs. 405/408 y aclaración de fs. 413/415, esp. Punto 2).
- - -2) Pero fundamentalmente el agravio cae por imperio de lo dispuesto en el art. 280 CPCC, ya
que toda la argumentación relativa a la carencia de relación causal entre el daño y la falta de
información y de consentimiento no fue introducido debida y oportunamente en la faz
constitutiva del proceso (cfr. contestación de demanda de fs. 59/69), lo que impide tratarlo aquí.
- - -Tanto la cuestión de la falta de efectos automáticos de la carencia de información y de
consentimiento como el tema de la falta de relación causal entre esa carencia y el daño, no
fueron introducidas a la litis en tiempo procesal propio (cfr. fs. 59/69), motivo por el cual no
pueden ser tomadas en cuenta en esta etapa, a mérito de lo dispuesto por el art. 280 CPCyC.
--- Esta norma edicta: "El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del
juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios,
u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia".
- - -La apelante parece haber obviado dicha norma, dado que pone a consideración de este
Tribunal de alzada extremos de hecho que no fueron planteados a la consideración del Sr. Juez
de grado, como surge de la rápida lectura de su responde de demanda.
- - -Esta Sala, con fecha 26/3/09, in re "Campton de Willock, D. E. c/ Centro de Ojos y M.
TRELEW y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 30 - Año 2008) e in re "SAGASTA,
Guillermo c/ Instituto de Ortopedia y Traumatología S.A. s/ Cobro de Pesos" (Expte Nº 23 -
Año 2009 (C.A.N.E) y a través de sendos votos de mi autoría, dejó sentado que por aplicación
de lo dispuesto en el art. 277 CPCyC resulta inaudible el agravio, cuando el apelante pretende
hacer ingresar al ámbito de revisión de este tribunal hechos no alegados idóneamente en la etapa
postulatoria del proceso.
- - -Se agregó en ellos y en fallos anteriores y posteriores de la Sala que no es lícito a este cuerpo
ocuparse de cuestiones no sometidas temporáneamente a la decisión del juez de grado, por
impedírselo la expresa norma del art. 277 CPCyC -hoy art. 280 CPCC, según Digesto-. En
nuestro sistema procesal, caracterizado por el escalonamiento de etapas preclusivas, la primera
limitación impuesta a las potestades del tribunal de alzada viene dada por la relación procesal
trabada con la demanda y su contestación. Juegan en ello principios liminares que hacen, de un
lado, al derecho de defensa en juicio y la igualdad de las partes, evitando sorpresas causídicas y
efectivizando el orden en la tramitación de los procesos; del otro, a la esencia misma del
régimen de la doble instancia, porque en el sistema escriturario la apelación no configura un
nuevo juicio que posibilite a las partes la incorporen de nuevas pretensiones y oposiciones.
También en este grado rige el principio de congruencia, pauta general consagrada para todo el
proceso, y, por lo tanto, las cuestiones que no han sido materia del litigio, porque en la demanda
y su contestación no fueron introducidas, no pueden ya ser incorporadas en la alzada, ante la que
resulta inadmisible la ampliación de un debate cuya continencia quedó fijada al trabarse la litis
(art. 280 CPCC).
- - -De tal modo, la expresión de agravios no es una pieza procesal que otorgue a una parte la
ocasión de modificar la demanda o su responde con la proposición de nuevos capítulos no
introducidos en la etapa postulatoria del proceso.
- - -Ello así, en caso de entrar a tratar el segundo y el tercer agravios del accionado Sagasta de fs.
545/547vta., esta alzada estaría violando abiertamente el art. 280 CPCyC y el sistema de
asignación de jurisdicción y competencia en que reposa. Ello resulta inadmisible.
- - -El juez debe, a mérito del principio de economía procesal, indagar acerca de los presupuestos
procesales de admisibilidad de la acción, antes de pronunciarse sobre el mérito de la causa. El
antedicho análisis involucra el análisis previo de su propia competencia y jurisdicción. En
función de lo expuesto supra, este tribunal no puede conocer en la cuestión planteada en los
agravios dirimentes, al no haber sido los argumentos y defensas traídos a la alzada, objeto de
oportuno planteo al juez de grado (cfr. sentencia de esta Sala, de fecha 26/03/09, in re "Campton
de Willock, D. E. c/ Centro de Ojos y M. TRELEW y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 30
- Año: 2008) e in re “VERGALITO, Esteban Nelson c/ VERGALITO, Walter Edgardo s/
Ordinario” (Expte. Nº 199 - Año 2012) de fecha 17/10/12, ambas a través de mi voto.
- - -Ello veda el entendimiento de este agravio por la alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 280
párr. 1º CPCyC; y la jurisprudencia invariable: C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 16/3/00,
"Palacios, Raúl Carlos v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/ Incidente de
tasa de Justicia. Causa N. 7454/99", en AbeledoPerrot online).
- - -En tal situación, efectuar la valoración de argumentos no esgrimidos en el responde de la
demanda -como los que el Dr. Sagasta pretende hacer ingresar postreramente a la litis en sus
segundo y tercer agravios-, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el art.
280 CPCyC, dado que no es admisible que en la alzada se decida dejando de lado el contenido
de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (C. Nac.
Com., sala C, 11/9/91, "Barujel, Leonardo v. Galerías Broadway SRL S/ ord.", en
AbeledoPerrot online).
- - -Ello lleva a declarar inaudibles el segundo y tercero de los agravios de la accionada, lo que
así solicito al acuerdo se declare.
- - -El accionado cuestiona la cuantía del daño moral asignado al actor por excesiva.
- - -Lo haya sido o no al momento de formularse la pretensión, hace ya varios años, los jueces
debemos juzgar las pretensiones al momento de la sentencia. Y está claro que hoy, con la alta
inflación que ha habido en estos años -desde 2008 a la fecha- sin posibilidad de actualizar el
valor de la moneda, el monto que se le ha asignado al actor en la instancia inferior dista de ser
elevado, teniendo en cuenta especialmente los sufrimientos y privaciones que debió pasar.
- - -Piénsese que el accionante debió soportar una segunda operación, se vio obligado a guardar
extensos reposos, a sufrir serios dolores, a verse físicamente imposibilitado, a postergar el juego
de handball, en el que ha descollado, como lo atestiguan las varias medallas y reconocimientos
que se encuentran agregados en autos; ha padecido incertidumbres, ha quedado con secuelas que
le hacen no ser el deportista que era, una vez que volvió a jugar, luego de varios años de
inactividad. Todo ello fue resarcido con la suma de pesos noventa mil y no parece que a estas
alturas sea excesivo el quantum, debiendo éste analizarse al día de la sentencia y no al de la
demanda.
- - -En un voto de mi autoría, (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala, del 17/9/08, dictada in re
"Garcés Narciso Roberto c/ Municipalidad de Puerto Madryn s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº
22.731 - Año 2008, registrada bajo el Nº 21 de 2008 SDC) he recordado que en materia de
daños corporales, ha dicho agudamente Ivonne LAMBERT que "Indemnizar los daños
corporales, es por supuesto dar la reparación justa ... de los perjuicios económicos sufridos, pero
es también intentar, si no reparar, por lo menos darle a la víctima una compensación
indispensable de perjuicios inapreciables: el sufrimiento físico y moral, el handicap accidental
que hace volcar la vida diaria…" (LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, " Le droit et la morale dans
lindemnisation des dommages corporels ", en Recueil Dalloz 1992, sec. Chroniques, p. 165).
- - -Y agrega la maestra citada un párrafo magnífico sobre la esencia de la reparación por daño
moral, afirmando que "la justicia impone evaluar lo que es inestimable, reparar lo que es
irreparable. Es necesario. Pero esto no es suficiente. Todavía hace falta que el régimen jurídico
aplicable a esta reparación no induzca ningún efecto nocivo que llegue a privar a la víctima
verdadera de su indemnización... Tal resultado traduciría en efecto un "regateo"...Sería ilícito e
inmoral" (LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, " Le droit et la morale dans lindemnisation des
dommages corporels ", en Recueil Dalloz 1992, Chroniques p. 166; en igual sentido, esta Sala,
30/10/2008, "Paleo Victoriano y otra c/ Municipalidad de Trelew s/ daños y perjuicios" (Expte.
21.245 - Año 2006).
- - -Por ello creo que es injustificada la queja del apelante, debiendo rechazarse y confirmarse el
monto del resarcimiento extrapatrimonial concedido en el decisorio apelado.
- - -El agravio relativo a las costas se tratará al final del voto, dado que debe considerarse otro
memorial de agravios previamente, lo que puede incidir en su imposición.
- - -En cuanto al recurso de la aseguradora citada, sus agravios lucen confusos, en algún punto
contradictorios entre sí y sobre todo chocantes con la postura del litisconsorte.
- - -En cuanto al primer agravio, cabe decir que el mismo está desierto, ya que no da pautas para
sustentar las afirmaciones que realiza en punto a la arbitrariedad de la sentencia, que se queda en
una mera opinión del apelante, para peor sin datos objetivos que la validen. El recurrente parece
considerar que basta que él califique la sentencia de arbitraria, para que ésta lo sea.
- - -El apelante no intentó siquiera conmover con una crítica razonada, apoyada en elementos
fácticos y jurídicos, el razonamiento sentencial que fincaba en la necesidad de tomar en cuenta
el formulario de consentimiento informado que obra agregado a autos y que, paradójicamente, el
codemandado Sagasta esgrime como válido y suficiente para legitimar su actuación.
Llamativamente ambos codemandados asumen posturas diametralmente opuestas en torno a ese
formulario.
- - -Intentar una crítica de la sentencia apelada que sea superficial, basada en subjetividades, o no
interesar al discurrir del recurso los puntos centrales o dirimentes del decisorio que se cuestiona,
implica quedarse a medio camino o errar el sendero, por parte del recurrente; y, en ambos casos,
tal deambular por una instancia especial como la segunda instancia donde la precisión debe ser
impar y las generalidades colapsan, no lleva al apelante a destino, sino que lo expone a no
obtener el resultado que buscaba.
- - -Sostener que no puede tomarse en cuenta el formulario de consentimiento informado
constituye una ocurrencia, sino un desatino; sin ese formulario su parte debe probar que la
operación estuvo asentida por el paciente y antecedida de la información suficiente para validar
tal consentimiento. Todo lo demás son opiniones, sino ocurrencias, pero carentes de toda
apoyatura.
- - -Es más, sostener que dicho formulario ha sido obtenido ilegalmente, cuando otro
litisconsorte se aferra a él como a una tabla de salvación, es inadmisible a esta altura del proceso
y más allá de que la aseguradora negó toda y cualquier afirmación del actor, incluso aquellas
que eran verdades evidentes y otras que fueron acreditadas en la litis de modo indudable, lo cual
también habla de su comportamiento en este proceso. Negar lo evidente no significa desacreditar
la verdad.
- - -Todo lo que expresa el apelante sobre el consentimiento informado y la carga de su prueba y
sus efectos, etc. no fue oportunamente introducido en la faz procesal oportuna (cfr. fs. 162/175),
lo que hace que dichas alegaciones sean inaudibles aquí por imperio de lo dispuesto por el art.
280 CPCC, sobre lo que ya me he expedido extensamente supra.
- - -Los dos primeros agravios son inaudibles, por diversas razones, uno por infundado y por no
comportar una crítica concreta y razonada y el otro por contravenir el principio de congruencia y
su norma ancla en la alzada, el art. 280 CPCC.
- - -En cuanto al tercer agravio, relativo a la cuantificación del daño, no se aprecian en el mismo
argumentos de peso que lleven a variar el monto acordado por la jueza al reclamante.
- - -En algunos pasajes de su expresión de agravios pareciera que el apelante pretende hacer
extraviar a esta Cámara con algunas afirmaciones o, directamente, duda de nuestra inteligencia.
- - -Una de tales afirmaciones, señaladamente desatinada conceptualmente, además de
procesalmente inadmisible, conforme se verá infra, es sostener que el resarcimiento moral no se
debe abonar porque el actor no ha probado la mala praxis del médico.
- - -El letrado cae en un severo error conceptual, o pretende que esta Cámara caiga en uno, a
través de un argumento no ya equivocado, sino antojadizo.
- - -El letrado de la aseguradora confunde mala praxis con responsabilidad civil médica, que son
conceptos distintos. La responsabilidad civil médica es el género, la mala praxis es una especie
de ella, no la única.
- - -La mala praxis es la omisión por parte del profesional médico, al prestar los servicios y
atenciones a que está obligado en su relación profesional con el paciente, de las diligencias que
su título y habilidades presuponen, si de ello resulta un perjuicio al cliente o paciente.
- - -Cuando el accionar del médico es dañoso y produce un menoscabo no justificado,
relacionado causalmente en forma adecuada con el gesto médico, el daño puede surgir por dos
cursos causales diferentes: a) por omisión: el galeno incumple el deber de cuidado a que está
obligado y con ello le ocasiona un daño al paciente: por ej. un examen clínico incompleto, lleva
a un mal diagnóstico y éste a una carencia de tratamiento, que le hace perder meses de tiempo al
paciente, lo que llevan a amputarle una pierna al final; o b) por comisión: efectuar un acto
antijurídico, prohibido por la norma, como una operación experimental de altísimo riesgo, que
no era indispensable.
- - -La mala praxis se configura ante una acción médica errónea, de acuerdo con la opinión de
expertos médicos, no definiéndose ella por opiniones ni del paciente ni de sus familiares y
tampoco por la tesitura del juez, que es un lego en materia médica y que para apartarse del
dictamen de peritos debe contar con una muy buena razón, so pena de configurar su decisorio en
caso contrario un acto arbitrario.
- - -Pero la mala praxis no es el único supuesto de responsabilidad galénica. La responsabilidad
civil médica ha quedado identificada en el imaginario popular como un caso de mala praxis,
como si se tratara de nociones interdefinibles y el caso es que, en la actualidad, no todo supuesto
de responsabilidad médica involucra un problema de mala praxis, pues puede tratarse
perfectamente de un caso de déficit informativo, de violación del deber de secreto, etc.
- - -De modo que identificar mala praxis con responsabilidad civil médica constituye una
inconveniente simplificación, en la que no debe caerse y en la que no caeremos, distinguiendo
los ámbitos de cada una de estas esferas de responsabilidad galénica.
- - -Como primera medida, cabe decir que la mala praxis implica un ejercicio imperito o inidóneo
de una actividad, en este caso médica; esa inidoneidad o impericia se traduce normalmente, en el
ámbito jurídico, en la carencia de diligencia, que se plasma en la toma de decisiones
inapropiadas a la naturaleza de la prestación debida o inoportunas, lo que hace que el contenido
de la praxis no sea conforme o compatible con la obligación asumida por el médico, sino que
exhiba un déficit en su actuación, sea por acción u omisión.
- - -A veces se cuestiona la práctica en sí, su necesidad, su pertinencia, si ella era imprescindible
o conveniente; otras, la forma de acometer una práctica que en sí hubiera sido correcta o, al
menos, no descartable de plano. Por último, otras veces, lo que se cuestiona es el tiempo en que
la praxis se realizó, reputándola prematura o, en la mayor parte de los casos, tardía.
- - -Pero además de ese campo de responsabilidad civil médica, más tradicional, en los últimos
lustros comparte el escenario con él otra faceta o tipología de responsabilidad médica, ya no
fundada en una ejecución material cuestionable de la praxis médica, sino en algún defecto de
información o consentimiento de la misma.
- - -El galeno no puede retacearle al paciente el conocimiento de su estado de salud, posibilidad
de curación o incurabilidad, terapéuticas más aconsejables, etc. Y, por tanto, una vez informado
el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas debe el profesional asesorar al
paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los
riesgos de encararlo o de rehusarlo; y una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir
el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido. Y, en su caso, respetar
su negativa al tratamiento aconsejado.
- - -El médico no es el dueño de la información que recibe con motivo de sus incumbencias, ya
que no puede hacer con las informaciones recibidas del paciente lo que le parezca, sino que debe
utilizarlas de manera adecuada y orientada al cumplimiento de una finalidad prioritariamente
terapéutica.
- - -Tampoco el médico puede jugar a Dios, eligiendo por el paciente, ni puede manejar la
información atinente al mismo como si fuera propia.
- - -Lo que se cuestiona en la sentencia de grado al médico es una forma de manejo de la
información y la toma de decisiones por el paciente; ello no quita que, comprobado como está
un déficit severo en esta faceta informativa, el médico y sus litisconsortes deban resarcir el daño
moral que padeció el paciente.
- - -Este se vio obligado a una segunda operación, a guardar extensos reposos, a sufrir serios
dolores, a verse físicamente imposibilitado, a postergar el juego de handball, en el que ha
descollado, etc.
- - -Y lo que argumenta el apelante pone el énfasis en la conducta del dañador, en su actuación y
no en el sufrimiento de la víctima, que es el principal aspecto a considerar al mandarse
indemnizar y cuantificar un daño moral, ahora llamado consecuencia no patrimonial del daño
(art. 1741 CCC).
- - -Su tesitura trasunta una visión anquilosada del daño moral como castigo al dañador en vez de
una visión moderna del concepto, que es la que la jurisprudencia y la doctrina actuales han
adoptado y que, en definitiva, ha terminado siendo receptado por el art. 1741 CCC, que aunque
no es de aplicación al caso, marca la visión actualizada del legislador nacional.
- - -Pero, más allá de ello, el argumento fundamental, suficiente por sí solo, para desoír este
agravio, relativo al quantum del resarcimiento otorgado por la a quo radica en una cuestión
netamente procesal: es un agravio que pretende introducir al debate un tema que no fue
planteado en la contestación de demanda en tiempo y forma oportuna (cfr. fs. refoliado
162/175). Revisada esa pieza se habló en ella de muchas temáticas, pero no de la relación causal
entre la falta de consentimiento informado y el daño moral concedido al paciente, lo que hace
que este tema no haya sido planteado al juez de grado y que, por ello, resulte inaudible en
alzada, conforme dispone el art. 280 CPCC.
- - -Y es bien sabido que la expresión de agravios no es una pieza procesal que permite
incorporar al debate procesal capítulos no propuestos en los escritos en que se trabara la litis, ni
la segunda instancia es un proceso ordinario, donde el debate recomience desde cero o se
extienda hasta donde las partes lo deseen, donde quiera que ese límite quede.
- - -Ergo, si las cuestiones planteadas no fueron sometidas al juez en la instancia anterior -como
no lo fueron varias en el caso sub lite- no pueden por ende ser materia de examen en la alzada en
virtud de lo prescripto en el CPr. art. 280 CPCC Chubut y 277 CPCCN (C. Nac. Civ., sala I,
28/12/89, “Sole, María I. v. Falcon Ciriaca, Ángela”, JA 1990-III-47). Es que, tal norma veda la
introducción de pretensiones o defensas ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia
original (CSJN, 15/5/01, “Saliot, Jean F. R. v. Mase, Susana”, JA 2002-IV-síntesis).-
- - -Por ende, el llamado tercer agravio, que en rigor no es tal, sino la tentativa de incorporar
nuevos temas al debate, resulta inaudible en esta instancia (cfr. esta Sala, 29/04/2009,
“SAGASTA, Guillermo c/ Instituto de Ortopedia y Traumatología S.A. s/ Cobro de Pesos”
(Expte Nº 155- 2005) Expte Nº 23- 2009 (C.A.N.E).
- - -Para evitar cualquier descalificación ligera de este criterio, basta recordar lo resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los Considerandos 4) y 5) de su sentencia dictada el
7/7/2015 in re recurso de hecho en “Becerra, Juan José c/ Calvi, Juan María y otros
s/cumplimiento de contrato” (CSJ 367/2014 (50-B) ICS1).
- - -En el Considerando 4) de dicho decisorio el Más Alto Tribunal de la Nación, declaró que
“esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las Cámaras está
limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos
concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal
limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la
Constitución Nacional (Fallos: 301:925; 304:355, entre muchos otros)”.
- - -Y en el Considerando 5) del mismo fallo indicó todavía más enfáticamente “Que el carácter
constitucional de dicho principio, como expresión de los derechos de defensa en juicio y de
propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a
proteger los derechos y no a perjudicarlos: de ahí que lo esencial sea "que la justicia repose
sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en
lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el
fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias" (Fallos: 315:106 y
329:5903)”.
- - -Es así que el Más Alto Tribunal de la Nación, en el considerando 5), del caso “Becerra”,
reafirmó el carácter constitucional del principio de congruencia, lo que implica que la traba de la
Litis en esta causa produjo una situación de “consumo jurídico” (esta Sala, 11/8/2015,
“SANCHEZ, N. O. y otros c/ D., D. Á. y otra s/ Daños y perjuicios” (Expte. 67 - Año 2015
CAT), que impide incorporar al debate procesal nuevos hechos o afirmaciones en alzada.
- - -Ello basta para desoír el tercer agravio de la aseguradora, lo que propongo al acuerdo se
realice.
- - -El último agravio de la aseguradora apelante finca en el cuestionamiento de la no aplicación
del art. 505 CC en el fallo de grado, con afirmaciones descaminadas que trasuntan una clara
ignorancia de la doctrina legal vigente, porque la juez a quo no ha hecho en este punto otra cosa
que aplicar la reiterada doctrina de esta Cámara (cfr. esta Sala, S.I.E. nº 32 de 2011 en
"Contreras, Ester del Carmen s/ Sucesión ab-intestato" (expte. 335/2011-r.C.A.T.); ídem, S.I.E.
nº 01 de 2012 en "Pose, Gustavo c/ Ferro, Anahí s/ Ejecutivo" (expte. nº 08/2012-r.C.A.T.) e
ídem, S.D.C. nº 11 de 2012 en "Calderón, Silvia M. c/ Zambrano, Martiniano A. y/o quien rlte.
responsable s/ Daños y perjuicios" (Expte. Nº 446/2011-r.C.A.T., voto del Dr. López Mesa).
- - -En mi voto dictado en la causa fallada el 06 de junio de 2012, in re “CALDERON, Silvia
Margarita c/ ZAMBRANO, Martiniano Arsenio y/o propietario y/o responsable s/ Daños y
Perjuicios” (Expte. Nº 446 - Año 2011) dejé sentado que el art. 505 del Código Civil limita la
responsabilidad del condenado en costas, mas no el monto de los honorarios. Esto es, en rigor,
las costas pueden exceder el límite de esta norma de fondo, pero la responsabilidad por su pago
no (conf. CNCiv., Sala G, 27/05/1998, "Sozzi, Jorge A. c/ Gómez Néstor", La Ley, 1999-C, 797,
sum. 1), y ello se traduce en una exigibilidad acotada en concreto.
- - -Y en función de ello, se declaró allí que correspondía prorratear proporcionalmente las
regulaciones de grado comprometidas para ajustarlas al límite previsto por el citado art. 505
(conf. PASSARON, Julio F. - PESARESI, Guillermo M., "Honorarios judiciales", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2008, T. 2, p. 96).
- - -De tal modo que el art. 505 CC -actual art. 730 CCC, última parte- no significa que en la
sentencia de mérito no deban regularse los honorarios correspondientes a cada letrado
interviniente, conforme sea su actuación en la causa y de acuerdo a lo que tenga derecho a
percibir, por haberlo devengado con su trabajo; el art. 505 CC o el actual art. 730 CCC no
levantan una barrera entre el letrado y los honorarios a que tiene derecho, si así fuera sería
inconstitucional, porque implicaría un factor de cercenamiento de derechos ya devengados. Por
ende, es del todo desatinada la pretensión postrera de la aseguradora recurrente.
- - -Lo que el art. 505 CC y su correlativa norma del nuevo código -730 CCC- hacen es declarar
que la responsabilidad por el pago de las costas tiene el límite del 25% que allí se establece. Es
decir, los honorarios se regulan en la sentencia, como deban ser regulados en función de los
trabajos hechos y de las pautas arancelarias en juego y se imponen las costas, de acuerdo al éxito
o derrota de una o varias partes. Luego, al momento en que esos honorarios queden firmes y
pretendan ser ejecutados, podrá plantear el legitimado pasivo al pago el exceso del tope y allí, en
su caso, se prorratearán los honorarios que habrá de afrontar su parte, lo que no implica que el
eventual remanente no pueda serle cobrado por el profesional a otro obligado.
- - -Es allí donde yerra severamente en su agravio la aseguradora: conceder su pretensión implica
cerrarle el paso a los abogados a que cobren sus honorarios completos, así sea, una porción de
una parte condenada y el resto de su cliente, si las normas arancelarias locales lo permiten.
- - -Y, correlativamente, denegar lo que su parte pide no significa cargarla con el pago de la
totalidad de los honorarios; ello solo ocurriría si sus abogados no actuasen con diligencia y
opusiesen el tope porcentual en el momento en que se pretenda cobrar los honorarios; pero eso
ya es una cuestión que hace a la defensa de la parte y esta Cámara, ni ningún tribunal, está
destinado a defender eventuales derechos de una parte, cualquiera sea ésta.
- - -Con ello basta, para el rechazo de este agravio, lo que propongo al acuerdo se declare.
- - -En cuanto al agravio relativo a las costas, el mismo habrá de prosperar parcialmente, dada la
procedencia ciertamente reducida de la pretensión actora, que ha visto rechazados reclamos por
rubros completos y la disminución sensible de lo pretendido en la demanda. En tal situación,
aplicar en este caso el criterio de que las costas integran el resarcimiento en este tipo de juicios,
favorecería en casos como este que la desproporción o desmesura en el reclamo o el
desequilibrio entre lo alegado y lo probado, carezcan de consecuencias para el accionante,
favoreciendo indirectamente los reclamos desproporcionados o antojadizos, justamente, al no
imponer a éstos la condigna responsabilidad por las costas respecto de la fracción no acogida del
reclamo (cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala B, 10/2/2009, “NAHUELAN, J. O. c/ LUCINI, C. J. y
otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. N° 22.052 - año 2007).
- - -Por el contrario, adscribo a la opinión de que cuando existe una reclamación ímproba en
buena medida, no cabe cargar al demandado con todas las costas, cuando el progreso de la
demanda fue bastante reducido, en comparación a la pretensión.-
- - -Se ha dicho en esa línea que si en una demanda de daños y perjuicios ninguno de los
litigantes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus pretensiones o defensas, resultando por tanto
ambos parcialmente vencidos, corresponde aplicar el art. 71 CPCCN. que establece que las
costas se compensarán o distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada
una de las partes. Tal distribución, sin embargo, no implica un exacto balance matemático del
resultado alcanzado (C. Nac. Com., sala B, 4/6/97, "Mansur, Alegre v. García Feris, Gabriel D.
y otro", JA 2000-III-síntesis).
- - -Coincido pues con que cuando son pues rechazadas exigencias resarcitorias injustificadas o
son reducidas drásticamente aquellas que, siendo procedentes, han sido sin embargo formuladas
por un monto exagerado y no dependiente de estimación del juez, tal principio queda
desplazado, tornándose de estricta aplicación el art. 72 C.P.C.C. según Digesto.
- - -Vista las circunstancias del caso, el resultado de la litis y las posiciones asumidas por las
partes en la contienda, la distribución de costas que contempla el art. 72 CPCyC -que debe
realizarse "prudencialmente" y desde una óptica panorámica del proceso y de su resultado, en
comparación con las pretensiones contenidas en el reclamo-, arroja en mi caso como resultado
acorde a mi voto la imposición de costas de grado en un 70% a los demandados y a la citada y
en el restante 30% al actor.
- - -En cuanto a las costas de alzada, para fijarlas debe necesariamente computarse que en esta
alzada prospera solo uno de los agravios planteados por el accionado, el atinente a las costas de
grado. Ergo, en esta instancia se configuraría también -aunque en desiguales proporciones- un
supuesto de vencimiento parcial y mutuo que autoriza a distribuir las costas entre las diversas
partes (art. 72 C.P.C.C.).
- - -Por tal motivo, habré de proponer la imposición de las costas de segunda instancia a la parte
accionada y a la citada, que han resultado vencidas en la sustancialidad de sus pretensiones en
un noventa por ciento e imponer el restante diez por ciento al actor (art. 72 CPCyC).
- - -Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio en lo
principal que fuera materia de recurso y agravios, modificándose solo lo relativo a la imposición
de las costas de grado, las que se distribuyen en un 70% para la accionada y citada en garantía y
el 30% remanente al actor.
- - -Las costas de alzada se distribuyen también, aunque en un 90% para la accionada y citada en
garantía y el 10% remanente al actor (cfr. art. 72 CPCC).
- - -También propiciaré la regulación de los emolumentos de los Dres. … en el 28% de los
honorarios que se le regularan como estipendios de grado; tales porcentajes se justifican en
atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de sus respectivas tareas cumplidas en la
alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46, Ley XIII N° 4).-
- - -Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA
AFIRMATIVA.
- - -A LA PRIMERA CUESTIÓN, la Dra. Natalia Isabel Spoturno dijo:
- - -Los detalles del caso, decisión impugnada y agravios expresados fueron suficientemente
expuestos por el magistrado que me precedió en el voto. Por tal motivo me pronunciaré
directamente sobre los aspectos traídos a decisión de esta alzada dando tratamiento a los
agravios en el orden propuesto por el colega que me precedió en el voto.
- - -Ingresando al tratamiento del primer agravio expresado por el codemandado Guillermo
Federico Sagasta, corresponde precisar el alcance que debe darse al formulario de
“consentimiento informado” obrante a fojas 21 aclarando que la intervención quirúrgica que
diera motivo a la presente es anterior a la sanción de la Ley Nro. 26.529 de Derechos del
Paciente.
- - -El apelante, en su escrito de contestación de demanda (rf.110/111vta), hizo una construcción
respecto del alcance que debe tener el CI. Sostuvo allí que no es necesario que ese
consentimiento sea prestado por escrito, que alcanza con que el médico informe adecuadamente
al paciente de manera verbal y relativiza la firma “en blanco” asegurando que únicamente se
encuentran sin llenar el nombre del paciente, el nombre del profesional, la denominación de la
intervención quirúrgica y la probabilidad de temporaneidad en el alta médica. Agrega, párrafos
más adelante que “en todo caso lo que el actor denomina 'firma en blanco', no significa otra cosa
que la consulta voluntaria a un cirujano y el sometimiento voluntario a tratamiento confiando
enteramente en la capacidad y cuidado del facultativo para decidir por él qué debe hacerse,
otorgando un consentimiento general para cualquier operación que se considere necesaria según
el criterio y habilidad del profesional”.
- - -El Dr. Sagasta se agravia porque en la sentencia se afirma que el CI fue firmado en blanco y
por ende que el mismo carece de validez. Asegura que en el momento en que se realizó la
práctica quirúrgica (2006) la legislación no exigía la forma escrita para el CI y que el formulario
acompañado era el que se utilizaba habitualmente en nuestra zona.
- - -Entiendo, coincidiendo de este modo con el Dr. López Mesa, que un CI firmado de esta
manera es sinónimo de inexistencia de CI. Es un formulario tan amplio (y para colmo sin
completar las partes que deben completarse a fin de relacionar al paciente con el médico y con la
intervención quirúrgica a la que se someterá) que es como si no existiera.
- - -Se ha definido al consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por
un paciente, quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o
intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su
conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención (conf. HIGHTON, Elena I. y
WIERZBA, Sandra M., “Consentimiento informado”, publicado en “Responsabilidad
profesional de los médicos”, Garay, Oscar Ernesto -dir-, 1era. Edición, Buenos Aires, La Ley,
2003, p. 191).
- - -Aclaran las autoras citadas que la noción de consentimiento informado comprende dos
aspectos y que la doctrina impone al profesional dos deberes: 1) obtener el consentimiento del
paciente para lleva a cabo un tratamiento y 2) revelar información adecuada al paciente de
manera tal que le permita a éste participar inteligentemente en la toma de decisión del
tratamiento propuesto (HIGHTON y WIERZBA, “Consentimiento informado” cit., p. 191).
- - -En esta línea sostuvo acertadamente la Cámara Nacional Civil en sentencia dictada antes del
dictado de la Ley 26.529: “El consentimiento informado constituye una operación compleja que
consta de dos aspectos directa e íntimamente vinculados entre sí: por un lado, la información
que debe brindar el facultativo acerca del estado de salud del paciente, su dolencia, pronóstico
de su evolución, diagnóstico, tratamiento aconsejado, etcétera. Por el otro, el consentimiento de
este último con la estrategia propuesta para neutralizar, combatir o mitigar la patología que
motiva la consulta. Y el estrecho contacto entre ambas facetas es evidente pues no puede existir
un consentimiento válido si el médico ha fallado en su deber de información; de manera que
aquel funciona como la contracara o el anverso de éste. Por lo tanto, el consentimiento
informado tendría el efecto de quitar antijuricidad al acto médico, y en tal virtud se ha dicho
que constituye un requisito insoslayable de toda intervención que encare el profesional. El
sustento de esta afirmación reside en el derecho que asiste a todo sujeto a decidir sobre el
porvenir de su entidad psicofísica”. Agregando a continuación que “ya que es el paciente quien
debe sufrir las consecuencias, un principio de esclarecimiento es fundamental. Por ello, se
requiere que aquel pueda conocer cuáles son los riesgos de la intervención que se le propone, y
cuáles son las alternativas posibles. De lo que se trata es que éste pueda participar
inteligentemente en la toma de una decisión. En suma, es la autonomía de la voluntad la que
está en juego; que es la que asegura al enfermo el derecho a la autodeterminación cuando deba
tomarse una decisión médica a su respecto; esto es, decidir si quiere o no someterse a lo
indicado por los profesionales” (voto del Dr. Mizrahi en “L. C. A. vs. R. P. F. y otros s. Daños
y perjuicios” - 23/05/2007 - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala B - RC J
9018/07).
- - -Hechas estas necesarias aclaraciones, considero importante precisar los alcances del deber de
información que pesaba sobre los médicos con anterioridad a la sanción de la Ley de Derechos
del Paciente en el año 2009.
- - -El derecho a ser informado y su consecuencia práctica que es la doctrina del consentimiento
informado, aún antes de la sanción de la Ley de Derechos del Paciente, tuvieron su base en la
propia Constitución Nacional que brinda un marco al destacar los valores de libertad, salud,
vida, integridad física, etc. Ya sea de manera directa o por la incorporación de las principales
Convenciones de Derechos Humanos en el año 1994.
- - -El CI es, en realidad, una “regla práctica”, una manera de instrumentar algo que tiene
infinitamente más importancia que el formulario de CI en sí mismo. Esta regla práctica debe
enlazarse con la “autonomía de la voluntad” (como principio ético) y la “libertad” como uno de
los valores fundamentales (junto con la vida, la identidad, la integridad, la salud y el bienestar).
Estos tres aspectos se conjugan en la “dignidad” como valor esencial.
- - -Entonces, no resulta admisible escudarse en la falta de obligatoriedad de instrumentar el CI
por escrito para violar valores esenciales como la libertad y dignidad o bien para dejar de lado el
principio ético de la autonomía de la voluntad.
- - -Estos valores, en especial la dignidad y su respeto, tienen rango constitucional desde 1994
puesto que es reconocida por todas las convenciones internacionales con jerarquía constitucional
y la libertad y la salud se encuentran claramente protegidas por la Constitución de la Provincia
del Chubut (Preámbulo y artículos 4, 6 y 18).
- - -El concepto de dignidad está en el centro mismo de los Derechos Humanos. La dignidad
intrínseca es invocada en todas y cada una de las declaraciones universales entre las que cabe
citar por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos que ya en su Preámbulo
establece: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos…”.
Y “Todos los seres hombres nacen iguales en dignidad y derechos” -afirma categóricamente el
Preámbulo de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre y el art. 1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos-.
- - -Por otra parte, autonomía y dignidad son tan cercanas que en muchos sentidos pudieran verse
como equivalentes (VALENZUELA, Juliana González, “Dignidad Humana”, publicado en el
Diccionario Latinoamericano de Bioética / dir. Juan Carlos Tealdi - Bogotá: UNESCO - Red
Latinoamericana y del Caribe de Bioética: Universidad Nacional de Colombia, 2008, p. 278).
- - -Y es así que la doctrina del consentimiento informado, tan desarrollada en el contexto
anglosajón, es una prolongación natural del debido respeto a la autonomía de cada individuo
(VAZQUEZ, Rodolfo, “Ponderación de Principios Éticos” en Diccionario Latinoamericano de
Bioética / dir. Juan Carlos Tealdi - Bogotá: UNESCO - Red Latinoamericana y del Caribe de
Bioética: Universidad Nacional de Colombia, 2008, p. 172).
- - -Haciendo un correcto análisis del consentimiento en la atención clínica, sostuvo el brasilero
José Eduardo de Siqueira que larga vida tuvo el paternalismo médico, siempre orientado por el
principio de que el enfermo carecía de autonomía y era incapaz de tomar decisiones, siendo su
única obligación moral, la obediencia. Delante del poder de decisión del médico, le correspondía
al enfermo solo el deber de acatar las orientaciones del profesional. Es de la mitad del siglo XV,
el siguiente texto atribuido a Santo Antonio de Florencia: “Si un hombre enfermo recusa las
medicinas recetadas por un médico, llamado por él o su familia, puede ser tratado contra su
propia voluntad, del mismo modo que un hombre puede ser retirado contra su voluntad de una
casa que está por tumbar”. Al comienzo del siglo XIX Thomas Percival así se refiere a los
derechos del paciente: “Cuando un paciente hace preguntas que contestadas sinceramente
pueden resultar en desventuras, sería un grave error revelarle la verdad. Su derecho a la
verdad es dudoso o mismo nulo”. El primer código de ética de la modernidad producido en la
mitad del siglo XIX, por la Asociación Médica Norteamericana, recibe una gran influencia de la
obra de Thomas Percival y trae en su artículo 1º el siguiente postulado: “El médico debe tratar
con atención, constancia y humanidad todos los casos a su cargo (...) A la imbecilidad y a los
caprichos de los pacientes debe conceder una disculpa razonable (...)”. El vínculo de la relación
médico-paciente se asemejaba al de una familia, adjudicándose al médico la figura del padre y al
enfermo el papel de hijo. Este modelo asimétrico de relación duró hasta comienzos del siglo
XX, cuando pacientes norteamericanos pasaron a enjuiciar a médicos que omitían
informaciones, impidiéndolos de tomar decisiones autónomas. La historia pasa a acumular
sentencias judiciales penalizando a médicos que no respetaban las decisiones de sus pacientes.
Una sentencia paradigmática fue la emitida por el Juez Benjamín Cardozo en el caso
Schloendorf versus Society of New York Hospital en 1914: “Todo ser humano de edad adulta y
juicio sano tiene el derecho de determinar lo que debe hacerse con su propio cuerpo y un
cirujano que realiza una intervención sin el consentimiento de su paciente comete una agresión
por la que se le pueden reclamar legalmente daños” (de SIQUEIRA, José Eduardo,
“Consentimiento en atención clínica” en Diccionario Latinoamericano de Bioética / dir. Juan
Carlos Tealdi - Bogotá: UNESCO - Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética: Universidad
Nacional de Colombia, 2008, p. 221).
- - -Continuó diciendo el profesor brasilero que a la vista de esta nueva realidad, los códigos de
ética profesional pasan a reconocer al paciente como persona capaz de asumir decisiones
autónomas y retiran de la categoría médica el poder de depositaria de la salud pública y, como
consecuencia, el tradicional paternalismo médico pierde sustentación. En el año 1973 se edita el
Código de Derechos del Paciente de la Asociación Norteamericana de Hospitales, el cual
dispone que “el paciente tiene derecho de recibir de su médico las informaciones necesarias
para acceder su consentimiento, antes de iniciarse cualquier procedimiento y/o tratamiento
médico”. Todos los códigos de ética pasaron a incorporar este nuevo mandato. El clásico
paternalismo hipocrático sale de escena y la sociedad pasa a debatir los límites sensatos del
ejercicio de la autonomía por parte de los pacientes para la toma de decisiones. Se abandona así
la relación radicalmente asimétrica y vertical médico-paciente y se construye, aunque
tímidamente, un nuevo pacto de relación, más horizontal y simétrico (de SIQUEIRA, José
Eduardo, op. cit., p. 222).
- - -Continuando con su meduloso estudio José Eduardo de Siqueira sostiene que el
consentimiento informado en atención clínica es siempre dinámico y se fundamenta en el
imperativo de máximo respeto a la dignidad del ser humano enfermo… El profesional de la
salud precisa reconocer que el consentimiento pleno ofrecido por el paciente, para cualquier
procedimiento, solo podrá efectuarse después de que él haya sido suficientemente informado y
haya comprendido todas las variables necesarias para tal decisión y, por tanto, depende por
completo de la iniciativa y dedicación del médico. La relación médico-paciente necesariamente
será dinámica, interactiva y conducida por un diálogo respetuoso, siempre considerando que el
papel central en la toma de decisiones finales pertenece al paciente (de SIQUEIRA, José
Eduardo, op. cit., p. 223).
- - -Por todo lo antes expuesto y si bien no era necesaria la forma escrita para obtener un CI
válido con anterioridad a la sanción de la Ley de Derechos del Paciente -como señala el
apelante-, eso no significa que el deber de información no existiera. Y es así que, negada la
información por parte del actor y siendo un deber del médico brindarla, corresponde al médico
demandado probar que brindó adecuada y suficiente información (art. 381 del CPCC).
- - -Tiene razón el apelante -aunque resulte irrelevante- en sus argumentaciones en torno a la
aplicación en el grado de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Esta doctrina no
resulta de aplicación en el caso del CI y, como vimos, tampoco resulta relevante. Se llega a
idéntica solución aplicando la tradicional doctrina sobre carga de la prueba prevista en nuestro
ordenamiento procesal.
- - -Entiendo suficientes estos motivos para rechazar el primer agravio del Dr. Sagasta.
- - -Se agravia en segundo término porque la jueza de grado consideró que la falta de CI tiene
efectos automáticos y, para fundarlo, recurre a una sentencia de esta Sala, la SDC 18/2015, en la
que con primer voto del Dr. López Mesa y segundo voto de mi autoría, sostuvimos que la falta
de información al paciente no tiene efectos automáticos ni implica relación causal con el daño
experimentado. Esta afirmación es correcta pero inaplicable en la presente causa por ser la
situación de hecho diametralmente opuesta.-
- - -En aquella causa había un consentimiento informado que reunía los requisitos necesarios
para ser considerado tal. En esta causa, tal como se estableciera al tratar el agravio anterior,
estamos en una situación de “inexistencia” de CI puesto que el formulario en blanco
acompañado no puede ser considerado CI.
- - -Además, en la causa que diera origen a la SDC 18/2015 y de acuerdo a la pericia médica
realizada, la intervención quirúrgica era la única alternativa frente al grave cuadro que padecía el
actor. En esta causa, de acuerdo a la pericia médica realizada, actor contaba respecto de la lesión
del dedo 5to. con “varias técnicas quirúrgicas propuestas por distintos autores” y con relación al
Hallux Valgus (juanete) con “más de un centenar de técnicas quirúrgicas puras o combinadas”
(conf. Pericia médica obrante a rfs. 405/408vta).
- - -Estos dos motivos alcanzarían para dejar de lado la doctrina de esta Sala invocada en el
agravio. Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de advertir que, palabras más, palabras menos, lo
antes dicho conforma toda la argumentación efectuada por el Dr. Sagasta al contestar demanda
en cuanto al CI obrante en autos. Nada dijo respecto de la relación causal entre la falta de CI y el
daño producido en aquella oportunidad razón por la cual toda la argumentación desplegada en el
segundo agravio fue introducida en esta instancia en franca violación al art. 280 del CPCC.
- - -El apelante intenta cambiar el enfoque de su defensa en el momento de expresar agravios lo
cual resulta inadmisible. Esta circunstancia me impide expedirme respecto de la existencia o no
de relación causal entre la falta de CI y el daño producido simplemente por haber sido
introducido en esta instancia y no haber tenido, en consecuencia, el juez de grado ocasión de
tratarlo (art. 274 y 280 CPCC).
- - -El principio de congruencia rige tanto para la primera instancia como para la segunda y “está
destinado a conducir el pleito en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del
contradictorio, importa que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el
contenido de la disputa y resulta violado cuando el fallo valora y decide sobre circunstancias
ajenas a la forma en que ha sido planteado el reclamo”. (SCJBA - “Manes, Roberto Pedro y
otro vs. Instituto Deportivo Mar del Plata S.A. y otros s. Daños y perjuicios” - 05/04/2000 - RC
J 297/06).
- - -Este codemandado sostiene que fue el actor quien omitió invocar la relación causal existente
entre la falta de CI y el daño en su demanda y que por ese motivo se vio privado de defensa. Yo
entiendo que la situación es la inversa. El actor describió detalladamente en su demanda la
violación a los deberes del médico, en especial la violación al deber de información. El
demandado tuvo la oportunidad al contestar demanda de afirmar, como lo hace ahora, que no
mediaba relación causal entre ambas circunstancias pero no lo hizo. De esta manera, probada la
falta de información y el daño no puedo tratar en esta instancia la existencia o no de relación
causal puesto que no fue así planteada la cuestión en el grado.
- - -Es más, creo que del propio texto del agravio surge la sinrazón del apelante que dice: “…NO
se ha demostrado, que la falta de información suficiente o incluso falta de consentimiento (que
no ha existido) tuviera relación causal con algún daño reclamado, pues la propia sentencia
concluye en que el daño que se detalló en la demanda, no ha sido consecuencia de la acción del
cirujano sino una complicación propia de toda práctica quirúrgica para la solución del defecto
físico; ergo, se atribuyó responsabilidad automática al galeno que represento”.
- - -Reconoce a continuación el apelante que una información apropiada exige no sólo una
exposición detallada del tratamiento y sus posibles complicaciones sino también de las técnicas
alternativas y sus ventajas y desventajas. Y finaliza asegurando que no hay ningún elemento que
permita considerar que una correcta información le hubiese evitado al actor el daño y que la
información le fue brindada al actor en forma verbal.
- - -Y es aquí donde radica, en mi opinión, el meollo de la cuestión. La jueza afirmó en su
sentencia que el daño no fue causado por la acción del cirujano sino que fue producido por una
complicación propia de toda práctica quirúrgica para la solución del defecto físico. Entonces,
resultaba de vital importancia para el paciente conocer no sólo los riesgos de la intervención
quirúrgica a la que sería sometido sino también las alternativas que tenía disponibles. Esto le
hubiera permitido optar o, al menos, someterse a la intervención quirúrgica debida y
adecuadamente informado, cosa que no ocurrió en la presente.
- - -Dije en la SDC 18/2015 (invocada en los agravios) que en esta clase de pleitos en que se
debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere
singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus
conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión
fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues
al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser
razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen (Mary de
Aranda, Marta Serafina vs. Estado Nacional y otro s. Daños y perjuicios - 15/03/2011 Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala A - Rubinzal Online - RC J 6077/11).
- - -Y el perito, a diferencia de lo ocurrido en la causa que diera origen a la SDC 18/2015,
sostuvo que eran muchas las alternativas terapéuticas con las que contaba el actor. Esta
diferencia de suma importancia hace que la doctrina que emana de dicha causa no resulte
aplicable a la presente como dije antes.
- - -Por estos motivos entiendo que este agravio tampoco puede prosperar.
- - -Cuestiona el apelante en su tercer agravio el monto otorgado al actor en concepto de daño
moral y para hacerlo sostiene que lo que debe indemnizarse es la “pérdida de la chance” por no
haber podido optar por una alternativa diferente a la elegida por el médico tratante y cita
doctrina y jurisprudencia en torno a esta postura.
- - -Nuevamente me encuentro con un tópico introducido tardíamente en la litis por el apelante
en ocasión de expresar agravios. Cuando contestó demanda se limitó a decir que el monto
reclamado por daño moral era excesivo pero nada dijo respecto de la “pérdida de la chance”.
Toda la discusión en la primera instancia giró en torno a la procedencia o no del rubro y, en todo
caso, a su monto.
- - -Y en cuanto al monto otorgado en el grado por este concepto entiendo yo también que resulta
adecuado y debidamente justificado en los padecimientos sufridos por el actor. No debo perder
de vista que este rubro se otorga a valores actuales, es decir, al momento del dictado de la
sentencia y que, consecuentemente, la suma de $90.000 resulta correcta y no luce como excesiva
como sostiene la apelante.
- - -Por estas razones entiendo yo también que el agravio debe rechazarse.
- - -El primer agravio expresado por Seguros Médicos SA se encuentra francamente desierto.
Denuncia arbitrariedad en la sentencia pero no brinda razones objetivas para dar sustento a su
afirmación. Entiendo que los breves desarrollos efectuados, además no contener crítica concreta
y razonada, no alcanzan para conmover la sentencia.
- - -En cuanto al segundo agravio expresado por la codemandada Seguros Médicos SA, cabe
destacar que no dedicó una sola línea en su contestación de demanda al tema del CI. La única
referencia que hace es en las negativas cuando dice “niego que no se haya cumplido con el deber
de información al paciente” (rf. 166vta), además de negar, de manera genérica, la autenticidad
de la documentación acompañada por la actora. Es esta toda la referencia que se encuentra en
esta pieza procesal relativa al deber de información o al CI.
- - -Ya en esta instancia, Seguros Médicos SA en sus agravios dice textualmente: “Fundar la
sentencia en base a una presunta falta de consentimiento informado, con la única acreditación de
una fotocopia aportada por la actora y negada expresamente por esta parte demandada, no podrá
ser tolerado en modo alguno, so pena de incurrir en una clara y manifiesta arbitrariedad. La
actora ha omitido acreditar este extremo que alegara para agraviarse por una falta de
información, por lo que su inacción no podrá ser suplida en esta instancia”.
- - -Se agravia la aseguradora porque la jueza de grado fundó su sentencia en el formulario de CI
firmado en blanco obrante a fs. 21 que fuera expresamente desconocido por ella al contestar
demanda. Sin embargo, el codemandado Sagasta tanto al contestar demanda como al expresar
agravios reconoce de manera expresa que ese CI fue firmado en blanco. Es cierto que relativiza
esta afirmación diciendo que “únicamente falta el nombre del paciente, el nombre del
profesional, la denominación de la intervención quirúrgica y la probabilidad de temporaneidad
en el alta médica” y que, en rigor, el médico cumplió con su deber de información en forma
verbal, pero la realidad es que reconoce que el documento obrante a fs. 21 es el que firmó el
actor antes de someterse a la intervención quirúrgica.
- - -Siguiendo el razonamiento de la aseguradora que se agravia porque la sentenciante dio
validez a un documento desconocido cabe preguntarse qué ocurriría si le diéramos la razón y
sostuviéramos -como hace la apelante- que el actor tenía la carga de la prueba de la autenticidad
de ese documento y que, no habiéndola cumplido, ese documento no puede ser considerado para
dictar sentencia. El resultado sería exactamente el mismo (o peor) para la aseguradora puesto
que si le damos la razón y borramos del expediente ese documento, el resultado es que dejamos
de tener un CI firmado en blanco y nos quedamos directamente sin CI. No parece ser éste el
resultado buscado por el apelante.
- - -Más allá de las evidentes diferencias en las posturas de las dos demandadas que apelaron la
sentencia en cuanto a la existencia y alcance del CI, y dado que el médico demandado reconoció
de manera expresa que el CI fue firmado en blanco (entendiendo por firma en blanco la
existencia dentro del documento de líneas de puntos que se encuentran sin completar) debo
considerar que el documento es auténtico y que fue firmado en blanco.
- - -Por lo expuesto en realidad y al final del camino llegamos al mismo resultado ya sea
considerando que el CI se firmó en blanco como considerando que, desconocido por la
codemandada, el actor debía probar su autenticidad y no lo hizo.
- - -Más allá de todo lo antes expuesto, advierto que gran parte de las alegaciones de la co-
demandada son introducidas en esta instancia. Es por ello que, por imperio de los arts. 274 y 280
del CPCC, no puedo ingresar en su tratamiento porque, si lo hiciera, violaría el principio de
congruencia.
- - -Se equivoca la apelante Seguros Médicos SA en su agravio respecto del daño moral puesto
que parte de un error en el enfoque. Dice textualmente: “constituye un agravio para esta parte
que la señora jueza reconozca por daño a la totalidad del rubro daño moral que solicitara el
actor, esto es $ 90.000, cuando tal rubro fue solicitado ante la existencia de una presunta mala
praxis que nunca ocurrió”.
- - -Sostuvo la sentenciante que descartaba la existencia de mala praxis pero que, habiendo
mediado falta de información, procedía la indemnización por daño moral en virtud de dicha
falta.
- - -El actor en su demanda no reclamó el daño moral por la mala praxis del médico sino por los
padecimientos sufridos. El actor sostuvo que fue víctima de mala praxis (cuestión descartada en
el grado y que arribó firme a esta instancia) y que también incurrió el médico tratante en
omisión en su deber de informar. Después de plantear esta situación de hecho procedió el actor
en su demanda a reclamar los rubros indemnizatorios que consideraba que le eran adeudados.
- - -Entonces, ni el actor en su demanda ni la jueza en su sentencia vincularon el resarcimiento
por el daño moral sufrido a la existencia de mala praxis razón por la cual el planteo es erróneo y
debe descartarse.
- - -Resulta esclarecedora una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que, con
voto del Dr. Fernando Romano al que adhirieron los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez
Hualde, en este sentido sostuvo: “Aún cuando el profesional médico no hubiese incurrido en
negligencia o torpeza, puede igualmente generarse responsabilidad por daños, si el profesional
de la salud actúa sin el consentimiento informado. Desde esta óptica, el concepto de mala
praxis médica incluye no sólo la negligencia o la torpeza en la realización del tratamiento o
práctica, sino también en realizarla sin anticipar al paciente datos suficientes para que éste
pueda prestar su consentimiento informado. En consecuencia, el consentimiento informado
constituye un presupuesto y elemento integrante de la lex artis para llevar a cabo la actividad
médica, el que consiste en solicitársele el consentimiento para un acto determinado,
individualizado, justificado por determinada patología que se le informa: debe tener límites,
precisiones, no puede ser genérico o vago ni hallarse el documento en blanco al momento de la
firma del paciente y debe ser actual, es decir, debe ser dado antes y permanecer por la íntegra
duración del tratamiento, pudiendo ser revocado en cualquier momento” (R. de S. S. y otro s.
Recurso de inconstitucionalidad y casación en: R. de S. S. vs. J. C. C. y otro s. Daños y
perjuicios - 31/03/2008 - Suprema Corte de Justicia de Mendoza - Fuente: Sumarios Oficiales
Poder Judicial de Mendoza - Cita: RC J 21356/09).
- - -Además de lo antes expuesto, el resto del agravio no puede atenderse en virtud de lo
dispuesto por el art. 280 del CPCC. Es que, también este apelante, introduce en esta instancia la
cuestión de la indemnización por “pérdida de la chance” de modo que, por idénticas razones a
las expuestas al tratar el agravio del Dr. Sagasta, no puede ser tratado por esta alzada sin violar
el principio de congruencia.
- - -Finalmente, y en cuanto al agravio relativo al art. 505 del Código Civil (hoy 730 del CCC),
adelanto que no asiste razón a la apelante en su planteo.
- - -Ya ha tenido ocasión de expedirse la Sala que integro en idéntico sentido al de la sentencia
de grado (SIE 32/2011 y SIE 1/2012 entre otras). La norma cuya aplicación pretende el
recurrente no implica una limitación al monto de los honorarios a regular judicialmente, sino
que alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por costas.
- - -Y no se trata, como equivocadamente sostiene la apelante, de dar mayor jerarquía a la Ley de
Aranceles por sobre el Código Civil. La Ley de Aranceles es plenamente aplicable y los
honorarios deber regularse siguiendo sus pautas. El art. 505 del CC (hoy 730 del CCC) deberá
ser invocado oportunamente por la parte condenada en costas en etapa de ejecución de sentencia
a fin de limitar su responsabilidad. La norma no modifica la imposición de costas, sino que
establece un tope a la extensión de la responsabilidad del vencido. Ello significa que los jueces
deben determinar los honorarios profesionales de acuerdo a la ley arancelaria local, y que el
deudor responderá hasta el límite del 25% previsto en la ley de fondo.
- - -En este sentido se expidió la CSJN en un caso en que fuera planteada por parte del abogado
de la parte actora la inconstitucionalidad del art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo (similar al
505 del CC) diciendo: “cabe señalar que el art. 277, último párrafo, de la L.C.T., al igual que el
art. 505, último párrafo, del Código Civil (resultantes ambos de la ley 24.432), no contienen
ninguna limitación con respecto al monto de los honorarios a regular judicialmente, sino que
aluden exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas (conf. causa
[Link]. "Brambilla, Miguel Ángel s/ regulación de honorarios", resuelta el día de la
fecha)”, agregando luego que “en tanto la norma tachada de inconstitucional sólo limita la
responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados mas no respecto de la
cuantificación de éstos, no cabe vedarle al beneficiario de la regulación la posibilidad de
reclamarle a su patrocinado el excedente de su crédito por sobre el límite porcentual
establecido en la ley. Lo contrario importaría consagrar -con relación a este excedente- una
obligación sin sujeto pasivo alguno, lo que equivale al desconocimiento del derecho creditorio
y, en la práctica, a una efectiva reducción de los emolumentos profesionales, resultado ajeno al
propósito del precepto sub examen” (Villalba, Matías Valentín vs. Pimentel, José y otros s.
Accidente - Ley 9688 - 27/05/2009 - Corte Suprema de Justicia de la Nación - RC J 13543/10).
- - -Por lo expuesto el planteo de la demandada es, en esta etapa, extemporáneo por prematuro
razón por la cual su agravio debe rechazarse.
- - -El Dr. S. se agravia porque la jueza de la instancia anterior impuso la totalidad de las costas a
la demandada cuando, en realidad, el actor resultó vencido en gran parte de su reclamo.
- - -En este punto entiendo, coincidiendo de este modo mi opinión con la del Dr. López Mesa,
que asiste razón a la apelante en su planteo. Efectivamente, mediaron vencimientos parciales y
mutuos en la instancia de grado que imponen la distribución parcial de las costas conforme lo
dispone el art. 72 del CPCC.
- - -Considero entonces que en virtud de la norma citada y mediando en la presente vencimientos
parciales y mutuos las costas deben distribuirse en proporción a los respectivos vencimientos.
Sin embargo, ello no implica la exacta correspondencia aritmética, sino una razonable
comparación conceptual. En esta materia no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico,
atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes,
como así también los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes.
Es por ello que yo también entiendo que resulta atinado imponerlas en un 70% a la demanda y
en el 30% restante a la actora.
- - -La conclusión: Por lo expuesto, acompaño al Magistrado preopinante en su propuesta de
confirmar en lo principal la sentencia apelada modificándola únicamente en cuanto a la
distribución de las costas generadas en la primera instancia que serán impuestas en un 70% a la
demandada y en el 30% restante a la actora.
- - -En cuanto a las costas de alzada, mediando también en esta instancia (aunque en menor
proporción) vencimientos parciales y mutuos entiendo que las costas deberán imponerse en un
90% a la demandada y en el 10% restante al actor (art. 72 CPCC).
- - -Con relación a los honorarios encuentro ajustados al resultado del pleito los propuestos por el
Dr. López Mesa considerando la extensión, mérito, calidad y resultado de las tareas cumplidas
en esta instancia razón por la cual votaré en idéntico sentido (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46, Ley XIII
N° 4).
- - -Por ello, a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.
- - -A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa,
expresó:
- - -En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es
el que propongo seguidamente:
- - -1) CONFIRMAR el decisorio impugnado en lo principal, modificándose solo lo relativo a la
imposición de las costas de grado, las que se distribuyen en un 70% para la accionada y citada
en garantía y el 30% remanente al actor.
- - -2) IMPONER las costas de alzada, distribuyéndolas en un 90% para la accionada y citada en
garantía y el 10% remanente al actor.
- - -3) REGULAR los honorarios de alzada…
- - -4) REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
- - -Tal mi voto.
- - -A LA SEGUNDA CUESTIÓN, la Dra. Spoturno expresó:
- - -La resolución que corresponde dictar es la propuesta por el Dr. López Mesa fiel reflejo del
acuerdo alcanzado.
- - -ASÍ LO VOTO.
- - -Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta
por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8 Ley V - Nº 17).
- - -Trelew, 30 de agosto de 2016.
- - -En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la ciudad de
Trelew, pronuncia la siguiente:
S E N T E N C I A:
- - -CONFIRMAR el decisorio impugnado en lo principal, modificándose solo lo relativo a la
imposición de las costas de grado, las que se distribuyen en un 70% para la accionada y citada
en garantía y el 30% remanente al actor.
- - -IMPONER las costas de alzada, distribuyéndolas en un 90% para la accionada y citada en
garantía y el 10% remanente al actor.
- - -REGULAR los honorarios de alzada correspondientes a los Dres. …en el 28% de los
honorarios que se les regularan como estipendios de grado.
- - -Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELO J. LOPEZ MESA NATALIA I. SPOTURNO

- - -REGISTRADA BAJO EL N° ___15____ DE 2016 - SDC. - CONSTE.----------------------

JOSE PABLO DESCALZI