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 Balbín, Carlos F.
Tratado de derecho administrativo / Carlos Bal- ÍNDICE dENERAL
bín. ~2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
La Ley, 2015. Pág.
vol. 4, 976 p.; 24x17 cm.
CAPITULO XIX
ISBN 978-987-03-2956-5

1. Derecho Administrativo. I. Título. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CDD342
I. El proceso contencioso administrativo . 1
1.1. Concepto. Criterio objetivo y subjetivo. Jurisdicción y com-
petencia . 1
Ira. Edición, 2010. 1.2. Los principios rectores del proceso. El derecho de defensa
2da. Edición, 2015. en juicio. Los principios complementarios (el derecho de
acceso al juez; el derecho al proceso y el derecho a una
decisión fundada) . 7
@Carlos F. Balbín, 2015
@deestaedición, La Ley S.A.E. e l., 2015
1.3. El mayor obstáculo al acceso judicial en el marco del proceso
Tucumán 1471 (CI050AAC) Buenos Aires contencioso: el simple carácter revisor del proceso . 9
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 n. El proceso civil en que el Estado es parte . 14
Impreso en la Argentina 1l.1. El alcance de la ley 3952. Otros procesos judiciales especia-
les . 14
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida III. El régimen jurídico aplicable al proceso contencioso administra-
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio tivo . 17
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
IIT.1. La potestad de dictar el Código Procesal contencioso admi-
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sm el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
nistrativo (Federal y provinciales) . 17
I11.2. La inexistencia de un Código Procesal Federal . 19
Pnnted in Argentina
IV: Las cuestiones específicas del proceso contencioso administrati-
All rights reserved va . 25
No part ofthis work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
I\l.I. La legitimación . 25
electronic or mechanical, including photocopying and recording 1\l.2. La competencia contencioso administrativa. El concepto
or by any information storage or retrieval system, teórico. Los casos complejos: el ejercicio de funciones admi-
without pennission in writing froro the Publisher and the autbor.
nistrativas por el,Poder Legislativo y Judicial; el ejercicio de
TITada: 850 ejemplares
potestades administrativas por personas jurídicas públicas
no estatales o privadas, y las conductas estatales (Poder
ISBN 978-987-03-2956-5 (Tomo IV) Ejecutivo) regidas en parte por el Derecho Privado . 25
ISBN 978-987-03-2952-7 (Obra completa) 1\l.3. La habilitación de la instancia . 41
SAP 41878058 Iv:3.1. El trámite de admisibilidad de las acciones judiciales
contra el Estado. La verificación de oficio o a pedido
de parte. Los vaivenes jurisprudenciales. El criterio
legal. Conclusión . 43
294 CARLOS F. BALBiN

Sin embargo, la excepción al carácter declarativo de las sen~

tencias de dar sumas de dinero son los créditos de naturaleza ali-
mentaria cuyo importe total no sobrepase el doble de la remunera'
ción que percibe el Jefede Gobierno de la Ciudad. En tal supuesto, '
el Estado tiene un plazo de sesenta días para su cumplimiento.
Con respecto a las obligaciones de hacer, no hacer o dar -con: CAPiTULO XX
exclusión del pago de sumas de dinero-, la Administración tie' .. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
ne un lapso de sesenta días para su cumplimiento, salvo que el'
juez haya establecido otro término distinto(306).Una vez vencido'
este término, sin el cumplimiento del mandato, el juez debe or-' [Link]ÓN, ANTECEDENTES y EVOLUCIÓN
SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
denar la ejecución del fallo.
LAS LÍNEAS Y DESAFíos BÁSICOS
El Código reconoce al Estado la posibilidad de pedir y ob-
tener la sustitución de la forma de ejecución de las sentencias: "
A tal efecto, debe acreditar los siguientes extremos: en primer'
n. El origen histórico. Los casos más emblemáticos. El fun-
lugar, el pedido debe sustentarse en graves motivos de interés' ,damento de la responsabilidad del Estado. La reformulación
público, debiendo dar las razones que justifiquen su solicitud; ¡le las bases. Las pirámides jurídicas laterales. La responsa-
y, en segundo lugar, la Ciudad debe responder por los daños yo 'bilidad estatal extrapatrimonial, contractual y de los agen-
perjuicios que la modificación del modo de cumplimiento de la: ;tes. La responsabilidad estatal patrimonial extracontractual
sentencia cause al particular acreedor. ' ,por acciones u omisiones. El marco jurldico

Finalmente, el Código prevé la sustitución en los siguientes. '. En un principio y en términos históricos, el Estado no fue res-
supuestos: a) privación del uso colectivo de un bien, b) dificul' . .~:ponsable patrimonialmente por sus conductas; cuestión entrela-
tad en la percepción de los tributos, cl graves inconvenientes poL ._~zadaen sus orígenes con la imposibilidad de demandar al Estado,
la suma que debe abonarse, y d) circunstancias que constitu-., ::# es decir, la prohibición de llevarlo ante los jueces (1).
yan un daño grave e irreparable para el interés u orden públic~
(art.414). ~___ (1) En un principio la Corte no aceptó siquiera la demandabilidad del Es~
~~ tado, Ver, en tal sentido y, entre otros, Fallos: 1:317 y 2:36. Téngase presente
-~~~-que, según Linares, la Corte reconoció la responsabilidad del Estado desde
el año 1916, apoyándose en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. Por su parte,
_.:~:~
-5' Uslenghi menciona como antecedentes los casos: "Corio, Luis c. Gobierno Na-
-$." cianal" de 1904; "Sáenz Peña, Luis c. Gobierno Nacional" de 1916; y"Delcasse,
Carlos c. Gobierno Nacional" de 1925. USLENGHI,ALEJANDROJ., "Lineamien~
de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita", en Responsabilidad
del Estado y del Funcionario 'Público, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral. Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, 2001, ps. 49 a 58.
Ver también CAPUTI, CLAUDIA,Responsabilidad del Estado. Sistematización y
síntesisjurisprudencial, ediciones RAP, 2007; "La responsabilidad del Estado en
contra. Cámara de Apelaciones en 10 Contencioso Administrativo y Tributario, ~ la Argentina. Una reseña panorámica de sus principales cuestiones en la actua-
sala 1, "Farmacia del Águila c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro - lidad", en Revista de Derecho Público, Ed. Jurídica Venezolana, vol. 117, enero-
marzo 2009, ps. 7~43y "La responsabilidad del Estado en la Argentina. Logros y
de pesos", sent. del 28 de febrero de 2003.
desafíos en la actualidad", inédito.
(306) Art. 395, CCAyr.
296 CARLos F. BALB[N lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 297

Sin embargo, con el tiempo y según los principios propios del icas son públicas o privadas" (art. 145)y "son personas jurídicas
Estado de Derecho, el Estado se hizo responsable ante terceros p~blicas: a) El Estado Nacional ..." (art. 146).
por los daños causados por sus actividades ilícitas y, más adelan_
te, incluso por sus actividades lícitas('). En este camino influyó, : por el otro, la imputación o traslado de las conductas de los
entre otros aspectos, el reconocimiento de la responsabilidad. agentesal propio Estado. Es cierto que las acciones u omisiones
extracontractual 1m el derecho civil, por medio de los Códigos de los agentes públicos, en el ejercicio o en ocasión de sus fun-
respectivos. . .ones, son hechos evidentes e incontrastables; pero, el proble-
. a surge en estos términos: icómo transferir esas conductas
Entre nosotros, la Corte reconoció la responsabilidad del Es- esde las personas físicas al Estado en su condición de persona
tado, de modo claro y concluyente, a partir del año 1933 en el tirídica?
precedente "Devoto" (3) y, más adelante, la responsabilidad esta-
tal por el ejercicio de sus funciones legislativas y judiciales. Fi- La creación de la teofía del órgano permitió ligar al Estado
nalmente, el Congreso aprobó la ley específica de Responsabili- persona jurídica) con sus agentes públicos (personas físicas),
dad del Estado, por primera vez, en el año 2014. términos de traslado e imputación de conductas desde éstos
acia aquél, de un modo específico y propio del Derecho Público
En este proceso largo y complejo que partió (tal como explil u~oríadel órgano y responsabilidad directa) y distinto -claro-
camas sucintamente en los párrafos anteriores) del extremo de e las teorías del derecho privado (mandato, representación y
la irresponsabilidad y avanzó hacia el reconocimiento de la re~; .elaciónprincipal/dependiente).
ponsabilidad estatal, influyeron básicamente dos hechos jurídi: .~Cabeaclarar que si bien las teorías del derecho privado con
cos que entendemos relevantes. I paso del tiempo mutaron y aceptaron el concepto de órgano
Por un lado, la personificación estatal. Así, según el Códig6 Del marco de las personas jurídicas privadas y, en particular,
Civil, actualmente reemplazado por el Código Civil y Comercial; cnrporaron las técnicas de imputación de las conductas ilíci-
"las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado:' as de las personas fisicas en las orillas de aquéllas; sin embargo,
Tienen carácter público: 1. El Estado NacionaL. :'. Recordemos o'abandonaron el concepto de responsabilidad indirecta de las
entonces que, en un principio, el Estado no fue concebido CDmo ersonas jurídicas por las conductas de sus miembros o admi-
nistradores (4).
persona jurídica -es decir, sujeto capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones-, de modo que no era posible imputarle,. Por su parte, el Derecho Público dejó de lado el criterio indi-
desde el punto de vista técnico jurídico, conductas y sus conse- ecto y abrió las puertas a la responsabilidad directa del Estado
cuencias. En el texto actual, se establece que "las personas ¡urí- . ersona jurídica) por aplicación de la teoría del órgano.

(2) Explica Cassagne que Olacomienzos del siglo XIX... de una pane, siguien. 4) Ver arts. 3', 6' Y43, Cód. Civil. En el marco del Código Civil y Comercial,
do la clasificación montada por la teoría del Fisco se continúa admitiendo, aun~; .r los arts. 143, 144 Y 160. En particular. "la actuación que esté destinada a la
que conforme a las reglas del Código Civil, la responsabilidad del Estado por los onsecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para
llamados actos de gestión, a los cuales se consideró de naturaleza civil ... A partir 1~larla ley, el orden público.o la buena fe o para ff1:lstrarderechos de cualquier
del caso 'Blanco' yrnás precisamente del arrét Pelletier (ambos resueltos en el año e~[Link] imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o contra.
1873) se perfiló una concepción publicista sobre la responsabilidad del Estado mes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria
montada sobre la distinción entre falta de servicio y falta personal, que desem- .limitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar
bocó en el abandono de la noción de culpa, como presupuesto inexcusable de la' s-derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades
responsabilidad de la persona jurídica Estado". CASSAGNE., JUAN CARLOS, ~ ~sonales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los
torno al fundamento de la responsabilidad del Estado", ED. 99-939. . erjuicios causados" (art. 144). A su vez, el art. 1763 dispone que "la persona
rídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran
(3) Fallos: 169:111.
ejercicio o con ocasión de sus funciones".
 .- ¿Cuál es el límite de las conductas de los agentes que debe-
298 CARLOS F. BAL8rN l-' RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 299

Creemos que, con el objeto de construir dogmáticamente la 1-

Teoría General de la Responsabilidad Estatal, es necesario su- ¡nos trasladar y residenciar en el propio Estado? En otros térmi-
mar -entonces- dos elementos fundamentales. Primero, el re: nos,¿cuál es el límite? y ¿cómo interpretarlo?
conocimiento al Estado de personalidad jurídica -sujeto de de. .~
recho- y, segundo, el nexo entre el Estado y los agentes de modo j A su vez, ¿la responsabilidad estatal debe ser de corte obje-
de residenciar las conductas de éstos en aquél. . tivo o subjetivo (factor de atribución)? ¿Es razonable, pues, res-
.~ ponsabilizar, en términos objetivos, al Estado?
Este vínculo, como veremos luego, comienza edificándose
alrededor de las teorías del mandato y representación, creadas Y' '("Entendemos que estos interrogantes trasuntan distintos nu-
desarrolladas por los operadores del derecho civil y, más adelan¡ éids'que es necesario desatar o, al menos, intentar hacerlo.
't"
te, reemplazadas definitivamente por la teoría del órgano. ~' Demos ejemplos con'el propósito de ir aclarando el escenario
En síntesis, los fenómenos jurídicos de la personificación es" en donde estamos ubicados, por cierto, resbaladizo.
tatal y el órgano constituyen dos peldaños básicos en la cons.- ,1 (A)El caso de un agente estatal que comete el homicidio de
trucción del edificio dogmático de la responsabilidad del Estadó <::, su superior en el horario y lugar de trabajo. ¿Cabe en tal
y su contorno actual. ",c caso responsabilizar al Estado?
'X.
Sin embargo, es necesario aclarar que, habiendo abandona- , (B) El delito cometido en el espacio público. ¿Esposible res-
do el extremo descripto en el inicio de este capítulo (es decir, el '" ponsabilizar al Estado por omisión en el cumplimiento
escenario de la irresponsabilidad estatal) y ubicados ya de modo de su deber de velar por la seguridad? ¿Acaso si el Estado
firme e irreversible en el campo de su responsabilidad, cabe ¡.~- hubiese controlado el espacio público, se hubiese evitado
solver dilemas y desafíos profundos y acuciantes. ~ 1,. el delito y sus consecuencias dañosas?
,- 1~
Ciertamente muchos de éstos, como intentaremos explicar " (C) ¿Cabe responsabilizar al Estado por omisión en el ejerci-
en los párrafos siguientes, han sido estudiados y desarrollados b cio de su poder de re'gulación o control? Por ejemplo, si
por los intérpretes del derecho. Sin embargo, el modelo no es ca- "ü. el Estado no dictó las reglas pertinentes (prohibición de
paz de resolver todos los problemas de modo más o menos razo' '.," distribución de sustancias tóxicas) o, en su caso, si apro-
nable porque subsiste un aspecto difícil de contestar acabada- I;f bó las reglas, pero no controló su cumplimiento (exceso
mente con el uso de las herramientas jurídicas actuales. •. , de velocidad en las vias públicas).
Pero, ¿cuál es ese problema de difícil resolución que persiste l' (D)El caso de la responsabilidad médica por mala praxis en
en el escenario de nuestros días? Hasta dónde debe extenderse la :..'" los hospitales públicos. ¿Debe prescindirse del elemen-
responsabilidad del Estado en el marco del Estado Social y Demo' '.": to subjetivo, esto es, el dolo o la culpa del agente público
crático de Derecho. (médico)? ¿Esrazonable responsabilizar objetivamente al
Pues bien, ¿cuáles son los deberes estatales y, consecuente'
'r. Estado por el daño causado prescindiendo de la diligen-
cia o negligencia del médico actuante (subjetividad)?
mente, sus omisiones y responsabilidades? Es decir, ¿cuáles son
las omisiones jurídicamente relevantes, en términos de respon, (E)El caso de los daños causados por los contratistas estata.
sabilidad estatal? Y, ¿cuál es el estándar exigible, sobre todo en les a terceros y, en particular, los concesionarios de servi-
el ámbito de las prestaciones estatales y en el ejercicio de las po- cios públicos, pues el Estado es el titular de éstos. Y, tam-
testades de regulación y control del Estado? ¿Qué y cuánto debe bIén, el supuesto de los daños causados por particulares
hacer el Estado?, a terceros, en ejercicio de funciones administrativas dele-
300 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABILlDADDEL ESTADO 301

gadas por el Estado (por ejemplo, las personas responsa_ Ciertamente estos desafíos y su desarrollo no resuelven to-
bles de la verificación técnica vehicular). dos los interrogantes respecto de la responsabilidad del Estado;
Pues bien, en términos teóricos, los dilemas más relevantes pero, sí creemos que son las piezas centrales y más controver-
-según nuestro parecer- son los siguientes. Por un lado, en el siales de un rompecabezas que debemos armar y rearmar, y que
nos permite delinear con mayores certezas el contorno de este
marco de las conductas positivas, iqué acciones de los agentes
escenario jurídico(6).
debo imputar al Estado? Por el otro, en el campo de los deberes
y omisiones estatales, icuáles son los mandatos y su contenido y A su vez, el objeto de estudio y sus desafíos más apremian-
cuáles -consecuentemente-las omisiones en términos de res- tes puede, quizás, analizarse -más allá de sus piezas centrales
ponsabilldad estatal? Por último, ies posible o no encuadrar los afites detalladas- desde otro ángulo, esto es, sus propios Jun-
supuestos de responsabilldad del Estado en el cuadro objetivo y .damentos. Veamos: icuál es el sentido de que el Estado deba res-
prescindir, así, del elemento subjetivo? ponder? iPor qué ubicar los riesgos y sus daños consecuentes en
Es decir y como ya adelantamos, el punto central es fijar ellí- élpropio Estado? iQué daños deben socializarse? Es decir, iqué
mite del deber estatal de responder. Pero, icuál es el límite? Elpre- d~ños deben repartirse entre todos a través del instituto especí-
supuesto y contorno de ese límite es elfactor de imputaci6n (teoría - ficode la responsabilidad? iEs, tal vez, la responsabilidad estatal
del órgano y traslado de las conductas al Estado), el estándar exi- un modo de redistribuir los recursos públicos?
gible al Estado (el contenido y alcance de sus deberes, entre ellos, La Corte sostuvo que "si bien puede divergirse sobre los fun-
el deber de regular y controlar) y el factor de atribuci6n (objetivoo damentos de la teoría de la responsabilldad del Estado por los
subjetivo). daños causados sin culpa a los particulares, es indudable que
entre nosotros esa responsabilidad nace, en los casos como el
Así, por ejemplo, "si el juez pone idealmente el elemento
presente, de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad con-
comparativo presuponiendo un estándar alto de calidad en el
sagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y que
funcionamiento medio de los servicios, los supuestos de respon-
la forma de hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla en
sabilidad se amplían, pues todo funcionamiento por debajo de
los principios del derecho común, a falta de disposición legal
ese nivel óptimo e Irreal implicaría un funcionamiento anor-
mal cuyos daños serían siempre indemnizables ... varias preci- expresa, pues de lo contrario la citada garantía constitucional
siones ... la necesidad, ya explicada, de que se le proporcionen
al juez pautas sobre cómo debe ser la Administración, porque
si no, en ausencia de esos criterios o principios legales, los sus- (6) Por ejemplo, explica Garda de Enterria, respecto del alcance de la res-
tituirá por sus propios y personales criterios ... ello conduce a ponsabilidad estatal, que "licitud e ilicitud de la acción o intervención produc.
poner prioritariamente el acento en el llamado funcionamiento toras del daño son sentidas, sin embargo, a raíz de la Segunda Guerra Mundial,
anormal de la Administración, esto es, en la incorrecta o tardía como puntos de vista insuficientes para cubrir en toda su extensión posible las
consecuencias dañosas que para los ciudadanos pueden resultar -al margen
actividad administrativa, tanto si ese funcionamiento anormal de toda culpa (responsabilidad)- o, incluso, de una intervención directa am-
es debido a una culpa personal como si resulta atribuible a una e__ parada por la ley en base a -'razones superiores de interés general de la acción
anónima y genérica culpa de la organización o del servicio" (5). - administrativa y de los riesgos que inevitablemente lleva ésta consigo ... El pro-
eeso lleva, pues a partir el instituto resarcitorio en tres especies instituciona-
[es distintas: responsabilidad propiamente dicha, ligada a una actuación ilícita
productora del daño; indemnización de Derecho público, que cubre los daños
(s) REBOLLO, LUIS MARTÍN, "Los fundamentos de la responsabilidad del Es. causados lícitamente; y, finalmente, una especie de cajón de sastre final, que
tada", enlomadas de la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Responsabi- comprende la doctrina del riesgo y la de las intervenciones antijurídicas sin
lidad del Estado y del Funcionario Público, Ciencias de la Administración, 2001, culpan (GARCÍADEENTERRÍA,EDUARDO- FERNÁNDEZ,TOMÁS RAMÓN,Curso de
ps. 24 y sigtes. Derecho Administrativo, t. II, 6a ed., Civitas, p. 357.
302 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 303

sería ilusoria" (7). Cabe agregar que, en el derecho civil, las ¡un- t fundamentos, entre ellos, el principio de solidaridad sociaL De
ciones de la responsabilidad son "la prevención del daño y... su ;; modo que no reemplazamos los fundamentos clásicos, pero sí
reparación" (a). i ~-. ampliamos sus bases.
Por nuestro lado, creemos que la responsabilidad es un modo o,. Finalmente, no debemos olvidar que el esquema de la res-
evidente de resarcir los daños causados; pero es, también un me- ponsabilidad estatal es un modo de controlar y exigir al Estado
canismo de redistribución de recursos y de solidaridad social. __ el cumplimiento de sus obligaciones y deberes con mayor estric-
Este último aspecto es posible advertirlo con mayor facilidad tez, según el orden jurídico y las demandas sociales. En conse-
cuando discutimos el alcance de la responsabilidad estatal por cuencia, es necesario advertir que la responsabilidad constituye
omisión en el cumplimiento de sus deberes asistenciales (cuáles también -desde otro lugar- un instrumento de control de las
son los deberes estatales y su nivel de exlglbilidad). - actividades estatales y una guía de cómo debe funcionar el Esta-
[Link] decir, crear un Estado más eficiente en términos de reco-
En este contexto, entonces, cabe afirmar que el fundamento nocimiento de derechos.
de la responsabilidad estatal -luego volveremos sobre los otros
aspectos antes señalados- es no sólo el deber de no dañar a los Asi,por ejemplo, si presuponemos "un estándar alto de cali-
demás, el derecho de propiedad y el principio de igualdad for- dad en el funcionamiento medio de los servicios, los supuestos
mal -conceptos clásicos ya incorporados en el modelo teórico -.-~. de responsabilidad se amplían_ .. mientras que si la comparación
dogmático-, sino además los principios de igualdad real y de sehace a partir del presupuesto de un funcionamiento medio de
solidaridad socia!C9). losservicios muy bajo sucedería lo contrario ...".Es más, el crite-
00 1'ioa seguir "puede convertir, en ocasiones, el régimen de la res-
Este último pilar es exclusivo en ciertos casos y concurrente, ponsabilidad pública en planteamientos cercanos a la asistencia
en otros. Así, por ejemplo, las leyes que reconocen el derecho 4e social universal con el correlato de que, o no se aplica con todas
reparación a las víctimas de los atentados contra la embajada d~ sus consecuencias, o, de aplicarse en su integridad, puede cues-
Israel y la sede de la AMIA en nuestro país, encuentran funda- tionar sus propios condicionantes económicos" (10).
mento en el principio de solidaridad social, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial del Estado. oSegún nuestro parecer, el Legislador es quien debe fijar las
pautas de actuación estatal, tal como ocurre en el marco de la ley
Por su parte, en los casos de responsabilidad estatal clásicos, 26.944; sin embargo, históricamente el estándar fue establecido
el nexo y traslación de conductas de los agentes hacia el Estado entre nosotros por los jueces caso por caso (criterio casuístico).
y el nivel exigible respecto de las actividades estatales deben de-
En el desarrollo de este camino y habiendo ya detallado los
finirse -por el Legislador o por el juez- en razón de diversos
dilemas y desafíos más relevantes, así como los fundamentos y
~lsentido de la teoría de la responsabilidad estatal, debemos en-
tonces unir las piezas normativas, es decir, la Constitución, los
(7) CSJN, "Laplacette, Juan (suc.)", sentencia del 26 de febrero de 1943, Fallos
19S:66. -
o
tratados, la ley y el resto de las normas para construir el edificio
(8) Art.1708, Código Civil y Comercia!. jurídico dogmático.
(9) REIRIZseñala que la responsabilidad del Estado debe fundarse en lós sic
guientes principios constitucionales, a saber: /la) el de igualdad ante las car-
Sin embargo, en este punto de análisis nace un nuevo esco-
gas públicas ... b) la garantía del derecho de propiedad ... e) el respecto de los llo, pues junto con este edificio jurídico dogmático (pirámide
derecho adquiridosn (REIRIZ, MARÍA GRACIELA, "Responsabilidad del Estado",
en Derecho Administrativo, Hoy, Jornadas presididas por el Profesor Dr. Miguel
Marienhoff, Ed. Ciencias de la Administración, División Estudios Administra- (10) MARTÍN-RETORTILLO, LORENZO, La responsabilidad patrimonial de las
tivos, 1996, ps. 220 a 229). Administraciones Públicas en España, p. 31.
 LA RESPONSABILIDAD DEl EsTADO 30S
304 CARLOS F. BAlBfN
¡orque despejar cuestiones que -por aplicación de un marco ju-
jurídica central), coexisten otras construcciones jurídicas sob rídico dispar- declararemos extrañas respecto de este capítulo.
responsabilidad del Estado Nacional que están apoyadas en ;.~
lares distintos (pirámides laterales). 1 Primero. Es posible y necesario distinguir entre la responsa-
bilidad contractual y extracontractual del Estado. La responsabi-
Por un la~o, la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos lidad contractual tiene reglas propias cuyos aspectos relevantes,
(Corte IDH) Juzga y condena a los Estados nacionales -entre en términos comparativos con la responsabilidad extracontrac-
ellos, el nuestro- por responsabilidad patrimonial y con funda_
mento en la propia Convención de Derechos Humanos. Es deci .
roal, son los siguientes:
aquí int~rvienen otros jueces (en ejercicio de poder juriSdiCcion~ .a) el origen y su fundamento;
[Link] aplican otras reglas (poder regulatorio). De ahí que sea po-
sible construir otra pirámide jurídica. De todos modos, cabe en- b) el alcance de la reparación; y, por último,
cuadrar este bloque -en términos razonables- en el edificio que
c) las cuestiones procesales, tales como el modo y plazo de
nos proponemos construir (pirámide central), porque la Conven_
impugnación y -a su vez- el término de prescripción de
ción fue incorporada con rango constitucional en cllexto de 1994
las acciones.
. Por el otro, el CIAD! es -sin dudas- el caso más paradigmá-
Segundo. Ya dejamos en el camino la responsabilidad con-
tIco porque los árbitros -en el marco de los tratados bilaterales
tractual del Estado para adentrarnos en el ámbito de la respon-
de protección recíproca de inversiones extranjeras- juzgan y
sabilidad extracontractual. Aquí, es necesario aclarar que la res-
condenan al Estado Argentmo por responsabilidad patrimonial,
no con sustento en el derecho público local sino en su propio p,?nsabilidad política, administrativa y penal por las conduelas
?er,e~ho, es decir, un nuevo Derecho Administrativo (pirámide estatales no es imputable al Estado en sí mismo, en su condición
Jundlca lateral) que no está apoyado en la Constitución Nacional depersona jurídica, sino sólo a sus agentes.
y sus normas consecuentes. . En otras palabras, el Estado es responsable en el campo ex-
Los fundamentos de este nuevo derecho son principios bási- tracomractual simplemente en términos patrimoniales (eco-
cos, vagos e imprecisos que prevén los tratados bilaterales, tales nómicos) y extrapatrimoniales (reconocimiento más amplio de
como: e~de na~ión más favorecida, trato justo y equitativo, y ex;- derechos). A su vez y más allá de ello, los agentes públicos son
proplaclón. ASI,el Estado Argentino es responsable patrimonial- responsables, según el caso, en términos políticos, administrati-
mente por aplicación de un derecho distinto al derecho público vos, penales y civiles. Por ejemplo, un agente público que come.
locaL Por eso, este bloque constituye un edificio propio que cree- te el delito de cohecho, es pasible de responsabilidad y sanción
mos mcompatIble con el edificio jurídico que construiremos en én el ámbito polftico, penal, administrativo y civil(ll).El Estado,
el presente capítulo. Ahora bien, en ciertos casos, los basamen-
tos de la responsabilidad patrimonial no debemos buscarlos en (u) La Constitución Nacional dice cuáles son los funcionarios que pueden
la Constitución y el derecho público local, sino en las normas del ser removidos por el proceso de juicio político y cuáles son las causales de juz-
derecho internacional o derecho público supranacional (tales, gamiento y remoción. Claro que la responsabilidad política s610 alcanza a los
cargos más altos del Ejecutivo (responsabilidad política). Por su parte, la super-
por ejemplo, los tratados bilaterales de inversión con naciones posición entre las penas y las sanciones administrativas y el posible quebranta-
extranjeras). miento del principio de que nadie puede ser juzgado y. en su caso, condenado
por un mismo hecho, es objeto de estudio en el capítulo sobre poder estatal de
. [Link] titular simplemente el desarrollo histórico y descri. regulación y sanciones administrativas (responsabilidad penal y administrati-
bu sucmtamente los desafíos más importantes y los fundamentos va). Finalmente, cabe aclarar que el juzgamiento de la responsabilidad civil de
los agentes públicos no es competencia del órgano de control externo. tal como
de la responsabilidad -con las salvedades del caso- intentare- ocurría en el marco del régimen del Tribunal de Cuentas de la Nación a través
mos circunscribir el objeto de estudio y, en tal sentid;, nada me-
306 CARlOS F. BALBrN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 307

insistimos, sólo es responsable en el campo patrimonial y extra. é[Link], el juez, en su caso y en el marco del proceso judicial,
patrimonial[I".
-. debecondenar al Estado y no al agente -carácter no bifronte-.
ello,sin perjuicio de que el Estado inicie luego la repetición con-
Tercero. Es necesario distinguir entre la responsabilidad pa.
trimonial del Estado y de sus agentes.
trá sus agentes cuando así correspondiese y siempre -claro-
ue las conductas del propio agente hayan sido objeto de debate
Pues bien, ¿es posible afirmar que la responsabilidad civil d¿- qhayapodido ejercer plenamente su derecho de defensa en sede
los agentes públicos es en cierto sentido bifronte, es decir: por ~drninisttativa o judicial.
un lado, el agente es responsable patrimonialmente junto Con el ~En conclusión, la responsabilidad del agente esfrente al Esta-
Estado frente a los terceros y, por el otro, el agente es responsa_
dü y no ante terceros[l3). -
ble ante el propio Estado de modo que éste puede repetir contra
aquél? w
Pero, ¿qué ocurre -por ejemplo- en el caso de la responsa-
bi~dadmédica por mala praxis? ¿Cómo interpretar este supues-
El criterio comúnmente más aceptado es que el agente debe
to,según el criterio expuesto de responsabilidad no bifronte?
responder ante el particular damnificado y, a su vez, frente al
Estado -carácter bifronte-. Sin embargo, cabe preguntarse si ~Eldamnificado sólo puede demandar al Estado y no al médi.
este criterio es o no razonable y, particularmente, si el agente es ca, segu'n el criterio que desarrollamos en los párrafos anterio-
,
directamente responsable ante terceros. Corresponde aclarar [Link] obstante, cabe observar que muchas veces no es aSI,ya
que es posible plantear dos hipótesis de responsabilidad patri: quelos jueces admiten el marco bifronte, es decir: el actor dirige
monial de las agentes públicos frente al Estado, a saber: a) la m pretensión de resarcimiento pecuniaria contra el Estado y el
responsabilidad por los daños causados directamente al Estado- ", médicoconjuntamente, y el juez imprime el trámite consecuen-
(remuneraciones indebidamente percibidas) y b) la responsabi. te;Cierto es que -en los hechos- el Estado es quien responde
Iidad por los daños causados a terceros y por los cuales el Estado primariamente, en razón de su condición de sujeto solvente.
debe responder (accidentes de tránsito en las vías públicas) ..En '
este apartado analizaremos el segundo caso (b), toda vez que,. - .,Sin embargo, creemos que en principio, tal como se constru.
aquí, nos planteamos la responsabilidad del Estado y sólo ca' y~la teoría del órgano entre nosotros, el damnificado sólo pue-
lateralmente el deber de los agentes de responder patrimonial;. de demandar al Estado; sin perjuicio -claro- de la acción que
mente. prevé la ley 24.156 cuando dice que "toda persona física que se
desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la com-
En principio y según la teoría del órgano, el agente es el pr,~:'> _.. petencia de la Auditoría General de la Nación responderá de los
pio Estado; consecuentemente, el damnificado debe demandar~, daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el
.~
ejerciciode sus funciones sufran los entes mencionados siempre
del juicio de cuentas y de responsabilidad. sino que es juzgada directamente <tueno se encontrare comprendida en regímenes especiales de
por los jueces civiles, previo sumario instruido por la Sindicatura General de la résponsabilidad patrimonial". En igual sentido, "la actividad o
Nación (responsabilidad civil). ~
(12) En el derecho extranjero, ciertos autores han distinguido entre ¡ndem... ¡,
-.
nización y responsabilidad, en los siguientes términos: -mientras que el insti- ¡(13) Ver el arto 130, ley 24.156. Por su parte, el texto del arto 131-ley24.156-
tuto de Ja responsabilidad patrimonial de la Administración surge como con~ dice que "la acción tendiente a ser efectiva la responsabilidad patrimonial de
secuencia de la actividad ilícita administrativa o. al menos, dentro del campo todas las personas físicas que se desempeñen en el ámbito de los organismos y
de los daños causados por la Administración Pública sin titulo jurídico para demás entes premencionados en los arts. 117 y 120 de esta ley, prescribe en los
ello; en cambio, la teoría de la indemnización tiene su lugar en el campo de la.- plazos fijados por el Código Civil contados desde el momento de la comisión
actividad administrativa lícitan, GARRIDO FALLA, lA teoría de la indemnización del hecho generador del daño o producido éste si es posterior, cualquiera sea el
en derecho público, p. 241. _ régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas",
 308 CARLOS F BALBÍN

inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio

de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular,
T 1
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Cuarto. El objeto de estudio de este capítulo debe centrarse

entonces en la responsabilidad patrimonial extracontractual del
309

incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les es- 1 Estado, es decir, excluimos los capítulos sobre responsabilidad
tán impuestas, los hace responsables de los daños que causen". contractual y extrapatrimonial estatal, y sobre responsabilidad
A su vez, "la acción de repetición del Estado contra los funcio_ de los agentes públicos.
narios o agentes causantes del daño prescribe a los tres años" 1
(art. 9°,primer y tercer párrafos, ley 26.944). ! Puestos ya en este ámbito, es necesario abrir dos ventanas
como simple adelanto, a saber, la responsabilidad estatal por ac-
Por su parte, la Corte en el precedente "Díaz", si bien hizo lu- cióny por omisión.
gar a la acción de responsabilidad incoada por un ex juez pro-
vincial removido por la intervención federal, recordó que "tanto Analicemos sucintamente el primer caso, es decir, la respon-
el arto 90 de la Ley de Contabilidad como el arto 130 de la Ley sabilidad del Estado por sus acciones y conductas positivas (ca-
24.156de Administración Financiera establecen claramente que pítulo que incluye los actos lícitos e ilícitos).
todo funcionario que, por su dolo, culpa o negligencia, cause un . Esta bifurcación entre las actividades estatales lícitas e ilíci-
daño al Estado está obligado a reparar a éste los perjuicios de tal tas propio del Derecho Público nos obliga a abandonar necesa-
modo ocasionados" (14).
riamente el campo de la responsabilidad del derecho civil y sus
Asimismo, es conveniente recordar los conceptos de falta. fundamentos.
personal y falta de servicio desarrollados, en sus orígenes, por Cabe recordar aquí que, según el Código Civil y Comercial,

I
el Consejo de Estado francés. En el primer caso, el agente es el "él ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
único responsable y no es posible trasladar esa responsabili- de una obligación legal no puede constituir como ilícito nin-
dad y sus consecuencias al Estado; mientras que, en el segundo gún acto" (art. 10)(15). En conclusión, en el derecho civil no exis-
supuesto, la responsabilidad es sólo del Estado y no del agente; 1 te responsabilidad por conductas lícitas, sino únicamente por
ello, sin perjuicio del derecho del Estado de reclamarle poste- conductas ilícitas, salvo casos excepcionales. Por ejemplo, el

I
riormente. Es decir, el Estado sólo responde por las faltas de ser- arto1750del Código Civil y Comercial, al afirmar que "el autor de
vicio y no por las personales. Tras este paréntesis, volvamos sobre un daño causado por un acto involuntario responde por razones
el desarrollo argumental anterior. de equidad" (16).
r'.
En conclusión, la responsabilidad patrimonial del agente no
es -en principio- bifronte. El particular sólo puede demandar
al Estado y, por su parte, el agente sólo responde ante el Estado y
t (15) El Código Civil (actualmente reemplazado por el Código Civil y Comer-

no frente al actor damnificado.

! cial) ordena que "ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere
éxpresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
t policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código,
De todos modos, cabe aclarar que, en el marco del factor 1 si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto" (arts. 1071 y
1066 del Código Civil, respectivamente).
subjetivo -que luego explicaremos e intentaremos justificar
(16) Es posible plantear otros casos excepcionales de responsabilidad civil
en ciertos casos de responsabilidad del Estado-, el damnifica. por actividades lícitas. Por ejemplo, el arto 1754 del Código Civil y Comercial
do puede reclamar judicialmente al Estado y citar a sus agentes dice que "los padres son solidariamente responsables por los daños causados
como terceros. por los hijos que se encuentren bajo su responsabilidad parental y que habitan
con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
-.} caber a los hijos" y, por su parte, el arto 261 establece que "es involuntario por

(14) CSIN, "Díaz, Lindolfo Saúl Osvaldo

del 6 de mayo de 2007, Fallos: 330:345.
C. Poder Ejecutivo Nacional", sent.l... ..
.
:J falta de discernimiento ... el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en di~posiciones [Link].
les".Además, la Sección Segunda, del Libro Segundo, CapItulo VIII del CÓdIgO
 310 CARLOS F. BALBfN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 311

En efecto, "la violación del deber de no dañar a otro, o el in- [Link], el texto constitucional. En particular, icuáles son
cumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del
las cláusulas constitucionales que guardan relación con la res-
daño causado. conforme con las disposiciones de este Código"
ponsabilidad estatal? En primer término y de modo claro, el
(art. 1716).Asimismo, "cualquier acción u omisión que causa
arto 17,CN, que establece el carácter inviolable de la propiedad
un daño a otro es antijurídica si no está justificada" (art. 1717).
Finalmente, "está justificado el hecho que causa un daño: a) en privada y, en particular, la responsabilidad estatal en caso de ex-
ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa ...; c) para propiación.
evitar un maJ... mayor que el que se causa ..." (art. 1718). Este supuesto es un ejemplo claro y típico de responsabili-
Por su parte, la responsabilidad por las conductas negativas dad estatal por sus actividades lícitas, pues la actuación estatal
del Estado -abstenciones- es siempre de orden ilícito porque es llevada a cabo conforme el derecho vigente y no en términos
no es posible imaginar razonablemente omisiones lícitas en el de contradicción y oposiciqn con éste; pese a ello, el Estado debe
marco de la Teoría General de la Responsabilidad. Así, la ami' reparar. Así, el orden jurídico autoriza al Estado a hacer eso y ha-
sión que exige el deber de reparar es claramente ilícita toda vez cerlo de ese modo y, consecuentemente, las conductas estatales
que existe un mandato positivo de hacer y el Estado no cumple, son claramente lícitas.
es decir, no hace (ilicitud). La ley 26.944 sigue el mismo crite-
rio, pues cuando regula las conductas estatales legftimas sólo se En este contexto, creemos importante destacar que la Corte,
refiere a la "actividad" del Estado y cuando regla las conductas en el precedente "Massa" y otros posteriores, corrió -aunque
ilícitas comprende los conceptos de "actividad e inactividad" sin decirlo- el límite entre el campo lícito e ilícito del poder de
(conforme encabezamiento de los arts. 30 y 40). ' regulación estatal sobre el derecho de propiedad -cuestión que
luego incide en el ámbito de la responsabilidad estatal y, parti-
A su vez, en el marco de los mandatos prohibitivos -deber cularmente, en su alcance-o
de no hacer o dejar hacer- y cuando el Estado a pesar de ello
hace, entonces, su conducta es de acción -no de omisión- ysu Dicho en otros términos, el Tribunal pasó de consentir la idea
carácter ilegítimo. de espera sobre el ejercicio del derecho de propiedad, como con-
Finalmente, el Estado es responsable cuando realiza conduc, cepto lícito y no sujeto al deber de indemnizar, al de quita par-
tas permitidas, pero causa daños diferenciados o más profundos cial. Por tanto, desde el caso "Massa", el recorte del contenido
sobre los derechos. Más adelante volveremos sobre estos aspec- material del derecho de propiedad es lícito y no ilícito. Es difí-
tos. cil saber si la Corte confirmará este camino o, por el contrario,
volverá sobre sus propios pasos, pero vale insistir en la idea de
Antes de avanzar sobre los repliegues de la responsabilidad que este escenario incide sobre el campo de la responsabilidad
del Estado en nuestro ordenamiento jurídico, conviene, quizás, estatal.
repasar cuáles son las normas en el derecho público argentino
que debemos leer. En segundo término, el principio de igualdad (art. 16, CN).
Es evidente que el Estado debe respetar el postulado igualitario.
Cabe aclarar, aunque ya lo hemos hecho de modo reiterado,
Civil trata sobre los actos ilícitos ("De los delitos"; "De los delitos contra las per-
sonas"; "De los delitos contra la propiedad"; "Del ejercicio de las acciones para
que la responsabilidad del Estado y su marco jurídico es una
la indemnización de los daños causados por los delitos"); y sobre las obligacio. cuestión de orden administrativo y, consecuentemente, de ca-
nes que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos ("'Delos daños causados rácter local; sin perjuicio del régimen federal sobre la responsa-
por animales"; "De los daños causados por cosas inanimadas").
bilidad del Estado Nacional, en particular.
 CARlOS F. BAlB(N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 313
312

Cada Provincia, al igual que la Ciudad de Buenos Aires en cia, O por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuida-
su condición de ente autónomo en los términos del arto 129 de do" (art. ll13, primer párrafo, Cód. Civil).
la Constitución Nacional, tiene su propio régimen jurídico sobre d) "En los supuestos de daños causados con las cosas, el due-
responsabilidad del Estado, más allá de los vacíos que existen en ño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
el desarrollo de esos marcos normativos. demostrar que de su parte no hubo culpa ..." (art. ll13, se-
El Código Civil y Comercial sigue este camino. Así, la res- gundo párrafo, primera parte, Cód. Civil).
ponsabilidad del Estado "se rige por las normas y principios del
e) "Si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
derecho administrativo nacional o local, según corresponda" y,
cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabi-
en igual sentido, "las disposiciones del Capítulo 1 de este Títu-
lidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero
lo [Responsabilidad Civil] no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria" (art. 1764)(17). En por quien no debe responder. Sila cosa hubiese sido usada
términos concordantes, la ley 26.944 dispone que "las disposi- contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guar-
ciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del dián, no será responsable" (art. 11l3, segundo párrafo, se-
gunda parte, Cód. Civil)(l8).
Estado de manera directa ni subsidiaria" (art. l°).
1I. Segundo, las normas de rango inferior. En el ámbito fede- lll. Tercero, la ley de Responsabilidad del Estado (ley 26.944).
ral, históricamente y ante la ausencia de una regulación propia, Ésta básicamente dispuso el carácter objetivo y directo y, a su
se recurría por vía analógica de segundo grado al Código Civil. vez, ordenó que las "disposiciones del Código Civil no son apli-
Recordemos cuál es el material jurídico relevante sobre el cual cables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni sub-
se trabajaba antes de la sanción de la ley específica. sidiaria". De modo que, sin perjuicio de seguir las reglas propias
de la ley de Responsabilidad, cabe aplicar -en caso de lagu-
Los preceptos del Código específicos (actualmente reempla- nas- el Código Civil y Comercial por vía analógica de segundo
zados por el Código Civil y Comercial) establecen que: grado.
a) "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negli, La ley regula los principios generales; los requisitos de la res-
gencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la repara- ponsabilidad por actividad ilícita; los presupuestos de la respon-
ción del perjuicio" (art. ll09, Cód. Civil). sabilidad por actividad lícita; los eximentes de la responsabili-
dad estatal; el alcance de la indemnización por responsabilidad
b) "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les es- (18) En el actual Código Civil y Comercial, ver los [Link], 1753 y 1757. Así,
1a atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos
tán impuestas, son comprendidos en las disposiciones de o subjetivos. En ausencia de normativa, el [actor de atribución es la culpan; HEI
este título" (art. ll12, Cód. Civil). principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo
su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de
c) "La obligación del que ha causado un daño se extiende a sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejerciciO o en ocasión de
los daños que causaren los que están bajo su dependen; las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no
excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependienten; "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio
d"ela cosa, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su natura-
(17) Asimismo "los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en ~i leza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obli- responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
gaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios def para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
derecho administrativo nacional o local, según corresponda" (art. 1766). 1" técnicas de prevenciónn.
 314 CARLOS F. BAlB(N LA RESPONSABILIDAD DEl ESTADO 315

estatal lícita; la responsabilidad del Estado por los daños c exclusiva;d) la aus~ncia del de~er jurídico de soportar el daño;
au-
sados por los concesionarios o contratistas de los servicios ' .:d)sacrificio especIal, dIferencIado del que su~e el resto y con-
blicos;.la ~~sponsabilidad de los agentes públicos; y el PlazoP~~ ~gurado por la afectación de un derecho adqumdo. Además, la
prescnpclOn de las acciones. responsabilidad por actividad lícita es excepcional y sólo com-
1Ji¡~ndeel lucro cesante.
. Elleg~slado: recopiló la jurisprudencia de la Corte en los ú1-
tim~s tremta anos, con modificaciones. Así, en la Exposición de '5. Los eximentes de la responsabilidad del Estado. El Estado
.t'
Motivos, puede leerse que "elproyecto de ley de responsabilidad s~exime de responsabilidad por caso fortuito, fuerza mayor, el
delEstado que se acompaña es Unverdadero hito en la historia ju- hecho de la víctima o de un tercero por qUIenno deba responder.
rídIca de!país, en tanto permite transitar del actual régimen juris-
pru~e?clal a otro de base legal". y, en igual sentido, añade que "las 6. La responsabilidad estatal por actividad judicial. Los da-
pr~[Link] propuestas consagran, de modo ordenado ños causados por la actiVidad judicial legítima no generan dere-
y SIstemático, la consolidada jurisprudencia labrada por la Con él10 a indemnización.
Suprema de Justicia de la Nación con posterioridad a 1984", e '.' 7. La responsabilidad del Estado por la actividad de los con-
tratistas y concesionarios de los servicios públicos. El Estado no
[Link] EXPLICACiÓN SOBRE LA LEY 26.944 debe responder de modo directo ni subsidiario por "los perjui-
cios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
Como ya adelantamos, el Legislador aprobó la ley 26.944, servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cuyos trazos son los siguientes y que, luego, estudiaremos con cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
detalle.
función encomendada",
~
L El ámbito de aplicaci6n. La ley comprende la responsabili- . 8. El plazo de prescripci6n de las acciones. La ley regula los
dad del Estado nacional por los daños causados por su actividad siguientes plazos de prescripción, a saber: ~) la acción de r~s-
o inactividad
pbnsabilidad extracontractual estatal (tres anos), .desde la ver,lfi-
¿ación del daño o desde que la acción esté expedIta; b) la accIón
. 2. Los principios de la 'responsabilidad estatal. La responsabi-
hdad del Estado es objetiva y directa. de responsabilidad de los agentes públicos (tres años); y c) ~a
acción de responsabilidad de repetición contra los agentes pu-
. 3..Los requisitos de la responsabilidad estatal por conductas blicas (tres años) a partir de la sentencia firme que estableció la
¡legitimas. Tales requisitos son los siguientes: a) el daño cierto indemnización.
y mensurable en dinero, b) la imputabilidad material al órga- 9. La responsabilidad estatal derivada de la nulidad ~e.l~s ac-
no e~t~tal, c) la relaCIón de causalidad adecuada, y d) la falta de tos administrativos, En este caso, el interesado puede mlClar la
servICIO(actuación u omisión irregular del Estado. A su vez "la acción de nulidad o de inconstitucionalidad juntamente con la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la i~ob- de indemnización de los daños y perjuicios o después de finali-
servancia de un deber normativo de actuación expreso y deter- zado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad.
minado". "

. la, La responsabilidad de los agentes públicos. Los agentes y

.4. Los requisitos de la responsabilidad estatal por actividades funcionarios públicos son responsables por los daños causados
/lcltas y su regulaci6n. Los presupuestos son: a) el daño cierto, por cumplir de manera irregular sus obligaciones legales, sea
actual y mensurable en dinero; b) la imputabilidad material al por dolo o culpa. A su vez, las sanciones pecuniarias disuasivas
órgano estatal; c) la relación de causalidad directa, inmediata y son improcedentes contra agentes y funcionarios públicos. Cabe
 316 CARLOS F. BALB(N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 317

recordar que el Código Civil y Comercial remite respecto de 1 del arto 1113 del Código Civil, es decir, como mandante o repre-
sanciones conminatorias a las "normas propias del derecho a~~ [Link], más adelante, como principal/dependiente-o
ministrativo" (art. 804).
A su vez, la Corte interpretó que la responsabilidad estatal es
11. La responsabilidad contractual. Sibien la responsabilidad de'corte subjetivo y, en este sentido, se apoyó en el arto 1109 del
estatal contractual se rige por sus propias normas, en caso de au~ CódigoCivil-culpabilidad-.
sencia de regulación, se aplica supletoriamente la presente ley. .!J
• Sin embargo, el Tribunal cambió radicalmente este criterio
111. BREVE EXPLICACIÓN SOBRE EL CRITERIO DE LA CORTE ~ en el precedente "Vadell",sentando las nuevas bases de la cons-
RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL trucción dogmática de la responsabilidad estatal, esto es, res-
ponsabilidad directa y objetiva, en los términos del arto 1112 del
Con el propósito de explicar brevemente y del modo más cla. Código Civil; concepto' que luego criticaremos con mayores de-
ro posible -en términos de introducción- cómo es el régimen talles.
de la ~esponsa?ilidad estatal en nuestro sistema jurídico, es ne-
cesano recurnr, entre el material jurídico más relevante, a los IV. BREVE EXPLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
fallos de Corte porque, como ya adelantamos, el vacío normativo
ESTATAL EN EL SISTEMA JURÍDICO INTERAMERICANO
en el. derecho público fue notorio (desde sus orígenes hasta la
sanCIón de la ley 26.944 en el año 2014) y, por tanto, el modelo se Con el objeto de describir el modelo de responsabilidad esta-
construyó de modo casuístico.
tal en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Hu-
C. Nino recuerda que "Kelsen clasifica a la responsabilidad manos, cabe citar, por un lado, las reglas específicas (esto es, los
en directa e indirecta ... Un individuo es responsable en forma arts. 10; 8.1., Y 21, del Pacto); y, por el otro, los precedentes juris-
directa cuando es pasible de una sanción como consecuencia de prudenciales de la Corte IDH.
~n acto ejecut~do P?r él mismo; es decir que el sujeto que come-
tIó el acto anllJurídIco y el que es objeto de sanción coinciden". - El ar!. lo dispone que "los Estados Partes en esta Convención
Lue~o~agrega, "Kelsen también clasifica a la responsabilidad en se comprometen a respetar los derechos y libertades reconoci-
sub!~tiva (o P?r .culpa) y objetiva (o por resultado). Hay respon-, dos en ella ya garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
sabllidad SUbjetIvacuando se requiere, para que la sanción sea que esté sujeto a su jurisdicción ...". Por su parte, el ar!. 8.1. esta-
aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su blece que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debIdas
conducta antijurídica"(19J. garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con ante-
En el principio, la Corte negó la responsabilidad estatal, salvo
rioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acUsación
cuando las leyes lo hubiesen reconocido de modo expreso. Más
adel~nte, en los precedentes "Devoto" y "Ferrocarril Oeste" (a penal formulada contra ella o para la determinación de sus de-
[Link] de la década del 30 del siglo pasado); el Tribunal recono- rechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
CIÓla responsabilidad en términos de responsabilidad indirecta otro carácter". Además, el arto 21 ordena que "Toda persona tie-
-primero de conformidad con el arto43 y, después, en el marco ne derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce alinterés social. 2. Ninguna persona puede ser pri-
vada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
(19) NINO, CARLOS, Introducción al análisis del derecho Ariel Derecho justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
ps. 187/189. ., casos y según las formas establecidas por la ley".
 318 CARLOS F. BALBrN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 319

. Cabe recordar que los Estados parte del Sistema Interame~' "cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como
ncano de Derechos Humanos (SIDH) son internacionalment la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jue-
responsables ante el incumplimiento de las obligaciones del d ~ cesYdemás órganos vinculados a la administración de justicia,
r~cho interamericano, conforme las reglas del Derecho lntern e_ también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para
clOnal Público (20). a que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
••
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y
En particular, en el marco de la C~nvención Americana d;
[Link] y órganos vinculados a la administración de justi-
Derechos Humanos, los Estados asumen dos obligaciones de ca-
ciaen todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio
rácter general. Por un lado, el respeto y garantía (art. 1.1)y, por el
otro, la adecuaCión del derecho interno (art. 20). un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la
il Convención Americana, en el marco de sus respectivas compe-
~sí, el Esta?o argentino (igual que los otros Estados latinoa~ tencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
mencanos) es juzgado y, eventualmente, condenado por la Corte esta tarea, los jueces y'órganos vinculados a la administración
IDH,.de conformidad con los principios y reglas jurídicas cono,. de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
venclOnales y no por el Derecho Público local. también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Inte-
!americana, intérprete última de la Convención Americana" (22).
La Corte IDH sostuvo que "en el ámbito de dicha Conven-
ción, las obligaciones [Link] en sus arts. 1.1y 2° constituyen
...Es más, el Estado debe responder por sus acciones y omisio-
",
"L

la base para la determmaclón de responsabilidad internacional ñes. Así, la Corte IDH afirmó que "los supuestos de responsabi-
de un Estado. El art. 1.1. de la Convención pone a cargo de los lidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Con-
Esta?os Partes los deberes fundamentales de respetar y de ga-' veÍ[Link]ón,pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a
rantizar los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los de~ Órganoso funcionarios del Estado, como la omisión del Estado
[Link]~ huma~os reconocidos en la Convención que pueda ser é'nprevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que pro-
atrlb~l?o, segun las reglas del derecho internacional, a la acción tegen los derechos humanos. No obstante, entre esos dos extre-
~ omiSIón de cualquier autoridad pública, constituye un hecho mos de responsabilidad, se encuentra la conducta descripta en
unputable al Estado que compromete su responsabilidad en los laResolución de la Comisión de Derecho Internacional, de una
términos previstos por la misma Convención. A su vez, el deber' persona o entidad, que si bien no es un órgano estatal, está au-
general del a~t. 2° de la Convención Americana implica la ado¡i" torizada por la legislación del Estado para ejercer atribuciones
clón de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de autoridad gubernamental. Dicha conducta, ya sea de persona
de las .normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen' física o jurídica, debe ser considerada un acto del Estado, siem-
vlOlacló~ ~las garantías previstas en la Conven~ión, y por la otra", pre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad. Es decir,
la expedICión de normas y el desarrollo de prácticas conducen-, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada
tes a la efectiva observancia de dichas garantías" (,!). , a'actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de
responsabilidad por hechos directamente imputables al Esta-
A su vez, la Corte IDH incorporó la obligación de los Estados' do, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del
miembros de realizar el control de convenciónalidad. En efecto,' Estado" (23),
"i.
~ Por otro lado, "la Corte ... ha establecido que la responsabili-
(20) Cabe ~encionar, aquí, el proyecto elaborado por la Comisión de Dere- ,C/adestatal también puede'generarse por actos de particulares
cho InternaClona,1 ~e las Naciones Unidas y volcado en el Proyecto de artículos
sobre Respo~sablhdadInternacional del Estado (2001). que figura como anexo
de la ResolUCIón 56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. (22) Corte IDH. "López Mendoza vs. Venezuelan, párrafo 226 y sus citas.
(21) Corte IDH, "Ximenes Lopes vs. 8rasil", párrafo 83 y sus citas. (23) Corte IDH, "Ximenes Lepes vs. BrasW, párrafos 86 y 87 Ysus citas.
320 CARLOS F. BALB[N
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 321

en principio no atribuibles al Estado. Las obligaciones erga om'

víctima y su efecto tiene, hasta el día de hoy, un carácter
nes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas
de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, pro_ irreversible".
yectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las b) A su vez, la responsabilidad del Estado compre~de el des-
personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan en la amparo de las personas ante actos que violen sus dere.
obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias chos fundamentales (en los términos del arts. 8° y 25 de
para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en la Convención) y la vulneración del derecho de propiedad
las relaciones inter-individuales"(24I. (art. 21, entendido como todo derecho que pueda formar
En particular y entre muchos precedentes, es razonable citar ." parte del patrimonio de una persona).
el caso "Purlán", pues allí se exponen los lineamientos generales
de la Corte IDH. Los hechos eran los siguientes: el menor de edad j. V. Los PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
ingresó a un predio de propiedad del Ejército Argentino que se, DEL PODER EJECUTIVO
encontraba abandonado y que "no contaba con ningún alam.'
brado o cerco perimetral que impidiera la entrada al mismo.".- V.1. Breve descripción de los presupuestos. Su sucedáneo en
una vez en el predio ... intentó colgarse de un parante transver. el Derecho Civil
salo travesaño perteneciente a una de las instalaciones, lo que
llevó a que la pieza de aproximadamente 45 o 50 kilogramos de En este punto, luego de haber tratado las cuestiones intro-
peso cayera sobre él" . Como consecuencia de ello, sufrió uná ductorias y el criterio básico de la Corte y de la ley vigente, cree-
discapacidad permanente. Los jueces argentinos condenaron mos necesario explicar con mayor detalle cuáles son los presu-
al Estado, como titular y responsable del predio, en un setenta puestos que hacen procedente la responsabilidad estatal y su
por ciento ya que, según el criterio de éstos, medió -en parte ~ correlato con el derecho civil.
responsabilidad del menor. Luego, el pago de la condena quedó'
En general, los operadores parten de la distinción entre las
comprendido en la ley de Consolidación de Deudas (cancelación
mediante la entrega de títulos públicos) y, por tanto, el actor sól6' 'Conductas lícitas e ilícitas del Estado para describir los presu-
recibió, en verdad, la suma de $ 38.000 en lugar de los $ 130.000 puestos de la responsabilidad estatal y construir, desde allí, ,el
que oportunamente ordenó el juez. edificiojurídico consecuente. ;.por qué? Por su peculiaridad res-
" pecto del derecho privado. Recordemos que, en el campo priva~
La Corte condenó al Estado Argentino conforme los siguien. do, la teoría general de la responsabilidad se construye sobre el
tes argumentos: . pilar de la ilicitud, de modo que las licitudes son ajenas y extra-
jÍas al capítulo propio de las responsabilidades del derecho civil.
a) La demora injustificada en el desarrollo del proceso judi.
cial por daños y perjuicios (diez años y, después, dos años Sin embargo, es posible analizar la responsabilidad estatal
más hasta la acreditación de los bonos), en violación de los desde otros aspectos, más allá de la licitud/ilicitud, tales como
arts. 8.1. y 25.1. de la Convención. Este proceso -según 'elfactor de imputación o atribución que luego estudiaremos en
las reglas vigentes- no debía durar más de dos años. Asi. este capítulo. '
mismo, "la prolongación del proceso ... incidió de manera
relevante y cierta en la situación jurídica de la presunta Por nuestro lado, colocaremos como piedra angular del edi-
ficio, el factor de imputaci6n: el Estado debe responder por
sus propias conductas y por sus cosas (titularidad o guarda) y,
en ciertos casos, por las conductas de otros. iPor qué? Si bien
(24) Corte IDH, "Xlmenes Lopes vs. Brasil", párrafo 85 y sus citas.
~como ya explicamos en el párrafo anterior- el elemento se-
322 CARlOS F. BALBfN

-
guido comúnmente por la doctrina es el carácter lícito o ilícito
de las conductas estatales. Creemos que el factor de imputació
LA RISPONSABIUDAD DEL ESTADO

conductas ilícitas de los agentes estatales contrarias al orde-

namiento jurídico, cuyo consecuente es el deber estatal de repa-
323

es un eje que nos permite estudiar la responsabilidad del Estad~ r¡lr_siempre que, además, exista daño y nexo causal-(2S).
de un modo más claro y simple, básicamente, centrar el análiSis
en los fundamentos y el contorno de este instituto. Cabe agregar, en este punto, que muchos operadores jurídi-

. Es más, cuando nos preguntamos comúnmente si cabe de-

1 cos(por razones didácticas y metodológicas) incluyen el aspecto
que aquí describimos (fundamentos) bajo el factor de imputa-
mandar al Estado, el primer aspecto que resolvemos -y así es ción (teoría del órgano o titularidad o guarda de las cosas) o el
como razonamos habitualmente- es si las conductas causantes canal de atribución (objetivo o subjetivo).
del daño pueden o no ser imputadas al Estado. Luego, analiza.
mos las otras cuestiones, por caso, si tales conductas son legíti- 1 Sin embargo, creemos que es conveniente distinguir entre
ambos elementos porque, si bien a veces el fundamento no se
mas o ilegítimas y el nexo de causalidad.

I
escinde claramente del modo de atribución propio y específico
De todos modos, no desconocemos -y no debemos hacer- (por ejemplo, el carácter objetivo); en otros supuestos, sí es posi-
10-, la distinción entre las actividades lícitas e ilícitas, pero ~b~ ble cruzar el fundamento (antijurídico) con los distintos modos
caremos este punto dentro del cuadrante más global del factor de'atribución (objetivo o subjetivo). A su vez, cabe también dis-

i
de imputación de las conductas estatales. tinguir entre el fundamento (por caso, las conductas ilícitas y el
riesgo de las cosas) y el factor de imputación (teoría del órgano y
Este punto de partida no sólo es más simple -e incluso co- titularidad o guarda de las cosas riesgosas).
mún en el pensamiento de cualquier operador jurídico- siño
que, además, nos permite -según nuestro parecer- analizar
con mayor profundidad y claridad el nudo central de este edifi~ 1 Es decir, el fundamento como componente autónomo en el
armado de este rompecabezas jurídico nos permite comprender
ydistinguir, por un lado, el porqué de la responsabilidad -fun-
cio dogmático, a saber: el alcance de la responsabilidad estatal.
En otros términos, icuándo debe responder el Estado? y ihasta
dónde debemos responsabilizarlo? .•
1 damento propiamente dicho- y, por el otro, a quién y cómo atri-
buimos responsabilidad -factor de imputación y atribución-o
.,
Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores y d~1 El otro fundamento está constituido por el derecho de propie-
cuadrante del cual partimos, veamos cuáles son los presupue~: dad, el principio de igualdad, el sacrificio especial y la ausencia
tos de la responsabilidad estatal, sin dejar de preguntarnos sb- de un deber jurídico de soportar el daño -y no el carácter antiju-
bre las diferencias con el derecho privado. Este paréntesis es su~ rídico de las conductas-o Ello en el marco de la responsabilidad
mamente razonable, no sólo por motivos históricos sino porqub estatal por sus actividades lícitas. Más adelante analizaremos
es posible recurrir al derecho civil con el propósito de rellenar este aspecto.
las lagunas propias del Derecho Administrativo en el campo de
las responsabilidades estatales (por ejemplo; la responsabilidad
del Estado por la titularidad de las cosas riesgosas o viciosas). J (25) En la Exposición de Motivos de la Ley de Responsabilidad, se dice que
"un sistema normativo de responsabilidad estatal exhibe modulaciones con
V.2. El fundamento de la responsabilidad estatal r-especto al régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial consagrada en
.\ el derecho privado, pues mientras en el derecho civil la responsabilidad faeali-
za su mirada en la víctima del daño. en el derecho público se tienen en cuenta
Existen básicamente dos fundamentos que le sirven de sus- los intereses de la víctima en armonía con los intereses públicos. Va de suyo que
tento a la Teoría General de la Responsabilidad del Estado. Uno el régimen de la responsabilidad estatal atiende a la relación equilibrada de la
de ellos es el componente antijurídico, esto es, la existencia de persona en su relación con la comunidad".
 324 CARLOS F. BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 32S

. Po~SU lado, en el derecho civil, el deber de reparar nace de "la rial de las conductas dañosas como si se tratase de los hechos
VlOlaClÓ?[Link] de no dañar a otro, o el incumplimiento de; , e las personas físicas, sino por medio de una serie de ficciones
una obhgaclón (art. 1716, Código Civil y Comercial) y, a su v egales que nos permiten reconducir las conductas a las perso-
"cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es an~Z' nas jurídicas.
,
jurídica si no está justificada" (art. 1717). Finalmente, el hech~.
causante del daño está justificado si se tratase del ejercicio regu. ' En este marco, el factor puede ser la teoría del órgano -el
lar d~ un ~erecho, legítima defensa propia o de terceros por UJi' 'iterio más habitual-; la relación entre el principal y el depen-
medio raCIOnalmente proporcionado o evitase un mal inevitabl "iente; o, en su caso, el carácter de titular o guardián de las co-
y mayor (ar!. 1718). ' .; s~[Link] Ley vigente establece que el factor de imputación es di-
,écto, esto es, la teoría del órgano (art. l°).
V.3. El factor de imputación de las conductas dañosas ,
, Cabe sí advertir que el Estado responde de modo indirecto
por las cosas de su propiedad o que estuvieren bajo su guarda y
El Estado es una persona jurídica. Por tanto, para responsabi: "po,!" las conductas de terceros (entes descentralizados y conce.
lizarl~ no es suficiente con constatar las conductas de sus agentes,.
sionarios).
¡:-- •..
el dano y el nexo causal, sino que es necesario -además- impu.
tarle esas conductas. Uamaremos a este factor, elemento de im. f" , En el marco del derecho civil, la responsabilidad es directa.
putación. Éste es claramente distinto del nexo causal porque no ,En~éfecto,"es responsable directo quien incumple una obliga-
se trata de vincular el daño con las conductas, sino de tran5Vasá~: ciÓnu ocasiona un daño injustificado por acción u omisión"
conductas entre sujetos y -por ende-las responsabilidades. far!. 1749). Asimismo, "la persona jurídica responde por los da-
,¡¡~sque causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o
Este factor es -en principio- irrelevante en el derecho civil
con ocasión de sus funciones" (art. 1763). A su vez, la responsa-
porque, en este terreno, los hechos son propios -personas físi-
bilidad es indirecta por el hecho de terceros (art. 1753) y por la
cas- y no de otros. Es decir, las conductas de las personas físi'.
intervención de las cosas y de ciertas actividades (art. 1757).
cas son propias y, consecuentemente, no debemos trasladarlas o'
imputarlas a otros, salvo -claro- cuando se trate de personás ~ '

jurídicas privadas 126). ,'V.4. El daño o lesión resarcible

En el derecho público, el escenario es distinto porque las Más adelante analizaremos cuáles son los caracteres que
conductas bajo análisis son siempre de los propios agentes .!.. .debe reunir el daño en el marco de las responsabilidades del Es-
personas físicas-, pero la responsabilidad es'del Estado -pero . 'tado. En los términos de la ley, el daño debe ser "cierto, debida-
sona jurídica-o Entonces, es obvio que necesitamos dar mi ' . mente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero"
paso más en el razonamiento con el objeto de ensayar y justi. . (art.3°).En particular, respecto de la responsabilidad por activi-
ficar cómo transferir las conductas desde el escaparate de las dad lícita, el daño debe ser, además, actual (art. 4°).
personas físicas -agentes públicos- y ubicarlas en el terreno
del Estado. En el derecho civil, el daño constituye una lesión sobre "un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurí-
Así, el sujeto imputado y responsable por el daño causado n~ ' dico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un de-
es definido de modo simple, directo y lineal por la autoría ma. recho de incidencia colectiva" (art. 1736). Asimismo, "el daño
. debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo
(26) uEs responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un , impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos"
daño injustificado por acción u omisión" (art. 1749, Código Civil y Comercial). (art. 1744).
326

V.5. El nexo causal

CARioS F. BALBIN

- L\ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

entrelazar las conductas dañosas con el daño mismo -objeti-

327

t'..,:
vo- son dos caras de un mismo fenómeno.
El nexo causal se refiere al vínculo entre los extremos an'
Así, por ejemplo, el título es el carácter antijurídico de las
tes señalados, es decir, la relación entre las conductas y el daño
conductas y el Estado es responsable en su condición de autor de
causado. Luego estudiaremos en detalle este presupuesto. Ade.
lasconductas dañosas, más allá de su obrar diligente o negligen-
lanternos que, según la ley y en el marco de la responsabilidad
te, esto es, su intencionalidad. El fundamento (título antijurídi-
estatal por actividad ilegítima, el nexo causal debe ser adecua! co)conduce entonces inexorablemente a la responsabilidad del
do; y, en los casos de responsabilidad por actividades lícitas;~l Estado (factor objetivo), sin otro agregado o plus llamado subje-
legislador exige una "relación de causalidad directa, inmediata tividad, y siempre que hubiese causado un daño. La ley 26.944
y exclusiva entre la actividad estatal y el daño" (arts. 30y 40,reS! establece expresamente que "la responsabilidad del Estado es
pectivamente). objetiva..: (art. 10).
De conformidad con el Código Civil y Comercial, sólo "soñ Pero, icuáles son los presupuestos de la responsabilidad en
reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuá: el marco del derecho civil? Por un lado, el incumplimiento ob-
do de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto dis' jetivo de un deber jurídico (incumplimiento de una obligación);
posición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias por el otro, el factor o modo de atribución (subjetivo u objetivo);
inmediatas y las mediatas previsibles" (art. 1726)(27).
Por último, y, por último, el daño y la relación de causalidad.
"la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde
a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. Lá Por caso, ¡. Bustamante Alsina dice que "son elementos co-
carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de munes a ambos regímenes de responsabilidad (contractual y no
cumplimiento recae sobre quien la invoca" (art. 1736). . ,1, contractual): 1. antijuridicidad. 2 daño. 3 relación de causalidad
, entre el daño y el hecho. 4 factores de imputabilidad o atribu-
[Link] factor de atribución de la responsabilidad ciónlegal de responsabilidad"(28).En sentido concordante, A. Al-
. '. terini sostiene que "la responsabilidad generadora del deber de
El factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo, según indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) el
esté apoyado en la intencionalidad o en el propio daño (presciIi.~ incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infrac-
diendo de la subjetividad del autor). ción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra em-
peñada en un contrato, sea a través de la violación del deber ge-
Si consideramos, como ocurre mayoritariamente entre noso, neral de no dañar. 2)Un factor de atribución de responsabilidad,
tros, que la responsabilidad estatal es de ordep. objetivo, enton; esto es, una razón suficiente para asignar el deber de reparar al
ces, este factor (atribución) puede subsumirse en el fundamento sujeto sindicado como deudor. Tal factor de atribución puede ser
que describimos en el primer apartado. subjetivo (culpabilidad) u objetivo. 3) El daño, que consiste en
la lesión a un derecho subjetivo o interés de la victima del in-
En este contexto, el título o fundamento del deber de respon:
cumplimiento jurídicamente atribuible. 4) Una relación de cau-
der (es decir, el porqué de la obligación de reparar) y el modo de
salidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda
predicarse del hecho que es causa (fuente) de tal daño"(29).
(27) A su vez, "las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código conse-
(28) Teorla General de la Responsabilidad Civil, 9' ed., [Link]. p.I08.
cuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias medi~. (29) ALTBRINI. Anuo - AMEAL, OseAR J. - LÓPEZ CABANA, ROBERTO, Dere-
taso Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuen- cho de obligaciones civiles y comerciales, }I ed., 2- reimpresión, Abeledo-Perrot,
cias casuales" (art.I72?). p.158.
 LA RESPONSABILIDAD DEl ESTADO 329
328 CARLOS F. BAlB N r
reparación y, por el otro, los supuestos de conductas antijurídi-
En principio, el régimen del derecho privado es igual que el
cas exentas de responsabilidad.
de derecho público, pero existen matices sumamente importan_
tes en cada uno de los presupuestos que antes detallamos; es- [Link] alcance de la reparación
pecialmente, eljactor de imputación que, como ya expresamos,
es extraño en el campo de las responsabilidades civiles de las Según la ley de responsabilidad del Estado, la reparación es
personas físicas, aunque no así respecto de las personas jurídi- plena (por sentido contrario) cuando se trate de actividad ile-
cas privadas. l
gítima. Por su parte, tratándose de daños por responsabilidad
Además, según la opinión de muchos autores y de los pro- legítima, la indemnización sólo "comprende el valor objetivo del
pios tribunales, el jactor de atribución (en térrnmos de subjeti_ bieny los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
vidad) desaparece en el derecho público porque el criterio es actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen
siempre objetivo (la ley 26.944 dispone que "la responsabilidad en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos
del Estado es objetiva", arto l°); mientras que, en el derecho civil, ni ganancias hipotéticas" (art. 5°).Es más, "en ningún caso pro-
el basamento de la responsabilidad es justamente el elemento cedela reparación del lucro cesante" (art. 5°,primera parte).
contrario, esto es, subjetivo -llamado comúnmente factor dé
Por su parte, el Código Civil y Comercial establece que "la re-
atribución-o
paración debe ser plena" (art. 1740)y comprende: a) la pérdida o
Así, "la atribución de un daño al responsable puede basarse disminución del patrimonio de la víctima; b) el lucro cesante y
en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el c)la pérdida de chances (art. 1738)(31).
factor de atribución es la culpa" (art. 1721).Los factores subjeti-
vos son la culpa y el dolo(JO).A su vez, "el factor de atribución es V.B. Los factores eximentes de responsabilidad
objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad" (art. 1722). En el texto de la ley de responsabilidad del Estado, los eximen-
tesson el caso fortuito o fuerza mayor y el hecho de la víctima o
Cabe señalar también que el factor de atribución se vincula de un tercero por quien el Estado no deba responder (art. 2°).
con los conceptos de las obligaciones de medios y de resultados.
Pues bien, "cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo En tanto, el Código Civily Comercial dispone que los eximen-
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un re- tesson: a) el hecho del damnificado (art. 1729);b) el caso fortuito
sultado deterrnmado, su responsabilidad es objetiva" (art. 1723).' ofuerza mayor (art.1730); c) el hecho de tercero (art. 1731);yd) la
, imposibilidad de cumplimiento (art. 1732)(32).
Aello, debe agregarse que "excepto disposición legal, la carga
de la prueba de los factores de atribución ... corresponde a quien
"(31) "Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los dere-
los alega" (art. 1734). chos personalísimos de Lavíctima, de su integridad personal, su salud psicofísi.
ca, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
Además, de los prepuestos ya mencionados, es conveniente su proyecto de vida" (arr. 1738).
repasar otras cuestiones relevantes. Por un lado, el alcance de la (32) "La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del
hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el con-
trato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial" (art. 1729). "Se considera caso fortuito o fuerza mayor
(30) "La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la natu. al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha po-
raleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. dido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, ex-
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. cepto disposición en contrario. Este Código emplea Lostérminos "caso fortuito"
El dolo se configura por la producción de un dafio de manera intencional o con y "fuerza mayor" como sinónimos" (art.1730). "Para eximir de responsabilidad,
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos" (art. 1724).
330 CARLOS F. BALBIN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 331

Luego de repasar los presupuestos de la responsabilidad del privado deben aplicarse al Derecho Público en caso de lagunas
Estado y compararlos brevemente con el derecho civil, volvamos (caso administrativo no previsto) y por via analógica de segun-
sobre el factor que hemos propuesto como piedra angular de lá do grado. Hemos detallado allí cuáles son las condiciones o pre-
construcción de la teoría general de la responsabilidad estatal; supuestos que deben estar presentes para recurrir a esta herra-
es decir, el factor de imputación de las conductas del Estado. mienta hermenéutica y distinguimos, también, entre la analogía
de primer y segundo grado.
Así, las acciones u omisiones de sus propios agentes (teoría
del órgano), los daños causados con las cosas o por el vicio o ries~ , Así,la analogía de primer grado tiene lugar cuando, en caso
go de las cosas (de las cuales es titular o guardián) y las conduc" de lagunas en el Derecho Administrativo, recurrimos a otras
tas de los otros (relación entre principal y dependiente) consti, reglas de Derecho Administrativo; mientras que la analogía de
tuyen los factores de imputación de responsabilidad al Estado.. segundo grado ocurre cuando, ante las lagunas del Derecho Ad-
ministrativo, [Link] reglas del Derecho Privado. iCuál es
VI. LA APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL lá diferencia sustancial entre ambas técnicas interpretativas? El
EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL primer caso (analogía de primer grado) procede cuando existe
semejanza entre el supuesto de hecho (reglado normativamen-
En este punto, cabe recordar -tal como explicamos anterior- te)y el hecho no previsto (lagunas) y, a su vez, la solución es jus-
mente- que la teoría dogmática de la responsabilidad estatal tá; en el segundo, además de las condiciones antes detalladas,
fue construida por los jueces a partir de las reglas del Derecho eÍ intérprete debe reelaborar la regla del Derecho Privado según
Civil. En efecto, los jueces -desde siempre- argumentaron en losprincipios del Derecho Público.
base a los arts. 1109, 1113y, fundamentalmente, el ar!. 1112del
Código Civil, ya que no existía una regulación propia del Dere- -¡ Esta tarea reconstructiva es bastante incierta y libre porque,
cho Público. más allá de los enunciados básicos (regla primaria, principios
generales y regla secundaria), cierto es que no se establece cla-
Tal como expusimos en el Capítulo VI del tomo 1de este Tra- ramente cuáles son las directrices y el método a seguir.
tado ("La interpretación jurídica y el Derecho Administrativo"), !'ll

al cual nos remitimos en todas sus partes, las reglas del Derecho '.." En el Capítulo VI del tomo 1de este Tratado, hemos explicado
, también las diferencias entre las técnicas de aplicación directa,
• subsidiaria y analógica, así como las relaciones entre el Derecho
total o parcialmente. el hecho de un tercero por quien no se debe responder Administrativo y el Derecho Civil. Nos remitimos, pues, a ese
debe reunir los caracteres del caso fortuito" (art. 1731). "El deudor de una obli- Capítulo.
gación queda eXimido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ,
ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no impu-
table al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo :, La Ley de Responsabilidad establece claramente que "las
en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsa-
los derechos" (art. 1732). "Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de bilidad. del Estado de manera directa ni subsidiaria". En senti-
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumi-
~o concordante, el Código Civil y Comercial dispone que "las
do el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si
de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por ¡mpo. <\isposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a
sibilidad de cumplimiento; c) si está en mora. a no ser que ésta sea indiferente la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidia-
para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) ria" (ar!. 1764).A su vez, la responsabilidad del Estado y de los
si el caso fonuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él
funcionarios públicos se rige por los principios y las normas del
resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; derecho administrativo nacional o local, según corresponda
O si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilíciro (art. 1733).
n
(arts. 1765y 1766).
332 CARLOS F. BALB{N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 333

Cabe preguntarse, por tanto, si es posible aplicar los princi- 'el titular de un establecimiento educativo responde por el daño
pios y reglas del derecho privado por otras vias de interpretación. causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se
Evidentemente, sí. Creemos que en caso de lagunas en el texto de hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar.
la Ley de Responsabilidad y otras reglas complementarias (casos Laresponsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del
administrativos no previstos), es posible recurrir a otras normas casOfortuito. El establecimiento educativo debe contratar un se-
del Derecho Público y, en caso de no encontrar respuesta en ese guro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije
marco, entonces, cabe ir por las reglas del Derecho Privado, pero la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a
sólo por via analógica (no directa ni subsidiaria). los establecimientos de educación superior o universitaria"(33J.
cieemos que este precepto debe aplicarse analógicamente en el
La analogía -tal como advirtió en su momento F. Linares-
ámbito público.
supone reconocer al juez un mayor poder discrecional en su ta-
rea de interpretar la ley y aplicarla. Por eso, creemos que la ley
sobre Responsabilidad estatal debió aclarar cuál es el criterio y VII. LA RESPONSABILIDAD DEL PODER EJECUTIVO
POR LAS CONDUCTAS DE SUS AGENTES.
el método a seguir por el intérprete y no, simplemente, negar el
LA TEORÍA DEL ÓRGANO
uso de las vías hermenéuticas directas o subsidiarias.
Citemos un ejemplo sobre el cual volveremos más adelante: En este marco cabe distinguir entre las conductas singulares
la regulación de la responsabilidad estatal por los daños causa: ilícitas (actos, hechos y omisiones), las conductas singulares líci-
dos por las cosas de su propiedad o que estuviesen bajo su guar- ¡asy las conductas normativas (lícitas e ilícitas) del Poder Ejecu-
da. La ley vigente omitió reglar este capítulo, de modo que es [Link]ámoslo por separado.
necesarío recurrir a las reglas del Derecho Civil: en particular. el
arto 1757y siguientes, Código Civil y Comercial. Si bien es cierto VII.I. Las conductas ilícitas de los órganos estatales (actos,
que es plausible resolverlo por aplicación del concepto de íalta hechos y omisiones)
de servicio (por el incumplimíento del deber estatal de conser-
var o custodiar las cosas de su propiedad, en los términos del En primer lugar, cabe recordar que -conforme el criterio de
arto 3° de la ley):sin embargo, entendemos que este criterío es in- la Corte- el Estado es responsable por sus actividades ilícitas,
completo y, de ahí, la necesidad de buscar otras reglas sustitutas siempre que estén presentes al menos los siguientes presupues-
o complementarias. Pues bien, cómo aplicar entonces las reglas tos:
del arto 1757y siguientes: por via analógica. En qué consiste, en 1. la falta de servicio, esto es, cualquier actuación u omisión
este caso, aplicar el Código Civil y Comercial analógicamente.
irregular del Estado:
¿Debe aplicarse la regla del arto 1757 en términos literales? ¿Es
necesario readaptar esa regla según los principios del Derecho 2 la imputabilidad material de tales conductas irregulares a
Público? En tal supuesto, ¿qué principios debemos aplicar? ¿En un órgano estatal:
qué consiste reeditar ese texto normativo según tales principios
propios y específicos del Derecho Público? Es evidente que el 3. el daño cierto: y .
intérprete se mueve con criterios inciertos y. en ciertos casos;
antojadizos. Por eso, creemos que el legislador debió establecer
estándares o directrices más precisas. (33) Según el [Link]?, Cód. Civil, "los propietarios de establecimientos edu.
cativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufri-
Otro ejemplo: el arto 1767,Código Civily Comercial se refiere a dos por sus alumnos menores cuando se hallaren bajo el control de la autoridad
la responsabilidad en los establecimientos educativos. Dice que educativa, salvo que probaren el caso rertu¡tan•
334 CARLOS F. BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 33S

4. la relación de causalidad entre la conducta estatal -ac' la imputabilidad material de la actividad o inactividad a
ciones y omisiones- y el daño cuya reparación se persi. un órgano estatal;
gue(34).
c) la relación de causalidad adecuada entre la actividad o
Así, la Corte ha dicho y reiterado que "la responsabilidad ex. inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persi-
tracontractual del Estado por actividad ilícita tiene como presu. gue;
puestos ineludibles para su procedencia: a) ejecución irregular
d) la falta de servicio consistente en una actuación u omisión
del servicio; b) la existencia de un daño cierto, y c) la relación de
irregular de parte del Estado.
causalidad directa entre la conducta de la Provincia y el daño
cuya reparación se persigue ... Con respecto al primero de los re~ '.:Analicemos cada uno de los requisitos de la responsabilidad
caudos, este Tribunal ha expresado que quien contrae la obliga: cl Estado por sus actividades ilícitas con mayor detalle.
ción de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones ade.
cuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe
afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución.
irregular ... Esta idea objetiva de la falta de servicio por acción ,. ¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad estatal en el
o por comisión encuentra su fundamento en la aplicación del ampo ilícito (antijuridicidad)? Es posible describir y distinguir
arto 1112del Código Civil... En efecto, no se trata de una respon. . es factores. Primero, el incumplimiento o cumplimiento irre.
sabilidad indirecta ... toda vez que la actividad de los órganos; guiar o defectuoso de sus obligaciones, es decir, los actos, he-
funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvi' . has u omisiones del Estado realizados en violación del derecho
miento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de gente (Jaita de servicio). Segundo, el daño causado por el vicio
ser considerada propia de éste, el que debe responder de modq o'riesgo de las cosas (vicio o riesgo). Tercero y último, el enrique-
principal y directo por sus consecuencias dañosas"(35). . cimiento sin causa del Estado y el consecuente empobrecimien.
to del damnificado (enriquecimiento incausado) (36).
Siguiendo básicamente el criterio del Tribunal, el Estado es
responsable siempre que: a) sea posible imputar el acto, hecho u " Es decir, el pilar de la responsabilidad estatal por sus activi-
omisión del agente al propio Estado; b) las conductas sean irre, 'dides ilícitas (actos, hechos y omisiones) es el contenido antiju-
guiares; c) exista un daño cierto; y, a su vez, d) relación de causa. 'rídicode sus conductas por incumplimiento de la ley. Pero, más
lidad entre las conductas irregulares y el daño. precisamente, el contenido ilícito es, según la ley y la jurispru-
iiencia, la falta de servicio. La ley aclara que por falta de servicio
Por su parte, la ley de Responsabilidad estatal establece en debe entenderse "una actuación u omisión irregular de parte del
su arto 3° los requisitos de la responsabilidad del Estado por sus i"Estado",es decir, el incumplimiento de sus deberes por acciones
.u" omiSiones.
conductas ilegítimas (trátese de actividades o inactividades). A ..
saber:
~ En su momento, la Corte utilizó este concepto jurídico aso-
a) el daño cierto, debidamente acreditado por quien lo invo. 'ciándolo con el arto 1112del Código Civil. Repasemos el texto del
ca, y mensurable en dinero; precedente "Vadell".Aquí, el Tribunal adujo que "esa idea obje-
"livade laJalta de servicio encuentra fundamento en la aplicación
.porvía subsidiaria del arto 1112 del Código Civil que establece
(34) CSJN, "Ramos, Graciela Pe trona c. Provincia de Córdoba de s/daños y.
perjuicios", sent. del 28 de junio de 2005.
(35) C5/N, 'Reynol Blanco, Salvador Carlos C. Provincia de Santiago del Esle. :~ (36) Por ejemplo, los servicios prestados en el marco de un contrato luego
ro s/daños y perjuicios", sent. del 12 de agosto de 2008, Fallos: 331:1690. , invalidado.
 336 CARLOS F. BALBfN

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 337

un régimen de responsabiHdad por los hechos y las omisiones de.
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no interpretarse -según el criterio clásico- como las actividades
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales irregulares desarrolladas por el Estado (es decir, de modo inco-
que les están impuestas". rrecto), según los criterios comúnmente aceptados y siempre
La ley de Responsabilidad vuelve sobre este concepto en su que hubiese causado daños; pero, no debe confundírselo con la
arto 3° ("son requisitos de la responsabilidad del Estado por acti- culpa, el dolo y ni siquiera con la ilegalidad.
vidad e inactividad ilegítima ... d) Falta de servicio")(37). • Veremos, más adelante, que el concepto de 'falta de servicio"
Pero, ¿qué es la falta de servicio? ¿Es posible asociar este con- debe reemplazarse, según nuestro parecer, por el criterio liso y lla-
cepto propio del Derecho francés (construido por el Consejo de no del incumplimiento de los deberes legales. El propio texto de
Estado), con el texto del arto 1112 del Código Civil argentino y, 1; ley de Responsabilidad define el concepto de falta de servicio
actualmente, con el arto 3° de la ley de Responsabilidad estatal? éomolas conductas estatales (acciones u omisiones) irregulares,
.• ,.. es decir, las actividades e inactividades llevadas a cabo en senti-
R. Bielsa, por ejemplo, sostuvo en su momento que "la c~l: do contrario a la ley. De modo que la categoría de falta de servi-
pa del funcionario -y esto es importante- está establecida ex- [Link] inconducente porque no agrega nada y, quizás, cree mayor
presamente en nuestro Código Civil (art. 1112)... cuando el fun-, confusión conceptual. Es simplemente una rémora del Derecho
cionario cumple de manera irregular las funciones que le est*n francés, reeditado por el Legislador en el marco de la ley 26.944.
impuestas, él es el responsable y no la Administración Pública".
Luego, concluyó afirmando enfáticamente que "en nuestro siS: .' En conclusión: cuando el Estado incumple sus deberes de ha-
tema no puede legalmente considerarse responsable al Estadg ~er,no hacer o dejar hacer, debe responder por las consecuen-
obrando como poder público, a menos que la ley especialmente ciasdañosas.
así lo establezca"(38). ..
VII.1.1.1. Elfundamento en el marco de las acciones
En sentido contrario al párrafo anterior y coincidente con el .,
criterio de la Corte, se sostuvo que "en síntesis, puede decirse .'IEn el marco de las acciones -actos y hechos-, el Estado es
que la concepción francesa sobre la responsabilidad del Estado responsable cuando incumple una obligación de no hacer; es
por actos y hechos administrativos se apoya en la idea de fal- decir,por hacer algo que, según el propio ordenamiento jurídi-
ta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso co,no debe hacer. Su fundamento es el arto 3° de la Ley (antes
de la función administrativa, debiendo apreciarse la misma nó se apoyaba en el arto 1112, Cód. Civil). Por ejemplo, cuando el
en relación a la culpa del agente sino de acuerdo a las leyes y- Estadodicta un acto ordenando una cesantía sin causa (esto es,
reglamentos que rigen la función (el servicio) y al daño causa: ~emodo irregular).
do al administrado"(39). Así, el concepto de falta de servicio debf

(37) El arto 1766 del Código Civil y Comercial establece que "los hechos y dos de la actuación administrativa, sIno una Idea más amplia que compren-
omisiones de los funcionarios públicos en el ejerCido de sus funciones por nlÍ de toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públIcos que
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están im~ constituye la función administrativa ... En forma correlativa, la jurisprudencia
. puestas se figen por las normas y principios del derecho administrativo na~~~. francesa ha construido la noción de falta personal para responsabillzar a los
nal o local, según corresponda~. _. agentes públicos frente a los administrados y delimitar así la responsabilldad
~ del Estado. La falta personal es aquella que excede el margen de malo irregu-
(38) BIELSA, RAFAEL, "Responsabilidad del Estado como Poder Administra;.
dar", lA, 43-416 a 420. larfuncionamiento del servicio (Hauriou) y para su configuración se tiene en
enenta la culpa o el dolo del agente público, dándose tanto en el caso en que
(39) Cassagne agrega que "por servicio público no se entiende el concepto
iataita de servicio se excluye como cuando la falta no esté desprovista de toda
estrictamente técnico que hace a una de las clasificaciones de las formas o roO':'
Vinculación con el servicio" (CASSAGNE, JUAN CARLOS, "En torno al fundamento
dela responsabilidad del Estado', ED,99-937).
338 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABlLlDAD DEL ESTADO 339

A su vez, el fundamento es el daño causado por el Estado (ac- Pero, ¿cuál es el nivel de densidad del deber de hacer del Esta-
tividades) sobre "los bienes o derechos de las personas" (art. 1', doque, en caso de incumplimiento, hace caer sobre él la respon-
ley 26.944). sabilidad por los daños causados? Por ejemplo, el Estado tiene
el deber de prestar la seguridad a los habitantes. Pues bien, ¿es
VII.1.1.2. Elfundamento en el marco de las omisiones responsable por los delitos cometidos en las calles? ¿Cuál es el
estándar de exigibilidad respecto de las obligaciones del Estado
Por su parte, en el otro caso (las omisiones estatales), el Esta- Ce:,
(mandatos de hacer)? ¿En qué momento o circunstancias el Es-
do responde por no hacer aquello que debe hacer, es decir, in- tado es responsable y, por tanto, debe reparar los daños causa-
cumple con un deber legal de hacer o cumple de modo irregular .~ dos?¿Cuál es el criterio o estándar? ¿Existe ese criterio? ¿Espo-
con ese mandato. Por ejemplo, prestar el servicio de seguridad', sible que el Legislador establezca reglas al respecto o debemos
vial defectuosamente. Aquí debe analizarse con detenimiento dejarlo librado al criterio discrecional de los jueces en el caso
cuál es el deber estatal, esto es, más precisamente su contenido .;: concreto?
y su contorno, según las circunstancias_ Este contexto permite,
entonces, configurar el incumplimiento estatal y su consecuen- .C
La Corte aceptó la responsabilidad del Estado por omisión,
te responsabilidad(40J. entre otros, en el caso "Odol"([Link] su parte, la Ley -tal como
veremos con mayor detalle más adelante- dispone que la omi-
Pues bien, tratándose de las omisiones (inactividad), el pre- sión "sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobser-
supuesto básico es el contenido antijurídico, tal como ocurre en vancia de un deber normativo de actuación expreso y determi-
los supuestos de responsabilidad por hechos o actos ilícitos (ac- nado" (art. 3°).Por tanto y según la interpretación literal de la ley,
tividad o actuación estatal). si el deber estatal de actuar es indeterminado (inespecífico), o
determinado pero implícito, el Estado no responde (verbigracia,
La responsabilidad estatal por omisión procede cuando el Es- la obligación estatal de velar por la salud o la seguridad, sin más
tado incumple sus deberes -es decir, no hace aquello que debe
precisiones). Ciertamente, este precepto es contrario a las reglas
hacer-o Su fundamento son los arts. 3' (antes se apoyaba en los
convencionales y constitucionales. Luego volveremos sobre este
arts. 1112 y 1074, Cód. Civil) Yl° de la ley 26.944 (el Estado debe
. aspecto.
responder por los daños producidos sobre l/los bienes o derechos :L

de las personas" por sus inactividades). ,. VII.1.1.3. Las causales de Justificación. El criterio de la ley 26.944

Finalmente, cabe preguntarse si las conductas antes descrip-

(40) MARIENHOFF, MIGUEL, Responsabilidad extracontractual del Estado por
tas,es decir, el incumplimiento de los deberes (fundamento) son
las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público, Abele- siempre de corte antijurídico. En principio, sí. Pero vale recordar
do-Perrot, 2001. Mellid señala que "esta distinción bipolar de actos de comisión- que, en otras ramas del derecho, existen causales de justifica-
y actos de omisión ... en materia de responsabilidad! .E!:S especialmente relevante, ción que excluyen el carácter antijurídico de las conductas, por
a efectos de determinar si la conducta ha de ser juzgada de acuerdo con lo esta~
blecido por el arto 1109 (actos de comisión) o por el arto 1074 del Cód. Civil (actos caso,la legítima defensa y el estado de necesidad.
de omisión)". No obstante, adara que "en el ámbito del derecho administrativo~
si se considera ... que la responsabilidad por actividad ilícita por omisión -al Así, "el arto 34, inc. 6°, del Código Penal da la siguiente carac-
igual que la responsabilidad por comisión- debe ser juzgada -como falta de "..'. terización de la legítima defensa: el que obrare en defensa propia
servicio- a la luz del arto 1112 del Cód. Civil, la distinción entre actos de omi- o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes cir-
sión yde comisión por omisión no presenta mayor relevancia", MELLID, SUSANA
MARÍA,"El particular frente a la inactividad de la Administración Pública Na-
cional. Distintas VÍas procesales - administrativas'~ ED, Suplemento de Dere-
cho Administrativo del 31 de diciembre de 2004. (41) Fallos: 304:651.
 - ,'- I ••.• ¡¡ • _ I __

340 CARLOS F. BALBrN

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 341

cunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del Ine. propiedad de los delincuentes. iESlegítimo o no el daño causado
dio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación sobre el vehículo? iEs acaso un hecho ilegítimo cuyo contenido
suficiente por parte del que se defiende. Es decir -en palabras antijurídico debe excluirse pues los agentes actuaron en el mar-
de Orgaz- "hay defensa legítima privada cuando una persona CO de la legítima defensa?
en situación de urgencia y con medios racionales, causa un dañ~
a otra al repeler contra ésta una agresión actual e ilegítima ..."!"I. En primer lugar, creemos que si el daño causado es propor-
cional y razonable, conforme las circunstancias del caso, el com-
Por su parte, el estado de necesidad está previsto en el arto3{ portamiento estatal es legítimo. En consecuencia, el Estado .n?
inc. 3°, del Código Penal en los siguientes términos: "no son pu. debe indemnizar. Sin embargo, la exclUSIónde su responsablh-
nibles ... el que causare un mal por evitar otro mayor inminente dad no es, según nuestro criterio, por razones de legítima defen-
a que ha sido extraño". .~ sa, sino por el encuadre de esas conductas en el ordenamiento
A su vez, en el marco del derecho civil, también se recurre jurídico -ejercicio regular de los deberes estatales- y por las
a los institutos de la legítima defensa, el estado de necesidad y, conductas de los propios damnificados -culposas- que, en el
obviamente, el ejercicio regular del derecho. presente caso, excluyen la responsabilidad del Estado.

En particular, es causal de justificación del hecho "la legítima , Así, en el marco de la responsabilidad estatal, los supuestos
defensa propia o de tercero, por un medio racionalmente propor.
que podríamos llamar habitualmente como "legítima defensa"
cionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no pro. están comprendidos en el ordenamiento jurídico como compe-
vocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como tencias estatales, de modo que constituyen conductas legítimas
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tien~ del Estado.
derecho a obtener una reparación plena" (art. 1718,inc. b, CCyC): ", En segundo lugar, si el daño es desproporcionado; entonces,
.,.
Asimismo, está justificado el hecho que causa un daño "para el comportamiento es ilegítimo y el Estado es, en principio, res-
evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que [Link].
amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en '" Estudiemos el estado de necesidad. Recordemos el criterio de
un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en el caso "Torres".
que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el dame r.Ós jueces sostuvieron que "se enfrentan intereses puramente
nificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el patrimoniales de ambas partes, actor y demandado, por lo que
juez lo considere equitativo" (art. 1718,inc. cJ). declarar que existe omisión antijurídica exige demostrar la exis-
iQué ocurre en el derecho público? ¿Puede el Estado eximirse
tencia de intereses cuantitativamente superiores. Dicho en otros
de responsabilidad en razón de la exclusión de ilicitud de sus con- iérminos, debe haber proporción entre el sacrificio general que
ductas por las causales de legítima defensa o estado de necesidad? comporta el actuar del Estado y la utilidad que se consigue con el
, accionar. Yesto es lo que ha negado el Estado provincial, cuando
Pensemos, primero, el caso de la legítima defensa del Estado. afirma que la realización de estas obras resulta más costosa que
Imaginemos el siguiente ejemplo: los agentes de policía repelen losbienes que protegería. La jurisprudencia suiza atiende desde
un robo y, como consecuencia de ello, dañan un vehículo de antiguo a este criterio cuantitativamente económico tratándose
,, de intereses cualitativamente idénticos; así por ejemplo, declaró
(42) Citado en ALTERINI, ATIUO A. - AMBAL, OseAR J. - LÓPEZ CABANA, Ro- que si bien el mantenimiento de las vías públicas es una de las
BERTO M" Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, 2- ed. actualizada,. obligaciones del Estado, su extensión debe ser determinada por
[Link]!, 1998, p. 164.
el organismo competente en materia de vialidad, por 10que pre-
342 CARLOS F. BALB[N ~ LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 343

tender que las rutas se encuentren permanentemente enar;

[Link] en i~vi~rno no representa un int~,rés razonable con el de~~
l'¡ "~inalmente, es importante señalar que, en el marco de las
jccioneSestatales y su responsabilidad, el escenario es más sen-
CIrculación. Luego, co~cluyeron que frent~ a la inexistencia de 1 jito que frente a las .0mlSlones porque la norma establece ~ge-
norma expresa, el confhcto de intereses de Igual naturaleza, y 1
a
! ~efalmente con clandad) cuáles son las conductas prohibidas
órbita extracontractual en que nos movemos entiendo que elac j _mandato de prohibición- y, consecuentemente, el Estado es
tor debió acreditar que la omisión era abusiva, o en su caso la in. I responsable -en los términos del art. 3° de la Ley de Responsa-
exactitud de las repercusiones económicas invocadas por la de. i !¡Uidad- cuando hace aquello que no debe hacer. Por su parte,
mandada. Nada de esto existe en el expediente por el contrario, ¡ elcasOde las omisiones y, particularmente su fundamento jurí-
también es de público y notorio para cualquier mendocino que 1 dicO,es más complejo, pues la norma prevé obligaciones de ha-
cada vez que cualquier gobierno encara estas obras, queda com 1 .ef en términos más laxos, de modo que es necesario integrarla
prometido una parte importante del presupuesto provincial. En! 1, vdarleasí un contenido más cierto y preciso. En este contexto, el
el caso, quedó probado que las obras de defensa aluvional me Estadoes responsable cuando no hace aquello que debe hacer y
nores fueron insuficientes, por lo que para evitar los daños el Es. .Jempreque -según la ley 26.944- el deber surja de las normas
tado debería comprometerse en grandes obras ... En conclusióQ 1 , entérminos expresos Ydeterminados (art. 3°).
1) la sentencia recurrida adolece de un error de derecho, allln 1
verificarse el primer presupuesto de la responsabilidad del Esta. J',
Es decir,
do por acto ilícito, la antijuridicidad ..."I43J• I a) tratándose de las acciones, el fundamento es el mandato
de no hacer y su incumplimiento, de conformidad con el
En esta causa, los jueces interpretaron que existe una ami.
sión estatal, pero el estado de necesidad (aceptación del mal me. arto3° de la Ley;
nor ante el mal mayor) excluyó el contenido antijurídico de la, b) en el supuesto de las omisiones, el fundamento jurídico es
conductas bajo análisis. Es decir, el mal causado (los daños por 1, el mandato de hacer respecto del cual es necesario -casi
la no realización de las obras) es menor que el desvfo de fondós siempre- darle contenido y, tras éste, su incumplimiento
y el recorte presupuestario que se hubiese producido (al ser des i¡ (ar!. 3°).
tinados a la construcción de las obras), pues esto último hubie-
se causado daños mayores. Es decir, el sacrificio estatal-dicho
en términos económicos, el gasto- debió ser menor que el bien
1 De todos modos, cierto es que en los términos del arto 3° de la
Ley -conducta irregular- es difícil establecer la distinción entre
que se intentó proteger por los actores. 1 lasacciones y omisiones.

Sin embargo -y más allá de cómo interpretemos el antece- 1 Por ejemplo, cuando el Estado- a través del Registro de la
dente "Torres", cuestión ciertamente opinable- entendemos riopiedad lnmueble- expide un certificado erróneo sobre las
que, en el marco del Derecho Público, no existen causales 'de condiciones del dominio y causa un daño, ¿es una acción u omi-
exclusión del contenido antijurídico (tales como la legítima de- sión de sus deberes? Es decir, ¿el Estado actuó irregularmente
fensa y el estado de necesidad) sino, simplemente, conductas ju haciendoaquello que no debió hacer o -en su caso- omitió ha-
rídicas o antijurídicas -acciones u omisiones-, según el orden
vigente.
.,
ceraquello
.
que sí debi6 hacer?
, .Sinembargo -más allá de estos conceptos- el mayor incon-
veniente es la definición de cuáles son las conductas jurídicas, en
particular, las obligaciones estatales de hacer en términos de den-
sidad y detalle. Éste es, quizás, el aspecto más controvertido. La
(43) se Meridoza, "'Torres,Francisco c. Provincia de Mendoza", sent. del4 de
abril de 1989, LA LEY, 19B9-C, 511. ' ley26.944 resuelve este entuerto jurídico en los siguientes térmi-
,,,.-
344 CARLOS F. BALBfN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 345

nos: sólo se configura la omisión estatal (deber de hacer) cuando los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no
el Estado incumple un deber definido por las normas jurídicas cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
en términos expresos y determinados. En caso contrario, esto es lesestán impuestas ...".
si el deber es implícito o indeterminado, el Estado no debe res: En conclusión, la Corte hizo lugar parcialmente a la deman-
ponder por los daños causados por su incumplimiento. dá contra la Provincia de Buenos Aires, en tanto estimó que su
Finalmente, la ley establece como causales de excepción'd~ participación en la producción de los daños fue del 70%1").
la responsabilidad, las siguientes: •
VIl.l.l.5. El análisis de la jurisprudencia de la Corte en el mar-
1. Casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos él/ de los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus
expresamente por el Estado por medio de ley especial. . ~ ~misiones ilícitas
2. Conductas del damnificado o de terceros que hubiesen Cabe recordar que la Corte distinguió entre las acciones y las
concurrido a provocar el daño y por quienes el Estado n¿ omisiones en el ámbito de la responsabilidad estatal (por ejem-
debe responder (art. 2°). . plo, en el antecedente "Mosca"). En particular, respecto de las
omisiones estatales conviene aclarar que las más comunes son
Hemos analizado el fundamento jurfdico de la responsabili- el incumplimiento de los principios y reglas jurídicas (deberes
dad estatal por las conductas ilegítimas (acciones y omisiones) .de hacer). Aquí, cabe distinguir entre los deberes estatales es-
de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones. Veamos pecíficos e inespecíficos (casos "Badin", "Zacarías", "Vergnano",
el criterio de la Corte sobre este asunto. "Mosca","Cleland" y "Juárez", entre otros). Pero el Estado, más
allá de su deber de cumplir la ley (mandato de hacer), también
VII.1.1.4. El análisis de lajurisprudencia de la Corte en el mar-
puede omitir el ejercicio del poder regulatorio o el controlar so-
co de losfundamentos de la responsabilidad estatal por sus ac- bre el cumplimiento de las regulaciones por terceros ("Cohen").
ciones ilícitas
. Veamos distintos precedentes de la Corte.
En el antecedente "Vadell" -sin dudas el caso más paradig-
mático-, los hechos fueron los siguientes. El actor demandó a En el antecedente "Badín", los hechos del caso fueron los si-
la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios sufridos guientes. En el año 1990se produjo un incendio en la unidad pe-
como consecuencia del error en los informes expedidos por e¡ nitenciaria de la localidad de Olmos, Provincia de Buenos Aires.
Registro de la Propiedad Inmueble sobre eLestado de dominio~ Cómoconsecuencia de ello, murieron 35 reclusos internados en
ése establecimiento carcelario. .
El Tribunal resolvió que el Registro "cumplió de manera de.
fectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustan. •, La Corte condenó al Estado Provincial porque éste omitió el
cialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condicion'es cumplimiento de sus deberes primarios y, por ende, prestó el
de dominio de los inmuebles. En este ~entido cabe recordar ... ~ervicio penitenciari,? de modo irregular. Los argumentos del
que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe Tribunal pueden resumirse así:
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que . a) El principio constitucional establece que las cárceles tienen
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que cau' el propósito fundamental de seguridad y no el castigo de las
sare su incumplimiento o su irregular ejecución. Esa idea objeti.
va de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación
por via subsidiaria del arto 1112 del Código Civil, que establece (44) CSJN •• Vadell. Jorge c. Provincia de Buenos Aires". sent. del 18 de di-
un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de - <Iembre de 1984. Fallos 306:2030.
346 CARLOS F. BALBrN lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 347
---........

personas detenidas. En tal sentido, el texto constitucion a1 >~ 'tia es una violación o anormalidad frente a las obligaciones
proluce cualquier medida que so pretexto "de precaucio '.i(; ~,
de~.servicioregu Iar, 1o cua l entrana
- una apre~lacl
. 'ó n en [Link]
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla eXija~ ", tia toma en cuenta la naturaleza de la actIVIdad, los medIOS de
Así, el Estado tiene la obligación y responsabilidad de da' - " ~e dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio
a quienes están cumpliendo una condena o una deten~ y el grado de previsibilidad del daño" ('6).
ción preventiva, la custodia de sus vidas, su salud y su in. ,.
tegridad física y moral. ' .. ' Veamos otro ejemplo. En el precedente "Vergnano de Rodrí.
'Y~~"¡J~z"-año
ZOOZ-, el [Link]íguez, con motivo de un acciden-
b) El principio que prevé el art, lUZ del Código Civil es (¡te '~,' ~ de tránsito, fue detenido como contraventor y alojado en una
el Estado debe cumplir de modo regular las obligaciones .. ¡-:" celdade la comisaría de la Provincia de Buenos Aires. Luego, fue
asu cargo. '::'agTedido y asesinado por otro detenido que estaba acusado por
e: ¡a'comisión de un delito doloso. Los jueces consideraron que el
c) Respecto de las causales de exención de la responsabili. Estadoera responsable por las siguientes razones:
dad estatal en el caso particular, el Tribunal dijo: 1) aun
admitida la participación de los internos en la producción a) la policía provincial violó el reglamento vigente al alojar
del siniestro, ello constituiría una eventualidad previsible conjuntamente a los detenidos por delitos dolosos y a los
en el régimen propio del penal, que pudo evitarse si aquél imputados por contravenciones y, además,
se hubiese encontrado en las condiciones apropiadas .,
.b) en la comisaría existian dos pabellones -uno de contra-
para el cumplimiento de sus fines; Z) las circunstancias -~
o
!:', ventares y otro de detenidos-o
o'

del caso, entre ellas las irregularidades y los hechos de

C

corrupción oportunamente denunciados, no encuentran "En tales condiciones, concluyó que "aparecen reunidos los re-
justificación en las dificultades presupuestarias, la falta quisitospara que se genere la responsabilidad del Estado provin-
de infraestructura edilicia, la carencia de recursos huma. cLal,pues,como este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportu-
nos, la insuficiente formación del personal o las excesivas nidades, quien contrae la obligación de prestar un servicio -en
,-:-
"

poblaciones penales("), , cl caso, de policía de seguridad- lo debe hacer en condiciones

,¡decuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es
En síntesis, la Corte reconoció que el Estado no cumplió con 1
re'Sponsablede los perjuicios que cause su incumplimiento o su
sus obligaciones, es decir, omitió el deber de hacer. Pero, ien qué "

ejecuciÓnirregular -art. lUZ del Código Civil-"('7).

consisten esas obligaciones? En la prestación regular del serv!,
cio, esto es, un estándar genérico que es cOIppletado luego CÓ!! , I
,Más adelante, en el fallo "Cohen", el Tribunal sostuvo que "la
las circunstancías del caso. • ci~cunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas
a,'regulación estatal por razones de interés generala que inclu-
Pero, icuál es el nivel que cabe exigirle al Estado? iCuánto
debe hacer el Estado? ¿pe qué modo y con qué medios debe ga: - sivedependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia
rantízarse el estado de las cárceles? iCuál"es el nivelo estándar ¿'habilitación, significa que están sometidas a condiciones y
exigible? ' estándares mínimos para que los particulares puedan desarro-
~~!las lícitamente, pero no releva de responsabilidad personal
Este criterío fue desarrollado por el Tribunal, entre otros, en
el precedente "Zacarías". Así, dijo la Corte que "la falta de ser-
(46) CSJN, "Zacarías, Claudia H. c. Provincia de Córdoba y otros", sent. del 28
de abril de 1998, LA LEY, 1998.C, 322,
(47) CSIN, /tVergnano de Rodríguez. Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provio.
(45) CS1N, senl. del 19 de octubre de 1995, da s/daños y perjuicios", sent. del 28 de mayo de 2002, Fallos: 325:1279.
348 CARLOS F. BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 349

a quien las desarrolla ni torna al Estado en responsable de los la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal
daños que pudieran resultar del incumplimiento de los regla_ ue evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que
mentos dictados a tal efecto". Es más, si bien la "reglamentación ~stehaya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado
requiere la previa obtención de la correspondiente licencia de ena omisión culposa en materializar el deber indicado". Y agre-
piloto, la utilización de cascos y paracaídas auxiliares, comuni_ ua que "sostener lo contrario significaría tanto como instituir al
cación por radio durante el vuelo y, en particular, la contratación ~stado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cual-
de un seguro de responsabilidad civil contra terceros y para los uier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita de terceros,
pasajeros transportados ... la mera existencia de ese reglamento ~orquienes no está obligado a responder" (48).
es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial por el
accidente". Leamos con mayor detenimiento el siguiente párra-
. , Los jueces analizaron la responsabilidad del Estado por: aJ :1
ejercicio de sus poderes de regulación y control ~[Link] act~'?-
fo: "Quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, dades privadas de parapente, b) la supuesta orruslón de auxilio
debe individualizar del modo más claro y concreto posible cuál al actor, y e) la publicidad del Estado sobre este tipo de activida-
es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregu- des recreativas.
lar".

En el presente caso, el actor había contratado los servicios de

1
, En este punto, dijo la Corte que "la reglamentación ... no con.
iempla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la supervis~ón_..
parapente. Luego, en vuelo yprácticamente de inmediato, se ce- ' [la idea de que] la disponibilidad inmediata de ese medIO de
rró una de las alas por lo que pese a las maniobras del instructor transporte hubiera evitado o disminuido las gravísirnas lesiones
el parapente cayó en tirabuzón ... sólo una hora y media después sufridas por el actor es conjeturaL". Y, finalmente, señaló que
arribó una ambulancia que los trasladó por un camino de mon- 'la circunstancia de que la Provincia hubiera publicitado ... ese
taña lo que agudizaba los dolores intensos que sufría".
,. 1 Y otro tipo de actividades ... carece manifiestamente de relación
de causalidad con las lesiones".
Asu vez, el actor destacó que "en el lugar no había equipo dé
auxilio ni helicóptero sanitario ni de pasajeros ... agrega que nó . Por su parte, en la antecedente "Mosca", la Corte señaló que
se pudo utilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas á "resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya
sus lesiones, empeoraron su situación determinando su paráli' que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabi-
sis definitiva ...". lidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las
segundas. Respecto del último supuesto corresponde distinguir
Luego, el Tribunal sostuvo que "cuando la Administración
entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determina-
regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas dos en una regla de derecho, en los que puede identificarse una
que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta lá
cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos
depende, salvo disposición en contrario, de ,una variedad de cir- (48) CSIN, "eohen. Eliazar c. Río Negro. Provincia de y otros s/daños y per-
juicios", sent. de130 de mayo de1200G, Fallos: 329:2088. En este contexto no pue-
cunstancias tales como lo son el grado de control practicable, la de dejar de mencionarse el caso "Torres" de la Suprema Corte de la Provincia de
previsibilidad o regularidad del suceso que trata de prevenir, el Mendoza, donde se sostuvo que el Estado es responsable por una omis~6nilícita
número de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades aun sin norma expresa en ese sentido si existe: a) un interés normaUvamente
relevante en su contenido cuantitativo o cualitativo; b) la necesidad de actuar
fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de los para tutelar el interés¡ y e) la proporción entre el sacrificio de las conductas es-
medios disponibles". tatales omitidas y el beneficio que se obtendría. Los jueces concluyeron ~[Link]
el presente caso, no existía norma expresa y que tratándose de un COnflicto de
Asimismo, señaló que: "el deber genérico de proveer al bien- intereses de igual naturaleza, el actor debió probar que la omisión estatal fue
estar ya la seguridad general no se traduce automáticamente en abusiva.
 350 CARLOS F. BALBfN LA RESPONSABllIOAD DEL ESTADO 351

clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Es- vincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en
tado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias
ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a tuVOparticipación, toda vez que no parece razonable pretender
lograr en la mejor medida posible". que su responsabilidad general en orden a la prevención de los
En el presente antecedente, el actor demandó a la Asociación delitos pueda llegar a involucrado a tal extremo en las conse-
del Fútbol Argentino, al Club Atlético Lanús y a la Provincia de cuencias dañosas que ellos produzcan de hechos extraños a su
Buenos Aires por los daños causados por los simpatizantes del intervención directa". .
Club Lanús al arrojar todo tipo de objetos sobre la hinchada del '"
["En el antecedente "Juárez", la Cámara Federal de Tucumán
equipo visitante. En ese contexto, "el actor fue alcanzado por un
confirmó parcialmente la sentencia que condenó al Estado Na-
elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo,
donal a resarcir a los actores -el entonces senador Juárez y a su
lo que le provocó una importante herida que le ocasionó una
esposa- por los daños y perjuicios derivados del incendio y sa-
progresiva disminución de su visión."
queo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos durante una
.~ revuelta popular. Por su parte, la Corte dejó sin efecto la senten-
Así, "la determinación de la responsabilidad civil del Esta-
do por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser ~iaapelada en tanto sostuvo que "los daños y perjuicios cuyo re-
motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los sarcimiento se reclama en el caso constituyen consecuencia di-
bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables recta de delitos sujetos, en principio, a la jurisdicción provincial.
de la decisión a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad [Link] parte, no existe controversia con respecto a que, al tiem-
no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y po de los sucesos que dieron lugar a la causa, el senador Carlos
muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que Juárez y su esposa habían viajado a Buenos Aires y en ningún
los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción momento su seguridad personal estuvo en juego. En tales con-
de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión diciones, no cabe imputar a la Policía Federal Argentina depen-
que el Legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes diente del Ministerio del Interior de la Nación, omisión alguna
en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que ~\\.elcumplimiento de sus deberes, que pudiera significar una
el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de falta de servicio ... Ello es asÍ, toda vez que el mantenimiento de
ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que lacustodia sobre la vivienda particular de los actores constituía
sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad; uñ-aactividad típicamente discrecional pues, según la Ley Or-
sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de gánica y el decreto reglamentario citados, aquéllos no estaban
los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no pue- obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de
de afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de l!l jurisdicción de la Provincia".
evitar todo daño, sino en la medida de una protección compa-
tible con la tutela de las libertades y la disposición de medios
razonables" (49).

Finalmente, el Tribunal sostuvo que "la mera existencia de

. '. Luego, el Tribunal agregó que "los demandantes no acre-
ditaron que la orden de retirar la custodia hubiera sido irre-
'

gularmente impartida ... Por lo demás, como regla, no es razo-

nable asignar al deber genérico de defender contra las vías de
un poder de policía que corresponde al Estado nacional o pro- .hecho, la vida, la libertad y la propiedad de las personas -a
que alude el arto 81 de la ley 21.965- un alcance de tal ampli-
(49) CSJN, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (policía tud en orden a la responsabilidad del Estado por la prevención
Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios", sent. del 6 de marzo de 2007, Fallo: de los delitos, que lleve a la absurda consecuencia de convertir
330:563.
~l Estado Nacional en responsable de las consecuencias da-
 ....
T- "- ,'/
.'.
! -
LA fUSPONSABlLIDAD DEL ESTADO 353
352 CARLOS F. BALBÍN

ñosas de cualquier delito, extraño a su intervención directa y

competencia" (50).
I,
¡
¡
reconocimiento de estas violaciones generó, como una conse-
cuencia jurídica inevitable y necesaria, la obligación del Estado
de indemnizar a quienes hubieran sufrido daños".
En los autos "Cleland", en particular el juez Lorenzetti afir- Asílas cosas, "fue para cumplir con esa obligación jurídica de
mó que "en casos como el presente, de daños derivados de acci-
dentes de tránsito ocurridos por colisión de animales en vías de
circulación destinadas a automotores, la responsabilidad estatal I reparar, y no como una mera liberalidad fundada en razones de
equidad, que el Estado Argentino se comprometió a promover la
sanción de una ley de reparación para las víctimas de AMIA".Y
únicamente puede ser aceptada si se identifica un deber jurídico
de seguridad específico a cargo del Estado, cuyo cumplimiento
se omite". Así, "en el caso la parte actora identificó a la ordenan_
za... como la norma de la cual deriva el deber de seguridad es-
!.
)

1
"esta Corte tiene dicho que cuando el deudor reconoce la exis-
tencia del derecho y de la correlativa obligación de indemnizar,
elloimplica una clara renuncia a la prescripción ya ganada".

pecífico a cargo de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia ... ! Finalmente, el Tribunal añadió que "la postura del Estado Na-
En efecto, mediante dicha ordenanza no sólo se estableció la i cionalresulta incompatible con el principio cardinal de la buena
fe,que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento, tanto
prohibición de dejar animales sueltos en la vía pública, sino que í
público como privado, y que condiciona, especialmente, la vali-
también se instrumentó un procedimiento -que incluía la in-
cautación y el traslado de los animales- para evitar los peligros
.I, ¡lezde actuar estatal. .. Cabe recordar que una de las derivacio-
que se derivaban de esa situación de riesgo". i nes del principio mencionado es la doctrina de los actos propios,
;¡ según la cual no es lícito hacer valer un derecho en contradic-
En conclusión, "la disposición municipal exigía una concreta ción con la anterior conducta ... pues la buena fe impone un de-
y específica participación y vigilancia activa por parte de la co- ber de coherencia del comportamiento" (52).
muna sobre las vías públicas para evitar el ingreso de animales,
lo cual implicó la asunción de un deber determinado, el com- VII.1.1.6. El análisis de la jurisprudencia de la Corte: el caso
promiso de prestar un servicio y no una mera declaración de puntual de las omisiones estatales en sus deberes de seguridad
principios generales ..."(51). uial
Otro precedente relevante es "Faijman". En éste, el Tribunal Analicemos otros antecedentes resueltos por la Corte en rela-
se remitió a la decisión de la Corte IDH. La Corte argentina sos- ción con la responsabilidad del Estado por su omisión, puntual-
tuvo, por un lado, que "la prescripción de las acciones por daños mente, en el cumplimiento de su deber de seguridad vial. Aquí,
y perjuicios es materia disponible" y que la renuncia puede ser el Tribunal usó dos argumentos, a saber: el deber de seguridad
expresa o tácita. Por el otro, el Gobierno suscribió un acuerdo por en las calles y el carácter ajeno de los hechos ocurridos sin parti-
el cual reconoció su responsabilidad "ya que existió un incum- éipación de sus agentes (fallos "Ruiz" y "Colavita").
plimiento de la función de prevención por no haber adoptado
las medidas idóneas y eficaces para intentar evitar el atentado ... También cabe distinguir entre la responsabilidad estatal
[y además] porque existió encubrimiento qelos hechos, porque cuando las rutas han sido otorgadas en concesión ("Colavita",
medió un grave y deliberado incumplimiento de la función de "Ferreyra" y "Bianchi", entre otros) o cuando son explotadas di-
investigación ... y una clara denegatoria de justicia". A su vez, "el rectamente por el Estado. En general, la Corte no reconoció res-
ponsabilidad estatal y sí responsabilidad del concesionario en
losprecedentes más recientes ("Bianchi").
(50) CSJN, "Juárez, Carlos Arturo y otra c. Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional) por conducto del Ministerio del Interior", sent. del 18 de septiembre
de 2007. Fallos: 330:4113. (52) CSJN, "Paifman, Ruth Myriam y otros c. Estado Nacional s/daños y per-
(SI) CSJN, "Cleland, Guillermo Federico c. Costilla; Raúl Orlando y otra", juicios", sent. del 10 de marzo de 2015.
sen!. deIS de junio de 2007, Fallos: 330:2570.
354 CARLOS F. BALBIN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 355

Finalmente, es posible distinguir los supuestos ventilados fidente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual
ante la Corte por responsabilidad estatal por omisión de sus de.- ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que
beres y el cruce de animales sueltos ("Ruiz", "Colavita", "Ferrei_ no parece razonable pretender que su responsabilidad general
ra" y "Bianchi") y, a su vez, por falta de mantenimiento de las en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrar-
rutas ("Lanati" y "Bullorini"). ' la a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produz-
can con motivo de hechos extraños a su intervención directa",
Veamos el precedente "Ruiz" del año 1989. Los hechos fueron
los siguientes: el actor demandó a la Provincia de Buenos Aires '. Y,luego, agregaron que "la omisión que se alega como sus-
por la muerte del Sr. Ferraro, ocurrida por la colisión entre su tento de la responsabilidad de la Provincia no puede hacerla res-
vehículo y un caballo suelto en la ruta provincial 36, con funda: ponsable de los daños causados por un animal del que no era
mento en la omisión del Estado de custodiar las rutas provinciá:. :; propietaria ni guardadora".
les. La Corte hizo lugar a la excepción de falta de legitimación
pasiva opuesta por el Estado Provincial, es decir, rechazó la res. Por último, el Tribunal sostuvo que tampoco puede impu-
ponsabilidad estatal. ~, társele al concesionario responsabilidad, toda vez que éste no
puede asumir frente al usuario mayores deberes que aquellos
iCuáles fueron los argumentos del Tribunal para resolver] que corresponden al concedente. En igual sentido, la obligación
Por un lado, dijo que el Estado no era propietario ni guardián establecida en el pliego de facilitar la circulación por el camino
del animal en los términos del arto 1124 del Código Civil; y, poi . en condiciones de absoluta normalidad -suprimiendo las cau-
el otro, señaló que el ejercicio del poder de policía de seguridad sas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para
que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirÍ" los usuarios del camino- sólo consiste en tareas de remodela-
responsabilidad en un hecho en el que no participó ninguno' dé " '._ ción, conservación y explotación del corredor vial enderezadas
sus órganos o dependencias. Así, no parece razonable preten; al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y la
der que su deber general respecto de la prevención de los delitos Qfertade servicios auxiliares al usuario(S4).
pueda llegar al extremo de responsabilizar a la Provincia por las
En otro caso posterior, "Ferreyra" -año 2006-, los antece-
consecuencias dañosas que se produzcan en ocasión de hech'ós ,
extraños ocurridos sin su intervención(53). dentes fueron los siguientes. El actor sufrió un accidente por la
".
colisión con un animal suelto cuando circulaba por la ruta Ni-
A su vez, en el antecedente "Colavita" del año 2000, el actor colás Avellaneda. El juez de primera instancia y la Cámara de
interpuso demanda contra la concesionaria Vial del Sur SA'yk" .- Apelaciones condenaron a la empresa VlCOVSA,en su carácter
Provincia de Buenos Aires por los daños causados en el autom6. ," deconcesionario del servicio vial. Por su parte, la Corte en su ma-
tor de su propiedad, en ocasión del accidente ocurrido cuando yoríarechazó el recurso en los términos del arto 280 del Código
circulaba por la ruta nacional 2. El demandante colisionó 'cón ' . Procesal,es decir, por razones formales.
otro vehículo al intentar esquivar un caballo echado sobre la trit. .' . Sin embargo, el voto minoritario sostuvo que aun cuando el
za de la ruta. . tistado, dentro del marco de la concesión, ejerce derechos fun-
Los jueces -en el voto mayoritario- resolvieron que'''¡~el \ -'t damentales, la vinculación entre el concesionario y el usuario
ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde.~ .: ;: resulta comprensiva de derechos de naturaleza contractual de
Estado -cuyo incumplimiento se le endilgaba- no resulta, ~~'.
':ó diversa entidad e intensidad, en tanto aquél realiza la explota-
i~ ciónpor su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la
.~.~\

(53) CSJN, "Ruiz, Mirtha y otro c. Provincia de Buenos Airesn, sent. del 1 de (54) CSIN, "Colavita¡ Salvador c. Buenos Aires, .Provincia s/daños y perjui.
noviembre de 1989, Fallos: 312:2138. cios sent. del? de marzo de 2000, Fallos: 323:318.
N

•
356 CARlOS F. BALB[N
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 357

noción de riesgo y ventura inherente a todo contrato de conce_ .'fÍnculo entre el usuario y el concesionario, y la responsabilidad
sión(SS}. de este último.
1
A su vez, otro de los jueces -en el marco del voto minorita_ -'. En el antecedente "Bianchi" -año 2006-, los actores de-
rio- adujo que en el presente caso se trata de la seguridad, en- . nÍandaron por daños y perjuicios a la Provincia de Buenos Aires,
tendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado, -: Camino del Atlántico SAy a quien resulte dueño o guardián de
así como de los organizadores de aquellas actividades que, di- ¡osanimales causantes del accidente que motivó el litigio.
recta o indirectamente, estén vinculados con la vida o la salud La Corte rechazó los argumentos invocados para demandar
.¡¡:
de las personas. Y agregó que el ciudadano común que accede' ,'a' la Provincia
porque los actores "no han identificado siquiera
a una ruta concesionada tiene una 'confianza fundada en que mínimamente cuál es ese deber de seguridad específico incum-
el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. plido,señalando su objeto y fundamento normativo, definiendo
Ello es así, porque la prestación de servicios masivos presenta un sUalcance y grado de exigibilidad, y explicando cómo se confi-
grado de complejidad y anonimato que resultan 'abrumadores
'.gurósu inobservancia".
para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento regular .
y el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una "
.~~y continuó diciendo que "se trata, pues, de una atribución de
apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hace' éXtremageneralidad que, consiguientemente, impide establecer
posible. Luego, concluyó que el vínculo que une al que contrata laexistencia de responsabilidad estatal por omisión en el cum-
o usa el servicio y el concesionario es una relación de consumó' plimiento de obligaciones determinadas, único supuesto en el
de la cual surge un deber de seguridad de fuente constitucional, que, por hipótesis, podría existir tal responsabilidad especial.
sin perjuicio de que no es posible afirmar la existencia de uná Cabe observar, en este sentido, que la identificación del deber
garantía de resultado. En particular, el supuesto de accidentes 1TIfringidoo la obligación determinada incumplida, pesaba so-
ocurridos en ocasión del paso de animales por rutas concesio- ._b'ré los reclamantes a fin de posibilitar el pertinente juicio de an-
nadas no constituye un evento imprevisible; por el contrario, ha' :t1juridicidad material, máxime teniendo en cuenta que la situa-
sido claramente previsible para el prestador del servicio (56J. 'ción de la Provincia demandada se distingue claramente de la
del concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta con-
Es importante resaltar que, en el caso "Perreyra", el actor no
eesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con
demandó al Estado. Consecuentemente, la Corte sólo analizó el
•el prestador del servicio".
"
f'f;Agregó -sólo a mayor abundamiento- que "aun si se to-
'mara a dicha atribución efectuada por los actores como la im-
(55) Voto del juez Zaffaroni. A su vez agregó que, en consonancia con el ries-
putación de un incumplimiento a deberes jurídicos indetermi-
go asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad
dírecta y personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del con. .nados a cargo de la Provincia, la solución no variaría pues, en tal
trato. La naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva de :caso,resultaría de aplicación la reiterada doctrina de esta Corte,
la concesionaria, quien asume frente al usuario una obligación de segurida~ .s~gúnla cual "...el ejercicio del poder de policfa de seguridad que
por resultado, consistente en que aquél debe Uegar-sano y salvo al final del re-
.corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle res-
corrido. Para eximirse de responsabilidad, el concesionario debe acreditar el
acaecimiento de caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el que ponsabilidad en un eve~to en el cual ninguno de sus órganos o
no debe responder. Por último, la responsabilidad del concesionario no resulta dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pre-
enervada por la que recae sobre el dueño o guardián del animal en los términos tender que su responsabilidad general en orden a la prevención
del arto 1124 del Código Civil, ya que la existencia de esta última no excluye a
la primera, en tanto se trata de un supuesto en el que, aun cuando concurran,
d~delitos pueda llegar a ínvolucrarlo a tal extremo en las con-
obedecen a un factor de imputación diverso. secuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos
(56) Voto del juez Lorenzelti. extraños a su intervención directa, ..".
358 CARLOS F. 8ALBIN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 359
~ ''•.
Por otro lado, la Corte entendió que la concesionaria sí era Finalmente, concluyó que en "el supuesto particular de ac-
responsable, pues "en el derecho vigente a la época del evento cidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas
dañoso, el vinculo era contractual, regulado por el Código Civil, concesionadas, es claramente previsible para un prestador de
ya que no cabe duda alguna que la relación entre el concesiona_ servicios concesionados .., y que, en la mano que transitaban,
rio y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estadó, estaba prevista la colocación de uno semejante [cartel que indi-
y que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y caba la presencia de animales sueltos]..,",
los servicios consiguientes", Luego, añadió: "existiendo una re-
lación contractual, cabe sostener que el concesionario no asume En otro precedente ("Ledesma"), el Tribunal adujo que "los
una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnera-
un servicio, Esta calificación importa que hay una obligaci6~ bles a los que el constituyente decidió proteger de modo espe-
nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminaqa cial,y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien
al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también; celebra un contrato comercial", A su vez, "la interpretación de
deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art, 1198,. extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un
Código Civil), Entre estos últimos existe un deber de seguridad,' contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto
de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada te-
al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas niendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta
a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en' Magna para los consumidores y usuarios",
tanto resulten previsibles", 4
Por otro lado, "el ciudadano común que accede a un vagón de
No obstante, la Corte aclaró que "la apuntada previsibilidá~ subterráneos tiene una confianza fundada en que el organizador
de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a car&~ se ha ocupado razonablemente de su seguridad, Ello es así por-
del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no quela prestación de servicios masivos presenta un grado de com-
todas las concesiones viales tienen las mismas características plejidady anonimato que resultan abrumadores para quienes los
operativas , ni idénticos tluJ'os de tránsito, extensión lineal, co'ñ=
.y reciben, El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y
diciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad c~~ delEstado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifi-
nocidos y ponderados, etc, En muchos casos, podrá establecers.~ can y los hacen posible",
un deber de previsión en atención al arto902 del Código Civil qu; r
no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las Por tanto, "los prestadores de servicios públicos deben
circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no {umplir sus obligaciones de buena fe que .., exige un compor-
puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del conce" támiento que proteja las expectativas razonables que se crean
sionario vial de una autopista urbana, que'la del concesionario, en la otra parte, entre las cuales está la de preparar el descenso
de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carrete. de modo que nadie más sufra daños", En conclusión, "la obli-
ra en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona gación de seguridad en este caso es.., objetiva, de modo que
desértica, Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las las eximentes sólo pueden referirse a la ruptura del nexo cau-
discriminaciones correspondientes para 'evitar fallos que resule sal. El hecho de la víctima ..,[en el presente caso] es un acto que
ten de formulaciones abstractas y genéricas"(57), '11 nO tiene aptitud alguna para configurarse en una eximición de
~J. responsabilidad" (58),
,'~

(57) CSJN. "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Buenos Aires, Provinci~J
de y Camino del Atlántico SA y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián ,~~
los animales causantes del accidente sI daños y perjuicios", sent. del 7 de no- (58) CS]N, I'Ledesma, María Leonor c. Metrovías SAn, sent. del 22 de abril de
w
viembre de 2006, Fallos: 329:4944, 2008,
~ C<="'M" "

Existen, también, otros supuestos de responsabilidad::

tatal por los accidentes en las rutas y el incumplimiento de los
1. ~ ' ~.1.l.7.
"'ro"'~"mwOH,,,~
Conclusiones
361

deberes de seguridad (omisi6n) o cumplimiento irregular, cuyo Luego de analizados los fundamentos de la responsabilidad
origen no es el cruce de animales sueltos sino la falta de man_ estatal por sus actividades ilícitas y, en particular, el criterio de
tenimiento de la traza o la no señalizaci6n (por ejemplo, en los losjueces, cabe concluir que -sin perjuicio de la construcción
fallos "Lanati" y "Bullorini"). • dogmática del concepto de falta de servicio y su extenso y confu-
SO desarrollo- el criterio preponderante en el razonamiento de
En el primero de ellos ("Lanati"), se discutió la responsabili.
dad del Estado por la existencia de una "zanja profunda ubicada
lbs jueces es la equidad.
" .

después de una lomada y la falta de señalización de ese peligro'~ , En efecto, los jueces resuelven si el Estado es o no responsa-
Aquí, la Corte dejó sin efecto la sentencia de la instancia ante- Iíle según el concepto de equidad y más allá del ropaje jurídico
rior porque ésta prescindió "del criterio regulador previsto en la -en términos de fundamentos- que hemos desarrollado en los
última parte del arto 1113del Código Civil, en cuanto autoriza a párrafos anteriores de este capítulo (falta de servicio como anti-
graduar el factor de imputación en función de la posible eficien- ju!idicidad). Sin embargo, la ley 26.944 insiste con el concepto
cia de la culpa de la victima en conjunción con el riesgo creado; jurídico de falta de servicio (art. 30).
j
al disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o par:
cialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o En especial, en los casos de omisiones estatales es necesario
de un tercero por quien no debe responder" (S9). distinguir entre, por un lado, el deber estatal (por ejemplo, el de-
berestatal de seguridad vial); y, por el otro, su densidad y deter-
En el caso "Bullorini", se trató de un accidente en ruta cau. minación (según el marco jurídico), los derechos controvertidos
sado por la reconstrucción de una alcantarilla. La Corte afirmó, rl~s circunstancias del caso. La ley, por su parte, exige deberes
igual que en el antecedente "Pose'; que "el uso y goce de los bi~- expresos y determinados. A su vez, en el marco de las acciones
nes del dominio público por parte de los particulares importa estatales irregulares (esto es, el incumplimiento del deber esta-
para el Estado ... la obligación de colocar sus bienes en condicio- talde no actuar), éste puede ser indeterminado. Sin perjuicio de
nes de ser utilizados sin riesgos, de ahí que la demandada debió que,habitualmente, el deber de no actuar es claro y determina-
adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los doen los mandatos normativos.
usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento". Y
observó que "a la luz de las pruebas aportadas, puede colegirse "Hemos dicho que el concepto de "falta de servicio" debe reem-
sin dificultades que las anomalías del camino fueron determi' plazarse, según nuestro parecer, por el criterio liso y llano del in-
nantes del despiste y consiguiente vuelco del automotor". cumplimiento de los deberes legales. El propio texto de la ley de
Responsabilidad define -paso seguido- el concepto de falta
El Tribunal sostuvo también que el dueño o guardián (en los de servicio como las conductas estatales (acciones u omisiones)
términos del arto 1113,Cód. Civil) puede eximirse de responsabi- iJregulares, es decir, las actividades e inactividades llevadas a
lidad si acredita la culpa de la victima o [Link] tercero por quien cábo por Estado en sentido contrario a la ley. De modo que la
no debe responder, circunstancia que no se acreditó en el marco categoría de falta de serVicio es inconducente porque no agrega
de este proceso judicial(60). ' . naday, quizás, cree mayor confusión conceptual. Es simplemen-
teuna rémora del Derecho francés, reeditado por el Legislador
(59) CSJN, "Lanati, Marta c. Dirección Nacional de Vialidad" sent. del 2 de _
julio de 1991, Fallos: 314:661.
(60) CSJN, "Bul1orini, Jorge Alberto c. Provincia de Córdoba si daños y pero
.~
'.J
enel marco de la ley 26.944.

Además, creemos que no es posible extender el concepto de

juicios", sent. del 1 de marzo de 1994, Fallos: 317:144. 'falta de servicio", más allá de los daños causados por los agentes
362 CARlOS F. BAlBIN lA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 363

públicos, a los casos de responsabilidad del Estado derivada d1 J Entonces, insistimos, el aspecto más relevante aquí es cómo
la intervención de cosas o de terceros. imputar las conductas de los agentes al propio Estado.

VII.l.2. ElJactor de imputación al Estado

¡ VII. 1.2.1. El criterio del mandoto
I

Cuando las conductas dañosas son causadas por las personas 1 .' En un primer momento, los operadores jurídicos construye-
físicas y atribuidas a éstas, el factor de imputación está desdibu_ ron el modelo de la responsabilidad estatal sobre el contrato de
jado, o dicho con mayor sencillez, desaparece porque el hech"9 mandato. Es decir, trajeron este instituto propio del derecho civil
está ligado por sí mismo y materialmente con el autor materiat ~ncastrándolo en el derecho público.
de éste. Por eso, en el marco del derecho civil, en principio! el ..er" .,
factor de imputación se confunde con el criterio de atribuci~n.. Cabe recordar que el mandato fue utilizado, incluso, para ex-
(subjetiv%bjetivo). plicar el nexo entre el electorado y sus representantes. Pero, es
o~vio que es difícil o quizás imposible encajar y, consecuente-
Sin embargo, el fenómeno de la imputación está presente el! mente, explicar la teoría de la representación política en los es-
el marco de la responsabilidad estatal y de las personas jurídicas trechos márgenes del mandato civil. Así, por caso, los electores
en general -públicas y privadas- porque el hecho a resolver np pueden otorgar un mandato imperativo a sus representantes;
aquí es cómo trasladar las conductas desde las personas físicas 1 mientras que el mandante, en el derecho civil, sí puede hacerlo.
a las personas jurídicas, circunstancia que no ocurre cuand~ ..~1 !
\
A su vez, los electores en principio no pueden revocar el man-
hecho dañoso es causado por las personas físicas y está direct~- 1 qato, salvo en supuestos de excepción y con límites tempora-
mente residenciado en éstas. •
¡ I~s,sustanciales y de procedimiento; sin embargo, el mandante
, ¡ -en el contexto del derecho civil- puede revocar el mandato

I
A su vez, las técnicas de imputación también aparecen cuan- siempre que quiera, sin perjuicio de que "la revocación sin justa
do: (1) el daño es causado por el dependiente, pero el respons~- causa del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado
ble es el principal; y (2) cuando el daño es causado con las co- obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el man-
sas o por el riesgo o vicio de éstas, en cuyo caso el propietario (l
guardián es el responsable. .:,
¡ dato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar
aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar
Es obvio que, en estos supuestos, debemos planteamos el tra~-
lado de las conductas y consecuencias del hecho dañoso, desde un
I los daños que cause su omisión" ('l). Volvamos sobre el mandato
eÍl el marco propio del capítulo de la responsabilidad estatal.
\ ~f'

centro de imputación (el autor material de las conductas o las co- : El esquema construido era el siguiente. El Estado -mandan-
sas en sí mismas) a otro (las personas jurídioas, el principal o el (e- otorgaba mandato a sus agentes y, consecuentemente, era
titular o guardián de las cosas). Vayamos con más detenimiento.
.,
1 responsable por los actos de estos -mandatarios-o
4
¿Cuál es el título que nos permite imputar las conductas al .•,Recordemos que el Código Civil y Comercial dice que "hay
Estado? Los títulos plausibles son los siguientes: a) el manda\o) contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno
b) la representación, e) el principal/dependiente, d) el órgano y ó más actos jurídicos en interés de otra" (art. 1319)(62).
e) la titularidad o guarda de las cosas. .J
.
En este punto sobre las conductas ilícitas de los agentes (ac~- .(61) Arts. 1329 y 1331, Código Civil y Comercial.

vidades o inactividades), analizaremos el nexo entre el agente pu- 7(62) Cabe recordar que, según el Código Civil, "el mandato, como contrato,
nene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para represen-
blico y el Estado, dejando por separado los otros títulos que luego hirla,al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una
estudiaremos (por ejemplo, la titularidad o guarda de las cosas) .. serie de actos de esta naturaleza" (art. 1869, Cód. Civil). A su vez, "'elmandato
 ,,-- 7
.~
364 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 365

Por su parte, arto 1320, Código Civil y Comercial, establece l te de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por
que "si el mandato confiere poder para ser representado, le son el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra
aplicables las disposiciones del arto 362 y siguientes. Aun cuan-
do el mandato confiera poder de representación, se aplican las
disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y manda-
tario, en todo lo que no resulten modificadas en este capítulo".
Además, "si el mandante no otorga poder de representación, el
I1 porhaber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace
saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de
dicha responsabilidad" (art. 376).
Pero, ¿cuál fue el mayor inconveniente de insertar el man-

I
mandatario actúa en nombre propio pero en interés del man.' dato, propio del derecho civil, en el modelo de responsabilidad
dante, quien no queda obligado directamente respecto del ter- estatal? ¿Por qué fracasó el esquema del mandato? El obstáculo
cero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subro- más firme fue cómo imputar las conductas ilícitas de los agen-
garse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e [espúblicos -personas físicas- al Estado -persona jurídica-,
igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el man- pues el mandato propio del derecho público -es decir, la ley en
datario contra el mandante" (art. 1321). sentido general- no incluye poderes ilícitos y, sin embargo, sí
cabe responsabilizar al Estado por las conductas ilícitas de sus
Asimismo, "el mandato puede ser conferIdo y aceptado ex-
agentes en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
presa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está ha-
ciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se De modo que, en principio y en términos teóricos, no fue
entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución posible responsabilizar al Estado por las actividades ilícitas de
del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración susagentes porque el canal de comunicación entre éstos y aquél
expresa sobre ella" (art. 1319). (mandato legal) impide trasladar los actos ilícitos, en tanto el ob-
El arto 375, Código Civil y Comercial, dispone que "las facul- ieto del mandato sólo comprende las conductas lícitas.
tades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. Por otro lado, la ley civil establece que "si una persona sabe
El poder conferido en térmínos generales sólo incluye los actos que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide,
propios de administración ordinaria y los necesarios para su pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente
ejecución". mandato". Sin embargo, no es posible interpretar que si el Es-
Por último, en aquellos aspectos que aquí nos interesan, cabe tado sabe que un agente "está haciendo algo en su interés, y na
recordar que "cuando un representante actúa dentro del marco loimpide, pudiendo hacerlo", tal omisión legalice las conductas
. de su poder, sus actos obligan directamente al representado y incompetentes y, por tanto, irregulares de los agentes públicos .
a los terceros" (art. 366) y "si alguien actúa como representan- Esdecir, las competencias estatales, tal como explicamos en el
CapítuloVII del tomo 11del presente Tratado, deben nacer de las
leyes,de modo expreso o implícito, pero no del silencio estatal.
concebido en términos generales, no comprende má.s que los actos de admi-
nistración, aunque el mandante declare que no se réserva ningún poder, y que
Entonces, ¿es posible utilizar el contrato del mandato propio
el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el man-
dato contenga cláusula de general y libre de administración" (art. 1880, eód. t del derecho civil para explicar la relación entre los agentes y el
Estado?
Civil). Finalmente, el arto 1889 del Código Civil dispone que "pueden ser objeto
del mandato todos los actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisi- . El mandato, en términos del derecho civil, es un contrato que
ción, modificación o extinción de derechos", Además, dice el codificador que "el
mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante tienelugar cuando una parte da a otra el poder para representarla
contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no, afin de ejecutar en su nombre y cuenta un acto juridico o una serie
n
supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito (art. 1891). de ellos. En el campo del Derecho Público el mandato, por razo-
366 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 367

nes de semejanza, es la norma atributiva de competencias, es deciJ; Í/JI.1.2.2. La teoría de la representación

la Constitución, la leyy el reglamento. ¿Puede el Estado otorgarun ¡•
mandato con un objeto ilicito?En principio, no es posible. ' 1 Otro instituto plausible es el de la representación como canal
de imputación de las conductas y responsabilidad de las perso-
Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre que el Estado nas jurídicas, cuestión distinta del contrato de mandato, pero
realice conductas ilícitas (por caso, el dictado de actos estatales común con el derecho civil. Sin embargo, es necesario advertir
inválidos), claro que -como ya sabemos- el acto en principio quéelmandato se rige por las disposiciones de la representación
es lícito en razón de su presunción de legitimidad; ello, hasta , vóluntaria (arts. 1320y 362, Código Civil y Comercial) y, por tan-
tanto el propio Poder Ejecutivo o el juez diga que no es así y, C~?_ to cabe -en principio- hacerle las mismas observaciones.
secuentemente, declare formalmente su ilegitimidad. En t,aJe:; ,!!'
hipótesis, el agente obró contrariando el mandato, es decir, ~x. .El arto 43, Cód. Civil, antes de la reforma introducida por la
cedió el poder otorgado por el Estado. rey'17.711,disponía que' "no se puede ejercer contra las personas
jUrídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de da-
De todos modos, puede plantearse el supuesto del mandato Ilí- tas; aunque sus miembros en común, o sus administradores
cito cuando la ley fuese inconstitucional y, por tanto, las mand!1' individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en
dadas al Poder Ejecutivo sean ilícitas. Otro tanto ocurre con lo, bénéficio de ellas" (63). Por su parte, el art. 36 del Código Civil
reglamentos ilegítimos dictados por el propio Ejecutivo. En este (actualmente reemplazado por el Código Civil y Comercial) se
contexto, es plausible afirmar que el Estado puede ser responsa. redactó en los siguientes términos: "Se reputan actos de las per-
ble por las actividades ilicitas de sus agentes, y según el criterio 5Ünasjurídicas los de sus representantes legales, siempre que no
del propio mandato. Es decir, en términos forzados, pero posible:;. eicedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo
producirán efecto respecto de los mandatarios".
No obstante, creemos que -más allá de los casos anteriores
de inconstitucionalidad de las leyes e ilegitimidad de los regla .,Explica J. Bustamante Alsina que "desde la negación absoluta
mentos- si damos un paso más nos encontramos ante un es?, ¡"total de la responsabilidad ..., se llegó hasta a afirmar en for-
110 insalvable y, por tanto, caemos en el vacío normativo. iCuál nia categórica esa responsabilidad de las personas jurídicas por
es ese escollo? El acto singular ilícito -por contradicción COD cualquier acto ilícito cometido por sus órganos o simplemente
las leyes y los reglamentos vigentes- y los comportamientns porlos empleados o dependientes"!").
materiales ilícitos -las vías de hecho-o En estos supuestos.
es imposible imputar responsabilidad estatal por el camino:4el
mandato del derecho civil. iPor qué? Obl.<iamente porque no ..
existe mandato legal o reglamentario que autorice a los ag~le\ (63) La teoría de la ficción fue desarrollada por Savigny al sostener que las
a realizar esas conductas ilegítimas. ~etsonasjurídicas no responden por los actos ilícitos cometidos por sus agen-
t~s~onformelas siguientes razones: a) la persona jurídica carece de voluntad;
U

Pues bien, puestos en este punto [Link]álisis, es claro que h}po tiene por fin cometer delitos; e) los actos ilícitos de sus administradores
noTPuedenalcanzarla, porque exceden el límite del mandato ejercido". Luego
este camino es absurdo porque no nos permite responsabilizar Je esta explicación, Bustamante Alsina agrega que Utasfuentes del Codificador
al Estado por sus conductas -actos o hechos- ilícitas. fuéronSavigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene
fa,[Link] duda la teoría de la ficción inspiró el sistema del Código en esta ma-
Aun así, es posible hacer otro esfuerzo con el propósito de ~eria,y de aUí el rechazo categórico de la responsabilidad por actos ilícitos que
proclama enfáticamente el arto43".BUSTAMANTEALSINA, JORGE, ob. cit., pS. 479
responsabilizar al Estado, en el marco del derecho civil ~dej~D, _ , sigtes.
do de lado el mandato en los términos del art. 1319,CódIgo aVe (64) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teor(a general de la responsabilidad civil,
y Comercial- por los actos y hechos ilícitos. lntentémoslo .. \beledo- Perrot, 2004, p. 482. .
368 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD OH ESTADO 369

Como ya sabemos, la ley 17.711reformó el arto 43, Cód. Civil. ~ Así, luego de la reforma de la ley 17.711,fue posible imputar
Así: "Las personas jurídicas responden por los daños que cau. responsabilidad por los hechos ilícitos cometidos por las pero
sen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión sonas físicas con funciones de dirección y administración en
de sus funciones. Responden también por los daños que causen el'seno de las personas jurídicas. ¿En cualquier caso? No, sólo
sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en cuando aquéllas hubiesen actuado "en ejercicio o con ocasión
el título de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que de sus funciones".
no son delitos". Este nuevo texto del Código Civil planteó fuertes
De todos modos, cabe aclarar que el derecho civil, en razón del
críticas y controversias.
arto43, C6d. Civil, receptó en parte la teoria del órgano, pero como
Tengamos presente que el Legislador -en su momento- dis. responsabilidad de corte indirecto y no directo como se construy6
tinguió, por un lado, entre los directores y administradores, en históricamente en el derecho público.
cuyo caso las personas jurídicas son responsables por los daños
causados por aquéllos en ejercicio o en ocasión de sus funcio. Elnuevo Código Civil y Comercial establece, por un lado, que
nes; y, por el otro, los dependientes, en cuyo contexto responde "la actuación que esté destinada a la consecución de fines aje.
en las condiciones establecidas en el título de las obligacione~ nos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley,
que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos (es decir,los eí orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cual-
arts. 1107 al 1136 del Código Civil). En particular, recordemos quier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados.
que el arto 1112, Cód. Civil, utilizó simplemente el concepto en miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible
ejercicio respecto de los funcionarios públicos; en tanto el arto43, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
C6d. Civil, hizo uso de los términos en ejercicio o en ocasión de causados" (art. 144).Por el otro, el art. 1763ordena que "la persona
sus funciones. j~dica responde por los daños que causen quienes las dirigen o
administran en ejerciciQo con ocasión de sus funciones".
En este marco normativo, J. Bustamante Alsina sostuvo que
"aunque puede admitirse que la condición legal de los adminis. ¿Esposible entonces señalar que los arts. 144,362 Y1763,Có-
tradores o directores como órganos de la persona jurídica no e.s digo Civil y Comercial (representación), resolvieron el entuerto
la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es ra~. propio del Derecho Público? Creemos que no porque este sende-
zonable ampliar la responsabilidad de ésta al punto de hacer rec ro interpretativo no permite dar repuesta sobre cómo imputar las
caer en su patrimonio las consecuencias de actos absolutamente cOnductasilícitas de los agentes públicos -cuando no hubiesen
ajenos a ella, como serían aquellos en que la función del director sido realizadas en ejercicio o en ocasión de sus funciones- en el
o administrador es mera ocasión para que el d'año se produzca ... ,propioEstado; además, de las dificultades propias de este modelo
en este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento por d~ carácter indirecto sobre la imputación de las acciones y omi-
Llambías, quien expresa que la fórmula empleada es impropia siones de los agentes.
y excesiva: impropia porque la mención del ejercicio sobra, por
quedar siempre comprendido en la alusión ... ocasión de la fun' Finalmente, recordemos que el Estado es una persona jurí-
ción, de modo que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, por.- dica pública y no privada, según los términos del propio Código
que la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser sino (:ivily Comercial (art. 146).
en el ejercicio del respectivo cometido, o sea en tanto y cuanto el
agente obre en el ámbito de la incumbencia"(6S). VII.1.2.3. La relaci6n entre el principal y el dependiente

Antes de rechazar definitivamente la aplicación del derecho

(6S) BUSTAMANTB ALSINA, ob. cil., p. 486. civil,intentemos analizar el último camino posible en ese mar-
370 CARlOS F. BALS[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 371

ca, esto es, el arto 1753 del Código Civil y Comercial (es decir, la el camino seguido por el modelo jurídico es el desarrollo de la
figura del principal/dependiente). teoría del órgano.
Este precepto dice que "el principal responde objetivamente Cabe aquí remitirnos al capítulo sobre organización admi-
por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o nistrativa de este Tratado, donde explicamos el origen y el deve-
las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de su1 nir de esta categoría jurídica (apartado III.2., Capítulo VIII, del
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con tomo11).Sencillamente diremos, en este contexto, que las activi-
ocasión de las funciones encomendadas"(66). dades de los agentes públicos -órganos- son las conductas del
propioEstado y, por tanto, aquéllos expresan lisa y llanamente la
En este supuesto, el inconveniente más agudo es el alcanc~ voluntad estatal.
de las causales de exención de responsabilidad del principal yéÍ -''-1

carácter indirecto de la imputación, como ocurre en el marco dé . De modo que no es necesario trasladar las conductas de las
los arts. 362 y 1763, del Código Civily Comercial. personas físicas (órganos) al Estado (persona jurídica), como si
sé' 1ratase de dos centros de imputación, sino que éstas se su-
Pues bien, si interpretamos que el régimen de responsabiü: perponen y confunden entre sí, expresando una sola y única vo-
dad del principal por las conductas de sus dependientes es sub~ luntad. En conclusión, no hay nada que imputar o transvasar en
jetivo (tal como se ha sostenido en otros tiempos), entonces, ~l términos de conductas y responsabilidades.
principal puede eximirse de responsabilidad si obró con diligen-
cia en el proceso de elección y vigilancia de los dependientes: Vrr.l.2.5. El criterio de la Corte y su evolución sobre elfactor de
Si, por el contrario, este escenario es interpretado como factor imputaci6n en el ámbito de la responsabilidad estatal. El desa-
objetivo -criterio actualmente predominante (art. 1763, primer rrollo dé las distintas teor(as. La teoria de la representaci6n. La
párrafo)-, pues bien, el principal sólo puede eximirse por culpa liórla del principal/dependiente. La teoria del órgano
de la VÍctima o de terceros por quienes no debe responder, o poi
caso fortuito o fuerza mayor. . Luego de describir y rechazar los diferentes y posibles cami-
";,j. nosque nos propusieron el derecho civil y el Derecho Adminis-
VII.1.2.4. La teoria del órgano mitivo, preguntémonos cuál ha sido el andarivel que siguieron
• lo'"

i(JS jueces. Es decir, ¿qué hizo la Corte?

En conclusión, los posibles canales de imputación de respon:
sabilidad estatal si recurrimos al derecho civil son los siguiente~; El Tribunal recorrió, en primer lugar y en el ámbito estatal,
a saber: a) el mandato, b) la responsabilidad de las personas jÚ' la teoría de la responsabilidad de las personas jurídicas en los
rídicas por las conductas de sus directores y administradores ~ términos del articulo 43 del Código Civil antes de la reforma (re-
por último, c) la relación entre el principal y el dependiente. Sin presentación), sumándole el criterio de imputación de las con-
embargo, estos canales -como hemos intentado demostrar--c! ductas ilícitas de los agentes estatales realizadas en ejerciciO o
son intransitables por el Derecho Público._ en ocasión de sus funciones(67).Es importante remarcar este úl-

Así, en este intento de responsabilizar al Estado por las con-

ductas ilícitas de sus agentes, y tras tantos intentos infructuosos") (67) Con anterioridad a la causa flDevoto", la Corte en el precedente -Es.
~alada, Carlos María c. Municipalidad de la Capital Federal" -1886- Fallos:
29:249,rechazó las acciones de daños contra el Estado apoyándose en el arto43
Cód. Civil que, antes de ser reformado por la ley 17.711,estableda la irrespon-
(66) El Código Civil, en su art.ll13, disponía simplemente que Olla obligación [Link] de las personas jurídicas "por indemnización de daños, aunque sus
del que ha causado un daño se extiende a los danos que causaren los que están miembros en común, o sus administradores individualmente. hubiesen come-
bajo su dependencia ... ", ".. ~ tidodelitos que redunden en beneficio de ellas". Así, en este caso el tribunal se.
372 CARLOS F. BAlB(N L\ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 373
"':"":'
timo aspecto porque el arto 43, Cód. Civil, en su versión original, Los rnconvenientes que se plantearon aquí fueron la estrechez
no preveía la imputación de las conductas ilícitas, sino que estó del canal de imputación de la responsabilidad en razón de la am-
nació como aditamento por el propio criterio judicial. plitud de las exenciones y, además, el entendimiento de que é~le
es un factor indirecto y no directo de traspaso de responsabilI-
Sin embargo, creemos y repetimos que este camino es des-
acertado -incluso luego de la reforma del Código Civil por la léY dad.
17.711- por dos razones_ . Finalmente y en tercer lugar,.el .Tribunal cambió su criterio y
sostuvO que el Estado es responsable de modo directo por los ac-
Por un lado, si bien el Estado es una persona de existenéia toS, hechos u omisiones de sus agentes; es decir, siguió la teoría
ideal y éstas gozan "en general de los mismos derechos que los
del órgano en los términos del arto 1112, Cód. Civil-prestación
simples particulares", cierto es también que es una persona ju-
irregular de los servicios a su cargo-o
rídica con caracteres y fines propios y específicos; es decir, una
persona jurídica pública y no privada. Además, como ya dijimos, : Es conveniente remarcar que en este proceso evolutivo de la
la responsabilidad de las personas jurídicas privadas por las Corte existe, como ya hemos dicho, un paso intermedio suma-
conductas de sus directores y administradores es, en principio, mente relevante porque vuelve a repetirse, en parte, actualmen-
de corte indirecto. \ te aunque en un contexto distinto. Veamos con mayor detalle los
tres períodos que antes mencionamos.
Por el otro, en el marco de la teoría de la responsabilidad de
las personas jurídicas del derecho privado es más sencillo rom- ;; (a) Una primera interpretación, según el texto de los fallos,
per el canal de imputación. Así, aquéllas no son responsables puede expresarse en los siguientes términos: el Estado es res-
cuando el representante actúe simplemente en términos apa; ponsable sólo en el marco del arto 43 del Código Civil.
rentes, pues debe hacerlo necesariamente en "ejercicio o en oéa-
Cabe aquí detenerse en este último precepto, cuyo texto pre-
sión de sus funciones".
vio a la reforma del Código por la ley 17.711,establecía que "no se
En segundo lugar, el Tribunal abandonó estos conceptos y se püede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales
recostó sobre la relación del principal (Estado) con sus depen: o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en
dientes (agentes públicos), en el marco del artículo 1113 del oS: común, o sus administradores individualmente, hubiesen co-
digo Civil ya citado. inetido delitos que redunden en beneficio de ellas".

En sentido coincidente y reforzando esta interpretación, el

¡rt. 36 del mismo cuerpo normativo disponia que los actos de
fialó con fundamento en el arto 43 Cód. Civil que no procede la acción de daños lós representantes de las personas jurídicas se reputaban como
y perjuicios causados por el embargo de billetes de lotería, como consecuEm~ actos de éstas "siempre que no excedan los límites de su ministe-
cia de una prohibición establecida en diciembre de 1882. No obstante sostenér tia". En consecuencia, el Estado no era responsable por las con-
la irresponsabilidad estatal con base en el arto 43 c.¡tado, la Corte hizo lugar él
acciones de responsabilidad contra el Estado pór- actividades ilícitas cuando
ductas ilícitas de sus agentes(68).
una ley especial contemplaba esa posibilidad. Por ejemplo en el antecedente
"Tomassoni, Teresa c. Estado Nacional" (Fallos: 113:104), expresó que -la Na. . (b) Luego, la Corte apoyó la responsabilidad estatal en los
ción, como persona jurídica, es responsable de los daños y perjuicios derivados arts. 1109 y particularmente 1113 del Código Civil (esto es, la re-
del dolo o de la culpa de sus representantes o empleados, no solamente en el lación entre el principal y el dependiente), no ya en la teoría de
cum~limientode sus obligaciones convencionales. sino también fuera de la~ .,
relaCIones contractuales cuando disposiciones legales han establecido expre..,:
samente esa responsabilidad, como sucede en las empresas ferroviarias y con
el servicio de guinches del puerto (art. 10 de la ley 4932)". . J (68) Entre otros. Fallos: 29:249.
 374 CARLOS F. BALB[N
lA RESPONSABIUDAD DEL ESTADO 37S
la respo?sabilidad de las personas jurídicas por las conductas
cualquier otra de esta naturaleza, y siendo así, la invocación del
de sus directores y administradores -en los términos del arto43: ait. 43 del Código Civil no es pertinente".
del viejo Código Civil-o
Más adeiante, la Corte recurrió nuevamente al concepto de
El primero de estos preceptos decía que "todo el que ejeCUta principal/dependiente con el objeto de justificar jurídicamente
un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a la responsabilidad estatal. Así, "haciendo abstracción del dolo
otro, está obligado a la reparación del perjuicio". Por su parte, el cOnque el falso certificado pudo haberse expedido, habría por
arto 1113,Cód. Civil-que nos interesa especialmente aquí- oro lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desem-
denaba que "la obligación del que ha causado un daño se extien. peño de sus funci~nes y obrando bajo l~ dependencia [Link]~tado,
de a los daños que causaren los que están bajo su dependencia". ha causado el dano de que se trata, Siendo así de aplIcaCión al
casolos arts. 1112y 1113del Código Civil".
El fallo judicial más paradigmático, en el marco de este peno
samiento, es el precedente "Tomás Devoto" (año 1933). En este Y,finalmente, concluyó en términos categóricos: "estas dis-
caso, un grupo de operarios dependientes del Estado Nacional posiciones no son sino el corolario lógico del principio general
provocó un incendio "a causa de chispas desprendidas de un según el cual todos los que emplean a otras personas para el ma-
brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto nejo de un negocio o para determinada función, llevan la res-
seco y sin las precauciones suficientes". ponsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que
éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función" (69) •
El Tribunal sostuvo, por un lado, que "el estrago de autos ha
podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta Detengámonos en este aspecto. iPor qué el principal es res-
de atención de los agentes del gobierno y en tanto éstos ejecu. ponsable de las conductas del dependiente? Debe decirse que el
taban trabajos bajo su dependencia"; y, por el otro, que "el in. principal es responsable por la elección y el control del depen-
cendio, como acto reprobado por la ley, impone al que lo oca. diente, es decir, su responsabilidad es in eligendo e in vigilando.
siona por culpa o negligencia la obligación de reparar los daños (e) Posteriormente, como ya adelantamos, la Corte despla-
ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a ia zó la responsabilidad estatal del marco principal/dependien-
persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o te (art. 1Il3, Cód. Civil) y se recostó en el criterio que prevé el
por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 11ÓS ar!. 1I12 del Código Civil, interpretándolo como teoría delórga-
y 1113del Código Civil)". ..,
no.
El otro caso emblemático es "Ferrocarril Oeste [Link] .Dice este precepto, actualmente sustituido por el Código Civil
de Buenos Aires" del año 1938. En este fallo, el Registro de la Pro- y Comercial (art. 1766)y la ley 26.944, que "los hechos y omisio-
piedad Inmueble expidió un certificado erróneo en virtud del nes de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones,
cual el actor adquirió el bien de quien no era su propietario. En por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
primer lugar, el Tribunal rechazó la aplicacipn del arto43 del Có- legales que les están impuestas, son comprendidos en las dispo-
digo Civil-antes de la reforma introducida por la ley 17.711-, siciones de este título"..
en los siguientes términos: "El estado provincial impone la obli.
gación de muñirse del certificado del Registro para escriturar_o . Es importante señalar que, en verdad, el arto 1I12 del Código
cuando de tal manera procede, no obra como persona del de' Civil se refería a la responsabilidad de los agentes públicos; el
recho privado, o como persona jurídica, sino como entidad del marco jurídico actual distingue entre la responsabilidad del Es-
derecho público que ha tomado a su cargo una función y que
la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o (69) CSIN, sent. del 3 de octubre de 1938.
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 377
376 CARLOS F. BALBIN

derecho público, la cual no precisa, como fundamento de de-

tado (ley de Responsabilidad del Estado y arto 1765, Código CiVil
recho positivo recurrir al arto 1113 del Código Civil... en efecto
y Comercial) y la responsabilidad de los agentes públicos (ley de
na se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se
Responsabilidad del Estado y arto 1766, Código Civily Comercial).
compromete, toda vez que la activídad de los órganos o funcio-
La Corte sostuvo, en el precedente "Vadell",que "eno pone en narios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines
juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ám. delas entidades de las que dependen, ha de ser considerada pro-
bita del derecho público quena requiere, como fundamento de pia de éstas, que deben responder de modo principal y directo
derecho positivo, recurrir al arto 1113 del Código Civil al que han ¡iorsus consecuencias dañosas" (71).
remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, senten- ~ En síntesis, el camino recorrido por la Corte -en términos de
cias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales inte~ derecho positivo sobre el factor de imputación- fue el siguiente:
grantes no comparten". a) el arto 43, Cód. Civil (la teoría de la representación, esto es,
Luego, concluyó que "no se trata de una responsabilidad in. la responsabilidad de las personas jurídicas por las conductas
directa la que en el caso se compromete, toda vez que la activi- de sus directores y administradores); b) el arto 1113, Cód. Civil
dad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el [principal/dependiente); y, por último, c) el arto 1112, Cód, Civil .
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que depen- [teoría del órgano). Es decir, pas6 del criterio indirecto de imputa-
den, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder ci6n (a y b) al camino directo (e).
de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas"(70). Sin embargo, debe reconocerse que -en ciertos casos- la
Así, el Tribunal abandonó definitivamente la relación entre el Corte curiosamente volvió sobre conceptos ya abandonados
o, quizás como ocurrió en el caso "Lema" del año 2003, mez-
principal y el dependiente (Estado/agentes).
cló el criterio del arto 1112, Cód. Civil (teoria del órgano) con el
El paso fue claramente significativo porque la Corte dejó el arto 1113, Cód. Civil (responsabilidad por el error en la elección
factor de imputación indirecto por otro decididamente directo. de sus agentes públiCOS).
En tal sentido, el camino de imputación de las conductas ilícitas
. Así, dijo en este último precedente que "ningún deber es más
de las agentes en el propio Estado es mucho más claro, simple y
primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y
directo. de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funci?nes
Más adelante (1985), la Corte volvió a resolver, en igual sentí' se ha valido de agentes o elementos que resultan de una pehgro-
do y en los mismos términos, en el caso "Hotelera Río de la Plata", sidad o ineptitud manifiesta como la que acusa el hecho de que
;- se trata, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusa-
Dijo, entonces, el Tribunal que la Provincia de Buenos Aires ble, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado" (72).
es responsable "por la orden irregularmente impartida por uno
" de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que
ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son . (71) CSJN, "Hotelera Río de la Plata SAC!. c. Provincia de Buenos Aires", sent.
del4 de junio de 1985, Fallos: 307:821.
propias". (72) CSJN, "Lema, Jorge Héctor c. Buenos Aires, Provincia s/daños Yperjui-
cios", sent. del 20 de marzo de 2003, Fallos: 326:820. Los hechos del caso eran
Los jueces concluyeron de modo categórico al sostener qu~ los siguientes: el actor "fue detenido ... por personal de la Brigada de Investi-
"la responsabilidad extra contractual del Estado en el ámbito del gaciones ... en momentos en que se encontraba en el interior del vehículo ... de
su propiedad acompaftado por un sujeto que había conocido el día anterior y
que el personal policial dejó fugar en el procedimie~[Link] pe:sona le había
sido presentada como un posible vendedor de una caja de velOCIdades para su
(70) Fallo del 18 de diciembre de 1984,
 378 CARLOS F. BAtBfN lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 379
---....o.. --o;::""

Pero, más allá de esos retrocesos o confusiones cabe con l." tll1lite en la i1l!putación de las
conductas de 105 directores, admi.
q?e la responsabilidad estatal en razón de la teorí~ del órga c Ult o~iradores y dependientes en el propio Estado (persona jurídi-
duecta y no indirecta. El criterio es simple y claro: las cond:t:S caiy, consecuentemente, comenzó a dar respuesta -a través de
de los agentes estatales son conductas del propio Estado. .s diferentespronunciamientos- en 105 siguientes términos:
Conviene releer el....texto del art ',.1HZ Cód C"I
lVI,ya
dvertir. al El Estado es responsable .sisus "representantes han obra-
que es sumamente difIcIl mferir la categoría de la teoría del ó do dentro de sus propias funciones"(73J.
gano d: ~ste precepto que, como ya dijimos, se refiere a la re;:
ponsabllIdad de los agentes y no del Estado. Es más, la COrte .b) El Estado es responsable si el hecho ilícito fue cometido
::fl~có el arto H1Z, Cód. Civil, en términos subsidiarios y no ana. "por el dependiente en ejecución de las tareas a su cargo,
T ~cos, de modo que es más irrazonable justificar el criterio del dentro de los límites y objeto aparente de las mismas" (7.).
n .unal: Además, la Corte no dio explicaciones (argumentacio
nes JUrídicas) de cómo se construye la teoría del órgano desde
escaparate del arto 1HZ, Cód. Civil. e
i "
•. c) El Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro
"
"de los límites y objeto aparente de las mismas(75).
d) El Estado es responsable si la relación entre el principal y
A su ve~, cabe [Link] -en el contexto de la Teoría del
el dependiente ha dado motivo y no sólo ocasión para la
Úrgano~ SIcualqUIer conducta del agente público -persona fí-
comisión del hecho(76).
sIca- es Imputable al Estado. Es decir, ies posible responsabiÍi~
~ar al Estado por cualquier conducta de sus agentes? Si no es asi, "

¿cuál es el límIte? iQué conductas debe imputarse al Estado" y (73) CSJN, "José María Ferrugia c. Provincia de San Juan sobre cobro de pesos",
iíqU~conductas no deben trasladarse? iES razonable estable~er sent. del 7 de diciembre de 1931. Dijo el Tribunal que "la irresponsabilidad o res-
l nutes? poñsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus representantes
legales, más allá de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por
Euanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones, ya que
Creemos que no es razonable, sin más, imputar cualquier ~oes posible desconocer que los procuradores del Fisco representan a la provin-
~~nducta de los agentes ~I~ropio Estado; de ahí la necesidad d~ da en sus gestiones judiciales y que aquél cuando actúa en juicio es responsable
scar y, encontrar un lImIte. Ya sabemos cuál es el factor di. ' c~mocualquier litigante de los daños y perjuicios derivados a la contraparte por
~e~to de un~utación (Teoría del Úrgano), pero debemos indagar rázón de embargos ilegales o de pedidos improcedentes"',
o re el límIte de ese canal de transferencia de conductas y por (74) CSJN, "Rodríguez, Enrique c. Nación Argentina", sent. del4 de noviern~
tanto, de responsabilidades. ' bre de 1942. La Corte sostuvo que "las circunstancias en que se produjo el he-
cho delictuoso que da lugar a la demanda no permiten, con arreglo al criterio
eXpuesto, encuadrar el casq en el marco del arto 1113 del Código Civil. Porque
VlI.1.2.6. El criterio de la Corte sobre el límite en la imputaci6n si bien el hecho fue originado por cuestiones vinculadas a la forma en que el
de las conductas Iiomicida cumplía las tareas a su cargo, la agresión que ocasionó la muerte de
Rodríguez no puede considerarse cometida en ejecución de esas tareas y mu-
~o menos dentro de los límites y objeto de las mismas".
~a Corte ya advirtió -en el marco de la teoría de la represen. ,(75) CS)N, "Belleza, Alberto C. Nación Argentina", sent. del 25 de junin de
taclón del art. 43, Cód. Civil- la dificultad de definir cuál es el 1943. En el presente caso [Link] fue atropellado por un automóvil del Minis-
terio de Guerra de la Nación. El Tribunal adujo que "la circunstancia de que el
accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardío y defectuoso de la
vehículo, raZÓn por la el' . orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la res-
detenido E I .ua COnVInIerOn en encontrarse en el lugar en el cual fue
una bols~ d: ~á~~;:~Clón.
P
el pe7son~1policial encontró un trapo que recubría
que en su Intenor contenía cocaína. Agrega que a raíz de
p!,nsabilidad indirecta supone generalmente el desempeño incorrecto de las
tareas encomendadas a aquél".
11 f
e o ue procesado y¡'uzg d "E 1
a o.... n a causa resultó absuelto toda vez que pudo (76) CSJN, "Rabanillo, Fernando c. Nación Argentina", sent. del 10 de octubre
prob 8Ise l as irregularidad dI" de,1945. Dijo la Corte que "el desempeño de la función no determinó el hecho
ncu! 1 es e personal pol1clal que imentó deliberadamente
par a actor.
" delictuoso. Todo lo que de la función puede decirse con respecto al delito -en
 380 CARLos F. BALBíN LA RESPONSAB[LlDAD DEL ESTADO 381

. En defin~tiva, el ~ib~[Link] estableció dos pautas que nos per stricto porque exige más detalle y precisión, de modo que no es
mlten definir -en pnnClplO- cuál es el límite de la imputaci üficiente con que se configure simplemente como la ocasión o
de las conductas de los agentes en el Estado, a saber: ,motivo del acontecimiento dañoso. En tal caso, la función y su
¡ácicio -incluso de modo irregular o abusivo- "debe consti-
1) cuando el hecho fue ejecutado con motivo del desemp;'. ruirla condición necesaria para que el evento dañoso acaezca y
del cargo -funciones- y no de modo ocasional; y n Quede no haber mediado no habrfa sucedido"(7'J.
2) cuando el hecho fue ejecutado en el marco del objeto El texto del arto 1112,Cód. Ci';'¡¡:es decir, el fundamento nor-
dentro de los /(mites aparentes del cargo. J '
oativo de la responsabilidad estatal según la Corte, establece
gueel Título IXcomprende los hechos y las omisiones de los fun-
VII. 1.2. 7. La teorla de la apariencia
cionarios "en el ejercicio de susfunciones", de modo que los con-
céptos de "motivo" o "en ocasión" deben reemplazarse por éste.
. El punto bajo debate es claramente el vinculo entre las fun
ClOnesestatales, el hecho dañoso (ejercicio, motivo, ocasión o ; En el marco jurídico actual, el criterio a seguir es el del ejer-
apariencia) y su imputación al Estado. cicio de las funciones. Así, la ley 26.944 se refiere a "la actividad o
mactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio
Por nuestro lado, creemos que en primer lugar es posible d:
tinguir -en este estado del presente análisis- entre el conceptO
'esus funciones por no cumplir sino de un modo irregular ... las
de actos realizados en el ejercicio, con motivo o en ocasi6n de la obligaciones legales que les están impuestas" (art. 9°). En igual
funciones. entido, el arto 1766, Código Civil y Comercial alude a "los he.
ffiosy omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
Los conceptos de motivo y ocasión de las funciones son eJa ÚS funciones ...".
ra~ente más amplios que el del ejercicio. En efecto, estos en.
tenos son más laxos y distantes porque basta que las funcione Si bien este mandato se refiere específicamente a la respon-
constituyan simplemente la ocasión o el motivo para causar 'e sabilidad de los agentes públicos y no del Estado, cabe utilizar
evento dañoso y, por tanto, no es necesario exigir e indagar So el cauce de imputación y, en especial, sus límites (en el ejercicio
bre el ejercicio(n1• Por su parte, este último (el ejercicio) es más !lesus funciones), respecto del alcance de la transferencia de las
conductas de los agentes estatales al Estado .
. ;

el. orden de la relación" de causalidad de que se trata-, es que ofreció la opo~.

md~dpara cometerlo . En efecto, "haber tomado la decisión a favor de la opor
tunIdad que su condición en ella le ofrecía es cosa bien distinta de tomarla po ario dentro de sus funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro
ser empleado, con motivo, en razón o a causa de algó concerniente al desem d¿ sus ~tribucioneso límites legales específicos". Y agregó que "desde luego, el
pe~o del empleo, en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los límites acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder ser considerado cgmo
Objeto aparentes de las mismas". Agregó que "si el desempeño del empleo no eaUzado en ejercicio de las funciones del agente; ya no se dirá que el acto ,debe
ha dado motivo sino sólo ocasión, no se ve con qué razón puede hacerse res- ser legítimo o dictado con competencia, pero se afirmará que debe haberse cl?-
ponsable de las consecuencias al principal. La ocasión es la circunstancia, o el metido por el dependiente en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los
conjunto de ellas, que sin ser indispensables para la acción de una causa ..len imites y objeto aparente de las mismas". Por caso, "si el acto o hecho de que se
este caso la decisión del ladrón homicida-, la favorecen. Para hacer efectiva M trata aparece externamente reconocible como propio de la función, sea ésta bien
d~cisión de matar y robar a Rabanillo, no le era indispensable a Ruiz la condl o mal ejercida, con fidelidad o sin ella, incluso en un cumplimiento defectuoso,
clón de empleado, y tampoco intervino de ningún modo determinante en dicha .gualmente es imputable al ente", GORDILLO, AGUSTíN, Tratado de Derecho Ad.
decisión nada relativo al desempeño del empleo". Además, el Tribunal record ministrativo, t. 1. 5- ed., Fundación de Derecho Administrativo, XlI-6 y sigtes.
de ~odo categórico que "la responsabilidad cuestionada debe juzgarse con cri (78) KEMELMAJBR DE CARLUCCI, -Responsabilidad del Estado (Una búsqueda
tena estricto porque es indirecta", de principios comunes para una teoría general de la responsabilidad)", en Go-
(77) Gordillo dice que la Corte sentó el criterio de que "un acto es imputabfe YENACOPELLO, HÉcrOR (dit,), Estudios en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, La
al Estado (yen su caso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el funcio Ley, 1985, p. 225.
382 CARLOS F. BAlB[N
lA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 383

En el antecedente "Deoca", el Tribunal sostuvo que "al mo- Finalmente, conviene aclarar que el factor de imputación de
mento de los hechos el ca demandado Paredes no guardaba con l;s conductas de los agentes en ejercicio aparente de sus funcio-
la Armada otra relación que no fuera la que caracteriza al per- nes no debe ser excluido por el dolo de éstos; es decir, el Estado
sonal militar en situación de retiro, y no fue alegado ni probado es responsable aun cuando el agente hubiese actuado dolosa-
que se hubiese hallado en ejercicio de funciones estatales, ni si- lllente, siempre que estén presentes los otros presupuestos.
quiera de un modo aparente"(79). ~.:\
VI~.[Link] criterio legislativo
Sin embargo, en segundo lugar, entendemos que el criterio
más acertado para fijar el límite de la imputación es la aparien- La Ley sobre Responsabilidad del Estado (ley 26.944) estable-
cia en el ejerciciode lasfunciones. Este concepto comprende dos ce~en su arto 1°,que la responsabilidad es directa. Además, el
aspectos (subjetivo y objetivo). legislador dice haber transcripto el criterio judicial antes deta-
Pues bien, la conducta es imputable al Estado cuando elsuje- llado;de modo que es claro que la ley sigue la Teoría del Órgano.
to -agente público- ejerce aparentemente su cargo y no cuan-
,
I Asimismo, la ley define el límite del canal de imputación en el
do prescinde enteramente de éste, según su propia percepción
~ejerciciode sus funciones", igual que el Código Civily Comercial
de los hechos (lado subjetivo)(aO).Por ejemplo, cuando la desig:
(an. 1766). Sin embargo, creemos que el legislador debió desarro-
nación es irregular o el agente simplemente excede el mandato
temporal; pero no, en caso de usurpación del cargo. llarcon mayor precisión este estándar jurídico y no dejarlo libra-
dq al criterio discrecional del juez, según las circunstancias.
Este presupuesto -participación del agente en términos
aparentes desde su subjetividad- puede, quizás, parangonarse
~"
VII.1.3. El daño. Sus caracteres. El concepto jurisprudencial.
con el criterio del ejercicio de funciones con motivo o en ocasión El,criterio legislativo (Derecho Público y Derecho Privado J.
de éstas. Pero debe -además- cumplirse con otro recaudo. La prueba del daño. La lesión resarcible (el daño y elfactor
de atribución objetivo J. El alcance de la indemnización
Así, el lado objetivo implica que el comportamiento -es de-
cir, el ejercicio de sus funciones- debe ser aparente en términos
. El daño o perjuicio debe ser, en principio, cierto -actual o
formales y con alcance mínimo; esto es, legítimo según el cri-
füfuro-; pero, en ningún caso, hipotético o meramente conje-
terio de un tercero imparcial que actúe de buena fe (verbigra-
cia, cuando el agente hace uso de los elementos propios de sus t~ral.
funciones). Tales circunstancias no ocurren cuando el acto es ,JAsí, la Corte dijo que el daño -en casos de responsabilidad
dictado por un agente claramente incompeten\e o cuando éste estatal por errores en los certificados expedidos por el Regis-
realiza actividades de carácter estrictamente personal, pues no [Link] la Propiedad Inmueble- no puede ser considerado como
es posible su reconocimiento exterior. Por caso, si un ministro ¿¡'eno en tanto el acreedor, supuestamente perjudicado por el
comete un homicidio o el intendente de cualquier ciudad dicta error estatal, hubiese podido ejecutar otros bienes del deudor.
un decreto suspendiendo el pago de las obligaciones interna- '''T'
cionales del Estado Nacional. En principio, la incompetencia no En efecto, en el antecedente "Banco Nación C. Provincia de
rompe el vínculo de imputación sino sólo en supuestos de in- BuenosAires" del año 1969, se probó que el certificado erróneo ex-
competencias obvias y por demás evidentes. pedido por el Registro permitió transferir la propiedad a favor de
un tercero, a pesar de la inhibición de bienes que pesaba sobre él.
(79) CSIN, "Decea, Corina del 'Rosario c. Paredes, Fidel y Estado Nacional",
sent. del 30 de mayo de 2001. Fallos 324:1704.
.Sin embargo, el Tribunal sostuvo que "dicha circunstancia
(80) En este punto seguimos en parte a SANTAMARÍAPASTOR, ob. cit. no es suficiente por sí sola para decidir la procedencia de la de-
 384 CARLOS F. BALBIN

manda, toda vez que esta Corte tiene resuelto que el concepto
T
-..
¡
1 ~
LA RESPONSABILIDAD DEl ESTADO

.,b) En segundo lugar, la condena en costas "tiene su origen en

385

de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de los

mismos, y, para su establecimiento judicial, requiere la c0O!'
, una controversia provocada exclusivamente por el Banco
respecto de un tema .., ajeno a la actividad registral. Por
probación suficiente de tal realidad; en cuanto se trata de daños ende, sólo constituye una consecuencia remota del hecho
sobrevivientes, cualquier decisión sólo puede ser conjetural", y ilícito, con el que no guarda nexo adecuado de causalidad
concluyó que "la actora no puede hacer cargo de la indemniza_ (art, 906 del Código Civil)'~
ción a la Provincia de Buenos Aires sino en el caso de no poder En tercer lurrar, los j'ueces ente~dieron que el plazo se ex-
lograr por otro medio dicho cobro" (8lI, '"IC ) o
cedió en dos oportunidades, una por error del Registro
De todos modos, cabe aclarar que posteriormente el Tribu-, ,.1.. y la otra por culpa del actor; por tanto, "aun cuando no
nal, en el fallo "Brumeco", sostuvo que tratándose de un erro; ;... hubiera mediado la deficiencia registral mencionada en el
del Registro de la Propiedad Inmueble, la eventual existencia considerando anterior .., el incidente de caducidad habría
de otros bienes del deudor no exime de responsabilidad al Es- " corrido la misma suerte".
tado, circunstancia que, por otra parte, no fue demostrada en el " d) En cuarto y último lugar, "no media un nexo de causali-
proceso judicial bajo análisis, En efecto, la Corte adujo que "el dad jurídicamente relevante entre la actuación irregular
daño indemnizable lo constituye, en la especie, la indicada frus. del Registro Inmobiliario y el perjuicio cuya reparación se
tración de la garantfa", sin perjuicio de que "la responsabilidad pretende"(83),
de la Provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo
de efectuarse la venta sobre la base del informe erróneo .., [ypor '",Luego, en el caso "SerradiUa", el actor dem~ndó por,el,resa,r-
tanto] la indemnización deberá limitarse al importe originarid cimiento de daños y perjuicios al Estado NaCIOnal(MlnIsteno
del crédito y sus accesorios moratorias", Yañadió que "en cuanid ~I Interior -Registro Nacional de las Personas-) y a la Pro-
al lucro cesante, tal pretensión resarcitoria no persigue sino rel vincia de Mendoza (Ministerio de Gobierno -Dirección Gene-
clamar perjuicios conjeturales o hipotéticos, .."!.'), rál del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas-),
por el extravío de su documento nacional de identidad por los
Más adelante, en el caso "Banco Nación" del año 20m, el Ban- organismos estatales y la cmlsiguiente utilización de ese do-
co reclamó al Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia cumento por terceros -no identificados- para la [Link]
de Buenos Aires por la caducidad -en dos oportunidades- de dos cuentas corrientes bancarias con el nombre y apellido del
la garantfa de preanotación hipotecaria respecto de un inm~e: áctor, causándole perjuicios. La imputación al Esta~o fue pqr
ble, Sin embargo, el Tribunal eximió de responsabilidad al Esta- eÍ supuesto incumplimiento de su deber de custodiar los do-
di>por las siguientes razones:
cumentos,
a) En primer lugar, el Banco Nación logró cobrar el crédit.~ , Puntualmente, el actor reclamó daños y perjuicios por: a) la
declarado admisible, de modo que el reclamo sólo debe pérdida del uso de la cuenta corriente, la cancelación anticipada
proceder por el reembolso de los honorarios y aportes dé compras financiadas con tarjetas de crédito y la pérdida de
profesionales, dédito; b) los gastos por'viajes y correo; c) la paralización de una

,
)
-,
I óbra de remodelación de un inmueble; d) el riesgo laboral; e) los
trastornos psicológicos; f) el daño moral; y g) las acciones judi-
(81) CSJN,"Banco de la Nación Argentina c. Buenos Aires, Estado de la Pro.
vincia de s/cobro de pesos", sent. del 16 de abril de 1969, Fallos: 273:269.
(82) CSIN, "Brumeco SA c. Buenos Aires, Provincia s/cobro de australes",
,
1
~ (83) CSJN, "Banco Nación c. Provincia de Buenos Aires", sent. del 10 de abril
senl. del lB de setiembre de 1990, FalIos: 313:90B. 1 de 2001, Fallos: 324:1234._
j

~
 - LA RESPONSABILIDAD OEL ESTADO 387
386 CARLOS F. BALB[N
Respecto de la ley 26.944, el daño debe ser cierto, debidamente
ciales tendientes a su desvinculación de las entidades en las que
i
a<:reditadoy mensurable en dinero (art. 3° sobre conductas ilegfti-
aparece como deudor irrecuperable o de alto riesgo. rilas)y cierto, actual, debidamente acreditado por quien lo invoca
y mensurable en dinero (art. 4° respecto de las actividades legfti-
La Corte sostuvo, entonces, que "la indemnización de los
perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y su determi_
nación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos:
t¡ mas).Es decir, tratándose de actividades lícitas se exige el daño
ciertoYactual, rechazándose el daño no sólo hipotético, sino tam-
312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los da. bién el eventual y aquel que fuese-cierto, pero futuro.
ños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que.
}
Es decir, el legislador excluyó el daño futuro en el contexto de
la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin 1 la responsabilidad por actividades lfcitas. En verdad, este crite-
causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus l riono es razonable porque si el daño es cierto -y no meramente
citas)"(B4J.
Es decir, según el Tribunal, es necesario probar los da- " conjetural- es irrelevante que sea actual o futuro, pues indefec-
ños causados. í tiblemente habrá de ocurrir y debe ser reparado.
¡
Así, en el precedente "Feuermann", "el actor no logró demos-
trar dos circunstancias que invoca en su demanda, y que resul- 1 Luego de repasar el principio básico y los antecedentes judi-
éiales y normativos, cabe preguntarse: ¿Existen cuestiones sus-
tan imprescindibles para la procedencia de su pretensión: que
tancialmente distintas entre el derecho público y el privado en

I
era propietario de los bienes y que éstos desaparecieron cuan-
este aspecto? Según el Código Civily Comercial, el perjuicio debe
do estaban bajo la custodia de la demandada ... Finalmente ... la
ser "directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente ..."
orfandad probatoria señalada importa que el actor tampoco ha
(art. 1739). Y,por su parte, "eldaño debe [Link] por quien
demostrado la existencia de un perjuicio personal que justifiqUé
lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja
una reparación en concepto de daño moral ni por la privación dé
uso de los bienes"(85J. i notorio de los propios hechos" (art. 1744) .

Por último, cabe mencionar a título de ejemplo que -seg~!l

•• Evidentemente, si construimos la Teoría General de la res-
el criterio del Tribunal- no corresponde indemnizar los daños .ponsabilidad estatal desde el punto de vista objetivo, entonces,
causados por acciones bélicas respecto del personal de las fué~ .el pilar no es el factor subjetivo -es decir, la intencionalidad o
zas armadas. En efecto, cuando una fuerza de seguridad "lleva culpabilidad del autor- sino el daño en sí mismo.
a cabo misiones específicas que pueden implicar enfrentami~ñ: Pues bien, en el marco de la responsabilidad objetiva, el he-
tos armados ... los daños sufridos como consecuencia de los ah¡.i cho determinante es el daño, claro que juntamente con las con-
didos enfrentamientos no pueden generar un derecho al resarci- ductas dañosas y el nexo causal. Digámoslo con mayor claridad:
miento según las normas del derecho común" (B'). .J
'U) \! si existe daño, el Estado debe reparar y es indistinto jurídica-
mente si actuó de modo diligente o negligente.
(84) CSJN, uSerradilla, Raúl Alberto c. Mendoza, Provincia de y otro s/daños Y
perjuicios", sent. del 12 de junio de 2007, Fallos: 330:2748. En este caso, el Tribü~ Pero, ¿cualquier daño debe ser reparado? No cualquier daño,
nal admitió parcialmente la demanda e hizo lugar al reclamo por daño moral. Lq; sino ciertos daños. De ahí el nacimiento del concepto de daño
Corte afirmó que uprocede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimentq resarcible como aquel perjuicio que debe ser recompuesto en el
que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancia~
del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular marco de la responsabilidad estatal de corte objetivo.
n
naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos . 1J
n
(85) CSJN, "Feuermann, Roberto c. PEN -ANA- s/daños Yperjuicios , sen- 2007, Fallos: 330:5205. Ver también -en igual sentido- "Leston, Juan Carlos c.
tencia del 29 de abril de 2008, Fallos: 331:881. Estado nacional - Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina s/daños y
(86) CSJN, "Arag6n, Raúl Enrique c. Estado nacional- Ministerio del Interior perjuicios"! sentencia del 18de diciembre de ~007.
_ Gendarmería Nacional s/daños y perjuiciosn, sentencia del lB de diciembre de
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 389
388 CARLOS F. BALB[N -~

En el derecho comparado son, quizás, E. Garda de Enterria tuaCÍóndel damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea
y T. Ramón Fernández quienes describen con mayor precisión porel pago en dinero o en especie" (art. 1740)(90).
el concepto de daño resarcible. Dicen los autores que "para que
exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio VIÍ.I.4. El nexo o relación de causalidad
material, una pérdida patrimonial; es absolutamente necesa'
[Link].l. Las distintas teorías sobre la relación de causalidad.
río que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico". Es decir, "un
perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible E/' antecedente más próximo. Las causas eficientes. La causali-
siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene et da}} idónea o adecuada
( ,:'
deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es,
oAnte todo, es necesario definir a grandes trazos el concepto y
pues, una antijuridicidad estrictamente objetiva"(87l.
analizar sus repliegues. Es posible sostener que "el nexo causal
Por su parte, Martín Rebollo -otro autor español- sostiene es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho
que un daño es antijurídico cuando el particular no está obli- ~indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de
gado a soportarlo y, en su caso, "las causas t1e justificación que a'tÍibuciónobjetiva del daño' (9Il.
impongan la obligación de tolerar el daño deben ser expresas y :;Así,el nexo causal es la relación entre las causas y los efectos.
estar legalmente previstas, en cuyo caso el perjuicio no podrá, Asu vez, cabe agregar que este elemento (es decir, el nexo) es
ser tachado ya de antijurídico" (88).
Más adelante -en el apartado
objetivo.
sobre el factor de atribución- volveremos sobre estos concep-
~~ ~
". •Pero, icómo explicar el nexo causal? ¡fin qué casos el nexo es
jiiridicamente relevante de modo de unir y entre/azar e/ hecho con
Finalmente, respecto del alcance de la indemnización, cabe e/daño?
señalar que debe ser plena, de modo que comprende el daño
emergente y el lucro cesante ([Link] 26.944). Este criterio es ra- Aquí, es conveniente detenernos brevemente en las teorías
zonable porque el Estado actuó de modo irregular (contrarian, dela causalidad que, por cierto. son varias, complejas y, a veces,
do el Derecho) y, por tanto, debe restituir [Link]ón del sujeto contrapuestas. iPor qué? Porque el daño -en general- es el re-
damnificado al estado anterior. sUltadode un conjunto de hechos y condiciones múltiples que
pueden o no ser dependientes entre sí.
En este punto, el Derecho Público sigue el mismo criterio que
el derecho civil. En efecto, según el Código Civil y Comercial. "la ,Elnúcleo, pues, consiste en desmenuzar esos hechos -even-
reparación debe ser plena" y consiste "en la restitución de la si, tos dañosos- y discernir cuál es el poder causal de cada uno de
éstosrespecto del resultado bajo análisis -el daño causado-o
.~

(87) Curso de Derecho Administrativo, 1.1I, 6" ed., Civilas, 1999, p. 372. •
.''(90) "'Laindemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
(88) La responsabilidad patrimonial de las AdminiSHaciones Públicas en Es~
de la víctima, el lucro [Link] el beneficio económico esperado de acuerdo a
~~p.~. - la"probabilidadobjetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye espe-
(89) A su vez -y más allá de cuál sea el factor de imputación que sigamos- Cialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas debe apoyarse en el dañO. la""
víctima, de su integridad personal. su salud pSicofisica, sus afecciones espi-
~ste debe ser necesariam~nte cierto y exceder las cargas comunes y propias de ritUaleslegítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida"
la vida social. Es decir, su carácter debe ser claramente especial. En conclusión, (ah 1738).
el daño a reparar -en el marco de la responsabilidad estatal por sus activida-
(91) BUSTAMANTE ALSINA, JORGB,"Una nueva teoría explicativa de la rela.
des lícitas- supone un perjuicio especial para el damnificado y además la na
ción de causalidad', LA LEY, 1991-E, 1378.
obligación de soportarlo.
390 L\ IUSPONSABILlDAO DEL ESTADO 391
CARlOS F. BALBIN

En primer lugar, se ha sostenido que las causas del resulta ,finalmente Yen tercer lugar, exploremos la tesis de la causa.
dañoso son el ant~cedente más próximo en términos temporal' 'adadecuada o idónea, que es la más aceptada como el están.
Sin embargo, creemos que no es posible definir el concepto s' ar razonable para explicar el nexo de causalidad (92).
gún pautas temporales o de proximidad, sino que es necesa , ¿Cuáles el alcance de este concepto? En este terreno, los ope.
hacer un análisis más profundo y complejo. dores jurídicos entienden que la causa es el antecedente que,
,
. \
En segundo lugar, uno de los criterios quizás más desarroll gún el curso natural y [Link] de las cosas, resulte idóneo
. ra producir el resultado dañoso. A su vez, el resto de los ante.
dos históricamente es el de las causas eficientes; esto es, aquel!
edentes sólo constituyen factores concurrentes(93). Sin embar.
que según el desarrollo normal de las cosas producen el dañÓ
sin cuya presencia éste no se hubiese producido. Sin embargo, ~
es claro cómo debemos operar cuando existen varias causas' ..
(92) Dice BUSTAMANTB [Link] que "cuando el daño es s610 uno que aparece
decir, cómo definir cuáles son -entre ellas-las más efiCient:s', ¿mo'resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes pero con.
, poráneos se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno
Cabe señalar, en este estado de nuestro análisis, que a've2t ellos ... Si los daños se producen en cascada, la determinación de la causa
estas teorías -antecedentes más próximos y causas eficientes "dente del perjuicio que se pretende reparar conduce a la investigación de
fueron interpretadas como causales exclusivas y excluyentes d da uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de
responsabilidad. . 'uenos hechos pueda ser considerado la causa idónea del resultado dañoso",
ya citada, p. 1379.
El mayor inconveniente surge evidentemente cuando existe .(93) BUSTAMANTE ALSINA explica que "es necesario formular un juicio de
robabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable
múltiples causas y, en particular, cuando éstas se producen d .. el idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de
modo sucesivo, unas tras otras y no de modo simultáneo. éab robabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de menta-
recordar que, en general, un hecho es el consecuente de múl . ad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado
pIes antecedentes hilados entre sí. .'" e su acto", ob. ya citada, p. 270. El mismo autor señala que debe partirse del
sultado dañoso y "continuar la investigación para atrás a través de los düe-
entes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de
En este contexto, es probable que la multiplicidad de causa os una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso
resulten por sí mismas eficientes en la producción del hecho da causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente
ñoso y constituyan antecedentes necesarios en el hilo conducto jnvolucrado con el daño, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su
de los acontecimientos y su resultado. ¿Cómo distinguir, entono hecho, se halla en una relación adecuada de causalidad", p. 271. También expo-
lÍe la teoría del profesor francés Dejean de la Batie, que consideramos intere-
ces, cuáles o cuál de ellas es jurídicamente relevante? ." sante mencionar por su originalidad: "En conclusión, creemos que esta nueva
'teoríano excluye la aplicación de la causalidad adecuada pero permite inves-
Por ejemplo, la tesis de la equivalencia de las condiciones die tigar los hechos en una cadena causal natural, hasta el punto en que resulta
que todas y cada una de las condiciones múltiples del resultado razonable analizar la previsibilidad abstracta de la consecuencia del hecho en
dañoso son causas de éste en términos jurídicos; pues si se su. que intervino por acción u omisión el presunto responsable. En nuestro caso,
prime cualquiera de éstas -en el plano hipotético-, el resulta. eS:.inaceptableatribuir la muerte de la víctima a los médicos que no incurrieron
¡en falta o defecto alguno. Sin embargo, no es irrazonable endosar la responsa-
do no se hubiese producido. Sin embarg~, .esto no ocurre en la ilidad por muerte al conductor o al dueño o guardián de la cosa riesgosa que
práctica y, además, el resultado es en ciertos casos absurdo toda oc~sionó las heridas al peatón, las cuales resultaron ser fatales y terminaron
vez que, según este criterio, es posible atribuir el hecho dañoso .con su vida en un hospital. La coherencia de la nueva teoría permite afirmar
y depositarlo, en términos de causalidad y responsabilidad, e~ que si la muerte de la víctima, se hubiese debido a la mala práctica médica, no
se podría atribuir este desenlace fatal al accidente que sufriera con anteriori-
cualquier acontecimiento anterior quizás insignificante. Es más,r dad, pues remontando la cadena causal a partir de este daño, ella resulta inte-
según esta teoría, todas las causas son igualmente relevantes y,: . rrumpida inmediatamente por la culpa profesional del médico que la atendió
por tanto, no debemos discriminar entre ellas. En consecuencia, . y cuya responsabilidad es excluyente de hechos anteriores" ("Una nueva teoría
debemos rechazar este camino. .,explicativa de la relación de causalidad", LA LEY,1991-E, 1378, Seco Doctrina).
392 CARLOS F. BALB[N
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
393
go, es importante advertir que este concept? está ubicado de;
,Otro ejemplo sobre la responsabilidad del Estado por los da-
masiado próximo a otro de los criterios antenores que ya hemos
rechazado, esto es, las causas eficientes. •• !lOS causados por el concesionario de un servicio público. Imagi-
neIDOS que el concesionario intempestivamente retiró 'los carte-
Así, creemos que no se trata simplemente de los anteceden_ :es de señalización sobre ciertos aparatos peligrosos ubicados en
tes que según el curso normal y ordinario de las cosas produce el ;asvías públicas y que, como consecuencia de ello, el usuario se
daño, sino en particular del antecedente jurídicamente idóneo. lPOYÓ y recibió una descarga eléctrica que le causó graves daños.
Entonces, icuál es el hecho causal más idóneo? iCuál es el teSt: ¡;p.términos de relación causal, cierto es que el primer eslabón
que debemos usar para descubrirlo? En igual sentido, cabe pre, eS, quizás, el contrato de concesión estatal; luego, la explotación
guntarse: ¿la operación de supresión del antecedente en la cade- d.!lservicio por el concesionario, así como el uso de aparatos pe-
na causal es suficiente en términos de idoneidad?(94) ~ ligrósos;y, por último, el hecho de retirar los carteles de seña-
ltiición. ¿Hasta qué eslabón de la cadena debemos retroceder?
Por ejemplo, supongamos que el Estado no señalizó debi- Síbien todos éstos son antecedentes del daño, el evento idóneo
damente un cruce peligroso entre dos vías de circulación rilf -en términos jurídicamente relevantes- es el retiro de los car-
diante el cartel correspondiente y omitió indicar que uno de los 'eles y el modo intempestivo en que ocurrió. Entendemos que
vehículos debe detenerse obligatoriamente, en ese punto, con, ",,"asípor dos razones. Por un lado, si suprimimos la causa que
el propósito de evítar accidentes. Imaginemos que en ~I cruc,e .óhsideramos idónea (es decir, el retiro de los carteles), los otros
antes indicado un vehículo es embestido por otro. ¿ElGsteres- illiecedentes no conducen necesariamente a la producción del
ponsabilidad estatal? ¿Si el Estado hubiese señalizado el cruce,
dáñ[Link] modo que aquél (el hecho idóneo) es el acontecimiento
se hubiese evitado el accidente? Entendemos que el Estado es
quetuerce el rumbo de las cosas y nos lleva al evento dañoso.
responsable porque la causa imputable a él-falta de señaliza~
Porel otro, si los demás antecedentes causasen por sí mismos el
ción- reviste carácter directo, eficiente y, particularmente, idó-
dañ~,entonces existen concausas; pero, en tal caso, cómo saber
neo en el desarrollo y producción del evento dañoso. Sin embar~
sielhecho suprimido es idóneo. La reconstrucción de la cadena
go, si el vehículo embistió al otro por exceso de velocidad, aun
causal,sin el hecho adecuado, no puede conducirnos al mismo
cuando el Estado hubiese colocado el respectivo cartel, aquél no eventodañoso.
hubiese podido frenar y evitar la colisión; entonces, el antece~
dente es claramente el exceso de velocidad y no el error estataJ ,Por tanto, el intérprete debe realizar dos operaciones con el
(omisión). Es decir, en este contexto, la falta del cartel es un he-, propósitode afirmar que el antecedente es verdaderamente idó-
cho jurídicamente inidóneo e irrelevante. [Link] primer lugar, (a) suprimir el acontecimiento bajo estudio
[Link] antecedentes. Luego, en segundo lugar, (b) analizar
,¡los acontecimientos restantes -ya suprimido el anterior-
(94) Alterini sostiene que, en verdad, el Código Civil, entre n~sotros, bace~
uso de las siguientes teorías de modo concurrente, a saber: en primer, Iugar~1:-
producen, en términos hipotéticos, el mismo resultado dañoso.
teoría de la equivalencia de las condiciones cuyo test es la supresión hlPOtétic~
del antecedente; en segundo lugar, la teoría de la causa más próxima, es de...• ,.Otrocaso. Imaginemos que una persona es embestida por un
eir la inmediatez según el curso normal y ordinario de las cosas; por último y .ehículo estatal y que, como consecuencia de ello, es interveni-
en tercer lugar, la teoría de la causalidad adecuada imputándosele al autor las daen un hospital público. Sin embargo, muere por las heridas
consecuencias previsibles. Alterini propone el siguiente ejemplo .adec~~ndolo r~[Link] suprimimos el accidente, la víctima evidentemen-
a los términos propios del Código Civil. Recordemos que el CÓdIgOutIliza los.
conceptos de consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas. Así, las leno hubiese muerto. Por su parte, si tachamos el acto médico
consecuencias son inmediatas (si un automovilista embiste a otro vehículo),_ rompemosel nexo causal, pues éste es el antecedente más próxi-
mediatas (si este último -3 su vez- embiste 3 otro auto) y remotas (si el con~ model deceso; pero, cierto es que el accidentado igual hubie-
ductor del vehículo embestido pierde el viaje en avión que tenía previsto y, fi.
'e muerto y, por tanto, este acontecimiento (intervención de los
nalmente. aborda otro avión que cae y, consecuentemente, muere).
médicos)es próximo mas no idóneo. Es decir, en este contexto,
394 CARLOS F. BALBiN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 395

no sólo debemos suprimir el evento bajo estudio sino, adetnás, En otras palabras, la causa es idónea si nos lleva de modo
analizar si los otros antecedentes -hipotéticamente y más allá irliversible y autónomo -en términos de causalidad- al daño
del supuesto puntual- producen por igual el resultado dañoso. es,~ecir, por sí s?la y en el caso concreto. Cierto es que tambié~
¿Cuál es entonces el antecedente relevante en términos de caUSa~ puedehaber vanas causas idóneas, esto es, causas concurrentes
lidad (idóneo o adecuado)? El accidente de tránsito porque nn ,obre el daño.
sólo es eficiente -capaz de explicar el nexo causal material':
sino, además, idóneo en la producción del daño causado.
vdí.4'.2.
El criterio del Legislador en el Derecho Privado. La
p~ba de la relación de causalidad
El caso es, quizás, más complejo cuando la víctima, segÚlJ ~ ..
las circunstancias del ejemplo que describimos en el párrafo an .Vnavez definido el nexo causal en el plano teórico, cabe pre-
terior, muere por mala praxis y no por el accidente de trán,slÚi g¡w.!~rsecuál es el criterio del Legislador en el derecho civil.
Aquí estamos en presencia de un acontecimiento distinto qu~ /El Código Civil y Comercial sigue el criterio de la causalidad
irrumpe y rompe el nexo causal habitual y ordinario entre ante- ad~cuadao idónea. En efecto, "son reparables las consecuencias
cedentes y consecuentes. Evidentemente, la causa idónea esJa dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
intervención de los médicos. Pero, ¿puede considerarse [Link] productor del daño" (art. 1726, Código Civil y Comercial) .
accidente es simplemente una condición y no una causa en t~~ .;.~-
minos de responsabilidad? Creemos que sí, porque el accide!,~ ~Asu vez, ¿el autor del evento -antecedente jurídicamente
te no es concausa del daño provocado; es decir, el anteceden!" ulóneo- es responsable de todas las consecuencias o sólo res-
debe ser idóneo y no simplemente eficiente. I~
pec\ode algunas?
"

En síntesis, ¿cómo sabemos si el antecedente es o no idóneo?,'. ElCódigo distingue entre las consecuencias inmediatas, me-
dia!as y remotas. Así, a) las consecuencias inmediatas son las
Primero, el test de supresión del hecho bajo análisis. Si el re~ 'l'te~acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario
sultado es el mismo, entonces, el evento suprimido evidente de}ascosas", b) las consecuencias mediatas "resultan solamente
mente no es idóneo. de~ c?nexión de un hecho con un acontecimiento distinto" y,
[Link],c) las consecuencias casuales son aquellas "media_
Sin embargo, cuando tras la supresión del hecho, el dañ,Óno rasque no pueden preverse" (art. 1727).
se produce según el nexo causal, es decir, en términos prácticos
y de conformidad con las circunstancias del caso y el curso nór. 1J:n síntesis, el Código Civil y Comercial distingue entre las
mal y habitual de las cosas (causalidad efici~nte), el evento no (?~secuencias inmediatas y mediatas (mediatas propiamente
es necesariamente idóneo. Por eso, este criterio no es suficiente dléhas y casuales). ¿Cuáles son las consecuencias imputables al
sino que debe ser reforzado. autordel hecho? ~o~un lado, las consecuencias inmediatas y las
mediatas-estas últimas cuando las hubiere previsto o, al menos,
Segundo, el test de la reconstrucción del_ ~nexo causal, esto es,
A hubIerepodido hacerlo con la debida atención y conocimiento de
utilizando los otros antecedentes y observando si éstos son ca. lascosas-o En efecto, "excepto disposición legal en contrario, se
paces de producir el mismo resultado dañoso en términos abs' mdemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsi-
tractos. Si el resultado es positivo, entonces, el evento suprimido b¡~~"(art. 1726)(95).
no es idóneo.

En caso contrario, a saber, si superamos los dos estándares 1

..,
¡;. -
,(95) ElCódigo Civil dice que Utas consecuencias de un hecho que acostumbre
"_~ceder,según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Có-
el resultado dañoso no se produce, entonces, el evento bajo eslU' mzo'co
. .. mm ed'latas '"C an.90l, ) es deClf,. las consecuencias previsibles
nsecuenClQS
dio es claramente idóneo. •.directas. Por su parte, "las consecuencias que resultan solamente de la cone-
396 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 397
Es decir, el autor no es responsable por las consecuencias ca-, O' la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la
suales (mediatas que no pueden preverse), salvo c~ando debieron. lroposibilidad de incumplimiento, recae sobre quien la invoca"
resultar según la intención que tuvo aquél cuando ejecutó el hecha. "
. , w,!:p36).
r'
En conclusión, el responsable debe responder por las canse,'
cuencias inmediatas y mediatas, es decir, las consecuencias di-
viiJ.4.3. La relación de causalidad en la ley 26.944
rectas del evento dañoso e incluso aquellas que nacen de otros' , .
acontecimientos entrelazados, y siempre que fuesen previsible~; 'U'ley de Responsabilidad del Estado establece, entre los re-
q'1i~itos de la responsabilidad por actividades o inactividades
Así por ejemplo, si un vehículo embiste a otro (causa idó- jJé~!:!!TIas,la "relación de causalidad adecuada entre la activi-
nea), ~l conductor debe responder: al por los daños causados eh ~ dadJ..o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persi-
el vehfculo embestido (consecuenciasinmediatas) y b) los da~qs
provocados por el auto embestido sobre otros. estacIOnados, e!1
.IIl

gue,':...
(

el lugar (consecuencias mediatas). Aquí, el aCCidente produClli):; 'Por tanto, nos remitimos al ap. VII.1.4.1., sobre la explicación
y el estacionamiento de los otm.s ~ehículos están entrelaz2~0~ de la teoría de la causalidad idónea o adecuada y al ap. VII.1.4.2.,
de modo clam y directo (preVIsIbIlidad). Pem, no ocurre as~~, respecto de las consecuencias alcanzadas (inmediatas y media-
el conductor del vehículo accidentado debe hacer uso del trans. tas previsibles).
porte público -por indisponibilidad de su propio aUlOmóvil~ l
muere luego por un accidente de tránsito (consecuenczas medIa- Vll.i.4.4. El criterio de la Corte sobre la relación de causalidad
tas no previsibles, es decir,remotas)!"). )
Hemos dicho ya cuáles son los criterios de los operadores ju-
El criterio del Legislador es básicamente -según nueSiio
rídicos y, en particular, del legislador. Pero, ¿qué dice la Corte?
parecer- el de la previsión de las consecuencias d~ñ~sasx,' .
además, el carácter irreversible de éstas (consecuencIas 1D1I!:- ' :Eriprimer lugar, debemos aclarar que el Tribunal sigue el cri-
diatas). Igualmente cuando su pmducción depende del he~~o terio de la causalidad adecuada. Así, en el precedente "Deoca",
primigenio más otros acontecimientos entrelazados de m?do
ya'mencionado, la Corte expresó que "la entrega del sable a Pa-
directo (consecuencias mediatas)(91). '1'•.
, , iedes no pareció ser la causa adecuada del homicidio, según el
Por último, "la carga de la prueba de la relación de [Link]~.!'f¡¡-
.: cur,so natural y ordinario de las cosas, sino que aquél fue una
dad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la lmp~~ ,:' coU,secuencia remota de dicha entrega (art. 906 del Código Ci-
vir1;'" ,
"..LJ.i ,' •
.. ,
',;,<l "
','
xión de un hecho con un acontecimiento distinto, se lIa~an 'cons~cuen~1 ~~ rAsu vez, en el antecedente "Galanti", el actor reclamó contra
diatas''', esto es, indirectas y siempre que el auto~ l!ls ~ublese ~reV1sto o hu 35: :~llt~níimces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires los da-
podido hacerlo siempre que hubiese actuado con atención y CUIdado.A su ve~.1 ~.:_- -
'

consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman casuales. El CÓ -H':;'. : pos,causados por "la modificación de la fisonomía del vecinda-
Civil (art. 906) establece que -en ningún caso son imputables las cO,nse:u~rc;as :' :'-rio,.; ocurrida a raíz de la demolición de edificios expropiados"
remotas, que 00 tienen can el hecho ilícito nexc adecuado de causalidad. ,_' .. :y por la existencia de terrenos baldíos. La Corte sostuvo que el
(96) Ver el ejemplo citado por ALTERINI, en nota 68. ': ;.-
(97) En el antecedente -Ledesma", la Corte remarcó -la existencia de una ~',.;
:<: ~ei de reparar exige dos presupuestos, esto es, "una privación
:: ' 1ílesión al derecho de propiedad y que aquélla sea consecuencia
lación directa, inmediata y exclusiva, de causa.a efecto, entre la c~nducta ira 1(
pugnada y el perjuicio cuya reparac!ón se persigue, sin intervención extra( {: ~',[Link] e inmediata del obrar del Estado". Además, agregó que
que pudiera influir en el nexo causal. Fallos: 312:2022. ' '.:;:,~ él presente caso, "no existe relación causal entre la conducta
 CARLos F. BALBÍN LA REsPONSABILIDAD DEL ESTADO 399
398

de la administración y la de los vecinos que arrojan residuos o _ ,_ A su vez, agregó: "además de la conexión positiva, el método
los vagabundos que ocupan los inmuebles" (98). ',de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados
ya que no se advierte qué otra causa podría haber provocado es~
Un caso interesante -entre tantos otros- es el precedente; , daño. No hay un testigo directo que haya observado la secuen-
"Arroyo". Los hechos fueron los siguientes. El actor sufrió lesiones, _cia completa de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo
e incapacidad al explotar un artefacto que se encontraba dentro - ella pasó por encima de la par~d, y cómo fue a dar en la perso-
de un sobre postal distribuido por ENCOTEL-empresa de pro-' na del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil
piedad del Estado-. La Corte sostuvo que, por un lado, el único sino casi imposible. Por otra parte, nuestro régimen causal exig~
modo de verificar el contenido era medlante su apertura y qu~ ,la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901 a
el Estado no pudo hacerlo porque ello es contrario a la garantía" •906del Código Civil)y, por lo tanto, la regla es que, demostradas
de la inviolabilidad de la correspondencia; y que, por el otro, el ~arias posibilidades, hay que estar a la más probable, si se ha
cumplimiento de los requisitos legales, esto es, la mención de un'- demostrado claramente esa probabilidad" (100).
remitente o declaración jurada por el impostor (remitente), no
hubiesen impedido la comisión del hecho delictívo. 'c En el precedente "Cohen", la Corte sostuvo que "tampoco se
~dvierte cómo la supervisión y control hubieran podido evitar el
En conclusión, el Tribunal revocó la sentencia de Cámarac .daño... no es imaginable cómo la Provincia podría materialmen-
que condenó al Estado porque, según su criterio, los jueces de,' .\" controlar a todos los conductores o pilotos... qué medidas de
Cámara omitieron exalllinar "si se configuran los recaudos para ~,eguridadhubiera podido adoptar en la especie para conducir al
la procedencia de la responsabilidad de la demandada, es decir; pasajero sano y salvo a destino ...".Finalmente, concluye que "en
la relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar...', falescondiciones, falta el necesario nexo causal entre la conduc-
del Estado y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños ,'\aestatal y el daño acaecido".
al ente estatal" (99).
" En el caso "Hisisa Argentina", la cuestión bajo debate fue si
Más adelante, en el fallo "Mosca" la Corte señaló que "el exa': ~l Estado debía o no responder por la falta de control sobre la
men de la responsabilidad requiere determinar, en primer lugar, ;pversióny actividad de la empresa Cordonsed que, supuesta-
los elementos de causalIdad a nivel de autorfa, es decir, si hai mente, causó perjuicios al actor por competencia desleal y por
algún elemento que permita establecer una conexión entre,,; ~ltrat~mlento tardio e insufici:nte de la denuncia que la acto-
daño yel presunto autor. Al respecto, si bIen puede haberun, ,~arealIZÓoportunamente., Aqm, la Corte adujo que el Estado es
cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los he,' ~esponsable siempre que "se acredite la existencia de un daño
chos, no hay duda alguna de que los mismos 'Ocurrieron en las ~ctual y cierto, la relación de causalidad entre el accionar del
inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actór ,~stado_y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurídicamente
estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello re:~ ,~sedano al Estado ... Con particular referencia a la pretensión de
vela una relación temporal y espacial que genera una fuerte prlC ser indemnizado por la falta de servicio ... esta Corte ha sosteni-
sunción de que los hechos estuvieron vindílados". ;do que debe cumplirse con la carga procesal de individualizar
q,elmodo más claro y concreto posible cuál ha sido la actividad
9ue específicamente se reputa como irregular ... sin que baste al
_;fectocon hacer referencia a una secuencia genérica de hechos
(98) CSJN, "Recurso de hecho deducido por la demandada enla causa Galan'
ti, Carlos Alberto c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sent. del 22 de
diciembre de 1987, Fallos: 310:2824. _ c. (100) CSJN, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (policía
(99) CSJN, "Carlos Marcelo Arroyo c. Empresa Nacional de Correos y Telé- , .onaerense) y otros s/daños y perjuicios", sent. deIS de marzo de 2007 Fallos'
'330:563. ' .
grafos", sent. del 19 de diciembre de 2000. Fallos: 323:4018.
 CARLOS F. BALBiN
lA RESPONSAllILlDAD DEL ESTADO 401
400

y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva arque, en tales casos, cualquier causa idónea -por ejemplo, la
de su idoneidad como factor casual en la producción de los per~; ',ulpa de las víctimas- excluiría totalmente la responsabilidad
juicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad". ¡. . tatal.

En particular, señaló que "mientras en el planteo originario' ';¡, La ley 26.944 se refiere a la "causalidad adecuada" y no "ex-
se adujo como causa de la competencia desleal... el hecho de qu.e .:usiva~.~s más, ,e~ el ~arco d; la responsabilidad estatal por
la firma ... introdujera en Tierra del Fuego fibras provenientes d . ,ús actiVIdades 1Jcllas, SI exige relación de causalidad directa
extranjero y sin proceso alguno las exportara ... ante esta insta,¡ ': ediata y exclusiva" (art. 4°); pero no asf en el marco regula~
cia se admite precisamente que aquélla realizó un proceso d o~iode la responsabilidad por sus conductas ilegitimas (art. 30).
transformación en su planta industriaL., por último [el acto' •...terio que ya hemos rechazado y sobre el cual volveremos más
omitió la consideración de aspectos sustanciales que fueron trá~ tlelante (ap. IV.2.4.).
tados por el a qua ...".Pues bien, "lo hasta aqui reseñado, sumado
a que la apelante nada expresó acerca de que la dilación atri; De modo que del propio texto legal (interpretación literal del
buida a los órganos estatales en expedirse en forma definitiva ~.,3° Y,a su vez, del arto 4° por sentido contrario), cabe concluir
sobre la existencia de dumping ... no parece que hubiere podid ,tie la responsabilidad del Estado por sús conductas ilicitas es
ocasionar un daño a Hisisa ..."(101). elusiva o concurrente, según las circunstancias del caso.
Finalmente, en el precedente "Reynot Blanco", el Tribun
Pues bien, en el marco de las causas concurrentes, el Esta-
dijo que, según las circunstancias descriptas, cabe concluir que
, . no es ~l ÚIúCOresponsable sino que la obligación de reparar
"media suficiente nexo causal entre la indebida registración y e
resultado dañoso, que resulta imputable al Estado local en cali- , be matiZarse entre las diversas concausas y repartirse entre
dad de consecuencia mediata previsible de su accionar irregul }van,[Link]. Por ejemplo, puede ocurrir que la culpa
(arts. 901 y 904 del Código Civil)" (lO'). . e la Vlctima O de un tercero por quien el Estado no deba res-
,ónder desplace en parte el vínculo causal y acote, por tanto, el
VIl.1A.5. El carácter exclusivo o concurrente de las causales. E , 'ado de responsabilidad estatal.
criterio de la ley 26.944. El concepto judicial. La imprecisión ~
los estándares a seguir en la distribución de las responsabilida-- : Cabe advertir que, muchas veces, es difícil discernir cuál ha
des. Las obligaciones simplemente mancomunadas y solidari . dp el nivel de incidencia de las concausas (causas concurren-
ces)e~ la producción del evento dañoso y, consecuentemente,
El aspecto a resolver aquí es si las causale~ del daño (hecho , ~artir el deber de reparar entre los actores responsables.
dañosos) son exclusivas o también concurrentes. Creemos q1J.
las causales -según las circunstancias del caso- pueden s, ¡Así, por caso, en el antecedente "Vadell" sobre responsabili-
¡¡ estatal por los daños causados por informes erróneos expe-
concurrentes y no sólo exclusivas.
uos por el Registro de la- Propiedad Inmueble, la Corte inter-
El nexo exclusivo de la 'causa y, por tanto, excluyente de otra , etó que la participación de la Província en la producción de los
concausas debe ser rechazado como único camino interpretati .-os es igual al 70%, "ya que la trascendencia de la conducta
r~gular del Registro Inmobiliario como causa de aquéllos debe
(101) CSJN, "Hisisa Argen~a SAlO y F. c. Nación Argentina - Ministerio d ntenderse superior a la del escribano que debió excluir del de-
Economia y otros s/daños y perjuicios", sentencia del 12 de agosto de 200B, Fa: mu:ado remanente la fracción s.a. de la manzana F que a raíz
lios: 331:1730, •
e s:l~tervención fue vendida dos veces, originándose la super-
(102) CSJN, "Reynot Blanco, Salvador Carlos c. Santiago del Estero s/daños.
'OSIClOndel dominio".
perjuicios", sentencia del 12 de agosto de 200B, Fallos: 331:1690.
402 CARLos F. BAlBiN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
403
En igual sentido, en el precedente "Bonadero", la Corte dijo ~ '" y ~),no podia pasarles inadvertido. Con esa altura del agua, el
que "corresponde, pues, distribuir la responsabilidad civil en un árroJarse desde la plataforma constituyó una grave imprudencia
50 % a cargo de la VÍctima y en otro 50% a cargo de la demanda, 'cuya incidencia causal en la producción del daño se estima e~
da", En efecto, si el automóvil hubiese sido conducido por la VÍc-~ un 30 %11 (104).

tima con baja velocidad "ni siquiera habria sido necesario accio_~
nar sobre el freno para detener su marcha. También surge de las . Por último, en el antecedente "Serradilla" el Tribunal dijo
constancias de la causa que no fue la oportunidad del accidenté' ue "el uso indebido por un tercero del documento de identidad
la primera vez que la VÍctima cruzaba dicho paso a nivel... de' ~uyacustodia fue insatisfecha por las agencias estatales intervi-
modo que no fue sorprendido por su existencia a pesar de la de" .entes y con el cual se abrieron sendas cuentas bancarias con
ficiente señalización. En estas condiciones, cabe concluir en que datos falsificados para dar lugar al ulterior libramiento de che-
la actuación de la VÍctima tuvo influencia, en alguna medida, en .ues sin fondos contra aquéllas, que a la postre provocaron la
la producción del accidente". abilitación del actor, revelan una cadena de conductas cau-
sales juridicamente relevante eh el resultado fáctico calificado
Por otro lado, en el caso "Domínguez", el Tribunal estimó "qUl, amo dañoso, más allá de lo que después se considere y decida
la extensión de los daños se debió, parcialmente, a la inactivida~r cerca de la prueba de cada una de las consecuencias perjudi-
negligente de la parte actara. En efecto, una parte importante de .'ales que se invocan en la demanda como originadas en aquella
los campos se destinaba a la explotación forestal... [que] queda:. ausa fuente ... En efecto, en lo que a las entidades bancarias se
ba, después la tala de los árboles ... muy combustible y que nuu: efiere, para que esas instituciones procedan a abrir una cuenta
ca se limpiaba ... La actora no se preocupó en eliminar ese facto; 'omente deben cumplir ... con los recaudos de control y cautela
de riesgo y demostró una actitud negligente que quedó tambié: .' .gidos por el Banco Central de la República Argentina, que se
acreditada por la pericia, según la cual no estaban limpias ni de- aducen en verificar debidamente la identidad completa del so-
bidamente mantenidas las llamadas franjas contra fuego ....E~ 'citante, así como las referencias sobre su solvencia moral y ma-
consecuencia, el tribunal considera apropiado que los daños su" erial..: ,exigencias que ... principian necesariamente por la pre-
fridos por la actara, como consecuencia del incendio, se atrib . entaclOn de un Documento Nacional de Identidad falsificado
yan, en un 50%,a su propia culpa, razón por la cual sólo la mita .. ~ya custodia correspondía a los estados demandados ... en las
de aquéllos deberán ser resarcidos par la demandada" (103!, . ondiciones expresadas, el cierre de la cuenta que Serradilla te-
, .a abierta ante el Banco de Bastan y su posterior inhabilitación
De modo concordante, en el fallo "Pose", la Corte adujo qü, :, a operar resultan ser una consecuencia que materialmente
"los antecedentes del caso ponen de manifiesto la existencia d. ebe ser imputada a las series causales generadas por la falta
culpa de la VÍctima que en cierto grado también ha influido enI e servicio en que han incurrido las agencias estatales del Estado
producción del accidente. Aun cuando la pieza invocada por la: acional y de la Provincia de Mendoza, al no custodiar el nuevo
demandadas -de la cual resultaría que el actor se habría caíer qemplar del Documento Nacional de Identidad que había reque-
de la plataforma en lugar de haberse arrojado- carece por sí mi, . ita el demandante, y la apertura de las cuentas corrientes por
ma de fuerza probatoria, por lo que tal alegaCióndebe ser desech ~ ~rte de las entidades financieras, que han concurrido para dar
da, de la declaración del único testigo presencial del hecho, Nést. ugar al resultado dañoso, funcionando como concausas unidas
A. García, resulta que testigo y VÍctimallegaron caminando hast ,~~su eficacia colateral... Pero la eventual responsabilidad de las
la torre en condiciones en que el peligro (pregunta 6 y repregunt~ ,timas nombradas -que no han sido traídas al proceso- no
cusa total ni parcialmente la de los Estados cademandados,
(103) CS)N, "Domínguez, Emilia y otro c. EFA si sumario", sen'. del 26 de I
brero de 2002, Fallos: 325:210. ] (104) CSlN, sent. del 1 de diciembre de1992, Fallos 3IS:2834.
404 CARlos F. BALBiN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 405

sin perjuicio de las acciones que ulteriormente éstos pudier .porcualqulera de los acreedores" (art. 827). El Codillcador aclara
ejercer contra aquéllas para obtener -si procediere- su con '_ _que"la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocarnen-
bución en la deuda solventada ... Ello es así, pues dicha respani 'te de la ley o del título constitutivo de la obligación" (art. 828)<106).
sabilidad no obsta a la que, frente a la característica de oblig ,
ciones concurrentes que se presenta, corresponde adjudicar ~ VIJ.l.4.6. La ruptura de las relaciones de causalidad. Los exi-
los Estados nacional y provincial por la deficiente prestación de .mentes de responsabilidad. f.,t;l ley 26.944. La exención total o
servicio a su cargo ante la demostración de la adecuada relació parcial. El casofortuito ofuerza mayor. El hecho de la víctima.
causal existente entre la conducta imputada y el resultado daño , 1hecho de un tercero por quien el Estado no debe responder.
so ocasionado (Fallos: 318:1800,consid. 4° injine)" (105). ,
carga de la prueba. El criterio jurisprudencial
Es posible, entonces, que existan causas concurrentes (po
,: En este estado, cabe repasar las razones que justifican el
ejemplo, responsabilidad del Estado, de la víctima o de un te\
ljuiebre, total o parcial, del nexo causal. Es decir, ciertos hechos
cero), en cuyo caso debe repartirse la reparación según la ni
jenos al sujeto responsable, trátese de hechos naturales o hu-
dida en que cada uno contribuyó a la producción del event anos extraños a él.
dañoso. En este contexto, cabe advertir la imprecisión de 1
estándares a seguir en la distribución de las responsabilidad :. En efecto, el caso fortuito o fuerza mayor y la culpa de la víc-
por los operadores jurídicos y los jueces en particular, de mad , a o de un tercero pueden quebrar o modillcar el nexo causal.
que el criterio es claramente casuístico y de conformidad é. m tanto, puede ocurrir que el nexo causal y habitual de los su-
las circunstancias del caso bajo análisis. Es decir, el intérpret . esos resulte desplazado, en parte o en todo, por un hecho ex-
especialmente el juez, actúan con discrecionalidad y segúnJ erno y ajeno.
hechos del caso.
Por último, ¿existe solidaridad entre los responsables? Es ~. (106) Asimismo, las "obligaciones concurrentes son aquellas en las que va-
cir, ¿puede el damnificado exigir la reparación de la totalida '9$ deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes" (art. 850);
cualquiera de ellos, sin perjuicio de repetir .el deudor canden ".xceptodisposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se
do, luego, contra los otros responsables? gen por las siguientes reglas: a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a
o, a varios o a todos los endeudares, simultánea o sucesivamente; b) el pago
alizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados
La ley de Responsabilidad del Estado no reguja este aspe ,ncurrentes ... " (art. 851); "las normas relativas a las obligaciones solidarias
tooPor su parte, el Código Civil y Comercial dispone que' ~psubsidiariamente aplicables a las' obligaciones concurrentes" (art. 852); "si
obligación simplemente mancomunada [Link] en la qu; obligación debe ser cumplida por varios sujetos, excepto estipulación en con-
crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particul " )irio, el acreedor elige cuál de ellos debe realizar el pago. Mientras el acreedor
,--~demandea uno de los sujetos, cualquiera de ellos tiene derecho de pagar. El
independientes entre sí como acreedores o deudores haya .. 2-e paga no tiene derecho de exigir contribución o reembolso de los otros su-
cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos etos obligados" (art. 853); "si la obligación debe ser cumplida a favor de uno de
unos con los otros" (art. 825). A su vez/hay solidaridad e:' , .os sujetos, excepto estipulación en contrario, el deudor elige a cuál de éstos
,ciljzael pago" (art. 854); ~'seaplican, subsidiariamente, las reglas de las obli-
obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una ca bones simplemente mancomunadas" (art. 855). Por su parte, el Código Civil,
sa única cuando, en razón del título constitutivo o de la leye "tua1mentereemplazado, establece que "la obligación de reparar el daño cau-
cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudo\ ~.~por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en
.como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no
:.~penado por el derecho criminal" y "la obligación mancomunada es solida-
cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del titulo constitutivo
(105) CSJN, "Serradilla, Raúl Alberto c. Mendoza, Provincia de Yotro sIda "e una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores
y perjuicios", sent. del 12 de junio de 2007, Fallos: 330:2748. :cualquiera de los deudores" (arts. 1081 y 669, C6d. Civil, respectivamente).
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 407
406 CARlOS F. BALBiN

Sin embargo, es posible confundir o superponer, por ejemple .ela víctima o de un tercero por quien el Estado no deba respon-
los casos de quiebre del nexo causal con los del factor objetivo er (art. 2°). En verdad, tales causales pueden excluir la respon-
bilidad del Estado de modo parcial o total.
atribución de responsabilidad, e incluso con los fundamento
(antijurídicidad) y su justificación. Es más, q:,izás sea ~Iausibr En efecto, si bien el texto de la ley no dice que la exclusión de
superponer el factor de imputación y su qUIebre (teona de la , sponsabilidad puede ser total o parcial, es claro que así debe
apariencias) con las rupturas del nexo causal. .' terpretarse por aplicación de 'los principios generales del De-
,
cho.
El primer caso es razonable (factor objeti,,:~ de atribucióIÍ,
nexo causal), pues el factor objetivo de imputaclOn se aSIenta e!j , " El caso fortuito y la fuerza mayor son acontecimientos im-
daño (daño resarcible) y, por tanto, nos reconduce directamen evistos o previstos, pero irresistibles y, como ya dijimos, aje-
al vinculo causal (actividades y daños); mientras que el factor su!'. os al Estado. El arto 1730 del Código Civil y Comercial define el
jetivo se detiene en el carácter negligente y sus ca,:s~es espec' , ¡¡"sofortuito o fuerza mayor como el "hecho que no ha podido
cas de exclusión (esto es, haber actuado de modo diligente). . erprevisto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evi-
'do". Es decir, un hecho imprevisible, inevitable, irresistible y
El segundo caso (fundamentos y relaciones de causalidad ':enoal autor[107).Yañade que "este Código emplea los términos
no es razonable, ya que es necesario y conveniente disting', so fortuito y fuerza mayor como sinónimos",
entre las causales de justificación de la antijuridicidad (en cu':
supuesto las conductas deben ser calificadas como jurídicas. --,La culpa de la víctima excluye -total o parcialmente-la res-
las conductas antijurídicas no atribuibles al sUJeto. . ónsabilidad del autor y, en tal sentido, el arto 1720 del Código
'Vily Comercial dice que "la responsabilidad puede ser exclui-
Por último, el tercero (factor de imputación y vínculo caus , .',olimitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
tampoco es atendible jurídicamente, ya que el factor de imput aducción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
ción y sus reglas no se superponen, en princip~o, con las ~ausa ue debe tratarse de su culpa, o de su dolo, o de cualquier otra
eximentes de responsabilidad que antes menClOnamos. Sm e ,.' .cunstancia especial" (art. 1729). En el caso de concurrencias
bargo, en el contexto del factor de imputación de .responsa~: ",causas debe aplicarse la teoría de la compensación. En par-
dad al titular o guardián de las cosas viciosas o nesgosas, es cular, corresponde analizar si la conducta estatal es claramen-
se exime por caso fortuito, hechos de la víctima o de un tercer relevante y si la víctima actuó con grave negligencia e inten-
Ello surge del arto 1113, Cód. Civil, actualmente sustituido por' 'analidad.
arto 1757, del Código Civil y Comercial. Por ~emás, no es claro
el legislador en el arto 1113, Cód. Civil, hizo uso de tales e~~ ,El hecho del tercero por quien no se debe responder exime de
tes al vincularlos con el factor de imputación o al factor obJetI, ponsabilidad, total o parcialmente, siempre que reúna los ca-
de atribución de responsabilidad. ' ~teres del caso fortuito, es decir, se trate de un hecho impre-
sible, o previsible pero inevitable (art. 1731). El inconveniente,
El legislador, en el marco de la ley '26.944 y el Código el ,este aspecto, nace cU¡indono es posible identificar al tercero.
y Comercial, reguló las causales de limitación o exclu~ión M
responsabilidad (art. 2° de la ley 26.944 y arts. 1729 y Slgte~,) ¿07) El arto 513 del Código Civil dice que uel deudor no será responsable de
ubicarlas especificamente entre sus presupuestos. Es decrr q .,daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de
optó por un camino más simple. 'obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser
~ el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o
Así, la ley de Responsabilidad del Estado establece que s" . e hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora,
. no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor".
causales de exclusión: el caso fortulto, la fuerza mayor, la cul
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 409
408 CARLOS F. BAlBIN

Por tanto, cabe preguntarse si, en tal caso, el Estado debe res, Respecto de la prueba de las relaciones de causalidad, la ley
ponder íntegramente o no. Por nuestro lado, entendemos que'e 26.944 nada dice; pero, evidentemente, es el actor quien debe
alegarlas y probarlas al plantear sus pretensiones y el Estado (de-
Estado sólo debe responder por su parte.
, andado) el que, en su caso, debe alegar y probar los eximentes.
Finalmente cabe plantearse otros eximentes plausibles (( por su parte, el Código Civil y Comercial que, tal como sostuvi-
responsabilidad, a saber: a) la asunción de riesgos, b) el conseli mos anteriormente debe aplicarse analógicamente al Derecho
timiento del damnificado, y e) la dispensa anticipada de respo¡f: 'público, establece que "la caiga-de la prueba de la relación de
sabilidad. - "causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la
: pute o la presuma". Y, a su vez, "la carga de la prueba de la
(a) "La exposición voluntaria por parte de la víctima a un causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime-ir¡ quien la invoca" (art. 1736).
responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caSo
ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que in! " En síntesis, a) el damnificado es quien debe probar cuáles
rrumpe total o parcialmente el nexo causal" (art. 1719); ,son las causas del daño y las relaciones de causalidad; luego,
:¡ " ) el autor debe acreditar, si fuese necesario, que el hecho de su
(b) "Sin perjuicio de disposiciones especiales, el canse 'autoría no es el antecedente determinante del perjuicio o que
tirniento libre e informado del damnificado, en la medida' existen hechos eximentes de su responsabilidad.
que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsan'
lidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponible Por su parte, la Corte sostuvo -por ejemplo- que "el dueño
(art. 1720); , de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente
acreditando la culpa de la víctima". Además, agregó que "no era
(c)"Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la oblig -ala actora, sino a la demandada -en principio responsable- a
ción de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, ate' -quien le incumbía alegar la responsabilidad total o parcial de la
tan contra la buena fe,las buenas costumbres o leyes imperativá ,victima como eximente de la suya" (lOS). En este contexto, cabe re-
o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamen :cordar, entre otros, los precedentes judiciales "Bonadero", "Do-
en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o' mínguez" y "Pose". Veamos otros casos paradigmáticos.
o

las personas por las cuales debe responder" (art. 1743).

.
En el precedente "Tecnobeton", el Tribunal adujo que "no cabe
Sin embargo, no es posible aplicar tales supuestos de exe; 6admitir el resarcimiento impetrado, toda vez que es a la conduc-
ción de responsabilidad en el Derecho Público, pues la ley 26.9 °ta del administrado a la que cabe imputar la producción del per-
? juicio". Ello, pues, la demora del servicio aduanero "se produjo
reguló expresamente las causales con tal alcance y no incl'J
esos conceptos jurídicos (art. 2°). De todos modos, la asunn "como consecuencia de la imposibilidad que manifestó aquélla
del riesgo por la víctima es asimilable -en ciertos casos- aI Ji 'parte de cumplir los requisitos que la autoridad aduanera en-
cho culposo de su parte que concurre en la producción del e; tendió que resultaban necesarios para el despacho a plaza de los
o

to dañoso y excluye la responsabilidad del autor del hecho, to "bienes ... tal como habían sido documentados en las respectivas
o parcialmente, según las circunstancias del caso. ;[Link]ícitudes" (109).

:}
Además del caso fortuito y fuerza mayor, el hecho de la víc (108) CSJN, "Banadero Alberdi de Inaudi c. Empresa Ferrocarriles Argenti-
ma o de un tercero y la asunción del riesgo, es plausible que Có' nos s/sumario", sen!. del 16 de juniO de 1988, Fallos: 311:1018.
curran otros eximentes de responsabilidad, verbigracia, el ~ (109) CSJN, "Tecnobeton SA c. Estado Nacional s/cobro de pesos", sent. del
12 de noviembre de 1996, Fallos: 319:2666. En el precedente "Scheffer c. Nación
y riesgo de las cosas de propiedad de las víctimas.
410 CARlOS F. BALBiN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 411

En el antecedente "Rodríguez", el actor -en su carácter d ' En la causa "Ramos", la Corte expresó que "si bien el Estado
padre del piloto muerto en la colisión entre dos helicópteros d' "ene el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos, di-
propiedad del Estado y afectados al servicio policial- reclamó ,- a obligación cede cuando las personas se exponen voluntaria-
daños y perjuicios por la muerte de su hijo. Los jueces dijeron 'ente a situaciones de riesgo que ponen en peligro su integridad
que "tal como lo sostiene el informe técnico de la Junta cuyas
ísica".
fundamentos se han trascripto precedentemente, el accidente se, <,-<

produjo por la imprudente conducta observada por los pilotos .' .1.5. El jactar de atribución
de las aeronaves, que excusa la responsabilidad de la demanda:'
da (arts. 1111, 1113 segundo párrafo del Código Civil)" (110). ' U.5.l. Los distintos criterios: subjetivo y objetivo. El concep-
Asimismo, la Corte en el fallo "Valle" sostuvo también que en
ó. La prueba del factor de atribución. El criterio legislativo
"los accidentes de tránsito en los que intervienen el conductor d~
un automotor y quien circula en una bicicleta resulta aplicable lo', Comencemos por aclarar que existen dos factores de atribu-
dispuesto en el segundo párrafo del arto 1113 del Código Civil, éión de responsabilidad: el factor objetivo y el subjetivo. En tal
por lo que ante el riesgo de la cosa compete al primero, para exo- 'entido, el Código Civíl y Comercial afirma que "la atribución
nerar su responsabilidad, la acreditación de la culpa de la vícti-c e un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o
ma o la de un tercero por quien no debe responder". Y concluyó subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es
que "la demandada ha pretendido su exculpación invocando l' ¿
(
culpa" (art. 1721).
,

prioridad de circulación del móvil policial, la cual sostiene que:

no habría sido respetada por el conductor de la bicicleta. Si bien' , En elfactor subjetivo, la culpa o el dolo de las personas es el ele-
esa prioridad encuentra fundamento legal ... tales franquicias no fuento jurídicamente relevante, es decir, cómo actuó el autor del
se extienden a justificar la actitud imprudente de Lafuente de , año en términos de prevísión e intencionalidad (subjetivídad).
conducir a contramano y a alta velocidad por una calle de inten-
.' El factor de atribución subjetivo debe expresarse por los con-
so tránsito poniendo en riesgo -como sucedió- la vída de los'
transeúntes" (111). ceptos de culpa (negligencia, imprudencia e impericia) y dolo.
.eamos cuáles son las diferencias entre éstos.

" El arto 1724, Código Civil y Comercial, establece que "la culpa
Argentina s/daños y perjuicios", sent. del 24 de agosto de 2000, Fallos: 323:2131, .
el Tribunal expresó qu~ "el policía disparó .con su arma reglamentaria hacia el, onsiste en la omisión deJa diligencia debida según la naturale-
asiento trasero, y lesionó a Herrera, mientras que su compañero logró huir. 'Si • .' a de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo
bien la presencia del actor en el lugar de los hechos quedó fuera de duda, la seri-' , ellugar:'Comprende la imprudencia, la negligencia y la imperi-
tenciante sostuvo que no hay elemento de convicción alguno que pruebe la exis-:.
tencia de voluntad de participar en el suceso criminal y, consecuentemente deci--~': tia en el árte o profesión". Y, "cuanto mayor sea el deber de obrar
d.ió su absolución ... la significación social de un comportamiento se desarrolla ,8 -_ éon prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la di-
partir de su aspecto externo, y en las circunstancias en que se produjo el hecho .."', 1gencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de
lo cierto es que frente a la condu!=ta de Herrera cualquier persona razonable lo .
hubiera considerado partícipe del robo. Por esa razón, y aun en el supuesto de , las consecuencias" (ar;t. 1725). Por su parte, A. Alterlni sostiene
que el conductor hubiera actuado en error acerca del carácter de agresor, ello es ., que "la culpa se presenta en dos versiones: (1) como negligencia,
atribuible al propio demandante, que es quien debe soportar las consecuencias . .caso en el cual el sujeto omite cierta activídad que habría eví-
dañosas del acto de defensa que provocó por parte de la víctima del robo".
tado el resultado dañoso; hace menos de lo que debe. (2) Como
(nO) CSJN, "Rodríguez Sampaio, América José c. Buenos Aires, Provincia s/
sumario", sent. del 3 de diciembre de 2002, Fallos: 325:3300. imprudencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o
(lll) CSJN, "Valle, Roxana c. Buenos Aires, Provincia s/daños y perjuicios", ' sin prever por entero las consecuencias en las que podia desem-
sent. del 10 de abril de 2003, Fallos: 326:1299. bocar su acción irreflexiva; hace más de lo que debe".
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 413
412 CARlOS F. BALBíN

, Respecto del dolo, el Código dispone que la acción dolo ' uo así, porque el elemento subjetivo es absolutamente irrele-
s7 configura "por ~aproducción de un daño de manera interi .ante; de modo que basta con el hecho antijuridico, el daño y el
clOnal o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos' eJ{Ocausal, pues es indistinto si el sujeto actuó de modo dili-
(art. 1724).Entre las especies de dolo, A. Alterini señala el "dar .' ente o negligente, siempre que haya causado el daño. Es decir,
directo cuando eXlstela voluntad concreta de dañar ... dolo in '. 'quí partimos del daño en sí mismo (extremo objetivo), prescin-
recto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad concre'
';0
de dañar, pe~o descarta que se pueda producir daño y, a pesa
.
, .endo de cuál es la voluntad dl:'las
, personas responsables.
de ello, contmua adelante ... culpa con representación. En es! ,. En el ámbito del derecho civil, es claro que el concepto bá-
'ca es el criterio subjetivo ("en ausencia de normativa, el factor
caso el sujeto culpable actúa con la esperanza de que el daño ti
se producirá". Finalmente concluye que "en nuestro sistema" . e atribución es la culpa', arto 1721,del Código Civil y Comer-
hay delitocivilsin dolo directo (art. 1072Cód. Civil) de mané' .ia!),sin perjuicio de los casos de responsabilidad objetiva -por
que los demás supuestos engloban genéricamente en la naciÓ jernplo, la responsabilidad por el hecho de terceros (art.1753);
de culpa .. ."(ll2J, .' br la intervención de cosas y de ciertas actividades riesgosas o
"'éligrosas (art. 1757);o por los daños en establecimientos educa-
En conclusión, el sujeto es responsable porque obró de IDO .'vos(art, 1767)-. .
culposo o doloso. '
Así, "el principal responde objetivamente por los daños que
El que pretende imputar responsabilidad a otro debe ale- causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
gar y probar este extremo -obrar culposo o doloso-; adema
uales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones,cuan-
claro, del hecho antijurídico, el daño y el nexo causal. En otr',
palabras, ¿cómo juega la prueba y su carga? En el campo de J.¡¡
a~el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las fun-
responsabilidad subjetiva, el actor debe probar que el sujeto res' ci,onesencomendadas" (art. 1753).
ponsable actuó de modo culposo o doloso. Si éste quiere ex~u: ;, A su vez, "toda persona responde por el daño causado por el
sarse, pues entonces debe plantear y probar básicamente qu . 'esgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas
obró por error o sin discernimiento. .: ° peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
En tal sentido, "la carga de la prueba de los factores de atn ás circunstancias de su realización. La responsabilidad es obje-
bución y de las circunstancias exiroentes corresponde a quie ¡va..." (art. 1757).
los alega", salvo disposición legal en sentido contrario (art. 1731 \
. Y, en igual sentido, "el titular de un establecimiento educa-
del Código Civil y Comercial). Sin embargo, "el juez puede di'"
.tivoresponde por el daño causado o sufrido por sus alumnos
tribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado c"
la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla'" menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el con-
mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente :jIol de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva ..."
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará eSÍ '(art. 1767).
criterio, de modo de permitir a los litiganfé's ofrecer y produc . Pues bien, ¿en qué consiste el factor objetivo? El Codifica-
los elementos de convicción que hagan a su defensa" (art. 1735J 'dar dice que "el factor de atribución es objetivo cuando la culpa
¿Qué ocurre en el marco del factor de atribución objeti~o.? del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabili-
Aquí, como adelantamos, el cuadro es sustancialmente distinto: 'dad" y añade que "cuando las circunstancias de la obligación,
- -"'<
9 de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obte-
(1l2) ALTERINl, ATILIO - AMEAL, OSCAR - LÓPEZ CABANA, ROBERTO, Derecn'
. er un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva"
de obligaciones civiles y comerciales, 1" ed., 2" reimpr., Abeledo-Perrot, 1996 .. 1 (arts. 1722y 1723,respectivamente).
 414 CARlOS F. BALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 415

En cuanto a la prueba del factor objetivo de atribución, le coe' a o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la
rresponde a quien lo alega (art. 1734),sin perjuicio de la faculta<t ,p~ración del perjuicio",
del juez de distribuir su carga (art. 1753,ya mencionado). A su
vez, el responsable se libera si prueba una causa ajena, salvo dis:' Recordemos que en los precedentes ya ~itados, est~ es, "De-
posición legal en sentido contrario (art. 1722). - - -' IJ flFerrocarril Oeste" -entre otros e, lllcluso CUIlosamen-
: otoenYcasos más recientes despues,
de ha b er aban dona do con
¿Cómo es el marco del derecho público? Martín Rebollo sos> '~fasis el cauce subjetivo-, el Trib>lnal sostuvo que:
tuvo que la idea subyacente en el derecho público es que "la res-
ponsabilidad del Estado puede concebirse como instrumento de' " A) "el incendio", impone al que lo [Link] por culp,~o"ne:
control del poder o como gararltfa de los ciudadanos. Si se opta'; ii encia la obligación de reparar l~s danos ... (art. 1109...) y ha
por la primera concepción, se pone el acento y se dará prioridad - "e~doabstracción del dolo... habna por lo menos una conducta
a la responsabilidad por culpa frente a la objetiva. Si, por el con,;' 'j¡Jpableen el personal";,
trario, se opta por el segundo punto de vista, el acento recaerá en
;' B) "es posible atribuir responsabilidad al Estado por h~~hos
la producción del daño, en la reintegración del dañado y la con: .
, . iones ilegítimos de sus funcionarios. Esta responsabilidad
secuencia deberá ser la responsabilidad objetiva, al margen de
~::apa en el caso a los lineamientos de la teo.ría general de l~
la culpa". Pues bien, desde mi punto de vista, la responsabilidad '
es garantía ycontro!. Es ambas cosas" [l13J. '
.es onsabilidad civil, exigiendo, en consec~enc~a, para configu
n;' p un irregular cumplimiento de las obhgaclOnes legales y la
l;lfse, . . (114)11

La ley 26.944 dice escuetamente que "la responsabilidad del; ldstencia de culpa en el funclOnano .
Estado es objetiva" (art. l°, segundo párrafo), sin aclarar cuál es'
su alcance conceptual ni su marco probatorio. De todos modos, ' .Cuáles son las objeciones más recurrentes alfactor de atribu-
es claro que el legislador excluyó el factor subjetivo en el Dere-' Ció~subjetivo en el campo de la responsabilidad estatal?
cho Público. Nos remitimos al análisis crítico a desarrollar en el .¡ Principalmente, la dificultad de imputar subjetividad e?- ~l
ap. VII.1.5.3.
'marco de las estructuras estatales (es decir, el escollo o qUlzas
" 'bili'd d de definir cuál es el agente responsable). En otros
VII.1.5.2. El criterio originario de la Corte. Sus objeciones. El , POSl a ff .
''términos, es necesario individualizar a la persona ~lcarespon-
cambio de rumbo (el caso "Vadell"). Las inconsistencias jurídi- "sable y probar, luego, su culpabilidad -aspecto subJetlvo y pero
cas del arto 1112, Cód. Civil (actualmente reemplazado por la ,
:sonal- [115).
ley 26.944 Y el Código Civil y Comercial) f

Comencemos por explicar cuál ha sido el criterio de la Corte. ./

' (114) CS)N, "Odol c, Estado Nacional s/danos - y peIJwclos
. .. "sent
, . del 11 de
En un principio, el Tribunal sostuvo, tal como dijimos anterior- mayo de 1982, Fallos: 304:651. _
mente, que el factor de atribución en el campo de la responsa- L (115) GarcÍa de Enterria y ,Tomas, Ram 6TI Fern ánd ez explican que
á en nfiEspana
d
bilidad estatal era elfactor subjetivo y, en tabentido, apoyó sus ~ da claro ue el fundamento de la institución, tal y como est ca gura a
decisiones en el art 1109delviejo Código Civil. Cabe recordar el ~-~~U:uestro de;echo, se ha d~splazado desde la persp~~[Link]~:¡:~adr:~~:~~
ción del sujeto responsable (que part~..de la concePdCloTI ~ ble) a la del patri-
texto de este precepto: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su . sabilidad patrimonial como una sanClon a una con ucta ..pa . un
monio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa aSl a cofunnve~se [Link]
nto
' 'd e rep aración que se pone en .
mecanismo básicamente ob]etivo ClonaIDle
. 1 n'
.di. ón patnmorua en sen -
(113) MARTÍN REBOLLO, LUIS, uLos fundamentos de la responsabilidad del ~ sólo si y en la medida en que ~e haya p.r~duCl ~ ~:'~~\straci6n. El concepto de
'- do propio a resultas de la aCCl6nu oIDlSl6n de a a d 1sistema"
Estado", Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Dere- .- lesión se convierte de este modo en el auténtico ~e?trode gravedad e
cho, p. 21.
; (Curso de Derecho Administrativo, [Link], 6a ed., CIVltas, p. 371).
 416 CARLos F. BALBÍN LA RESPONSABlLlDAD DEL ESTADO 417

Pues, [Link]'l¿cómo individualizar al agente? Cierto es quei as del arto 1112 del Código Civil; turbias como después vere-
veces es srmp e y, en otras ocasiones, prácticamente imposib]: os, pero mansas.
Pensemos cuando el Estado expide un certificado erróneo' ",
tonc es, eI agente [Link] es aquel que suscribió este instru
' en • En ese interregno, el Tribunal dictó, entre otros, el fallo "Pose"
~ento: Igualmente SImple -o relativamente simple- es indi obre el cual volveremos más adelante. Particularmente, en este
Vld~a!Izar al agente de policía que disparó o al conductor efe' í:ecedente, los jueces citaron en su apoyo los arts. 1112, 1113 y,
vehículo estatal que provocó el accidente. ,.,suvez, curiosamente el arto 1109,Cód. Civil ~responsabilidad
ubjetiva-.
. Pero, qué ocurre si el Estado es responsable porque prest
m:e~larmente el servicio de transporte de pasajeros -inC\{' Casi todos los operadores jurídicos consideran que la res-
plimiento de los reglamentos vigentes-, o por accidentes caus~, onsabilidadestatal, con fundamento en el arto 1112 del Código
dos por el mal estado de las rutas. ¿Cuál es, entonces, el age~t ¡Vil,es de carácter objetivo y ello constituye la principal dife,
estatal responsable? ¿Cómo individualizarlo? 'ilda entre el derecho público y privado. Este criterio surge ac-
a1mente, como ya comentamos, del arto l°, ley 26.944, de modo
En el precedente "Vadell",el Tribunal cambió de rumbo .' . reso ..
sólo en términos de imputación -teoría del órgano- sino t' n
b~
, 1 ~r~specto del factor de atribución. Así, reemplazó ' el critena
- .' Dicho más claramente, en el ámbito de la responsabilidad nó
subjetivo por el objetivo. ¿Cuál es el fundamento normativo' xisten matices entre un Derecho y el otro, sino lisa y llanamen-
la responsabilidad estatal objetiva? Según los jueces elan:. lli: ,un qulebre entre éstos. Así, se ha afirmado que en el derecho
del viejo Código Civil. '. 'blico "se sustituye el dato de la culpa por el relativo al fundo-
ámiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a las leyes
y~e recordar que este precepto dice que "los hechos y l~s ,reglamentos administrativos"lll6),
o~sIOnes de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus fwÍo
Recapitulemos. La construcción dogmática de la Teona de la
c~ones,[Link] cumplir sino de una manera "irregular las obliga
,esponsabilidad estatal partió de dos pilares. Por un lado, el fac-
c~[Link] les están impuestas, son comprendidos enla~ r de imputación en términos de representación o mculo prin"
dISpOSICIOnes de este título". En "VadeU", el TribUnal desarrollÓ"
Ipal/dependiente entre el Estado y los agentes Carts. 43 y 1113
cla:a;nente este concepto en los siguientes términos: "Esa idea el Código Civil). Por el otro, el factor de atribución subjetivo se- i
"
•
obJ~tiva de la falta de servicio encuentra fundamentó en la apli' 'el marco del arto 1109, Cód, Civil; es decir, el criterio de dolo'
cacIón po~~a subsidiaria del arto 1112 del Código Civil que esta 'culpa de los empleados y funcionarios públicos en el ejercicio
blece un regunen de responsabilidad por los hechos y omisiones' e sus funciones.
de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones". ",
Posteriormente, en el precedente "Hotel Río de la Plata" "
mencionado, la Corte repitió textualmente,que "esa idea objeti ;. (116) CASSAGNE, JUAN CARLOS, ob. ya citada, ED, 99-942. García de Entema
de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por Tomás Ramón Femández-,sostienen que "la idea de falta en que el sistema se
~sase aleja apreciablemente de la noción tradicional de culpa, supuesto que
vía subsidiaria del arto 1112 del Código Civil", é trata de una falta objetivada, de una falta del servicio mismo, que no es nece-
ano ... individualizar". Sin embargo, los mismos autores advierten que "junto
Es cierto también que la Corte, en falios posteriores al casg .-,Derecho común de la responsabilidad así construido, se alinean una serie de
"Vadell",citó nuevamente el arto 1109, Cód. Civil,'como funda.-: ~ gímenes particulares a los que es extraña toda la idea de falta y en los que; por
mento !~dico de la responsabilidad estatal; sin embargo, lue1' ó tanto, la responsabilidad de la Administración queda comprometida qesde
.'momento en que se aprecia la existencia de un daño cierto imputable a ella"
go VOIVlO de modo claro, coincidente y, quizás, terminante a la( ob. ya citada, p: 360), ' ,
418 CARLOS F. BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 419

En términos resumidos y apretados, el primer ensayo fue as'; "'los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
el Estado -en su carácter de representado o principal- deb"' ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
responder por las conductas culposas de sus representantes,~. ",regular las obligaciones legales que les están impuestas, son
dependientes, en el ejercicio de sus funciones. comprendidos en las disposiciones de este título".
Luego, se produjo un quiebre profundo por dos razones sus'"' -: Así,el criterio de falta de servicio descripto en el arto 1112del
tanciales. Por un lado, el reconocimiento de la teoría del órgan° 'ódigo Civil es interpretado ~en términos peculiares y forza-
rompió el esquema propio de los arts, 43 y, especialmente, 1113 'os- como un estándar o factor objetivo(ll8), '
Cód. Civil (principal/dependiente), ~
:ible por la víctima, pero no por el agente (el daño causado por un agente con el
Por el otro, el factor de atribución objetivo. Así, es probabI so de un vehículo oficial por defecto de vigilancia, es decir, falta de servicio. En
que el operador se haya preguntado -luego de introducir la tea' este caso el tercero puede oponer ese hecho, no así el agente frente al Estado).
ría del órgano en el mundo jurídico- qué hacer, entonces y e: '" OI último, "el agente público que ha cometido una simple falta no separable

ese estado, con el factor de atribución subjetivo si el agente 'Yil del servicio (falta de servicio) no puede ser declarado responsable, salvo texto
n
'spedal, ni frente a la víctima, ni frente a la Administraci6n • Más adelante el
no reviste el carácter de dependiente sino de órgano estatal. ¿E autor agrega que "en el Derecho Francés la falta es el fundamento d~ [Link]~-
posible pensar en términos de subjetividad si nos ubicamos bajri abilidad, Y cabe aquí distinguir ~ntre la falta person~ y la del servICIO. La pn.
el marco de la Teoría del Órgano? ,; era compromete la responsabilidad del Estado "cuando no está desprovista
e todo vínculo con el servicio". Por su parte, "la falta de servicio consiste en
Quizás es plausible sostener que el título de imputación entr~ da falta a las obligaciones del servicio; resulta imposible, pues, enumerar las
. ersas faltas de servicio, porque equivaldría a estudiar las reglas de funcio-
principal/dependiente esté vinculado de manera insoluble con -amiento de todos los servicios. La falta puede consistir tanto en una acción
factor de atribución subjetivo, Claro que, una vez tachada la fig~' - amo en una abstención, tanto en una actuación voluntaria como en una im-
del dependiente por aplicación de la teoría del órgano, desaparee _ rudencia o una torpeza". Y agrega un dato que creemos sumamente impor-
también -en principio y según ese punto de vista- la subjetivi, te. Veamos, la falta puede tener "su origen en una ilegalidad en el sentido
reciso de la palabra; pero también puede tenerlo en una actuación que no se
dad del agente como factor atributivo de responsabilidad, 'uede llamar, stTicto sensu, ilegal (p. ej. la torpeza de un agente)". En tal sentido,
'"no se puede decir que un conductor torpe o un enfermero distraído cometan
En este contexto, surge necesariamente el concepto de fal( il:egalidades". Más aún, "el Consejo de Estado exige, en algunos casos, una falta
de servicio (propio del Derecho Francés y del Consejo de Estad' -grave, incluso una falta particularmente grave, para recono~e: el der~cho ~e la
de ese país) y la interpretación del arto 1112 de nuestro Código 'ctima a ser indemnizada", por ejemplo, en el caso del semClO hospltalano, y
eno en razón del contenido de la actividad y de las circunstancias de tiempo y
Civil en términos de falta de servicio como pilar del nuevo modelo
ugar. Entre los supuestos de responsabilidad sin falta, cuyo fundamento es la
dogmático de responsabilidad estatal y en oposición -claro - " oría del riesgo o la igualdad ante las cargas públicas, el autor menciona los
con el concepto de la falta personal de los funcionarios públi' )guientes: "daños causados por las obras públicas; daños causados por leyes y
cos Cll7).El arto 1112,Cód. Civil, dice -como ya explicamos- que "eglamentos no ilegales; daños causados por decisiones individuales no llega-
. s; daños sufridos por los colaboradores de los servicios públicos; daños resul-
tes del empleo de ciertos objetos por la administración; daños resultantes de
(117) En el marco del Derecho francés, Vadell ~e!io~a como faltas personales~ - aniobras militares; daños ocasionados por actividades legales, pero anorma-
a) el acto incriminado que no presenta ninguna relación con el servicio; b) otro.'. "es, de la Administración" ~V~ELL,La Responsabilidad de la Administración y
supuestos que están mezclados con el servicio, así por ejemplo, el acto persoTI,. de sus agentes, ps. 291, 303 Yslgtes.).
que persigue un fin malicioso, doloso o puramente personal; y c) la falta pa~ . (118) Por ejemplo, Cassagne explica la interpretación del arto 1112 del Código
cularmente grave que excede el tipo de falta corriente. Luego, señala los casos~ en términos objetivos, según un criterio dinámico y sistemático del texto, apo-
en que, sin perjuicio de la falta de servicio junto con la personal, el agente debe.," yándose en los siguientes argumentos: a) las decisiones judiciales acerca del
soportar la reparación en su totalidad. Por un lado, en caso de ausencia de tod~! antiguo texto del arto 43 del C6digo que hicieron posible que las personas jurí-
falta de servicio (el policía que, con el uso del arma reglamentaria y fuera dek mcas fueran responsables por los actos ilícitos; y b) la reforma del arto 43, que
servicio, causa un daño), sin perjuicio de que el damnificado puede tambié!l:f ,junto con el arto 33 C6d. Civil, establece la responsabilidad directa del Estado.
demandar al Estado; por el otro, aun con falta de servicio, cuando ésta es opo-; concluye, entonces, "si la norma contenida en el art. 1112 del Código ... cons-
 lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 421
420 CARLOS F. BALBíN

,e'recibo en el Derecho nacional y los autores que la sostienen

Es simple, el Estado presta el servicio de modo regular o irre, ,ilcen una incorrecta interpretación del arto 1112 para cimentar
guiar, yno más (teoría del órgano y falta de servicio). Pues bieD:' élla pregonada responsabilidad directa y objetiva del Estado".
en este nuevo rompecabezas sobra una pieza jurídica. ¿Cuál e .
este ele";1entoy qué hacer con él? Es el elemento subjetivo (in' . \'Y, luego, agrega que "el arto 1112 fue inspirado en el 9 446,
tencionalidad del agente) y, por tanto, este factor de atribución .; . 7 de la obra de Aubry y Rau, en su tercera edición, que es
debe sér abandonado en el desarrollo del nuevo modelo. S' . . ':1856 (es opinión pacífica, desde las sabias investigaciones de
embargo, cabe advértir antes de avanzar que -según nues!,' (andro Segovia, entre los autores civilistas y la mayor parte de
criterio-'- el mandato del arto 1112, Cód. Civil, fue pensado e 'administrativistas). En dicho parágrafo se expresa que los
relación con la responsabilidad de los funcionarios públicos, no '!s. 1382 Y 1383 del Code Civil -que contemplan la respon-
del propio Estado y, es más, en términos subjetivos y no objetivo' ¡¡bilidad [Link] hecho propio y que son fuente de
de atribución de responsabilidad. \lestro arto 1109- se extienden a los funcionarios públicos que
En efecto, es interesante recordar que, según A. Bueres, "1" ~ plan irregularmente sus funciones. Esta aseveración tiene
expresiónfaute de service ... es impropia para referirla a una re;' a nota a pie de página ..., en la cual Aubryy Rau mencionan un
p~nsab~dad ~bjetiva, pues la palabra 'faute' quiere decir culpa .enco de funcionarios públicos, que, de manera genérica, es re-
_ culpa propiamente dicha y dolo-o En cambio, el funcionario :oduddo por Vélez Sarsfield en la nota al arto 1112. Advertimos
público responde por su falta personal -al margen de la ~. '. e en ella se cita la nota 7 del 9 446. Linares pretende sostener
ción- en los términos del arto 1109 -yen supuesto semejante ~ .he la fuente del arto 1112 es el9 447 de la obra de Aubryy Rau
Estado no es responsable-o La teoría de la 'jaute de service' no es .una verdadera invención-, postura que el mismo autor ad-
. 'te que no es acogida por la opinión dominante. Por lo demás,
:9 447 habla de la responsabilidad del Estado como comiten-
titufa el presupuesto en que el Estado respondía por aplicación del arto 1113 d- e y da por descontado que éste responde en los términos del
Códigó Civil... al desplazarse esta clase de responsabilidad a raíz de la reforIna •t. 1384 del Code Civil, relativo al deber de reparar del comiten-
introducida al arto 43 del Código Civil y admitirse la responsabilidad directa
del Estado como persona jurídica, el arto 1112 pasa a cumplir una nueva fu'n.
~ o principal -el símil de nuestro arto 1113, párr. 1°-. De ahí
ción como. presup:uesto del citado arto 43 del Código Civil, es decir, se conviért' .(;eVélez Sarsfield haya previsto la responsabilidad del funcio-
en el factor de atribución objetivo de la responsabilidad directa" ("Las grande~ .ario público en el art, 1112 y la del Estado en los arts. 43 Y 1113.
~eas de l~ evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la 'jú,- ;ue el codificador quiso sentar una excepción a la irresponsabi-
nsprudenCl¡3. de la Corte Suprema", LA LEY, ZOOO.D,Sección Doctrina). As
vez, este autor señala que "el arto1HZ del Código Civil, tanto por su [Link]ó' "liaddel Estado establecida en el arto 43, pero que nada dijo so-
metodológica como por la circunstancia de configurar Una suerte de excepció' re la responsabilidad del funcionario, es una interpretación sin
al principio de irresponsabilidad que en su anterior redacción prescribía e entido ni apoyo, es negar la realidad, pues ya había establecido
art. 43 del Código Civil, se refiere a la responsabilidad del Estado y no a la de '105,
funcionarios p~blicos" ("La responsabilidad extracontractual del Estado en 1íl. a responsabilidad del Estado en el arto 43 -sin perjuicio de lo
jurisprudencia de la Corte", ED, 114~Z15).Reiriz, en sentido contrario, sostiene' 'spuesto por el arto 1113, párr. 1°-. También carece de asidero
que "en esta evolución jurisprudencial se ha llegado""a atribuir responsabilida - ecir que nuestro Código, en la nota al arto 1112, no remite al
directa al Estado por los actos o hechos de sus agentes, fundada en un factor de
atribl.!-ciónsubjetiva, porque es falta de servicio y la falta de servicio es subje i
art. 1109 -equivalente a los arts. 1382 Y 1383-, pues no hacía
tiv~,aunque de ~stinta naturaleza que la culpa o dolo del derecho civil. iPor' alta reproducir la nota 7 del 9 446, que es citada de forma expre-
que? Porq?e no es necesario individualizar al autor material del daño, sino qu a al pie del arto 1112. La alusión a los funcionarios públicos y a
es el servIcio en su totalidad el que, funcionando irregularmente, produce e ~
dañ0 ..Por lo tanto es un daño con falta del agente causal" (Responsabilidad deK
a comprensión de ellos en el Título IX de los cuasidelitos (culpa
[Link], en. el Derecho Administrativo Hoy, Jornadas presididas por el Profesof.! 'quiliana) tomó innecesario mencionar el arto 1109 (arts. 1382
Dr. Miguel ~ariehhoff, Ed. Ciencias de la Administración, División Estudiosr 1383, Code Civi[) es descabellado afirmar que el codíficador se
Administrativos, 1996).
 422 CARlOS F. BALBfN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 423
apartó de la solución de Aubry y Rau y que quiso consa':.
't' .. lh
cn eno ongzna aciendo responsable sólo al Estado".
grar u ,.. Consecuentemente, "el fundamento de la institución ... se ha
"esplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del su-
Es más, el autor citado dice que "Vélez Sarsfield no alud" . :otoresponsable ... a la del patrimonio de la persona lesionada ...
l~ responsabilidad del Estado en el arto 1112 ni en su nota, ent~ria¿ 1concepto de lesión se convierte de este modo en el auténtico
diendo que ella descansaba en el arto 1113 párr 10 Asmu''.sIDO .e,,~ 'entro de gravedad del sistema" (120).
• • 1 "

VIeJoart. [Link] interpretado da razón a estas afirmado:

nes,.pues dicho texto a contrario sensu permite entender, com' U,5.3. Las inconsistencias teóncás y prácticas del criterio ob-
lo hizo toda la doctrina autorizada tras cierta perplejidad ini '¡¡¡, étivo. El replanteo y regreso sobre la subjetividad. La doctrina
que .era factible demandar al Estado por los cuasidelitos quec~d. .ela Corte. El factor de atribución propuesto (mixto: objetivo
metieran sus agentes". ',,' . subjetivo]
. ,~

Finalmente, advirtió que "la interpretación gramatical ....co~,; .. Cabe preguntarse si este modelo proporciona soluciones; es
firma,lo .expresado, pues el texto del arto 1112 habla de funciorÜi_' 'ecir,si es el marco más adecuado para resolver las cuestiones
no publico --:-y n~ del Estado- ... y el mero análisis sintáctico: '].e se nos plantean o si debe ser reemplazado por otro. Tenga-
que es la eVIdenCIamás embrionaria de la interpretación con , os presente que el criterio objetivo de atribución de responsa-
te~~, no puede implicar el desconocimiento de que los hecho" "¡¡¡dadconstruido de modo confuso desde el texto del art. 1112,
y 0m:slOn~[Link] los func,ionarios públicos están comprendidos . ód. Civil, es receptado, actualmente y en términos expresos,
l~s diSposIcIones del Titulo IX, referido a los cuasidelitos. Dich ~' ,~orel arto 10 de la ley 26.944 al afirmar que "la responsabilidad
titulo comprende las obligaciones que nacen de los hechos ilie!'- delEstado es objetiva".
tos ~~e no son delitos. En ningún momento se trasluce la respon';
sabllzda~ del Estado que absorbe la del funcionario cuando ést'. Pues bien, comparemos el esquema objetivo con ciertos
cumple zrregularmente susfunciones"(1l9). ',jemplos relevantes y comunes en el campo de las responsabili-
, ades estatales.
Sin e~b,argo, otro ha sido el camino seguido por los op~~'
rado:es lundlCOs y, en particular, la Corte. Por ello, debemos (A)Por un lado, pensemos en el caso de la responsabilidad
continuar con el análisis del factor objetivo en los términos d~i: estatal por mala praxis de los profesionales de la salud en los
arto 1112, Cód. Civil. '¡; " ospitales públicos. ¿Qué ocurre en tales situaciones? ¿Losjue-
ces resuelven según el criterio objetivo de atribución?
El factor objetivo más allá del texto legal prescinde del dol,,'
y la ~ulpa -subjetividad-, y parte de la idea del daño, como ya; Es obvio que no, Cualquier juezy la propia Corte responsabi-
explicamos. . lizan al Estado sólo cuando el médico actuó de modo negligente,
es decir, con culpa o dolo; salvo ciertos supuestos de responsa-
En este punto del análisis, debemos detenemos en el estuctl;, 'bilidad objetiva -por ejemplo, cuando el paciente contrajo una
del concepto d~ ~esiónresarcible como fundamento dogmático ',enfermedad en el hosp~tal yno por error del cuerpo médico-o
de la responsabilidad estatal de corte objetivo. Es que rechaza::
do el!actor subjetivo, debemos buscar apoyo en el pa~imonio :i Así, cualquier operador jurídico debe analizar, en primer lu-
el dano al damnificado. [, gar y sustancialmente -así ocurre en los hechos-, si los mé-
:dicos obraron o no con diligencia. Ello, sin perjuicio de que el
(1l9) BUERES AL ? •_ " ,
"le ' BERTO - LdU'FARONI, EUGENIO, Responsabilidad médica As-:
P ec tDSClm sypen a 1es, Ed. H'amrnurabl, 2009, ps. 65 y sigtes, . (120) GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO - FERNÁNDEZ, ToMÁs R.~MÓN,Cursó de
f
-Derecho Administrativo, 6a ed., p. 371.
 424 CARlos F. BALBÍN lA REsPONSABILIDAD DEL ESTADO 42S

damnificado sólo demande al Estado y no al agente -médico_." Setde culpa objetivada que parece ciertamente contradictorio y
En conclusión, en estos casos, habituales por cierto, el factor ob-:- .confuso (122).
jetivo no resuelve razonablemente el conflicto planteado(121).
~ También es importante advertir que, muchas veces, los ope-
(B) Por el otro, reflexionemos sobre los casos de responsabi_'" Ladores jurídicos trasladan el conflicto -factor de atribución
lidad del Estado por omisión en la prestación de los servicios a, _objetivo/subjetivo y sus inconsistencias- sobre los otros ele.
su cargo, por ausencia de regulación o por control deficiente de" . entos o presupuestos de la responsabilidad estatal, con el pro-
éstos. .' ósito de alcanzar una solución justa y razonable (por ejemplo,
élnexo de causalidad).
Supongamos que el Estado no prestó correctamente el servi;.
cio, no reguló debidamente las actividades o, en su caso, no con: . :1' En otras palabras, las cuestiones más complicadas que exis-
troló las prestaciones realizadas por terceros. Por ejemplo, si el' -"tenen el campo propio del factor de atribución se resuelven ~n el
Estado omitió prestar regularmente el servicio de seguridad en'. clarco de la relación de causalidad. Así, cuando seguirnos el ca-
las calles y se produjo un robo. En tal caso, ¿la responsabilidad", -'- o objetivo y el resultado alcanzado es responsabilizar al Es-
estatal es objetiva? ¿Cómo razonan los jueces y, en general, cual.'. tido en términos absurdos O irrazonables; entonces, el operador
quier operador jurídico? En general, se entiende que el Estad@ ~vierte ese resultado por el sendero de la causalidad, es decir,
sólo es responsable si, según las circunstancias del caso (esto es, ampiendo el nexo causal. Elintérprete concluye habitualmente
entre otros, los recursos materiales del Estado y su uso), obró de. ;]:é las conductas estatales -según las circunstancias - no son
modo razonable, es decir, diligente o negligente. as causas idóneas del daño producido .
Entonces, ¿el criterio es objetivo o subjetivo? ¿Acaso la pre, . .:. Otro camino interpretativo más razonable, sobre el cual vol-
visión e intencionalidad del Estado que debió y pudo hacer tal eremos más adelante, es residenciar este aspecto (conductas
cosa pero no lo hizo, no es un elemento subjetivo a ponderar?. estatales diligentes o negligentes) en la configuración del deber
Entendemos que aquí también el factor objetivo de atribución" siatal (esto es, el fundamento de antijuridicidad). Es decir, el
nos deja sin respuestas. Estado tiene el deber de actuar razonablemente. ¿Qué quiere
, .~-tirque la actividad estatal debe ser razonable? Pues depende
Ante este cuadro de crisis, es posible intentar forzar las ca',
sas y encuadrar estos casos bajo el marco de la responsabilidad,
é Jas circunstancias del caso. Por ejemplo, el Estado debe velar
ar la seguridad y emplear adecuadamente sus recursos. Así, si
objetiva del Estado o, incluso, desarrollar otros conceptos como.
.Estado, más allá de su 'subjetividad, hizo un uso racional de

(121) Vale, en este sentido, recordar diferentes criterios judiciales. Por ejem< ~(122) Perrino sostiene que "no es preciso demostrar la culpa del funcionario
pIo, quizás el más común, es el de la responsabilidad del Estado de corte obje: ara que sea viable el deber estatal de resarcir, sino la falta o culpa del sistema
tivo. Sin embargo, en otros antecedentes los jueces reconocen, por un lado, 1 "' - istrativo, la falta o culpa de la organización administrativa ... Se trata, si
responsabilidad subjetiva de los médicos por culp~q.l1egligencia y. por el otro, nos permite la expresión, de una culpa o falta objetivada. De ahí que en Fran-
la responsabilidad del Estado po'da violación del deber de seguridad a su cargo: se diga que la falta puede ser anónima, impersonal, pues no es necesario
en tanto titular del hospital (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, "Vi-' .vidualizar a su autor. Lo que ocurre es que la personalidad del funcionario
llalba, Yolanda y otros", LA LEY, del 30 de diciembre de 2004). En ciertos prece-_-~ _iaparece tras el servicio al que se encuentra adscripto ... el comportamiento
dentes aún más curiosos, los jueces han dicho que la personalidad del hospital. ?plegado por la administración constituye un elemento que siempre debe
público como organismo descentralizado desplaza la responsabilidad del ente ararse para determinar si media o no su deber de reparar. De lo contrario,
público Municipal del cual depende dicho hospital porque el ente es un sujeto astaría acreditar la existencia de un perjuicio y su vínculo causal con la actua-
de derecho distinto del Estado y se encuentra ligado a éste sólo por un vínculo
de derecho público (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, "Aquiliana, ~
ón estatal, para dar lugar al pago de una indemnización" (PERRINO, PABLO,
- responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita", ED del 28 de
Arturo c. Ciudad de Buenos Aires", sent. del 4 de mayo de 2005). ( ierobre de 1999).
 t f
! ;<
l- ~:~ LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 427
(-
426 CARLOS F. BALBIN

los recursos, cumplió acabadamente con su deber (obligación de 1:

--~
.•..-

. ~
J. ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los ser-
~'-,~~
. ~~;--

i:..'
,
d ul d )
medios y no e res ta os.
, . ,; vicios públicos ni, por tanto, a resarcir los perjuicios derivados
" ',~ de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio
Además, 'el criterio objetivo plantea otro punto débil, esto~' ..' ;, delpoder de policía de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que
.
~ ..l .•••~.,

J'~~
. es, la impunidad de los agentes públicos, pues en el marco del~:," ~~pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias deriva-
proceso judicial por daños y perjuicios no debe ventilarse -en 7 ~ das del desarrollo de la legislación general en la materia, seria
princípio-la conducta de los agentes, sino sólo y simplementet Iimposible gobernar"(l2'). .". <
la responsabilidad objetiva del Estado por los daños causados{.: ,~. ,
y luego, en los hechos, el Estado no promueve el proceso de re~, 1:,
No obstante, cierto es que -tal como veremos luego- en
petición contra los agentes públicos responsables. Téngase pre, i>¡ . t,otros pronunciamientos el Tribunal volvió a reafirmar sin vaci-
sente, además, que es un nuevo proceso judicial en el que debei, ¥laciones el carácter objetivo de la responsabilidad del Estado.
.t
" ~.. discutirse la responsabilidad subJ'etiva de los agentes públicos;;f -l ~, ~.
, P or nuestro 1ad o, rnterpretamos
. que el camino a seguir es
~ ~ > """
Por el contrario, en el caso de la responsabilidad estatal subje'l~.
~T". ",. sunp 1e. A'SI, segun
¡mas , nuestro parecer, en el campo de la respon-
tiva, debe traerse al agente a juicio y resolverse la situación de:~: {sabilidad estatal debemos completar el Jactar de atribución obje-
~-
~'.
~ ',~' ambos (Estad~ y agentes), Entonces, ~i~lJuez cond~na, el Esta~ 1tivo con el subjetivo.
, ,'" do tras cumplir este mandato, puede rn1C1arrnmedlatamente el", r
~~-".
trámite de repetición a través de un incidente de ejecución defi, { ¿Cómo distinguir, entonces, cuándo el factor debe ser obje-
, :",
fallo judiciaL ' .~'¡rtvo o subjetivo? Intentaremos contestar este interrogante más
,i-;. Íl> ~adel~nte,pero dejemos sentadas las bases del nuevo modelo. La
".'. Desde otro lugar, es quizás plausible sostener que la respon~, ~teona general de la responsabilidad estatal debe construirse :Sobre
.~,~h"
'-.~.
sabilidad objetiva en los términos del arto 1112del Código ci~L ,testas dos pilares -objetivo y subjetivo-(l24).
es simplemente un modo de inversión de la carga de la prueq~~;
'-~!i~.
;. t~?{
" ' ... es decir, es el propio Estado el que debe probar que, ante el dañ~"
causado por sus conductas, no debe responder. En otras palar
V Sigamos buscando argumentos a favor de nuestro criterio
..'t~esto es, rever el factor estrictamente objetivo de responsabili-
'~c' j';;".'~ bras y según este postulado algo peculiar, el factor de atribució~' " 'f~ad estatal-o
objetivo es una ventaja a favor del particular en el campo estik~" "',~: En primer lugar, ¿esposible decir que el Código Civil estable-
.~,.
';JI.~:.
'.-:. ~ tamente procesal. Sin embargo, si así fuese, entendemos que d'li!' ~~
"

"i' rf'
bería construirse como presunción legal-invirtiéndose la c~ l~eel criterio de responsabilidad objetivo estatal con apoyo en el
i: .•..
t
~" ga de las pruebas-, sin confundir este criterio procesal con ~ (art. 1112?Entendemos que no.

~~\
factor de atribución objetivo. . .J;'
,
t r?
i:'
'~,'t '7_¡-~ ,
'.~
En este punto de nuestro análisis, cabe preguntarse si debemos,.','

subjetivo. . --
~ ,
seguir por el camino objetivo o, quizás, reemplazarlo por elJacta;
:*,_ "..
~(123)
',!nt. del
Friar SA c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y otro",
CSJN,.••.
26de septiembre de 2006,Fallos: 329:3966.
-t(1~4) Respecto ,del fact.?! ~bjetivo ~e atribución, cabe recordar el pen-
.,
.~
.
..j{ ¡amIento de Garcla de Entema y Fe,mandez cuando sostienen que los lazos
". ';' Creemos que la Corte comenzó en los últimos años a cu~~~" ~e ~oli.d~ridad obligan ucada vez con más fuerza a superar los planteamientos
~,.~~
tionar -sin demasiado [Link]- el criterio Objetiv.o~~ . ~~JetiVIsta~, basados en la culpa individual del agente productor material del
;r términos del arto 1112, Cód. Civil, cuando diJ'o-por ejemplo~. " .,~ano:parasltuarelcentrodeatenciónenlapersonadelavíctima,alaquelaco-
aJ.~mdad ~o puede dejar desamparada en aquellos casos en que el perjuicio su-
-¥1-"
que /.len nuestro derecho no existe norma o construcción ju ~~' , ~do. proVIene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servicios
prudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de Espal1;!!t' ~¥blicos de los que la comunidad misma en su conjunto, y no los individuos
obligue a la administración pública a indemnizar todo perjui~" ~ladarnente considerados, es beneficiaria" (ob. cit., p. 361).
-"t
r~ ,~
_ir_' ~_t
 428 CARLos F. BALBÍN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
429
.Cuáles son los déficits, según nuestro criterio, de este IDO ..
_ Dicho en otras palabras: si el Estado actuó de manera dili.
del~ dogmático basado en el arto 1ll2, Cód. Civil, en términos:
-gente,entonces, sus obligaciones de hacer y no hacer han sido
objetivos? Si bien creemos que la responsabilidad estatal pudo. ,cumplidas regularmente y, consecuentemente, no es responsa.
apoyarse en el arto 1ll2, Cód. Civil; esto sólo fue posible por Víil'. -'blepor los eventuales daños causados (actividades ilicitas).
analógica y no de modo subsidiario como sostuvo la Corte. ?
;E' o. En síntesis, el factor subjetivo (negligencia o diligencia) es re.
En efecto, ese precepto, conforme nuestro pare~;r, es Propi~ )evante jurídicamente en los ténninos del arto 1112del viejo Có.
del Derecho Público, pero su objeto es la regulaclOn de la res, o

-!ligoCivil. Por eso, creemos que la responsabilidad del Estado.

ponsabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio ~e s~s < ór sus conductas ilícitas es, en principio, de carácter subjetivo.
funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes en SIll1lS~ ,Claroque cabe hacer aquí la siguiente salvedad, a saber, la sub.
mos y no del Estado (125).! jetividad -en términos de Derecho Público- debe interpre-
De modo que, respecto de la responsabilidad del Estado, de", 'tarse como actuación irregular -negligente-o Advertimos que
bió aplicarse el arto 1ll2, Cód. Civil, pero por vía analógica dO. .ste criterio puede subsumirse en la configuración del mandato
,¡;ormativo'(esto es, el análisis diligente o negligente de las con-
primer grado, Recordemos que cuand~ la dispos~ci~n a aplic ./
es propia del derecho privado, el cnteno hermeneutico es la VI 'rluctas estatales) y no necesariamente en el factor de atribución
l~ubjetivo).
analógica de segundo grado. ,-
Sin embargo, los intérpretes mayoritariamente y la Corte en.
Entonces, iel art 1112 dice algo sobre el factor objetivo d :
imdieron que el viejo arto 1ll2, Cód. Civil, reguló la responsa-
atribución de responsabilidad del Estado? Consideramos qu '
ilidad estatal desde el factor de atribución objetivo. A su vez,
no. Así surge de su texto en términos claros y literales e, incluso,
o

él legislador, a través de la Ley de Responsabilidad del Estado

o

contextuales, tal como explicamos anteriormente.

Xley26.944), reafirmó claramente ese criterio y así sostuvo que
'Cómo debió interpretarse el arto ll12? Entendemos que, e o
na responsabilidad del Estado es objetiva" (art. 30).
verdad y en ese modelo dogmático, el arto1ll2, Cód. Civil prevjó!
En segundo lugar, ies razonable este modelo construido his-
en principio, el supuesto de responsabilidad subj~tiva y ?? q
o

-oricamente -incluso por la Corte- y ratificado recientemente

corte objetivo ya que el Estado sólo es responsable SIcumpli? su._ 'or el legislador; o es necesario abandonarlo y reemplazarlo por
funciones irregularmente, esto es, si actuó de modo neg~gel)c .ótro?.
te(l26J.
Vale aclarar que el cumplimiento regular de sus funCIOne
comprende el ejercicio de sus deberes de hacer y no hacer. : Por un lado, cierto es que ellegislador ha salvado las inconsis-
'¡enciasformales al incorporar, expresamente entre sus manda-
tos, el factor objetivo de atribución de responsabilidad al Estado;
(125) Creemos que la responsabilidad directa de los agentes públicos -[
guIada en el arto 1112, Cód. Civil - fue reemplazada por la teoría ~elórg~
sin embargo, por el otro, subsiste el cuestionamiento sustancial.
y la responsabilidad directa del propio Estado. De .modo que -seg~nn~es 'épasemos en qué consisten tales inconsistencias.
criterio - los agentes públicos no son directamente responsables SInO solo e-,
los términos de los arts. 130 y 131 de la ley 24.156. I

(126) Ver, en este senUdo, HUTCIDNSON,ToMÁs, "Los dañ?s producidos p?

el Estado", Jus. Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Azres, nro. 36, 1:8°.
La Plata, LEP, ps. 51 a 74. REIRIZ,[Link], "[Link] del ~stado I ~
.ecir, al agente que causó el perjuicio. Por ello, el cambio jurisprudencial de la
El Derecho Administrativo, hoy, ob. ya CItada. Hemos dicho tambIén que "..:
Orteno está relacionado, en mi opinión, con el carácter objetivo o subjetivo
comprobación irregular de un deber legal implica, necesariamente, un ohr ~l factor de atribución, sino con el reemplazo de la responsabilidad indirecta
negligente, aun cuando -en razón de las características peculiares de la res "orla responsabilidad directa a través de la aplicación de la teoría del órgano"
BALBÍN, CARLOS,"Responsabilidad del Estado en el ámbito de la Ciudad AutóR
ponsabilidad del Estado- no resulte necesario identificar su causa fuente, e
ama de Buenos Aires", XXX]ornadas Nacionales de Derecho Administrativo).
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 431
430 CARLOS F. BALBÍN

> C~be recordar que la culpa consiste enla "omisión de las dili-
1) El factor objetiva correctamente interpretado nas lleva
'genClaSque
'. 1deb,eron
. adoptarse para prever o evitar el d ano
- ... es
respansabilizar al Estado ante situacianes extremas. Par.-
declI que e ]uzgamiento de la conducta en función de las mIS'_
ticularmente, en el marca de las omisianes estatales. Asf, !.' •

,;mas~lIcunstan~,as concretas de personas, tiempo y lugar ... de-

el incumplimienta de cualquier deber y siempre que se .termmará la eX1stenclade culpa" (127). En efecto, el Código Civil
hubiese cansumada un daña, exige que el Estada deba.
;llice en su arto 1724: "om~siónde las diligencia debida según la
responder patrimanialmente. Es decir, este factor parte'
. [Link] de la obligaclOn y [Link] de las personas,
de interpretar que las obligacianes del Estado (ciertamel
~1 tiemp~ ~ el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
te múltiples y can niveles de exigencia cada vez mayoré~ a1ll1pencla en el arte o profesión".
son de resultada y na de medias. -
, A su vez, " cuanta mayor sea el deber de obrar can prudencia y
Este cuadro nos permite ensayar tres alternativas plau'.
_plenocanacimienta ~e las cosas, mayor es la diligencia exigible
sibles: a) el Estado siempre debe respander ante el in~
ill agente y la valaraclón de la previsibilidad de las cansecuen-
cumplimienta de sus deberes (trátese de obligaciones
Cias"(art. 1725).
genéricas y determinadas, a específicas e indetetnlinae
das); b) el Estada na debe respander cuando incumpí' .,J ¿En qué consiste la subjetividad (negligencia/diligencia) en
sus deberes genéricos e indeterminadas (éste es el crit . el Derecho Públi~o? En. el análisis de las decisianes y, en par-
rio seguida por el Legislador en el marca de la ley 26.94 ycul~r, del uso dlscreclOnal de las recursas según las circuns-
-arto 30, inc. d-'); c) el Estada, según nuestro criteri tanCIasdel casa, a saber: a) la naturaleza de la actividad estatal
debe respander en cualquier caso (deberes generales 'ID 'O particular (en este última supuesta cuando se trate sobre la
específicas), pero según el factor de atribución objetiv . esponsabilida~ del Estada par 'Omisiónen el ejercicio de su pa-
o subjetiva, según se trate de mandatas determinados ,o : er de regulaclOn o ~ontral); b) las recursas estatales (agentes y
indeterminadas. .onda~ presupuestanas) y elrnvel de discrecianalidad en su uso
2) Este factor de atribución no nos permite explicar cierto ¥. destm?; c) la previsibilidad o regularidad del eventa dañasa;
casos de responsabilidad estatal en que necesariamenf .'d) el vmculo entre el deber y las VÍctimas. El análisis de estas
Interviene la subjetividad del agente público (actuar . • lementas nos permite definir si el Estada actuó de mada dili-
gente a na y, por tanto, si debe respander par las consecuencias
ligente o negligente). Por ejemplo, la responsabilidad po
dañosas.
mala praxis en los hospitales públicos.
Por eso, propanemos un camina jurídica mixto más razon :' .E~Estado es responsable si la conducta es irregular -incum-
~~[Link] s~s deberes normativamente deterrninados- y cau-
ble ('Objetividad/subjetividad). El esquema debe ser el siguiente
S? danos, segun el!~ctor de atribución objetivo. De mado que si
El Estado es responsable si la conducta es irregular -incu 0_
elEstado mcumplio un mandato y causó un daña debe respan-
plimiento de sus deberes normativamente indeterminados":'- ero
causó daños, según elfactor de atribución subjetivo. A su vez, e
, Pues bien, si el Est.~d?es responsable en términos objetivas,
razanable presumir que, en tales casas, el Estado obró de mod .,o puede entances eXillllrse de respansabilidad aun cuando hu-
negligente. Pues bien, cuanda el Estado incumplió sus debere .¡eseactuada de modo diligente en el ejercicia de sus funcianes
legales indeterminadas es que, en principio y salvo casas de e 'onforme los estándares que describimas en las párrafos ante~
cepción, 'Obrónegligentemente. Sin embargo, el Estada pue
probar que actuó diligentemente según las circunstancias d,
. (127) BUSTAMANTE ALSINA, ob. ya cit., p. 317.
casa y, par tanta, se exime de responder.
432 CARlos F. BALBÍN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
433

[Link] ciertos casos es claro que elinteresado puede probar

'uién es el sujeto responsable, por ejemplo, en los supuestos de
responsabilidad estatal por mala praxis de los médicos o errores
'en los certificados expedidos por el Registro de la Propiedad In-
mueble. En este último caso, el agente responsable es quien fu-
.. ó el certificado, de [Link]; es posible y simple identificarlo .
.in embargo, no es necesario individualizar al agente.
f~ •

.. En igual sentido, no cabe aplicar en el Derecho Público -en

principio- las causales de no imputabilidad propias del dere-
: ha civil, esto es, el error o no discernimiento del autor del hecho
dañoso.

Por su parte, el factor subjetivo muchas veces obliga y com-

romete más a los agentes públicos que el factor objetivo porque
\ agente comúnmente -tratándose de conductas negligentes-
'scitado en el marco del proceso judicial contra el Estado.
, Cabe aclarar que todos los operadores coinciden -trátese de
'~sponsabilidad subjetiva y objetiva- en que el sujeto damnifi-
'~adodebe probar que el Estado incumplió sus deberes -prestó
,servicio de modo trregular-. En igual sentido se ha expresado
a Corte (129).

<;¡, ¿Cómo debemos interpretar este postulado? Creemos que,

'n cierto modo, es un regreso sobre el elemento subjetivo con
¡osmatices propios del caso. Pensemos que el damnificado debe
-.robar, entonces, que el Estado obró culposamente. ¿Qué ocu-
Tiríasi el Estado probase que, sin perjuicio del daño causado,
'ctuó de modo diligente según los recursos y las circunstancias
el caso? ¿Debe eximirse, en tal caso, de la obligación de res-
onder? Sí, siempre que se trate del incumplimiento de deberes
, determinados (el deber de seguridad en el espacio público) o
.e obligaciones de medios (prestaciones médicas).
; En conclusión, más que insistir en el carácter objetivo de la
esponsabilidad estatal, debiéramos intentar construir un mode-
o dogmático sobre eljactar de atribución propio y específico del
(128) En el marco de la responsabilidad objetiva, es ~5cuti~le si ca~ea~lic
el arto 1069 del Código Civil que dice: ulos jueces, al fijar las mdemruzaclOD~
por daños, podrán considerar la situación patrimonial d~ldeu~or, aten~ándO~
si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad SI el dana fuere lmput
ble a dolo del responsable". - (129) Fallos: 317:1233; 317:1773; 318:74; 318:77. Ver, también, los arts. 1734 y
735, Código Civil y Comercial.
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 435
434 CARlOS F. BALB[N

, Sin embargo, el criterio subjetivo debe completarse con elfac-

Derecho Público que, como ya dijimos, debe ser en parte subjetiv~'
fiJrobjetivo en los siguientes supuestos:
y en parte objetivo.
En primer lugar, cuando el deber estatal es claro y preciso o
Entendemos que el estándar debe ser el de las obligaCion;'
se trate de obligaciones de resultados, en cuyo caso el fac-
legales (actuación u omisión irregular de parte del Estado), meri-'
tor debe ser objetivo y no subjetivo.
cionado por el propio legislador en el arto 3° (ley 26.944). ' , .
En segundo lugar, cuando el Estado cause un daño por el
La regla de falta de servicio o lesión resarcible debe sustitu~
riesgo o vicio de las cosas de su propiedad y con apoyo en
se, según nuestro criterio, por el de las obligaciones o debere'
el último párrafo del arto 1757del Código Civil y Comer-
del Estado con las peculiaridades propias del Derecho Público.,'
cial.
Es decir, el deber y su incumplimiento es el fundamento a" En tercer lugar, cuando el Estado resulte responsable por
la responsabilidad estatal por su actividad ilicita, siempre qu
sus actividades lícitas y, en tal supuesto, el factor es indu-
además cause daño.
dablemente objetivo.
Cierto es que, en un principio y en términos históricos,
estándar del deber estatal constituyó un título insuficiente d,', '"Quizás, la mayor dificultad es definir cuáles son los deberes
imputación de responsabilidad; sin embargo, ese título fue én . 'gales cuando éstos están expresados en términos laxos o de
sanchándose por dos circunstancias, Por un lado, el recona 'oda implícito (indeterminados). El estándar de densidad y,por
cimiento de los derechos sociales y los nuevos derechos ene ',to, exigibilidad de los deberes estatales depende del criterio
marco del Estado Democrático y Social de Derecho. Por el otro e:t,Legislador,los derechos comprometidos y las circunstancias
el papel del Estado en términos positivos (acciones estatales y n, elcaso.
E: '
simples abstenciones). "-
~Asu vez, es posible vincular los siguientes extremos. A saber,
Por su parte, la Corte dijo reiteradamente que "quien contra Qs'deberes(su precisión y exigibilidad), las obligaciones de me-
la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condicio. 'os o resultados y el factor de atribución (subjetiv%bjetivo).
nes adecuadas para llenar el fin para el que ha sido estable'-
¡Evidentemente, los conceptos de mandato preciso, obliga-
do, siendo responsable de los perjuicios que causare su incuID;
plirniento o su irregular ejecución" (130). Es éste, entonces, el pil., , on de resultado y factor objetivo de responsabilidad se encuen-
del modelo dogmático de la responsabilidad ?el Estado. ah entrelazados. Por ejemplo, el error del Estado en la emitidos
é'losinformes o certificados emitidos por el Registro de la,Pro-
En otras palabras, el factor de atribución debe interpretars: edad Inmueble. En este caso, el deber estatal es claro, especifico
en términos de deberes legales y, particularmente, de su den' .~.~resultado y, por tanto, la responsabilidad es de corte objetivo.
dad, A su vez, los deberes pueden ser incumplidos por acción::
omisión, según el caso, ,Pero, pensemos otros ejemplos, Frente a los accidentes ocu-
'idosen las rutas, ¿cuál es la obligación del Estado? ¿Debe el Es-
Luego, el concepto de obligaciones legales y su cumplimien no asegurar, en términos de resultado, que el usuario llegue a
irregular debe entrelazarse básicamente y, conforrne nuestro e, . 'destino sano y salvo, o simplemente debe proveer los medios
terio, con la idea de culpa o dolo. .e~esariosy razonables en un contexto dado?
rE! deber y, particularmente, sus precisiones son importantes
grque es el punto de inflexión que transvasa el factor subjetivo
(130) Fallos. 18205.
436 CARlos F. BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 437

por otro de contenido objetivo en el campo de la responsabili_ ' en proveer medicamentos y que el Estado no lo hace. El sujeto
dad estatal por sus conductas ilícitas. '[Link] debe reclamar el cumplimiento del deber, más la
!eparación económica por los daños causados.
En ciertos supuestos, el modo de configuración de los debe-
res del Estado es claro y preciso y, consecuentemente, su respon_ , En este contexto, en razón del deber estatal preexistente y
sabilidad por su incumplimiento es de corte objetivo. Sin eme, -precisoy el daño causado al daIIlilificado, sólo cabe responsabi-
bargo, en muchos otros casos es más complejo, en razón de que lizar objetivamente al Estado de modo que creemos irrelevante
los deberes estatales son indefinidos o de contorno incierto, de si el Estado obró de modo diligente o negligente.
'modo que el núcleo debe integrarse por el operador jurídico, se:
gún las circunstancias y coníorme el factor subjetivo (el análisis. " Quizás, sea posible decir que la Corte esbozó este criterio
de las decisiones discrecionales según la naturaleza de la acti-" '_.según creemos nosotros- en el precedente "Friar SN', del
vidad, los recursos estatales, la previsibilidad o regularidad del' , -o 2006. En este antecedente, el actor intentó responsabilizar
evento dañoso, y el vínculo entre el deber y las victimas). ';u Estado por la falta de servicio en tanto "prohibió la vacuna-
ción contra la fiebre aftosa",y omitió "las medidas de prevención
Este estándar nos permite marcar en qué situaciones el Esta: adecuadas para combatir los primeros focos de esa enfermedad,
do incumple sus deberes legales -sea por acción u omisión- de", ~uya multiplicación causó la epidemia que impidió las expor-
modo subjetivo o, por el contrario, cuándo el factor de atribu, aciones de carne ya concretadas". Sostuvo el Tribunal que este
ción debe ser objetivo. 'upuesto es sustancialmente distinto de los precedentes de res-
bnsabilidad del Estado por el funcionamiento defectuoso del
Intentemos explicarlo con otras palabras. El punto de p~ Registro de la Propiedad Inmueble porque, en tales casos, "los
da es, coníorme nuestro criterio, el deber estatal cuyo contenido funcionarios estatales omitieron obrar según lo específicamen-
es hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando el Estado está obliga-; t~prescripto en las normas que definian sus funciones y las del
do en términos de no hacer y, sin embargo, hace. En tal caso, es 'egistro, sin que la ley pertinente les hubiera conferido ningún
responsable. Así, el Estado no puede restringir ilegítimamente el , argen de juicio sobre el particular". Es más, las "consecuencias
derecho de propiedad; sin embargo, si desconoce dicho derecho. 'hecesarias y normales del ejercicio del poder de policía de sa-
es responsable por incumplir el mandato legal. . 'ubridad o sanitaria no dan lugar a indemnización" porque "en
A su vez, el Estado está obligado en ciertos situaciones a ha ~uestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial
cer,por ejemplo, proveer medicamentos o prestar servicios; si no , guna que, tal como sucede en el Reino de España obligue a la
lo hace o lo hace defectuosamente, es responsable por omisión.. .,dministración pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado
por el funCionamiento normal o anormal de los servicios públi-
En ambos casos, es decir, conductas estatales ilícitas (actos, cos ni, por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medi-
hechos y omisiones) el pilar básico es el deber estatal y su in as regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder
cumplimiento. Por eso, partiendo de [Link], el aspec e policía de salubridad".
to central es la precisión o especificidad del deber estatal y su
consecuente relación con el factor de atribución de responsa- .- Agregó que para responsabilizar al Estado por falta de servi-
bilidad. cio "no basta con enumerar genéricamente una serie de actos y
onductas, sino que es preciso examinar cada uno de ellos des-
Pues bien, cuando el deber estatal es preciso en su contenida <leelpunto de vista de su legitimidad y de su aptitud para consti-
y contorno (trátese de hacer o no hacer), la responsabilidad deb . . irse en factor causal del daño cuyo resarcimiento se reclama ..,
ser de orden objetivo. Supongamos que el deber estatal consist n tal sentido, las objeciones de la demandante ... no se dirigen
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 439
438 CARLOS F. BALBIN
':Así,la configuración del mandato legal se relaciona con el fun-
a cuestionar la legitimidad de aquélla, sino la inoportunidad de damento de la. responsabilidad estatal -carácter antijurídi-
la medida" (131). co- porque debemos definir cuál es el deber legal que el Es-
tado incumplió. Luego, el carácter más o menos denso de ese
Entonces, cuando el deber es inespecífico por el propio man:
•mandato nos permite decir cuándo el factor de atribución es
dato del Legislador, el factor de atribución debe ser subjetivo, ana-
lizándose cómo obró el Estado; es decir, si actuó de modo diligente. 'objetivo o subjetivo.
o negligente en el caso puntual y según las circunstancias. Sóloeh : Creemos también que el supuesto incumplimiento de la ley
este último supuesto -negligencia-, cabe imputarle responsabi,: ,-tratándose de mandatos genéricos y, por tanto, delfactor de im-
lidad por haber actuado de modo antijurídico. ¿Cuál es el conten!- . . utación subjetivo- hace presumir el obrar negligente del Estado,
do del factor subjetivo? Creemos que la Corte, en parte, respondió .en cuyo caso es éste quien debe probar que obró diligentemente, es
este interrogante. A saber, eljuez debe tener en cuenta: a) la previo. 'decir que -según las circunstancias - cumplió regularmente con
sión del daño, b) la naturaleza de la actividad y, por último, c)los' .el mandato normativo.
medios estatales empleados y,particularmente, el uso discrecio~. !
nal de éstos. Sin embargo, cabe advertir que éste no es el criterio de la Cor-
'te. Así, el Tribunal ha dicho que "la pretensión de ser indemni-
Como ya dijimos y repetimos nuevamente, cuando el deb~; . ado por la falta de servicio imputable a un órgano estatal im-
omitido de hacer o no hacer es genérico, el factor de atribución 'porta -para el actor- la carga de individualizar y probar, del
debe sersubjetivo(132).Esto es especialmente relevante en el pla;. modo más concreto posible, el ejercicio irregular de la función ...
no de las omisiones estatales, pues aquí el mandato normativó- tú en la situación reglada por el arto 1112 ni en la prevista por
(de hacer) es habitualmente genérico e indeterminado. ~.• ;~larto 1113, parte primera del Código Civil cabe invertir el onus
¿Cómo interpretar el elemento subjetivo en el ámbito de li';
responsabilidad estatal? Por un lado, debemos analizar cuál es'
..
probandi en perjuicio del demandado" (134) .

el deber y su densidad -fundamento-o Por el otro, las conduc1: .1.5.4. El criterio más reciente de la Corte
tas estatales y, en particular, si éstas constituyen o no un obrar:' •.
: Antes de continuar, debemos analizar si la Corte se apartó
diligente conforme las circunstancias del caso -factor de atriO
bución de responsabilidad-o .[ f~l criterio expuesto en el caso "Vadell" -responsabilidad obje-
, ~¡,:, Qva-, máxime teniendo en cuenta que proponemos un criterio
Es fundamental defirúr el contenido y densidad del manda; ~o (subjetiv%bjetivo), como explicamos en el apartado an-
to legal, el carácter de los deberes estatales,-medios o resul: erior.
J

tados- y, luego, el factor de atribución (subjetiv%bjetivo)(13~¡.

)
t Adelantemos que si bien la Corte no se desvió de su criterio
.-;~
. riginario -responsabilidad de corte objetivo-, cierto es que a
dr
(131) "Friar SA c. Estado Nacjonal s/daños Y [Link]". CSTN, sent. del 26 . eces invadió, sin reconocerlo expresamente, el carril de la sub-
septiembre de 2006, Fallos 329:3966. . )tividad. Veamos.
(132) Según Marienhoff, "la responsabilidad que surge del hecho o del actCt
de omisión o de abstención es objetiva, puesto que toma esencialmente en r

cuenta el incumplimiento del expresado deber, con prescindencia de la idea d ._entemente. Es decir, en el marco del derecho privado, la densidad del mandato
culpa" (Respon5abilidad ertracontractual del Estado por las consecuencias [Link]{ ~'en su caso, las obligaciones de resultado no excluyen el factor subjetivo.
actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público, Abeledo~Perrot, 2001, p. 67).' .~ (134) Fallos: 318:74 (1995) y 318:77 (1995) citados por BIANCHI. ALBERTOB.,
(133) Cabe aclarar que en el derecho privado, las obligaciones de resultad') La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre
no rompen el factor de atribución subjetivo. Así, puede ocurrir que el sujeto DO- :afalta u omisión enla actividad de control", LA LEY, 2000-D, 534-549.
logró el resultado; pero que, sin embargo, no sea responsable [Link] actuÓ dili-
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 441
440 CARLos F. BAlB!N

En el precedente "Ramos", el Tribunal hizo el siguiente aná. a responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo
lisis: "Habi~a cuenta de que la obligación del servicio de segu;. iSIDOcon las segundas".
ndad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión' , Así, "respecto del último supuesto corresponde distinguir
adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar, cabe conclUir ntre los casos de omisiones a mandatos expresos Y deterrni-
que no se ha configurado falta de servicio capaz de comprome;' ados en una regla de derecho, en los que puede identificarse
ter la responsabilidad de los demandados" (135)',:
. ~ :, a clara falta del servicio, de _aquellos otros casos en los que
Luego, en el antecedente "Mosca", sostuvo que "aunque lafaí~: IEstado está obligado a cumplli uria serie de objetivos fijados
ta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación or la ley sólo de un modo general e indeterminado, como pro-
directa ~titul~r del servicio. Es decir, la actividad de los órg' .ósitos a lograr en la mejor medida posible, La determinación
nos, funclOnanos o agentes del Estado, realizada para el desen' e la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos
volvirniento de los fines de las entidades de las que dependeÍJ:; ,ÚIídicosindeterminados debe ser motivo de un juicio estricto
ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder dé 'basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y
modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (FalloL aS consecuencias generalizables de la decisión a tomar". Más
321:1124).Esa responsabilidad directa basada en la falta de ser': delante, agregó que "en este sentido, el servicio de seguridad
vicio y definida por esta Corte como una violación o anonnah' o está legalmente definido de modo expreso y determinado, y
dad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña un' . ucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los
apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la l'udadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que mi erceros " .
a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dafi Así las cosas, debe valorarse si el Estado utilizó medios Ta-
(Fallos: 321:1124)...". . nables para el cumplimiento del servicio, de modo que no es
La Corte analizó a continuación el factor de atribución sé hficiente con el hecho de acreditar el daño resarcible. La Corte
, Ios hechos, y señaló que "el factor de atribución genérie
gun ' ~ntinuó su análisis en los siguientes términos: "La policía des-
debe ser aplicado en función de los mencionados elementos !le rió efectivos para la custodia de las adyacencias y de deterrni-
concretización de la regla general. En primer lugar, correspond ados lugares dentro del estadio ... Consta también que se dispu-
examinar la naturaleza de la actividad. Al respecto, esta Cad ola presencia de policía adicional ... y que el personal comando
ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que e ' 'e patrullas era el encargado de hacer constantes recorridas por
rresponde al Estado nacional o provincial, no resuita suficient. ..s adyacencias del estadio".
para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual nin~ , Además de los medios usados por el Estado, el Tribunal se
de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez qu , ;etuvo en el lazo que unió a la víctima con el servicio (deber jurí-
no parece razonable pretender que su responsabilidad gener" 'co indeterminado) y la previsíbilidad del daño (la policía actuó
en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucr : 'onforme con el estándar de previsibilidad de lo que normal-
lo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos prodü
can con motivo de hechos extraños a su Intervención directa: ente acontece).
En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de ía, En conclusión, "en este caso no existe un deber jurídico de-
omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuenc: erminado basado en una obligación preexistente, como ocu-
. ía si hubiera existido una relación con el Estado contratado
ara brindar el servicio en forma específica. Se trata en cambio,
e un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los
(135) CSJN, "Ramos, Graciela Petrona c. Córdoba, Provincia de s/dañar
perjuiciosn sent. del 28 de junio de 2005, Fallos: 328:2546.
¡
iudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho
442 CARlOS F. BALB[N LA RESPONSABlUDAD DEL ESTADO 443

subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente indiferenci~' efpretemos el fallo y sus argumentos- afirmó categóricamente
do a la seguridad" (136). ue "no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes
, o sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabili.
Creemos que, en este precedente ("Mosca"), la Corte clari
, d involucrada no es subjetiva, sino objetiva". En igual sentido,
mente matizó el factor objetivo con pinceladas de subjetivid¡¡".
n el antecedente "Serradilla", la Corte nuevamente reafirmó
en términos de conductas, diligentes o negligentes, del Estad
ue "quien contrae la obligació,n de prestar un servicio lo debe
en el cumplimiento de sus deberes legales. .alizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
En el antecedente "Pistone",el Tribunal expresó que "el rec sido establecido, y es responsable de los perjuicios que cau-
rrente noha probado que la conducta de los funcionarios del S are su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva
NASAhaya sido temeraria o negligente, por lo que no puede t~ , la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por
nerse por configurado uno de los recaudos imprescindibles P";á 'a subsidiaria del arto lU2 del Código Civil, pues no se trata de
la procedencia de la responsabilidad por actividad irregular del a responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los
Estado: la antijuridicidad" [137). rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvi-
':.ento de los fines de las entidades de las que dependen ha de
En la causa "Migoya", el Tribunal reiteró que la "responsabr er considerada propia de éstas, que deben responder de modo
lidad directa basada en la prestación inadecuada del servicio' 'rincipal y directo por sus consecuencias dañosas" (139).En igual
definida por esta Corte como una violación o anormalidad fren 'entido, en "Migoya",dijo expresamente que "la responsabilidad
te a las obligaciones del servicio regular entraña una apreciació' . volucrada es objetiva."
en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, lbs ,
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la victima . Es decir, en los precedentes antes citados ("Ramos", "Mosca",
, 'erradilla" y "Migoya", entre otros), el Tribunal reañrrnó, más
con aquél, y el grado de previsibilidad del daño".
á de los matices, el carácter objetivo del factor de atribución
Sin embargo -tal como adelantamos-, la Corte no abando 'e la responsabilidad estatal. En conclusión, el Tribunal siempre
nó el carácter objetivo de la responsabilidad estatal. Cabe citar .olvióal cauce de la responsabilidad de corte objetivo.
por ejemplo, el precedente "Ramos" ya mencionado, donde e,
Tribunal, siguiendo el criterio expuesto desde "Vadell",sostuvo . 1.1.5,5. El criterio normativo
que para que se configure la responsabilidad extracontractu
del Estado por sus actividades ilícitas deben reunirse los si. . La ley de Responsabilidad del Estado (ley 26.944) reitera el
guientes requisitos: a) incurrir en una falta de servicio (art. 111 . .'terio expuesto y desarrollado por la Corte desde el precedente
del Código Civil), b) haber sufrido un daño cierto y, por último~ 'Vadell".En efecto, el arto 10 establece que "la responsabilidad
c) existir una relación de causalidad directa entre la conduct'o el Estado es objetiva" y no prevé ningún caso de responsabili-
estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue(l38).~ . ád de tipo subjetivo.
su vez, en el caso "Mosca", el Tribunal -más allá de cómo in-
[Link].La fractura del factor de atribución de responsabili-
ad
(136) CSJN, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (Policía Bo'~
naerense) y otros s/daños y perjuicios", sen!. del 6 de marzo del Z007, Fallos"
330,563. En los apartados anteriores hemos explicado los distintos fac-
(137) CS¡N, "Pistone Ciro Alberto c. Estado Nacional s/daños y perjuiCiO~:~ 'ores de atribución de responsabilidad estatal y la prueba de tales
sen!. del 29 de mayo de 2007, Fallos: 330:2464. !
(138) CSTN, "Ramos, Graciela Petrona c. Córdoba, Provincia de s/daños :~~ (139) CSJN, "Serradilla, Raúl Alberto c. Mendoza, Provincia de Yotro s/daños
perjuicios", sen!. del 28 de junio de 2005, Fallos: 328:2546. _-perjuiciosn, sent. del 12 de junio de 2007, Fallos: 330:2748.
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 445
444 CARlos F. BALBÍN

factores. Por último, icuáles son las razones de quiebre de los f ' 4) El factor es subjetivo -según nuestro criterio- cuando
tares de atribución? En este punto también es necesario distin a: el deber estatal es inespecifico o las obligaciones del Esta-
do son de medios, de modo que el operador debe analizar
entre el factor objetivo y el subietivo' sin deJ'arde advertir' ,
l'ld J' que e cómo obró el Estado, esto es, si actuó de modo diligente o
eg:¡sa or encuadró tales ideas en el capítulo de los eximent d"
negligente según las circunstancias. Sin embargo, la ley
responsabilidad (en particular, arto20,ley 26.944). es ~.
26.944 directamente excluye en estos supuestos la res-
, V:amos, i~u~do es posible eximirse de responsabilidad ; ponsabilidad del Estado.
terrnmos subJetIvos? En principio, por culpa de la víctima o " 5) El concepto de subjetividad en el ámbito del Derecho Púo,
u~ terc~ro, y par caso fortuito; pero, en particular, el Estado's' blico -negligencia en el cumplimiento de los debere's asu
exune SIempre que acredite que obró diligentemente, más an" cargo- no exige discernir cuál es el agente directamente
de la conducta del damnificado o de terceros.
responsable .
.Por su parte, en el marco de la responsabilidad objetiv"
sUjeto puede eximirse de responsabilidad cuando acredita,
culpa de la víctima o de un tercero por quien él no debe resp: "a
r 6) El factor de atribución subjetivo en el Derecho Público
consiste en el uso discrecional de los recursos públicos,
según la naturaleza de la actividad; los recursos disponi-
dery por caso fortuito. bles; la previsibilidad o regularidad del evento dañoso; y
el vínculo entre el deber y las víctimas. Por último,
~ ley sobre Responsabilidad estatal sigue este criterio: caso.
fortuztos o fuerza mayor -salvo que el Estado hubiese asumid~ 7) el factar objetivo procede cuando el deber estatal es claro
expresa"'.ente la responsabilidad en tales supuestos por medio d ypreciso, o sus obligaciones son de resultado, conforme el
ley especzal-; y el hecho de la víctima o de un tercero por quíi ' mandato normativo.
aquél no deba responder.
Cabe insistir en que la ley (ley 26.944) sigue otro criterio, a
VIJ.1. S. 7. Conclusiones ~ber:la responsabilidad estatal es objetiva y, en el caso de los
i eberes estatales inespecíficos (omisiones), el Estado lisa y lla-
. El cuadro de las conclusiones respecto del factor de atribu~' amente no debe responder. '
Clónde responsabilidad es el siguiente: ,1
1 Es decir, el Estado debe responder objetivamente Y sólo ante
1) El arto l° de la ley establece el carácter objetivo, en sentid' rmductas (acciones u omisiones) irregulares por incumplimiento
concordante con el criterio de la Corte. ' , e deberes expresos y determinados (ley 26.944).
,2) ,El estándar básico es el de las obligaciones o deberes n¿ .2. Los actos y hechos estatales lícitos de los órganos es-
mativos, ~encionado por el propio legislador en el art 3' atales '
de la l;y; sm perjui~i~ ~e que sigue recurriendo al concep,
to de falta de semClO . Así, el criterio de falta de servid Dijimos, desde un principio, que el Estado es responsable no
debe sustituirse lisa y llanamente por el de las obligacio, ólopor sus actividades ilícitas sino también por sus actividades
nes o deberes del Estado y su incumplimiento. ' Ícitas -cuestión que no es común con el derecho privado-o

3) La teoría general de la responsabilidad del Estado deb' En el caso "Ledesma", entre otros, la Corte sostuvo que "resul-
construirse -conforme nuestro parecer- sobre los fac~ .1 inIprescindible reiterar, en primer lugar, que la Corte compar-
tares objetivo y subjetivo, según el caso. .' e -en su composición actual- aquella postura predominante
446 CARLOS F. BALBIN 447
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

en el derecho público nacional y extranjero que propugna el re Más claro aún, en el derecho privado no existe responsabili-
conocimiento de la responsabilidad del Estado por su activida ¡¡ sin contenido antijurídico. Es decir, el modelo del derecho
lícita, en tanto se encuentren reunidos para ello, naturalmente vado está construido sobre la ilicitud; por ello no es plausible
ciertos requisitos de existencia imprescindible"(l'O). ciar, en este marco, la responsabilidad estatal por sus activi-
Dicho esto, recordemos que los casos más comunes de res des lícitas(l4'}.
ponsabilidad por actividad legítima son, por ejemplo, los daño En general, se sostiene que ér fundamento de la responsa-
por expropiación (Constitución Nacional y ley 21.499; ADM ¡dad estatal por sus actividades lícitas es "la protección y ga-
1092); ocupación temporánea de un bien (ley 21.499; ADM-I092. CHadel patrimonio de la victima". Así, "el proceso lleva, pues
Yrevocación de actos administrativos por razones de Oportuni artir el instituto resarcitorio en tres especies institucionales
dad, mérito y conveniencia (ley 19.549), entre otros. ' tintas: responsabilidad propiamente dicha, ligada a una ac-
El primer aspecto que debemos estudiar es el fundamento d . . 'ción ilícita productora del daño; indemnización de Derecho
la responsabilidad estatal por sus actos y hechos lícitos. Vearno úblico,que cubre los daños causados lícitamente; y, finalmen-
" una especie de cajón de sastre final, que comprende la doc-
VII.2.1. Fundamento , 'adel riesgo y la de las intervenciones antijurídicas sin culpa.
ta partición está motivada, como se notará, en la considera-
En este supuesto -responsabilidad por actividades lícitas ón de los distintos tipos de acción administrativa que motiva
no existe el primer presupuesto que hemos definido en el punt .. daños al administrado. Veremos que no es ésta la perspec-
anterior (IV.l, sobre las actividades ilícitas), es decir, el conteni a de nuestro Derecho, resueltamente ordenado sobre la uni-
do antijurídico de las conductas estatales. a institucional que resulta de un punto de vista diverso, el del
-o que en todo caso se produce en el patrimonio del particu-
A su vez, el ámbito de la responsabilidad estatal por acto' ~punto de vista que parece, en efecto, el esencial" (143).
y hechos lícitos es propio del Derecho Público porque -com
ya hemos dicho- en el derecho privado nadie es responsabl , a ley 26.944 establece corno requisitos específicos: "d) Au-
por el ejercicio regular de sus derechos. En efecto, el arto 171 ncia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio espe-
del Código Civil y Comercial establece expresamente que "esiá al en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto
justificado el hecho que causa un daño ... en ejercicio regular d 'la comunidad, configurado por la afectación de un derecho
un derecho". Así, "el ejercicio regular de un derecho propio o el guirido". Evidentemente, en estos enunciados subyace el de-
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir com cho de propiedad (derechos adquiridos) yel principio de igual-
ilícito ningún acto" (art. ¡O)(l')}. ' d (sacrificio especial diferenciado del resto).
No es posible, entonces, recurrir por vía analógica al derech
civil porque en este último campo la responsabilidad por activi- t42) Entre otros, Comadira sostiene que "las circunstancias llevan, pues, a
~, como antes dije, la responsabilidad del Estado deba hallar su fundamento
dad lícita es inexistente, salvo raros casos de excepción. . caiato en la Constitución Nacional e inmediato en la legislación administra.
a-quela reglamente en coherencia con los principios de aquélla; sin perjuicio
que estos principios deban operar de modo directo e inmediato, con exc1u-
(140) "La obligación de exportar -aun a pérdida- es una de aquellas r~~ 6n,de la legislación común, cuando aquella normatividad genérica o específi-
tricciones impuestas por el Estado en el mercado azucarero con miras a obtener ~no existan ("Laresponsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima.
una mejor protección del interés común y que, como tal, encuentra como con- incipio de juridicidad y responsabilidad del Estado", Derecha Administrativo,
traprestación adecuada importantes ventajas en el mercado internan.
.xisNexis, 2003, p. 366).
(141) Cabe recordar, de todas maneras, que en el marco del Derecho Civil r¡ 143) GARCfADE ENTERRfA,EDUARDO- FERNÁNDEZ,TOMÁSRAMÓN,Curso
en casos de excepción, es posible imputar responsabilidad por actos lícitos, es, Derecho Administrativo, t. II, la edición argentina, ps. 376 y 363, respectiva-
decir, sin contenido antijurídico. Ver BUSTAMANTE ALSINA,ob. ya citada, p. 13
'nte.

- -- - - ~-----
 448 lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 449
CARLOS F. BAlBrN

A su ve.z:el legislador suprimió el presupuesto Propio de:} epagos, y que ello afectó: a) un contrato de crédito documento,
responsabilIdad por sus conductas ilegítimas, a saber: la "f I e
óllcluidopor el recurrente y pagado con anterioridad; y b) una
d .. . at peración de compraventa internacional en vias de ejecución.
e servICIOconsistente en una actuación u omisión irregula d
parte del Estado" (antijuridicidad). r ~~ .
. ,Finalmente, la Corte dijo que "la reparación debe atender,
••
¿Con qué fundamentos la Corte reconoció responsabilid á te la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de res-
onder establecido en institu~iopes análogas (art. 16, Cód. Ci-
en estos .cas?s? Obviamente, como ya adelantamos, la raZÓn~é
~er y su JustI1kaclón no es el contenido antijurídico (esto es' . ;1),debiendo aceptarse en la especie que la expropiación es la
Incumplimiento del ordenamiento jurídico) porque justame~f ue guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por
el Estado cumplió y, de allí, que sus conductas sean lícitas. En ámbito en que se desenVuelve, la finalidad que persigue y la
t?nces, ¿por qué debe responder el Estado? Repasemos el crit' arantía que protege"c",). En conclusión, el Tribunal justificó la
no de la Corte sobre los fundamentos de la Responsabilidad del eSponsabilidad del Estado -en el marco de este precedente-
Estado por sus actividades legítimas. • .
.. enel arto 17,CN.
'En el caso "Winkler", del año 1983, la Corte adujo que la eje-
VII.2. 1.1. El criterio de la Corte sobre los fundamentos de la res..
ponsabilidad estatal por sus actividades J(citas _.' 'cuciónde las obras necesarias para el cumplimiento de las fun-
.•••,1 éianes estatales es lícita, pero ello no impide el reconocinúento
En el c~s.o"Laplacette" del año 1943, el Tribunal dijo que "la . e la responsabilidad estatal en tanto prive del derecho de pro-
responsabilIdad del Estado por los daños causados ... nace, en piedad o lesione sus atributos esenciales. Agregó que si bien el
los casos como el presente, de la garantía de la inviolabilidad di ejerciciorazonable por el Estado de sus poderes propios no pue-
la p~opiedad consagrada por los arts. 14y 17 de la Constituci6ri' de, en principio, ser fuente de indemnización, el fundamento
NaCIOnaly que la forma de hacer efectiva esa garantía es nece:;' .de la responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho es la
sario buscarla en los principios del derecho común, a falta dt N~ticiay la seguridad jurídica. A su vez, la obligación de indem-
disposición legal expresa, pues de lo contrario la citada garantía . :[Link] un lógico corolario de la garantía constitucional de la
constitucional sería ilusoria" . . -.~~
'. .iií{,¡olabilidadde la propiedad -consagrada por los arts. 14y 17
í dela Constitución Nacional-, principios estos aplicables al caso
Por su parte, en el precedente "Cantón" (año 1979), la Coro" "'.
. en que el actor, habiéndose conducido dentro del marco del or-
"

te sostuvo que "la facultad del Estado de imponer límites al n~- •.. 'denamiento jurídico a través de las acciones de reivindicación y
cimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir ~ '~xpropiación inversa, se vio perjudicado por sucesivos cambios
por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el am-¡
paro de la legislación anterior, especialmente cuando las nue.t . \:','
.
,.. legislativos ("S).

vas normas causen perjuicios patrimoniales que no encuentran ',;~ ~ Luego, en el caso "Tejeduría Magallanes", el Tribunal sostuvo
la condigna reparación en el sistema establecido, pues en tales i. que "cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa,
c~[Link] menoscabo económico causado origina el derecho con- /, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se cons-
Siguiente para obtener una indemnización". y agregó que, res-.,:. tituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares
pecto del fundamento y el régimen de la responsabilidad estatal -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- esos da-
P?r ~u actividad licita, debemos recurrir al instituto de la expro-
piaCIóny no al derecho civil.
..•(144) CSJN, "'Cantón, Mario c. Gobierno Nacional", sent. del 15 de mayo de
Recordemos que, en este precedente, el actor planteó la in-' . 1979, Fallos: 301:403.
constitucionalidad del dec. 2118/1971que prohibiÓ la importación . (145) eS/N. "Winlder c. Nación Argentina", senl. del9 de agosto de 1983. Fa-
llos: 305:1045.
de determinados productos con el propósito de nivelar la balanza
450 CARLOS f. BALB[N
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 451

ños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad d~t damento en la garantía constitucional de la inviolabilidad de la
Estado por su obrar lícito ... la realización de las obras requeri~ilS propiedad y de la igualdad ante la carga pública (arts. 17 y 16 de
para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinen:. laConstitución Nacionall" (147).
tes al poder de policía, para el resguardo de la vida, la salUd:~
tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es Cier. .. Y,en particular, añadió que es necesaria la "verificación de
tamente lícita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre in sacrificio especial en el afectado, como así también la ausen-
que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad ose aa de un deber jurídico a su cargo ,de soportar el daño".
la lesione en sus atributos esenciales" (I46). li~
"Q' De modo que es posible sostener que el Tribunal completó el
El Tribunal modificó -en parte- su criterio al apoyars~en criterio que desarrolló -entre otros- en el precedente "Tejedu-
el arto 16, CN, sobre la igualdad como base de las cargas públ~ na Magallanes" con la doctrina del caso "Columbia". Así, en los
cas, además -claro- del arto 17, CN -derecho de propiedad"':. fallosposteriores, la Corte siguió este camino.
Es decir, el fundamento normativo es el propio texto constí. . En efecto, en el antecedente "Revestek", el Tribunal afirmó
tucional, en particular, el derecho de propiedad (art. 17, CN),la q~e "corresponde recordar la vigencia de la doctrina de esta
igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN) y el principio ~e Corte en el sentido de que nadie tiene un derecho adquirido al
razonabilidad (art. 28, CN). El ejemplo más elocuente es, sin du,- mantenimiento de leyes o reglamentaciones". Sin embargo, adu-
das, el instituto de la expropiación. Así, la Constitución dice qUe jo que "la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento
"la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser califica- o extinción de los derechos no lo autoriza a prescindir por com-
da por ley y previamente indemnizada". ,,,: pleto de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de
ialegislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas
Sin embargo, el caso judicial más paradigmático es, sin du- cáusan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna
das, el precedente "Columbia". Allí, el Tribunal dijo que el p~é- reparación en el sistema establecido, pues en tales supuestos el
supuesto de la responsabilidad estatal "consiste en que dicho ó'c.
tuar... haya producido una lesión a una situación jurídicamen~
protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del preserite
litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adqui~ido I menoscabo económico causado origina el derecho consiguien-
té para obtener una indemnización como medio de restaurar la
garantía constitucional vulnerada". A su vez, dijo que "el presu-

i
puesto de todo análisis sobre la aplicación al sub lite de la doc.
del administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria ..:la trina de la responsabilidad del Estado por su actuar legítimo,
respuesta debe ser negativa ... Falta, pues, uno de los elementós .consiste en que dicho actuar haya producido una lesión a una
1
que componen el daño: la lesión a un interés protegido p~~~ Situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la
derecho ... en ausencia de este [Link] puede sostenerse dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admi-
que se ha vulnerado un derecho jurídicamente protegido y que tIrse un derecho adquirido del administrado al mantenimiento
existe en consecuencia un daño resarcible por el Estado con fun. de una pauta cambiaria"(I48).
¡¡:;
-"
(146) CSJN, "Tejedurías Magallanes, SA c. Administración Nac. de Adua~a~.
.. '~
c. En el caso "Carucci" del año 2001, el Tribunal argumentó que
sent, del 19 de septiembre de 1989, Fallos: 312:1656. Sin embargo, cabe recor-
"cuando la actividad iícita [elesposo de la actora fue abatido por
dar que la Corte, en el caso "'LosPinos" del año 1975, adujo que "el sacrificio
impuesto en forma panicular a la actara en beneficio de la comunidad, no es
propio que sea soportado únicamente por aquélla; lo contrario sería en desme- . (I47) CSIN, "Columbia SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Ban-
dro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en el co Central de la República Argentina", sen!. del 19 de marzo de 1992, Fallos:
arto 16 de la Constitución Nacional" (CSIN, "Corporación Inversora Los Pinos 31S:1026.
SA" sent. del 22 de diciembre de 1975, Fallos: 293:617)
(148) CS)N, "Revestek", sent. del 15 de agosto de 1995, Fallos: 318:1531.
 452 CARlOS F. BALBrN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 453

un agente de la policía de la Provincia cuando perseguía a uno o ha existido por parte del actor una conducta propia causante
delin~uentesJ ... inspirada en propósitos de interés colectivo, s eldafto"(lsl).
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particw
lares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general_ lo '"Hagamos un paréntesis con el objeto de aclarar que las activi-
daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilida ijadesde los agentes policiales pueden ser lícitas o ilícitas. En am-
por su obrar lícito". En otras palabras, "las funciones estala ossupuestos, aunque por distintos fundamentos, el Estado debe
les atinentes al poder de policía, para el resguardo de la vida responder. Por ejemplo, las aétividades estatales policiales -en
la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, s; 1marco de la persecución de los delitos- son en principio líci-
s,siempre que los agentes actúen en términos razonables, como
bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del &i
tado siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de s cUnió en los precedentes "Machi" y "Lozano Gómez".
propiedad" (1").
,Sin embargo, si los agentes se exceden en el cumplimiento
En igual sentido y en un fallo más reciente ("Machi" del año égular de sus deberes, sus conductas se trastocan en ilícitas.
2003), los jueces sostuvieron que la conducta del personal poÍi Estoúltimo sucedió en el antecedente "Etchegaray". En éste, un
cial, que en un enfrentamiento con delincuentes hirió al actor gente de policía con el propósito de atrapar a un delincuente,
debe encuadrarse "en el marco de su función específica, esto es: bró de modo imprudente, excediendo los medios racionales y
la de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en g egitimos e hiriéndolo mortalmente(I52).
nera!. Pero, al producir en el ejercicio lesión a los bienes o a la Volvamos sobre los fundamentos de I¡¡. responsabilidad estatal
persona de alguno de sus integrantes, es de estricta justicia qu orsus actividades lícitas. ¿Cuál es el presupuesto de la responsabi-
la comunidad los afronte, no porque su conducta sea contraria a ?fiadestatal en este contexto según el criterio de la Corte?
derecho sino porque el sujeto sobre el que recae el daño no tiene
el deber jurídico de soportarlo ... En este caso, acreditado queja En conclusión, es posible y razonable afirmar que el Tribunal
lesión que afecta a Machi reconoce como causa eficiente aquel incorporó como extremos peculiares, propios y especificas de la
accionar y que ella no proviene de una conducta propia que'l responsabilidad estatal lícita -además de los derechos de pro-
origina, la no admisión de la reparación significaría un grava piedad e igualdad-los siguientes: a) el daño especial respecto de
men desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificl(l osotros, y no simplemente general; y b) la no obligaci6n legal del
que supone la vida en comunidad"(I"'). 'damnificado de soportarlo(I53).
En sentido concordante, en el caso "Lozano G6mez", el act
reclamó al Estado por la reparación de los daños causados en' (151) CSIN, "'Lozano Gómez, Juan Carlos c. Provincia de Buenos Aires sI
vehículo de su propiedad robado por delincuentes y que, tras ndemnización de daños y perjuiciosn, sent. del 12 de mayo de 1992, Fallos:
una persecución policial, "sufrió (el vehículo) varios impacto 15:968.

de proyectiles ... provenientes de las armas reglamentarias de la (152] CSIN, "Mana Echegaray e hijos c. Nación Argentina", senl. del 3 de sep.
'embre de 1941, Fallos: 190:457.
policía bonaerense". Dijo allí el TribunaUlue "esta intervención
(153) Marienhoff, entre nosotros, criticó este criterio de generalidad o espe-
compromete la responsabilidad del Estado provincial en los tér 'alidad, en los siguientes términos: "En doctrina es casi unánime la opinión de
minos establecidos por esta Corte ... toda vez que, por lo demás, ue~ para que el Estado sea extracontractualmente responsable por el daño que
éfuere imputable, tal daño debe ser individualizado con relación a una persona
grupo de personas, es decir que el daño debe ser especial, particular o singular
(149) CSJN. "Carucci viuda de Giovio, Filomena c. Buenos Aires, Provincia s no general. No comparto tal punto de vista, que juzgo inaceptable, máxime en
daños y perjuicios". sent. del 10 de abril de 2001, Fallos: 324:1255. " sistema jurídico constitucional como el argentino. Pero advieno que nuestra
(150) CSJN, "Machi, Ermanno c. BuenosAires s/daños y perjuicios", sent. de órte Suprema de Justicia de la Nación, a mi juicio equivocadamente, y sin dar
20 de marzo de 2003, Fallos: 326:847. ndamento alguno, también ha exigido el requisito de la 'especialidad' del daño
 454 CARLos F. BAlBIN
LA RESPONSABILIDAD DEl ESTADO 455
Es decir, según los antecedentes de la Corte, los fundameplo
jurídicos de la responsabilidad estatal por sus actividades lícii ecial sólo si comprende a sujetos determinados? ¿En qué con-
son el derecho de propiedad, el principio de igualdad, el caráct ¡ste,entonces, el carácter especial del sacrificio? ¿Debe el Esta-
especial del daño y la no oblígación legal de soportarlo. Eriton o indemnizar solamente cuando se trate de daños especiales?
ces, si se dan tales circunstancias, el damnificado tiene dereé : Adelantamos aquí que, según nuestro criterio, el carácter es-
a ser reparado y, como reverso, el Estado la obligación de respo' ~cial del daño no está vinculado con el ámbito personal (sub-
der.
¡va),esto es, el alcance der daño sobre las personas, sino con
Más recientemente, el Tribunal ha dicho en el preceden•• deber o no de soportarlo, según el ordenamiento jurfdico y en
"Malma" que tales limitaciones "significan para el titular del;¡ lación con la restricción de los derechos y sus limites (es decir,
recho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la oblig on el contenido y alcance del derecho de propiedad)(ISS).
ción de tolerar sin la debida compensación económica, por ¡m
~Sigamospreguntándonos. ¿Debe el Estado indemnizar cuan-
perio de la garantía consagrada en el art. 17 de la ConstitUéió
Naciona]II(lS4) . o restringe derechos? Pues bien, si el Estado desconoce y res-
.inge derechos alterándolos, es claro que debe indemnizar (por
'emplo, las expropiaciones). Igualmente debe hacerlo si las res-
VII.2. 1.2. El desarrollo de nuestrocriterio sobre losfundamé
"cciones son mayores (por caso, las servidumbres); pero si és-
tos de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas ...
s son menores, no debe hacerlo. Este modelo está vinculado
¿Cuál es nuestro criterio? Creemos que el daño sólo debe s irectamente con el derecho de propiedad y la obligación legal
e soportar o no el daño sobre éste.
reparado por el Estado si el caso bajo análisis cumple con el'$
guiente examen: .• ¿Cómo incide, entonces, el principio de igualdad y el carácter
1) En primer lugar,cabe estudiar si el acto es legítimo o no.. ecial del daño? ¿Cuál es su relevancia en este marco? Vea-
os: si las conductas estatales conculcan el principio constitu-
2) En segundo lugar, ya ubicados en el campo de la licitud lonalde igualdad, entonces, éstas revisten carácter ilegítimo.
el estándar básicamente es el derecho de propiedad y,l
obligación legal de soportar o no el daño sobre ese der Agreguemos que las conductas estatales legítimas encuen-
cho. ran un límite mucho más severo en el principio de igualdad,
~aber: la interdicción de las conductas discriminatorias. Si las
Imaginemos la siguiente hipótesis de trabajo. El Estado decid onductas estatales no desconocen el principio de igualdad. el
expropiar todos los inmuebles, es decir, el Estado dicta un co stado no debe reparar, salvo ciertas restricciones y en relación
junto de actos licitas que comprenden a todos los propietarios, e on el derecho de propiedad.
cuyo caso el daño es general y, por tanto, es imposible darle co:
torno especial. Sin perjuicio de ello, el Estado debe reparar. ,.
Entonces, ¿el carácter especial del dilfto debe vincularse cp (155) Forsthoff dice que,"no toda intervención lleva de suyo a la indemniza-
el objeto y no con los sujetos destinatarios? ¿Acaso el daño es é 'ón,pues ésta sólo debe prestarse cuando el Estado se ve compelido a traos-
edir un derecho subjetivo que se halla en colisión con el bien común y se
usa con ello al afectado un daño que constituye un particular sacrificio que
para tener como responsable al Estado" (MARIENHOFF, MIGUEL S., "Responsab' .ce a la colectividad", y luego agrega, criterio que no compartimos, que "el
dad de! Estado por su actividad legislativa", LA LEY, 1983-8,910). ., rticular tiene que haber sufrido una pérdida notable, evaluable en dinero.
(154) eS/N, "Malma Trading SRL c. Estado Nacional", sent. del 15 de may . ne que ser una pérdida determinada, o sea que afecte a un individuo o un
de 2014. . llpo de individuos, pero no a [oda la colectividad en cuestión" (Tratado de
recho Administrativo, p. 451).
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 457
456 CARLOS F. BALBIN

En síntesis, la indemnización en casos de legitimidad está I/lI.2.2. El criterio legislativo

fundada en el derecho de propiedad -el deber o no de sopor; JI
tar el daño, según las reglas constitucionales y legales- o en el '. ,Hemos dicho que la ley establece como requisitos de la res-
principio de igualdad, pero siempre en relación con el derecho pgnsabilidad del Estado por sus actividades legítimas, los si-
de propiedad. Es decir, si el principio de igualdad es restringido guientes:
legítimamente y no obstante ello repercute sobre el derecho de
_a) el daño cierto y actual, qebidamente acreditado por quien
propiedad, alterándolo, el Estado debe indemnizar. En tal con'
lo invoca y mensurable en dinero;
texto, el carácter especial es simplemente el indicio; pero, no es
determinante del deber estatal de reparar.
.~~.
l.

la imputabilidad material de la actividad a un órgano es-

Dicho en otros términos: el Estado puede comprimir el de- tatal;
recho de propiedad en términos legítimos; sin embargo, debe c) la relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva
indemnizar cuando lesione su sustancia o trate de modo marca- entre la actividad estatal y el daño;
damente desigual a sus titulares. ',1

Entonces, pueden plantearse

las actividades legítimas:
varias hipótesis en el campo de
_
...•
: d) la ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
-
'''e) el sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado
del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la
(a) Las restricciones en relación con el contenido o núcleo de1 .' afectación de un derecho adquirido (art. 4°),
derecho de propiedad -según el marco jurídico-, en cuyo caso
el Estado debe indemnizar. p' Asimismo, la ley dispone que la responsabilidad del Estado
por actividad lícita es de carácter excepcional (art. 5°). Sin em-
(b) Las restricciones menores sobre el derecho de propiedád
con un trato claramente desigual; en tal caso, el Estado debe i¡;: bargo, no se comprende por qué sólo debe admitirse tal respon-
demnizar. • sabilidad con ese alcance y cuáles son sus consecuencias jurídi-
cas.
(c) Si el Estado restringe, pero existe la obligación legal de so- f: I

portar el daño (en tal supuesto, el Estado no debe indemnizar): ~ l@.2.3. Elfactor de imputación al Estado. El daño. El alcan-
Claro que esta obligación debe ser razonable (l56l. i
1 ce<,de la indemnización
Por último, analicemos los otros presupuestos (factor de im'
putación, daño, nexo causal y factor de atribución) y, particu)ar- 1 <l'
'bP factor de imputación, es decir, la teoría del órgano, es igual

!
que en el ámbito de la responsabilidad estatal ilícita por las con-
mente, si existen ciertos matices que nos permitan distinguirlos
de los requisitos de la responsabilidad por actividades ilícitas ductas de sus agentes. Por ello, sólo cabe sin más remitirnos al
que ya estudiamos en los apartados anteriores. P!!nto VII.1.2. En tal sentido, la ley dispone en su art. l° que la

l !~ponsabilidad d~l Estado es directa, sin distinciones.

~. I
., Por su parte, el daño debe ser cierto, tal como describimos en
(156) Imaginemos que el Estado decide sacrificar el ganado de propiedad de
terceros que padece fiebre aftosa. iDebe el Estado indemnizar? En principio síl
1t el punto VIl.l.3 sobre "Las conductas ilícitas". Además, debe ser
áctual. El arto 4° de la ley 26.944 establece que el daño debe ser
-y de hecho así ocurrc-, salvo que el particular tenga la obligación legal de 1 cierto y actual, "debidamente acreditado por quien lo invoca y
soportar ese daño. Esa obligación -de soportar el daño- debe surgir de la ley I mensurable en dinero".
y ser -además- razonable. ~

L
458 CARLOS F. 8ALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 459

Por el contrario, en el marco del derecho privado y en el In ~ ~1.2.4. La relación de causalidad. El criterio jurispruden-
ca de las conductas ilícitas, el daño debe ser cierto, pero es ., '[Link] concepto legislativo. El carácter exclusivo en el marco
distinto que sea actual o futuro. Así, "para la procedencia de i 'ela ley 26.944
indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, a
En el contexto de la responsabilidad estatal por actividades o
tual o futuro, cierto y subsistente" (art. 1739). 'actividades ilegítimas hemos desarrollado la relación de cau-
'lidad idónea o adecuada y, por tanto, el Estado debe responder
A su vez, el legislador exige que el daño sea probado por quil!' oí las consecuencias dañosas inmediatas y mediata8 previsi-
lo invoca, sin excepciones. Cabe recordar que, según el Códig es.
Civil y Comercial, "el daño debe ser acreditado por quien lo i ~
vaca", salvo que la ley lo impute o presuma o, en su caso, "suf] ,Pues bien, ¿qué ocurre respecto de las responsabilidades por
ctlvidades lícitas?
notorio de los propios hechos" (art. 1744).
~Por un lado, la Corte ha requerido de modo expreso que la
Respecto del alcance de la reparación, el legislador (1 elación de causalidad sea directa. En tal sentido, el Tribunal
26.944) ha establecido un criterio claramente restrictivo. No a los antecedentes "Ledesma" y "Revestek", entre otros, exigió
mite, en ningún caso, indemnizaciones plenas ni lucro cesan! una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto,
aun cuando -en ciertos supuestos- el único rubro a restitU! nÍfe la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se
sea justamente el lucro. En tal sentido, cabe recordar el prec rsigue"(157).
A su vez, en otros casos, la Corte utilizó el concep-
'de relación relevante e inmediata entre el evento y el daño.
dente "Juncalán" de la Corte, en el cual se reconoce excepci
na!mente, en el precedente "ElJacarandá", el Tribunal exigió
nalmente el lucro por la inundación de los campos causada p na relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto,
las actividades legítimas del Estado al constituir el único can' tre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se
de reparación posible. ~rsigue/.

Así, en el contexto de la responsabilidad por actividad le .;Por el otro, la ley dice en sentido concordante que, en el ám-
tima, no procede la reparación del lucro cesante ni tampoco l' ito de la responsabilidad lícita, la relación de causalidad debe
"directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y
circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni gan," ~
,daño" (art. 4°, inc. c), y no simplemente adecuada (art. 3°, ley
cUishipotéticas. Pues bien, la indemnización comprende: a) ~ .944).
valor objetivo del bien y b) los daños que sean consecueng
directa e inmediata de la actividad desarrollada por el Esta ~•Pero, ¿qué debe entenderse por vinculo directo, inmediato y
(art.5°). . _,elusivo?En principio, el nexo directo es criterioso y no se con-
. pone con las causas, adecuadas e idóneas. Sin embargo, el ca-
En síntesis, el legislador sigue un criterio sumamente restH cter inmediato no es razonable porque, tal como explicamos
~.los apartados anteriores, el antecedente más próximo no es
tivo, en especial tratándose de la responsabilidad por activid
cesariamente relevante en términos de producción del evento
des lícitas, a saber: 1) el Estado sólo responde excepcionalIT\e' .añoso y sus consecuencias. Por eso, el razonamiento debe ser
te (art. 5°, primer párrafo); 2) el daño debe ser cierto y, adem~
actual (excluye al daño futuro; arto 4°);3) el daño sólo puede s
acreditado por quien lo invoca, sin excepciones (art. 4°);Y 4y' (iS7) CSJN, "Ledesma c. Estado Nacional", sent. del 19 de septiembre de
indemnización es sólo parcial (art. 5°). ' 89, Fallos: 312:656.
460 CAIUOS F. BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 461

más profundo y complejo con el propósito de escudriñar las cáli- Estado Yel perjuicio para suscitar la obligación de indemnizar
sas que sean jurídicamente relevantes, es decir, los antecedentes (causa 'Román')" (1S8).
que ocurren habitualmente según el curso normal de los hechós
y siempre que, además, no sea posible suprimirlos ni reempla. _.,Pero, veamos primero, qué dijo la Corte en el precedente "Ro-
zarlos. mán". Los hechos del caso fueron los siguientes. El actor deman-
dó al Estado Nacional por los daños y perjuicios sufridos como
Asimismo, el nexo exclusivo de la causa y, por tanto, exclu. consecuencia de la prohibición '[Link] de una máquina de su
yente de otras con causas, debe ser rechazado como único cami. propiedad -ordenada por la justicia en lo penal económico en
no interpretativo porque, en tales casos, cualquier causa idóne~ el curso de la instrucción de un sumario iniciado por contra-
-por ejemplo, la culpa de las víctimas- excluiría totalmente la bando-o Luego, la orden judicial de prohibición fue dejada sin
responsabilidad estatal. Sin embargo, la ley establece que la re. efecto como consecuencia del sobreseimiento definitivo de los
lación de causalidad debe ser exclusiva entre la actividad estaial bnputados.
yel daño causado. ~. ElTribunal sostuvo que "en principio, el ejercicio regular por
• élEstado de sus poderes propios no constituye fuente de indem-
Es más, exigir el carácter exclusivo es irrazonable, pues es
posible y común que en la producción de los hechos dañosos ~ización para los particulares, a menos que el ordenamiento lo
condicione al pago de la reparación correspondiente -[Link].' le-
concurran varias causas, incluso de modo sucesivo. ¿Por qiié,
yes 19.549,arto 18Y21.499-. Por consiguiente, la admisión de la
entonces, excluir unas y no otras? El criterio más justo es que s~
'doctrina de la responsabilidad estatal por los daños derivados de
sumen todas las causas que sean relevantes, distribuyéndose el
[Link] lícita... no ha de ser entendida como dirigida a insti-
daño entre éstas y los autores responsables. .• tuir en este ámbito un régimen de responsabilidad de naturaleza
,
En conclusión, utilizar un criterio más estricto respecto del objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera acredita-
nexo causal es innecesario y -además- inconveniente, pueS ción de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad
en verdad encubre otro rasgo. ¿Cuál? La inconsistencia o con~ fegítima de los órganos estatales y los perjuicios -de cualquier
sión respecto de los fundamentos de la responsabilidad estatal orden- que experimentasen los particulares, para suscitar la
por sus actividades lícitas. .1 •
.obligación de indemnizarlos ... la lesión de derechos particulares
1 susceptibles de indemnización en virtud de la doctrina indica-
VII.2.5. Elfaetor de atribución de la responsabilidad. El en; da no comprende a los daños que sean consecuencias normales
y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las
terio judicial. La ley 26. 944 ry •
normas que legitiman la actividad estatal productora de tales
'~años importan limitaciones de carácter general al ejercicio de
Entendemos que la responsabilidad estatal por sus activida-
iodos los derechos individuales singularmente afectados por di-
des lícitas, como ya adelantamos, es claramente de corte obje¡
cha actividad; en consecuencia, sólo comprende a los perjuicios
tivo. Así, en este marco, el elemento subj~tivo es jurídicamente
que, por constituir c~nsecuencias anormales -vale decir, que
irrelevante. van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limi-
",
Sin embargo, cabe señalar que ciertos autores consideran qu~ taciones al ejerciciO de los derechos patrimoniales-, significan
"la admisión de la doctrina de la responsabilidad del Estado por para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual que
su actividad lícita no se debe interpretar como la institucionali' ?5l tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación eco-
zación de un régimen de responsabilidad objetiva en el marco ,.
de la cual bastaría acreditar el nexo causal entre la actividad del '.(158) [Link]. cil .• p. 373.
 CARLos F. BALB[N lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 463
462

nómica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17de la dr los perjuicios derivados de las medidas regular y razonable-
Constitución Nacional". mente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad.
,pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios
Finalmente, concluyó la Corte que "en el caso, los daños de-, :ynuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislación ge-
rivados de la prohibición de utilizar provisionalmente la maqui_ ~neralen la materia, sena imposible gobernar" (159).
naria ordenada en el curso de la sustanciación de la causa penal
indicada, comportan consecuencias normales y necesarias del ~ En el caso "Pistone" -también mencionado-la Corte reite-
ejercicio regular de la competencia conferida al magistrado por' ró que "la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños
,las normas procesales respectivas, es decir, provienen de una re:: derivados de su actividad /{cita no ha de ser entendida como di:
solución judicial fundada en la ley que autoriza a limitar de ese rigida a instituir en este ámbito un régimen de responsabilidad
modo el uso de la propiedad privada, con fundamento en el po- 'de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la
der de policía del Estado referente a la prevención y represión de mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente en-
los delitos. En virtud de ello, por aplicación de los principios pre- ,tre la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios
.~de cualquier orden- que experimentasen los particulares,
cedentemente explicitados y en cuanto la restricción impuesta
,para suscitar la obligación de indemnizarlos ... En este sentido.
no ha superado lo que es razonable admitir en la materia, no có~
es necesarioTecordar que la lesión de derechos particulares sus-
rresponde admitir la indemnización reclamada", o'. ~eptibles de indemnización en virtud de la doctrina menciona-
,
Por otra parte, en el antecedente "Mochi",ya mencionado. so:, da no comprende los daños que sean consecuencias normales
bre la responsabilidad del Estado por los daños causados al acto~ ,y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las
por un enfrentamiento entre delincuentes y el personal policial. LI)ormasque legitiman la actividad estatal productora de tales
la Corte dijo que "en el caso, no hay razón justificante que legi- .daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de
time el perjuicio sufrido por Mochi, y para su reconocimientó~ ~odos los derechos individuales singularmente aíectados por di-
no es necesario indagar en la existencia de factores subjetivos de ,cha actividad. Por lo tanto. sólo comprende los perjuicios que,
atribución de responsabilidad sino que debe estarse a aquél, de 'p'or constituir consecuencias anormales -vale decir, que van
naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en la garantía más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitacio-
irrenunciable para el Estado de amparar, como ha dicho esta .nes al ejercicio de derechos patrimoniales-, significan para el
Corte, elementales derechos de sus integrantes". ,titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene
la obligación de tolerar sin la debida compensación económica,
, Quizás, debemos agregar aquí -respecto de las actividades por imperio de la garantía consagrada en el arto 17de la Consti-
estatales lícitas- que, según el criterio de la Corte en el prece- ~ución Nacional".
dente llPriarJl, anteriormerite citado, filas consecuencias neces'3:
rias y normales del ejercicio del poder de policía de salubridad r A su vez, en el fallo "Malma", la Corte dijo que "la admisión
o sanitaria no dan lugar a indemnización ... De tal manera;' si 'ue la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños deri-
la prohibición de exportar y la falta de expedición de los certí: vados de su actividad lícita no ha de ser entendida como diri-
ficados de aptitud sanitaria constituían medidas no sólo razo- gida a instituir en este ámbito un régimen de responsabilidad
nables sino indispensables ante la situación descrita, la actora .de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la
nada puede reclamar al respecto ... En nuestro derecho no existe 'mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente en-
norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal como su- tre la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios
cede en el Reino de España, obligue a la administración pública
a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento r (159) CSJN, MFriar SA c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y otro",
normal o anormal de los servicios públicos ni, por tanto, a resar- ; sent. del 26 de sepliembre de 2006, Fallos: 329:3966,
 464 CARLos F. BALBfN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
465
-de cualquier orden- que experimentasen los particulares,
para suscitar la obligación de indemnizarlos." y añadió que "es nes en infraestructura) constituyen riesgos propios del giro co-
necesario recordar que la lesión de derechos particulares sus- mercial, circunstancia frente a la cual cobra mayor virtualidad
ceptibles de indemnización en virtud de la doctrina menciona_ aquel principio según el cual en nuestro ordenamiento jurídico
da no comprende los daños que sean consecuencias normales no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes
de la actividad lícita desarrollada ... por lo tanto, sólo compren_ o reglamentaciones ... [a su vez] tanto respecto de estos rubros
de los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales como del pretendido lucro Cesante no se encuentra acreditada la
condición de especialidad ..."(!").
-vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir
en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimorÚa_ . En igual sentido, la ley sobre Responsabilidad del Estado de-
les-, significan para el titular del derecho un verdadero Sacri- fineel factor de atribución en términos objetivos, sin distinguir
ficio desigual". entre las actividades lícitas e ilícitas (art. l0).
;o
De todos modos y más allá de las advertencias y matices intro-
VI!.3. El acto normativo del Poder Ejecutivo -lícito e i1ici-
ducidos por la Corte, cierto es que en el campo de la responsabi. to-
lidad estatal por sus actividades lícitas, elfactor de atribución de
responsabilidad es claramente objetivo, sin perjuicio de que sólo
Ante todo, debemos distinguir entre la regulación normativa
procede ante las consecuencias anormales. Pero, ¿qué debe enten-
delEstado (reglamentos) y sus conductas de alcance particular
derse por consecuencias anormales?
(actossingulares y hechos, entre otros). En el presente capítulo,
En verdad, el aspecto controvertido -es decir, cuándo las nosubicamos en el campo de las regulaciones estatales -lícitas
consecuencias por las actividades estatales lícitas son normales e ilícitas- y la eventual responsabilidad del Estado por sus con-
secuencias dañosas.
o anormales y, en este último caso, impone un sacrificio desigual
y restringe excesivamente el derecho de propiedad- constituYe
VII.3.1. Fundamento. El criterio jurisprudencial
el fundamento del deber legal de reparar y no el factor de atrib~
ción que -insistimos- es objetivo.
.En este punto, es necesario distinguir entre las actividades
En el precedente antes citado ("Malma"), el Tribunal adujo normativas lícitas e ilícitas.
que el interesado debe demostrar que "los daños que alega ha- ..(1) Entre los antecedentes del Tribunal sobre responsabili-
ber sufrido constituyen un sacrificio desigual, que excede las e,o dad del Estado por sus actividades normativas lícitas cabe
consecuencias normales derivadas del ejercicio de la actividad señalar los casos IISpurr", IISuñen, ltCantón", ilWink1ern,
estatal lícita desarrollada". Así pues, "Malma Trading pagó un "Ledesma", "Columbia" y "Revestek" (!6!).
10% del valor integral del contrato .a cuenta del precio tata! y
como principio de ejecución ... que no fue por ella recupera~o. En un primer momento, la Corte no reconoció el deber es-
en la medida en que [Link] no pudo' terminar de ejecut~f- tatal de reparar, en razón de que nadie tiene derecho al
se. Este anticipo a cuenta no recuperado reúne las condicion~s mantenimiento de las normas y reclamaciones. Sin em-
de especialidad necesarias, en tanto se trata de un daño sufrido bargo' luego, sostuvo que éste no es un principio absoluto
sino relativo.
específicamente por esta importadora, sin que exista el deber
jurídico de su parte de soportarlo". [Link], "el resto de los
perjuicios que la recurrente manifiesta haber sufrido en con (I60) eS/N, "Malma Trading SRL", sent. del 15 de mayo de 2014.
cepto de daño emergente (inversiones en publicidad, inversio- (161) eS/N, Fallos: 182:146; 258:322; 301:403; 305:1045; 312:2022; 315:1026 y
118:1531.
466 CARlOS F. BALBíN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 467

¿En qué casos el Estado debe indemnizar? ¿Cuál es el puno. actos administrativos de alcance individual o generala la de in-
to de inflexión? Creemos que básicamente debe hacerlo constitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anula-
en dos hipótesis: cióno de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento".

a) por un lado, cuando penetró el núcleo del derecho de VIII. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS
propiedad. Pensemos que, tal como explicamos en el
CAUSADOS CON LAS COSA!! O POR EL VICIO O RIESGO
capítulo sobre el poder estatal de ordenación y regula_
DE LAS COSAS EN SU CONDICIÓN
ción, el Estado sólo puede vulnerar el núcleo de ciertos
DE PROPIETARIO O GUARDIÁN
derechos, así el derecho de propiedad, siempre que in.
demnice debidamente y en tiempo oportuno los per, I En el punto anterior -IV-, hemos desarrollado el factor de

If
juicios causados; pero no respecto de otros derechos.
En tal caso, su conducta ya no es lícita sino ilícita. iI!lputación del Estado por las conductas de sus propios agentes
-teoría del órgano-o En el punto actual, analizaremos el factor
b) Por el otro, aun cuando el Estado no penetre ese n'u" de imputación al Estado por su condición de titular o guardián
cleo, debe indemnizar por el juego de ese derecho ~y' d~Jascosas. Veamos los presupuestos por separado.
el principio de igualdad. En este contexto, sí tiene re-
levancia el daño especial en términos de vulneración I VIII.!.Fundamento
del derecho de propiedad y su relación con el principio.
igualitario.
"I VIII.1.l. Elfundamento. El vacío normativo (ley 26.944). La

(2) En el campo de la actividad normativa ilfcita, cabe men'

[Link]ón analógica del Código Civil y Comercial
donar entre otros los precedentes ¡tAcuña" y l'Azucarera .1 El fundamento de la responsabilidad estatal por los daños
Buenos Aires" (162). causados con las cosas o por el riesgo o vicio de éstas es el conte-
¿En cualquier caso el Estado debe indemnizar cuando la ley nido antijurídico de su uso, vicio o riesgo. Por ello, el daño cau.
o reglamento es declarado inconstitucional? La respuesta es que sado con o por las cosas (por su uso común o por su condición
no porque es necesario que concurran -además- los otros. viciosao riesgosa) debe ubicarse en el marco de la responsabili-
presupuestos de la responsabilidad. dad estatal por sus actividades ilícitas, pero con ciertos matices
respecto de los presupuestos ya estudiados.
VII.3.2. Los otros presupuestos de la responsabilidad estatal. 1 .
1 Por su parte, la ley de Responsabilidad del Estado (ley26.944)no.
La ley 26.944 1 regulaeste supuesto -daños causados con las cosas o por el riesgo
i oviciode las cosas de propiedad estatal-o A su vez, tal como seña-
Respecto de los otros elementos -esto es,elfactor de imputación,
eldaño, elnexo de causalidad y elfactorde atribución- cabe remitir-
I
lamasanteriormente, no es posible recurrir -ante este vaCÍolegis-
la/ivo- al Derecho Civilde modo directo o subsidiario. Por tanto,
nos a los puntos anteriores, pues la ley 26.944regula conjuntamente esnecesario aplicar las reglas del Derecho Privado (Código Civily
y sin distinciones ambos casos (actossingulares y actos normativos). C~mercial)por las vias analógicas (art. 1°,tercer párrafo).
Por ejemplo, el arto 8° dispone que "el interesado puede de-
Sin embargo, cabe preguntarse si es posible encuadrar la
ducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de responsabilidad estatal por los daños causados con las cosas o

(162) CSIN, Fallos: 252:39 y 284:243. 1 pórel vicio o riesgo de éstas en el concepto de "falta de servicio"
(art.3°,ley 26.944). Evidentemente no, porque este criterio inter-
.--i;¡I
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468 CARLOS F. BALBfN
1 :r
U\ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 469
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pretativo es verdaderamente forzado y, además, irrazonable en 1 tariade modo permanente, no es razonable interpretar que cuan-
tanto los presupuestos (en particular, el factor de imputación y, d éstos hacen uso del arma -más allá del horario del servicio-
las relaciones de causalidad), sus eximentes y las consecuencias ontradicen la voluntad del propietario de las cosas, es decir, del
son distintas, más allá de la ilicitud de las conductas bajo estu_ :tado. En ciertos casos, la Cort: sostuvo ,\ue "el uso que [~elle
dio. Por ejemplo: si el caso se encuadrase en el concepto de falta dio... en la comisión del hecho danoso tendna su encuadramle~to
de servicio, se plantea el inconveniente de discernir, en el marco en el supuesto previsto en el ter~erpárrafo del arto 1113 del C?~lgo
del servicio, si el agente obró o no en ejercicio de sus funciones. Civil,lo cual eximiría a la administración de la responsabIlIdad
Por el contrario, si se tratase simplemente del daño causado con . • 1 en aque
quepretendiera atrtbU1rsee ' II os té rrruno
. S"(l63) .
o por las cosas, entonces, el nudo a desatar es mucho más sim.
pIe, a saber: quién es el propietario o guardián de aquéllas .. J VIIl.1.2. El criterio judicial. La responsabilidad del Esta-
i do por el vicio o riesgo de las cosas. La confusión entre lo.s
Es más, el servicio consiste en la elección del personal polid;;¡¡' l.' aÍ"ts.1112y 1113 Cód. Civil. El caso puntual de la resp~nsabl-
y la provisión de las armas (tal como ha interpretado la Corte eñ ¡¡dad del Estado por el uso de las armas reglamentanas por
sus precedentes) y la titularidad de las armas es el uso de éstas:
Así, pues, constituyen canales de imputación de responsabilI_
j las agentes policiales. Nuestro criterio
dad autónomos. , . SIbien el Código Civil fue reemplazado por el Código Civil y
Pues bien, el arto 1757 del Código Civily Comercial prevé el ré.
~ ¡ Comercial y, a su vez, el Congreso aprobó la ley específica sobre
Responsabilidad del Estado (ley 26.944), cierto es que la Juns-
gimen de la responsabilidad del dueño y guardián de las cosas qüe
prudencia de los tribunales y, en ~articular, de la Corte [Link]-
debe aplicarse, por vía analógica, en el campo del Derecho Público: truyó sobre los mandatos del CÓdIgOCIVIl,por eso conVIene re-
Dice el codificador que "toda persona responde por el daño d>rdarsu texto.
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que, ';;Art. 1112, Cód. Civil: "Los hechos y las O1~isionesde los fun-
sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios cionarios públicos en el ejercicio de sus funCIones, por no cum-
empleados o por las circunstancias de su realización. La respon, plirsino de una manera irregular las [Link] ![Link] les
sabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización adminis. están impuestas, son comprendidos en las dISposIcIOnesde este
trativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni él título".
cumplimiento de las técnicas de prevención". ""
~;Art. 1113, Cód. Civil: "La obligación del que ha causado un
Finalmente, el arto 1758 establece que "[Link]ño y el guardián daño se extiende a los daños que causaren ... las cosas de que
son responsables concurrentes del daño causado por las cosa.!'.. se sirve, o que tiene a su cuidado". A su vez, "en los supuest~s
Se considera guardián a quien ejerce, por sí Opor terceros, el uso¡, de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eXI-
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho, mirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
de ella. El dueño y el guardián no responaen si prueban que lal hubo culpa; pero si eldaño hubiere sido causado por el nesgo o
cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta ....: .. viciode la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de respon-
.¡¡ , sabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por
Sin embargo, si forzamos este argumento, no es posible con.
quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra
secuentemente imputar responsabilidad al Estado por los daños
causados con o por las cosas de su titularidad o que estén bajo su'
guarda. No obstante, creemos que, por ejemplo, en razón de lac
!(163) CSJN, "Deoca, Cocina del Rosario c. Paredes, Pidel Leónidas Y Estado
obligación de los agentes policiales de portar el arma reglamen,., Nacionaln, sent. del 30 de mayo de 2001, Fallos: 324:1701.
 470 CARlOS F. BALBíN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 471

la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián no ~ loSjueces- el servicio estatal que puede ser prestado, claro, de
responsable". ' sera modo regular o irregular.

Pues bien, la Corte, en ciertos precedentes claramente e '. pues bien, ¿es razonable sostener que la selección de los agen-
prendidos en la letra del arto 1113, Cód. Civil, huyó de ese ca;rn. teso la provisión de las armas constituyen servicios prestados por
y se reJ:'gió en el arto 1112, Cód. Civil. El caso más claro es el ~: elEstado? ¿Existeprestación irregular del servicio cuando el Esta-
los danos causados por los agentes de policía por el uso de armas doelige a sus agentes de modo erróneo o incorrecto o, en su caso,
reglamentarias. proveelas armas sin mayores previsiones ni controles? ¿Esposi-
ble,en tales situaciones, responsabilizar al Estado por la presta-
. Así, el Tribunal recogió -a veces y entre sus argumentos_ el ciónirregular del servicio en los términos del arto 1112 Cód. Civil?
nesgo de las cosas de propiedad estatal (eluso de las armas), p~~º , La Corte siguió el criterio del arto 1112 y, en tal contexto, es
sumá~dole el error estatal en la elección de los agentes (falta de
posible distinguir entre:
se;v'clo en.e~proceso de selección de los agentes policiales). Asi~
mismo, ubico este cuadro bajo el manto del arto 1112, Cód. Civil 1. los supuestos de daños causados por los agentes de poli-
y no en .e!escenario claro y simple del arto 1113, Cód. Civil-res: cía en servicio CULozano Gómez", IIGarcía Ricardo", IIMi_
l

ponsablhdad del dueño o guardián de las cosas riesgosas-. ' gaya"); y

• En ?~as palabras, la Corte utilizó el concepto del arto 1112, 2. los casos en que los eventos dañosos ocurren fuera del
Cad. Civil-falta de servicio- pero mezclándolo o, quizás, eOIl; servicio, pero en el ejercicio de sus funciones ("Panizzo",
fundiéndolo con otros criterios, esto es: el riesgo o vicio de las co- IiBalbuena", "Purnier").
sas -arto 1113, segundo párrafo- y el error y responsabilidad dci ' Repasemos qué dijo la Corte mediante el análisis de los pre-
Estado por la elección de sus agentes -arto 1113, primer párra-
cedentes citados.
fo-. Claro que el marco jurídico es distinto en un supuesto u otro. J
'Así, en el antecedente "Lozano Cómez", el Tribunal señaló
.• Además, es importante advertir que el Código Civil estable- que "queda comprobado que los daños sufridos en el automóvil
cm la responsabilidad por el riesgo de las cosas; no así por el ries-
go delos servicios o actividades. Es decir, el arto 1112 del Código
~ace responder al Estado por los servicios prestados de modo
1t.
fueron provocados como consecuencia de los disparos de fuego
eíectuados por los efectivos policiales en ocasión del operativo
j que se llevó a cabo en la localidad de Villa Ballester. Esta inter-
Irregular, pero no por el simple riesgo creado por tales servicios. 3 vención compromete la responsabilidad del estado provincial
Volvamos sobre el cauce principal.' . i..
enlos términos establecidos por esta Corte en la causa de Fallos:
Quizás, es posible -siguiendo el criterio del Tribunal- di~- l 310:1826, toda vez que, por lo demás, no ha existido por parte del
tinguir entre el riesgo creado por el uso de las cosas de propie- 1 actor una conducta propia causante del daño" (164).
dad del Estado o por el funcionamiento del servicio o su organi.-
zación.
1 Por ejemplo, en ellos autos "Carda", la Corte dijo que el Es-
"' •.1,' t¡adono es [Link]ósabl~dPor
IloSdaños sufridh~sPiarun ahutboím~Vld"
Pero, ¿en qué consiste, entonces, en estos casos (daños cau~a- ista que em ISti accI enta mente otro ve ICUo que a a SI o
detenido por la policía en el marco de un operativo de control,
[Link] los agentes policiales), la prestación irregular del servi~
cm? En los siguientes extremos -según el parecer de la Corte-,
a saber: a) la elección del personal policial y b) la provisión de las .1: (164) CSJN, "Lozano Gómez, Juan, C. Provincia de Buenos Aires", senl. del 12
armas. Estos aspectos configuran -de acuerdo con el criterio de ~-~ de mayo de 1992, Fallos: 315:968.

-1L
472 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 473

pues "de las constancias de la causa se desprende que la ProVin- , En el precedente "Balbuena", los hechos fueron los siguien-
cia.., adoptó las diligencias que pueden considerarse razonabl~~ [[Link] agente policial ingresó en el domicilio de la víctima, hirió
mente exigibles en atención a las circunstancias de tiempo y de a ésta de varios balazos y, luego, "disparó dos balazos a quema-
lugar"(16S). rropa en la cabeza ocasionándole la muerte", El Tribunal dijo
que "si bien el acto imputado no fue realizado dentro de los lími-
A su vez, en la causa "Migoya", la Policía de la Provincia id, tes específicos de la función propia del cargo, no hay duda que
gresó en la tribuna visitante del estadio de fútbol y "sin motivo encontró fundamento en aquélla ....habida cuenta de lo expuesto
alguno, disparó balas de goma ... en esas circunstancias el actO( es'evidente que existió una razonable relación entre el cargo y
recibió más de veinte impactos simultáneos en el cuerpo". Oijó efdaño producido ... facilitado por el suministro del arma y las
la Corte que "la responsabilidad extra contractual del Estado por óbligaciones del servicio". A su vez, entre otras consideraciones,
el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabili. sostuvo que "ningún deber es más primario y sustancial para
dad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que elEstado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los go-
el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente bernados y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes
por la falta de una regular prestación". En particular, el Tribunal o 'elementos que resulten de una peligrosidad manifiesta ... las
estimó que "corresponde evaluar en el caso concreto, atendien. consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben
do a las circunstancias de tiempo y lugar, si el uso de la fuer. recaer sobre la entidad pública que la ha realizado" (167),
za -en principio legitimo- fue proporcional a las amenazas o
se excedió de sus límites, desvirtuando la finalidad a la que se En el caso "Furnier", ocurrió que un agente de la policía de la
encontraba ordenado. Que con arreglo a estas pautas, cabe ade. Provincia de Buenos Aires que se encontraba afectado a un ope-
lantar... que las numerosas pruebas colectadas son ilustrativas rativo en la ciudad de Mar del Plata alquiló una vivienda junto
del proceder inadecuado de la Policía",Yconcluyó que "la lesión eÓnotros compañeros de trabajo, En ese lugar y como conse-
sufrida por Migoya se debió a la actividad policial que no pare. cuencia de un disparo accidental del arma reglamentaria, falle-
ció... ajustada a las circunstancias ... máxime cuando no existe ció.
ningún indicio de que el actor hubiese tenido participación acti. La Corte señaló que, aun cuando el agente no se encontraba
va en la generación del tumulto ... [asilla conducta del personal desempeñando tareas propias de su cargo, cierto es que el acci-
policial no evidenció una adecuada capacitación para la emer. dente reconoce su fundamento en éstas "toda vez que sólo fue
gencia, en tanto no se ajustó a las directivas impartidas por sus posible en la medida que derivó de sus exigencias ... En suma,
superiores que ordenaban el repliegue" (l66), .
basta que la función desempeñada haya dado la ocasión para
Por su lado, en el caso "Panizo", los jueces sostuvieron que el cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del
Estado es responsable por los hechos cometidos por los agentes principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido
en ejercicio de sus funciones, aunque no se encuentren en ser. de no haberse suministrado al agente el arma en cuestión" (168),
vicio al momento de producirse el hecho, porque las conductas , En los casos recién citados sobre el uso de las armas regla-
imputadas derivaron de las exigencias própias del cargo, a saber, ry;entarias por el personal policial -trátese del ejercicio de fun-
la dación del arma y la obligación de portarla permanentemente.

(165) CSJN, "García, Ricardo Mario c. Provincia de Buenos Aires s/indemni- (167) CSIN, MBalbuena, Blanca Gladys c. Misiones 51 daños y perjuicios",
zación de daños y perjuicios", sent. deiS de setiembre de 1992, Fallos: 315:1895. sen'. deIS de julio de 1994, Fallos 317;731.
(166) CSIN, "Migaya, Carlos Alberto c. Provincia de Buenos Aires s/daños y , (168) CSIN, "Furnier, Patricia c. Provincia de Buenos Aires", sent. del 27 de
perjuicios", sent. del 20 de diciembre de 2014. septiembre de 1994, Fallos: 317:1006.
 474 CARLOS F. BALBíN
;:.,;; LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 475

el Tribunal siguió-"
.•.'::.:, ---
ciones dentro del servicio o fuera de él-,
camino del arto 1112, Cód. Civil--falta de servicio-o
'el é~:;senbajo su guarda,
deben encuadrarse en los arts. 1757 y 1758,
, . "c6digo Civil y Comercial, y no en el art. 3°, ley 26.944 (falta de
Sin embargo, uno de los casos de excepción en este Conte.• servicio).
es el antecedente "Deoca". En éste, un suboficial retirado d
Armada mató a su vec~no con el sable que le entregó OPOrtu~a~ -.
~r"o ),.

VlII.I .3. Elfundamento de la responsabilidad del Estado por

mente la Manna. El Tnbunal aseveró que no cabe responsabÚi_ el uso de los bienes del dominio público. La aplicaci6n ana-
zar al Estado. ~n los términos del art. 1113, Cód. Civil, porque-';e1 ::. lIi'iicadel Código Civil y Comercial
. .
sable en cuestIón formaba parte del uniforme de los subofic' -,'
supenores que ... al prodUCIrse el pase a situación de retiro' i
m. ;Ótra ventana sumamente interesante y que debemos estu-
armada debía dejarles en propiedad". Y concluyó, entonces' '. a . :~.di;r -además del vicio o riesgo de las cosas; verbigracia, armas
:'es erróneo .....[Link] responsabilidad al Estado Nacional ~o;¡: ":" reglamentarias y vehículos automotores de titularidad estatal-
mdeblda utIlIzaCIón de una cosa de la que no era dueño y de í~ " "..es'relcaso de los daños causados con o por los bienes del dominio
que tampoco era guardián ya que no tenía el manejo ni el em. ,\ •. pÍlblico.
pleo de ella". '. . 11'
J ,Ciertamente, como expusimos, el Estado es responsable por
Por nuestro lado, entendemos que el criterio más razonable ..,. '.; 'os daños en razón de la propiedad o guarda de tales bienes en
es encuadrar todos los supuestos de daños causados con el uso '";' lostérminos del art. 1757 (antes, art. 1113 del Código Civil). Sin
de las armas reglamentarias en el arto 1113, Cód. Civil-vicio'o .....etnbargo, cabe preguntarnos si existe otro título atributivo de
nesgo de las cosas- (actual arto 1757, Código Civil y Comercial) o,;' responsabilidad del Estado toda vez que las personas particula-
y el resto de las conductas de los agentes policiales bajo el pai-á' -0-. re'stienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado, según

guas del art. 1112 del Código Civil (actualmente, arto 30 de la ley eía~t. 237 del mismo Código (antes, arto 2341, Cód. Civil).
sobre Responsabilidad del Estado). .",
.1 En relación con el uso de los bienes del dominio público y
Creemos que el camino del arto 1113, Cód. Civil (art. 1757, Có. -. sus eventuales daños, corresponde analizar nuevamente si de-
digo Civil y Comercial) es más claro y simple que el art. 3° de la b~os aplicar el art. 30 de la Ley sobre Responsabilidad del Esta.
Ley (falta de servicio). Este último nos plantea el inconveniente ,..
d e d iscernir si el agente obró O no en ejercicio de sus funciones d•.•
o,(responsabilidad por falta de servicio) -antes arto 1112, Cód.
escapándose ciertos casos del marco de las responsabilidadJ Civil-, o el arto 1757 (antes, arto 1113, segunda parte, Cód. Civil)
estatales. Por el contrario, si ubicamos estos supuestos por "de- ,~~re responsabilidad por la propiedad o guarda de las cosas.
bajo del manto del arto lU3, Cód. Civil, es más sencillo discernír :. La Corte dijo reiteradamente que el uso y goce de los bienes
jurídicamente y responsabilizar al Estado. .- ('<
deldominio
l.
público por los particulares importa para el Estado
Por ejemplo, el accidente de tránsito causado por un vehículo la,?bligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utiliza.
de propiedad estatal no constituye daño por falta de servicio sino ~o.~sin riesgos. Así, el Tribunal en los precedentes "Pose" y "Bu-
por el vicio o riesgo de las cosas (vehículos). Así, "los artículos re- ¡¡arinr -entre otros- ha expresado que los bienes que integran
feridos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas eldominio público deben conservarse en buen estado.
se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.
(art. 1769, Código Civil y Comercial). . .> En particular, en el caso "Pose",los hechos fueron los siguien-
tes: el actor se arrojó al mar desde un trampolín ubicado en las
En síntesis -como ya expresamos-, los daños causados por plataformas construidas en las playas por el municipio de Puer.
el vicio o riesgo de las cosas de propiedad estatal o que estuvie. to Madryn, Provincia del Chubut. Luego, volvió a hacerlo y, en
 476 CARLOS F. BALB(N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 477

razón de la bajamar, golpeó contra la arena, causándole graves quede interrumpida por la culpa de la víctima o de un tercero
lesiones de carácter irreversible. ,., por el cual aquéllos no deban responder.
La Corte responsabilizó al Estado. ¿Cuáles fueron los fundá: Además, los jueces analizaron otro argumento, esto es, la
mentas del decisorio? aceptación del riesgo por el propio damnificado. En tal sentido,
laCorte sostuvo que esta circunstancia no es aplicable al caso y
Por un lado, el Tribunal sostuvo que el municipio, en ejercició quesólo es procedente en el marl;o de las competencias deporti-
de la jurisdicción delegada y el consecuente poder de policía sol vas-carreras de automóviles o caballos- o de otra índole -tal
bre las playas, debió adoptar las medidas de seguridad destina_ cornoocurre cuando el damnificado consiente el transporte por
das a prevenir a los usuarios sobre las condiciones de riesgo del Unconductor alcoholizado, sin permiso de conducir o no acepta
emplazamiento de las torres. ,", colocarse el cinturón de seguridad, es decir, en situaciones de
desgas anormales o de orden extraordinario-o Los jueces con-
En tal sentido, los jueces adujeron que la comuna debe privi- cluyeron que no puede incluirse el mero lanzamiento desde un
legiar la obligación de obrar con prudencia y pleno conocimiento trampolín como un supuesto de aceptación del riesgo.
de las cosas (art. 902, Cód. Civil); especialmente, en lo que se re-
fiere al uso y goce de los espacios de libre acceso que integran el
dominio público del Estado, como son las playas.
Es decir, "el uso y goce de los bienes del dominio público po;
- .
parte de los particulares importa para el Estado ... la obligación
de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos..
Yen este caso, el municipio demandado que ejercía jurisdicCión
delegada y el consiguiente poder de policía sobre las playas 'en
cuestión ... debió adoptar las medidas de seguridad".
Respecto de la Provincia, el Tribunal consideró que es rés'
ponsable en su carácter de propietaria de la playa (arts. 2339 y
2340, inc. 4°, Cód. Civil) y de las cosas accesorias (arts. 2315, 2328
Y2571, Cód. Civil)("'). Así, el bien cuya utilización determinó el
accidente sufrido por el actor -pese a su carácter inerte-o es
claramente riesgosa y, aun viciosa, en relación con su uso y des-
tino. De modo que "nunca, pues, podía ser utilizada sin peligro".
Ello hace inequívocamente aplicable al caso el art. 1113-párr:
2°,parte segunda- del Código Civil, que responsabiliza al dué:' (170) CSIN, 'Pose, losé C. Provincia del Chuhut y otros", sent. del 1 de diciem-
bre de 1992, Fallos: 315:2834. Cabe señalar que el Código Civil y Comercial es-
ño y al guardián de la cosa, salvo que la relación de causalidá'il' lablece que ula exposición voluntaria por parte de la víctima á una situación de
.r~' peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que.
~JI'-/' por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del dam-
(169) A su vez, el tribunal dijo que las normas provinciales invocadas para nificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien voluntaria-
excusar la responsabilidad de la Provincia no resultan de aplicación, puesto mente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes
que la delegación de la jurisdicción y del poder de policía sobre las playas .no de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien
puede impedir la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil legislada creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En
por la Nación en virtud de la atribución conferida por el arto 67, inc. n, de 1& este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enrique-
Constitución. Cimiento por él obtenido" (art. 1719).
478 CARLos F. BALBIN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 479

En primer lugar, la Corte dijo que los daños causados por lal !acosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de
máquinas del ferrocarril en movimiento deben regirse por la~ laS técnicas de prevención" (art. 1757). Por otro lado, cabe apli-
previsiones del art. 1113, Cód. Civil, sobre daños causados por el ,ar como eximente la causa ajena, excepto disposición legal en
riesgo de las cosas. En segundo lugar, sostuvo que si bien la falta ;enüdo contrario. En tal caso, es el Estado quien debe probarla
de barreras no basta para responsabilizar en principio a la em- '.art.1722).
presa ferroviaria; en el presente caso debe agregarse la falta de
semáforos, timbres y campanas, cuya instalación resultaba in- Cabe sí mencionar que, según el viejo Código Civil, "en los
dispensable. Además, al costado de los rieles existían malezas y supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián,
un cartel de publicidad que impedía una correcta visibilidad(I7,). para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su
. parteno hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el
Si bien el Tribunal mezcló -según nuestro criterio- el ries- riksgoo vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
go de las cosas y la falta del servicio -igual que en el precedente responsabilidad acreditando la culpa de la victima o de un ter-
"Pose"-, creemos que el primer argumento es válido por sí solo. ceropor quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada
con el propósito de responsabilizar al Estado, de modo que no
contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no
es necesario recurrir a la prestación irregular o defectuosa del seráresponsable" (art. 1113, Cód. Civil)_
servicio de uso y conservación de los bienes.
En síntesis y como ya adelantamos, consideramos que cabe VIII.3. El daño cierto y el nexo causal. El régimen probatorio
distinguir entre dos supuestos. Por un lado, si el daño fue causa-
do por las cosas (bienes del dominio público) o por sus vicios o Aquí cabe remitirnos a los puntos anteriores. Es decir, los
riesgos (el arma de fuego o las locomotoras del ferrocarril, entre puntos VII.1.3 yVlI.1.4.
otros). Por el otro, si el daño no es causado con o por las cosas,
sino por el uso de las cosas en mal estado de conservación (las VllI.4. El factor de atribución de la responsabilidad. Los da-
calles, el trampolín y en general los bienes del dominio público]. ños con las cosas (factor subjetivo). Los daños por el vicio
En el primer supuesto, debemos ir por el arto 1757, Código Civily onesgo de las cosas (factor objetivo). El diseño en el nuevo
Comercial, y, en el segundo, por el art. 3° de la Ley de Responsa- Có'digoCivil y Comercial
bilidad (falta de servicio). .t
Este factor es en ciertos casos subjetivo (daños causados con
VIII.2. El factor de imputación de la responsabilidad lascosas) y en otros de corte objetivo (vicio o riesgo de las cosas),
comoexplicaremos en los párrafos siguientes.
El factor de imputación no es obviamente la teoría del órga-
no, sino la condición del Estado como dueño o guardián de las .Así,la responsabilidad por el daño causado por el vicio o ries-
cosas. go' de la cosa es de carácter objetivo, de modo que la subjetividad
del'dueño o guardián es irrelevante en términos jurídicos. En
Asimismo, corresponde señalar que los eximentes son el uso este contexto, aun cuando el dueño o guardián pruebe su falta
de la cosa riesgosa contra la voluntad expresa o presunta del due- de culpa no puede eximirse de responsabilidad; en cambio, sí
ño o guardián. A su vez, no constituyen causales de exclusión de puede hacerlo si alegase y probase una causa ajena respecto del
responsabilidad "la autorización administrativa para el uso de vicioo riesgo de las cosas(172).

(171) eS/N, "Bonadero Alberdi de Inaulde, Martha Angélica y otros C. Em- (172) El art.1113, Cód. Civil, decía que "'siel daño hubiere sido causado por el
presa FerrocarrJles Argentinos s/sumario", sent. del 16 de junio de 1988, Fallos: ;íesgo o vicio de la cosa, s6lo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
311:1018.
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder",
480 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 481

Por su parte, la responsabilidad por los daños causados con' sana responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
las cosas es de alcance subjetivo. De todos modos, debe invertir< ,cosas,o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
se la carga probatoria porque la ley presume la culpa del dueño', 'naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
o guardián y es éste quien debe probar su falta de culpa con el 'de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son exi-
objeto de eximirse de responsabilidad. El arto 1113,del viejoC6_' " -mentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
digo Civil, establecía que "en los supuestos de daños causados \ealización de la actividad, ni el cumplimíento de las técnicas de
con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabi_ ,prevención" (art. 1757). -
lidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". '
. -] Por otro lado, "el dueño o guardián son responsables concu-
Ciertos autores consideran que si bien, en principio, la res,.~ frentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a
ponsabilidad en razón de los daños causados con las cosas es de;: iquien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el con-
carácter subjetivo; sin embargo, al invertirse la carga de la prue,¡ !trolde la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño
ba y ante la imposibilidad del dueño o guardián de "demostrar.' -Y-el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en
que de su parte no hubo culpa", configura en términos prácticos,:' 'contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad
un supuesto de responsabilidad de corte objetivo. Por nuestro,' .:iesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
lado, entendemos que no es así y que, más allá de la dificultad'_ , n provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto
de probar la ausencia de culpa del dueño o guardián, éste puede,i, 'porla legislación especial" (art. 1758).
hacerlo y eximirse, por tanto, de la obligación de reparar.
Finalmente, el régimen de responsabilidad estatal que hemos
Por último, el dueño o guardián no debe responder cuando. explicado y desarrollado en el presente capítulo -en particular,
"la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o pre:'i
elfactor de atribución (Código Civily Comercial)- es claramen-
sunta del dueño o guardián", es decir, cuando el dependiente oI'
e compatible con el marco general de la Responsabilidad estatal
cualquier tercero hubiesen hecho uso de las cosas contra su voj<
que prevé el arto lo de la Ley de Responsabilidad.
luntad. A su vez, entendemos que el Estado tampoco es respon;"
sable por los daños causados con o por las cosas si la guarda fue'.
IX. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OTROS
cedida a un tercero -por ejemplo, en el caso de la concesión de.
(RELACIÓN PRINCIPAL/DEPENDIENTE)
los bienes del dominio público-o '
En síntesis, el cuadro legal, conforme el viejo Código Civil' " En los apartados anteriores hemos estudiado como factores
era el siguiente: '- "e imputación de la responsabilidad del Estado la teoría del ór'
'ano -conductas de los agentes estatales- y la titularidad o
1) En el supuesto de los daños con las cosas, se presumía lf ,'\larda de sus cosas. De modo que en este punto analizaremos
culpa del dueño y éste sólo podía liberarse si probaba qu:_ el factor de imputación del Estado, de carácter excepcional, en
obró sin culpa. - su condición de principal en relación con ciertos dependientes.
2) En el caso de daños por el vicio o riesgo de las cosas -refi,
ponsabilidad de corte objetivo-, el dueño sólo se exim!~- 1. El fundamento de la responsabilidad del principal
:)i".
de responsabilidad si lograba probar una causa ajena. ,','
~ En este marco, el fundamento jurídico es básicamente el
Asimismo, el nuevo Código Civil y Comercial regula conjun-', 'arl. 1753del Código Civil y Comercial. Así, "el principal respon-
tamente la responsabilidad por los daños causados con las cosas tle objetivamente por los daños que causen los que están bajo su
y por el vicio o riesgo de éstas. Así, cabe recordar que "toda peri dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cum-
482 CARlOS F. BALB[N LA [Link] DEL ESTADO 483

plimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaeceen . Además, el daño debe ser causado por el dependiente "en ejer-
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La faita cicioo con ocasión de las funciones encomendadas" (art. 1753,
de discernimiento del dependiente no excusa al principal". Asu CódigoCivil y Comercial).
vez, "la responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente". Cabe recordar que el arto 1113, del viejo Código Ci. En tercer y último lugar, conviene recordar que el damnifica-
vil, decía que "la obligación del que ha causado un daño se extüin_ do puede iniciar las acciones contra cualquiera de los responsa-
de a los daños que causaren los que están bajo su dependencia":' bles,esto es, el dependiente o él principal y de modo conjunto o
indistinto. Ello, sin perjuicio de que el principal tiene derecho a
Es evidente que, ante la ausencia de regulación en el marco repetir contra el dependiente. Así, "la responsabilidad del prin-
de la ley 26.499, debemos recurrir al derecho civil por via arÍa)6,- cipal es concurrente con la del dependiente" (art. 1753, Código
gica. ..•.
Civily Comercial); no obstante que reviste carácter indirecto y
Pues bien, elfundamento de la responsabilidad estatal no esel alcance solidario en relación con el dependiente.
contenido ilícito de la conducta del Estado -teoría del órgario"'-
o su carácter de titular o guardián de las cosas, sino la obligaCión IX.2. El factor de imputación de responsabilidad. La relación
de garantfa que tiene el principal respecto de sus dependientes de causalidad y el daño. El factor de atribución de responsa-
por los daños causados por éstos. El principal, obviamente; ese; bilidad
Estado. Veremos, luego, quiénes son los dependientes."
Aquí, el factor de imputación -como ya expresamos- es el
En primer lugar, es importante definir cuál es el alcance del vínculo entre el principal y el dependiente. A su vez, respecto
concepto de dependencia, esto es, en qué casos existe ese estado de las relaciones de causalidad y los daños, nos remitimos a los
de subordinación entre las personas que habilita el transvasa apartados anteriores (Responsabilidad del Estado por sus activi-
miento de responsabilidad. Así, los elementos relevantes [Link] dades e inactividades ilícitas).
poder de selección y de control del principal sobre el dependien
te. Es más, vale aclarar que el vinculo puede ser ocasional, e in. Finalmente, ¿cuál es el factor de atribución en el marco del
cluso gratuito. principal/dependiente? En un principio, el factor fue interpre-
tado como subjetivo, es decir, el principal es responsable sólo
En segundo lugar, cabe señalar que "es necesario que el su. ~iactuó con culpa o negligencia en la elección o vigilancia del
bordinado sea él mismo responsable, es decir que haya obra ,. dependiente. Además, se presume que actuó de ese modo y por
do con culpa o dolo. La responsabilidad del principal' eXis,.. , tanto debe probar, en su caso, la falta la culpa.
te por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no' es
imputable a este último, la base de la acción de indemnización .Esta construcción del derecho privado se apoyó, por un lado,
desaparece"([Link] bien, "la garantía se da por los actos ¡¡í(:i. en el arto 1109 del viejo Código Civil que, como ya sabemos, es-
tos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la tablecía que "el que ejecuta un hecho, que por su culpa o ne-
eventual insolvencia del subordinado"(174}:EIdamnificado deóe. gligenciaocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación
entonces, probar el dolo o culpa del dependiente. Sin emb3;r~o. del perjuicio"; y, por el otro, en el arto 1118, Cód. Civil -entre
"la falta de discernimiento del dependiente no excusa al princi- otros- en tanto decía que "los dueños de hoteles, casas públicas
pal" (art. 1753, Código Civil y Comercial).
. . dehospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son
responsables del daño causado por su agentes o empleados ...".
(173) Ob. cit., p, 386 Ysigtes. ,. Sin embargo, más recientemente, los autores del derecho ci-
(174) BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 391. ',11 han interpretado que en ese marco (principal/dependiente)
 • 1,

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

484 CARLOS F. BALBfN

el factor de atribución es de carácter objetivo, llamándolo ca

-- 105 entes descentralizados. Sin embargo, cierto es que se utilizan
485

mayor precisión conceptual "factor de garantía". .n diferentes canales de imputación de responsabilidad.

En tal sentido, 1. Bustamante Alsina sostiene que "la norma La ley 26.944 no regula este supuesto de responsabilidad del
en cuestión [arto 1113, Cód. Civil] contiene una disposición legal Estado central. Es más, el legislador sólo regló la responsabili-
atributiva de responsabilidad y, según ella, el principal responde dad del Estado por las conductas de los concesionarios y contra-
por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aquél en la tistas (art. 6°).
elección y vigilancia de éste". ~.
P Pero, ¿cuál es el fundamento jurídico? Básicamente, cabe
¿Cuáles son las condiciones para la procedencia de la respo~_ distinguir entre dos caminos con el objeto de salvar las lagunas
sabilidad del principal por las conductas de sus dependiente~ existentes y resolver, así, el caso bajo análisis:
A saber: "1) Relación de dependencia, 2) Ejercicio de la función
(a) aplicar los principios propios del Derecho Administrati-
3) Acto ilícito del subordinado". Luego, el mismo autor agreg~
VO,O
que "el principal no podrá probar su falta de culpa, pero pue.
de presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relación"d~ (b) aplicar analógicamente los principios y normas del dere-
dependencia, como al ejercicio de la función encomendada a"su cho privado (Código Civil y Comercial) ante el silencio del
dependiente autor del daño" (175). y
Es decir, elfactor es objetivo no Derecho Administrativo.
subjetivo.
(a) Elprimer camino nos indica que no es necesario recurrir a
. El Código Civil y Comercial dispone expresamente que.'eJ lasinstituciones del derecho privado -es decir, al régimen de la
principal responde objetivamente" (art. 1753). A su vez, la ley de responsabilidad del principal por sus dependientes-, sino que
Responsabilidad del Estado dice que "la responsabilidad del Es- [Link] del Derecho Público resuelven- por sí solos y en
tado es objetiva", sin distinguir otros supuestos sobre el factor de términos jurídicamente correctos- el problema interpretativo.
atribución de la responsabilidad.
¿Cuál es entonces el principio propio del Derecho Adminis-
I ¿Esposible seguir este camino (responsabilidad del principal trativo que cabe aplicar aquí? El principio es el patrimonio úni-
por las conductas del dependiente) respecto de los entes deseen' CO, aunque con ciertos matices. Por ejemplo, la comunicación de
tralizados, entes del Estado con fines industriales o comerciales, lospatrimonios entre el Estado central y los entes descentraliza-
contratistas del Estado y personas públicas no estatales? Anali- dos,o el patrimonio único apoyado en la propiedad estatal de los
cemos cada caso por separado. bienes del ente descentralizado(176).En particular, según estas

IX2.1. La responsabilidad del Estado central (principal) por

(176) BARRA, ROOOLFO CARLOS, Principios de Derecho Administrativo, Ed.
los entes descentralizados (dependientes). El fundamento
Ábaco, 1980, ps. 182-184. Este autor afirma que la responsabilidad del Estado
.del Derecho Público. La no aplicación analógica del derii~/Ío central, en estos supuestos, es una consecuencia de la propiedad estatal de los
privado -. ,': entes, de manera tal que el titular del patrimonio es el Estado central. Agrega
que la separación de personalidades no supone una real división de patrimo-
nios, sino que existe un único acervo patrimonial -el estatal- que puede ser
Como todos sabemos, los operadores -en general- sostie. asignado con carácter específico al ente descentralizado, a título vicario o en
nen la responsabilidad del Estado central por las obligaciones'de Comisión, para un fin o destino determinado. De esta forma, el ente sólo tiene
el' la propiedad l'formal" o "externa" del patrimonio asignado, pero la propiedad
-material" o "interna" corresponde al Estado central que, en ~efinitiva,es el
único titular y que transmite precariamente el dominio al ente descentraliza.
(175) BUSTAMANTEALS1NA, ob. cit., p. 306. do. Claro que el ente no puede invocar ese título frente al Estado central. Por su
486 CARlOS F. BALB[N lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 487

corrientes de opinión, la ley 24.156 de Administración Financie,' ., e intentar cobrarle a éste y, en segundo lugar, si su patrimonio
ra del Estado estableció la comunicabilidad de los patrimonios y " resulta insuficiente, ir contra el Estado central(I78).
ratificó, así, este criterio conceptual (177).
(b) El segundo camino es el siguiente: el Código Civil y Co-
Entendemos que, en este punto del análisis, es necesario rñ~rcial,en su art. 1753 (responsabilidad indirecta del principal
completar el cuadro y contestar el siguiente interrogante: ¡J..a ._ por las conductas de sus dependientes), resuelve el supuesto
responsabilidad del Estado central es de carácter subsidiario o
solidario? En general, los operadores creen que el Estado central
sólo es responsable con carácter subsidiario. Es decir, si eliter_
cero damnificado reclama una indemnización por daños y pe!' "Í:-, r:- (178) Marienhoff, si bien admite que en el derecho privado el responsable
"( , iñdirecto (principal) es solidario con el responsable directo (dependiente), ad-
juicios contra el ente descentralizado debe, primero, accionar f.t ¡¡¡;;rteque en el Derecho Público no es así, toda vez que la responsabilidad in-
.. directa del Estado no surge expresamente de la ley, como sí ocurre en el caso
'., del derecho privado (conforme art.1113 del Código Civil). El derecho público
recurre subsidiariamente al derecho privado al solo efecto de llenar una lagu.
parte, Comadira sostiene que la responsabilidad del Estado central en relación na del ordenamiento jurídico. legal administrativo. En consecuencia, el Estado
con las obligaciones de los entes descentralizados se apoya en el concepto de es responsable pero no en forma solidaria, sino en forma subsidiaria (es decir
unidad del patrimonio estatal más allá de las titularidades formales, aun en au. óÍ1icamente cuando el ente efectivamente no pueda hacer frente a su respon-
sencia de una norma expresa que así lo prevea. Según el autor citado, éste es el sabilidad con los recursos que le fueron afectados para el cumplimiento de sus
criterio del Legislador. En efecto, el arto 6° del dec. 914/1979, reglamentario de fu . fines). El acreedor del ente no puede, entonces, requerir el pago directamente
ley 21.890 de creación de la Escribanía General del Gobierno de la Nación,. dis. - : _ai Estado central. Gordillo afirma que si bien el Estado dispone del patrimo-
pone que las escrituras públicas de transferencia del dominio de los inmuebles ~ ola de estos entes, ha declinado su responsabilidad patrimonial indirecta por
adquiridos por los organismos centralizados y descentralizados de la Adminfs- ercomportamiento de ellos que la doctrina había fundado en el arto 1113 del
tración Pública Nacional, Tribunal de Cuentas de la Nación -actualmente su$-- Código Civil (aclarando el autor que lo sostuvo como responsabilidad indirecta
tituido por la Auditada General de la Nación-, entes autárquicos, empresa,;' - del Estado en su tesis La responsabilidad extracontractual del Estado por hechos
sociedades de propiedad del Estado Nacional, deben ser extendidas a nombre . i~ctos de la administración pública, 1958, inédita). En efecto, agrega Gordillo,
del "Estado Nacional Argentino". COMADlRA,JULIOR., Derecho Administratiuo; " el arto 21 de la ley de presupuesto 24.624 del año 1995 dispuso que "en todo ...
Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, Ed. Abelc. , ente u organización empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus en-
do- Perrot, Capítulo XII, ps. 387.389. Por último, Halperin, funda el deber de les de cualquier naturaleza tengan participación total o parcial... la responsa-
responder por parte del Estado en el carácter que se atribuye actualmente a,l~ bilidad del Estado se limita a su aporte o participación en el capital de dichas
personalidad jurídica, entendida como un medio técnico que la ley [Link] organizaciones empresariales" (GORDILLO,AGUSTíN, Tratado de Derecho Ad.
para el cumplimiento de fines Hcitos. En tal sentido, los entes descent.~ali::, ministrativo, t, 1, "Parte General", ps. XIV-3). Por su parte, Comadira entiende
dos configuran un remedio técnico que emplea el Estado para el desarrollo de que la responsabilidad del Estado central por las obligaciones de los entes es
cometidos estatales o actividades esencialmente civiles o comerciales. En coñ, subsidiaria porque éstos conservan su personalidad. De tal modo, la responsa-
secuencia, el Estado debe responder por los perjuicios que cause el obrar.~~ " -bilidad del Estado central s610 puede hacerse efectiva una vez agotados los re-
los entes que benefician al Estado, HALPBRIN,DAVID"uLa responsabilidad del ~ursos de los entes descentralizados. Más aún, el citado autor interpreta que la
Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas", Revista de Derecho ~d. re'sponsabilidad subsidiaria permite armonizar, por un lado, el principio de la
ministrativo, nro. 6, enero-abril 1991. ~, unidad patrimonial del Estado y, por el otro, el de la personalidad diferenciada
(l7?) Recordemos que el arto 80 de la ley24.156 dice que "el órgano central t;le del Estado y de los entes. COMADIRA,JULIO R., "La responsabilidad del Estado
los sistemas de administración financiera instituirá un sistema de caja única Q por las obligaciones de sus entes descentralizados (A propósito de un fallo sobre
de fondo unificado, según lo estime conveniente, que le permita disponer de lªs Ferrocarriles Argentinos)", ED, 145-380. Por último, Halperin considera que, en
existencias de caja de todas las jurisdicciones y entidades de la administracigp ~_ : principio, la responsabilidad del Estado central frente a las obligaciones asu-
nacional, en el porcentaje que disponga el reglamento de la ley". Por su par~, '~.. ~idas por los entes que desarrollan actividades industriales o comerciales es
el arto 74 de dicha ley establece que "La Tesorería General tendrá competen92 Sl}bsidiaria, toda vez que la ley prohíbe declarar su quiebra. Sin embargo, la ley
para ... conformar el presupuesto de caja de los organismos descentralizados, .~~ í: ." 23.696 y los decs. 345/90 y 1757/90, en la medida en que prevén la conducción de
pervisar su ejecución y asignar las cuotas de las transferencias que éstos reclb~- " los entes por el Estado central. excluyen la personalidad de aquéllos y compro-
rán de acuerdo con la ley general de presupuesto", Ver BIANCHI,ALBERTOB.•.:Y! meten la responsabilidad principal, directa y no subsidiaria del Estado central
responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes [Link] ([Link],uLa responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades
falta u omisión en la actividad de control", LA LEY, 2000.0, 534-549. descentralizadas", Revista de Derecho Administrativo, nro. 6, enero-abril 1991).
488 CARlOS F. BALBr N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 489

planteado en tanto el Estado central es el principal y el ente des. '. ; rSin embargo, es posible armar otra construcción que justi-
centralizado el sujeto dependiente(l79). '.fiquela responsabilidad del Estado central y, a su vez, salve las
... . ;'. , ,"
."contradicciones señaladas en el edificio dogmático antes des-
Por nuestro lado, entendemos que el reconocimiento de pero ;: [Link]: si bien es verdad que el Estado central y 105 en-
sonalidad -en este caso de 105 entes descentralizados- CÓmo <. tés descentralizados son personas jurídicas distintas, cierto es
prende la capacidad para adquirir derechos y contraer obligi .;. que la personalidad de estos últimos es menor porque el Esta-
ciones y, en igual sentido y con carácter no escindible, le atribuye ,. "~dÍJ~ central ejerce controles especjales sobre aquéllos. Además,
un patrimonio propio. .: ;.élcontrol no puede desnaturalizar 105 atributos esenciales de la
pé~sonalidad, entre ellos, el patrimonio.
Dicho en otros términos y con pretensiones de mayor clarl.'
dad, no es posible adquirir derechos y contraer obligaciones,sír¡: Pues bien, ¿cuál es, entonces, elfundamento de la responsa-
poseer patrimonio. En conclusión, no es razonable jurídicamen. .'bilidad del Estado central respecto de 105 entes descentraliza-
te, en principio, afirmar que dos personas poseen patrimonio' :(Jos?Entendemos que el fundamento es el tutelaje (control ad-
único. " mrnistrativo o de tutela) y no el patrimonio único.
::: ~'t.

Según 105 autores cuyos pareceres hemos mencionado ante. Este poder tutelar comprende -tal como explicamos en el
riormente, la responsabilidad indirecta y subsidiaria del Estado' j capítulo respectivo- el poder de designación y remoción de 105
central respecto de 105 entes descentralizados permite unir los ., miembros de los órganos superiores del ente; el control de legiti-
dos principios que parecen irreconciliables -patrimonio úniCo' ..,.midadde sus decisiones; y la intervención, disolución o, incluso,
y personalidades diversas-o Así, por un lado, el patrimonio es. ..liquidación del ente. Así, el control tutelar no confunde los patri-
tatal único justifica la responsabilidad del Estado central frent~: "monios, pero sí hace nacer la responsabilidad del Estado central
a las obligaciones de los entes descentralizados y, por el otro,fa . <~ P9r'elcontrol que éste ejerce sobre 105 entes.
lo .
diversidad de personalidades nos permite sostener el carácter'
subsidiario de la responsabilidad del Estado centraL . Despejado este aspecto -fundamento-, cabe preguntarse si
',. laresponsabilidad del Estado central es, en este caso, de carác-
De todos modos, creemos que este esquema teórico no logra :fie~'objetivo
•. :(1
o subjetivo. Es decir, ¿cuál es elfactor de atribución?
salvar las contradicciones existentes. Ello, porque no es entera, '
mente razonable afirmar que -en el caso de varias personas " En el derecho civil, la responsabilidad del principal por el de-
con patrimonio único-la responsabilidad de una de ellas es d~ ' ;¡. pendiente
, es -en términos históricos- de corte subjetivo. A su
orden subsidiarlo respecto de las otras. Es más, en talsupuestq; , ~vez,la culpa del principal reside en la mala elección o vigilancia
existe un estado de superposición o confusión entre éstas ~E5:' ¡del dependiente,
o'. ~~
tado central y entes descentralizados- y, por tanto, la respons~. '. ,;, ~Sin embargo, los operadores del derecho civil han apoyado
bilidad debe ser de carácter solidario(IBO). '..
/'-más recientemente- el primer párrafo del viejo arto 1113,
"Cód. Civil (la obligación del que ha causado un daño se extiende
;':0 a'10sdaños que causaren los que están bajo su dependencia) en
/, elfactor objetivo. El nuevo Código Civil y Comercial es claro: "El
(179) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, 4- ed~.• ';~Principal responde objetivamente por 105 daños que causen 105
[Link], 1990, p•. 440 Y442. •
.'. que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se
(180) Recordemos que el concepto de responsabilidad indirecta es diferente ,. :,.sirvepara el cumplimiento de sus obligaciones" (art. 1753). Por
del de responsabilidad subsidiaria. En efecto, aquélla puede ser subsidiari3"O
solidaria. ;'tanto, la responsabilidad por el hecho del dependiente es, en el
)
o
 490 CARlOS F. BALBfN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 491
derecho privado y según las corrientes de interpretación Jná' elcontrol de tutela sobre éstos. Pero, en el supuesto de los entes
modernas, de orden indirecto y objetivo(18)). ..

¿Esposible afirmar, entonces, que la responsabilidad del'lis

.' descentralizados no autárquicos no existe control tutelar y, por
tanto, la responsabilidad del Estado central no puede nacer de
tado central por el control defectuoso o irregular de los ent¿s esteprincipio o cauce, sino -en su caso- de la voluntad del Le-
descentralizados es un factor de atribución objetivo? Por nue~. gislador.
tro lado, pensamos que la responsabilidad del Estado Central po? .: Así,el Legislador dispuso por ley de presupuesto del año 1996
sus dependientes es de orden objetivo o subjetivo, según la den ~ue "las sentencias judiciales no alcanzadas por la ley 23.982,
sidad del deber incumplido y su nexo con el daño causado ( n razón de la fecha de la causa o título de la obligación o por
decir, el incumplimiento de sus deberes y cómo éste incide en e cualquier otra circunstancia, que se dicten contra las sociedades
evento dañoso).
delEstado, Sociedades Anónimas con participación estatal ma-
Asimismo, en el marco de la responsabilidad estatal de c~; yiJritaria,Sociedades de Economía Mixta, Empresas del Estado
te subjetivo debe invertirse la carga de la prueba y, consecue' todo otro ente u organización empresaria o societaria donde
temente, es el Estado central quien debe alegar y acreditar 'qü el Estado Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan
obró de modo diligente con el propósito de eximirse de la res participación total o parcial, en ningún caso podrá ejecutarse
ponsabilidad por los daños causados por los entes. contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Estado
se limita a su aporte o participación en el capital de dichas orga-
Finalmente, la responsabilidad del Estado central es -segi:i. nizaciones empresariales" (art. 130,ley 11.672;D-0l70)1)82J•
nuestro criterio- de carácter subsidiario.
Es decir, la Ley Permanente de Presupuesto establece la irres-
IX.2.2. La responsabilidad del Estado central (principal) po . ónsabilidad del Estado central por las obligaciones de sus entes
las entidades descentraliZadas con organización societar' descentralizados no autárquicos, sin perjuicio de los recursos
(dependientes) estatales propios del ente. De tal modo, si el patrimonio de los
'~Ílteses insuficiente para satisfacer los créditos, los acreedores
El asunto bajo debate es si el régimen de la responsabilida no pueden perseguir al Estado central.
,Íi '
del Estado central por las obligaciones asumidas por los ent~
•,.~¿Es posible deducir la responsabilidad del Estado central de
descentralizados -entes autárquicos- es extensible a otro
Otrospreceptos normativos? Intentemos explorar esos caminos.
entes estatales descentralizados cuyo objeto es el desarrollo d ,
aétividades industriales y comerciales, a saber: las empresas d ~~ La ley 13.653(ADM-0355)establece que "las empresas del Es-
Estado, las sociedades del Estado, las sociedades de econo~í lado no podrán ser declaradas en quiebra" y el mismo precepto
mixta, las sociedades anónimas con participación estatal mayo agrega que "en los casos en que el Poder Ejecutivo resuelva la di-
ritaria y, más recientemente, las sociedades anónimas de pro solución o liquidación de una empresa del Estado, determinará
piedad del Estado. ,r. ,\l
o ~,!,. f" .
Dijimos que el Estado central es responsable por las obli " '(182) Ver el arto 21 de lá ley de presupuesto 24.624 correspondiente al año
ciones de sus entes descentralizados autárquicos porque [Link] 1996, luego incorporado como arto 69 de la Ley Complementaria Permanente de
,Presupuesto, [Link] dec. 689/1999. En verdad, el criterio consagrado por la ley
de presupuesto correspondiente al año 1996 ya había sido previsto por el dec.-
leY.15.439/1946, ratificado luego por la ley 12.962 sobre sociedades de economía
(181) Los autores y los jueces sostienen ampliamente que el fundamentÓ'
mixta, al limitar en este caso la responsabilidad de la Administración Pública
la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente debe recondu '",
se a los factores de atribución objetivos. "exclusivamente al apone societario. Ver, actualmente, el dec. 1110/2005 sobre or.
denamiento de la ley 11.672 (ley complementaria permanente de presupuesto).
492 CARlOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 493

el destino y procedimiento a seguir respecto de los bienes qUe 1concesionario en el marco de las funciones encomendadas a
constituyen su patrimonio". ~stepor el Estado (es decir, estrictamente por la prestación del
ervicio).
En igual sentido, la ley 20.705 (ADM-I0l3) dispone que la
sociedades del Estado no podrán ser declaradas en quiebra:y .. Ésta es una construcción plausible y razonable, de conformi-
la Ley de Sociedades Comerciales dice que las sociedades anó. 'ad con la interpretación en sentido contrario del texto del arto6°
nimas con participación estatal mayoritaria tampoco pueden ley26.944) y de los principios-ge?erales del derecho. Además,
quebrar. -ospermite endilgar responsabilidad al Estado cuando éste no
cUmplecon sus deberes de regulación o control y tal hecho es
Pero, ¿estos preceptos -imposibilidad de quebrar- perlIli usante del daño provocado por el concesionario.
ten concluir que el Estado central es responsable por las obliga:
ciones de los entes societarios? Creemos que no, sin perjuicio de . Veamos estos supuestos por separado.
que el Estado no puede desconocer el derecho de los acreedores
Las acciones u omisiones en la prestación del servicio por el
en el procedimiento de liquidación y destino de los bienes pro.
pios de los entes. . propio Estado. En este supuesto debemos remitimos a la
teoría general de la responsabilidad; en especial, el cuadro
En conclusión, el Estado central no es responsable por las del arto3° de la Ley,esto es, el concepto de falta de servicio
obligaciones contraídas por los entes descentralizados no autár- (actuaciones o deberes estatales), su incumplimiento y su
quicos. consecuente responsabilidad.
2. Las acciones u omisiones en la prestación del servicio por el
IX.2.3. El caso de los concesionarios de los servicios públilX!s
concesionario. Siel Estado no es el prestatario del servicio no
La Ley sobre Responsabilidad del Estado (ley 26.944) esta. debe responder bajo este título por las siguientes razones:
blece que "el Estado no debe responder, ni aun en forma sub'si- 2.1. El Estado no prestó el servicio y no estaba obligado a
diaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o hacerlo.
contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión 2.2. El Estado no es el titular del servicio y, consecuen-
sea imputable a la función encomendada" (art. 6°). Es decir, el temente, no es posible imputarle responsabilidad en
legislador no permite -en principio- responsabilizar al Estado los términos del arto 1753del Código Civily Comercial
por los daños causados por los concesionarios o contratistas d ("el principal responde objetivamente por los daños
los servicios públicos. . que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento
Sin embargo, cabe aclarar que el Estado sí puede ser respón de sus obligaciones").
sable en el marco de los servicios públicos en dos planos. Por un
lado, cuando el servicio es prestado dire'ttamente por el Estado 2.3. El titular de la explotación de la concesión no es un
y de modo irregular. Por el otro, cuando el servicio ha sido ot'or. órgano o ente estatal, sino un sujeto privado simple-
gado en concesión, en cuyo caso sólo es posible responsabilizar mente vinculado con el Estado por medio de un con.
al Estado por el ejercicio irregular del poder de ordenación y re trato de concesión del servicio.
gulación del servicio o el control defectuoso sobre el concesio 2.4. El servicio objeto de concesión es explotado por cuen-
nario; sin perjuicio de que la ley no aclare tales supuestos y s610 ta y riesgo del concesionario. En tal sentido, cabe re-
diga que el Estado no debe responder por los daños causados pon cordar que la Corte dijo que el concesionario "realiza
 494 CARLOS F. BAlBfN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
495
la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo Cuals
corresponde con la noción de riesgo y ventura inh; las responsabilidades del principal por la elección y vigilancia
rente a todo contrato de concesión" (183). de sus dependientes.

3. Las conductas en el ejerciciodel poder de ordenación, regu_ En el resto de los contratos, el Estado tampoco es responsable
lación y control del Estado sobre el concesionario. El Estado por los daños que el contratista cause a terceros, salvo cuando
sólo debe responder si los daños sufridos por terceros, en é'stosfuesen consecuencia directa del poder de ordenación o re-
el marco de la concesión del servicio, son consecuen~ia gulación estatal (art. 6°,ley 26.944).
directa del ejercicio irregular del poder de ordenacióQ,
regulación o control sobre el servicio(l8<).Esto surge"det fx2.4. La responsabilidad del Estado por los actos de las
arto 6°, ley 26.944, en sentido contrario. Es decir, si el Es- personas públicas no estatales
tado no responde por los daños causados por las acciones
u omisiones en el ejercicio de las funciones encomenda_ '[ Este capítulo es mucho más simple por las siguientes razo-
das; sí debe hacerlo cuando el daño es provocado por el nes. En primer lugar, no cabe responsabilizar al Estado porque
desempeño de otras funciones (verbigracia, ordenación, tales personas jurídicas -públicas no estatales- no son parte
regulación o control).
de sus estructuras, de modo que es impensable en términos ju-
En otros términos, la causa directa del evento dañoso debe rídicos sostener que el Estado deba responder por las conductas
ser el ejercicio irregular o defectuoso del poder de ordenación, de aquéllas en términos directos.
regulación o control estatal sobre el servicio. Por ejemplo, cuan-
do el daño es causado por la aplicación de un reglamento ilegíti- En segundo lugar, ies posible [Link] la responsabilidad
mo o una orden ilegítima dada por el Estado al concesionario en estatal de orden indirecto? En este contexto, el Estado tampoco
el ejercicio de las potestades de dirección sobre el servicio o por es responsable. Sin embargo, creemos que -en ciertos supues-
la omisión de control por parte del Estado; siempre que, además, tos y en términos excepcionales- el Estado debe responder por
tal conducta estatal sea relevante jurídicamente en la produc, el vínculo estrecho que existe entre ambos y que permite asi-
, ción del evento dañoso. milarlo a la relación entre el principal y el dependiente en los
términos del arto 1753 del Código Civil y Comercial antes citado.
La responsabilidad estatal, en el marco de la concesión de
los servicios públicos, es siempre de carácter directo y sólo pro iCuándo sucede esto? En aquellos casos en que el ente públi-
cede en casos de excepción. Este supuesto no debe confundír- ,cono estatal -sin perjuicio de su carácter- ve reforzada la in-
se con el que prevé el arto 1753 del Código Civil y Comercial, ya ,
tervención del Estado central sobre su patrimonio, conducción,
que no existe entre ambos -Estado y concesionario- relación ~dministración y control. Es decir, el vínculo con el Estado cen-
de dependencia o subordinación. De modo que no es razonable tral es mayor y más profundo sin trastocarse en personas estata-
mezclar la responsabilidad del Estado respecto de sus poderes
de regulación, ordenación y control sobre el concesionario con
, Por ejemplo, ciertas obras sociales.
les.

En tal caso, los atributos de la personalidad de los entes están

claramente debilitados por el ejercicio de las potestades estata-
(183) CS)N, "Ferreyra, Víctor c. V.J.C.O.V.S.A.", sen!. del 21 de marzo de 2006 les.
,)
Panas: 329:646 (voto del juez Zaffaroni). Ver también, "Ledesma, María Leonor-,
sent. del 22 de abril de 2008.
, En este escenario excepcional, existe un cuadro semejante al
(184) CS)N, "Zacarías, Claudia C. Provincia de Córdoba", sen!. del 28 de abrll
de 1998. ~el principal respecto de las conductas de sus dependientes y,
por tanto, el Estado debe responder si el ente no puede hacerlo.
496 CARlOS F. BALBfN
U. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
497
X. OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS
La Ley de Responsabilidad del Estado aclara que "el in-
CON LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
teresado puede deducir la acción indemnizatoria junta-
mente con la de nulidad de actos administrativos de al-
Siguiendo con el esquema propuesto analizaremos otras' cance individual o generala la de inconstitucionalidad,
cuestiones relacionadas con la responsabilidad del Estado. Vea- o después de finalizado el proceso de anulación o de in-
naos. 1.
constitucionalidad que le sirve de fundamento" (art. 8°). A
su vez, el plazo de prescripción de la acción por indemni-
[Link] El agotamiento de la VÍa administrativa y el plazo de ca- zación de los daños y perjuicios comienza a contarse des-
ducidad :
de que quedó firme la sentencia que declara la anulación
o inconstitucionalidad de la decisión estatal. En efecto, "el
En relación con el agotamiento de las VÍas administrativas, plazo para demandar al Estado ... es de tres años compu-
nos remitimos al capítulo de este Tratado sobre procedimiento tados a partir de la verificación del daño o desde que la
administrativo. acción de daños esté expedita" (art. 7°).
Simplemente y de modo sintético recordemos que: Finalmente, la demanda judicial debe interponerse
(A) En el marco de la responsabilidad estatal por sus actos ilí- -como ya sabemos- en el término de noventa días há-
citos, es necesario recurrir el acto y agotar así las VÍasad- biles judiciales, tal como surge del arto 25, LPA-plazo de
ministrativas con el objeto de reclamar la reparación por caducidad-o
los daños y perjuicios causados por las conductas irregu- l' (B) En el caso de la responsabilidad estatal por hechos ilícitos
lares. En otros términos, no es posible intentar el reclamo o -VÍas de hecho-, no es necesario agotar las vias admi-
patrimonial si el interesado no impugnó el acto [Link], nistrativas (art, 23, inc. d), sin perjuicio del plazo de cadu-
reclamo por los daños puede intentarse de modo conc9- cidad (art. 25, inc. d, LPA).
mitante o con posterioridad; pero, en ningún caso, puede
escindirse de la declaración de ilegitimidad del acto(!85. Sin embargo, si las VÍasde hecho hubiesen cesado, el cua-
dro a seguir es el de los arts. 30 y 32, LPA,es decir, el no ago-
(185) En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Conten~oso tamiento de las VÍasni el plazo de caducidad.
Administrativo Federal sostuvo -en pleno- que "no es admisible la acción d~
cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del El arto32, LPAdice, luego de la reforma introducida por la
arto 25 de la ley 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339), la legitimidad del acto adminis ley 25.344, que "el reclamo administrativo previo a que se
trativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye. refieren los artículos anteriores no será necesario si me-
pago de lo reclamado", "Petracca e Hijos SA y otros c. Gobierno Nacional- Ente
Autárquico Mundial 78", sent. del24 de abril de 1986, LA LEY, 1986-D, 10. Por s
diare una norma expresa que así lo establezca y cuando: ...
parte, la Corte expresó que "los actos administrativos no impugnados judici. b) se reclamare daños y perjuicios por responsabilidad
mente en el plazo que establece el arto25 de la ley 19.549, devienen firmese irr~' extracontractual".
sables a pedido del interesado debido a la caducidad operada (doctrina de Fallos
179:249, especialmente ps. 279/280), razón por la cual, en tal caso, no es admisiqle
la acción por cobro de pesos o el reclamo de los daños y perjuicios basados e.n
el accionar Hicito de la Administración. Dicha conclusión es una consecuenCl
lógica de la naturaleza accesoria -en el ámbito del Derecho Administrativo-?e
pretensiones como las antes indicadas respecto de la acción de nulidad, en virtu Saúl Osvaldo", en los siguientes términos: "La impugnación del acto adminis~
de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12 trativo constituye un requisito para reclamar los daños y perjuicios cuando ese
ley 19.549)". CSIN, "Alcántara Díaz Colodrero", del 20 de agosto de 1996, LA LEY, acto declara o crea una situación jurídica cuyas consecuencias el afectado debe
1997.A, 71. La Corte reiteró, luego, este criterio en el precedente "Diaz, Lindolfo reviamente hacer cesar pues resultan incompatibles con su pretensIón como
tiemandante" (sent. del6 de marzo de 2007, Fallos: 330:345).
498 CARLOS F. BALBfN LA [Link] DEL ESTADO 499

(e) El supuesto de responsabilidad por actos legítimos o hechos X.2. El alcance de la indemnización. El daño emergente y el
administrativos -comportamientos estatales Iícitos-. lucro cesante. Los otros rubros
¿Qué ocurre con los comportamientos lícitos en el mar- Cabe preguntarnos, con el propósito de completar el presen-
co de la responsabilidad estatal? ¿Debemos, en tal caso,
te cuadro e interrelacionar los conceptos, ¿cuál es el alcance de
intentar el reclamo administrativo previo del arto 30 de la
lareparación? En otros términos, ¿el deber de reparar del Estado
ley 19.549?
comprende el daño emergente y el ¡ucro cesante o sólo el daño?
En estos supuestos, no es necesario agotar las vías admi- Veamos qué dicen el derecho civil y sus operadores.
nistrativas porque el arto 32, LPA, excluye expresamente
las acciones por daños y perjuicios extracontractuales de X.2.1. El criterio en el Derecho Privado
los vericuetos administrativos previos y obligatorios. Lue-
go, no existe plazo de caducidad; pero sí, plazo de pres- ¿Qué dice el Código Civily Comercial? En primer lugar, recor-
cripción (1"). demos que el Código sólo regula la responsabilidad por conductas
[Link] preceptos pertinentes del Código son los siguientes:
(D) En relación con la responsabilidad por los actos norma-
tivos i/feitos es necesario impugnarlos con el objeto de a) El daño: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
reclamar los daños. Existen dos modos de impugnación interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
de los reglamentos, tal como analizamos en el capítulo tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho
correspondiente. Por un lado, el reclamo impropio del de incidencia colectiva" (art. 1737).
arto 24, inc. a), [Link] el otro, la impugnación por medio
de los actos de aplicación de aquél, de conformidad con el b) La indemnización: Ésta "comprende la pérdida o dismi-
inc. b) del citado precepto normativo. nución del patrimonio de la victima, el lucro cesante en
el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-
Asimismo, la ley 26.944, como ya recordamos, establece bilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances".
que "el interesado puede deducir la acción indemnizato- A su vez, "incluye especialmente las consecuencias de la
ria juntamente con la de nulidad de actos administrativos violación de los derechos personalísimos de la victima, de
de alcance individual o generala la de inconstitucionali- su integridad personal, su salud psicofísica, sus afeccio-
dad, o después de finalizado el proceso de anulación o de nes espirituales legítimas y las que resulten de la interfe-
inconstitucionalidad que le sirve de fundamento" (art. 8°). rencia en su proyecto de vida" (art. 1738).
(E) Finalmente, respecto de los actos normativos Ueitos, cabe e) Los presupuestos: "Para la procedencia de la indemniza-
aplicar igual criterio que respecto de los actos singulares ción debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual
lícitos. o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es in-
demnizable en la medida en que su contingencia sea ra-
zonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador" (art. 1739).
(186) En particular, en el marco del reclamo por los daños causados por he'" d) El alcance de la reparación: "La reparación del daño debe
chos lícitos contractuales se excluye el agotamiento de las vías pero debe cum- ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
plirse con el plazo de caducidad (arts. 23, inc. d, y arto 25, inc. d, LPA). En tal si.
tuación, es evidente que las personas no deben impugnar acto o hecho alguno, damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
sino que sus pretensiones sólo persiguen el reparo económico. pago en dinero o en especie. Lavíctima puede optar por el
 500 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SOl

reintegro específico, excepto que sea parcíal o totalmen_ del resarcimiento no quiere decir plenitud material, sino, como
te imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo es obvio, jurídica; es decir, siempre dentro de los límites que la
caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados ley ha fijado con carácter general para la responsabilidad en el
de la lesión del honor, la intimidad o la identidad perso_ derecho" (188).
nal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publica_
ción de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a COsta Es decir, el responsable debe reparar los daños que sean con-
del responsable" (art. 1740). secuencia inmediata (previstas por el propio autor, según el cri-
terio presuntivo del Legislador) y mediatas previsibles (previstas
e) La indemnización por las consecuencias no patrimoniales: por cualquier tercero en el marco de atención y conocimiento
"Está legitimado para reclamar la indemnización de las de las cosas). Sin embargo, entendemos que si el actor obró con
consecuencias no patrimoniales el damnificado direCto. dolo, debe responder -además- por las consecuencias casua-
Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad les e imprevisibles.
también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el En este punto de nuestro análisis, cabe aclarar que el alcance
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato de la responsabilidad no tiene relación con el factor de atribu-
familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los Suce- ción. Pues bien, tratándose por igual de casos de responsabili-
dad de corte objetivo o subjetivo, el autor debe responder por las
sores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, excluyéndose
Elmonto de la indemnización debe fijarse ponderando las
las consecuencias casuales.
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas" (art. 1741)(187). Finalmente, "el daño debe ser acreditado por quien lo invoca,
excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de
Así, el concepto comúnmente aceptado en el derecho civil es
los
.,
propios hechos" (art. 1744, Código Civil y Comercial).
que el responsable debe reparar todo el daño (pleno), salvo ca-
sos de excepción.
X.2.2. El alcance en los casos de responsabilidad estatal por
De modo que debe prevalecer "el concepto de la responsabi- actividades ilícitas
lidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo
el daño que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el En los supuestos de responsabilidad estatal por actividades
deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el daño ma- ilícitas el alcance de la indemnización es pleno, es decir, com-
terialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de prende el daño emergente y el lucro cesante respecto de las con-
los límites fijados por la ley de aquellos dañós que son conse- secuencias alcanzadas. '
cuencia adecuada del acto o de la inejecución. En este punto se
detiene la responsabilidad porque, como dice Orgaz, la plenitud X.2.3. El alcance en los casos de responsabilidad del Estado
por actividades lícitas

(187) El Código Civil, reemplazado por el Código Civil y Comercial, estable- El punto más controversial es el alcance de la reparación
cía que "el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino
por la responsabilidad estatal lícita. A su vez, conviene recordar
también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que
en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses" (art. 1069, Cód. cómo se desarrolló este conflicto en el ámbito contractual (esto
Civil). A su vez, "el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las es, revocación de los contratos por razones de oportunidad).
cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemni-
zación se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemni-
zación en dinero" (art. 1083, Cód. Civil). (188) BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 277.
502 CARLOS F. BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 503

X2.3.1. El marco normativo del Derecho Público " e) La ley 25.344 (ADM-2440) sobre emergencia económica
financiera dice en su arto 26 que "cuando se revoquen por
Veamos primero cuál es el marco jurídico en el campo dél"; razones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos
Derecho Público. del sector público nacional, ya sean de obra, de servicios,
de suministros o de consultorfa, la indemnización que co-
a) Los tratados internacionales incorporados en nuestro or- . rresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lu-
denamiento jurídico. Por ejemplo, la Convención Ani~:" cro cesante ni gastos improductivos".
ricana sobre Derechos Humanos establece en su arto i(,
inc. 2°, que "ninguna persona puede ser privada de suS " o El dec. 1023/2001 sobre el régimen general de contrata-
bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,"; ciones del Estado excluye expresamente el pago del lucro
cesante en los casos de revocación de los contratos por ra-
por razones de utilidad pública o de interés social y en ID;; ",
zones de oportunidad, mérito o conveniencia.
casos y según las formas establecidas por la ley". '
"g) La ley 25.453 (Ley de Déficit Cero) establece que Ios con-
b) La Constitución Nacional, en su arto 17,reconoce que "la _
tratos afectados por las reducciones dispuestas por el
propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación .•.. j arto34 de la ley 24.156(H-1845)pueden ser revocados por
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fun'- razones de oportunidad, mérito o conveniencia; en el su-
dada en [Link] expropiación por causa de utilidad pública; "; puesto de que los contratistas o proveedores no acepten
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". ; la reducción de la contraprestación a cargo del sector pú-
blico nacional, resulta aplicable el arto 26 de la ley 25.344
c) La Ley de Expropiación (ley 21.499;ADM-1092)excluye el ;
-es decir, la exclusión del lucro cesante-o
pago del lucro cesante. Así, el arto 10 dice que "la indem'.
. -',
nización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los O La ley de Responsabilidad estatal (ley 26.944) dice que
daños que sean una consecuencia directa e inmediata de .," "en ningún caso procede la reparación del lucro cesante"
la expropiación". Además, agrega que "no se pagará el i¡;' ~ (art.5°).
cro cesante".
i2.3.2. Breve descripci6n del criterio de la Corte en el ámbito
d) La Ley de Obras Públicas (ley 13.064;ADM-0305) dispone .contractual
-en su arto 54, inc. f)- que el contratista tendrá derech?; ,
ante determinadas circunstancias, a rescindir el contrato; '. ¿Qué dijo la Corte en relación con el alcance de la responsa-
pero no se liquidará a favor de él "suma alguna por con. bilidad del Estado por sus conductas lícitas? En particular, en el
ámbito contractual, el Tribunal sostuvo el criterio de la repara-
cepto de indemnización o de beneficio que hubiera podi<
ciÓnplena en los precedentes "Sánchez Granel" e "IMSA"(189J.
do obtener sobre las obras no ejecutadas". Por su parte, el, \ ...~.
arto 30 de la ley ordena que "las altéraciones del proyecto
que produzcan aumentos o reducciones de costos o tra-
"(la9) tiQue este principio se traduce en el derecho a una indemnización pie.
bajos contratados, serán obligatorias para el contratista,
na por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ganan-
abonándose, en el primer caso, el importe del aumentes: cias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o
sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá encontrar obs-
táculo, quizá, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley es-
indemnización por los beneficios que hubiera dejado de . pecífica que dispusiera lo contrario para algún caso singular". CSJN, "Sánchez
percibir por la parte reducida, suprimida o modificada". , Granel Obras de Ingeniería S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad", sent. del 20
 504 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 505

Recordemos brevemente cuáles fueron los argumentos en el ~'_ año fiscal, el Ministerio de Economía aprobara las partidas pre-
caso "Sánchez Granel":'~- , supuestarias correspondientes. Por ese motivo, la actora no te-
; nía una expectativa de ganancias hasta el vencimiento del pla-
1) En primer lugar, debe excluirse la aplicación por VÍaana- '
zo contractual". Así, "toda inversión que realizara más allá del
lógica de la Ley de Expropiación que sólo reconoce el daña
emergente y no el lucro cesante. •presupuesto aprobado para cada año fiscal constituía un riesgo
, empresario que la actora debía soportar en caso de que Obras
2) En segundo lugar, la ley 13.064 (ADM-030S)de Obras Pú- ;' e Sanitarias no obtuviera aprobación los años siguientes. En tales
blicas no rechaza el lucro cesante en casos como el pre--: ,~ondiciones, los perjuicios por gastos y expectativas de ganan-
sente. ciasreclamados sobre la base de que el contrato seguiría vigente
'hasta el año 1995, no guardan nexo de causalidad relevante con
3) En tercer lugar, la ley 19.549 (ADM-086S) no dice cuáles_
_larescisión anticipada del contrato por parte del Estado Nacio-
son los alcances de la reparación de los perjuicios en el '--
na!... A partir de lo expuesto, corresponde rechazar los rubros
supuesto de revocación de los actos por razones de opar- ',~
o

tunidad, mérito o conveniencia. - relativos a inversiones que no pudieron recuperarse o amorti-

,.zarse, a la paralización de la actividad de la planta, a las indem-
4) En cuarto lugar, el damnificado tiene -en principio- de-_~ nizaciones laborales y por rescisión anticipada de contratos ... y
recho a una indemnización plena y, por último, _'al lucro cesante más allá del año 1993".
5) el Legislador puede disponer el criterio contrario, es decir,-; También, señaló: "por el contrario resultan procedentes tan-
el no reconocimiento del lucro cesante!l90). - ;;ioel reclamo por el sulfato listo para despacho que no pudo ser
Jentregado, como el lucro cesante correspondiente a los meses de
Sin embargo, este cuadro fue modificado por el dec. 1023/2001':
'junio a diciembre de [Link] es así, porque tanto la imposibili-
sobre contrataciones del Estado ya mencionado. '
, ';dad de vender esa cantidad de sulfato, como la frustración de las
En conclusión, tenemos hasta ahora que el Estado debe re- :- 'ganancias para ese año, fueron consecuencia directa e inmediata
parar de modo íntegro en caso de responsabilidad por sus ac-'- ;'-dela rescisión anticipada del contrato. En tales condiciones, co-
tividades ilícitas y que sólo debe indemnizar el daño -no así el:~ rresponde hacer lugar a esos rubros, declarar que las sumas que-
lucro- en el supuesto de responsabilidad contractual por con> .-dan consolidadas por la ley 25.344, y diferir la determinación del
ductas lícitas (dec. 1023/2001). " -:montototal adeudado para la etapa de ejecución de sentencia".
~
En el fallo "IMSA"del año 2009, dijo la Corte que "al revocart ~[Link] alcance de la reparación por las actividades estatales
el contrato, el Estado actuó de forma lícita ... Sin embargo ... lar 'extracontractuales (lícitas). El postulado de la reparación ple-
legitimidad del proceder estatal no lo releva de la obligación dE\-~; ;'na (daño emergente más lucro cesante)
resarcir los daños ... El contrato sujetaba la adquisición del suh-~
fato por parte de Obras Sanitarias a la condición de que, cada,. ¿Qué ocurre, entonces, en relación con el alcance de la repa-
ación por actividades estatales extracontractuales de carácter
de septiembre de 1984, Fallos 306:1409; CSJN, "IMSA",sen!. del 22 de diciembre' _ .-'lícito?Veamos con detenimiento cuáles son los argumentos en
de 2009, Fallos 332:2797. " ,
'un sentido y en el otro, esto es, a favor o en contra del recono-
(190) Marienhoff sostiene la siguiente tesis: por un lado, cuando el Estad~:-"
lesiona un derecho de origen común, la indemnización es plena¡ por el otroi; 'cimiento del lucro cesante en tales casos.
cuando el Estado lesiona un derecho de origen administrativo, la reparación: --
sólo debe comprender el daño. A su vez, cita como ejemplo del primer caso, la¡,~ _Elcriterio de la reparación plena está apoyado en los siguien-
revocación por razones de oportunidad; y, del segundo, la expropiación. .~j: "tespilares:
506 CARLOS F. BAlBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 507

1) El derecho de propiedad del cual nace -a su vez- el prin_ porque la revocación por razones de oportunidad, mérito
cipio instrumental de que "todo daño debe ser reparado o conveniencia no es otra cosa que la expropiación referi-
'J

íntegramente". .. da estrictamente a la extinción de un derecho de origen y

naturaleza administrativo"(l9l). Recordemos que la Ley de
2) El silencio de la leyy su consecuente interpretación según Expropiación dice que "la indemnización sólo compren-
los principios constitucionales antes mencionados. derá el valor objetivo [Link] y los daños que sean una
3) La imposibilidad de aplicar por vía analógica y de"modó consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No
extensivo un criterio restrictivo sobre derechos -tal ,.. se tomarán en cuenta circunstancias de carácter perso-
como ocurre con el instituto expropiador-o Igual inter' nal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor
pretación vale en relación con las disposiciones de la Ley valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se
de Obras Públicas (ley 13.064;ADM-0305). pagará lucro cesante ..:.

4) La aplicación analógica del Código Civil y Comercial cuya 2) la aplicación analógica de la Ley de Expropiación y, final-
art. 1740 (antes, arts. 519 y 1638, Cód. Civil) establece el 1 mente,
principio de reparación integral. 3) la aplicación analógica de la ley 13.064 (ADM-0305)y del
En efecto, "la reparación del daño debe ser plena. Consis- .l dec. 1023/2001.
te en la restitución de la situación del damnificado al es. ¿Por qué sólo debe repararse el daño y no el lucro? Lisa y lla-
tado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o namente por aplicación de las Leyes de Expropiación y Obra
en especie ..:. . p.ÓlÍlicay el decreto sobre contrataciones del Estado, es decir, el
X2.3.4. El alcance de la reparación por las actividades estatales ..
m~rcojurídico
, vigente en el Derecho Público.
extracontractuales (lícitas). El postulado de la reparación par: En los otros casos no previstos, debemos aplicar estos textos
cial (daño emergente) legalespor vía analógica de primer grado(l92).Es decir, las lagu-

Este criterio debe construirse desde las siguientes bases -al-

ternativas o complementarias-: (l91) Así, dice Marienhoff que ueo el caso de extinción de un derecho por re-
rocación del respectivo acto o contrato administrativo, dispuesta por razones
1) La aplicación directa de la Ley de Expropiación. En este de-oportunidad, mérito o conveniencia, no procede incluir en la indemnización
contexto, según M. Marienhoff, es posible distinguir en: ellucro cesante; esto por aplicación directa -no por analogía- de lo dispuesto
~nla ley nacional de expropiación 21.499, arto lO, que expresamente excluye la
tre los derechos comunes y administrativos, según su ori- mdemnización por lucro cesante" ("El lucro cesante en las indemnizaciones a
gen y naturaleza. En el primer caso -siguiendo el parecer cargo del Estado, ED, 114.953. Ver, en igual sentido, "'Nuevamente acerca del
de este autor-, la reparación es de alcance pleno; en el lucrocesante en las indemnizaciones a cargo del Estado", LA LEY,1991.C, Seco
Doctrina").
segundo, sólo parcial. La expropiación tiene por objeto
(192) CASSAGNE, JUAN CARLOS, "Laresponsabilidad extracontractual del Es.
derechos comunes o administrativos, mientras que la re.
tadoen el campo del Derecho Administrativo", ED, 100.987. Por su parte, Reiriz
vocación sólo comprende derechos administrativos. A su ~ostiene que "en todo caso, no existiendo normas de Derecho Público que se
vez, "las disposiciones legales sobre expropiación se apli, refieran a la prescripción de la acción de daños, habrá que recurrir a las pautas
can en materia de revocación porrazones de oportunidad, [Link]ón interpretativa que he expuesto: aplicación por vía de analogía de
!lOrmasde Derecho público (expropiación) o del Derecho común. En este últi.
mérito o conveniencia, no por analogía, sino porque ése mo supuesto, no parece adecuado recurrir a una norma que el ordenamiento
es también el régimen propio y directo de este tipo de re. dvil reserva exclusivamente para el tipo de responsabilidad que el mismo
vocación de actos o contratos administrativos. Ello es así ojisciplina (art. 4037). Por lo cual, creo que es del caso aplicar el régimen de
 508 CARLOS F. BALBIN

nas deben ser recubiertas por las reglas de Derecho Público ~

- LA RESPONSABILIDAD

otrOS-por ejemplo, "Juncalánn y "Jacarandán

amplio o, lIamémosle, pleno.
DEL ESTADO

-
509

tuvo un criterio
sólo ante la imposibilidad de rellenarlas, cahe traer reglas pro:
pias del derecho privado.
~"Recordemos, en primer lugar, el precedente "LosPinos' (1975)
En el supuesto de las expropiaciones -ley 21.499;ADM-1092_y cúyoshechos más relevantes fueron Jos siguientes: el Gobierno
las revocaciones por razones de utilidad -ley 19.549-, los hechos de la Ciudad de Buenos Aires dejó sin efecto la habilitación de
son semejantes y consecuentemente procede el cauce analógico un hotel alojamiento. Luego, el propietario reclamó el pago por
de primer grado. En ese contexto, cabe trasladar razonablemente los daflos y perjuicios causados por la revocación del permiso
el marco de la ley 21.499-daño emergente- y aplicarlo sobre el ,espectivo.
campo de las revocaciones -ley 19.549;ADM-0865-.
L El Tribunal sostuvo que la habilitación de un inmueble de
De todos modos, tras la aprobación de la ley 26.944 (año ¡j}opiedad privada no debe interpretarse como si se tratase de
2014),el fundamento de la reparación parcial es el propio texto un permiso sobre bienes del dominio público de carácter pre-
legal. Así, "en ningún caso procede la reparación del lucro 'ce- cario, sino como restricciones del dominio privado en razón de
sante" (art. 5°). . intereses públicos .
.•
l'

X2.3.5. El criterio de la Corte en el ámbito no contractual (ac- Asu vez, los jueces distinguieron entre, por un lado, la prohi-
tividades licitas) biCiónde las actividades en términos generales y, por el otro, la
revocación de la autorización de un inmueble determinado por
¿Quédijo la Corte?El Tribunal ha sentado postulados coriira- causas sobrevinientes. Es más, "la revocación por razones de
dictorios. Por caso, en los antecedentes "Los Pinos", "Cant6ii'+ oportunidad o conveniencia no convierte en ilícita esa actividad
"Motor Oncen, sostuvo un concepto restrictivo(I93).A su vez;eü al no derogarse la norma sustantiva que lo regula con carácter
general" y, consecuentemente, corresponde indemnizar al titu-
lar.

prescripción general (art. 4023) y no el restrictivo en aquellas acciones que La Corte se apoyó básicamente en dos argumentos: a) el sa-
persiguen la reparación de daños causados por la actividad lícita del Estado. crificio no puede ser soportado sólo por el actor porque, si así
Aunque me inclino, preferentemente, por la solución aportada por leyes análo- fuese, la conducta estatal violaría el principio de igualdad ante
gas del mismo derecho público" (REIRIZ, MARíA GRACIELA, "Responsabilidad
del Estado", El Derecho Administrativo Hoy, Ed. [Link] la Administración}
laleyy las cargas públicas (art. 16,CN);y b) es necesario respetar
(193) En este grupo cabe recordar también, entre otros, el caso "Brumeco.
1~integridad del patrimoniO de la actora, es decir, el derecho de
cuyos hechos fueron sucintamente los siguientes: "'El26 de noviembre de 1986 propiedad que prevé el art. 17,eN, pues el Estado dejó "sin efecto
(el actor) inició un juicio ejecutivo contra Enio Alfil Cisterna por aquella suma, laautorización de que era beneficiaria".
como consecuencia del rechazo de los cheques que individualiza y que en e~ :'
oportunidad solicitó el embargo preventivo sobre un-inmueble presuntamente' ., Por último, el Tribunal concluyó que, en razón del sacrificio
propiedad del ejecutado ... al tratar de ejecutarla se advirtió que la propiedad del interés particular sin aumento del patrimonio estatal, sólo
había sido enajenada con posterioridad a la anotación de la medida cautelar-,
La Corte condenó a la Provincia de Buenos Aires. En particular, respecto dcl cabe reconocer el daño emergente y no así el lucro cesante!l").
lucro cesante sostuvo que -la indemnización deberá iimitarse al importe orio ,.
ginario del crédito y sus accesorios moratorios ... en cuamo al lucro cesaDte~ ";,Posteriormente, en el precedente "Cantón" (1979),los hechos
tal pretensión resarcitoria no persigue sino reclamar perjuicios conjeturales.O sucintamente fueron los siguientes. Por un lado, el recurren-
hipotéticos ... A idéntica conclusión corresponde arribar en cuanto al dafio roo::
ral... no cabe una reparación de esa índole a favor de una sociedad comerciar
(CSJN, "Brumeco SA c. Buenos Aires, Provincia de s/cobro de australes., scnt -(194) CSJN, .Corporación Inversora Los Pinos SA c. Municipalidad de la Ciu-
delta de septiembre de 1990, Fallos: 313:907). dad de Buenos Aires", sent. del 22 de diciembre de 1975, Fallos: 293:617.
510 CARlOS F. BALB[N

te había celebrado un contrato de compraventa internaciona,

- lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

tilUyendo una misma unidad de uso". Luego, la Municipalidad

ordenó la clausura de la actividad de expendio de combustible
511

mediante un crédito documentado y en vías de ejecución. Por

el otro, el Poder Ejecutivo dictó el dec. 2118/1971 que prohibió enel predio propiedad del actor.
la importación de los productos objeto de ese contrato interna. En este contexto, la Corte reconoció el deber de reparar. Sin
cional.
~J1Ibargo,rechazó el lucro cesante en razón de los siguientes ar-
En este contexto, es decir, actividades lícitas estatales -pro, "Umentos:
o
hibición de importación de ciertos bienes-, la Corte dijo que a) En el caso, existe "un acto imperativo, que se produce en
"la reparación debe atender, ante la falta de normas expresas el ámbito de una relación de supremacía general, justifi-
sobre el punto, al modo de responder establecido en institu- cado por el poder de policía de seguridad que la autoridad
ciones análogas (art. 16, Código Civil), debiendo aceptarse en comunal tiene reservado", distinguiéndolo del precedente
la especie que la expropiación es la que guarda mayor se~e:' "Sánchez Granel" por tratarse este último de un contrato
janza con el supuesto planteado, por el ámbito en que se des- de obra pública "por lo que la cuestión jurídica a resolver
envuelve, la finalidad que persigue y la garantia que protege. ..' tenía un marco legal definido -ley de obras públicas y
De ahí que sus normas resulten viables para determinar el pero previsiones conexas- dentro del cual debía ser construi-
juicio sufrido por la demandante, no siendo procedentes las da la solución".
propias del derecho común relativas a la responsabilidad civil~'
En conclusión, según el criterio del Tribunal, "el resarcimiento ,b) El arto 18, LPA, "se limita a establecer que la revocación de
debe comprender el daño emergente ... por lo que debe exten- .. un acto administrativo regular ... resulta legítima indem-
derse a todos los gastos hechos en los contratos celebrados.;. y nizando los perjuicios que causare a los administrados,
el precio abonado por la mercadería retenida ... con exclusión sin precisar los alcances del resarcimiento debido".
de las ganancias que podría haber obtenido en la reventa y d~
'~) Así, es necesario "recurrir a los principios de leyes análo-
todo lucro cesante originado por tal motivo (argumento arto l!l,
'. gas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el
ley 21.499 vigente)" (195).
arto 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del
Diez años después, en el antecedente "Motor Once" (1989), el Derecho Privado, puesto que lo trasciende y se proyecta
Tribunal repitió su doctrina. Veamos primero los hechos de l. como un principio general, vigente en todo el orden jurí-
causa. dico interno".

El Intendente de la Ciudad de Buenos Aires, por medio del d) La Ley de Expropiaciones es la "norma legal típica que
dec. 1231/1960, autorizó la construcción de un edificio bajo el ,J autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los
régimen de propiedad horizontal y la instalación de una esta- administrados" y, por último,
ción de servicio en ese predio. Posteriormente, el Legislador
é) "el sacrificio especial debe ser compensado a través de la
local mediante el Código de Edificación dispuso que, en las é~-
indemnización propia del instituto análogo de la expro-
taciones de servicio, no podía "destinar(se) a vivienda, locales
'¡ piación, para que se produzca la generalización del sacri-
situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes
,,1 ,ficio especial que ha pasado en pugna con la equidad. Esa
para oficinas o trabajo como dependencia del piso inferior cons-,
compensación, sin embargo, del interés privado que ha
debido subordinarse a las razones de seguridad colecti-
va que impusieron su gravamen, no puede exceder -a mi
(195) CSJN, "Mario EIvio Cantón c. Gobierno Nacional", sent. del 15 de mayo
de 1979, Fallos: 301:403.
modo de ver- de aquellas que corresponde al desapode-
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 513
512 CARLos F. BALBIN

cadomecánicamente, sin admitir excepciones". En tal sentido,

ramiento de un bien expropiado por razones de utilidad eJ'!lresóque -de conformidad con las circunstancias- debe re-
pública"(J"J. ,
conocerse el lucro porque, en caso contrario, se desconocería el
Sin embargo, en el antecedente '1uncalán" -como ya ~d~. derecho de propiedad, en tanto en este pleito el daño emergente
lantamos-, la Corte sostuvo un criterio amplio, con matice .'es un daño mínimo. iEn qué consiste -en el presente caso-el
Aquí y en .razó[Link] los trabajo.s d~ obra realizados por la Dire~ jueracesante? Este rubro indemnizatorio comprende el no uso
CI?~ de Hldráuhca de la ProVInCIade Buenos Aires en el can;¡l &lcampo en el futuro, esto es, la no realización de actividades
ahV1adorde las aguas del Río Quinto, se produjo la inundación . agfícolasy ganaderas (191).
¡-~
'
del campo de propiedad de la parte actora. '~
.' , Por último, el juez Fayt -en un voto peculiar e interesante-
>
iQué dijeron los jueces? Veamos. toosideró que "no hay norma expresa que establezca cuáles son
IÓS rubros que deben ser indemnizados" y, consecuentemente,
a) En primer lugar, existe relación causal entre el obrar legí. debe recurrirse por analogía -en los términos del arto 16 del
timo del Estado provincial y el hecho generador de los da. CódigoCivil- al campo del Derecho Público. Sin embargo, no
ños. Pues bien, cuando la conducta estatal "se constituye cabe aplicar el instituto de la expropiación porque la actora no
en causa eficiente de un perjuicio para los particulares ... fueprivada de la propiedad, sino únicamente del uso. De modo
esos daños deben ser atendidos en el campo de la respon. quedebe recurrirse a otro instituto que guarde mayor semejan-
sabilidad estatal por su obrar lícito". , ~. zacon los hechos, a saber, la ocupación temporánea. Así las co-
b) En segundo lugar, del informe pericial surge que el diño
sas, el monto de la indemnización debe calcularse sobre la base
d'el valor locativo de la propiedad.
es cierto y que comprende los gastos necesarios para la re. :J ..•'
cuperación productiva del suelo. ~ Más adelante, la Corte se expidió en el antecedente "El
/acarandá"(J'.J. En este caso, la sociedad actora resultó adjudi-
c) En tercer lugar, no es posible aplicar la Ley de Expropia.
tataria de una licencia para la explotación de una estación de
ción porque ésta regula una privación del derecho de pro.
radiodifusión sonora y solicitó su posesión -circunstancia que
piedad mediante leyes del Congreso y, además, establece
il1incase llevó a cabo-o Posteriormente, el Poder Ejecutivo dejó
una excepción al principio general que no puede exten. '.
derse analógicamente.
s¡;i' efecto la adjudicación de la emisora y ordenó fijar la repara-
ciónpor el daño emergente en los términos del arto 18 de la ley
d) En cuarto y último lugar, debe .reconocerse consecuente. 19.549(ADM-0865). Ante ello, la sociedad promovió demanda
mente el lucro cesante. por la nulidad del acto que dejó sin efecto la adjudicación de la
licencia.
Por su parte, el juez Bacqué -quien permitió formar el cri.,. ~
terio mayoritario sobre el alcance de la indemnización, es decir, En este fallo el Tribunal afirmó que:
el daño y el lucro- utilizó otros argumentos. Este magistr~do
",a) "Cuando la actividad lícita de la autoridad administrati-
sostuvo que "una indemnización que nó 'tenga en cuenta ellu. ,
va, aunque inspirada en pro;Jósitos de interés colectivo,
cro cesante, lejos de apartarse del requisito constitucional a una r
indemnización plena, lo satisface ampliamente en la mayoría de '.
los casos al conciliar los derechos individuales con el interés púo 1
(197) CSJN, "Juncalán Forestal Agropecuaria SAco Buenos Aires, Provincia 51
blico". Pero, luego advirtió que este principio "no debe ser apli- daños y perjuicios" sent. del23 de noviembre de 1989, Fallos: 312:2269. .
. (198) CSIN, "El lacarandá SA C. Estado Nacional", sent. del 28 de julio de
2005, Fallos: 328:2654.
(196) eSIN, sent. del9 de mayo de 1989, Fallos: 312:659.
514 CARLOS F. BAlBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 515

se constituye en causa eficiente de un perjuicio paraio¡; b) "El resto de los perjuicios que la recurrente manifiesta
particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés haber sufrido en concepto de daño emergente (inversio-
general-, esos daños deben ser atendidos en el campó d nes en publicidad, inversiones en infraestructura) cons-
la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (doctrin: tituyen riesgos propios del giro comercial, circunstancia
de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros)". :, i, frente a la cual cobra mayor virtualidad aquel principio
según el cual en nuestro ordenamiento jurídico no existe
b) "También ha dicho esta Corte que los jueces deben actua,
con suma prudencia cuando se trata de resarcir dado,
,. un derecho adquirido ál mantenimiento de las leyes o re-
causados por actos administrativos dispuestos por riifo_ glamentaciones ... [a su vez] tanto respecto de estos rubros
nes de interés general, verificando si tales daños efectiva_ .
,j,
como del pretendido lucro cesante no se encuentra acre-
ditada la condición de especialidad .....••('99).
mente se han producido y son una consecuencia directa e
inmediata del obrar del Estado ... es necesario acreclitarla En síntesis, el criterio de la Corte es el siguiente:
existencia de una relación directa, inmediata yexclusiv1l j,.
de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el pér: }, 1) En el marco de la responsabilidad contractual del Estado,
juicio cuya reparación se persigue". ~<il la reparación debe comprender el daño emergente y ellu-
, cro, sin perjuicio del criterio legal -dec. 1023/2001-.
c) "La extensión del resarcimiento debe atender las aiac- 1 •
terísticas particulares de cada situación. En el sub ¡¡ie'y ,'" 2) En el campo de la responsabilidad extracontractual-que
en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos en./ri- ;1
es el aquí nos interesa-, el criterio más reciente del Tribu-
ciados en el considerando precedente, no hay, como P~IJ-
cipio, fundamento para limitarlo al daño emergente éon
exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas eco-
1
j 1
nal es que la indemnización debe incluir el daño y ellu-
cro, sin perjuicio de su estrictez respecto de cómo evaluar
este último rubro.
nómicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas 1 ~
estrictamente comprobadas" y, finalmente, '''o,; I Del análisis precedente respecto de la doctrina de la Corte es
d) sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, el
,h
In- '1,' posible trazar el siguiente cuadro: si bien en ciertos supuestos el
Tribunal rechazó el lucro cesante y en otros menos reconoció este
bunal adujo que en el presente proceso no se probó .;~'ta
concreta privación a la actora de ventajas esperadas de fubro, cierto es también que cuando aceptó el lucro como rubro
acuerdo a probabilidades objetivas". ';~: 0demnizatorio fue sumamente estricto en el análisis y mérito de
t .•,~.
I lizspruebas.
Por último, en el antecedente "Malma" la Corte sostuvo: 1"";
• .'J.'). 1 X2.3.6. El alcance del daño. El criterio de la Corte. Los rubros
a) "Es necesario recordar que la lesión de derechos parti-
culares susceptibles de indemnización en virtud de la
j "
comprendidos: el lucro cesante. El concepto de daño emergente
doctrina mencionada no comprende los daños que sean 1 {su extensión). Los daños personales. El daño moral. Las chan-
consecuencias normales de la actividad lícita desarrolla ces. El momento en que debe fijarse el valor de los daños. La
da ... por lo tanto, sólo comprende los perjuicios que, por ley 26.944
j'
constituir consecuencias anormales -vale decir, que van
;~ Pues bien, icuál es el alcance del daño? La restitución de la
más allá de lo que es razonable admitir en materia deIi-
mitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales-,sig-
, situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso,
nifican para el titular del derecho un verdadero sacriljdo
desigual". ,~
i ~-(199) eS/N, "Malma Trading SRL", sent. del 15 de mayo de 2014.

J
Al
 516 CARlOS F. BALBrN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 517
"""""'-..

sea en dinero o en especie. Veamos los distintos rubros indern. :~ indica como prevista para la cosecha agrícola de 1984 de 666 ha,
mzatonos por separado. ,f' involucra la superficie total del establecimiento, parte del cual,
,', aunque en mínima proporción, no se vio afectada por las aguas.
Así, ien qué consiste el lucro cesante, según el criterio de 1 ? De tal suerte parece justo disminuir ese importe ypor aplicación
Corte, y sin perjuicio de su rechazo por la ley vigente? Por ejem~ i. delarto 165 Código Procesal fijarlo en A 350.000 para la fecha re.
plo, en el precedente "Sánchez Granel", la Corte cuantificó este :~',co'rdadade noviembre de 1986"(200).
rubro teniendo en cuenta que "para evaluar en el caso tal me' , .~.
. ~
nóscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto poi ': t. ,.Por su parte,
en el antecedente "El Jacarandá", los jueces
el arto 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ' ", fueron estrictos cuando evaluaron la prueba pericial contable
tomando c'omo elemento indiciario la pericia practicada en au: ' 1':' en tanto interpretaron que el informe "se centró en un cálculo
tos". .'~ ,~::ab'stractode las utilidades que hubieran debido corresponder a
. ,- ~ "; quien explotara la emisora ... Es decir, no existe adecuación del
Y, luego, continuó diciendo que "a esos efectos cabe ¡:iuntuao;, ~ d1,étamena las concretas circunstancias económicas del país
lizar que, en el referido informe, al fijar el monto actualizado de <:
dúrante los años que interesan. Tampoco se consideran las in-
los beneficios de los que se vio privada la actora, el perito in. ',; versiones que la adjudicataria hubiera debido realizar antes de
geniero aplicó -respondiendo al pedido de aquélla-los índi. "" poner en marcha la explotación, en atención a la insuficiencia
ces del costo de la construcción, nivel general, publicados por; ~técniCa comprobada de las instalaciones", Afirmó, entonces, que
el INDEC, a los precios básicos de la oferta, proponiendo, con' '.;:,~Iarealidad es que El Jacarandá SA nunca explotó la licencia,
posterioridad, la adopción de los índices de precios al consu. ' <;!inu~carealizó las inversiones imprescindibles para obtener al.
midor. Sin embargo, de acuerdo con el contrato celebrado por 'o .. guna ganancia de la explotación y es una mera conjetura supo.
las partes, los mencionados precios serían ajustados sobre I~o ¥rierque hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,5% de
base de un sistema de variación pactado, yno por aplicación (le' )doYingresos totales registrados en un año determinado que se
aquellos índices, no obstante lo cual la actora no intentó siquieo ,_ -;' tomacomo modelo, una década más tarde ...".
ra acreditar el resultado a que se arribaría según lo convenido"., : Antes de concluir, cabe preguntarse si el daño comprende, al
. Finalmente, concluyó que "teniendo en cuenta tales circJ~. ) y lÍl~nosen ciertos casos excepcionales, parte del lucro, es decir,
tancias, el momento en el cual debía llevarse a cabo la obra, yl~ " .} dé"lasganancias que el interesado esperaba obtener por su acti.
situación económica por la que atravesaba el país, corresponde " :" vi~[Link] ha dicho que "el criterio para medir la extensión de la
actuar con suma prudencia en la estimación del referido luc~o ' ;;,í~demnización por el accionar legítimo del Estado responde al
:~ mandato constitucional y legal de reparar la disminución patrio
cesante, y no parece inadecuado recurrir, por analogía, a la noro :
,,': monial que sufre el valor objetivo del bien o derecho por razones
ma del arto 1638 del Código Civil, cuya última parte faculta alQs,
jueces a establecer esa utilidad apreciándola con equidad ..:':.~:
:~ de utilidad pública (art. 10, ley nacional de expropiaciones) que,
,~.:eq cada caso, puede estar representado tanto por el daño emer.
A su vez, en el fallo '1uncalán" ya citado; el Tribunal señaró : :~':gentecomo por el lucro cesante incorporado al patrimonio, con.
que el monto reconocido en concepto de lucro cesante "debe ser' .:; virtiéndose en un valor objetivo indemnizable, ya sea de acuerdo
objeto de reajuste por cuanto, por un lado, resulta propio limitaI .;' a la
'~-- .:1
evolución normal u ordinaria de los acontecimientos, a una
.':,i:"
el lucro cesante futuro al lapso que, a partir de 1989, y tal como ;.}
, :.
se decidió en conocidos precedentes, demanda la recuperación :
del suelo, calculado en 5 años; y, por otro, no debe perderse de " ~:. .(200) CS]N, "Juncalán Forestal, Agropecuaria SA c. Provincia de Buenos Ai-
vista que la superficie computada de 645 ha, unida a la que se: .,.~res",sent. del 23 de noviembre de 1989.
'f
518 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO S19

valoración ponderada o prudencial, o mediante la utilización de Otro ejemplo: la revocación de un permiso. El Estado debe
'ratios' de proporcionalidad" (20l). . . indemnizar los daños, esto es: los gastos, inversiones y sus valo.
resrespectivos, pero no las utilidades que el permisionario dejó
¡,Acaso el valor objetivo del bien comprende el lucro cesaní~~n depercibir. .
ciertos supuestos? Vale recordar que la Ley de Expropiacio~~s,
igual que la Ley de Responsabilidad del Estado actualmenteV:¡. . Este supuesto hipotético -junto con el anterior- nos per-
gente, excluye expresamente el lucro cesante, pero comprenae !Diteadvertir que el daño y su extensión dependen del recorte
el valor objetivo del bien. Entonces, iel valor objetivo incluye, en sobreel derecho de propiedad. Así,'en el primer ejemplo, el daño
ciertos casos excepcionales, el lucro? se extiende temporalmente en el futuro -el no uso de las tie.
rras hacia adelante-; en tanto en el segundo, el daño sólo como
Históricamente el conflicto se planteó en los siguientes 't&
prende el perjuicio actual y no más. En otros términos. el daño
minos: daño emergente vs. lucro cesante. Sin embargo, cuah¡!n
el Legislador se inclinó por el primer rubro con exclusión dks e. emergente puede ser actual o futuro, pero este último no debe
confundirse con el lucro cesante.
gundo, el conflicto se trasladó sobre el contenido y el alcance ¿el
daño emergente. Por eso, debemos ser claros sobre este últi~o A su vez, más allá del daño (valor objetivo y perjuicios direc-
concepto. . ,.
. . tose inmediatos) y el lucro, existen otros rubros en el campo in .
El Estado debe indemnizar el daño. Y si bien -a veces'-'- és demnizatorio que debemos analizar.
dificultoso definir su alcance, cierto es también que casi siempre
es posible distinguir entre éste y el lucro. ,. Respecto de los daños personales, éste comprende básica.
!Denteel daño físico y psíquico, sin perjuicio del daño moral que
luegoestudiaremos.
Cabe advertir que este aspecto no está estrictamente regu-
lado por medio de criterios objetivos (baremos), de modo que
losjueces resuelven en términos de equidad y según las pautas
expuestas en los dictámenes periciales. Por ello, las soluciones
sonsumamente dispares entre los tribunales.
Pues bien, otra cuestión relevante sobre la indemnización es
siésta comprende o no el daño moral.
El Código Civil y Comercial ordena que la indemnización
"incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad perso-
nal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas
(201) CASSAGNE, JUAN CARLOS, "Las grandes Jíneas de la evolución de la,res.
ponsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema: y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida"
LA LEY,2000-D, Seco Doctrina. El autor aclara que un criterio tendiente a evi.
/t (art. 1738).
tar tales despojos ... consiste en indemnizar el lucro cesante resarcible -ql!(-
cabe asimilar al dafio emergente-, el cual se refiere a la posibilidad ciertay . A su vez, "en el caso de daños derivados de la lesión del honor,
suficientemente probada y asegurada de beneficios (según la naturaleza del
.bien o derecho de que se trata) que, en realidad, se encuentran incorporados t.
la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
patrimonio de una persona". parte, ordenar la publicación de la sentencia" (art. 1740).Final-
"

520 CARLOS F. BALB[N

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 521
mente, el arto 1741 regula la indemnización de las consecuencias
d~cto lácteo- co~sideró .que la decisión estatal fue desmedida
no patrimoniales!20'). ,-
e lr~a~~nable, s~gun las cucunstancias del caso, causándole Un
.En este contexto, cabe preguntarnos: iEs posible aSimilar~1 'perJUlcl0matenal e, incluso, moral.
daño moral a los valores afectivos o personales? Entendemos .'
ElTribunal entendió que "la Provincia asumió una acti .d d
que no, porque los valores afectivos son simplemente el mayor
qu~ excedió lo~ límites razonables del ejercicio de su pOd~r ~e
significado por consideraciones subjetivas o personales y no
pohc~asamtano y que, unidá a la conducta culposa de sus de-
la afectación sobre el espíritu del damnificado que es de corte
pendientes, obró [de modo) innecesario en detrimento de los
objetivo, esto es, aquella que cualquier sujeto -más allá desus
intereses de la actora". Además, la responsabilidad atribuida a
condiciones personales- padece como consecuencia de los he-
hiProvincia, en razón de que el personal del hospital reconoció
chos dañosos (daño moral). )'
que "las latas de Bonalac y Jos biberones utilizados el día de los
En general, los jueces sólo reconocen este rubro -daño ¿o- decesos tenían ese olor penetrante", no excluye la responsabili-
ral- en el marco de las indemnizaciones por lesiones y muerte dad de la empresa de transportes Mil Millas.
de las vfctimas. ':En efecto, "la absoluta desaprensión -rayana con el dolo-
Por ejemplo, en el antecedente "Kasdorf', la empresa Mil conque actuaron sus agentes y que ha sido señalada antes desa-
Millas transportó leche para consumo junto con insecticidas 1- tendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía oc;sionar
en razón del derrame de este último en el transcurso del viaje, laentrega ~l producto. Bonalac en las condiciones en que la efec-
se produjo la contaminación de aquélla. Luego, el producto fu~ tuó. !a obliga a resarcu un daño que constituye consecuencia
distribuido y consumido por los pacientes de un centro hospi. medIata de ese hecho y que guarda con ésta un adecuado nexo ...
talario dependiente del gobierno de la Provincia de Jujuy, cau- (art. 901, 2a parte, Código Civil)".
~ .
sando la muerte de varios lactantes. Como consecuencia de ello,
u,Por último y en el aspecto que aquí nos interesa, la Corte sos-
la Provincia ordenó la interdicción con carácter general delpro- tuvo que no corresponde la reparación por daño moral tratán-
ducto. Por su parte, la empresa Kasdorf -propietaria del ~~~; dosede una sociedad comercial ('03).
"
;.Asimismo, cabe mencionar también -entre otros preceden-
(202) Según el arto 1741, "está legitimado para reclamar la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hechO. tes-los fallos "Santa Coloma" y "Brumeco".
7
resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a ti-
tulo personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendien!es. .¡,En este ~ltimo ("Brumeco"), la Corte señaló que, según las
el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensi c!:c~nsta~clas del caso, el daño moral sólo constituye un per-
ble. La acción 5610 se transmite a los sucesores universales del legitimado si es )lIIClO
conjetural o hipotético y que, además, "no cabe una repa-
interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sn racl.ónde esa índole a favor de una sociedad comercial" porque
.i
mas reconocidas". A su vez, el arto 744 dispone que "Quedan excluidos de).,
garanúa prevista en el art. 743 (garantía comú[Link] los acreedores): ... O la~,_~
demnizaciones que corresponden al deudor por daño moral ..".Cabe rec~rdiU :\~03) CS/N, "KasdorfSA c. Provincia de /ujuy" senl. del 22 de marzo de 1990
que, según el viejo Código Civil, "en los casos de indemnización por responsa ~~~~: 313:284. ~~joel Tribunal que "parece evid~nte entonces, que la provinci~
bilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación dd "!erd ó u~a actrv~da~ que excedi610s límites razonables del ejercicio de su po-
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho gener3 ['bró:~~~cíasam~ano y que, unida a la conducta culposa de sus dependientes,
dar de la responsabilidad y circunstancias del caso" y "la obligación de res~r '!Jdatribu~ecesano de?in:ento de los intereses de la actara ... la responsabili-
el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemniz~?ÓP ",']1 da a la provmcla no excluye la que corresponde a transportes Mil
de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la Vlctl '. as esta . [Link] ~onsa bll'd
:!elCód: I a
d tiene
. fundamento legal en los arts. 1109 y 1113
19O CivIl sm que encuentre exención en la atribuida ... culpabilidad de la
ma" (arts. 522 y 1078 Cód. Civil, respectivamente). ...,
..ctaraCon base en el arto 1111 n.
 LA RESPONSABILIDAD

-
522 CARlOS F. BALB[N DEL ESTADO 523

"aquello que pueda afectar su prestigio o buen nombre comer, propia naturaleza, es sólo una posibilidad, no puede negarse la
cial, o bien redunda en una disminución de sus beneficios o bien indemnización con el argumento de que es imposible asegurar
carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya [Link] que de la muerte de las menores vaya a resultar perjuicio, pues
trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos elloimporta exigir una certidumbre extraña al concepto mismo
espirituales"(204). de.'chance' de cuya reparación se trata. Por otra parte, la sen-
tenciapasa por alto la circunstancia de que el apoyo económico
En el antecedente "Santa Coloma", el Tribunal consideró qUe que los hijos pueden brindar a'sus padres no se reduce a lo asis-
la situación económica favorable de los padres de la menor ~fa. rencial-bien que' esto es lo habitual en las familias de escasos
lIecida en un accidente ferroviario- no permite excluir el daño recursos Yque, en determinados medios puede traducirse más
moral, pues "en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pér. frecuentemente en la colaboración en la gestión del capital fami-
didas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino ql\e ¡¡ar...-" (207).

se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de

la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin"(2OS). , Por otro lado, en el antecedente "Montini", se debatió si el
actor -responsable de la guarda de la menor que falleció en
Otro de los rubros que debemos analizar es la pérdida de un accidente ferroviario- podía reclamar indemnización por
chances, sin perjuicio de los ya estudiados (daño emergente, lu. chances frustradas. La Corte sostuvo que "es dable pensar que
cro cesante y daño moral). Las chances son definidas como "la al integrar un núcleo familiar con el alcance que se ha visto,
posibilidad cierta de obtener una ganancia ... Si bien lo que pa. resulta razonable esperar una respuesta futura de quienes han
recería dar a ese daño el carácter de eventual sería la incierta sidocriados con un esfuerzo ejemplar, por lo que la pérdida de
probabilidad de obtener una ganancia, hay por otra parte; una lamenor debe ser considerada como la frustración de una pro-
circunstancia cierta, o sea la oportunidad o chance de lograrla, bábilidad ulterior de ayuda material, y moral, perjuicio cierto y
la cual se ha perdido por causa del incumplimiento doloso del 00 meramente hipotético dadas las circunstancias del caso" (208).
deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento
de realizarse, la pérdida de ella debe indemnizarse"(206). Más adelante, en la causa "Serradilla", el Tribunal afirmó
que "los perjuicios que el actor dice haber sufrido por la inte-
En el precedente "Santa Coloma" ya citado, el Tribunal,dijo rrupción tanto del emprendimiento comercial como ... de la re-
que "si aquello que se trata de resarcir es la 'chance' que, por su facciónde su vivienda por la falta de crédito resultan ser mera-
mente conjeturales, cuando no derechamente inexistentes ... ni
seha demostrado la existencia de daño con el grado de certeza
'(204) CSJN, "Brumeco SA c. Buenos Aires slcobro de australes", sent. del JH
deseptiembtede [Link]:907. ~ nééesario para ser resarcido, razón por la cual toda reparación
(205) CSJN. "Recurso de hecho deducido por la actara en la causa Santa"Co- .- -
. áebe [Link]; y no empece a esta conclusión ni siquiera
toma,[Link]",
sent.del5deagostode 1986,FaUos:308:1160. que se invoque el título de pérdida de 'chance', en la medida en
(206) Bustamante A1sina dice que "la indemnización deberá ser de la chaDc~ que el resarcimiento de ésta exige la frustración de obtener un
misma que se frustra y no de la ganancia event1J,al, por lo que aquélla debera beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad
ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidád de suficiente (Fallos: 311:2683, 312:316), presupuesto que no se ve-
convertirse en cierta: el valor de la frustración estará dado por el grado de pro
habilidad ... la pérdida de una chance es una consecuencia mediata previsible
rificaen el caso ... Cabe agregar que las constancias atinentes a
(arts.901y 904delCódigoCivil)y extrínsecadelainejecución,pueseUaresuJt' ;' estos reclamos no permiten, en el caso, determinar la existen-
de la conexión de este hecho con otro distinto ... la pérdida de una chance~!
una consecuencia mediata solamente resarcible en caso de incumplimienttl .~;:
malicioson (BUSTAMANTE ALSINA, JORGE,"La pérdida de una chance es una '?
..
consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en casode
(207)CS)N,sent.del5deagostode 1986,Fallos:308:1160.
incumplimiento malicioso n
, LA LEY, 1993-0,207). (208)CS)N,sent.del11deseptiembrede1986,Fallos:308:)655.
524 CARlOS F. BALBIN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 525

cia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de )(.3. La aplicación de sanciones pecuniarias al Estado. El cn-
convertirse en cierto, según lo exigido en la jurisprudencia d tlirio de la ley 26.944. El Código Civil y Comercial
este Tribunal (Fallos: 308:2426; 317:181; 320:1361). Consecuen J.
temente, no se trata de un daño que deba ser resarcido, ya qUe , Más allá de la responsabilidad patrimonial de los agentes
la indemnización debe reparar un interés actual del interesado
úblicos (conforme arto 9°, ley 26.944, y art. 1766, Código Civil y
que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó'~
emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o eV¡ Comercial), la ley de Responsabilidad del Estado establece que
tar la pérdida ..."(2("). Ía sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Es-
ado..." (art. l°, último párrafo).
Otra cuestión relevante es el tiempo en que debe fijarse el Va
lor del daño. Así, por ejemplo, icuál es el momento? ¿Aquelen Cabe recordar que en el debate parlamentario del Senado de
que se produjo el daño, cuando el juez dictó el fallo o al tiemp a Nación, se sostuvo que "el cuarto párrafo del arto lOse refiere a
de cumplimiento del mandato judicial? Creemos que la fecha d a sanción pecuniaria disuasiva. Algunos colegas -de buena fe,
referencia debe ser el tiempo en que se produjo el daño, más s por cierto- han entendido que la sanción pecuniaria disuasiva
actualización -si procede según las normas vigentes- y los in e refiere a las astreintes. Lamentablemente, no es ésa la concep-
tereses. ión. La sanción pecuniaria disuasiva es una multa civil que está
revista, por ejemplo, en el art. 52 bis de la ley del consumidor. Es
Si seguimos los otros criterios, esto es, el fallo judicial o e
cumplimiento de éste, el valor real es evidentemente el que est ~cir que es una sanción que se vincula por el incumplimiento
vigente en ese momento, pero deberíamos agregar el interé e un contrato de consumo, de una relación de consumo ... reite-
desde que se produjo el daño y no desde el fallo, pues el damni o;la sanción pecuniaria disuasiva no es una astreinte .. .".
cado no pudo disponer de ese capital por ese espacio de tiemp
: iCabe aplicar, entonces, el arto 666 bis del Código Civil? Este
Cabe señalar que, según el Código Civil y Comercial, "el curso ~
,recepto establece que "los jueces podrán imponer en beneficio
los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio'(~l
el titular del derecho, condenaciones conminatorias de carác-
La ley 26.944 establece los siguientes criterios específicos} er pecuniario a quienes no cumplieron deberes juridicos im-
saber: ,uestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán
n proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y
1. La indemnización comprende el valor objetivo del \\le
odrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su
y los daños que sean consecuencia directa e inmediat f
esistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
(art. 5°). Cabe recordar que la ley exige la relación de c
sualidad directa, inmediata y exclusiva (art. 4°). ' A su vez, el Código Civil y Comercial (art. 804) establece que
2. A su vez, no incluye: el daño futuro, las circunstancias'. losjueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
carácter personal, los valores afectivos y, especialmeri ondenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes
las ganancias hipotéticas o el lucro cesante (art. 5°). o' cumplen deberes jurldicos impuestos en una resolución judi-
ial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal eco-
ómico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto
reajustadas si aquél desiste y justifica total o parcialmente su
(209) CSJN, "Serradilla, Raúl Alberto c. Mendoza, Provincia de yotro s/dan raceder". Luego, afirma que "la observancia de los mandatos ju-
y perjuicios", sent. del 12 de junio de 2007, Fallos: 330:2748. iciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las nor-
(210) Art.1748, C6digo Civil y Comercial. as propias del derecho administrativo".
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 527
526 CARL05 F. BALBiN

Pues bien, cabe recordar que la ley 26.944 declara impróce. ,rrira las reglas específicas sobre responsabilidad contractual, aun
dentes las "sanciones pecuniarias disuasivas" contra el Estado .cuandose trate del derecho privado (CódigoCivily Comercial).
sus agentes y funcionarios (art. 1°). Asimismo, la ley sobre medi: Analicemos seguidamente el plazo de prescripción por res-
das cautelares dispone en su arto9° que no es posible "imponer a l ponsabilidad extracontractual.
los funcionarios cargas personales pecuniarias". II..¡.~

Es euidente que el legislador recortó una potestad fundamen.

I
¡
:
;(.4.1. El plazo de prescripción de las acciones en el marco de
tal de losjueces para obligar al Estado a cumplir con las decisiones íOs actividades lícitas e ilícitas extracontrcictuares (antes de
judiciales. Es más, los jueces -ante el incumplimiento del Poder
i la sanción de la ley 26.944)
Ejecutiuo- no disponen de herramientas procesales ni sustancia.
les con el objeto de compeler al sujeto incumplidor (Estado). , En primer lugar, cabe recordar que el Derecho Público no
'. -¡Í~eveíanormas específicas sobre el particular, ni siquiera regu-
X.4. El plazo de prescripción de las acciones por responsabi. :labala Responsabilidad del Estado.
lidad del Estado
.•...
, Veamos cuáles son las reglas jurídicas semejantes y propias
Veamos otro de los aspectos relevantes en relación con la Teoría
General de la Responsabilidad del Estado, esto es, el plazo de preso
{,
..
, ,delDerecho Público.
." Por ejemplo, el plazo de prescripción de las acciones sobre
Cripciól1;de las acciones por su responsabilidad extracontractuai . ~
expropiación en los términos de la ley 21.499 (ADM-1092)Ylas
Una aclaración de orden preuio: en este contexto, es necesh. 1 acciones por repetición contra el Estado por el pago indebido
rio distinguir, como ya hemos hecho, entre el campo contrac- { (¡e impuestos (ley 11.663; L-Ol71).Sin embargo, este traspaso
tual y extracontractual. normativo debió rechazarse, pues los supuestos de hecho bajo
estudio -responsabilidad, expropiación y repetición de im-
,. En particular, el plazo de prescripción de las acciones por res. puestos- no guardaban semejanza y, consecuentemente, no es
ponsabilidad contractual es de 5 años, según el arto 2560 del Có- posible construir el puente analógico. Es decir, no es plausible
digo Civily Comercial (plazo genérico) (211). Por su lado, la ley sobre recurrir al instituto de la analogía entre ambos supuestos de he-
Responsabilidad establece que "la responsabilidad contractu'\l ~hoy suplir de ese modo (por aplicación de otras reglás del De-
del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas", ¥, recho Público) el vacío en ese entonces existente.
asimismo, "en caso de ausencia de regulación, se aplica esta Aey
en forma supletoria" (art. 10).Por último, cabe recordar que la ley, En este contexto -falta de normas análogas en el ámbito del
en su arto7°,establece el plazo de prescripción de las acciones p"or Derecho Público-, fue necesario mirar hacia el derecho civil
responsabilidad extracontractual (esto es, tres años). (Código Civil; es decir y tal como ya hemos explicado, utilizar
. ~ 'el instrumento analógico de segundo grado (esto es, normas del
Por tanto, ¿es posible aplicar el arto7° de la ley 26.944?No,pues derecho privado, pero matizándolas con los principios del Dere-
la ley de Responsabilidad se refiere sólo al deber del Estado de r¡[s. cho Público).
ponder extracontractualmente. Por tanto, es más razonable recii.
... ".
Sin embargo, el Código Civilnos planteaba el siguiente incon-
"..J'
veniente interpretativo, a saber: ¿Debíamos aplicar el arto 4023 o
(211) El plazo genérico es de cinco años, sin perjuicio de caso; especiales
(por ejemplo, el contrato de transporte, en cuyo caso el plazo de prescripció!l-
el
tr,
4037,CC?
es de dos años (conforme el arto 2562, ¡ne. d). El arto 4023 del Código Civil es- ~ Recordemos que el primero de estos preceptos decía que
tableda un plazo de prescripción de diez años. tratándose de responsabilidad
contractual. ~.
"toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez
 528
LA RESPONSABILIDAD DEL tsTADO 529
CARLOS F. BALBiN

años, salvo disposición especial" (art. 4023, Cód. Civil). Por S @ plazo de prescripción es sólo de dos a.ños. ~n otras palabras,
parte, el arto 4037 Cód. Civil establecía que "prescríbese por do cuál es el cuadro jurídico? Por un lado, SI el dano es causado por
años, la acción por responsabilidad civil extracontractualn• "ualquiersujeto, el damnificado debe iniciar las acciones en el
lazo máximo de dos años. Por su parte, si el daño es provocado
¿Cuál de los dos preceptos tiene mayor semejanza con el su 'or el propio Estado, las víctimas pueden reclamar por el térmi-
puesto de responsabilidad extracontractual del Estado? node diez años.
Una corriente de interpretación entendió que "la norma'oe! _En conclusión, este escenario es claramente desigual y sin
Código Civil a considerar es la referente a la prescripción de' azones valederas. Por ello, el marco interpretativo más razona-
acción por responsabilidad extracontractual. Al respecto, el Có é era que el plazo para demandar al Estado debía ser de dos
digo Civil establece en su arto 4037 (texto reformado por la lé ¡[Link] síntesis, las acciones por responsabilidad estatal -ex-
17.711):prescríbese por dos años, la acción por responsabilida' acontractual por actividades lícitas e ilícitas- prescribían, se-
civil extracontractual. Tal es la norma a aplicar y tal el lapso den ún nuestro parecer, en el término de dos años.
"
tro del cual prescríbese la responsabilidad extra contractual de
Estado" (212J. '[Link] plazo de prescripción de las acciones en el marco de
láS actividades licitas e ilicitas extracontractuales según el
Otra postura sostuvo, contrariamente, que no debe seguirs
criterio de la Corte (antes de la sanción de la ley 26.944)
el art. 4037, Cód. Civil -dos años-, pues éste sólo es aplicable
según su propio texto, al campo de la responsabilidad civil. ASI ,,¿Cuál es el término de las acciones por responsabilidad esta-
las cosas, debíamos recurrir al régimen general de prescripción (al extracontractual? ¿Cuál ha sido el criterio de la Corte antes de
esto es, el plazo de diez años en los términos del arto 4023, C6d a'aprobación de la Ley de Responsabilidad?
Civil, que, en su parte pertinente, decía que "toda acción persa
nal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposi .,La Corte ha dicho reiteradamente y sin titubeos que el plazo
ción especial n (213). e'prescripción en el Derecho Público -responsabilidad extra-
anntractual- era, según el arto4037 Cód. Civil, de dos años.
¿Por qué? Porque si bien el arto4037 del Código se refiere, por. ¡¡
un lado, puntualmente y después de la reforma introducida por la ('Así, entre otros, en el antecedente "Wiater': el Tribunal sos-
ley 17.711,a la responsabilidad extracontractual; por el otro, só! uvo que "la acción resarcitoria por la responsabilidad extracon-
comprende, tal como surge de su propio texto, al derecho civil. actual del Estado en el ámbito del derecho público, sin nece-
decir, "la acción por responsabilidad civil extracontractualn• ¡dad de distinguir entre lá actividad lícita e ilícita, se prescrib.e
Por nuestro lado, creemos que este últimó modelo interpre n el término de dos años establecido en el arto 4037 del Códl-
tativo establecía un trato desigual e irrazonable entre el Estada o! Civil, aplicable supletoria mente en el campo del Derecho
los otros sujetos porque cuando el daño es causado por aquél,'e 'dÍÍlinistrativo" (214).
1
damnificado goza de un plazo de prescripción de diez años par ~ICabe aclarar que, en un principio, la Corte distinguió entre
demandar y si el daño es causado por cuaiguier otro, entonc~ ás actividades lícitas e ilícitas del Estado interpretando que, en
, primer caso, el plazo de prescripción era de diez años y, en el
(212) MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. IV.: egundo, de dos años.
(213) Según Cassagne, "resulta aplicable la norma contenida en el arto 4023 d
Código Civil, que establece un plazo de prescripción de 10 afias para las accione
personales por deudas exigibles y para las acciones de nulidad, salvo que diSp~
(214) Ver, en igual sentido, los antecedentes "Hotelera Río de la Plata" (FallOS:
siciones especiales establezcan un plazo menor" ("La responsabilidad extracon
07:821) y 'Compafiía Azucare,a Concepción SI':' (LA LEY, 1999-E. 2171.
tractual del Estado en el campo del derecho administrativo", ED, 100~993). ("
530 CARlOS F. BALBIN
lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 531

Por ejemplo, en el fallo "Laplacette" del año 1943. Los hech Aquí, la Corte cambió el criterio expuesto en el precedente
fueron los ,siguientes: los dueños de unos campos ubicados'~ Ulplacette", pues entendió que el plazo de prescripción por las
la ProvIncia de Buenos Aires iniciaron una demanda contri! ctividades estatales lícitas es de dos y no de diez años. Para de,
Provincia por los daños sufridos como consecuencia de la cOÍl 'dir de tal modo, los jueces señalaron que actualmente no es
trucción de una obra pública que inundó las tierras de su prs asible distinguir entre los supuestos en que las consecuencias
piedad. Por su parte, el Estado provincial opuso la excepción'd' !ñosas sean causadas por las actividades lícitas o ilícitas del
prescripción en los términos del arto 4037 -entonces vigente ader público. Consecuentemente, el plazo para interponer la
cuyo texto decía que "prescríbese igualmente por un año,la're ceión es de dos años, conforme el arto 4037, modificado por la
ponsabilidad civil que se contrae por la injuria o calumnia, s't' y)7.711 (216).

las injurias verbales o escritas, como también la reparación civ El Tribunal siguió el camino antes descrito ("Wiater") en
por daños causados por animales o por delitos o cuasidelitos. ranunciamientos recientes. Así, en el caso "Lagos", dijo que
Sin embargo, la Corte argumentó que el Estado obró como pód . ~s" daños cuyo resarcimiento se reclama son de naturaleza
público en ejercicio de sus atribuciones y que -en ese contex tracontractual, puesto que las obligaciones y derechos de las
to- construyó una obra de utilidad general. Por tanto, el plaz artes surgen exclusivamente de la ley... Cabe agregar que des-
de prescripción del arto 4037 del Código Civil no podía ser in;"o ués de la reforma introducida por la ley 17.711 no corresponde
cado válidamente. '.
ectuar distinción alguna entre los supuestos en los cuales las
iQué norma debía aplicarse para resolver el presente casa ansecuencias dañosas son producto de hechos o actos admi-
según el criterio del Tribunal? En primer lugar, ante la falta d 'strativos, sin que corresponda distinguir entre actividad lícita
~sposición legal expresa, "la solución debe buscarse en los ¡ir! ' ilícita ... n (217).
ClPIOS generales del derecho y en las disposiciones que rigen s
Es necesario recordar que la Corte, en el antecedente "La-
tuaciones análogas, de acuerdo a lo dispuesto por el art, 16 d rabeiti Yáñez", sobre el plazo de prescripción de las accio-
Código Civil". En segundo lugar, siguiendo el razonamiento de es por daños y perjuicios contra el Estado por la desaparición
Tribunal, el plazo de prescripción es de 'diez años entre presen orzada de los padres biológicos, sostuvo que "no es atendible
tes y veinte entre ausentes, de acuerdo con el arto 4023 del CÓdi el argumento en virtud del cual la acción para reclamar el re-
go Civil (texto anterior a la reforma introducida por la ley 17.7.11) ar:c;imiento patrimonial es imprescriptible porque nace de
por tratarse de una acción personal por indemnización de dañ elitos de lesa humanidad, imprescriptibles desde la óptica del
y perjuicios(215).
eproche penal. Ello es así porque la primera atañe a materia
Luego, en los autos "Cipollini" del año 197,8, el actor recl~m isponible y renunciable, mientras que la segunda, relativa a la
el pago de los daños y perjuicios causados en el negocio cte s ersecución de los delitos de lesa humanidad, se funda en la
propiedad -ubicado en la ciudad de Córdoba-, con moti
de la remodelación de la ruta 9. Por su parte, el Estado opuiio' (216) CSJN, "Cipollini, Juan C. Dirección Nacional de Vialidad", senl. del 2
excepción de prescripción bienal en los términos del arto 403 , e marzo de 1978. Fallos: 300:143. Cabe recordar, también, que la Cámara de
C~d. Civil. Recordemos que este precepto fue reformado en elaciones en lo Civil dio su opinión en el fallo plenario "Ricci, Carlos c. Muni-
ipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sent. del3 de marzo de 1988, LA LEY,
ano 1968 y su texto decía: "Prescríbese por dos años, la acció 988-B, 363. Dijo allí la Cámara, en su voto mayoritario, que la acción por daños
por responsabilidad civil extra contractual". .~erjuiciosderivados de la actividad lícita estatal, prescribe en el término de
os años.
(217) CSJN, "Lagos. Alejandro y otros c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales So-
(215) CSJN. «Juan Laplacette c. Provincia de Buenos Aires", sen!. del 26 él ledad del Estado - residual y otro s/expropiación servidumbre administrati-
febrero de 1943., Fallos: 195:66. . n, sent. del 18 de diciembre de 2007, Fallos: 330:5404.
532 CARLOS F. BAlBfN U. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 533

necesidad de que los crímenes de esa naturaleza no queden ,La Corte -en relación con el cómputo del plazo de prescrip-
impunes, es decir, en razones que exceden el interés patrimá, ciónde las acciones de responsabilidad estatal por hechos ilíci-
ni al de los particulares afectados ... precisamente, con el objeto toS-, entendió que el plazo debe contarse desde el momento en
de reparar la injusticia que significaría privar a las víctimas'de., queel actor tuvo conocimiento cierto del hecho ilícito. Así, en el
todo resarcimiento (tal como resultaría de la aplicación estricta técedente "Hotelera Río de la Plata" -ya citado-, el Tribunal
de la legislación civil) el Congreso de la Nación sancionó, entre.' ~~tendió que el plazo "debe computarse a partir del momento
otras, las leyes 24.411 y 25.914.. :(218). 'oC( en que el perjudicado tomó conocimiento del hecho ilícito y del
daño proveniente de él... dicho conocimiento debe ser efectivo,
De modo que, según la Corte, el plazo de prescripción de l~s ton lo que ... tomó como punto de partida el conocimiento real y
acciones por responsabilidad extracontractual del Estado era d~ efectivodel hecho ilícito obtenido mediante informes del Regis-
dos años, sin distinguir entre sus conductas /fcitas o ilícitas. ,(

X.4.3. El plazo de prescripción de las acciones en el marco de

..~,.~ trOde la Propiedad que aclaraban una situación confusamente
planteada, ló que sólo entonces permitió conocer la anomalía
delirregular comportamiento administrativo" (219l.
las actividades lícitas e ilícitas extracontractuales según la
ley 26.944 '••' •En el mismo sentido, en el fallo "Etcheuerry",la Corte expre-
só'que "si bien es cierto que en los casos de responsabilidad ex-
¿Cuál es el plazo de prescripción de las acciones de rep3ra~ trscontractual el plazo se computa, en principio, desde la pro-
ción de carácter económico por actividades estatales -acciones ducción del hecho generador del reclamo, su vencimiento está
y omisiones-lícitas e ilícitas, en el ámbito extra contractual, sl;- subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese he-
gún la ley 26.941? Ir , cho y del daño proveniente de él... conocimiento que -como se
déstacó en la causa ... Hotelera Río de la Plata ... debe ser real y
El plazo es de tres años. En efecto, el arto 7° de la ley estable.. efectivo ..."(220).
ce que "el plazo para demandar al Estado en los supuestos de el
responsabilidad extra contractual es de tres años computados s, , cA su vez, en el precedente "Juncalán", la Corte afirmó que "la
partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños ,? defensa de prescripción opuesta debe ser desestimada. En efec-
esté expedita". '" ., to,los daños que reclama la actora se produjeron durante el año
•.•• T Ig84, lo que no ha sido cuestionado y la demanda fue interpues-
El legislador no distinguió entre actividades lícitas e ilícitas, ' ','
.• 1.. tael 28 de diciembre de ese año. Es evidente, entonces, que no se
de m)odo que, en cualquier supuesto, el plazo es común (t~.~s'J,' cu;"plió el plazo del ar!. 4037, Cód. Civil. Por lo demás, resulta
años . ~ ,; indiferente a ese propósito la fecha de iniciación de los trabajos y
sólointeresa la de aquellos generadores del daño que se llevaron
X.4.4. El cómputo del plazo de prescripción. El criterio de lti
.. a cabo -según los antecedentes aportados a la causa en el re.
Corte. La ley 26.944. Las causales de suspensión e interrup,
c¿~dadoaño 1984-, como la propia demandada lo admite"(221).
ción . ,o' ";' .'

, ''''
Despejado el punto anterior, "cabe reflexionar sobre có,!!.o (219) CSJN, "Hotelera Río de R
la Plata, SA c. Provincia de Buenos Aires sent.
,

contar el plaw de prescripción. ' dé14 de junio de 1985, Fallos: 307:821.

.. ~ (220) CSJN, "Etcheverry, Luisa Mahel y otros c. Provincia de Buenos Aires .
, l. ~tado Nacional y otros s/dafios y perjuicios", sent. dellG de diciembre de 1986,
(218) CS¡N, "Recurso de hecho - Larrabeiti Yáñez, Anatole Alejandro y oUO Fallos: 308:2494,
c. Estado nacional s/proceso de conocimiento", sent. de130 de octubre de 20~1, tÚl) CSJN, "JuncalAn Forestal, Agropecuaria SA c. Provincia de Buenos Ai-
Fallos: 330:4592, " res~,sent, del 23 de noviembre de 1989, Fallos: 312:2266.
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 535
534 CARLOS F. BALB[N
---
dadquerida por la ley establecer un plazo superior para quien es
En el caso ya citado "Larrabeiti Yáñez", el Tribunal expuso
agentepasivo de un acto lícito".
que "el plazo de prescripción corre desde que existe la respon_
sabilidad y ha nacido la acción consiguiente para hacerla valer: Sostuvo la Corte, además, que el inicio del plazo de .pres-
lo que, como regla, acontece cuando ocurre el hecho ilícito qu~ cripción "debe situarse en el momento en que la responsabili-
origina la responsabilidad, aunque excepcionalmente puede dad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer;
determinarse un punto de partida diferente, ya bien porque el cómo regla general ello acontece cuando ocurre el hecho que
daño aparece después, o porque no puede ser adecuadamente origina la responsabilidad, excepto que el daño aparezca des-
apreciado hasta el cese de una conducta ilícita continuada." puéS,ya que no hay acción para pedir el resarcimiento de un
dañOinexistente".
Sin embargo, la Corte -en el contexto normativo anterior_
no resolvió desde qué momento debe comenzar a contarse el y agregó que "el nacimiento de la acción para exigir el cum-
plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad por los plimiento de una obligación depende de una circunstancia ge-
actos estatales ilícitos, esto es, si desde el dictado y conocimiento neral y objetiva, tal como lo es que el daño haya ocurrido y sea
del acto, o desde su declaración firme de invalidez(222). cierto (es decir, se haya manifestado), y no de una condición
meramente subjetiva, como lo sería el estado de conciencia del
Hemos visto los actos ilícitos, pero iqué ocurre respecto del acreedor acerca de la existencia de una deuda exigible a su fa-
cómputo del plazo de prescripción de las acciones de responsac [Link] último extremo quedaría inevitablemente sujeto a una
bilidad por las actividades estatales lícitas? determinación ad hoc para cada caso particular, que vendría a
satisfacer en mayor medida el interés privado del acreedor que el
En el precedente "Lagos" ya mencionado -y previo al nue,vo interés público que justifica la existencia del instituto de la pres-
marco normativo- se discutió el pago de indemnizaciones por cripción".
servidumbres mineras. En el caso, se recurrió a las disposicio-
nes del Código Civil, pues reiteradamente la Corte Suprema ¡'ha Finalment~, concluyó que "la incertidumbre de los actores
sostenido que tales normas son aplicables en la esfera del de- acerca de la existencia o extensión del daño constituía una cir-
recho administrativo, con las discriminaciones impuestas por cunstancia eminentemente subjetiva, mientras que la existencia
la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este ú1timo.'~. efectivade daños a la propiedad superficiaria constituía un dato
Establecida la responsabilidad del Estado por actividad lícita en sujetoa comprobación objetiva"(223).
el orden administrativo, corresponde remitirse a las disposicio- La ley 26.944 establece un plazo de prescripción de tres años.
nes de derecho civil que regulan la prescripción en materia de Pues bien, con el objeto de discernir sobre el cómputo de este
responsabilidad por daños". Señaló que "en ese contexto norma- término (particularmente, desde cuándo debe comenzar a con-
tivo, siendo aplicable la prescripción de dos años prevista en el tarse), es necesario distinguir entre las actividades estatales lí-
arto 4037 del Código Civil a las acciones que persiguen el resar- citas e ilícitas. Comencemos por estas últimas, en cuyo ámbito
cimiento del obrar ilícito del Estado ... sería contrario a la finali- pueden plantearse varias hipótesis de trabajo.
De tal forma, cuando el interesado impugna un acto ilicito
(222) Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvO debe, entonces y en primer lugar, recurrir ese acto; y, en segundo
en el antecedente "León" del año 1997 que el plazo de prescripción corre de~.de
el momento en que se produjeron los daños y no desde la declaración de incons-
titucionalidad de la ley (13 de mayo de 1997). Por su lado, la Cámara Federal de -(223) CSJN,"Lagos, Alejandro y otros c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales So-
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo dijo que el plazo de prescripción ciedad del Estado - residual y otro s/expropiación servidumbre administrati-
debe contarse desde el momento en que se declaró la invalidez del acto admi- va",sent. del lB de diciembre de 2007, Fallos: 330:5404.
nistrativo ("SADE", sent. dei 16 de septiembre de 19B6).
 536 CARlOS F. BAlBrN lJ\ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 537

lugar, de modo concomitante o posterior, reclamar por los da ., En síntesis, el cuadro -según nuestro criterio- es el si-
ños y perjuicios. El reclamo patrimonial por los daños causad~s uiente:
sólo procede si previamente el acto es declarado inválido por
órgano competente. A su vez, las conductas ilícitas deben impug a) las acciones autónomas por daños y perjuicios (extracon-
narse dentro del plazo de caducidad que prevé el arto 25, LPA' ¡ractual). En cuyo caso, el plazo de prescripción -tres años-
-cuando no corre dicho plazo- en el término de prescripción'~~ comienza a contarse desde que se verificó el daño;
las acciones por nulidad.
b) las acciones por daños y perjuicios (extracontractual) como
Pero, ¿cuál es el plazo de prescripción de las acciones p~~ onsecuencia de la invalidez del acto estatal (acto particular,
reclamar por los daños y perjuicios por las actividades ilícitas generala ley). En este supuesto, el plazo de prescripción -tres
desde cuándo debemos contarlo? Elplazo es de tres años compu_ ftos- debe computarse desde la finalización del proceso ju-
tados a partir de la declaración firme de nulidad del acto objet aicial de nulidad o inconstitucionalidad (es decir, cuando la
de impugnación. Claro que si el particular acumuló ambas pie acción esté expedita). En efecto, el art. 8° (ley 26.944) dispone
tensiones, entonces, el juez debe resolverlas conjuntamente. J que "el interesado puede deducir la acción indemnizatoria jun-
tamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance
Así está dicho en los arts. 7° y 8° de la Ley. En efecto, "elplaz
mdividual o general o la de inconstitucionalidad, o después de
para demandar al Estado en los supuestos de responsabilida
nalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que
extra contractual es de tres años computados a partir de la veri
ficación del daño o desde que la acción de daños esté expedita e sirve de fundamento".
(art. 7°). .: A su vez, cuando se trate de hechos ilícitos, es decir de com-
Sin embargo, el criterio de que el plazo deba contarse desd portamientos materiales irregulares, el plazo -como ya adelan-
que la acción quedó expedita no es claro porque cuando se trate tamos- es también de tres años, pero contados desde que cesó
de acciones por daños y perjuicios (extracontractual) no es necesq elcomportamiento, se verificó el daño o se declaró su invalidez.
rio, entre otros casos, agotar las vías administrativas (conf. arto32, En el primer caso (cese), no es necesario que el órgano compe-
LPA).De todos modos, cierto es que el carácter expedito se refirieré tente nulifique el comportamiento irregular, sin perjuicio de
al siguiente supuesto: nulidad del acto estatal y, en virtud de ello, que deba expedirse sobre este asunto como presupuesto del re-
acción de daños y perjuicios. Evidentemente aquí, la acción sólo paro económico. Así, poi ejemplo, en los accidentes de tránsito,
queda expedita luego de la declaración de nulidad del acto que'le elplazo debe contarse desde que se verificó el daño.
sirve de sustento al reclamo. Y si bien este supuesto está regulado
en el arto8° (acciones de nulidad e indemnización conjuntas; o nu- Por último, respecto de las conductas lícitas (acciones autó-
lidad y, luego tras su finalización, el reclamo por indemnización). nomas), el plazo -conforme la ley de Responsabilidad- debe
este precepto no se refiere puntualmente al Plazo de prescripción. " contarse desde el momento en que se produjo el daño (art. 7°);sin
perjuicio de que, segúñ nuestro criterio, el término debería com-
Por otro lado, es importante advertir que el plazo comienza putarse desde que el damnificado tuvo conocimiento de éste.
a contarse desde que se verificó el daño (acciones autónomas en.
que no es necesario cuestionar las conductas estatales dañosas), '" En relación con la suspensión e interrupción del plazo de
cuando en verdad hubiese sido más razonable que se computase prescripción (causales y efectos), nos remitimos al punto 111.3.5.,
desde que el damnificado conoció el perjuicio. del Capítulo XVIII, del tomo IV,de este Tratado.
 538 CARL05 F. 8ALBíN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 539

XA.5. La competencia originaria de la Corte Suprema de JU'l' ) Entonces, puntualmente, ila responsabilidad estatal -e~
ticia de la Nación en los asuntos de responsabilidad estatal.' ,articular de los Estados provinciales- es materia civil o adm;-
istrativa? En un principio, la Corte sostuvo que la responsabI-
Cualquier cuestión sobre responsabilidad del Estado nacia - .dad de los Estados provinciales es asunto civil. Consecuente-
nal debe tramitar ante los jueces federales -siempre que el Es ente, admitió su competencia originaria -siempre que fuese
tado nacional sea parte-, o los jueces provinciales cuando se' 'arte en el pleito un vecino de otra Provincia- sobre la base de
parte el Estado provincial. 'ue la acción "persigue, con apoyo en normas de derecho co-
> ún la indemnización de los daños derivados de la presunta
La Corte sólo interviene en casos de excepción y por vía d'
'Ita 'de servicio de un órgano del Poder Judicial de la Provincia
apelación, luego de resolver el superior tribunal de la caus~
aemandada". Yagregó que "aun cuando para resolver la materia
Pues bien, "la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelá-
'vil de la causa resulta necesario enjuiciar de modo incidental o
ción según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso" c~eviocuestiones de derecho público local, la consideración de
de conformidad con el texto constitucional.
stas cuestiones no tiene por fin revisar actos locales, sino apre-
" di'e a causa CIVl
iar su incidencia en la soIuCIOn '1"(225) .
A su vez, la Corte resuelve en instancia originaria cuand '
"alguna Provincia fuese parte" y, en especial, cuando el caso e " Luego,en el fallo "Barreta",el Tribunal modificó su crite~o. Los
planteado entre una Provincia y un vecino de otra; ello, siem echos fueron los siguientes: los padres de una menor -qUIen fa-
pre que, además, se trate de causas civiles. El arto 24 del dec.-hi eció como consecuencia de un disparo efectuado por un agen-
1285/1958 (H-0484) establece que "La Corte Suprema de Justic¡'
[Link] policía con su arma reglament~ia mient:-as perse?~Í~ a
conocerá: 1) Originaria y exclusivamente en todos los asuntos.c. delincuente- iniciaron una aCCIOnpor danos y perjUICIOS
civiles entre una Provincia y algún vecino o vecinos de otra ...". ontra el Estado provincial ante la Corte, con fundamento en el
En este contexto, el asunto controversial que debemos analiz -rt. lll2 del Código Civil.
es si los pleitos judiciales en que un vecino de una Provincia recia, ',' Dijo el Tribunal, entonces, que el objeto de la [Link]ón ori-
me por responsabilidad estatal contra otra Provincia, constitu)'!! inaria que prevén los arts. ll6 y ll7 de la ConstItución procede
o no un asunto civil. Cuando la materia controvertida entre la ' en razón de las personas cuando a la condición de vecino de otra
partes -Provincia y vecino de otra- es de contenido civil, deb~ rovincia -o de extranjero-, se une el requisito de que el litigio
intervenir la Corte originariamente y no los tribunales locales (22•. '
tenga el carácter de causa civil.

(224) Gelli explica que la Corte tiene: a) competencia ordinaria por apelació~ ."tenas relaciones con los países extranjeros" (CSJN, "Partido Justicialista Distrito
(art. 116, eN) según la reglamentación que al efecto dicte el Congreso Federal Electoral de Catamarca c. Provincia de Catamarca", sent. del 18 de febrero de 2003,
(art. 117, CN)¡ b) competencia extraordinaria por apelación (arts. 116 y 117, eN, alIas: 326:193). De acuerdo a la reglamentación del arto 24 del dec.~l~ 1285/1958,
arts. 14, 15 Y 16, ley 48); y e) competencia originaria y exclusiva (art. 117,eN). As' cprresponde la competencia federal en los casos en q~e .una pr~vmcl~ sea part~
vez, el arto 117, eN, dispone dos tipos de competencia originaria y exclusiva de 1 con otra provincia; en los casos civiles entre una provIncIa y algun vecmo o veCI.
Corte: asuntos concernientes a embajadores, ministros y c-ónsules extranjeros, po, _;os de otra; entre una provincia y ciudadanos o súbditos extranjeros; '! en aq,?ellos
un lado; y asuntos en los que alguna provincia fuese parte, por el otro. Ha dich_~o :que versen entre una provincia y un Estado extranjero. GELLI,MARIAANG~LICA,
el Tribunal que "la materia y las personas constituyen dos categorías distintas dé Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 3a ed. ampliada y
casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución a la justicia federal. En uno. ~actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 960, 988 Y989).
otro supuesto dicha jurisdicción no responde a un mismo concepto o fundamen~
- ;(225) CSJN, "Beatriz Isabel de Gandia c. Provincia de B~enos Aires",. se~t. del
tooEn el primero lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en~ -6de octubre 1992, Fallos: 315:2311. Sin embargo, en matena de exprOpiaCIÓn, la
las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como- ."Cortese declaró incompetente en su instancia originaria (ver, CSJN, "Provincia
las concernientes a almirantazgo y jurisdicción marítima. En el segundo procura ~de Buenos Aires c. María Luisa Aubert", sent. del 19 de diciembre de 1986, Fa-
asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las:
_'lIos: 308:Z564).
 540 CARLOS F. BALBfN L\ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 541

Sin embargo, el presente caso judicial se subsume en el su- No obstante, en causas posteriores y en términos de excep-
puesto de la responsabilidad. extraco~tractual del Estado local ción, la Corte mantuvo su competencia originaria argumen-
por la presunta falta de servicIO,matena cuya regulación corres_ tando que "frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la
ponde al campo del Derecho Administrativo, de resorte exclu, substanciación de este proceso y la significativa extensión del
sivo de los gobiernos locales, que encuentra su fundamento e tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sen-
principios extraños a los propios del derecho privado. A su ve: tencia... evidentes razones de economía procesal... así como la
los jueces aclararon que la circunstancia de invocar disposicio:' ádecuada preservación de las garantías constitucionales de la
nes del Código Civil no impide concluir de ese modo, pues lo" defensaen juicio ydel debido proceso que asisten a las partes, en
prin~ipios jurídicos -entre los que se encuentra el de la respon~ cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz
sabilldad y el resarcimiento por los daños ocasionados-, a pe, decisiónjudicial que ponga fin a la controversia ... llevan a dejar
sar de estar contenidos en aquel cuerpo legal, no son patrimonio de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa
exclusivo de ninguna disciplina jurídica y, menos, aún del dere' civildefinido por esta Corte ...y, en consecuencia, a mantener la
cho privado, pues constituyen principios generales del derecho competencia originaria para dictar sentencia definitiva en este
aplicables a cualquiera de ellas, aunque deban interpretarse té; [Link]"(227).

niendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de

que se trate. . . ..Finalmente, cabe citar el precedente "Securfin", en el que el Tri-
) .- b~nalreafirrnóla doctrina del fallo "Barreta".Aquf los hechos fue-
. La Corte afirmó que "el desarrollo argumentativo expresad<Y ¡~h los siguientes. El actor demandó a la Provincia de Santa Fe por
rmpone entender por causa civil-a los efectos de determinar la. iridemnizaciónde los daños y perjuicios causados por la actuación
competencia originaria de este Tribunal por razón de la distinta: irregular del Registro de la Propiedad Inmueble Provincial que,
vecindad o de extranjería- a aquellos litigios regidos exclusiva~ cuandoemitió el certificado de dominio, no informó sobre el dere-
mente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que choreal de hipoteca constituido sobre el inmueble. De tal modo, se
concierne a la relación jurídica de que se trata, como en el examen frustróla posibilidad de hacer efectivo el crédito que el demandan-
sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la res- tetenía contra el demandado por medio de la ejecución forzada del
ponsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la deternti! biengravado. En este contexto, la Corte se declaró incompetente
nación y valuación del daño resarcible". ., para resolver la presente controversia en forma originaria recor- .
dandoque "apartir de lo decidido en la causa 'Barreto'... esta Corte
Por último, agregó que "este concepto excluye, por lo tanto; ha'definido un nuevo contorno al recaudo de causa civil... atribu-
todos aquellos casos en que quiera hacerse responsable patri- yendoese carácter con un criterio riguroso a los litigios regidos ex-
monialmente a una Provincia por los daños y perjuicios que clusivamentepor normas y principios de derecho privado, tanto en
crean sufrir los ciudadanos de otro Estado local, o un extran- loque concierne a la relación jurídica de que se trata, como en el
jero, por la actuación o por la omisión de los órganos estatales eXamensobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de
en el ejercicio de sus funciones administrativas, legislativas y laresponsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, de la deter-
jurisdiccionales" (226). ' •
minacióny valuación del daño resarcible".

(227) CSIN, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (Policía

(226) CSJN, UBarreto, Alberto yatra c. Provincia de Buenos Aires y otro", sent Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios", sen!. deiS de marzo de 2007, Fallos:
n

del21 de marzo de 2006, Fallos: 329:759. Ver, asimismo, VEGA, SUSANA E. - RO... 3~O:563;"eohen, Eliazar c. Río Negro, Provincia de y otros s/daños y perjuicios ,

TAECHE, MARiA JOSEFINA, "La competencia originaria de la Corte y el concepto. sen!. del30 de mayo de 2006; y "Punte, Roberto Antonio c. Tierra del Fuego, An-
de causa ~ivil:un cambio de criterio acertado. ¿Motivos de orden jurídico o cir~ tártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/cumplimiento de contrato", sent.
cunstanclas de conveniencia?", RAP, afio XXVIII.335, ps. 47-73. pel21 de marzo de 2006, FalIos: 329:809.
542 CARLOS F. BALB!N LA [Link] DEL ESTADO 543

Además, sostuvo que "esta doctrina ha sido reiterada por el , Xl. CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL
Tribunal en causas en las que se atrihuye responsabilidad extra.
contractual al Estado local por los daños y perjuicios causados :0;1. La responsabilidad contractual
por la inundación de campos originada en obras públicas reali_
zadas por la Provincia ("Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos So- -:Respecto de este punto, nos remitimos al capítulo sobre con-
ciedad de Hecho c. Santa Fe, Provincia de s/daños y perjuicios", rratoSdel Estado y, en particular -claro-, a la responsabilidad
sentencia del 9 de mayo de 2006); por el ejercicio de funciones délEstado en el marco contractual. En cuanto al plazo de pres-
administrativas ("Krinsky, Dina Rutb c. Río Negro, Provincia si eápción de las acciones por incumplimiento de los acuerdos, ver
daños y perjuicios", sentencia del 16de mayo de 2006) y jurisdic. elCapítulo [Link] presente tomo, de este Tratado.
cionales ("Contreras", Fallos: 329:1311);por el ejercicio del poder
de policía de seguridad ("Aguilar, Patricia Marcela c. Rey, Héeto¡ _. La ley de Responsabilidad del Estado establece que "la res-
y otra -Provincia de Buenos Aires- s/daños y perjuicios", sen- ponsabilidad-contractual del Estado se rige por lo dispuesto en
tencia del 30 de mayo de 2006), de salud ("Ledesma, Luis c. San. lasnormas específicas. En caso de ausencia de regulación, se
tiago del Estero, Provincia de s/daños y perjuicios", sentencia del ,¡Jiieaesta ley en forma supletoria" (art. 10J.
11 de julio de 2006) y ambiental ("Mendoza, Beatriz Silvia y otros
c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios) (daños deriva- [Link] responsabilidad extrapatrimonial
dos de la contaminación ambiental del Río Matanza-RiachueloJ.
sentencia del 20 de junio de 2006) y, por último, por los servicios ._Engeneral, dentro del campo de nuestro conocimiento -De-
penitenciarios locales ("Blackie, Paula Yanina y otros c. Córdo. reéhoAdministrativo- sólo estudiamos la responsabilidad pa-
ba, Provincia de s/daños y perjuicios", sentencia del 8 de agosto tr~onial dél Estado sin detenernos mayormente en el terreno
de 2006)"(228). dela responsabilidad extrapatrimonial.

En igual sentido, en los autos "Aragnelli", la Corte insistió én \Por su lado, en el derecho civil es común distinguir entre da-
su incompetencia porque "frente a la conclusión alcanzada de ñospatrimoniales y no patrimoniales. En efecto, el Código Civil
no considerar al Estado provincial aforado ante la jurisdicción y Comercial establece que "está legitimado para reclamar la in-
originaria en razón de no verificarse los recaudos de distinta ve- demnización de las consecuencias no patrimoniales el damnifi-
cindad de la contraparte y de causa civil de la materia, la cita. cadodirecto" (arts. 1741,1740Y concordantes).
<o.
ción de terceros que voluntariamente ha formulado el Instituto ,'"Sinembargo, es fundamental incluir este capítulo con el ob-
de Obra Social del Ejército no es apta para justificar esta compe' jeto de completar él marco conceptual del tema bajo estudio
tencia de excepción y de exclusiva raigambre 'constitucional, en [responsabilidad del Estado). Es más, creemos que este terreno
tanto el privilegio federal de la Nación permite que sea deman. es2l:...entrenosotros- cada vez más extenso y profundo como
dada ante los tribunales inferiores de la Nación, y la Provincia de consecuencia del reconocimiento normativo de los derechos so-
Buenos Aires no es aforada ante esta Corte para cuestiones de la cülIesy los nuevos derechos, y su exigibilidad judicial.
naturaleza indicada"(22'). - .
- Pensemos, además, que estos derechos -en especial los de-
rechos sociales- son exigibles judicialmente y el sujeto obliga-
(228) CSJN "Securfin SA c. Santa Fe, Provincia de s/daños y perjuicios", seD£. do es el propio Estado. Por tanto, éste es responsable en caso de
dell7 de julio de 2007, Fallos 330:3447.
incumplimiento del deber de reconocer y satisfacer tales dere-
(229) CSJN, "Aragnelli, Carmen Ana c. Estado nacional y otros (Buenos Ai-
res citado como tercero) s/daños y perjuicios", sentencia deiS de diciembre de. [Link] ejemplo, el Estado es responsable por no cubrir las ne-
2006, Fallos: 329:5543. cesidades básicas de educación y salud, entre otras.
544 CARLOS F. BAlBÍN
lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 545

Así, el Estado es condenado muchas veces por el incu ~ .3. La responsabilidad del Estado por los daños causados
plimiento de sus obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pens
/ir terceros en ejercicio de funciones administrativas
mas el 'siguiente caso hipotético: el Estado debe proveer cierto
medicamentos, pero no lo hace. En ese contexto, las perso~a 'El punto que nos planteamos, aquí, es si el Estado debe o no
que padecen enfermedades y no recibieron los medicament ~ .sponder por los daños caus~dos ~or terceros .cuand? aqué~ les
correspondientes pueden reclamar ante el juez que: a) condéri a delegado funciones admimstratlvas. Es deCIr, el sUjeto pnva-
y obligue al Estado a proveerlos y -a su vez- b) condene alE o ejerce funciones y potestades públicas en virtud de que el E~-
tado por el resarcimiento económico en relación con los gast Ha le ha transferido tales competencias.
ya realizados o los daños causados. ..,
'Én el derecho comparado, se plantean supuestos paradigmá-
Es decir, en este caso, la responsabilidad es en parte no p cosoJ. Esteve Pardo señala que "se trata de un caso que podría-
trimonial (provisión de medicamentos), y en parte patrimoni OS perfectamente adscribir a la realidad, conocida aunque no
(resarcimiento económico). También, el reconocimiento dejo ecuadamente sistematizada entre nosotros, de las entidades
derechos colectivos supone introducirnos con más fuerzas e." oiaboradoras de la Administración. Concretamente las enti"
ámbito extrapatrimonial de responsabilidad estatal. . atles privadas que realizan funciones de control técnico rela-
,oÍIadas con la función pública de seguridad de los automóvi-
Otro ejemplo que puede ayudarnos en este camino es el p<r es.::(231).Otro ejemplo: "El 16 de septiembre de 2007, en la muy
cédente "Mendoza" resuelto por la Corte sobre derechos col~c ricurrida plaza Nisour de Bagdad, guardias armados disparan
thios. Dijo allí el Tribunal que "corresponde ... delimitar las p~e otra un vehículo que consideraron sospechoso al entrar en .Ia
tensiones con precisión a fin de ordenar el proceso, debiend6, áza. El conductor es abatido y su cuerpo presiona el acelerador.
tales fines, distinguirse dos grupos. La primera reclamación. ácercarse el vehículo a mayor velocidad, los guardias dispa-
refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, ¿u n' a quemarropa en todas las direcciones causando la muerte
yos legitimados activos son las personas que se detallan e1ke e 17 civiles, entre ellos varios niños ... se trataba de empleados
considerando primero, y que reclaman por el resarcimiento d e Blackwater USA, una compañía privada contratada por el Go-
los daños a las personas y al patrimonio que sufren como cons !limo Federal para prestar servicios de seguridad".
cuencia de la agresión al ambiente ...". &;..-
.;Entre nosotros, es posible citar, entre otros, los servicios de
A su vez, "la segunda pretensión tiene por objeto la defel eguridad prestados en espacios o edificios públicos por empre-
del bien. de incidencia colectiva, configurado por el ambiente .. 'sprivadas de seguridad en virtud de contratos administrati-
En este supuesto los actores reclaman como legitimados é os; y el servicio técnico vehicular realizado por sociedades pri-
traordinarios ... para la tutela de un bien colectivo, el que por.s adas.
naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelad
de una manera no disponible por las partes, ya que [Link] (231) "Un mecánico de una compañía privada ... que realizaba la función públi.
rresponde la prevención, luego la [Link]ón y, en ausenci He inspección técnica de vehículos ... la controversia de Yvan Cyr como uacre_
de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento ..."(230). lted mechanic" para realizar esas funciones. La Corte entendió que resultaban
-licables al caso las normas de Derecho Público. Lo relevante es que se superó
si el criterio tradicional del ultra vires, limitado a los casos en los que se había
basado los márgenes de una delegación o atribución legal, por lo que requiere
mpre de una norma o decisión del Congreso. Quedarían fuera del alcance de
'a revisión judicial los casos, cada vez más frecuentes, en que esa atribución ~e
ealiza a través de un contrato, una concesión u otorgamiento ... por una AgenCIa
(230) CSJN, "Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros", sent. del 2
_Administración". ESTEVE PARDO, José, La nueva relación entre Estado y sacie.
de junio de 200G, Fallos: 3Z9:Z3IG, LA LEY, 200G-D, 281.
ad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pans, ps. 193 y 196.
 546 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 547

Cabe también recordar, en este contexto, que la Corte:[Link] Cabe sí aclarar que, en el presente proceso, el hospital priva-
en el precedente "Ximenes Lopes" dijo que "la responsabil\~a . do"fue contratado por el Estado para prestar s~rvicios de aten-
estatal también puede generarse por actos de particulares ~ ciónpsiquiátrica bajo la dirección del Sistema Unico de Salud, y
principio no atribuibles al Estado. Las obligaciones erga oÍ7ln"l actuaba como unidad pública de salud en nombre y por cuenta
que tienen los Estados de respetar y garantizar las norma~ <!. Jel Estado" (23').
protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyer. por su parte, la ley 26.944 no prevé este supuesto, de modo
tan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes yc!a, que es necesario resolverlo por aplicación de reglas análogas,
....•. '.
personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestame¡¡ eStoes, los arts. l°, 3° Y4° de la ley, entre otros. El Estado dele-
; ',~'.:-'
la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas neceo ~antedebe responder, en su carácter de titular de las potestades,
sarias para asegurar la efectiva protección de los derechos hu norlas consecuencias dañosas en el ejercicio de tales funciones,
manos en las relaciones inter-individuales". Añadió que "Ios.su_ ~eandesarrolladas directamente por él o por terceros, en virtud
puestos de responsabilidad estatal por violación a los derecho, dehabilitación del propio Estado.
consagrados en la Convención, pueden ser tanto las aCci~ne;
u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del E~t~dn. Ciertamente, no debe confundirse este caso con las simples
como la omisión del Estado en prevenir que terceros vulneren autorizaciones, habilitaciones, permisos o concesiones. En ta-
los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos. ~No lessupuestos, el Estado sólo autoriza el ejercicio de derechos
obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad, se"en propiosde los particulares o, eventualmente, transfiere ciertos
." derechos especiales (verbigracia, el uso especial de los bienes
cuentra la conducta descripta en la Resolución de la Comisión
de Derecho Internacional, de una persona o entidad, que si bien del dominio público), pero no funciones esenciales y exorbi-
no es un órgano estatal, está autorizada por la legislación del ¡antes del Estado cuya titularidad y responsabilidad son inde-
J •• _ ."

Estado para ejercer atribuciones de autoridad gubernam,enpl. legables.

Dicha conducta, ya sea de persona física o jurídica, debe ser Es más, entendemos que no cabe aplicar el arto 6° de la ley,
considerada un acto del Estado, siempre y cuando estuvier~ ac- pUesel caso del concesionario o contratista del servicio público
tuando en dicha capacidad. Es decir, la acción de toda entidad. noes asimilable. En éste, el tercero (concesionario o contratista)
pública Oprivada, que está autorizada a actuar con capacidad sóloejerce derechos especiales o poderes puntuales, expresos y
estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por he. taxativos delegados por el Estado. Por el contrario, en la hipó-
chos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cúan tesisbajo análisis, el Estado decide trasladar el ejerciciO de un
do se prestan servicios en nombre del Estado". bloquede funciones con sus consecuentes poderes.
y concluyó que "la falta del deber de regular y fiscalizar ge- ..'
En conclusión, creemos que el Estado debe responder y, ade-
nera responsabilidad internacional en razón de que los Estado' más,debe hacerlo de modo subsidiario.
son responsables tanto por los actos de las entidades pública,
como privadas que prestan atención de"salud, ya que bajo la [Link] responsabilidad por actos legislativos
Convención Americana los supuestos de responsabilidad inter
nacional comprenden los actos de las entidades privadas que ~ En este punto, cabe señalar que el Estado es responsable por
tén actuando con capacidad estatal, así como actos de ter~ros sus actividades legislativas si están presentes los mismos requi-
cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La sitosque analizamos en el capítulo sobre responsabilidad esta-
obligación de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en tal por sus conductas lícitas (actividades) e ilícitas (actividades e
los hospitales que presente servicios públicos, sino que abarca
toda y cualquier institución de salud". (232) Corte IDH, "Caso Ximenes Lopes vs. Brasil", sent. del 4 de julio de 2006.
 LA RESPONSABILIDAD DEl ESTADO 549
548 CARlOS F. BALB[N

pueblo, les prohíbe su ejercicio para el futuro a los admi-

inactividades). Así, la ley 26.944 se aplica a los supuestos de res-
nistrados que hasta entonces lo ejercían" y, finalmente,
ponsabilidad estatal por sus actos singulares, generales y leyes.
O) la ley produce perjuicios en el patrimonio de las personas
Entre los antecedentes, cabe citar los fallos "Spurr"
por el cambio objetivo del derecho. "Tal sería el supuesto
"Suñe"(234]
y "Winkler" (235)-entre otros-, ya mencionados y es
de una ley que declare del dominio público, sin indemni-
tudiados en los capítulos anteriores.
zación alguna, bienes o cosas hasta entonces del dominio
Entre nosotros, M. Marienboff señala una serie de supuesto privado de los particulares" ('36).
sobre responsabilidad legislativa que creemos interesante ana
. Según el criterio del autor citado, en los dos primeros casos
lizar aqüí. Repasemos:
o• corresponde indemnización alguna. Sí,en cambio, en los dos
A) La ley prohíbe o restringe hacia el futuro, actividades ,ltimoS(23').Y agrega que "nadie puede alegar un derecho adqui-
industrias consideradas peligrosas o lesivas para la saiu rido al mantenimiento de determinado orden jurídico. Pero si
{)la moral pública. .. ien el Estado puede efectuar cambios en el derecho objetivo, no
s menos cierto que ello sólo será eficaz mientras cumpla con las
B) La ley que ordena la destrucción o decomiso de cos~ exigencias que surjan de la respectiva Constitución Nacional".
. muebles peligrosas para la salud, seguridad o economfa
C) La ley que "al disponer el monopolio estatal de una indu
tria licita, que en nada afecte a la salud física o moral de n
(236) "Responsabilidad del Estado por su actiVidad legislativa , LA LEY,
983-B, Seco Doctrina.
(237) 'tEn doctrina suele plantearse la cuestión de si la responsabilidad del
ta<;lopor sus actos legislativos comprende solamente a las leyes formales o
(233) En este precedente, la Corte sostuvo que "procede rechazar la dem' también a las leyes materiales, [Link].: reglamentos. Si bien se contesta que tal
da, contra la Nación sobre cobro de la mitad de las multas correspondientes responsabilidad puede emanar de ambos tipos de normas es de advertir que
diversas infracciones investigadas y comprobadas por el actor en virtud de u S3 cuestión carece de trascendencia pues, siendo los reglamentos actos ad-
convenio con la Administración, según el cual se le reconocía el derecho a pe -inistrativos de contenido general, la responsabilidad del Estado por las con-
cibir el 50% de las multas que se hicieran efectivas, si esto último no sucediÓ ~cuencias de tales reglamentos queda comprendida en la responsabilidad
n
razón de haberse dispuesto su condonación por la ley 11.824 (CSJN, sent. d (fel Estado por hechos o actos de la Administración Pública". Luego, Manen-
de enero de 1938, Fallos: 182:146). - ,?ff -en relación con el fundamento de la responsabilidad extracontractual
(234) "Los'usuarios no pueden objetar la solución dada por el Congreso a tr el Estado por su actividad legislativa- sostiene que /les el mismo que el de
vés de la ley 14.772, al problema eléctrico de la Capital Federal y Gran Buen á responsabilidad extracontractual por hechos o actos de la Administración
Aires ni, en circunstancias admitidas corno excepcionales, reclamar indemn Pública ..., o sea alguno de los principios del Derecho Público integrantes del
zación de daños y perjuicios porque tal solución no sea inmediatamente satl ct:?~plejo de principios inherentes al Estado dc Derecho". Por último, con res-
facción de sus necesidades o conveniencias" (CSJN, sent. del 1 de enero de 19 ,ecto a los requisitos dc procedencia de la responsabilidad, este autor dice que
Fallos: 258:322). ' "paraque el daño ocasionado por una ley sea resarcible, aquél debe reunir cier-
'5, notas o caracteres. ~stos,lato sensu, son siempre los mismos, cualquiera
'(235) "Si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propÍo
ue sea el órgano esencial del Estado (Ejecutivo, Legislativo OJudicial) a través
puede, en principio, ser fuente de indemnización para terceros ... el fundame
e cuya actuación se haya producido el 'perjuicio' ... Pero como lo adverú ... en
to de la responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho, es la justiCia
oetrina es casi unánime la opinión de que, para que el Estado sea extracon-
la seguridad jurídica, y la obligación de indemnizar es un lógico corolario
actualmente responsabilizado por el daño resultante de la aplicación de una
la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada- p
y, tal daño debe individualizarse con relación a una persona o grupo de per-
los arts.14 y 17 de la Constitución Nacional... principios éstos aplicables al ca
onas es decir que el daño debe ser especial... Expresé ahí por total disensión
en que el actor, habiéndose conducido dentro del marco del ordenamiento
.00 semejante punto de vista, que al menos juzgo incompatible con el sistema
rídico, a través de las acciones de reivindicación y expropiación inversa se~
rídico constitucional argentina" (MARIENHOFF, MIGUEL ~., Tratado de Dere-
perjudicado por sucesivos cambios legislativos" (CSJN, sent. del9 de agosto
!lo Administrativo, t. IV, 6- ed., Abeledo-Perrot, ps. 783, 735, 793 Ysigtes.).
1983, Fallos: 305:1045). .,
550 CARLOS F. BALB[N lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SS!

Por su parte, la Corte en el fallo "González" dijo que "la dis. eDlos principios de responsabilidad del Estado por su actividad
tinción propuesta por el recurrente, fundada en el carácter abo tiel'ta .. ,"(239) .
soluto que debe tener la restricción legislativa, carece de razona_
bilidad, pues tanto una prohibición sin excepciones al ejercicio . por nuestro lado y a título de conclusión, diremos que la res-
de un derecho, como una restricción parcial de éste pueden re,. . pODsabilidaddel Estado por los actos legislativos es igual que la
sultar idóneas para provocar un daño que exceda el marco de' responsabilidad de éste por los actos normativos del Poder Eje-
la normal tolerancia que es exigible a todos los integrantes de la ,f{ :,¡;.cutivo(reglamentos), pero con ciertos matices.
.t:
comunidad en cuyo beneficio se dictó la medida. En tales Condi-.' ~~: ,¿Cuáles son estos matices? El acto normativo del Ejecutivo
ciones, el menoscabo patrimonial resultante de la aplicación de . :;r, 'debecumplir -además de los recaudos comunes- con el pre-
una ley constitucionalmente válida, como la 23.149 ... encuéntra ';' supuesto de legalidad en términos de cumplimiento de las leyes
tutela en la respectiva indemnización pues en ella se resuelveJa ~ dictadas por el Congreso (el marco jurídico general). Es decir,
garantía superior del arto 17de la Constitución Nacional"(238j.~' -.', <elacto normativo del Poder Ejecutivo debe sortear otro recaudo
A su vez, en el precedente "Clar{n",el Tribunal afirmó que "nó '- .' caDel objeto de ubicarse en el campo de las licitudes, esto es, el
se está en presencia de un caso de expropiación por razones de' .,.. mandato del Legislador. Luego, cumplido con el control de lega-
utilidad pública, ni de revocación de actos administrativos por"" 7 lídady ubicados ya en el terreno lícito o ilícito de las conductas
motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ni del rescate: ;;' estatales, el criterio es igual. Consecuentemente, nos remitimos
de un servicio público. Se trata de un sistema de desinversi6I\ . .;!'". J' á los ,.
capítulos anteriores.
por el cual los sujetos alcanzados por la ley se encuentran obli..'> lf." ,_
gados a adecuarse al nuevo régimen legal en materia de multi". .C-' XI.5. La responsabilidad por actividad judicial. El criterio le-
plicidad de licencias ... [y] que sobre la base de estos principios,: - gislativo (ley 26.944). La doctrina de la Corte. La responsa-
el argumento del grupo actor según el cual el nuevo régimerího' bilidad in procedendo. La responsabilidad in iudicando. El
puede afectar las licencias que fueron otorgadas o prorrogá'dis :' caso especial de la responsabilidad por demora en los pro-
bajo el sistema anterior y cuyos vencimientos aún no se han pil¡o.;: .cesas judiciales
ducido, llevaría a reconocer que, aun cuando el interés púbüéo .~
lo exija, existen relaciones jurídicas que no son susceptibles de ' .J La ley de Responsabilidad del Estado establece, respecto de

ser modificadas, conclusión contraria a la doctrina de esta COto. • . este capítulo, que "los daños causados por la actividad judi-
te., ,".Asu vez, añadió que "el legislador contempló una form~'de" '.' ciallegítima del Estado no generan derecho a indemnización"
compensar la restricción al derecho de propiedad como ~odo . (art.5°,último párrafo, ley 26.944). Veamos qué ha dicho la Corte
de paliar las consecuencias negativas que la aplicación dda y, luego, intentemos el análisis crítico del marco legislativo.
nueva legislación pudiera generar, en la medida en que el sis\é.
ma de desinversión previsto permite que los titulares de lice¡;;
ili. Engeneral, los operadores distinguen la responsabilidad esta-
~ talpor los actos judiciales in procedendo e in iudicando. Elprimer
cias transfieran a un tercero las que tengan en exceso y obtenil"ap ~~'caso está apoyado en el funcionamiento defectuoso del servicio
un precio a cambio ... Por lo demás, cualquier eventual perjuiciO " .;'~ d,.!; justicia durante la s~stanciación del proceso. El segundo ocu-
que pudiera sufrir el licenciatario como consecuencia de éste,
:::',rrecuando el fallo judicial es injusto -error judicial-.
proceso de desinversión podría ser reclamado con fundamenin .
. -~ ."
:.::., Pensemos distintos supuestos de errores in procedendo e in
J"
(238) CSJN. "Miguel González c. Nación Argentina", sent. del 27 de agosto "áe~
'....¡[Link]í:
1991, Fallos: 314:911. Cabe recordar que la ley 23.149 prohibía el rraccionamí~..
to de vinos en enváses menores de 930 y mayores de 1500 centímetros cúbicgs o o

00, ,(239) CSJN, "Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo Nacional s/acción mera-
en zonas distintas de las de producción de las uvas. ' It ::{. mente declarativa sent. del 29 de octubre de 2013.
n
,
 ._I_II~II_ • I

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 553

552 CARlOS F. BALB[N
~ eStoes, [Link]~ antijurídicas, daño, nexo de causalidad y fac-
1) El caso del sujeto privado preventivamente de su libertad ~, tares de Imputación (teoría del órgano) y atribución (subjetivo/
durante el proceso -prisión preventiva- y luego sobr~. ,:.-objetivo)(242).
seído o absuelto. Por ejemplo, cuando el damnificado es ,;
absuelto porque se acredita que: a) el hecho imputado no :'i:
J, En particular, cabe recordar el fallo "Hotelera Río de la Pla-
existió, b) el hecho imputado fue cometido por otro, o c)el ~f'ca" ya mencionado, pero que tiene mayor interés en este capí-
imputado es absuelto por falta de pruebas en el marco del ',oí (\110 Ypor eso nos detendremos aquí(243).Los hechos fueron los
proceso. :.siguientes: una empresa hotelera promovió demanda contra la
,provincia de Buenos Aires por los daños causados por la reso-
2) El sujeto condenado y privado de su libertad por error. En ~j¡,¡ci6n,presuntamente irregular, impartida por un magistrado
tal caso, es posible pensar, entre otras, las siguientes hipó.
"provincial que ordenó la conversión de un depósito judicial de
tesis, a saber: a) las pruebas incompletas, b) los trámites
bonosexternos a pesos argentinos.
procesales viciados, o c) la comisión de delitos en el marco
del proceso judicial penal. ~,.. La Corte hizo lugar al planteo porque "es evidente la irre-
,(,; gu)aridad de la orden impartida por el presidente del tribunal
Como señala E. Mertehikian, "la sol].lciónjurisprudencial ela. - al banco, como así el perjuicio que para la actora deriva de ese
borada por la Corte es distinta cuando el origen de la pretensión •hecho. El oficio fue librado antes de haber sido ordenado por el
indemnizatoria no es el error judicial sino una resolución dieta. : tribunal, y en él se incluyó una orden de conversión de mone-
da durante la sustanciación del proceso, pues en esos casos ha
admitido analizar la existencia de un irregular funcionamiento
,t,: da extranjera a moneda argentina que no había sido dispuesta
. ni lo fue después, y que el depositante, por tanto, nunca pudo
del servicio de justicia, aplicando como fundamento de la rM. -,consentir. El daño producido resulta del mero hecho de la ulte-
ponsabilidad del Estado la doctrina desarrollada alrededor del ;, .'riordepreciación de la moneda del país, que frustró la intención
concepto de la falta de servicio"(240). " .: de la depositante de proteger el valor de su depósito mediante
La Corte señaló queel.(!é"~ominado error in iudicando "sólo J . el lícito recurso de efectuarlo en valores emitidos en moneda
. extranjera por el Estado nacional ... de tal modo, es responsable
puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juz~
.. la Provincia por la orden irregularmente impartida por uno de
gadora de los jueces" y que los errores in procedendo son aqueo
.( los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que
Ilos cometidos "por magistrados, funcionarios o auxiliares de la
~\ ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le
justicia que individualmente o en conjunto concurren a la de,
: son propias. En ese sentido, cabe recordar lo expresado en Fa-
fectuosa prestación del servicio de justicia"(2").
1"
. 1I0s, 1. 182, p. 5... donde el tribunal sostuvo que 'quien contrae la
XI.5.l. La responsabilidad in procedendo "J'
.,.
Veamos, en primer lugar,-Ia responsabilidad in procedendo. ~~t~
(242~ Dice Maiorano que "sin desconocer el valor que encierran algunas
~!. ~e~asIdeas ya expuestas, entiendo que, en nuestro país, el fundamento de la
En este marco debemos aplicar iguales presupuestos que en los " responsabilidad estatal, en cualquiera de sus órdenes, reside en el complejo
casos de responsabilidad del Estado por sus actividades ilícitas, ?e ~[Link] constituyen el Estado de Derecho ... a) el afianzamiento de la
~1~~~I~la...b) el dere~hoa la vida: .. e) la garantía del arto 17 que asegura la invio-
labl1ldad de la propIedad, d) la Igualdad ante la ley prevista por el art. 16; e) las
'" ~arant¡as de la libertad (art. 18); f) el arto 19... g) el arto 33 ..." ("Responsabilidad
(240) MBRTEHIKIAN, EDUARDO, La responsabilidad pública. Análisis de la
~_~I~tado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos huma-
doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Abaco, Buenos Aires, 2001, i; nos, LA LEY. 1984-D. Sección doctrina).
ps. 29S y 296.
:: '(243) CSJN, "Hotelera Río de la Plata SA c. Provincia de Buenos Aires", sent.
(241) CSJN,"Tortorelli, Mario Nicolás c. Buenos Aires, Provincia de y otroSsI "', del4 de junio de 1985, Fallos: 307:821.
daños y perjuicios", sent. del 23 de mayo de 2006, Fallos: 329:1881.
SS4 CARLOS F. BALBiN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SSS

obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condicione o y que compromete la responsabilidad estatal en los términos
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, sie (je que da cuenta el pronunciamiento de esta Corte recaído en
do responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento osautos 'Hotelera Río de La Plata SAc. Provincia de Buenos Ai-
o su irregular ejecución'. Esa idea objetiva de falta de serviCio es s/restitución de dólares' .., a cuyos fundamentos de doctrina
encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria ae )~risprudencia cabe remitir en razón de brevedad"!'''l.
art. lU2 del Código Civíl que establece un régimen de respon
sabilidad 'por los hechos y las omisiones de los funcionarios pú Por su parte, en el antecedente "De Gandía", la Corte debatió
blicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino a responsabilidad del Estado in procedendo por omisión ('46),
una manera irregular las obligaciones legales que les están im En ella causa, el actor inició demanda contra la Provincia de
puestas'. Ello pone en juego la responsabilidad extracontrac'tu uenos Aires con el objeto de obtener una indemnización por
de"!Estado en el ámbito del derecho público, la cual no precis año moral como consecuencia de haber sido detenido por una
como fundamento del derecho positivo, recurrir al art. U13-a raen de secuestro sobre el rodado que conducía a raíz de un
Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o Con. dor judicial. El Tribunal hizo lugar al reclamo en tanto afirmó
currentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina
ue "es responsable la Provincia por la omisión procesal en que
que sus actuales integrantes no comparten ... En efecto no se tra e incurrió, toda vez que ello implicó el cumplimiento defec-
ta de una responsabilidad indirecta la que en el caso se ca
uoso defunciones que le son propias. En ese sentido, Cabe re-
promete, toda vez que la actividad de los órganos o funciona~io
oidar lo expresado en reiterados casos por el Tribunal 'cuando
del Est,ado realizada para el desenvolvimiento de los fines de"la
DStuvOque 'quien contrae la obligación de prestar un servicio
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia a
o<jeberealizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para
éstas, que deben responder de modo principal y directo por su
consecuencias dañosas". que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios
ue 'causan su incumplimiento o su irregular ejecución' (Fallos:
Es decir, según el criterio del Tribunal, el Estado es respon 82:5; 307:821-La Ley, 12-123;86-B, 108-). En el presente caso,
sable por los errores en el proceso judicial con fundamento en a conducta procesal ya puntualizada se constituyó en la causa
falta de servicio -arto U12 del Código Civil_(244).Veamos otro fiéiente del perjuicio sufrido por la actora".
supuestos. 1
,Más recientemente, en el citado caso "Tortore/li", la Corte vol-
En el precedente "Etcheverry", el actor reclamó una indem 1/Íóa reiterar la doctrina de la falta de servicio'como fundamento
nización con fundamento en el levantamiento -a su entena Gela responsabilidad estatal por errores en el marco del proceso
contrario a derecho- de las medidas precautorias que solicit uaicial.
y Oportunamente obtuvo en el juicio por coláción; circunstancia
que permitió, luego, la enajenación de los bienes cuyo valor fU Aquí, los hechos fueron los siguientes. El actor no pudo sa-
objeto de reclamo. ir;delpaís porque se informó que pesaba sobre él una interdic-
Ión en razón de la declaración de su quiebra. Luego de varias
La Corte entendió, reiterando ,el criterio expuesto en el pr amitaciones, tomó conocimiento de que la quiebra había sido
cedente "Hotelera Río de la Plata", que "en tales condicione's riginariamente pedida ante un juez provincial respecto de una
evidente la irregularidad de esa orden judicial, que implicó el
cumplimiento defectuoso de las funciones propias del magistra (245) CSJN, .Etcheverry, Luisa Mabel y otros c. Buenos Aires Provincia de,
tado Nacional y otros s/daños y perjuicios", sent. dellG de diciembre de 1986,
alias: 308:2494,
(244) Sin embargo, no es posible imputar al Estado responsabilidad por e~ro (246) CSJN, "De Gandia, Beatriz 1. c. Provincia de Buenos Aires", sent. del 04
res judiciales cuya causa son los falsos testimonios. ~ e ~ayo de 1995, Fallos: 318:845.
 556 CARL05 F. BALBíN

persona que tenía su mismo nombre y apellido. En este Contex_

- • '¡e " LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A su vez y con el propósito de completar el cuadro, es conve-

557

to, el actor consideró que existió un obrar negligente por parte

- niente mencionar el antecedente "Amiano" sobre la responsabi-
de los tribunales y los letrados que intervinieron en el proceso
lidad del Estado por actividad judicial in procedendo; en particu-
judicial y, consecuentemente, promovió acción por daños y per-
lar,por la actuación de los síndicos. En esta causa, el adquirente
juicios contra la Provincia de Buenos Aires, el juez provincial
de un inmueble demandó al Estado Nacional por la declaración
el Estado Nacional, el juez nacional (que intervino en el jUici;
de invalidez de la compraventa, en virtud de la ley 19.551 de
ejecutivo que dio origen al trámite de quiebra) y los letrados. La
concursos y quiebras, en tanto el síndico omitió inscribir la in-
Corte admitió la demanda por daño moral contra algunos de los
hibición general de bienes del concursado en el Registro de la
codemandados (entre ellos, la Provincia de Buenos Aires y el Es-
_propiedadInmueble. Sin embargo, la Corte no responsabilizó al
tado Nacional), por considerar que existió un actuar negligente
del Poder Judicial. Estado por la actuación irregular del síndico. Los argumentos
que utilizó fueron los siguientes: -
Entre sus fundamentos, el Tribunal expresó que "parece cla-
1) el asunto bajo debate es si las funciones del síndico del
ro que las irregularidades procesales que se manifestaron en los
concurso deben ser equiparadas a las conductas de los ór-
juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional compor-
" ganos estatales;
tan el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del
proceso que comprometen, por una parte, la responsabilidad - la ley que rige su actividad "no les atribuye el carácter
personal de los órganos actuantes (art. 1112 del Código Civil) de funcionarios del Estado sino 'del concurso', cuya ac-
y, por otra parte, la responsabilidad directa por la actuación de tuación (personal y excluyente respecto del deudor y los
aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Na- acreedores) comprende la facultad de librar toda cédula
ción, pero -bien entendido- no en el marco del denominado y oficio ordenados por el juez, solicitar todas las medidas
'error judicial' (que sólo puede ser concebido a propósito del ejer' dispuestas en la ley de concursos y las que sean proceden-
cicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo que no ha estadO. tes a los fines indicados y, de manera general, ser parte
en juego en el sub lite), sino en el espacio de los errores 'in proc~- necesaria en el proceso principal y todos sus incidentes
dendo' cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de :: (conforme arts. 275, 276 Y 298, ley 19.551). Tales circuns-
la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la de- tancias, unidas al hecho de que, en nuestro ordenamiento,
fectuosa prestación del servicio de justicia. En esas condiciones, . el concurso y la quiebra constituyen procesos colectivos
es aplicable la doctrina del tribunal en el sentido de que 'quiell_-~- cuya iniciación depende exclusivamente de la iniciativa
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar e~¡t de los particulares, relativizan el 'carácter público', gene-
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido es-;.' ralmente asignado por la doctrina a las funciones propias
tablecido, siendo responsable de los perjuicios que causa su in,,:': del síndico".
cumplimiento o su irregular ejercicio' (Fallos: 307:821; 318:845}.;'
En el presente caso, la actividad jurisdiccional cumplida en 1<1';' 3) "El síndico del concurso no constituye un órgano me-
justicia provincial y nacional, concurrentemente con la de algu"{ diante el cual el Estado exteriorice sus potestades yvolun-
nos de los restantes codemandados, se constituyó en causa el};'- tad, sino un sujeto auxiliar de la justicia, cuya actividad
ciente del daño"(247).
habría cometido el hecho dañoso o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto
(247) A su vez, el Tribunal agregó que "sobre estos principios debe respon<"- no fuera separado de su cargo, no obsta a la responsabilidad estatal por los he-
sabilizarse ... al Gobierno Nacional, sin que ... lo exima de su falta de servicio eJ';~ chos ilícitos de sus funcionarios, ya que no existe prescripción legal alguna que
establezca que en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsa.
hecho de que respecto del doctor ... hubiere prosperado la excepción de falta de :'i.,~
legitimación pasiva ... pues la no intervención en el proceso del magistrado que--,::~- bl'essea menester deducir también la pretensión contra quien lo es de manera
recurrente .. :'. Fallo ya citado.
558 CARLOS E BALBfN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SS9

en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía, sin . Así, en el precedente "Balda", el actor inició demanda contra
subordinación jerárquica, y en base a la idoneidad de'o . elEstado Nacional y la Provincia de Buenos Aires por los daños
den técnico de su título profesional. Como se ha expresa' yperjuicios derivados de la actuación del personal policial pro-
do, sus funciones están determinadas por la ley respectiva vincial y de la prisión preventiva dictada [Link] judicial duran.
taritó en iriterés del deúdor, cmño de los'acreedores y del te el proceso que,' fulalme'nie, concluyó con su absolución. La
proceso colectivo en general, como sucede con otros a Corte rechazó la demanda sobre la base de los siguientes fun-
xiliares de la justicia. No obstante ... no cabe sostener que ~amentos:
el mero hecho de que su intervención en él (proceso),'i
puesta por la ley para asegurar un mejor funcionamiento "cabe sentar como principio que el Estado sólo puede ser
de la administración de justicia, los transforme en funcio responsabilizado por error judicial en la medida en que el
narios públicos o delegados del poder estatal, por cuya acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ile-
faltas el Estado deba responder". gítimo y dejado sin efecto";

4) "Como regla, las actividades precedentemente menci~~a. "el actor no atribuye el perjuicio a la sentencia definitiva
das no pueden ser propiamente caracterizadas como pú -que le fue favorable-, sino a la prisión preventiva dic-
blicas, en el sentido en que lo son las de los funcionarios y. tada en la etapa sumarial y confirmada por la Alzada, ya
empleados del Estado pues ... la naturaleza del vinculo'd11 que la sentencia absolutoria pronunciada tras la sustan-
síndico con el Estado Nacional resulta insuficiente para ciación del plenario -yen función de nuevos elementos
adjudicarle el rango de funcionario público a los efecto de convicción arrimados a la causa- no importó descali-
previstos en el arto 1112 del Código Civil". ficar la medida cautelar adoptada en su momento respec-
to del procesado, sobre la base de una semiplena prueba
5) Consecuentemente, no puede responsabilizarse al juez o indicios vehementes para creerlo responsable del hecho
del concurso, en cuanto órgano estatal, "por la omisión (art. 183 inc. 3°, Código Procesal Penal de la Provincia de
del síndico en inscribir la inhibición general de bien Buenos Aires)";
oportunamente ordenada en la resolución de apertura de
concurso, ni al Estado Nacional por el funcionamiento "si para obtener el resarcimiento de eventuales daños de-
irregular del servicio de administración de justicia"("'!. rivados de un pronunciamiento judicial firme ... pudiesen
otros jueces valorar nuevamente las circunstancias de la
Otro aspecto bajo discusión en este tópico -error in proce
causa para determinar si hubo error en la 'anteriormente
dendo- es la responsabilidad del Estado en los casos de resolu
tramitada no se verían estos últimos exentos de la posibi-
ciones judiciales sobre prisión preventiva respecto de persona
lidad de cometer un nuevo error";
que luego son absueltas, sobreseídas o desvinculadas del proce
so por falta de mérito. . "tampoco podría responsabilizarse al Estado por su acti-
vidad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su na-
Adelantemos que la Corte no reconoce responsabilidad al Es
tado cuando la prisión preventiva ordenada por el juez fue, se turaleza a este tipo de resarcimiento. La doctrina y la ju-
gún su criterio, de carácter legítimo. risprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones
legales, han modelado la responsabilidad del Estado por
actos lícitos como un modo de preservar adecuadamente
las garantías constitucionales de la propiedad y la igualdad
(248) CS)N, "Amiano. Mareelo Eduardo y otro e)l Estado Nacional", sent. ij jurídica. Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando esa
4 de noviembre del 2003. actividad lícita, aunque inspirada en propósitos de interés
560 CARLOS F. BAlBIN LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 561

colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio nO cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al
para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel convencimiento -relativo, obviamente, dada la etapa del proceso
interés general- esos daños deben ser atendidos ... De tal en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe
manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativa y eje' probabilidad cierta de que el imputado sea su autor". Y agregó
cutiva la gerencia discrecional del bien común, se tutelan que "en consecuencia en el sub lite no se dan los requisitos que
adecuadamente los derechos de quienes sufren algún pero habilitan la reparación civil por irregular ejercicio de la función
juicio con motivo de medidas políticas, económicas o de judicial, por lo que corresponde rechazar la demanda contra el
otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamen_ Estado Nacional"('50).
tales que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403)";
De todos modos, cierto es que el Tribunal admitió la proce-
el "en cambio, como es notorio, dichos fundamentos no se dencia de la responsabilidad estatal en los casos en que la pri-
observan en el caso de las sentencias y demás actos ju~ sión preventiva se extendió por un plazo irrazonable.
diciales, que no pueden generar responsabilidad de tal
índole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza po- ¡Por ejemplo, en el precedente "Rosa, Carlos Alberto". Aquí,
lítica para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de los hechos del caso fueron los siguientes. Un agente de la Poli-
actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños cía Federal Argentina participó, junto con otros dos compañe-
que puedan resultar del procedimiento empleado para ros, en un operativo en el que murieron dos personas. Iniciado
resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irre' eiproceso penal, los agentes fueron detenidos, decretándose la
guiar del servicio, deben ser soportados por los particula- prisión preventiva por considerarlos prima Jacie responsables
res, pues son un costo inevitable de una adecuada admi- deldelito de doble homicidio agravado. El actor solicitó la excar-
nistración de justicia ..."('49). celación que fue seis veces denegada y concedida, recién, cuatro
años después. Posteriormente fue absuelto y, una vez firme este
En igual sentido, en el fallo "Andrada", la Corte sostuvo que
pronunciamiento, demandó al Estado Nacional por los daños y
"la indemnización por la privación de la libertad durante el pro-
pérjuicios derivados del auto de prisión preventiva y su prolon-
ceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia
g~ciónpor un período superior a los cuatro años.
de la absolución sino sólo cuando el auto de prisión preventiva
se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas . " La Corte básicamente sostuvo que el mantenimiento de la
"medida cautelar por los dos primeros años de detención cons-
tituyó el producto del ejercicio regular del servicio de justicia,
(249) CSJN "Balda, Miguel A. c. Provincia de Buenos Aires", sent. del 19 de
J

octubre de 1995, Fallos: 318:1990. Por su parte, el voto ¡iaegrado por los jueces toda vez que no se advierte que los magistrados penales intervi-
Fayt, Belluscio y Petracchi sostuvo que el Estado es responsable por el perjuicio nientes hayan incurrido en un manifiesto y palmario quebran-
causado a quien, imputado de un delito, sufre efectivamente prisión preventiva tamiento de la ley aplicable".
y luego resulta absuelto. Agregó que "ello es así en tanto se trate de una inocen- t'
cia manifiesta, vale decir, que el auto de prisión prev~_ntiva... carezca de susten- ., Sin embargo, en relación con el tiempo de detención poste-
to lógico en las constancias de la causa, habida cuenta de que, en general, para
su dictado no es necesaria una prueba concluyente de la comisión de un delito rior, el Tribunal expresó que "en razón de las particularidades
sino solamente ... la existencia de elementos de convicción suficientes ... corres- que este caso presenta, es necesario examinar concretamente las
ponde concluir que la indemnización por la privación de la libertad durante el circunstancias fácticas y jurídicas involucradas en este supuesto.
proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolu.
ción sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva se revele como in-
En efecto, en reiteradas oportunidades este tribunal ha resuelto
cuestionablememe infundado o arbitrario". Por último, "no demostrado que en
la etapa correspondiente del proceso los jueces de la causa hubieran procedidO'- .(250) CSJN, "Andrada, Roberto Horacio y otros c. Buenos Aires, Provincia de
infundada o arbitrariamente, la reparación reclamada no puede ser admitida", y Otross/daños y perjuicios", sent. deIS de septiembre de 2006, Fallos: 329:3806.

!
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 563
562 CARlOS F. BAlBIN

que las normas procesales referentes a la prisión preventiva y a la que éste se fijará en cada caso vistas y valoradas las circunstan-
excarcelación vigentes en la oportunidad en que se tramitó esta ciasdel arto 380 ..:'.
causa no establecen un plazo máximo de detención, toda vez Cjue . Finalmente, la Corte concluyó que "en tales condiciones, le
el de dos años que surge del arto 379, inc. 6°, del Código de Pro-
asisterazón al recurrente en cuanto se ha configurado un supues-
cedimientos en Materia Penal debe ser valorado de conformidad
tOde deficiente prestación del servicio de justicia al haberse pro-
con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas establecidas ea
longadouna medida de coacción personal durante un período de
forma taxativa por el arto 380 del Código citado. De ahí que solo
1 año, 6 meses y 16 dias sin que los magistrados penales intervi-
se podría denegar la libertad caucionada, de haber transcurrido
aquel plazo. en la medida en que eljuez presumiese fundadamen_ nientes hubiesen demostrado la necesidad imperiosa de su man-
te, de conformidad con tales pautas, que el procesado intentaría tenimiento de conformidad con las normas legales aplicables al
eludir la acción de la justicia ... ello es así toda vez que el carácter caso(arts. 379, inc. 6°,y 380, Código de Procedimiento en Materia
de garantía constitucional reconocido al beneficio excarcelatoÍio Penal,y arto7°,inc. 5°,Pacto de San José de Costa Rica)"t2S1l.
en virtud de la presunción de inocencia de quien aún no fue con-
A su vez, el Tribunal recordó el criterio expuesto en el fallo
denado (art. 18, Constitución Nacional) y el derecho a la libertad
'Rosa", en el precedente "Mezzadra" (2011), entre otros. Dijo
física exige que su limitación se adecue razonablemente al fin
aquí que "no corresponde responsabilizar al Estado Nacional
perseguido por la ley...y que las disposiciones que la limitan se~
valoradas por los jueces con idénticos criterios de razonabilidad". porla actuación legítima de los órganos judiciales ... pero consi-
d~róprocedente el resarcimiento cuando durante el trámite de
Añadió que "se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del un proceso la actuación irregular de la autoridad judicial había
individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general determinado la prolongación indebida de la prisión preventiva
de no facilitar la impunidad del delincuente, pues la idea de jus' efectiva del procesado, y ello le había producido graves daños
ticia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con
delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de aquella falta de servicio"(2S2l.
manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro...
Cuando ese límite es transgredido, la medida preventiva al im- En dejinitiua, cabe distinguir entre los casos de responsabi-
portar un sacrifiCio excesivo del interés individual se transfor- lidad estatal por prisión preventiva y los supuestos de prolonga-
ma en una pena, y el fin de seguridad en un innecesario rigoL.. ¡;Iónexcesiva e irregular de ésta.
de modo coincidente con el criterio expuesto se ha expedido la
Comisión lnteramericana de Derechos HUlllanos, en el informe XI.5.2. La responsabilidad in iudicando
sobre el caso 10.037 de la República Argentina, del 13 de abril de
1989 ... En efecto, al hacer referencia al concepto de plazo razo- Hemos analizado en el apartado anterior la responsabilidad
nable de detención dijo que: 'el inc. 6° del arto 379 está comple- delEstado por los errores en los procesos judiciales. Pero, iPuede
mentado y moderado por el arto 380 del propio Código, de suerte reconocerse responsabilidad estatal en los casos de errores judi-
que la determinación del plazo razonable en el derecho interno ciales de las sentenciar; y no simplemente en el marco del trámi-
argentino surge en cada caso de la consideración armoniosa de tejudicial? ¿Cómo debe jugar en tales supuestos el principio de
estas dos disposiciones, quedando librada esa consideración al
criterio del juez que debe decidir en base a los parámetros que la (251) CS}N, "R., C. A. c. Ministerio de Justicia y otro", sent. del 1 de noviembre
ley le marca taxativamente para que los valore en forma conjun- de 1999, Fallos: 322:2683.
ta ..:, del concepto de plazo razonable puede extraerse ... que no (252) CSJN, "Mezzadra, Jorge Osear c. Ministerio de JusticiayDDHH s/daños
es posible establecer un criterio in abstracto de este plazo, sino ~perjuicios",sent. deiS de noviembre de 2011.
 CARLOS f. BALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO S6S
S64

cosa juzgada? ¿Pueden revisarse las sentencias firmes?; si fuese inlputado, la restitución de la multa pagada y de los objetos de-
posible, ¿con qué alcance? comisados. El tribunal resolverá luego de oír a las partes, la in-
demnización a favor del condenado o de sus herederos, de con.
En primer lugar, cabe recordar que -en el ámbito penal- es-
tán vigentes las siguientes normas. j formidad con lo establecido en los arts. 346 y 347 (art. 322). Así,
"si a causa de la revisión del procedimiento, el condenado fuera
j
,, absuelto o se le impusiera una pena menor, será indemnizado
Por un lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de his
Naciones Unidas prescribe que "toda persona que haya sido ile.
.¡ en razón del tiempo de privación de libertad o inhabilitación

!i
sufrida, o por el tiempo sufrido en exceso. El precepto regirá,
galmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtenei
análogamente, para el caso en que la revisión tuviera por objeto
reparación" (art. 9°, inc. 5°) y "cuando una sentencia condena-
tUla medida de seguridad. La multa o su exceso será devuelta.
toria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado
La revisión por aplicación de una ley más benigna o amnistía,
haya sido indultado por haberse producido o descubierto un he-
no habilitará la indemnización aquí regulada" (art. 346). Por úl.
cho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, ,
la persona deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos j timo, "toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme
que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no J a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por
1 error judicial. En caso de ser obligado a reparar, el Estado repe.
haberse revelado oportunamente el hecho desconocido" (art. 14,
mc.6°). 1 tirá contra algún otro obligado. Serán solidariamente responsa-
bles quienes hayan contribuido dolosamente o por culpa grave
Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 10 al error judicial. La solidaridad alcanzará total o parcialmente
reconoce el derecho a ser indemnizado en caso de ser condena- I al denunciante o al querellante que haya falseado los hechos o
do por sentencia firme mediante error judicial en los siguientes • litigado con temeridad" (art. 347).
términos: "toda persona tiene derecho a ser indemnizada con-
1,
forme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia fir- Entre las decisiones judiciales más relevantes, merece seña-
me por error judicial". larse el fallo "Vignoni" (1988), cuyos antecedentes fueron los si-
guientes:
En igual sentido, el arto 488 del Código Procesal Penal dice
que "la sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado En el año 1976, el actor fue detenido y condenado a veintidós
podrá pronunciarse, a instancia de parte, sobre los daños y per- años de prisión por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
juicios causados por la condena, los que serán reparados por el Con posterioridad, en el año 1983, fue indultado y recuperó la
Estado siempre que aquél no haya <;ontribuido con su dolo o cul- libertad. Luego, en el año 1985; promovió un recurso de hábeas
pa al error judicial. La reparación sólo podrá acordarse al conde- corpus con base en la ley 23.042.
nado o, por su muerte, a sus herederos forzosos".
En el marco de dicho proceso, la Cámara Federal dejó sin
A su vez, el nuevo Código Procesal Penal (ley 27.063) -que efecto la sentencia del tribunal militar. Finalmente, en el año
"entrará en vigencia en la. oportunidad que ..establezca la ley M 1986, el accionante dedujo demanda por daños y perjuicios con-
implementación correspondiente" - prevé la indemnización en tra el Estado Nacional por privación ilegítima de la libertad.
caso de revisión de sentencias firmes.
La Corte sostuvo que "en principio cabe señalar que sólo
En efecto, "se podrá anular la sentencia remitiendo a un nue- puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la me-
vo juicio cuando el caso lo requiera o pronunciar directamente dida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea decla-
la sentencia definitiva. Si la sentencia fuera absolutoria o decla- rada ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento
rara la extinción de la acción penal, se ordenará la libertad del el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en
566 CARLOS F. BALBÍN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 567

autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juz ," Aquí, el actor demandó a la Provincia de Buenos Aires por
que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el~ .s daños y perjuicios causados por las conductas del Poder Ju-
~~[Link] y [Link]~~uridad jurídica, pues la acción de daños y pe¡: 'cial de esa Provincia por presuntas irregularidades ocurridas
JUICIOS constltulna un recurso contra el pronunciamiento finn'
'n el trámite de una subasta. La Corte hizo lugar a la excepción
no previsto ni admitido por la ley... en el sub lite, la sentencia de e cosa juzgada que opuso la Provincia de Buenos Aires y argu-
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, enmarcada en la l' ".entó -con citas del antecedente "Vignoni"- que "sólo cabe
gislación vigente en el momento en que se le dictó, constituyó " econacer la posibilidad de responsabilizar al Estado por error
acto jurisdiccional válido y eficaz que, al pasar en autoridad d' . dicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina
cosa juzgada, sólo pudo ser revisado mediante el procedimient ¡daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes
utilizado por el actor ... en consecuencia, antes del dictado d: 'e ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sen-
fallo en el hábeas corpus sólo asistía al demandante un derech " encia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto
eventual, susceptible de nacer en la medida en que la ley, cont ¡, mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un
ocurrió, permitiera revisar la decisión de la autoridad militar' , 'tentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la
por ser la sentencia revisora un elemento esencial constitutiv' 'cción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el
del derecho a ser indemnizado ... si faltase obsta a la procedenti- ronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley... An-
del reclamo" (253). es del dictado del fallo que declare la ilegitimidad sólo le asiste
"1demandante un derecho eventual susceptible de nacer en la
Por otro lado, en el ámbito civil y por error judicial, vale r '~ . edida en que se dicte una sentencia revisora, ya que ésta es el
cardar el fallo "Román". En este precedente, la Corte argument "'¡ementoesencial constitutivo del derecho a ser indemnizado,
que "la mera revocación o anulación de resoluciones judicialé 'lÍede no existir obsta a la procedencia del reclamo ... si bien el
no otorga el derecho de solicitar indemnización pues, a dicho "ronunciamiento de esta Corte recordado en el considerando
propósito, sólo cabe considerar como error judicial a aquel qu' _nterior recayó en un proceso penal, nada impide hacer extensi-
ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de leÍ" a su doctrina al ámbito civil... no es un óbice a lo expuesto que
órganos de la administración de justicia, cuyas consecuencia' as normas procesales y de fondo aplicables en esta materia no
perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los me "revean expresamente la posibilidad de revisión que contem-
dios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el oidé. "Ian las normas penales, toda vez que el paso previo de declara-
namiento (conforme Fallos: 308:2095).Su existencia debe ser de," ción de ilegitimidad no puede ser soslayado".
clarada por un nuevo pronunciamiento judicial-recaído en lo[
casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión dé Luego, el Tribunal agregó que "contrariamente a lo sostenido
sentencia (confr. Fallos: 311:1007;La Ley, 1988~E,225)-, median or el letrado actor, existen vías aptas para dicha declaración. En
te el cual se determine la naturaleza y gravedad del yerro"(254). 'efecto,este tribunal ha reconocido la facultad de ejercer una ac-
.ciónautónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que
Pero, ¿cuáles son las vías procesales qu," permiten revisar lo, se considera irrita, sin que sea óbice para ello la falta de un pro ce.
sentencias firmes por erroresjudiciales? Creemos que la Corte coI! ~imiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstan'
testó en parte este interrogante, en el antecedente "Egües" (1996).: ~iano puede resultar un obstáculo para que los tribunales ten-
~ .
"ganla facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de
amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas
(253) CSIN, ifVignoni, Antonio S. c. Gobierno nacional", sen!. del 14 de juni!J"':~ en autoridad de cosa juzgada que se impugnan (Fallos: 279:54)...
de 1988, Fallos: 311:1007. ~.
tampoco puede ser atendida la propuesta de que sea esta Cor-
(254) CSJN, "Román SAC c. Estado Nacional- Ministerio de Educación y Jusi~
ticia sent. del 13 de octubre de 1994, Fallos: 317:1232.
lf
, - -~ te, por via de su instancia originaria y en este proceso, la que
 568 CARLOS F. BALBfN u- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 569

declare la existencia del error en la misma oportunidad en qu años causados en su consecuencia. Por ello, el asunto más cfÍ-
reconozca su resarcimiento, pues ello es ajeno a la competenéi 'co es en qué supuestos es posible revisar las sentencias firmes
prevista en la Constitución NacionaL"12SS). or error judicial y cuáles son las vias para hacerlo.
A su vez, en el fallo "González Bellini" (2009), el actor promo .5.3. La responsabilidad por demoras en la tramitación de
vió demanda con el objeto de obtener el resarcimiento de los'da losprocesos judiciales
ños y perjuicios causados por error judicial cometido en Ocasio
de haber sido condenado, luego de que el Superior TribunaÍ En el caso "Mezzadra" (2011), se planteó la responsabilidad
Justicia de la Provincia de Río Negro declarase la nulidad de el Estado por la duración irrazonable del proceso penal-más
sentencia condenatoria penal. La Corte recordó, aquí, que "s6 e veinte años-, tiempo en el cual el actor estuvo procesado.
puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la mea ijola Corte que "no se ha puesto en tela de juicio una decisión
da que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declara o urisdiccional -a la cual se repute ilegítima- sino que lo que
ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento ei.'ca e imputa a la demandada es un funcionamiento anormal del
rácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en aúto ervicio de justicia a su cargo". Yadvirtió que el planteo "no debe
ridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar'qu ncuadrarse en el marco de la doctrina elaborada por esta Corte
hay error". .. n materia de error judicial". Pues bien, "la pretensión indem-
Y añadió que "el fallo que declaró procedente el recursó'd '. l. 'zatoria del demandante se sustenta en la responsabilidad del
revisión interpuesto por el actor y anuló la sentencia condéna stado nacional derivada de la dilación indebida del proceso pe-
toria se sustentó en la causal de aplicación retroactiva de lá'le al al que fue sometido. No se ha puesto en tela de juicio una
penal más benigna" y que, por tanto, "la sola anulación o revo ecisión jurisdiccional... sino que lo que se imputa a la deman-
cación de la sentencia condenatoria dictada en una causa pena ada es un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su
a raíz de una instancia apta como lo es el recurso de revisiÓn cargo".A su vez, recordó que -en reiteradas oportunidades-
es condición necesaria pero no suficiente para responsabiliza esolvió no "responsabilizar al Estado Nacional por la actuación
civilmente al Estado por un acto dictado en ejercicio de su,.•..
fun egítima de los órganos judiciales."
ción jurisdiccional. Ello es así, pues la reparación sólo proc!ld . Luego, los jueces analizaron si la dilación fue o no razonable,
cuando resulta manifiesta la materialidad de la equivocación, lo egún los siguientes estándares: a) la complejidad de la causa, b)
que presupone un resultado erróneo, no ajustado a la ley". Por 1 comportamiento de la defensa y c) la conducta de las autori-
último. concluyó que es "evidente que en el sub lite tal recaud ades judiciales.
es inexistente".. ,
Respecto de la complejidad, "no se observa que los hechos
Piles bien, el punto más controversial es si el juez puede ~eco
, nvestigados fueran extraordinariamente complejos o se halla-
nacer el reparo económico sin revisar el fallo judicial. Creemo an sujetos a pruebas difíciles o de complicada, costosa o tar-
que el criterio de la Corte es claro y razonable. En efecto, es il aía recaudación". En cuanto al comportamiento del procesado, el
gico. por un lado, mantener el decisorio judicial erróneo y, ."PP'
Estado "no identifica en forma suficiente las razones por la que
el otro, reconocer su carácter ilegítimo y el resarcimiento de lo
na pueda ser calificada como dilatoria". Finalmente, en rela-
ci6n con la conducta de los jueces que intervinieron en el pro-
(255) CSJN, UEgües, Alberto J. c. Provincia de Buenos Aires", sent. del29~d
octubre de 1996, Fallos: 319:2527. Ver, en igual sentido, CSJN, "Cid, José Fraricl_~
ceso, se sostuvo que, por un lado, el carácter irrazonable de los
ca c. Buenos Aires, Provincia de slcobro de pesos", sent. del? de agosto de 200 plazos fue reconocido por los propios magistrados y. por el otro,
Fallos: 330:3S37. ~s posible apuntar ... ineficiencias en la dirección del proceso".
570 CARLOS F. BALBfN lA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 571

Cabe recordar que "elvicio de denegación de justicia se confi d) la afectación de la situación jurídica del actor.
ra ... cuando la dilación indebida del trámite del proceso se deb'
esencialmente, a la conducta negligente del órgano judicial e En primer lugar, la CIDH interpretó que el asunto no fue com-
la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentenci . lejoy que la actividad del interesado no revistió carácter dilato-
definitiva en tiempo útil". En conclusión, la Corte responsabiliz' [Link] de la conducta de las autoridades judiciales, sostuvo
al Estado(25'). ue "de los argumentos presentados por el Estado no se despren-
en razones concretas que justifiquen por qué un proceso civil
En igual sentido se expidió el Tribunal en los antecedente ue no debía durar más de dos años, terminó durando más de
"Poggio" (2011)y "Rizikow" (2011)(257).
oce años". Finalmente, sostuvo que el paso del tiempo incidió
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humano e "manera relevante en la situación jurídica del individuo".
(CIDH) se pronunció en los autos "Furlán us. Argentina" (2012 A su vez, recordó que "la ejecución de las sentencias debe
sobre la responsabilidad del Estado Argentino por "una demo
er regida por aquellos estándares específicos que permitan ha-
ra excesiva en la resolución de una acción civil contra el Estad
er efectivos los principios, inter alia, de tutela judicial, debido
(trece años), de cuya respuesta dependía el tratamiento médico
roceso, seguridad jurídica, independencia judicial, y Estado
de la presunta víctima, en su condición de niño con discapaci
dad" (el menor se accidentó en un inmueble de propiedad de e Derecho ... Asimismo, de conformidad con el arto 25.2.c de la
Ejército Argentino). La sentencia condenatoria contra el Estado onvención Americana, el principio de tutela judicial efectiva
dictada en su momento por el juez argentino -tras trece año equiere que los procedimientos de ejecución sean accesibles
de litigio-, debió ejecutarse por el sistema de consolidación d ara las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que
deudas, es decir, se le pagó al actor con Bonos de Consolidació' !cancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Adi-
y no en dinero. En suma, tras trece años de litigio, los jueces ar ionalmente, las disposiciones que rigen la independencia del
gentinos condenaron al Estado a pagarle al actor pesos 130.000 Fdenjurisdiccional deben estar formuladas de manera idónea
pero, en razón de los honorarios y el pago mediante bonos, sól ara asegurar la puntual ejecución de las sentencias sin que
cobró pesos 38.000, aproximadamente. xista interferencia por los otros poderes del Estado".

La Corte IDH analizó el tiempo de este proceso, y particular . Asimismo, la Corte IDH sostuvo que "el análisis de la etapa de
mente su razonabilidad, según los siguientes estándares: e'ecución de las sentencias también puede abordarse para conta-
ilizar el término de duración de un proceso, con el fin de deter-
a) la complejidad del asunto (es decir, las dificultades en 1 inar su incidencia en la prolongación razonable de un proceso".
obtención y producción de las pruebas, la pluralidad d conclusión, la CIDH condenó al Estado Argentino(25').
sujetos, las características del recurso, y el tiempo y e.
. contexto en que ocurríóla violación de los derechos); En el caso "Mémoli", la Corte recordó que "respecto a la ale-
ada violación al plazo razonable en el procedimiento civil...
b) la actividad procesal del interesad~; .. a indicado que todos los órganos que ejerzan funciones de
c) la conducta de las autoridades judiciales; y 'aturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no,
ienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el res-
eto pleno a las garantías del debido proceso establecidas ... la
(256) CSJN, "Mezzadra, Jorge Osear c. Ministerio de Justicia y DDHH s/daño
y perjuicios", sent. deiS de noviembre de 2011. alta de razonabilidad en el plazo 'constituye, en principio, por
"
(257) CSJN, "Poggio, Osear c. Ministerio de Justicia y DDHH s/daños y per
juicios", y "Rizikow, Mauricio c. Ministerio de Justicia v DDHH s/daños yperjUl ," (258) Corte IDH, "Furlán y familiares vs. Argentina", sent. del 31 de agosto
cíos", ambas sentencias deIS de noviembre de 2011. . e ZOI2.
 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 573
572 CARlOS F, BALBÍN

sí misma, una violación de las garantías judiciales. Asimismo dad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus
se debe apreciar en relación con la duración total del proc~: funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incu-
rriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están im-
dimiento que se desarrolla hasta que se dicta la sentencia defi-
puestas, los hace responsables de los daños que causen" (art. 9°).
nitiva. La Corte usualmente ha considerado los siguientes ele-
mentos para determinar la razonabilidad del plazo del proceso por su parte, el Código Civil y Comercial sigue el mismo cri-
judicial: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del [erioy reconoce ia potestad regulatoria de las Provincias y el Es~
interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afec_ [ado federal, en sus respectivos ámbitos. Así, "los hechos y las
tación generada en la situación jurídica de la persona involu_ omisiones de los funCionarios públicos en el ejercicio de sus fun-
crada en el proceso". ciones por no cumplir sino de una manera irregular las obliga-
A su vez, la Corte afirmó que "han existido varios períodos de ciones legales que les están impuestas se rigen por las normas
inactividad en el proceso civil que son enteramente atribuibles y principios del derecho administrativo nacional o local, según
a las autoridades judiciales" y que "dicha falta de diligencia' de corresponda" (art. 1766).
las autoridades es especialmente relevante al considerar que las Más allá de los textos legales, nos remitimos al ap. VII, Capí-
presuntas víctimas han sido objeto de una medida cautelar de ruloIX, del tomo Il, de este Tratado sobre "La responsabilidad de
inhibición general de bienes ... por más de diecisiete años", Asi- losagentes públicos. La responsabilidad penal, civil y adminis-
mismo, "este Tribunal advíerte que luego de haber sido conde- trativa".
nados en la jurisdicción penal, las presuntas víctimas han estado
sometidos por más de quince años a la amenaza de ser condena.
dos por los mismos hechos en el ámbito civíl y, en consecuencia,
1
~
Cabe sí agregar, el plazo de prescripción de las acciones
contra los funcionarios públicos por su respoIlsabilidad patri-
a ser obligados a pagar todo, o al menos parte, del monto deman- monial, en cuyo contexto corresponde distinguir entre: a) las
dado". En conclusión, la Corte condenó al Estado Argentino por
violación de los de derechos a las garantías judiciales -por ha-
ber excedido el plazo razonable- y de la propiedad privada (259},

XI.6. La responsabilidad de los agentes públicos. El régi-

men de la ley 26.944. El Código Civil y Comercial. El plazo de
i j
~
.í
acciones directas por los daños causados por los funcionarios
y agentes en el ejercicio de sus funciones al Estado, y b) las ac-
ciones de repetición del Estado contra los funcionarios por los
daños causados por éstos a terceros.
, En el primer caso (a). el término de prescripción es de tres
prescripción de las acciones años (art. 9°, segundo párrafo). En el segundo (b), también es de
~ tres años, contados desde "la sentencia firme que estableció la
La Ley 26.944 regula la responsabilidad de los agentes públi- indemnización" (art. 9°,tercer párrafo).
~
cos en los siguientes términos, a saber: "la actividad o inactivi-
'j XI.7. Otros supuestos de responsabilidad del Estado. Res-
l....
~.ponsabilidad por las crisis económicas. Responsabilidad
(259) Corte IDH, UMémoli vs. Argentina", sen!. del 22 de agosto de 2013: E~ ¡por violación del principio de la confianza legítima. Respon-
igual sentido, en el precedente "Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador", fa :~ sabilidad por terrorismo de Estado. Responsabilidad del Es-
Corte IDH indicó que "el Estado tuvo conocimiento ... acerca de la muerte .-'
es a partir de esa fecha cuando debió iniciar e impulsar la investigación y el
o lado por razones de solidaridad social
esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, no fue sino hasta quince meses
después que inició la investigación, tal como quedó probado", Por otro lado,
"el propio Estado reconoció ... que las autoridades no impulsaron de forma dili-
1
'"•
Sin perjuicio de los casos que estudiamos en las apartados
anteriores, creemos conveniente simplemente mencionar otros
gente y seria una investigación tendiente a ubicar ... y obtener la extradición del
imputado".
i supuestos de responsabilidad estatal, a saber,
-;~' ..

---4-
.
S74 CARlOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD OH ESTADO S7S

(A) Responsabilidad del Estado por las crisis econ6micas. toS emanados de tribunales militares ... podrán acogerse a
este punto nos remitimos al capítulo del Tratado sobre "La ac s beneficios de esta ley, siempre que no hubiesen percibido
vidad interventora estatal restrictiva de derechos" (2601. (lernnización alguna en virtud de sentencia judicial". Los be-
eficiariosdeben cumplir con los siguientes requisitos: "a) haber
(B) Responsabilidad estatal por violaci6n del principio de (lopuestas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional antes del
confianza legítima. ' de diciembre de 1983; b) en condición de civiles, haber sido
Dicen E. García de Enterría y T. Ramón Fernández que 'es lvadas de su libertad por actos emanados de tribunales mili-
postulado "no impide, desde luego, al Legislador modificar I res, haya habido o no sentencia condenatoria en este fuero".
regulaciones generales con el fin de adaptarlas a las exigencl Además, la ley prescribe que "el pago del beneficio impor-
del interés público, pero sí le obliga a dispensar su protecéi la renuncia a todo derecho por indemnización de daños y
en caso de alteración sensible de situaciones en cuya durao' rjúicios en razón de la privación de libertad, arresto, puesta
dad podía legítimamente confiarse, a los afectados por la m_o isposición del Poder Ejecutivo, muerte o lesiones y será ex-
ficación legal, a quienes ha de proporcionar en todo caso tieinR yente de todo otro beneficio o indemnización por el mismo
y medios para reequilibrar su posición o adaptarse a la nife _ Dcepto",
situación, lo que, dicho de otro modo, implica una condena
los cambios legislativos bruscos adoptados por sorpresa y sin 1 A su vez, la ley 24.411 establece que "las personas que al
cautelas aludidas" (261). omento de la promulgación de la presente ley se encuen-
en en situación de desaparición forzada, tendrán derecho
En este punto, nos remitimos al ap. I1,[Link]. VIII, amo percibir, por medio de sus causahabientes, un beneficio
del Capítulo V, del tomo 1, de este Tratado, "Los principios traordinario"(262) .
Derecho Administrativo. y "Los precedentes", respectivamen
'Porotro lado, la ley 25.192ordena que "los causahabientes de
(e) Responsabilidad por terrorismo de Estado. s'personas que fallecieron entre el 9 y el 12 de junio de 1956,
En este contexto, cabe recordar, por ejemplo, que la ley 23,~ n motivo de la represión del levantamiento cívico militar de
otorga una pensión no contributiva a todas las personas.q as jornadas o de su disidencia política, tendrán derecho a per-
acrediten la desaparición forzada de uno o ambos progenitor bir un beneficio extraordinario, por única vez, equivalente a la
-ocurrida antes del 10 de diciembre de 1983- y a determin
dos familiares de desaparecidos que hubieren estado a carg? 262) "Tendrán derecho a percibir igual beneficio que el establecido en el
mismo. .Jl° los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como canse.
e,ncia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo
Por su parte, la ley 24.043 dispone que "las personasq ramilitar con anterioridad al 10/12/1983". Asimismo, uel pago de la indemni.
durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido pues~il ción a los herederos del fallecido o a los causahabientes del desaparecido que
'iesen acreditado tal carácter mediante declaración judicial, incluyendo la
disposición del Poder Ejecutivo Nacional;'por decisión de"es olución que correspondiere a las uniones de hecho, liberará al Estado de la
o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud onsabilidad que le compete por esta ley", Por último, "en los casos en que se
a reconocido indemnización por daños y perjuicios por resolución judicial
"haya otorgado el beneficio previsto en el dec. 70/1991, dec. 313/1991 o por
ausal que establece el art, 4° párrafo cuarto de la ley 24,043 y el mismo haya
(260) En particular ver el punto Xl sobre "El poder de policía en situac~on o percibido, los beneficiarios, sólo podrán percibir la diferencia entre lo esta.
de emergencia. Definición de emergencia", ecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados por la otra normativa
(261) GARCÍA DE ENTERRiA, EDUARDO - FERNÁNDBZ, TOMÁS RAMÓN, ClJ.r,~o icada, Si la percepción hubiera sido igualo mayor no tendrán derecho a la
Derecho Administrativo, t. JI, 6&ed., Civitas, p. 383. eva reparación pecuniaria".
576 CARLOS F. BALB[N LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 577

remuneración mensual de 105 agentes Nivel '/\ del Sistema Na - _(V) Finalmente, cabe mencionar ciertos casos de reparación
nal de la Profesión Administrativa, dec. 993/1991 (t.o. 1995), ~ statal en virtud del principio de solidaridad -sin perjuicio de
el coeficiente cien (100)". .' eventual responsabilidad patrimonial del Estado-. Veamos.

La norma aclara que "el pago de la indemnización a los ci La ley 24.156 establece, en su art. 39, que "el Poder Ejecu-
sahabientes del fallecido que hubiesen acreditado tal caráct tivo nacional podrá disponer autorizaciones para gastar
incluyendo la resolución que correspondiere a las uniones no incluidas en la ley de presupuesto general para aten-
hecho, liberará al Estado de la responsabilidad que le comy der el socorro inmediato por parte del gobierno en casos
te por esta ley. Quienes hubieran percibido la .reparación p de epidemias, inundaciones, terremotos u otros dejuerza
cuniaria en legal forma quedarán subrogando al Estado si ca mayor. Estas autorizaciones deberán ser comunicadas -al
posterioridad, otros herederos con igualo mejor derecho sol Congreso Nacional. .. Las autorizaciones así [Link]
citasen igual beneficio". Asimismo, "en los casos en que se hay. incorporarán al presupuesto general".
reconocido indemnización por daños y perjuicios por resolú 2. El dec. 1216/1994 concedió subsidios a los damnificados
ción judicial y la misma haya sido percibida, los beneficiari por los atentados ocurridos en las sedes de la Delegación
sólo podrán percibir la diferencia entre lo establecido por est de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAlA) y la Aso-
ley y los importes efectivamente cobrados. Si la percepción bu ciación Mutual Israelita Argentina (AMIA), en los casos
biera sido igualo mayor, no tendrán derecho a la nueva repa de: a) muerte o presunción de ella, b) lesiones y c)'daños
ración pecuniaria". materiales. Asimismo, dispuso que serán beneficiarios
del subsidio por muerte o presunción de ésta el cónyuge,
También, la ley 25.914 dispone que "las personas que hubie'
hijos menores y, en su caso, convivientes a cargo de las
ren nacido durante la privación de la libertad de su madre; o
vfctimas.
que, siendo menores, hubiesen permanecido en cualquier cir:
cunstancia detenidos en relación a sus padres, siempre que. Cabe destacar que el fundamento de este subsidio es que
cualquiera de éstos hubiese estado detenido-desaparecido "el referido atentado provocó numerosas pérdidas en vf-
por razones políticas ya sea a disposición del Poder Ejecutivo das y daños a personas y bienes ... (y que) el arto 39 de la
nacional y/o tribunales militares y/o áreas militares con inM) ley 24.156, habilita al Poder Ejecutivo Nacional a dispo-
pendencia de su situación judicial podrán acogerse a los bene-'. ner autorizaciones para gastos no incluidos en la Ley de
ficios instituidos en la presente ley. Las personas que por algu- . Presupuesto General para atender el socorro inmedia-
na de las circunstancias establecidas en la presente, hayan sido-. to por parte del Gobierno en casos de epidemias, inun-
víctimas de sustitución de identidad recibirán la reparación daciones, terremotos u otros casos de fuerza mayor ... -la
que esta ley determina"!26'). atención del socorro inmediato previsto en la norma cí,
tada, comprende el otorgamiento de subsidios graciables
(263) "El presente beneficio es incompatible con cualquier indemnización ~ no indemnizatorios, cuya finalidad es el auxilio en situa-
percibida en virtud de sentencia judicial, con motivo de los hechos contempla- ciones afligentes ...". Y añade que "el atentado referido ...
dos en la presente ... El pago del beneficio impona la renuncia a todo derecho .~
de indemnización por daños y perjuicios fundado en las causales previstas por ¡

esta ley y es excluyente de todo otro beneficio o indemnización por el mismo . cir, 34 dólares norteamericanos por cada día de destierro. Serían beneficiarios
concepto". Finalmente, cabe agregar que "existe un proyecto con media san- quienes hayan debido salir del país entre el 6 de noviembre de 1974 y ellO de
ción para el caso de exilio que sostiene que el actuar estatal puso en riesgo la diciembre de 1983. En cuanto a los exilios internos, ellos no son aún tenidos en
integridad personal y familiar de miles de argentinos y los empujó al destie.' consideración y lo visualizamos como otra arista a robustecer" (KURLAT AIMAR,
rro en condiciones claramente desfavorables. El texto legal prevé indemnizar a Jos:éSBBASTtÁN,"El exilio forzoso y sus vías reparatorias", ED, suplemento del
cada integrante de la familia con el monto que se otorgó a los detenidos, es de. 12 de setiembre de 2007).
578 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABilIDAD DEL ESTADO 579

constituye sin duda alguna, uno de los presupuestos Con. del instituto de la expropiación (art. 12, inc. 5°, Constitución de
templados en la mencionada norma legal, legitimando el laCiudad, y ley 238),
otorgamiento de dicho beneficio a todas aquellas persa.
nas que hubieran sido víctimas del hecho citado", En consecuencia, con el propósito de llenar este vacío, es ne-
cesario recurrir al derecho civil por vía analógica de segundo
Luego, el dec, 1452/1994 incluyó, entre los beneficiarios grado, De todos modos, la Ley de Responsabilidad del Estado
del subsidio establecido por el dec. 1216/1994, "a los pa. (ley26.944) invita a las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires
dres de las víctimas, en tanto no lo solicitaren el cónyuge, a "adherir a los términos de esta ley para la regulación de la res-
hijos menores y, en su caso, convivientes a cargo", ponsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos" (art. U).
3. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Gobier- El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad sostuvo -in-
no -como consecuencia del hecho ocurrido en el local vocando el precedente "Vadell" de la Corte Suprema- que la
bailable "República de Cromagnon" - creó un subsidio responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima del
único y especial destinado a las víctimas (dec. 692/2005). Estado reposa en la idea objetiva de "falta de servicio" conte-
Entre los considerandós de este decreto se establece "que nida en el art. 1U2, Cód. Civil. Advirtió que ésta puede origi-
esta ayuda se sustenta en el principio de solidaridad so- narse en una acción o en una omisión estatal, observando que
cial, en el convencimiento de que el Estado debe atender este último supuesto se configura cuando el Estado no ejer-
situaciones como la aquí referida sin que ello implique ce el poder de policía administrativa de naturaleza preventi-
asumir responsabilidad material sobre los hechos acae va o de fiscalización y cuya ejecución podría haber evitado el
cidos". evento dañoso. Con tales fundamentos, afirmó que "La clave
para determinar la falta de servicio y, consecuentemente, la
XII. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN EL ÁMBITO procedencia de la responsabilidad estatal por un acto omisivo
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES se encuentra en la configuración o no de una omisión anti-
i!,Irídica,es decir cuando el Estado incumple una obligación
La Ciudad de Buenos Aires -como ya explicamos- tiene, I~galexpresa o implícita (art. 1074 Cód. Civil), y no un deber
según el arto 129 de la Constitución Nacional, un régimen de go. genérico o difuso ... En caso de no constatarse este presupues-
bierno autónomo y, en consecuencia, es titular de facultades le. toesencial de la responsabilidad civil-antijuridicidad o ilici-
gislativas propias. tud-, no existiría deber de responder". Ello así, pues, el poder
Pues bien, este estatus jurídico determina que la Ciudad esté de policía "consiste en la limitación o reglamentación de los
expresamente facultada para regular -entre otros- el régimen derechos de las personas por razones de salubridad, morali-
sobre responsabilidad del Estado local porque, de acuerdo a la dad o seguridad pública ... o incluso por razones tendiente.s a
forma en que la Constitución Nacional distribuyó las competen. promover el bienestar y prosperidad general" e "involucra una
cias entre el Estado Nacional y la Ciudad, legislar en materia de fase legislativa -dictallo de normas generales- y una admi-
Derecho Público es en principio de carácter local. nistrativa -aplicación y control del cumplimiento de dichas
normas- ", Pues bien, si el Estado cumplió con ambos aspec-
Sin embargo, en el ámbito de la Ciudad, no existen normaS de lOS, no es razonable imputar o reprochar comportamiento
Derecho Administrativo que regulen los presupuestos y los otro' negligente alguno a la autoridad administrativa. Consecuen-
aspectos de la responsabilidad del Estado local, con excepción temente, destacó que el Estado no puede ser considerado res-
..
'
580 CARLOS F. BALB[N

ponsable cuando el obrar negligente proviene de la víctima o

de un tercero(264).

.,

CAPITULO XXI
,, ..
.'.
Los CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
"
,,
."
l. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.
CUESTIONES CONEXAS

[Link]ón. Las distinciones entre el Derecho Público

y Privado. El uso de la figura del contrato administrativo

.. En primer lugar, cabe señalar que -así como en el marco del

derecho privado existen actos jurídicos y contratos privados-
en el ámbito del Derecho Público también encontramos actos
jurídicos -llamados actos administrativos- y acuerdos cele-
(264) Tribunal Superior de Justicia Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
"GCBA s/queja por recurso de ¡nconstitucionalidad denegado en IBertilottt brados por el Estado cuando éste es parte en el intercambio de
Marta Rosa c. GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica)", sent. dei 16 bienesy servicios -es decir, contratos administrativos-o
de julio de 2010, voto de la jueza Ana María Conde. La causa versó sobre el aed.
dente padecido, en la vía pública, por la aclara (doble fractura de tibia y peroné). Hemos dicho ya que los actos administrativos son actos jurí-
Éste fue consecuencia del mal estado en que se encontraba la vereda debido.;!. dicos,pero con caracteres propios y, por tanto, su marco jurídico
que se hallaba cubierta de materiales para la construc~ión de unas obras en es distinto al Código Civil y Comercial. En tal sentido, estudia-
un shopping. La demandante. al caminar sobre los escombros y pisar algun'as
piedras, resbaló y cayó al piso produciéndose la lesión señalada. El voto agre- mos el concepto de acto administrativo y su régimen, esto es, la
ga, sobre el caso específico, que el ejercicio del poder de policía administrativa ley 19.549 y otras normas de alcance complementario.
comprende la actividad de los órganos de la Administración relacionada con la
aplicación de las normas. Además, señala que su' práctica consiste en el deber Por su parte, el contrato, según el criterio propio del derecho
de controlar las obras que se realizan en la VÍapública, por un lado, establecien- civil,es el acuerdo de voluntades entre dos o más partes. En efec-
do recaudos y obligaciones a cargo de quienes lleven a cabo tales tareas a fin to,"contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
de garantizar la seguridad de los transeúntes y, por el otro, verificando la acre-
ditación de tales previsiones y deberes. De allí que el Estado será responsable manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
cuando el accionante pruebe -a partir de analizar las funciones atribuidas a transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" (l).
los diferentes órganos, la forma en que fueron desarioÜadas y la previsibilid~d
de hecho- que el servicio fue prestado de manera irregular o no fue presta~o. Avancemos ahora sobre los contratos que celebra el Estado
Más aún, señala la magistrada que el poder de policía no se identifica con una. haciéndolo por medio de distintos pasos progresivos en nuestro
función de control continua sobre todas las actividades de cada uno de los ha-
bitantes de la Ciudad, toda vez que eso "sería como entender que la Administra.
razonamiento con el objeto de dar mayor claridad expositiva.
ción tiene la obligación de contar permanentemente con ~gentes encargados de
vigilar el cumplimiento de la norma por parte de los administrados, a punto táI
que si uno de ellos incurre en un ilícito, el GCBA podría ser responsable autl}-
máticamente por los daños provocados". (1) Art. 957. Código Civil y Comercial.