El leasing o arrendamiento financiero

Partes: 1, 2, 3

1. Introducción
2. Antecedentes históricos
3. Definición del leasing
4. Naturaleza jurídica del leasing
5. Caracteres del leasing
6. Modalidades del leasing
7. Formación del contrato del leasing
8. Derechos y obligaciones
9. Terminación del contrato
10. Ventajas e inconvenientes
11. Ejemplos
12. Conclusiones
13. Bibliografía
PRESENTACION

La época que nos ha tocado vivir viene caracterizada por una sociedad en

constante y acelerada mutación, un ambiente como el que impera en nuestro
país en estos días, cuyos ingredientes son una elevada incertidumbre
económica, política y social, obliga a que la gerencia de un negocio, de
un proyecto o incluso de una carrera personal; requiera para evitar continuos y
costosos sobresaltos formularse una idea de la dirección de la evolución del
contexto doméstico para que, partiendo de allí, intentemos estructurar un
perfil de negocios basado en nuestro riesgo calculados ante la toma de decidir
en que invertir, como financiar, que financiamiento, etc.

Dentro de un entorno de competencia global, las instituciones financieras han

salido a ofrecer servicios de asesoría empresarial relacionados a
nuevos proyectos y alternativas de financiamiento.

Además de los tradicionales servicios financieros que se limitan a fijar el

monto del crédito, la tasa de interés y el plazo del crédito, los bancos más
importantes ofrecen operaciones de financiamiento estructurado, como las

que realiza la banca de inversión.

A partir de un estudio detallado de la empresa, los bancos estructuran el

financiamiento que mas se adapte a la realidad de dicha compañía; de ese
modo, además de facilitar financiamiento a la empresa se evalúan otras
alternativas como pueden ser la obtención de financiamiento mediante las
agencias de crédito a la exportación ( si la operación involucra importaciones),
o a través del mercado de capitales. Si la empresa tiene planeado alguna
inversión en activos fijos podría considerar un contrato de leasing.

INTRODUCCIÓN
Los cambios son propios de la evolución histórica de los pueblos pero los
apreciados últimamente se distinguen de los sucedidos en otros periodos de
la historia, la intensidad de ellos, advertidos fundamentalmente en el campo
de la tecnología y la informática produce un elevado envejecimiento de
los bienes de capital, convertidos en obsoletos no por el normal desgaste de su
uso, sino porque son desplazados por otros bienes más sofisticados. Por ello
que hay máquinas que quedan anticuadas antes de ser puestas en servicio.

En este ambiente social y económico surge el leasing y se inserta en

el mercado financiero como una técnica de financiamiento de la empresa
complementaria a las tradicionales.

Debemos subrayar que el leasing no nace con el objeto de reemplazar a las

clásicas fórmulas de financiamiento, no obstante en un valioso aporte a los
prácticos para hacer frente a problemas financieros muy difíciles de solucionar
a

través de los acostumbrados negocios de créditos, ello aunado a la posibilidad

de ir pagando la inversión conforme vaya produciendo el activo.

En poco tiempo el leasing se ha convertido en uno de los mas

importantes métodos de financiamiento en los países industrializados; sin
embargo en nuestro país llama a reflexionar el descuido que la doctrina
manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento que fue
ideado para promover y no para poseer, para estimular y no para gestionar.

El llamado arriendo financiero nació en el derecho anglosajón y se dice que la

paternidad le corresponde a D.P. Boothe Jr. Que arrendo equipos para la
fabricación de productos para el ejército de los Estado Unidos en el año 1952,
a cambio de un pago mensual por el uso y con una opción de compra a la
finalización del arrendamiento para adquirirlo a un precio previamente
establecido.

El artículo 1677del código civil peruano de 1984 dice: " El contrato

de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y
supletoriamente, por el presente título y los artículos 1419 a 1425". Es decir del
D.L. 212 y su actual norma que la regula D.L.299.
CAPITULO I

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
 ORIGENES PRIMITIVOS

El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el perfeccionamiento

y sofisticación que han acompañado al mismo.

El leasing constituye una de las mas elocuentes manifestaciones del cambio

que se ha venido operando, en los últimos años, en las costumbres del sector
empresarial respecto a la manera de decidir sus inversiones en bienes de
capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con
una técnica o modalidad financiera nueva.

 Cinco mil años de Leasing.

Cinco mil años a.C.. ( Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el uso de sus

terrenos a cambio de un canon; luego el leasing desarrolló una forma de
arrendamiento.

1.2. Leasing en la Antigua Grecia.

Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas,

barcos, etc. entre un banco y una fabrica de escudos.

1.3. El Leasing de esclavos.

En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas

.

1.4. Otros Orígenes.

Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica data del año
3,000 a.C., desarrolando contratos de arrendamiento en donde participaban un
arrendador, un arrendatario y una opción de compra.

2. ORIGENES PROXIMOS

2.1. Los Promotores del Leasing

 Los departamentos financieros y comerciales de las

propias empresas industriales o filiales de estas quienes vieron en el
arrendamiento industrial una novedosa fórmula para dar salida a sus
productos.

 Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles americanos.

 Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon Syistem decidió
sus operaciones con éxito bajo este sistema, esto es, alquilando sus
teléfonos en lugar de venderlos.

 Otras empresas como la International Business Machines, la

International Cigar Machinery y la United Schoe Machinery
Corporation, con resultados positivos.

2.2. Las primeras empresas de Leasing.

El punto de partida del leasing con sus actuales características es el año

1952 en que se funda en San Francisco de California la United States
Leasing Corporation, a fines del mismo año se funda también la Boothe
Leasing Corporation.

La característica básica de estas empresas estriba en que su finalidad no

es de producción sino de servicios o de intermediación financiera,
empleando una mejor terminología. Atendiendo a su objeto social,
entonces, proporcionan ayuda financiera a las empresas que requieren
la utilización de bienes de capital o de equipo, poniendo en relación a
estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.

3. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING

El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular

crecimiento en el mundo capitalista, iniciando a partir de la década del
cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la década del 70 y 80. Los
años siguientes le han servido para expandirse, con singular éxito, por
todo el mundo.

3.1. En los Estados Unidos.

El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como

cercanos aliados a: 1) Normas fiscales de amortización poco liberales; 2)
créditos bancarios a mediano plazo poco desarrollados; 3) una etapa
de economía próspera con márgenes de beneficios apreciables pero con
empresas comprometidas con una renovación acelerada de bienes de
capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales frente a una
rigidez de la oferta de los mismos.

3.2. En Europa.

Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea de

compañías de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE)
En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por primera vez
el leasing.

En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero en dar un

estatuto legal ex professo para las operaciones y las empresas de
leasing.

Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el
leasing.

En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en materia de

leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo demuestran
los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan con relación a
los contratos en general, y al leasing en especial.

Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países de

este continente y de otras partes del mundo: España, República
Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo fue Japón el
país pionero del Leasing que en poco tiempo, se convirtió en uno de los
países líderes en Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray
leasing.

3.3. En Latinoamérica

Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su

Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a
diversas empresas del arrea con el objeto de promover la actividad del
leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos países.

Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en Europa en

sus primeros años, las transacciones de leasing fueron escasas. Sin
embargo, la situación mejoró hacia la década del 80, siendo Brasil el país
en el que alcanzó su mayor auge. En los años siguientes, a consecuencia
de la crisis internacional, se registró una inesperada caída; empero, en
estos últimos años se observa una notoria recuperación que nos lleva a
pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en
otras latitudes.

E Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento jurídico en donde

la ley define al leasing o arrendamiento mercantil, para ellos como la
operación realizada entre personas jurídicas, que tengan por objeto el
arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para
fines de uso propio de la arrendadora y que atiendan a las
especificaciones de esta.
Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de darle una
regulación especial e leasing.

En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de Leasing, la cual a

tenido a su cargo la difusión de la importancia económica del leasing y
sus bondades en el financiamiento de las empresas en estos últimos
años.

En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones

del Código Civil y del Código de comercio relativas al mandato,
arrendamiento, compraventa etc.

En Uruguay, la carencia de regulación especial fue superada por la

citada ley conocida como "Crédito de uso", que se define como un
contrato de crédito en virtud de la cual la institución acreditante coloca
un dinero para aplicar los fondos a la adquisición de un bien por parte
del tomador.

En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60, siendo

adoptado no solamente por empresas privadas sino también por
empresas estatales.

3.4. En el Perú

La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a

través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la
denominación de arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas
instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos
destinados a este tipo de operaciones.

El leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes

Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y
resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras.

Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en los

primeros años de la década del 80, como lo demuestra el hecho de
Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el doble de su capital social
y alcanza su mas alto índice de crecimiento entre los años de 1984-1986,
siendo el mayor beneficiado el sector industrial con un 34% del total de
sus transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio con un
28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los años siguientes.

Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector

bancario, financiero, la industria manufacturera, los negocios de
maquinarias y equipos para el movimiento de tierras.
Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en el mercado
son las financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre
ellas tenemos:

Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil, Santander,

Interandino, Interamericano, Interbanc, Continental, Nuevo Mundo.

Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de Crédito,

Nacional, Sudamericana, del Sur.

Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing,

Citileasing,

CAPITULO II

DEFINICIÓN DEL LEASING

o 1. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION

La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés "to

lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease"
que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.

En Estados Unidos "Leasing"

Francia "credit-bail", "equipement-bail", "location financiere avec

promesse de vente"

Bélgica "location-financement"

Italia "locazione finanziaria"

España "Arrendamiento financiero"

Brasil "Arrendamiento Mercantil"

Argentina "locación de bienes de capital o locación financiera"

Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crédito de uso"

Perú "Arrendamiento financiero"

La denominación de arrendamiento financiero fue acogida

favorablemente por los países de América.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la

denominación arrendamiento financiero es una traducción inexacta e
incompleta del término inglés leasing; de allí como se ha dicho, ella
resulte inaceptable para la técnica jurídica.

o EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN

Las definiciones para la ciencia jurídica crea una clara conciencia de los

peligros que conllevarían los cuales vienen resumidos en dos: 1) suscitar
polémica en torno a cada uno de los preceptos que contuvieran
definición, en el sentido de precisar su acierto y desacierto al
formularla, con posibilidad siempre latente de no satisfacer a nadie. 2)
conducir a toda una serie de contradicciones, pues vinculada el
interprete, por la letra de la ley, admitir los conceptos en ella
formulados de las instituciones, se paralizaría, o cuando menos, se
dificultaría el proceso de la evolución jurídica.

o DEFINICIONES DOCTRINARIAS

o Descriptivas

El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una

determinada entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento
Financiero) adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante
un cierto tiempo la cual habrá de pagar a esa entidad una cantidad
periódica (constante o variable). Transcurrida la duración del contrato,
el concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio
determinado, que se denomina residual, en cuanto a que
su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado
por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los intereses
y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el
cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la
sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una
prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más
reducidas.

o Jurídicas.

Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad

del leasing, su naturaleza contractual.

Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo

de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de
capital que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede
su uso y goce por un periodo determinado, vencido el cual podrá el
locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta
y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con el
progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un
precio equivalente a su valor residual. Como contraprestación el
locatario se obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que
se fija de manera de permitir la amortización del valor del bien durante
el periodo de duración del contrato.

o Jurídico Financieras

El leasing es un contratode financiación por el cual un empresario toma

en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente
adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este
arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que
permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien,
durante el plazo d locación, con mas un interés por el capital adelantado
y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir
en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago de un
precio denominado residual.

o DEFINICIONES LEGALES

Operaciones de leasing legalmente son las operaciones de

arrendamiento financiero en donde la arrendadora financiera se obliga
a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a
plazo forzoso a una persona física y moral obligándose esta a pagar
como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según
convenga una cantidad de dinero determinada o determinable, que
cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y
demás accesorios y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las
opciones terminales legales.

o NUESTRA DEFINICIÓN

El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las

partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un
bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la empresa
usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por esta,
durante un determinado plazo contractual que generalmente coincide
con la vida útil del bien financiado el cual puede ejercer la opción de
compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo
contrato o, en su defecto devolver el bien.

CAPITULO III

NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

"Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del
Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque
evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón. El
trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el máximo
cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen."

o 1. PANORAMA DOCTRINARIO

Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el
estudio de la naturaleza jurídica de cada una de las instituciones, la cual
viene motivada por : Encontrar una respuesta ¿Qué es tan o cuál
institución? a la pregunta : esto es, en el "Conjunto determinaciones que
hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distrigan de toda
otra."

La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de los

caracteres jurídicos de la misma que, en su conjunto, la individualizan, y
cuya caracterización nos permitirán "naturalizarla" en el mundo del
derecho.

Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y, sobre

todo , ¿qué es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación y
la jurisprudencia comparada denotan significativos puntos de
divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institución
polémica la determinación de la naturaleza jurídica de Leasing reviste
gran interés e importancia, pues ella nos permitirá saber, en concreto,
que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella.

A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en

doctrina y apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez
que en el Perú no conocemos a alguna.

o 2. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO

Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la

esencia con naturaleza del contrato de Leasing.

Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la

legislación comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al
leasing como "alquiler con promesa lateral de venta" . En el Perú, la ley
anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan
de "arrendamiento con opción de compra."

En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe

huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la
realidad; y, en ella , dicen, se observa que la esencia de la relación
jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre
la atribución temporaria del gece de un bien y el pago de
contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato de
arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la

inclusión de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con
finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones
preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el
suministrador del bien constituye una relación jurídica separada y
distinta del arrendamiento celebrado entre el primero y el usuario-
arrendatario. No obstante, la adquisición del bien por sociedad del
leasing es determinada directamente por el arrendamiento, ya que se
trata de un contrato de ejecución adquisición del bien) dentro del marco
de otro distinto (arrendamiento financiero).

Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores

manifiestenconcordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación.

Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que a

la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina
ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos
puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales podemos
resumirlos en los siguientes :

En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué

propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en
leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al
adquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el
máximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente,
de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menor
al precio del mercado.

En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado

que tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación
arrendaticia el pago de las rentas periódicas significa la
contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es
solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el
pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del
leasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, la
adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el
valor residual pactado para la opción de compra.
En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del
contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del
arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como

arrendamiento radica en la llamada función financiera del mismo, por
cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre una
relación de crédito y de garantía.

Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento

tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la
puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos
atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas
instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo
distancian son muy evidentes.

o 3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA

Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos

esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende
deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la
compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función
económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe
CUESTA RUTE, es una operación de crédito y el ánimo del empresario
es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está
únicamente en el modo de financiarlo.

El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo se

acerca más a la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el
leasing financiero , tiende a acercarse más a la compraventa, sobre todo
a la compraventa con reserva de propiedad.

Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos

de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad de ambas
instituciones jurídicas.

Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el

financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del
bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene
como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa
de leasing . Además, la relación jurídica nacida entra la empresa
financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la
de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella
es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.
La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de
transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de
propiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad del
bien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso, el
comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante
entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posición
jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de
propiedad , que es considerada por la doctrina como un derecho
patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva
aquél derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta.
El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la
usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva
declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la
opción de compra que le confiere el contrato.

La tercera, ligada a la libertad de elección.

La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el

monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro
de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de la vida
económica del bien y la duración del contrato, el interés de la empresa
usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio, cuando
existe una diferencia entre ambos elementos resurge el interés de ella
por transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificará
previo pago del valor residual establecido.

El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el

leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el
plano funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una
operación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización de
esta finalidad asume un calificación precisa y una estructuración
particular.

Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza

entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo
régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otra
institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la
identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el
leasing es más aparente que real ".

o 4. TEORIA DEL DEPOSITO

Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente

financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina
ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base a las normas que
disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de
leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.

A saber: "Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir un

bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es

decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al
depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien
para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no

exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en
otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación
accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene
en el contrato de depósito la calidad de función específica, de prestación
principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la
depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y
conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia
pero nada impide que el depósito sea hecho también en beneficio o
interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo Código permite que
sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de la
calidad profesional, de la actividad del empresario u otras
circunstancias.

Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye

la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto,
hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora
consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este
sector de minoría, pues es evidente que estamos ante dos instituciones
que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza y finalidad.
Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del depósito es el
deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en
cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades,
como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del
bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra
despúes de concluido el plazo contractual.

o 5. TEORIA DEL MANDATO

Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y

acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la determinación del
precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin embargo, la que
adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última, es la
empresa de leasing. Esta sui generiss colaboración empresarial ha
motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de un
contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el
leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien
venga electo por una persona y, posteriormente, adquirida por otra.

La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las que

no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera,
creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque no se puede
considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere
los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en efecto,
a continuación trasmisión de los mismos ( como prescribe el art. 1810
del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad de los
bienes.

Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las

siguientes razones:

o a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el

usuario actúa en interés o por cuenta de la sociedad de leasing;
sin embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el
proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.

o b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el

proveedor. Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la
sociedad de leasing a pagar el precio, mientras éste no le haga
llegar su consentimiento expresado formalmente en un pedido y
orden de compra.

o c. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin

embargo, vemos que allí no se determina ni el bien ni el precio.
Es dudoso, pues que exista un mandato en el que el mandatario
no reciba ninguna instrucción del mandante.

o 6. TEORIA DEL MUTUO

Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los

autores que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la
mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este
negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de
mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de
crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un
bien unida a una promesa unilateral de venta.
Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de
los bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing, la
que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la
devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen
de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa
usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio
de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no
adquiere la propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes

debemos anotar que el Código civil de 1984, siguiendo la actual
tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición jurídica
romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una
operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante
transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles,
obligándose éste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En el
leasing, antes bien, el crédito se otorga en forma indirecta a través de la
adquisición de un bien de capital y la concesión del mismo en luso a la
empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia de la
propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio de la
empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.

Además, se considera imposible una operación de leasing de dinero,

toda vez que éste no es un bien identificable; en cuanto a los bienes
consumibles, enunciado en el artículo 1648 del Código civil.

En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero que hace la

empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el
leasing implicase un préstamo de dinero no se comprende porque
motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al
suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.

o 7. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS

Entre los autores alemanes que han dedicado algunas páginas al estudio
del leasing, hay algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro de la
categoría de los "negocios de gestión" pues estiman que la empresa le
leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener el
bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia,
entregándole seguidamente para su uso y explotación. La denominación
genérica de gestión de negocios regula, la gestión de negocios basada en
un mandato y la gestión de negocios sin mandato.
A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la humanitas
romana, e inspirada en la idea que un hombre debe ayudar a sus
semejantes cuando éstos necesitan de ella, el Código civil de 1984 dedica
los artículos 1950 al 1953, reconociéndole su carácter sui generis. El
legislador no define la figura de la gestión de negocios, solo la describe
en el artículo 1950, a saber: "Quien careciendo de facultades de
representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión
de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora,
debe desempeñarla en provecho de éste".

Algunos rasgos característicos que tipifican la gestión de negocios: falta

de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir la gestión; ella se
constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con el
convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En
efecto, no hay gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por
imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en
tales casos se tratará de una obligación legal o de un mandato,
respectivamente.

En segundo lugar, la intervención del gestor responde a una razón de

índole altruista, esto es, velar por la defensa de un interés ajeno, en base
al propósito de favorecer representado sin beneficio correlativo para el
gestor, la gestión dde negocios ajenos en la creencia que son propios, no
quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.

Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la gestión de negocios

y el leasing, son dos instituciones que nacen y se desarrollan con
finalidades diferentes. La primera es una institución extracontractual,
pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene motivada por un
espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en cambio, es un típico
contrato de financiación, pensado y estructurado para brindar a las
empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a
los tradicionales.

o 8. TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO

Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no

encontrando solución a la naturaleza jurídica del leasing en ninguno de
los contratos típicos regulados en el ordenamiento jurídico, ni en una
conjunción o combinación de los mismos, recurren a la categoría de los
contratos atípicos .

Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un contrato atípico? Algunos

responderían, inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es
decir, que no es reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho
Atípico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante tener
identificación propia, y reunir los requisitos necesarios para ser típico,
no ha merecido aun recepción legislativa a través de
una disciplina particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos
estamos refiriendo a que ella venga contenida en algún Código o en una
Ley especial.

La atipicidad, vale recordar, no choca con ningún problema de validez,

de licitud o de admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente
celebrarse, amparándose en el principio general de autonomía privada y
de la libertad contractual (art.1354 del C.c.). Tampoco son contrarios a la
ley, a la moral o al orden público: en materia de contratos atípicos, falta
un régimen legal.

La doctrina , ha intentado superar este impasse elaborando algunos

criterios para la interpretación e integración de estos contratos, los
cuales son esencialmente dos: el de la absorción que pretende asimilar
el contrato atípico al contrato típico más próximo o semejante: y el de la
combinación, propuesta por los alemanes que busca coordinar los
posible elementos típicos del contrato atípico.

La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de la doctrina como de

la jurisprudencia, en los países que no tienen legislación del leasing.

En opinión de RUEDA, la reglamentación de la Disposición Adicional

Séptima de la Ley de 29 de julio de 1988 ha determinado el
desvanecimiento del carácter atípico del leasing financiero. Si contamos
con una regulación positiva contenida en una disposición normativa con
rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta claridad, como
hasta ahora, que el leasing es un contrato atípico. Lo que ocurre es que
el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos
necesarios o requisitos imprescindibles que deben concurrir para
admitir como arrendamiento financiero a un contrato.

o 9. TEORIA DEL CONTRATO MIXTO

Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han
calificado al leasing como un contrato mixto, resultante de la fusión de
varios esquemas negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y
opción de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento
y venta eventual, opinan otros.
¿Qué es un contrato mixto}}}" La doctrina y la jurisprudencia no
entregan un definición clara de esta institución. Podemos decir que es
aquel contrato que se caracteriza por la fusión o mescolanza de
elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no
es posible separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado
un totum. Si fuera posible la separación, se ha dicho, no habría contrato
mixto, pues faltaría su presupuesto natural, esto es, la fusión o la
síntesis de elementos que aplican esta categoría de contratos.

Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto,

esto es, si de contratos típicos o de si éstos con atípicos, o de si estos
últimos solamente, la doctrina dista de ser pacifica. Para un sector
importante por cierto, sólo se puede hablar de contratos mixtos en caso
que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones de dos o más
negocios reconocidos por ley, según su función típica y en relación
de coordinación. Para otros también conforman esta categoría aquellos
que son el resultado de la fusión de elementos tanto de negocios típicos
con atípicos, como de negocios atípicos solamente.

A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta,

aunque siempre unitaria, que ella resulta de la fusión de dos o más
causas heterogéneas entre sí.

o 10. TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO

Conduciéndose igualmente dentro de la óptica estructural, otros autores

consideran que el leasing, a pesar de habérsele querido ver como un
mero arrendamiento con opción de compra, la verdad es que se trata de
un contrato complejo, integrado por finalidades económicas
y funciones jurídicas precisas, entre las que destaca la de la financiación
de la moderna empresa. El leasing es un negocio unitario y complejo,
entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que sería
imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su sentido
jurídico, abstrayéndolo de los demás.