LECCIÓN 1 – TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y
CONTRATOS MERCANTILES
1. Introducción
El modelo clásico de Contrato se inspira en la ideología liberal y en los Principios de Igualdad y
Principio de Libre Disposición donde no intervenía el Estado, aunque se rompió dicha concepción por
diversas causas:
- Aparición de Poderes Privados en el mercado en los que una parte se impone a la otra e
impone el contenido del contrato, mediante los llamados “Contratos de Adhesión”,
formados por una serie de cláusulas en las que el sujeto que tiene un mayor poder impone
condiciones que le favorezcan especialmente
- Avances tecnológicos que dan lugar a la aparición de nuevas figuras contractuales que
necesitan de mayor regulación, como el Leasing o el Factoring
- Internacionalización de las relaciones comerciales; que dan lugar a discusiones sobre la
normativa aplicable resueltos en Convenios Internacionales para que tengan una misma
regulación, como el Convenio de 1980 de la ONU en Compraventa Internacional, o resueltos
mediante la aplicación de Cláusulas Uniformes Internacionales, como los INCOTERMS
- Mercantilización del Derecho Civil y Civilización del Derecho Mercantil que da lugar a una
regulación unitaria en los contratos con independencia de que el sujeto interviniente sea o
no empresario, como el Código Civil Italiano. En España solo se produce en el ámbito
concursal, por lo que se deben fijar unos criterios para diferenciar las obligaciones
mercantiles y civiles
2. Contrato Mercantil y Clases
El Concepto de Contrato Mercantil no es diferente al Contrato Civil, como Acuerdo de Voluntades
dirigido a la creación de Obligaciones, especialmente caracterizados en el ámbito mercantil por la
rapidez y rigidez de su ejecución
Las fuentes del Derecho Mercantil se recogen en el art. 2 CCo, que serán el propio CCo, los Usos y
Costumbres y el Derecho Común/Civil. Y en el art. 50 y ss se recogen las fuentes concretas de los
Contratos Mercantiles, que serán el CCo y Leyes Especiales, y subsidiariamente, el Derecho Común;
por lo que en la práctica no hay diferencias. Para apreciar la existencia de un Contrato Mercantil,
hay que examinar si se recoge en el CCo, en alguna Ley Especial, si hubiera algún uso o costumbre o
lo que determine el Derecho Común, salvo que la norma de Derecho Común fuera imperativa, que
se impondría
En cuanto a la Contratación a Distancia o entre Ausentes, cuando las partes celebran un contrato y
están presentes, se sabrá con exactitud el momento de perfección del contrato, pero si no lo
estuvieren, resulta complicado conocer el momento del acuerdo de voluntades, elaborándose
distintas Teorías:
- Teoría de la Declaración: Se entiende producido el contrato cuando el sujeto al que se
realiza la oferta declara su consentimiento
- Teoría de la Expedición: No basta que la persona declare su consentimiento, sino que expida
su declaración
- Teoría de la Recepción: Se produce la perfección cuando el ofertante recibe la declaración
del Aceptante
- Teoría del Conocimiento: Se produce la perfección cuando el ofertante tiene conocimiento
de la Aceptación de la otra parte
El art. 54 CCo seguía la Teoría de la Declaración, pero el art. 1262 CC seguía la Teoría del
Conocimiento. En 2002 se elaboró la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio
Electrónico que regulaba las particularidades de la Contratación Electrónica y estableció que en
ambos ámbitos se entiende que hay consentimiento desde que el oferente tiene conocimiento de
la Aceptación, o habiendo siendo remitido por aquel, no pudiera negarla sin faltar a la buena fe. Es
decir, se aplica como regla general la Teoría del Conocimiento, pero en caso de abuso del oferente,
se aplica la Teoría de la Recepción
Las Especialidades surgen especialmente en lo relativo a la Forma, que se define como el Modo en
que las partes manifiestan la declaración de voluntad o Requisitos que debe reunir un contrato para
que sea válido y produzca efectos jurídicos. El art. 1278 CC establece el Principio de Libertad de
Forma salvo disposición legal que exija una forma específica; y el art. 1280 CC establece una serie
de relaciones que deben aparecen en escritura pública, como el Contrato de Sociedad
En el ámbito mercantil, el art. 51 CCo recoge el mismo principio, ”Serán válidos y producirán
obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en
que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste
su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos...” Algunas normas
especiales recogen la obligación de que sean recogidas con forma escrita, como el Contrato de
Seguro, que, si no se cumplen con los requisitos formales, no producirá efectos
Finalmente, el art. 23 LSSICE consagra el Principio de Equivalencia Funcional, que entiende
cumplido el requisito de forma escrita tanto si se plasma en papel el Contrato como si se recoge por
un medio electrónico
En lo relativo a la Prueba, que son los medios jurídicos que se utilizan para demostrar la existencia de
un contrato, el CC regulaba en los arts. 1214 y 1215 los medios probatorios de un contrato civil, y el
CCo otorgaba un especial carácter probatorio a ciertos documentos, como los Libros Contables. No
obstante, este régimen fue derogado y en la actualidad se acude al art. 299 LEC, tanto para los
contratos mercantiles y civiles, sin distinción salvo en lo correspondiente al art. 51 CCo, que
regulaba que “...La declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de
un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba”
En lo relativo a la Interpretación de los Contratos, el CC recoge reglas de interpretación (arts. 1281-
1289) y el CCo (arts. 57-59), existiendo diferencias entre ellos:
- El CC busca perseguir la voluntad de las partes en el contrato, con un carácter subjetivo
- El CCo busca perseguir el contenido de las cláusulas recogidas en el contrato en el tráfico
jurídico, con un carácter objetivo, sin perjuicio de la voluntad de las partes
El art. 57 CCo establece que “...sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni
restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren
explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”, y se complementa con:
- Art. 58: “Si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten los
contratantes, y en su celebración hubiere intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que
resulte de los libros de éstos, siempre que se encuentren arreglados a derecho”
- Art. 59: “Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el
art. 2 CCo, se decidirá la cuestión a favor del deudor”
En cambio, el art. 1289 CC establece que “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas
por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de
derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor
reciprocidad de intereses
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del
contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los
contratantes, el contrato será nulo”
Se debe conectar con lo establecido en el art. 59 CCo, que se aplicará el Favor Debitoris solo
posteriormente a la interpretación del CC, porque el Derecho Común es fuente de los Contratos
Mercantiles, y el art. 59 solo se aplicará cuando no pueda resolverse conforme a las fuentes del art.
2, por lo que se aplicarán las soluciones del CC de forma previa a acudir al Principio de Favor
Debitoris (complicado por la amplia solución que ofrece el CC)
Además, también tendrán preferencias los criterios interpretativos recogidos en las Leyes
Especiales, como la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que regula que las condiciones
particulares priman sobre las generales salvo que las últimas fueran más beneficiosas
Por último, en lo relativo al Silencio, el valor interpretativo del mismo es nulo como instrumento
que exprese el consentimiento o para realizar una declaración de voluntad porque se requiere una
conducta activa, ya sea expresa o tácita, como recoge el art. 101 TRLGDCU, que expresa que no la
falta de respuesta no equivale a la Aceptación. Solo en el caso concreto de la realización de una
transferencia para resolver una deuda se reconocen efectos, según el TS
En lo relativo a la Cesión del Contrato, se produce cuando el objeto de un contrato es un contrato, o
más bien, la posición jurídica de uno de los contrayentes, cediéndose los derechos y obligaciones
conjuntamente (si solo hubiera derechos o solo obligaciones, sería Cesión de Crédito o Asunción de
Deuda). Las reglas reguladoras no se recogen ni en el CC ni en el CCo, sino que han sido fruto de una
construcción jurisprudencial como resultado de combinar las normas de Cesión de Créditos y de
Asunción de Deudas (notificación al Deudor y consentimiento del Acreedor). Recogido en los arts.
1205 y 1526 y ss CC y 347 y ss CCo
No obstante, existen reglas especiales en las que se ignora el consentimiento del contratante que se
mantenga en la relación, de modo que se transmite la posición jurídica sin necesidad de que la otra
parte acepte la asunción de las obligaciones del nuevo contratante porque la Ley así lo regula,
denominándose “Cesiones Automáticas ex Legem”, como en la transmisión de un vehículo del
cliente de un seguro a otro sujeto, donde la aseguradora está obligada a aceptar al nuevo titular,
bastando la mera notificación
En lo relativo a las clases de Contratos, se utiliza el criterio que distingue entre:
- Contratos Típicos: Contratos regulados en el CCo o en una Ley Especial
- Contratos Atípicos: Contratos que no están regulados en el CCo o en una Ley Especial, pero
que pueden aparecer nombrados (Nominados, como los bancarios), o ni siquiera aparecer
nombrados (Innominados) en la regulación
- Contratos Mixtos: Contratos que combinan elementos de Contratos Típicos y Atípicos,
aplicándose a los elementos típicos las reglas para los contratos típicos correspondientes
por analogía y al resto de elementos las reglas generales de contratación mercantil
3. Obligaciones Mercantiles
Relación jurídica por la que un sujeto se obliga a dar, hacer o no hacer; y el art. 1089 CC recoge que
las fuentes de las obligaciones son la Ley, los Contratos, los Cuasicontratos y los Actos y Omisiones
Ilícitos, Culposos o Negligentes; y las fuentes en los Contratos Mercantiles son similares, aunque los
art.s 61 y ss CCo recogen una serie de especialidades, aunque no todas las existentes:
- Solidaridad en las Obligaciones Mercantiles: Cuando exista una pluralidad de sujetos
obligados, estos respondían en los contratos mercantiles de forma solidaria, a diferencia de
la regla general civil, que respondían mancomunadamente, por razón de que en el tráfico
jurídico mercantil las obligaciones recaen en cascada sobre diversos sujetos
Posteriormente, la Jurisprudencia abandonó esta idea y aplicó la regla general civil, que se
mantiene actualmente, aunque en el Anteproyecto de Código Mercantil de 2014 volvía a
recoger la Presunción de Solidaridad
- Prohibición de Términos de Gracia y Cortesía (art. 61 CCo): Mandato dirigido ante los
tribunales para que el juez no conceda aplazamientos en el cumplimiento de los contratos
mercantiles al estar estos caracterizados por la rapidez ejecución de los mismos. En cambio,
el art. 1128 CC si que recoge la existencia de un plazo de aplazamiento para el cumplimiento
por las partes del contrato civil
- Exigibilidad de las Obligaciones Puras (art. 62 CCo): Son obligaciones que no están
sometidas ni a condición ni a término, y el CCo establece que si de la obligación pura deriva
una acción ejecutiva, dicha obligación será exigible a partir del día siguiente; aunque si
derivara una acción ordinaria, dicha obligación será exigible en un plazo de 10 días. En
cambio, el art. 1113 CC establece que las acciones serán exigibles inmediatamente sin
distinguir entre acciones ejecutivas y ordinarias (aunque la Jurisprudencia exige un plazo
razonable)
- Mora (art. 63 CCo): Consiste en el retraso del cumplimiento de la obligación imputable al
deudor, diferenciándose en que los Contratos Civiles se requiere que la obligación tenga un
plazo señalado y no se hubiera cumplido al término, que el incumplimiento le sea imputable
al deudor y sea interpelado por el acreedor de forma judicial o extrajudicial; salvo disposición
legal distinta o si era especialmente relevante en la causa del contrato el cumplimiento de la
fecha de realización de la obligación, en cuyo caso será Mora Automática
No obstante, en los Contratos Mercantiles, en las obligaciones a término estaremos ante
una Mora automática, comenzando al día siguiente de la fecha en la que debería de haberse
cumplido sin necesidad de reclamación; en cambio, en las obligaciones puras hay que
valorar cuando era exigible la obligación al ser necesario una reclamación para comenzar a
producir efectos. En estos casos, si es de acción ordinaria, será reclamable a partir de los 10
días y si es de acción ejecutiva, será reclamable a partir del día siguiente; comenzando la
mora a partir del momento en que sea efectiva la reclamación
La consecuencia principal de la Mora es la Indemnización por Daños y Perjuicios (art. 1101
CC); y si fuera una obligación dineraria, se reconvierte en el pago del Interés Legal, 3,25% en
2023, o el pago de una Cláusula Penal pactada. Además, hay dos consecuencias recogidas en
Leyes Especiales:
o LOCM: El art. 17 regula el régimen aplicable al pago de proveedores de los
comerciantes minoristas y los plazos del mismo (hasta 120 días); que en caso de
incumplimiento, incurren en Mora Automática y produce los efectos del art. 7
LMLCM o el interés pactado entre las partes siempre que no sea inferior al Interés
Legal incrementado en un 50%
o LMLCM: El art. 7 regula el momento del pago entre empresarios (en supuestos
distintos al anterior), con plazos similares a la LOCM, con la posibilidad de regular un
plazo adicional en el que el sujeto adquiriente pueda verificar que los bienes y
servicios sean conformes (hasta 90 días salvo en lo relativo a la Administración)
Si llegado esos plazos no se paga, se incurre a Mora Automática y se obliga al
abono de intereses, que será el interés fijado por el BCE (2.5% en 2023)
incrementado en un 8% (10.5% en 2023); e incluso se puede reclamar 40€ (por
factura) como cuantía fija y otros daños cuantificables que haya producido la mora
que sean acreditables
Además, en la LCCE de 2022, se señala el deber de las Sociedades cotizadas de
publicar en sus Memorias y en la página web el Periodo Medio de Pago de los
bienes y servicios de los que se les provee y las operaciones que realicen de forma
anticipada a los mismos plazos
- Esencialidad del Término: En el ámbito civil, si no se cumple en la fecha pactada la
obligación, la Mora se producía previa interpelación, aunque de forma excepcional podría
ser Automática en el caso de que la Fecha de Cumplimiento de la Obligación era una
cuestión esencial para llevar a cabo el contrato. Y en el ámbito mercantil, cuando se
produce la Esencialidad del Término, en vez de producir la Mora Automática, dará lugar a
la posibilidad de resolución del contrato
En el ámbito mercantil existen varios supuestos de esencialidad del término, como las
obligaciones acordadas en ferias que deben ser ejecutadas en el plazo de 24h. Si para las
partes es determinante la fecha del cumplimiento, dará lugar a la Resolución del Contrato,
lo cual es sencillo si se pacta expresamente y complicado si se aplica de forma tácita en
virtud de la interpretación del contrato (siempre carácter restrictivo)
- Prescripción de las Acciones Derivadas de las Obligaciones Contractuales: Se trata del
fenómeno de la Pérdida de la Acción por la falta de ejercicio de su titular en un plazo
determinado; cuyo régimen en el ámbito civil (arts. 1962 y ss) regula plazos bastante
amplios, generalmente de 5 años
En cambio, en el ámbito mercantil (arts. 942 y ss CCo) regula diversos tipos de Prescripción,
que se sumarán a los regulados en otras Leyes Especiales, y se van a caracterizar la mayoría
por ser más breves que los plazos civiles por la rapidez de ejecución de los contratos,
oscilando entre 1 y 3 años
Si en un contrato mercantil no se recoge expresamente el plazo de prescripción y tampoco
se regula concretamente en el CCo, el art. 943 remite en ese caso a los plazos de
Prescripción del CC, como en la Compraventa mercantil
Por último, el art. 944 CCo señala los mecanismos de interrupción de la Prescripción de los
Contratos Mercantiles, que son la Reclamación Judicial, el Reconocimiento de la Deuda y la
Renovación del Documento, es decir, no señala la Reclamación Extrajudicial; aunque la
Jurisprudencia ha señalado que también se pueda utilizar, de modo que se asimila al ámbito
civil regulado en el art. 1973 CC
4. Contratación mediante Condiciones Generales
La aparición de Poderes Privados con una posición preeminente en la relación contractual dio lugar a
la aparición de los Contratos con un Clausulado de Condiciones Generales que se imponen en los
Contratos de Adhesión (siempre deben serlo, aunque no siempre deben recoger CGC). No obstante,
no se va a considerar a las CGC como Fuente del Derecho Mercantil sino únicamente valor
contractual
La finalidad del uso de CGC se debe a:
- Estandarización de los Contratos que lleva a cabo un sujeto, en base a obtener una mayor
Seguridad Jurídica
- Facilita la División de Tareas interna en la empresa
- Fortalecimiento de la Posición Jurídica del Predisponente, ya que a través de las CGC puede
imponerse en el contrato atribuyéndose derechos y facultades de forma unilateral
La regulación siempre ha respondido a:
- Principio de Libertad en el Conocimiento del Uso de las CGC: Quién se someta a estas debe
conocer la existencia de las mismas
- Principio de Justicia del Contenido de las CGC: Siempre deben estar ajustadas a Derecho
Históricamente, la primera regulación de las CGC se llevó a cabo en la Ley de Contratos de Seguros, y
reducido a este ámbito, donde determinan que debían aparecer expresamente en los documentos,
redactadas de forma clara y aparecer especialmente expresadas y aceptadas de forma expresa
cuando sean de carácter lesivo
Posteriormente se recogió en la anterior Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en
relación a las CGC con unas estipulaciones similares a la LCS y que actualmente se recogen en la
TRLGDCU con una amplia regulación en lo relativo a las Cláusulas Abusivas (arts. 84 y ss)
Finalmente, llegó una regulación general a todos los casos en las que se apliquen CGC con la LCGC
de 1998 en virtud de una Directiva Comunitaria, que será de aplicación a todos los contratos
celebrados entre un Profesional Predisponente con una persona física o jurídica Adherente, sea
consumidor o empresario, pero que no será aplicable en los Contratos de Sociedad, Laborales,
Administrativos, Sucesorios o de Familia
El Concepto de las CGC se encuentra recogido en el art. 1.1, “Son CGC las cláusulas predispuestas
cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría
material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de
contratos”. Sus notas características son:
- Predisposición: Cláusulas redactadas previamente por el sujeto que las utiliza
- Contractualidad e Imposición: Se utilizan en los contratos de manera impuesta a la
contraparte sin posibilidad de negociación
- Generalidad: Se aplica a varios contratos, no a uno aislado (se basa en la intencionalidad, no
en la cuantía)
Se va a buscar controlar las CGC en el momento de su inclusión y en su contenido, tanto de manera
individual como de forma colectiva, además de regularse su Publicidad y la Información:
- Control de Incorporación/Inclusión: El Principio de Libertad de Conocimiento de las CGC por
el sujeto adherente va a requerir el cumplimiento de unos requisitos para que se consideren
incluidos en el contrato
o Cognoscibilidad: Será necesario que se informe al adherente de la existencia de las
CGC y que el mismo las acepte y las firme. Deben de ser transparentes, claras,
concretas y sencillas las CGC para que puedan ser conocidas verdaderamente
o Accesibilidad: El adherente debe recibir una copia de las CGC (o poder acceder a las
mismas)
- Control de Contenido: No basta que el sujeto adherente tenga el conocimiento, sino que
además se sujeten a Derecho sin ser contrarias a normas imperativas o prohibitivas y
declarando nulas las Cláusulas Abusivas (contrarias a la Buena Fe y que causen perjuicios al
consumidor) que se recojan dentro de las CGC
- Control Individual: Están habilitadas dos tipos de Acciones Individuales:
o Acción de No Incorporación: Regulada en el art. 7, establece que “No quedarán
incorporadas al contrato las siguientes CGC:
▪ a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de
manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no
hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del
art. 5
▪ b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en
cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por
escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline
en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el
contrato (hace referencia al TAE)”
El juez competente será el Juez de 1º Instancia del Domicilio del Demandante
mediante un Juicio Ordinario
o Acción de Nulidad: Regulada en el art. 8, resultado similar a la Acción de No
Incorporación con aquellas disposiciones contrarias a la LCGC, con especial
referencia a las Cláusulas Abusivas
- Control Colectivo: Se introdujo en la LCGC la posibilidad de que diversas entidades (art. 12)
pudieran ejercitar Acciones Colectivas en defensa de un colectivo que sea parte de los
contratos, como las Cámaras Profesiones o la Asociación de Consumidores. El art. 16
contempla las siguientes Acciones:
o Acción Declarativa: Que se busque obligar al reconocimiento de la cláusula como
CGC en los supuestos en los que la Ley prevea que determinadas CGC tuvieran que
inscribirse en el Registro de CGC
o Acción de Cesación: Persigue que un sujeto cese la utilización de CGC y se abstenga
de hacerlo en el futuro
o Acción de Retractación: Cuando una Asociación recomienda el uso de unas CGC
contrarias a Derecho, se puede ejercitar la Acción para que la misma se retracte de
su Recomendación
Son Acciones imprescriptibles, salvo que se hayan incorporado las mismas al Registro de
CGC, en cuyo caso la Acción de Cesación y de Retractación tendrán un plazo de Prescripción
de 5 años desde momento de la inscripción
El Juez Competente para conocer de estas Acciones es el Juez de 1º Instancia desde 2022
(antes era el Juez de lo Mercantil) del lugar del Establecimiento del Demandado mediante un
Procedimiento de Juicio Verbal
- Publicidad: Se instauró la creación del Registro de CGC cuyo objetivo era que se pudiera
tener conocimiento del tipo de cláusulas que se utilizaban y de su posible Nulidad
conforme a Derecho, aunque su régimen es complicado. Pertenece al Registro de Bienes
Muebles
El régimen de inscripción es voluntario y debe surgir de la voluntad del predisponente,
aunque también cabe por inscripción del adherente con consentimiento del predisponente.
No obstante, el objetivo principal es que se inscriban las Sentencias y Resoluciones
Judiciales que declaren que una Cláusula es nula en virtud del ejercicio de una Acción y que
ha sido estimada
Incluso actualmente se ha regulado que se inscriben de forma obligatoria ciertas CGC
propias de sectores conflictivos, como el bancario o los seguros, pero no se ha desarrollado
normativamente salvo en la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios, que regula la
Inscripción de los Formularios de forma previa a su comercialización
El art. 21 recoge la posibilidad de que el Juez de Publicidad ordene la publicación de la
Sentencia Estimatoria contra las CGC en el Registro Mercantil o en el periódico de mayor
circulación de la provincia del Juzgado
- Información: El art. 23 se recoge el Mandato a Notarios y Registradores de poner de
manifiesto a los adherentes de la existencia de CGC y por su correcto conocimiento,
además de velar los Notarios por el cumplimiento de los requisitos de
Inclusión/Incorporación
5. Cláusulas Abusivas
Las Cláusulas Abusivas se regulan en los arts. 82 y ss TRLGDCU en trasposición de una Directiva
Europea, y el art. 82.1 las define como “Aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y
todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena
fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes” y será de aplicación únicamente a los contratos celebrados entre un
Profesional y un Consumidor. Además, no es condición necesaria que sean CGC
Para determinar si una Cláusula es Abusiva o no, hay que atender al resto de las condiciones del
contrato que hagan que una disposición provoque un importante desequilibrio entre las partes,
además, el TRLGDCU recoge una serie de Cláusulas Abusivas per se, que en caso de ser
demostradas su existencia, se presume siempre que sean abusivas; con independencia a poder
demostrar la existencia de otras Cláusulas Abusivas y el desequilibrio que producen
Las categorías de Cláusulas Abusivas son (82.4):
a. Cláusulas que Vinculan el Contrato a la Voluntad del Predisponente, como Cláusulas que
Limiten la voluntad de rechazar la Prórroga o reserven al Empresario la facultad de
Interpretación
b. Cláusulas que Limiten los Derechos del Consumidor o Usuario, como Cláusulas que impidan
el ejercicio de derechos en caso de incumplimiento del empresario o privan de la facultad de
resolverlo
c. Cláusulas que Determinen la Falta de Reciprocidad en el Contrato, como aquellas cláusulas
que consistan en la imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento
de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido
los suyos
d. Cláusulas que Impongan al Consumidor Garantías Desproporcionadas o le Impongan
Indebidamente la Carga de la Prueba
e. Cláusulas que Resulten Desproporcionadas en Relación con el Perfeccionamiento y la
Ejecución del Contrato, como Cláusulas de Conformación de Hechos Ficticios o la imposición
de los gastos por errores administrativos no imputables
f. Cláusulas que Contravengan las Reglas sobre Competencia y Derecho Aplicable, como la
Cláusula de Sumisión a un Arbitraje que no sea de consumo
Las consecuencias de una Cláusula Abusiva son:
- Nulidad de Pleno Derecho de la Cláusula, que si afecta al Consentimiento, al Objeto o a la
Causa, dará lugar a la Nulidad de todo el Contrato. Y en la TRLGDCU se determina que tiene
que existir una Nulidad Total de la Cláusula y no permite al juez integrar esa cláusula
mediante una modificación o sustitución
- Cesación de la Aplicación de la Cláusula Abusiva
- Restitución de las Cantidades Abonadas Indebidamente, como las Cláusulas Suelo
6. Contratación Electrónica
La Contratación Electrónica se puede definir como “Contratación llevada a cabo mediante redes de
comunicación e instrumentos electrónicos que permiten una contratación inmediata desde dos
lugares diferentes”. Constituye una forma especial de contratación por los medios utilizados pero
que no altera los principios propios de la Contratación, aunque sí presenta particularidades
La Contratación Electrónica es una subespecie de la Contratación a Distancia cuyo régimen es
aplicable a la electrónica, donde se aprecia una aplicación en cascada de una pluralidad de
disposiciones normativas comunes complementada por un breve régimen jurídico propio que regula
sus particularidades contenido en la LSSICE de 2002
Los arts. 27 y 28 LSSICE son los principales artículos que tendrán que complementarse con los art.
92 y ss TRLGDCU sobre Contratación a Distancia. Además, también habrá que tener en cuenta la
LCGC porque puede incluir CGC, y las normas generales del CC y del CCo
Los arts. 27 y 28 recogen una serie de requisitos:
- Requisitos Precontractuales (art. 27): El prestador de los servicios que utilice estos medios
tiene que proporcionar una información clara y sencilla sobre el Procedimiento,
Archivación del Contrato, Idioma y Mecanismo de Subsanación de Errores antes de que el
aceptante de su consentimiento. No obstante, estos requisitos podrán eximirse cuando los
contratantes sean empresarios ambos
- Requisitos Postcontractuales (art. 28): Requisitos relativos a la confirmación del Contrato:
o Remisión de un Acuse de Recibo al Correo Electrónico en las 24h ss a llevar a cabo el
Contrato
o Confirmación inmediata mediante el mismo mecanismo utilizado para la
contratación, como la página web
En todo lo demás se aplicará el régimen jurídico de la Contratación a Distancia del TRLGDCU,
entendiéndola como la Contratación llevada a cabo sin la presencia física de las partes, y que
durante todo el proceso de contratación (desde la oferta hasta la aceptación) se utilizan uno o varios
medios de comunicación a distancia, como Correo, Teléfono o Internet
En este tipo de Contratación se prevé un Derecho de Desistimiento consistente en dejar sin efecto
el contrato sin la obligación de alegar justa causa y sin penalización (salvo que se informe del pago
de los gastos de devolución del bien) que lógicamente será de aplicación a la Contratación
Electrónica. El plazo de este derecho será de 14 días naturales (según el contrato, pueden
computarse desde la celebración del contrato o desde que se adquiera la posesión del bien)
El principal problema de la Contratación Electrónica es determinar cuál es la Ley Aplicable y el
órgano judicial competente, que se regularán en el Reglamento Roma I y en el Reglamento de
Bruselas (además el art. 67 TRLGDCU se remite a Roma I):
- El art. 4 Roma I determina la Ley Aplicable según el tipo de contrato que se hubiera llevado
a cabo entre empresarios
- El art. 6 Roma I determina la Ley Aplicable de los contratos celebrados con consumidores,
donde cabe la Sumisión Expresa y en defecto de la misma se aplica el Foro del Domicilio del
Consumidor si el profesional ofrece sus bienes en el lugar del consumidor o dirige las
actividades a ese lugar (TJUE estableció una serie de criterios para determinar si existe esa
“dirección”). Si es el consumidor quién busca al profesional, se aplica la regla general del
art. 4
- El Reglamento de Bruselas recoge la posibilidad de que el consumidor demande al
empresario en los órganos situados en la Jurisdicción de su residencia o a los órganos de la
Jurisdicción del empresario. En cambio, si la Denuncia era presentada por el Empresario,
solo podía demandar en el Foro del Consumidor
Por último, en los casos de Contratación en Línea, era frecuente que en función del lugar de
contratación desde el que apareciera el consumidor, se producía el Bloqueo Geográfico, bien
impidiendo su adquisición, bien modificando los precios y modos de pago. En aquel momento los
empresarios alegaban para el Bloqueo la diferencia de gastos y costes de carácter económico y
tributario, por lo que se unificó esta materia para evitar este tipo de prácticas. No obstante, siguen
existiendo aún “Patrones Oscuros” perjudiciales para los consumidores