Curso Universitario de Sociología del Derecho

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Francisco Carruitero Lecca

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Curso Universitario de Sociología del Derecho

Curso Universitario de
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Francisco Carruitero Lecca

J u r i s t a E d i t o r e s E. I. R. L.

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Francisco Carruitero Lecca

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Curso Universitario de Sociología del Derecho

Francisco Carruitero Lecca

Curso Universitario de
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

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 Francisco Carruitero Lecca

© CURSO UNIVERSITARIO DE SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

© Jurista Editores E.I.R.L, 2019
Editado por :
Jurista Editores E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín Nº 201 - Lima - Perú.
Teléfono: 4276688 / 4266303 / 4281072
Primera Edición - Enero 2019
Tiraje: 1000 ejemplares
Diseño y diagramación: Jurista Editores
Diseño de cubierta: Marco A. Arcos Paredes
© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca.
Nacional del Perú: 2019-...........
ISBN: ........................
Impreso por:
JURISTA EDITORES EIRL
Petit Thouars N° 1207 - Lima - Perú.
Enero 2019

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Curso Universitario de Sociología del Derecho

A Leonor Lecca,
con profundo amor
in memoriam

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Francisco Carruitero Lecca

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

INDICE GENERAL

Introducción .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

CAPÍTULO I Fundamentos históricos, objeto, metodología

y características de la sociología del derecho.. .. .. .. 19

CAPÍTULO II Las familias y tradiciones jurídicas: romano

germánico y common law.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CAPÍTULO III Concepciones clásicas del derecho: iusnatu-

ralismo, positivismo y el post positivismo o
principialismo .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 91

CAPÍTULO IV El formalismo jurídico y el antiformalismo

jurídico, balance y perspectivas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

CAPÍTULO V Enfoques y teorías clásicas de Emile Durkheim

y Max Weber de la sociología del derecho I.. . . . . . . 129

CAPÍTULO VI Enfoques y teorías clásicas de Carlos Marx, Talcott

Parsons y Niklas Luhmann en la sociología del
derecho II.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

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 Francisco Carruitero Lecca

CAPÍTULO VII Enfoques y teorías contemporáneas de la elec-

ción racional y el feminismo de la sociología
del derecho III.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 197

CAPÍTULO VIII La regulación descentralizada de la sociedad .. . . . . 221

CAPÍTULO IX La sociología del derecho en el Perú.. . . . . . . . . . . . . . . 255

CAPÍTULO X Teoría socio-legal, estructura social y el derecho

como instrumento de cambio social.. . . . . . . . . . . . . . . 281

CAPÍTULO XI La transnacionalización del derecho.. . . . . . . . . . . . . . . 319

CAPÍTULO XII La profesion jurídica, jueces, justicia y poder.. . . . . 331

CAPÍTULO XIII El convenio de Roma: génesis, formación y

evolución del Tribunal europeo de derechos
humanos: un enfoque desde la sociología del
derecho.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 361

CAPÍTULO XIV Un modelo proyecto de investigación socio

jurídica .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 385

CAPÍTULO XV Bibliografía .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413

CAPÍTULO XVI Selección de lecturas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

CAPÍTULO XVII Glosario de sociología del derecho en español

e ingles.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

INTRODUCCIÓN
Este libro denominado Curso universitario de sociología del dere-
cho, es el resultado de los planes de clase desarrollados en la Facultad
de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Entre otros este texto tiene dos fines: el primero, es el
conocimiento de las teorías europeas y estadounidense de la sociología
del derecho y su impacto en los estudios socio jurídicos en el Perú. El
segundo, es entenderla como una herramienta teórico-metodológico
para llevar a cabo investigaciones relacionadas al derecho y el cambio
social de las instituciones legales.
En la actualidad, en el Perú, existe poco interés por esta área del
derecho. Las teorías del derecho de mayor influencia son el positivismo
jurídico y el no positivismo jurídico en las áreas del derecho civil, pe-
nal, comercial, constitucional, administrativo entre otros. Esto se debe
a que la enseñanza del derecho en el Perú privilegia la interpretación
de normas y principios jurídicos, es decir, el estudio de la dogmática.
Los cursos de sociología, antropología, historia, lingüística, economía
son relegados a un segundo plano.
Sin embargo, no cabe duda, que el estudio de la sociología del de-
recho en nuestro entendimiento, concentra un alto grado de dificultad,
y esta se expresa en los siguientes escollos:

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 Francisco Carruitero Lecca

El primer escollo, la sociología del derecho necesita del conoci-

miento de dos profesiones: el derecho y la sociología, es necesario que
el especialista en sociología del derecho conozca las dos profesiones:
se observa en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que sus
profesores de esta materia tienen las dos profesiones con sus respecti-
vas especializaciones.
El segundo escollo, la sociología del derecho en la universidad
es una asignatura ubicada en los primeros ciclos, su estudio empieza
de cero, en la secundaria nunca se trató esta temática. Sin embargo, la
comprensión de los textos clásicos de la sociología es muy compleja, tal
es el caso de las teorías de Carlos Marx, Max Weber, Emile Durkheim o
Talcott Parsons entre otras. En nuestra opinión esta asignatura debería
ubicarse en el cuarto año del currículo de las facultades de derecho y
ciencia política.
El tercer escollo, la sociología del derecho tiene su propia lógica
interna de análisis. Los estudios realizados a lo largo de su existencia
privilegian el análisis empírico sin perder su perspectiva teórica.
Por ello, en sus estudios la sociología del derecho necesita de la
informática, estadística descriptiva e inferencial, específicamente de
las probabilidades, límites de confianza, etc.
Asimismo, las perspectivas teóricas sobre la relación recíproca
entre ley y sociedad se reflejan en los problemas legales contemporáneos.
La sociología del derecho, encuentra la legalidad integrada por una
amplitud de prácticas políticas, económicas, sociales y culturales. Por
ello, la sociología del derecho tiene que ver entre otros aspectos, con los
significados y prácticas legales que determinan un tipo de concepción
de la sociedad.
El conocimiento de la teoría sociológica clásica y contemporánea,
nos permite entender los usos de la ley, su estructura, función y cambio
social. Así, para poder comprender la ley implica necesariamente
conocer las teorías sociológicas. Nos queda claro, que la reflexión
sobre el derecho como disciplina científica en su relación social, surge

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

como una respuesta al formalismo, dogmatismo y legalismo de finales

del siglo XIX. Pese al tiempo transcurrido hoy en día a finales de la
segunda década del siglo XXI esta relación entre la ley y sociedad cobra
plena vigencia en los estudios jurídicos en el Perú.
Del mismo modo, es posible delimitar la sociología del derecho
y conceptuarla como otra perspectiva de la ley en comparación con
la ciencia jurídica tradicional, es decir, la dogmática legal. La ciencia
utiliza dos perspectivas sobre su objeto de investigación, una interna y
otra perspectiva externa.1
Así para el caso, de la microeconomía se puede estudiar una
empresa internamente centrándose en los procesos internos de toma
de decisiones, que actores dentro de la empresa y cómo se organizan las
cosas dentro de la empresa. También se puede estudiar sus relaciones
externas con otros sectores de la sociedad, como la política o los actores
del sector industrial. De la misma forma en la ciencia política pueden
prestar atención a los aspectos internos del sistema político, tales como
los actos y la organización de los partidos políticos o el parlamento,
etc., mientras otros investigadores pueden dar un paso atrás y observar
el sistema político desde afuera, haciendo preguntas como qué papel
juega el sistema político en la sociedad en su conjunto, qué son las
interacciones entre el sistema político y la economía o el sector social
en la sociedad misma.2
En resumen, la dimensión interna es la razón de ser de la dogmá-
tica legal mientras la sociología de la ley emplea la perspectiva externa.
Incluso si ambos podrían ser considerados como una ciencia legal
pertenecientes a diferentes disciplinas científicas.3

1 H. HYDEN, Perspectives in sociology of law, Lund studies in sociology of law,

Lund, 2002, p. 22.
2 Ibídem.
3 Ibídem.

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Este libro consta de diecisiete capítulos:

El primer capítulo, denominado Fundamentos históricos, objeto,
metodología y características de la sociología del derecho, estudia los
precursores y fundadores, los primeros estudios de la sociología del
derecho en Europa y Estados Unidos a partir de 1940, las características
de la sociología del derecho, los alcances para una definición del objeto
de la sociología del derecho, la sociología del derecho y la sociología
general y finalmente analiza la sociología del derecho y su relación con
las ciencias jurídicas dogmáticas.
El segundo capítulo, denominado Las familias y tradiciones jurí-
dicas: romano germánico y common law, cuando se refiere a la familia
jurídica romano germánica aborda sus tres etapas: el período del dere-
cho consuetudinario, el período del derecho legislativo y la expansión
del sistema romano germánico fuera del continente europeo. En la
familia del comon law, se estudia sus cuatro periodos: el primero es el
periodo anterior a la conquista normanda de 1066: el segundo, desde
1066 denominado como el periodo de la formación del common law
y el tercer periodo, de 1485 a 1832, marcado por el desarrollo, para-
lelamente al common law, de un sistema complementario, el cuarto
periodo, que inicia en 1832 y que continua en la actualidad.
El tercer capítulo, denominado Concepciones clásicas del derecho:
iusnaturalismo, positivismo y el post positivismo o principialismo. En
este capítulo se sostiene que a lo largo de la historia se han desarrollado
diversas teorías que tienen como objetivo el análisis de los elementos
fundamentales que conforman el derecho. Las teorías se circunscri-
bieron a determinar la presencia o no de la moral en el derecho, entre
otros aspectos.
El cuarto capítulo, denominado El formalismo jurídico y el an-
tiformalismo jurídico, balance y perspectivas. Los temas a desarrollar,
son el formalismo jurídico en la doctrina jurídica norteamericana, el
rol de la ley de Jeremy Bentham, John Austin y la teoría jurídica y la

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

teoría pura de Hans Kelsen. Es necesario señalar que el racionalismo,

la ilustración y el liberalismo fueron las razones para que se impusiera
el formalismo jurídico en el siglo XIX.
El quinto capítulo, denominado Enfoques y teorías clásicas de
Emile Durkheim y Max Weber de la Sociología del derecho I. Se presenta
los enfoques y teorías clásicas de la sociología del derecho expresadas
en los clásicos representantes como el alemán Max Weber y el francés
Emile Durkheim. Se estudia el derecho como hecho social de Emile
Durkheim. En relación a Max Weber, se estudia la concepción global
del pensamiento de Max Weber, la concepción de lo individual y lo
social, la acción social y sentido social, la concepción metodológica
de Max Weber, el método comprensivo, la causalidad, tipo ideal y
concepto, el método comparativo y los tipos de dominación.
El sexto capítulo, denominado Enfoques y teorías clásicas de Carlos
Marx, Talcott Parsons Y Niklas Luhmann en la sociología del derecho
II, se presenta el enfoque de Carlos Marx y la teoría del conflicto, el
enfoque estructural-funcionalista de Talcott Parsons y el enfoque
teórico de la sociología del derecho de Niklas Luhmann y su relación
con la cibernética, la biología o las matemáticas entre otras.
El sétimo capítulo, denominado Enfoques y teorías contemporáneas
de la elección racional y el feminismo de la sociología del derecho III,
se muestra el enfoque teórico de la elección racional el cual surge a
mediados del siglo XX para analizar las decisiones de los ciudadanos
en base a un modelo de racionalidad instrumental en el cual elegimos
fines y los mejores medios para conseguirlos. Y luego presentamos el
enfoque feminista que tiene su origen en 1960, y cuya tesis principal es
el género comprendido, más allá de la dualidad hombre mujer.
El octavo capítulo, denominado La regulación descentralizada de la
sociedad, estudia la forma como el derecho debe afrontar la problemática
de la diversidad de culturas y tradiciones que existen en el interior
del Perú. Abordamos el monismo jurídico, el pluralismo jurídico la

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 Francisco Carruitero Lecca

interlegalidad, el pluralismo jurídico e interlegalidad en contextos

urbanos, los pueblos indígenas, medios alternativos de composición de
conflictos: Justicia comunal, Justicia Amazónica, Rondas Campesinas
y Rondas Urbanas.
El noveno capítulo, denominado La sociología del derecho en el Perú,
presenta los principales representantes de la sociología del derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Universidad Esan, Universidad Nacional de Tumbes
y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
El décimo capítulo, denominado Teoría socio-legal, estructura
social y el derecho como instrumento de cambio social, desarrolla los
siguientes temas: teoría del derecho y teoría social, la teoría social:
punto de conflicto; la naturaleza de la teoría social; la teoría social
legal, el derecho como instrumento de cambio social, la naturaleza del
cambio social, el derecho, cambio legal y cambio social.
El décimo primer capítulo, denominado La transnacionalización
del derecho, estudia la crítica al monismo jurídico, los órdenes legales en
un mundo global, claro está que este capítulo es de suma importancia
porque rompe con el paradigma tradicional del derecho. La transnacio-
nalización se refiere a la incorporación en los ordenamientos jurídicos
nacionales de normas dictadas de manera internacional y la necesidad
de entender el derecho fuera de los límites de la producción de normas
dentro de un Estado. Es decir, se rompe con el monismo jurídico.
En el décimo segundo capítulo, denominado La profesión jurídica,
jueces, justicia y poder, presentamos los siguientes temas: la profesión
jurídica; los jueces, el sistema de justicia en el Perú, el Poder Judicial en
el Estado legal de Derecho, el Poder Judicial en el Estado constitucional
de derecho.
En el décimo tercer capítulo, denominado El Convenio de Roma:
génesis, formación y evolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
un enfoque desde la sociología del derecho, abordamos los siguientes

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

temas: antecedentes: la protección internacional de los derechos

humanos; la Convención Europea de Derechos Humanos; la Comisión
Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos
Humanos; Comité de Ministros, la Aplicación de la Convención;
las propuestas de reforma; el Protocolo 11, características del nuevo
sistema de la Convención, la nueva Corte, Los retos de la Corte Europea
de Derechos Humanos, la ejecutoriedad de las sentencias, el Convenio
de Derechos Humanos en el marco del Derecho de la Unión Europea,
la relación del Tribunal con el legislador democrático.
En el décimo cuarto capítulo, presentamos Un modelo de proyecto
de investigación socio jurídico. En el décimo quinto capítulo, se
encuentra la bibliografía, en el décimo sexto, capítulo presentamos una
selección de lecturas de los autores más representativos de la sociología
del derecho, con una finalidad de que sirva de manera exclusiva a los
estudiantes universitarios del área del derecho. Y en el capítulo décimo
séptimo presentamos un glosario de la sociología del derecho en
español e inglés elaborado por Carolina Hodges Persell, la traducción
es nuestra.

Francisco Carruitero Lecca.

Lima, enero de 2019.

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Francisco Carruitero Lecca

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo I
FUNDAMENTOS HISTÓRICOS, OBJETO,
METODOLOGÍA Y CARACTERÍSTICAS DE LA
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Introducción
En el capítulo I se presentan los fundamentos históricos de esta
disciplina denominada sociología del derecho. Esta comprende el
estudio de los precursores: Aristóteles, Montesquieu, Tocqueville y
de los fundadores: Augusto Comte, Carlos Marx, Emile Durkheim,
Max Weber, Francois Geny, Rudolf von Ihering, Eugen Ehrlich, Oliver
Wendell Holmes Jr. y Theodor Julius Geiger.
Después se exponen los primeros estudios de la sociología del
derecho en Europa y Estados Unidos a partir de 1940; los alcances para
un definición del objeto de la sociología del derecho; las características:
paradigmática, autónoma, independiente, interdisciplinaria, teórica-
empírica, crítica; la metodología: el pluralismo metodológico en la
sociología del derecho, el método crítico racional, el método histórico,
el método comparativo, el método comprensivo, el método estadístico,
el método cuantitativo y cualitativo.
Luego se aborda las relaciones entre la sociología del derecho
y la sociología general, no obstante la dependencia histórica de la
segunda respecto de la primera. Finalmente, se estudia las diferencias

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 Francisco Carruitero Lecca

metodológicas entre la sociología del derecho y las ciencias jurídicas

dogmáticas.

Alcances históricos de la sociología del derecho

No cabe duda de que la sociología del derecho como disciplina
jurídica científica, tiene sus orígenes a fines del siglo XIX como fruto de
su confrontación con la ciencia jurídica y como reacción al formalismo,
dogmatismo y legalismo, que eran las tendencias predominantes.
Así, la reflexión sobre el derecho en su contexto social surgió
como reacción contestataria dentro de la ciencia jurídica del siglo XIX,
la misma que al enfatizar la construcción puramente conceptual se
apartaba paulatinamente de los problemas que confronta el derecho en
su aplicación práctica.4
Para nosotros, la sociología del derecho tiene antecedentes en
la filosofía antigua griega representada por Aristóteles, quien fue su
primer precursor, pues este autor griego explicó desde la perspectiva
social el desarrollo de las formas de actuar de la política y de manera
específica el gobierno. Así, la consideración del derecho como un
producto enraizado en la sociedad, determinado por sus idas y venidas,
es algo que no se le escapó a casi ningún filósofo.
Es Gurvitch5 quien señala a Aristóteles, Hobbes, Spinoza y a Mon-
tesquieu como los grandes precursores de la sociología del derecho.

4 L. ZOLEZZI IBARCENA, Introducción a la sociología del derecho, Materiales

de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1977, p.1.
5 G. GURVITCH, La sociología del derecho, Editorial Rosario, Rosario, 1945,
p.173, puede verse la versión francesa, Elements de sociologie juridique, París,
1940; versión inglesa Sociology of Law. New York, 1942; traducción italiana,
Milán, 1957; traducciones españolas, Argentina, Ed. Rosario, 1945; del inglés;
México, Ed. Cajica, 1948 del francés.
Georges Gurvitch nació el 11 de noviembre de 1894 en Novorossiysk, Rusia, y
fallece el 12 de diciembre de 1965 en París, Francia fue un sociólogo y jurista
de origen ruso, obtuvo la nacionalidad francesa en 1928.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

En particular, desde la clásica afirmación de Aristóteles (385-322),

de que el ser humano es un animal social, sería posible discernir una
línea de pensamiento que conduce hasta la aparición de la sociología
del derecho en el siglo XX.6 Aristóteles de manera inicial describe las
diferentes especies de derecho positivo en conexión con las formas
elementales de la socialidad (filia) y con los grupos particulares
(Koinonias)7.
Explica Elías Díaz García,8 que Aristóteles en su análisis sociológico
llega a conclusiones fundamentales para la sociología del derecho
moderno. Por ejemplo, manifiesta que Gurvitch descubre en Aristóteles
el anticipo de todos los temas para él centrales: tanto la sociología
sistemática del derecho o microsociología (filia), como la diferencial o
macrosociología (Koü nonios) y la genética, si bien en forma inconexa
y no completamente elaborada. Aristóteles desde una perspectiva
del análisis sociológico culmina en una concepción normativa de lo
jurídico.
Gurvitch sostiene que la concepción normativa del derecho es
el enemigo irreconciliable de la sociología del derecho. Ciertamente,
esta opinión no la compartimos. Elías Díaz García,9 defiende la tesis
contraria de Gurvitch, es decir, afirma que existe compatibilidad entre
una concepción normativa del Derecho y una auténtica sociología
del derecho, teoría que sí compartimos. Expresa Elías Díaz que con

6 L.M. LLORESO ALIX, Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de

Rudolf Von Jhering, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto De Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas”, Tesis Doctoral, Getafe, 2010, p.159.
7 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, libros V, VIII y IX, Ed. bilingüe del
Instituto de Estudios Políticos Madrid, 1959, pp.70-140.
8 E. DÍAZ GARCÍA, “Sociología jurídica y concepción normativa del Derecho”, en
Revista de estudios políticos, núm. 143, 1965, pp. 87-88.
9 E. DÍAZ GARCÍA, “Sociología jurídica y concepción normativa del Derecho”,
[Link]., p. 88.

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 Francisco Carruitero Lecca

respecto a Aristóteles, Gurvitch lamenta que esa concepción del

derecho de carácter normativo impidiera sacar todas las consecuencias
a su inicial sociología; el hecho es que en Aristóteles ambas teorías
coexisten dentro del mismo sistema y que la idea de la compatibilidad
puede perfectamente encontrar base en el estagirita.
El segundo precursor es Montesquieu (1689-1755), en El espíritu
de las leyes, el ilustrado francés analizó los factores que explicaban la
creación de las leyes y las diferencias de éstas entre los distintos Estados
y culturas.10 Aunque las conclusiones de Montesquieu incurrieron
en un determinismo climático –son las variedades del clima las que
explican el origen y la evolución de las normas–, abrió la espita del
pluralismo jurídico y del derecho comparado, dos sendas intelectuales
que se hallan en la base de lo que luego constituirá la sociología del
derecho.11
Montesquieu, al referirse a la ilustración francesa, fue tolerante
con la religión, libertad y felicidad. Él buscó una aproximación empírica
en abierta oposición a la abstracción y al método deductivo dominante
en esa época. En su obra, basada en el modelo político inglés, no se
reduce únicamente a la teorización de la separación de poderes y la
monarquía constitucional, la cual la considera como una garantía al
despotismo, sino además considera que es un esfuerzo teórico sobre la
naturaleza de la libertad política en el “gobierno moderado”, y con otras
muchas innovaciones que están en la raíz de las modernas sociedades
libres.12

10 Ibídem.
11 G. IPSEN, “Montesquieu und die politische Soziologie”, en AA. VV., Montesquieu-
Tradition in Deutschland. Beiträge zur Erforschung eines Klassikers, 2010,
pp. 75-85.
12 MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Edición de Demetrio Castro Alfín,
Madrid 2002, p. 12.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Además, considera Montesquieu, que los poderes ejecutivo, legis-

lativo y judicial no deberían concentrarse en un mismo poder. Por ello,
propone una teoría de contrapesos, pues cada poder debe contrarrestar
y equilibrar a los otros.
Tocqueville predijo la abolición de la esclavitud y estudió los
gobiernos tiranos. Para él, el cambio social es el resultado de la
aspiración a la igualdad de los hombres. Así, si la humanidad debe
elegir entre la libertad y la igualdad, siempre se decidirá en favor de la
segunda, incluso a costa de alguna coacción, siempre y cuando el poder
público proporcione el mínimo nivel necesario de vida y seguridad”.13
Para el profesor De Los Reyes,14 Tocqueville enfoca las virtudes de la
democracia en los Estados Unidos, en base a la igualdad de condiciones,
pero también se refiere a las amenazas que pueden afectar a esa forma
de gobierno: la posibilidad de caer en el despotismo y la tiranía de las
mayorías. Estas dos amenazas avanzan en las democracias americanas.
El siglo XIX es denominado el siglo de la ciencia, es decir, del
positivismo. En el siglo XX la fuerte influencia del positivismo en
la sociología del derecho, le permitió a esta consolidarse como una
ciencia jurídica con objeto y método propios. Así, para Elías Díaz15, se
debe partir de la concepción del derecho como norma. La concepción
normativa del derecho, es el punto de partida, sin embargo, no se
pueden aceptar todas las absolutizaciones extremas del positivismo o
del formalismo. Precisamente lo que se mantiene es la compatibilidad
entre una concepción normativa del derecho y una auténtica sociología
del derecho.

13 J.C. LAMBERTI, La notion d’individualisme chez Tocqueville, Presses universitaires

de France, Paris, 1970, p. 56.
14 M. J. DE LOS REYES, “Las amenazas a la democracia según Tocqueville la
tiranía de las mayorías en los tiempos actuales”, en Revista Teka Kom. Politol.
Stos. Międzynar, 2013, p. 117.
15 E. DÍAZ GARCÍA, “Sociología jurídica y concepción normativa del derecho”, en
Revista de estudios políticos, núm. 143, 1965, p.75.

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 Francisco Carruitero Lecca

Al respecto, Elías Díaz,16 afirma que en este contexto se considera,

como ciencia jurídica al tratamiento normativo del derecho que
corresponde, en cuanto tal, a la llamada dogmática jurídica o teoría del
derecho positivo. Ahora bien, esta ciencia jurídica no se opone a otros
tratamientos científicos del derecho; concretamente no se opone a la
sociología del derecho. Así, la dogmática jurídica o teoría del derecho
positivo y la sociología del derecho pueden coexistir; ésta considera el
derecho —las normas— en conexión con la sociedad, como hechos o
fenómenos sociales.
En el mismo sentido para Fariñas,17 en la tradición de la cultura
jurídica europea, la sociología del derecho se manifiesta a través
de los movimientos sociologistas y antiformalistas, desarrollados
dentro del propio pensamiento jurídico a principios del siglo XX, los
cuales supusieron una reivindicación de la perspectiva sociocultural
y sociohistórica del derecho, así como una reivindicación de mayor
flexibilidad en los mecanismos de funcionamiento interno de los
sistemas jurídicos.
En este orden de ideas Fariñas18, sostiene que en esta reivindicación
social, la jurisprudencia de intereses defendió una concepción pluralista
del derecho y de sus fuentes de producción, así como una concepción
sociológica de la ciencia del derecho y un rechazo a los dogmas de
la lógica deductiva y de la plenitud del ordenamiento jurídico. Las
corrientes realistas produjeron toda una tendencia crítica frente a
las construcciones científicas del derecho realizadas por los juristas,
que tuvieron como fruto la introducción y posterior consolidación
académica de una perspectiva de análisis del derecho, la cual era la
perspectiva sociológica del derecho.

16 Ibídem.
17 M. J. FARIÑAS, “Sociología del derecho versus análisis sociológico del
derecho”, en Doxa núms. 15-16, 1994, p. 1015.
18 Ibídem.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

En resumen, el desarrollo de la sociología del derecho en el siglo

XX tuvo como referente una revuelta contra el formalismo en Europa y
en América, que se expresó en una triple acción: contra el formalismo
legalista de la Escuela de la Exégesis en Francia, el formalismo doctrinal
de la jurisprudencia de conceptos en Alemania y el formalismo
jurisprudencial del case method en América.19

Los fundadores de la sociología del derecho: Augusto Comte,

Carlos Marx, Max Weber, Emile Durkheim, Francois Geny,
Ihering, Ehrlich, y Holmes
Augusto Comte
Augusto Comte, nació en Francia, en Montpellier el 19 de enero
de 1798 y falleció en París en 1857, dentro del seno de una familia
católica y monárquica. Fue secretario del conde de Saint-Simón, quien
le abre el camino para madurar su filosofía. Se casa en 1825, durante
su matrimonio presenta los seis volúmenes de su Curso de filosofía
positiva. En 1844 se enamora de Clotilde de Vaux y luego se casa otra
vez. Los dos últimos años de su vida están marcados por una vigorosa
orientación hacia lo religioso.
Ciertamente, en la primera mitad del siglo XIX nace el pensa-
miento más eminente y de mayor influencia del siglo XX denominado
positivismo cuyo fundador es Augusto Comte. Su aparición se enlaza
con la formación de la filosofía social y del primer socialismo francés
toda vez que cronológicamente aparecen al mismo tiempo. Su conoci-
miento es fundamental, si se quiere comprender que por la influencia
de este pensamiento surgirán los desarrollos positivistas alemanes
bajo la forma de metafísica inductiva, positivismo alemán y empirio
criticismo. Este último, representado por Ernest Mach, cuya filosofía

19 R. TREVES, Introducción a la sociología del derecho, Tauros, Madrid, 1978, p.

123.

25
 Francisco Carruitero Lecca

inspiró la génesis del Círculo de Viena. Todo lo cual confirma aquella

premisa que anunciáramos en líneas iniciales que las ideas son hijas del
tiempo y el espacio, a modo de confirmación de la profecía kantiana de
sus a priori irreductibles. 20
El término positivismo fue utilizado por primera vez por el filósofo
y matemático francés del siglo XIX Auguste Comte, pero algunos
de los conceptos positivistas se remontan al filósofo británico David
Hume, al filósofo francés Saint-Simon, y al filósofo alemán Immanuel
Kant. Consiste en no admitir como válidos científicamente otros
conocimientos, sino los que proceden de la experiencia, rechazando,
por tanto, toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto. El
hecho es la única realidad científica, y la experiencia y la inducción, los
métodos exclusivos de la ciencia. Por su lado negativo, el positivismo
es negación de todo ideal, de los principios absolutos y necesarios de
la razón, es decir, de la metafísica. El positivismo es una mutilación de
la inteligencia humana, que hace imposible, no sólo, la metafísica, sino
la ciencia misma. Esta, sin los principios ideales, queda reducida a una
nomenclatura de hechos, y la ciencia es una colección de experiencias,
sino la idea general, la ley que interpreta la experiencia y la traspasa.
Considerado como sistema religioso, el positivismo es el culto de la
humanidad como ser total y simple o singular. 21
Comte eligió la palabra positivismo sobre la base de que señalaba
la realidad y tendencia constructiva que él reclamó para el aspecto
teórico de la doctrina. En general, se interesó por la reorganización de
la vida social para el bien de la humanidad a través del conocimiento
científico, y por esta vía, del control de las fuerzas naturales. Los dos
componentes principales del positivismo, la filosofía y el Gobierno (o

20 F. CARRUITERO LECCA y M. LUJÁN TUPEZ, Filosofía del derecho. Positivismo

Jurídico, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2005, p. 96.
21 Ídem, p. 97.

26
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

programa de conducta individual y social), fueron después unificados

por Comte en un todo bajo la concepción de una religión, en la
cual la humanidad era el objeto de culto. Numerosos discípulos de
Comte rechazaron, no obstante; aceptar este desarrollo religioso de
su pensamiento, porque parecía contradecir la filosofía positivista
original. Muchas de las doctrinas de Auguste Comte fueron luego
adaptadas y desarrolladas por los filósofos sociales británicos John
Stuart Mill y Herbert Spencer así como por el filósofo y físico austríaco
Ernst Mach.22
Para Augusto Comte, el conocimiento necesariamente atraviesa
por tres estados teóricos, estos tres estados son los siguientes:
Estado teológico: Es el estado ficticio y provisional. La mente busca
las causas y principios de las cosas, es decir, lo más profundo, lejano
e inasequible. Hay en él tres fases distintas: fetichismo, politeísmo y
monoteísmo.
Estado metafísico: Es una fase intermedia y de transición entre el
estado teológico y el positivo. En este estado se busca los conocimientos
absolutos. Por ello, la metafísica analiza la naturaleza de los seres
humanos, su esencia, sus causas en base a seres abstractos expresados
en la ontología.
El estado positivo: Es el estado definitivo, en el cual la imaginación
queda subordinada a la observación. La mente humana se atiene a las
cosas, el estado positivo busca sólo hechos y sus leyes.
La actitud de Comte hacia el derecho es doblemente sociológica:
por el método legislativo, las leyes deben sacarse siempre de la
experiencia y no de conceptos a priori, al revés de lo que habían
hecho los legisladores de 1804 y por el fondo de la doctrina (contra el

22 Ídem, pp. 97-98.

27
 Francisco Carruitero Lecca

atomismo del Código de Napoleón), hay que reconocer el primado de

las realidades colectivas.23
Los orígenes de la sociología como ciencia con objeto y método
son atribuibles a Comte. Lo que interesa enfatizar es que la sociología
es un producto intelectual típico de la mentalidad positiva, que surge
en su seno y evoluciona siguiendo sus vicisitudes.24

Carlos Marx
Carlos Marx, nació en Treveris, Prusia, el 5 de mayo de 1818 y
falleció en Londres el 14 de marzo de 1883. Sus escritos más conocidos
son el Manifiesto del Partido Comunista (en coautoría con Engels), El
Capital y El dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, entre otros. Marx
es el autor más citado del siglo XX, junto a Emile Durkheim y Max
Weber, es considerado como uno de los tres principales arquitectos de
la ciencia social moderna, y ha sido descrito como una de las figuras
más influyentes en la historia de la humanidad. La sociología del
derecho marxista se refiere al análisis de la sociología marxista desde
una perspectiva del estudio de la teoría del conflicto. El objetivo central
es el estudio de los desarrollos de la teoría crítica y de los estudios
culturales.
Para Marx, el derecho moderno tiene que darse en una sociedad
libre, en los que los ciudadanos se encuentren sin restricciones
corporativas, estamentales, patrimoniales, de linaje, etc. Marx, en el
prefacio a la Contribución a la Crítica de la Economía Política y en La
Ideología Alemana, situó al derecho en la superestructura de la sociedad
capitalista. Sobre el conjunto de relaciones de producción, del régimen

23 J. VALLET DE GOYTISOLO, “El positivismo científico de Augusto Comte

y lo utilizado de él por la ciencia del derecho en el siglo XX”, en Anales de la
Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, núm. 83, 2006, p. 381.
24 G. ROBLES, Sociología del derecho, Civitas, Madrid, 1997, p. 23.

28
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

capitalista, se levanta una superestructura. Para Marx el derecho y la

legislación de una época histórica se encuentran en función de las
relaciones sociales de producción. Para la teoría marxista a través del
derecho surgen las condiciones materiales de la vida de los pueblos y es
la expresión de la voluntad dominante de la clase que detenta el poder
en el Estado.

Max Weber y Emile Durkheim y los inicios de la sociología

del derecho
Para Noguera Fernández,25 fueron Emile Durkheim (1858-1917)
en Francia, y Max Weber (1864-1920) en Alemania, quienes sientan
los inicios de la consolidación de la sociología del derecho como una
ciencia autónoma con un sistema conceptual propio la sociología del
derecho. Claro está que los conceptos utilizados por los dos autores son
conceptos sociológicos o jurídicos previos, pero que al referirse, dentro
del marco de análisis de la sociología del derecho, los primeros al derecho
y los segundos a su relación con la sociedad, se reformulan y crean su
propia idiosincrasia, se convierten en conceptos sociológico-jurídicos.
No es lo mismo por ejemplo, una acción en el sentido sociológico-
jurídico –acción social– que en el sentido de acción jurídica.
Al respecto, la obra de Durkheim y Weber, se delimita a partir
del estudio en dos partes principales: 1) un planteamiento previo de
carácter metodológico, de delimitación del método, objeto y función
de la sociología del derecho frente a la ciencia jurídica tradicional y, 2)
lo que son propiamente sus escritos sociológico-jurídicos.26

25 A. NOGUERA FERNÁNDEZ, “Durkheim y Weber: surgimiento de la Sociología

jurídica y teorización del derecho como instrumento de control social”, en
Revista de Investigaciones sociales, UNMSM, año 17, 2006, p. 398.
26 Ibídem.

29
 Francisco Carruitero Lecca

Max Weber: 1864-1920

Weber nació el 21 de abril de 1864 y falleció el 14 de junio de 1920.
Vivió en un contexto histórico, en el cual fue testigo de la creación del
Imperio en 1871, de su crisis en 1918 y del nacimiento de la República
de Weimar en 1919 a la redacción de cuya Constitución contribuyó
decisivamente. Conoció dos guerras nacionales (1866 y 1870), una
guerra mundial (1914-1918) y tres revoluciones (las de 1905 y 1917 en
Rusia y 1918 en Alemania).
La relación del individuo con la sociedad y su relación con la
historia política fueron parte de su campo de estudio. Weber delimita
el método individualista y pone en el centro al actor, en contraposición
a la teoría marxista, el cual ostenta el método holista de la tradición
sociológica francesa del siglo XIX, y esta perspectiva supone un
quiebre insalvable con el método “estructural” propuesto por el
marxismo clásico.27Weber, toma como punto de inicio la concepción
neokantiana del análisis para comprender la realidad social, espacial y
temporal como infinita y de la incapacidad del entendimiento humano
para conocerla en todos sus aspectos y dimensiones (social, política,
cultural y económica).

Emile Durkheim: 1858-1917

Durkheim nació en Lorena el 15 de abril de 1858 y falleció en París
en 1917. Fundó el departamento de sociología en 1895 en la Universidad
de Burdeos, en el cual publica Las reglas del método sociológico. En el
año de 1896 publica la revista de sociología. En 1897 publica su obra
El suicidio, y analiza los tipos de suicidios de acuerdo a las causas
que lo generan. Luego en 1912 publica su célebre obra Las formas

27 M. DUEK, “Individuo y sociedad: perspectivas teórico-metodológicas en la

sociología clásica”, en Revista nueva época, año 22, núm. 60 mayo-agosto,
México, 2009, p. 9

30
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

elementales de la vida religiosa, en el que logra comparar la dimensión

sociocultural de las vidas de las sociedades aborígenes y modernas.
Tuvo como partida de estudio el positivismo de Comte y desarrolla el
realismo epistemológico y el método hipotético-deductivo. Para él, la
sociología era la ciencia de las instituciones, y su meta era descubrir
«hechos sociales» estructurales. El entiende que las ciencias sociales
debían ser puramente holísticas y que se debía estudiar los fenómenos
relacionados a la sociedad en su totalidad, en lugar de centrarse en las
acciones específicas de los individuos.
Por ello, Noguera Fernández,28 enseña que la contribución de
Durkheim en la formación de la sociología del derecho es la creación
de un gran número de conceptos de los que se sirven corrientemente las
investigaciones sociológicas jurídicas. La coacción social, la conciencia
colectiva son nociones que él forjó y que son frecuentemente usadas
por los juristas sociólogos. Asimismo, la aportación más importante de
Durkheim en la formación de la sociología del derecho como ciencia
autónoma se ubica en la regla de la objetividad, explicada como la
primera de las reglas del método sociológico.

Francois Geny: 1861-1959

François Gény nació el 17 de diciembre de 1861 en Baccarat
Meurthe et Moselle, Francia y falleció el 26 de diciembre de 1959 en
Nancy, Francia. Realizó sus estudios de derecho en la Universidad de
Nancy entre 1878 y 1887, fue profesor universitario y enseñó derecho
romano, derecho civil y derecho internacional. En la universidad de
Nancy fue profesor desde 1901 a 1931, llegó a ser decano de la facultad
entre 1919-1925, allí va a privilegiar las materias, de derecho natural e
introducción filosófica al estudio de la ley.

28 A. NOGUERA FERNÁNDEZ, “Durkheim y Weber: surgimiento de la

Sociología jurídica y teorización del derecho como instrumento de control
social”, op. cit., p. 399.

31
 Francisco Carruitero Lecca

El Código Civil de 1804 en 1890 seguía siendo la principal fuente

en el derecho francés, ciertamente basados en los fundamentos filosó-
ficos de la revolución francesa, en el cual los jueces eran considerados
como la “boca de la ley” y obligados a aplicarlo sin ninguna interpre-
tación, conforme refería Montesquieu, entre otros defensores de esta
doctrina.
Sin embargo, François Gény va a desarrollar un método indepen-
diente de la voluntad del legislador. En su investigación denominada
Método de interpretación y fuentes de derecho privado positivo: un en-
sayo crítico, publicado en 1899, François Gény explicó que la ley tiene
interpretaciones diferentes de acuerdo con los casos concretos y es
necesaria la incorporación de la costumbre, la tradición, la cultura, la
ciencia, para permitir diferentes interpretaciones de lo que se encuen-
tra escrito en la ley. En nuestra opinión es un verdadero pionero de la
sociología del derecho.
François Gény comprendió que este nuevo método de interpreta-
ción llamado Investigación científica gratuita, cuya finalidad fue creada
para encontrar los orígenes de los principios y las reglas del derecho.
Para demostrar sus trabajo de investigación tuvo que recurrir a la so-
ciología, economía y a la filosofía, ciencias a las cuales no recurrieron
los juristas de su época.
Como bien señala Medina,29 al referirse a Francois Gény, que
el jurista francés tuvo el interés por una nueva profundización de lo
jurídico que se manifiesta particularmente fecunda, pues a lo largo
del siglo XIX, el positivismo racionalista francés se ve confrontado
radicalmente por el historicismo alemán. La laicización del ámbito
científico, la separación de los conceptos de moral y derecho, así
como la búsqueda de la ontologización del derecho positivo, son

29 R. MEDINA, “Notas sobre Francois Gény”, en Anuario de Filosofía del derecho,

año 1973-1974, Madrid, p. 15.

32
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

los presupuestos del cambio metodológico que apuntará en las dos

direcciones.
Nos enseña Medina,30 que Francois Gény reconoce que las fuentes
del derecho tiene la misma versatilidad que cualquier otro fenómeno
social. El derecho, además de ser texto legal, es costumbre, realización
de una mentalidad común y permanente, es incluso sentimiento y
emoción. Por ello, también, su análisis precisa del concurso de otras
materias como la Filosofía, la Teología, la Psicología, principalmente de
la Sociología, y sólo en la armonía de todas ellas se hallará la naturaleza
del derecho.
Finalmente Francois Gény, arriba a sostener la necesidad de que la
comprensión de las organizaciones en elementos propios y permanentes
será el motor de la historia social. Por ello el Derecho no es sólo razón,
sino también historia los pueblos que toman la conciencia en sí misma,
tal es el caso de la Francia posrevolucionaria de fines del siglo XIX.

Rudolf von Ihering: 1818-1872

Nació el 22 de agosto de 1818 en Aurich, Alemania y falleció
el 17 de setiembre de 1872, Gotinga, Alemania. Se educó dentro del
marco aristocrático y su inclinación fue por la historia, la sociología y
el derecho.
Ihering estudió su carrera profesional en las universidades
Heidelberg, Múnich, Gotinga y Berlín, en el seno de la crisis de la
escuela pandectista alemana fruto del origen de nuevas doctrinas que
estudiaron la naturaleza jurídica del derecho tomando como base la
realidad social y no los postulados de la dogmática jurídica alemana,
cuya fuente principal era el análisis de la construcción doctrinal sobre
conceptos jurídicos.

30 Ibídem.

33
 Francisco Carruitero Lecca

Es importante señalar, que una interpretación de la obra de

Ihering en clave sociológica, explica que la sociología del derecho,
como disciplina independiente de la ciencia jurídica y de la sociología
en general, sólo puede datarse a partir de los inicios del siglo XX. La
mayoría de autores coincide en señalar que los verdaderos fundadores
habrían sido Émile Durkheim, Eugen Ehrlich y Max Weber, sobra
cuyas aportaciones se fueron construyendo las diversas orientaciones
que salpicaron el siglo XX y que determinaron la institucionalización
definitiva de esta rama de conocimiento.31
En el mismo sentido el profesor alemán Rehbinder,32sostiene
que en lo respecta a Weber y Durkheim, se trata de los dos grandes
pilares de la sociología en términos generales: sólo a partir de su
obra puede hablarse con propiedad de una metodología sociológica
realmente científica. Por lo que respecta a Ehrlich, su contribución se
circunscribió solo al ámbito jurídico. En este sentido, podría decirse
que es en Ihering donde se encuentra al primer sociólogo del Derecho
stricto sensu. También, los fundamentos de estos tres autores tienen
como precedentes en la antigua filosofía griega.
Enseña finalmente Lloreso Alix, 33 que además del influjo en todas
las escuelas y movimientos que contribuyeron a la génesis de la socio-
logía del derecho, a Ihering le corresponde el honor de haber logrado
participar indirectamente en la formación de dos nuevas disciplinas
socio-jurídicas. Por un lado, a través de la mediación de Saleilles, en el
derecho comparado. Por otro lado, a través de la figura de Franz von
Liszt, en la criminología.

31 L.M. LLORESO ALIX, Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de Rudolf

Von Jhering, op. cit., p.159.
32 M. REHBINDER, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich,
mit eineim Geleitwort von René König, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, p. 64.
33 L.M. LLORESO ALIX, Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de Rudolf
Von Jhering, [Link]., p.159.

34
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Eugen Ehrlich: 1862-1922

Eugen Ehrlich nació en Bocovina en Bocovina, Czernowich en
la actual Ucrania el 14 de setiembre de 1862 y falleció en Viena el 2 de
mayo de 1922. Fue profesor de derecho romano en su ciudad natal.
Es considerado como de los principales fundadores de la sociología
del derecho. Ehrlich estudió derecho en Viena, donde fue profesor
universitario; en Czernowitz fue profesor principal y rector en 1906-
1907 en la universidad de ese lugar, uno de los centros universitarios
más importantes de la cultura germánica.
No cabe duda de que Ehrlich es considerado como el primer
teórico de la sociología del derecho. Fue coetáneo de François Gény
y es asimismo el primer antecesor de los teóricos del movimiento
del derecho libre. Su función fue liberar al intérprete del derecho del
yugo del formalismo, fruto de la jurisprudencia conceptualista que
niega la concepción científica de la sociológica que impugna a su vez
la naturaleza científica de la sociología del derecho. Perteneció a la
generación anterior de Kelsen, y bebió de las fuentes de Comte. Ehrlich
mantuvo con Kelsen una polémica que llegó a lo personal y logró
mostrar las diferencias entre la concepción normativa y la sociológica
del Derecho.”34
Ehrlich estuvo fuertemente influenciado por la cultura legal
de Bukovina, en el cual la ley austriaca y la costumbre coexistían.
Esta situación lo llevó a cuestionar las nociones jerárquicas de la ley
propuestas por Hans Kelsen y sus seguidores. Sostuvo que la doctrina
que reconocían a la ley desligada de la realidad daba una visión
inadecuada de la realidad legal de una población. El aporte de Ehrlich,
consistió en la distinción entre las normas de decisión y las normas
sociales o las normas de conducta. Para él las normas de conducta

34 E. EHRLICH, Escritos sobre sociología y jurisprudencia, Editorial Marcial Pons,

Madrid, 2005, p.2.

35
 Francisco Carruitero Lecca

son las que gobiernan la vida de una sociedad. Nos queda claro que la
sociología del derecho de Ehrlich se sustenta sobre el concepto de vida.
Fundamenta la concepción del derecho y de la ciencia jurídica en base
al concepto de “la vida” en el pensamiento germánico.

Oliver Wendell Holmes Jr. : 1841-1935

Oscar Wendel Holmes nació el 8 de marzo de 1841, en Boston,
Massachusetts. Holmes Jr. luchó en el lado de la Unión en la Guerra
Civil Americana durante tres años. En 1864, comenzó a asistir a la
facultad de derecho de Harvard y luego enseñó como profesor. En
1902, el presidente Theodore Roosevelt nombró a Holmes para la
Corte Suprema de los Estados Unidos. Se retiró en 1931, a la edad de
91 años. Murió el 6 de marzo de 1935, en Washington, DC. Nacido el 8
de marzo de 1841, en Boston, Massachusetts, Oliver Wendell Holmes
Jr. sirvió en la Corte Suprema de los EE. UU durante casi 30 años.
Creció en un entorno próspero como el hijo del famoso autor y médico
Oliver Wendell Holmes. Su madre, Amelia Lee Jackson, era partidaria
del movimiento abolicionista.35
Holmes realizó sus estudios en el Colegio de Harvard (ahora la
Universidad de Harvard) en 1857. Con el estallido de la Guerra Civil
en 1861, se alistó en el Ejército de la Unión. Holmes sirvió en la 20ma
Infantería Voluntaria de Massachusetts, una unidad que fue apodada
“Ejército de Harvard”.36
En 1864, Holmes inicia sus estudios en la Facultad de Derecho
de Harvard. Completó su licenciatura en 1866 y pasó la barra el año
siguiente, y pronto comenzó a trabajar como abogado. Además de su
trabajo en la práctica privada, Holmes escribió numerosos artículos y

35 [Link] Consultado el 30
de junio de 2018.
36 Ibídem.

36
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

ensayos sobre la ley. Se desempeñó como editor de American Law Review

desde 1870 hasta 1873. Al regresar a Harvard, Holmes también dio
conferencias sobre asuntos legales. En 1881, publicó The Common Law,
que era una colección de sus conferencias y ensayos sobre el tema.
Holmes se unió a la facultad de Harvard Law School en 1882, pero solo
enseñó durante un semestre. En 1883, Holmes fue nombrado para la
Corte Suprema de Massachusetts. Se convirtió en el juez principal de
la corte en 1899.37

Theodor Julius Geiger

Geiger nació el 9 de noviembre de 1891 en Múnich, Alemania, fue
un abogado y sociólogo alemán, fue el primer profesor de sociología
de Dinamarca, trabajando en la Universidad de Aarhus (1938-1940).
En 1918 obtuvo el grado de doctor en leyes. En 1920 se unió al Partido
Socialdemócrata. El 16 de junio de 1952, Geiger murió en el viaje de
regreso de Canadá a Dinamarca a bordo del barco “Waterman”.
Para Geiger, la sociología del derecho desde la perspectiva del
enfoque funcionalista, la sociedad es un conjunto de individuos inter-
conectados y cuyas conductas son recíprocamente dependientes. De
esta unión deriva la existencia de los ordenamientos sociales, entre los
cuales se encuentra el derecho.
Enseña Alarcón Cabrera,38que para Geiger, la noción de sociedad
humana equivale a la idea de que en su existencia los hombres se
adaptan unos a otros jerárquicamente y dependen unos de otros; la
especie humana tiende, irremisiblemente, a la existencia colectiva y no
cabe el aislamiento duradero. Es más, si dicho aislamiento se produjera
y el individuo superviviera, los cambios culturales e incluso físicos a

37 Ibídem.
38 C. ALARCÓN CABRERA, “El derecho como tipo de ordenamiento social en
Theodor Geiger”, en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1998, p. 225.

37
 Francisco Carruitero Lecca

los que se debería someter haría de él un ser vivo con rasgos que ya no
serían los propios del «homo sapiens».
Para Robles,39Geiger se muestra crítico con el pensamiento
jurídico tradicional dirigiendo sus ataques especialmente contra lo
que considera la corriente heredera de la concepción metafísica del
derecho: el normativismo. Coherente con la concepción neopositivista
de la ciencia, comparte la creencia de que la teoría general del derecho
elaborada por los juristas pertenece al campo de la ideología y la
metafísica.
Es importante señalar que Geiger, afirma que dos son los princi-
pios de los ordenamientos sociales: el principio de no identidad de las
conductas y el principio de no regularidad de las acciones:

El principio de no identidad de las conductas

La concurrencia en los ordenamientos sociales del esquema s->g
conlleva que todo individuo perteneciente a un grupo (AΣ) espere
determinadas conductas de los demás (AΣ-1 AΣ-1, o A1, 2, 3, A1, 2, 3,). Pero esta
expectativa no significa que el comportamiento de todos los individuos
sea siempre idéntico ante las mismas. Al contrario, en los grupos las
posiciones individuales difícilmente son iguales; suelen ser desiguales
y, es más-enfatiza Geiger-, que es lo lógico que sea desiguales. Ax no
espera de Ay que haga lo que él hace ante una misma «s», sino que
espera que actúe como lo hacen los individuos del tipo de Ay40

El principio de no regularidad de las acciones

El hecho de que se haya definido un ordenamiento social como
el conjunto de correlaciones que sigue el esquema sg no significa,
desde luego, que, si es «s», siempre es «g». Mientras que las leyes de

39 G. ROBLES, Sociología del derecho, Civitas, Madrid, 1997, p. 49.

40 C. ALARCÓN CABRERA, “El derecho como tipo de ordenamiento…”, op.
cit., pp. 227-228.

38
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la naturaleza se rigen por el principio de regularidad, en cuanto que

la relación entre causa y efecto es segura, las normas sociales, por su
propia esencia, no siguen ese principio, porque si una conducta que se
introduce como modelo a seguir fuera regularmente seguida ante una
determinada situación, no haría falta ordenarla.41

Los primeros estudios de la sociología del derecho en Europa

y Estados Unidos a partir de 1940
Para el profesor Sethi42 en su trabajo denominado Documentation
of an intemational enquiry on the Sociology of Law, nos explica los
primeros estudios en el campo de la sociología del derecho fueron
a inicios de la década de 1940. Los países fueron Estados Unidos,
Noruega, Suiza y Países Bajos, Alemania, Italia, Polonia, Gran Bretaña,
Japón, Hungría, Brasil y Yugoslavia. Veamos los casos de Estados
Unidos, Noruega e Italia.

Estados Unidos y el origen de la sociología del derecho

Estados Unidos fue uno de los países que mostró suma impor-
tancia por la sociología del Derecho, así, para el profesor Deflem43 de
la University of South Carolina, la sociología del derecho cuyos inicios
data en 1940 alcanzó importantes desarrollos en estos días. En los Esta-
dos Unidos se privilegia los estudios llevados a cabo por Max Weber y
Emile Durkheim. Sin embargo, institucionalmente las investigaciones
de la sociología del derecho han aumentado a partir de su inclusión
desarrollos que se han dado en la academia jurídica, los cuales son
parte de la educación ofrecida por las escuelas de derecho, desde el
enfoque de la jurisprudencia sociológica.

41 Idem, p.230.
42 R.M. SETHI, Documentation of an intemational enquiry on the Sociology of Law, en
vol. 1, Ferrari (ed.), 2011, pp. 990-911.
43 M. DEFLEM, “Jurisprudencia sociológica y sociología del derecho”, en
Opinión Jurídica, vol. 5, núm. 10, julio-diciembre de 2006, Medellín, p. 107.

39
 Francisco Carruitero Lecca

Enseña Deflem44 “que la jurisprudencia sociológica de Roscoe

Pound es una extensión del pensamiento legal del famoso jurista
Oliver Wendell Holmes Jr. Él rechaza la teoría del formalismo legal que
sostiene que el derecho es un cuerpo lógico e internamente consistente
de reglas independientes de las formas variables de las instituciones
sociales circundantes, y arguye que el derecho es un reflejo del
desarrollo de una nación.”

Cómo disciplina intelectual, la sociología del derecho en Estados

Unidos en el siglo pasado estudió los requerimientos de justicia que
los abogados llaman principios de legalidad, estudia también el control
social de las normas en contraposición a otros ideales, el derecho
íntimamente asociado con la realización de los valores especiales que
el estudio de la regla de derecho como una preocupación rectora de la
sociología legal y las investigaciones se inscriben en este tópico.45

Así, el estudio de la legalidad en Estados Unidos se funda en el

potencial del derecho para la realización de valores, estudia las decisiones
legales que son tomadas por hombres vivientes e instituciones vivientes,
quienes están sujetas a todas las presiones y limitaciones externas y a
todas las fuentes internas de desobediencia que frustran la encarnación
de los ideales abstractos de la encarnación.46

La sociología del derecho en Estados Unidos estudia también la

legitimidad y legalidad, el consenso racional y competencia cívica, la
crítica institucionalizada, el autocontrol institucionalizado, el derecho
y cambio social, el derecho incipiente, el derecho como vehículo de
cambio social entre otros aspectos.

44 Ídem, p. 109.
45 P. SELZNICK, International encyclopedia of de social sciences, en David Sills,
editor, U.S.A., vol. 9, 1968, p. 50.
46 Ibídem.

40
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La sociología del derecho en Estados Unidos en la actualidad

estudia el derecho y las instituciones legales como relaciones sociales,
investiga las formas en que la legalidad está constituida por un amplio
rango de las prácticas políticas, económicas y culturales, y a su vez
las formas en que es constitutivo de la vida social en general. La vida
cotidiana crea e incorpora los significados legales y prácticas. La
sociología del derecho en Estados Unidos estudia las formas en que
los significados y prácticas legales aparecen en las concepciones de la
sociedad, la comunidad y el individuo. También se examina el papel
especial de los profesionales del derecho en la creación de significados
legales y los impactos sociales de sus prácticas.47
En las universidades norteamericanas se estudia las teorías de la
ley y la sociedad, el derecho y la constitución de la sociedad, el derecho
y la constitución de los derechos individuales, sociales y cambio, y la
profesión de la ley.

Noruega y el origen de la sociología del derecho

Luego de la liberación de Noruega del dominio alemán al concluir
la II Guerra Mundial se fue desarrollando en el país nórdico una
corriente pragmática que interconectaba las diversas ciencias sociales
a través de una metodología de carácter empírico. De este proceso
emergió una nueva ciencia: la Sociología del Derecho, que en los veinte
años siguientes al fin de la guerra se fue consolidando a través de un
notable número de investigaciones de campo dirigidas por Vilhelm
Aubert al calor de su Institutt for samfunnsforsking.48

47 SOCIOLOGY OF LAW,
S[Link]
Sp15/[Link]. Consultado el 12 de julio de 2018.
48 G. VICENTE Y GUERRERO, “Nacimiento y primeros pasos de la Sociología
del Derecho en Noruega. Vilhelm Aubert y el Grupo de Oslo” en Revista
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del derecho, núm. 32, 2015, p. 111.

41
 Francisco Carruitero Lecca

Vilhelm Aubert nació el 7 de junio de 1922 en Noruega y falleció

el 19 de julio de 1988. Fue un profesor principal de la Universidad de
Oslo entre 1963 a 1988, tanto en la facultad de derecho como en la
de sociología. Un aspecto importante es que perteneció al Partido
Laboralista, es así que desde una perspectiva sociológica interpretó las
leyes laborales promulgadas en Noruega.
Vilhelm Aubert es considerado, el padre de la sociología jurídica
en Noruega, de allí que todas sus investigaciones socio-jurídicas son
de vital importancia. Es Manfred Rehbinder quien afirma que Aubert
se encuentra entre los sociólogos del derecho más importantes de
los últimos cincuenta años, a la misma altura que el profesor italiano
Renato Treves, que Adam Podgorecki o Dietrich Schindler. Sin duda
Aubert, su obra muy amplia por cierto, explica su categoría ad científica
en el ámbito de las ciencias sociales en Escandinavia.49
Por ello, Aubert fundamenta la sociología jurídica en base a tres
fundamentos: en primer lugar, la sociología del derecho tiene que
abordar los problemas relativos al nacimiento y ulterior desarrollo
de las diversas normas que configuran los ordenamientos positivos
de los distintos países, atendiendo principalmente a la influencia de
los fenómenos sociales que puedan repercutir sobre dicho desarrollo
normativo. En segundo lugar, la finalidad de la sociología del derecho
es la investigación de las causas de naturaleza sociológica que originan
conflictos con repercusiones de carácter jurídico. Y en tercer lugar,
la sociología del derecho tiene que ver con la eficacia social de la
legislación, enfatizando la importancia del estudio de las relaciones
entre el derecho, el cambio social, la legitimidad social, el control y la
estructura social.”50

49 Ibídem.
50 Ídem, 121-122.

42
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Así Arnaud51, citado por Soriano52 explica que la progresión

geométrica de la sociología del derecho que han alcanzado los estudios
socio jurídico europeos es el listón de los estudios anglosajones sobre la
materia; y relaciona el avance de esta clase de estudios con el desarrollo
económico y la democracia política; la sociología del derecho.
Luego Soriano,53 afirma que Febbrajo54,en el mismo sentido
sostiene que en los últimos treinta años del desarrollo de la sociología
del derecho, encuentra los siguientes avances: en el objeto: una
diversidad temática frente a la antigua perspectiva, de doble signo,
de las relaciones derecho/sociedad; en el método: la combinación de
toda clase de métodos sociológicos y técnicas legales; en la orientación:
la desmitificación del conocimiento del derecho; en el propósito: el
intento de la unificación de los sectores de la investigación sobre una
base unitaria; y en las relaciones: la interacción con las demás ciencias
sociales y jurídicas.

Italia y el origen de la sociología del derecho

El profesor italiano Treves55, señala que en 1965 renace la so-
ciología del derecho en Italia, en ese año se publicó los Cuadernos de
sociología la más antigua revista italiana en esta materia, ello concitó
la atención de los investigadores de la sociología del derecho. En esta
revista se informaba los primeros resultados de una investigación

51 [Link], Notes peut-étre intempestives sur un théme qui m’est cher: Oú va la

Sociology du Droit?, en vol. col. de V. Ferrari (ed.), 1990, pp. 887-897.
52 R. SORIANO, Sociología del derecho, Ariel, Barcelona, 1997, p. 16.
53 Ibídem.
54 A. FEBRAJOO, Sociology of Law or Sociologies of Law?, en vol. col. de V. Ferrari
(ed.), cit., 889-910
55 R. TREVES, “A la búsqueda de una definición de la sociología del derecho”, en
Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile», Settembre 1987, con el título
Alla ricerca di una definizione della sociología del diritto,1990.

43
 Francisco Carruitero Lecca

sociológico-jurídica sobre la administración de justicia en Italia y

también se publicaron las traducciones de artículos de los sociólogos
del derecho del momento, más importantes como Aubert, Carbonnier,
Evans, Goldschmidt, Rose, Pogdorecki, todos miembros del comité de
investigaciones en sociología del derecho de la Asociación Internacio-
nal de Sociología, comité que había sido fundado en Washington en
1962.

Alcances para una definición del objeto de la sociología del

derecho
La sociología del derecho en el Perú, es tributaria en su mayoría
de los contenidos de la orientación continental-europea y en menor
cantidad de los anglosajones, los cuales se constituyeron en el estímulo,
en gran parte del desarrollo de la perspectiva socio-legal en el Perú y
en Latinoamericana.
La orientación continental de la sociología del derecho europea
privilegia la discusión teórica como es el caso de la lucha contra el
formalismo por citar a Francois Geny, entre otros, estudia la formación
del abogado, elabora herramientas teórico metodológicas para analizar
el rol que el derecho cumple en la sociedad actual.
La orientación de la sociología del derecho anglosajona, privilegia
el enfoque empírico, los datos, su centralidad y dispersión y sus
probabilidades de certeza y se preocupa por estudiar los fenómenos
jurídicos como hechos, antes que estudiar como prescripciones de
comportamiento humano, nos atreveríamos a decir, que muchos
de sus estudios fueron ganados por el conductismo y el estructural
funcionalismo. Este enfoque, privilegia el estudio de la eficacia del
derecho, el derecho como productor y herramienta para desmantelar
la estratificación y la desigualdad social, incluida la estratificación
y desigualdades basada en raza, clase, género y sexualidad, y sus
intersecciones. Estudia la perspectiva sociológica del derecho y las

44
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

instituciones legales en la sociedad moderna. Plantea una pregunta

clave: ¿hasta qué punto la ley crea y mantiene el orden social? Y ¿cuál
es su papel en el cambio social? Revisa las perspectivas teóricas sobre la
relación recíproca entre ley y sociedad, y considera cómo esta relación
se refleja en los problemas legales contemporáneos. La investigación
empírica cubierta examina las interacciones sociales entre los actores
dentro de las instituciones legales (incluidos los tribunales penales,
las aulas de las facultades de derecho y la sala de jurados) y cómo
las personas experimentan y utilizan la ley en la vida cotidiana. Esto
ocurre en las cátedras de sociología del derecho en la Universidad de
California de Los Ángeles y de la Universidad de Cornell de los Estados
Unidos, por citar dos ejemplos.
Así, la sociología del derecho, parte de estudios empíricos y
se preocupa con qué intereses se crea la ley y se aplica. Estudia con
especial interés a los operadores del derecho con más énfasis que en los
aspectos dogmáticos. Desde su postura empírica privilegia el análisis
de los datos a través de las resoluciones judiciales, sean sentencias,
autos, medidas cautelares, la relación entre abogados y clientes, el
comportamiento de las firmas de abogados, como es el caso del estudio
realizado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena cuando llevó a cabo su estudio
sobre la profesión del abogado en Lima, para ello utilizó encuestas y
entrevistas. Es importante señalar, que últimamente los estudios socio-
jurídicos al llevar a cabo el análisis de datos han incluido los conceptos
legales con la finalidad de conocer las razones de su creación, esto se ha
visto en los estudios recientes de pluralismo jurídico, cuando se trata
de estudiar la multiculturalidad como concepto.
También, la teoría anglosajona, tiene un gran aporte y se manifiesta
en el estudio de la eficacia, entendida como la relación de cooperación
o conflicto de las normas y prácticas, el cual es el elemento fundamental
para comprender la materialización de la democracia. Para el caso del
Perú hay importantes trabajos desde esta perspectivas realizados por
Luis Pásara, entre otros.

45
 Francisco Carruitero Lecca

Reforzando lo dicho en los párrafos precedentes y en palabras

del profesor norteamericano Selznick56, el objetivo de la sociología
del derecho es la extensión del conocimiento con relación con los
fundamentos del orden legal, a los patrones de cambio legal y a la
contribución del derecho, al logro de sus necesidades y aspiraciones
sociales. El interés especial de la sociología en estas materias reposa en
el supuesto básico de que el derecho y las instituciones legales afectan y
son afectados por las condiciones sociales que los rodean.
Por ello, en nuestra comprensión los límites y alcances para
definir el campo de acción de la sociología del derecho, de manera
inequívoca nos muestra una doble dimensión: como reflexión teórica
e investigación empírica, no cabe duda que es una relación recíproca
entre ambas dimensiones de análisis el europeo continental y el
anglosajón, claro está con sus propias metodologías.
Así en nuestro parecer, la sociología del derecho también es el
uso de la teoría y metodología de la sociología para comprender el
significado del derecho. Para ello, es importante conocer el derecho
sobre el cual se aplicaran las variables de interpretación propuestas
desde la sociología. En otras palabras, el objeto de la sociología del
derecho es analizar hechos y conceptos de las leyes y cómo repercute
en la sociedad.
Por ello, la sociología del derecho, estudia la influencia que nace
de la interacción entre sociedad y derecho, y sus relaciones positivas y
negativas de la de acción social, estudia la estructura social y el cambio
social en una dimensión histórica, al funcionamiento del Estado y sus
garantías en pleno respeto a la persona humana.

56 P. SELZNICK, International encyclopedia of de social sciences, en David Sills,

editor, U.S.A., vol. 9, 1968, p. 50.

46
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Sumado a lo afirmado en los párrafos precedentes, coincidimos

con Peña Jumpa57 pues afirma que “la sociología del derecho es una
especialidad o materia interdisciplinaria que une la sociología y el
derecho. Desde la sociología, dicha especialidad usa los instrumentos
teóricos y metodológicos para comprender una realidad concreta de
la sociedad o la sociedad en su conjunto. Desde el derecho, utiliza
las normas, los procedimientos y los principios para acercarse a
comprender el derecho o los derechos de esa realidad concreta o la
sociedad en su conjunto.”
Al referirse al objeto de estudio de la sociología del derecho
se incluye un elemento importante y es el referente al tema de la
justicia. Por ello, para Peña Jumpa,58 la sociología del derecho desde
una dimensión jurídica esta debe aspirar a la justicia de una realidad
concreta de la sociedad o de la sociedad en su conjunto.
Al respecto, dice Peña Jumpa, que la búsqueda de la justicia
es aquella que muestra su sentido práctico o de utilidad y que son
numerosas las posibilidades de trabajo y que en el Perú puede
identificarse tres grupos de temas de interés principales:59
El estudio de la pluralidad de manifestaciones jurídicas que existe
por regiones, localidades o grupos humanos diversos (étnicos o
empresariales, por ejemplo) en el país. Se trata de un tema general
que abarca el estudio de la pluralidad y diversidad de sistemas
jurídicos y las formas de interrelaciones que se produce en cada
sistema o desde cada sistema jurídico o entre sistemas jurídicos.
El estudio de las instituciones del Estado y su eficacia en las
realidades concretas de cada localidad, región o grupo humano

57 A. PEÑA JUMPA, ¿Para qué sirve la Sociología del derecho en un país como el Perú?, en
[Link] Consultado el 26 de julio de 2018, p. 1.
58 Ibídem.
59 Ibídem.

47
 Francisco Carruitero Lecca

del país. En el estudio de estas instituciones, cabe, por ejemplo,

destacar el estudio de la producción normativa desde instituciones
como el Congreso de la República y su correlato en la sociedad o
en cada realidad concreta de las localidades, regiones o grupos
humanos del país. En este caso, un tema de estudio clave es la
evaluación del impacto regulatorio de las normas jurídicas
producidas por dicha institución estatal.
El estudio de los conflictos, sus actores, sus causas y sus sistemas
de resolución en la sociedad y en cada localidad, región o grupo
humano del país. Se trata de entender las diversas manifestaciones
del conflicto en las personas (por sujetos o colectivos o mixtos),
por localidad, región o grupo humano, y entender sus causas
(estructurales o funcionales, económicos o culturales, u otros) y
formas de resolución (dialogando entre pares, con intervención
de autoridades, en asambleas, etc.)
Asimismo, la sociología y el derecho juegan un rol importante
para establecer un grado positivo en la búsqueda de un orden social
con reglas legítimas válidas y de estricto cumplimiento. Una norma es
válida cuando existe un acuerdo con el derecho. El significado de validez
se refiere a una característica de las normas y significa necesariamente
su existencia jurídica.
En esta lógica de análisis, como bien dice Zambrano Chávez60:
“la relación entre Estado y sociedad es que uno mantiene el orden del
otro, pero en este interactuar se van generando cambios e influencias
recíprocas, presumiblemente para bien de la segunda. Y es el derecho,
como instrumento, como herramienta analítica o reflexiva, y como
disciplina, quien permite, facilita o limita este fin. No se podría

60 G. ZAMBRANO CHÁVEZ, “Dismitificando la sociología del derecho: re-

flexiones acerca de una posible funcionabilidad práctica a partir de concep-
tos”, en Revista Ius Veritas, núm. 35, 2007, p. 375.

48
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

entender el derecho alejado de su función social de generación de

mejoras y cambios en la sociedad y por ende de aceptación de la norma
en el individuo, ni de permisor o generador de conflictos o rechazo a
lo estipulado en la norma cuando no es consciente de sus impactos
sociales. El armazón jurídico, se entiende, busca mantener la estabilidad
social y estatal; sobre este, las normas tendrían que mantener este nivel
de coherencia entre la propuesta y lo realmente sucedido en sociedad;
nuevamente, la importancia por saber evaluar dichas situaciones para
conocer el escenario posible de acción jurídica. En esto radica quizás la
más importante razón que permite responder a la pregunta de para qué
estudiar o tener ideas acerca de la función de la sociología del derecho:
entender con claridad y lucidez el trabajo jurídico en su real dimensión
social. Vale señalar que una cosa es entender las normas y su función
social sobre la base del sentido común, y otra la toma de conciencia
con criterio de entendimiento, elaboración de interpretaciones, y de
propuestas frente a la real efectividad en la sociedad.”
Otro aspecto importante, se refiere a la sociología del derecho con
diversas áreas de investigación. Por ejemplo, el caso de la criminología,
pues esta se presta fundamentalmente en el cambiante derecho penal,
y en los supuestos sobre los que reside el cumplimiento de la ley y los
mecanismos de corrección. La sociología del derecho, comparte con la
sociología política el interés por la naturaleza de la autoridad legítima
y del control social.61
Mención aparte merece lo sostenido por el profesor anglosajón
Cotterrel62 y este formula las siguientes importantes preguntas:
¿Cuál debería ser el tema central de la sociología del derecho? ¿Qué
debería considerarse como “derecho”? Él creativamente sostiene que

61 Ibídem.
62 R. COTERREL, “La sociología del derecho”, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Córdova, núm. 1, 2010, p. 51.

49
 Francisco Carruitero Lecca

las respuestas a estas preguntas no son autoevidentes, porque en los

estudios de esta disciplina se encuentra una diversidad de enfoques. Sin
embargo, un concepto de derecho como doctrina institucionalizada es
de utilidad y esto no restringe la noción al derecho del Estado o al
derecho tal como lo entienden los juristas, así las discusiones en torno
al concepto de derecho, sirven como un punto de partida esencial
para tratar de reinterpretar la teoría jurídica y el campo del derecho en
términos sociológicos.
Finalmente, Treves,63 expone tres concepciones diferentes de
la sociología del derecho: la primera concepción se refiere a que la
sociología del derecho estudia las relaciones entre las estructuras
jurídicas estatales y el contexto social en continua formación, a través de
investigaciones empíricas; la segunda concepción agrega a la primera el
examen de las teorías de los sociólogos de una parte, y de los juristas de
otra; la tercera concepción define a la sociología del derecho como una
disciplina que tiene la tarea de realizar dos clases de investigaciones,
conexas y complementarias; por una parte, aquéllas que tienen por
objeto la sociedad en el derecho, es decir, los comportamientos sociales
conformes o no conformes con los esquemas jurídicos formales; y por
otra parte, aquéllas que tienen por objeto la posición y la función del
derecho mismo en la sociedad vista en su conjunto.

Características de la sociología del derecho

Las características de la sociología del derecho como disciplina
científica complementaria con la ciencia jurídica tradicional son los
siguientes: el ser paradigmática, autónoma, independiente, interdisci-
plinaria, informativo-normativa, teórico-empírica y omnicomprensi-
va-acumulativa.

63 R. TREVES, “A la búsqueda de una definición de la sociología del derecho”,

en Revue Inlerdiscipunaire d’Etudes Juridiques, núm. 21, 1993, p. 22.

50
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Es paradigmática
La sociología del derecho, responde en la actualidad al paradigma
del interpretativismo o también llamada atribución de significados,64
pues se inserta ontológicamente en un constructivismo, su mundo
conocible son los significados atribuidos por los individuos, parte
de un relativismo, sus realidades construidas varían en la forma y
el contenido entre individuos, grupos y culturas. La sociología del
derecho es una disciplina abierta y no dogmática. En sociología del
derecho cada proposición está sujeta a la duda metódica, esto permite
que sea una ciencia acumulativa, por ello, los datos, hipótesis y teorías
más precisos desplazan a los menos precisos.
Las teorías interpretativistas buscan en el fondo la comprensión y
no solamente la descripción, el fundamento de la referida comprensión
radica en que lo que utilizamos para lograr comprender a la cultura ajena
es una extrapolación de la propia psique hacia la psique de aquellos a
los que se trata de comprender. Así, al estudiar algún grupo humano es
involucrarse con el mismo, estudiarlo desde adentro, hacerse parte de
él para comprenderlo, tomando distancia, pero sólo con el propósito
de no perder imparcialidad.65
El representante más importante del interpretativismo es Max
Weber, quien toma como punto de partida la concepción neokantiana
del análisis para comprender la realidad social, espacial y temporal
como infinita y de la incapacidad del entendimiento humano para
conocerla en todos sus aspectos y dimensiones (social, política, cultural

64 Así, el paradigma del interpretativismo tiene como rasgo fundamental el

hecho que se centra en el actor social y trata de comprender su punto de
vista. Pone a la persona en el centro de la escena, y a partir de ella dicho actor
construye, interpreta o modifica el tratamiento de su investigación.
65 D. EGEA, “La perspectiva interpretativista” en
[Link]/.../perspectiva-interpretativista.
Consultado el 10 de enero de 2018. p. 16

51
 Francisco Carruitero Lecca

y económica).Max Weber sustenta que los investigadores sociales

tienen la obligación analizar pequeños fragmentos de la realidad social,
a través de la utilización de los conceptos, definiciones, modelos, tipos
ideales y otros instrumentos metodológicos que permitan clasificar y
hacerla comprensible.
Max Weber advierte que a través de pequeños fragmentos no
podemos llegar a respuestas incontrovertibles: por más rigurosidad y
objetividad que se utilice en los procedimientos, nuestras respuestas
solo tendrán carácter hipotético y solo podrán expresarlos en términos
de probabilidades, de las cuales se pueden cumplir ciertas condiciones.
Esta entrada de Weber, contiene una regularidad científica, toda
vez que permite no caer en conclusiones acabadas. Ciertamente un
paradigma no permite conclusiones acabadas, pues todo se encuentra
en movimiento y es relativo mientras no se descubran nuevas verdades.

Autónoma
El proceso de configuración autónoma de la sociología del derecho
responde a tres fases históricas: la autonomía respecto a la teoría general
del derecho, la autonomía respecto a la sociología general y la tercera
fase de la construcción de su propia metodología científica, el cual es
resistente debido a su fuerte interdisciplinariedad. Claro está que estas
situaciones se encuentran en plena construcción, evidenciadas por los
actuales estudios.
Para explicar esta construcción histórica, es preciso señalar que la
evolución de la sociología del derecho se encontró en función de sus
relaciones con la ciencia jurídica expresada en tres fases:
La primera fase, como contraposición a la ciencia jurídica positiva. Por
su parte, el profesor de la Universidad de California Philip Selznick66
(1919-2010), afirma que en Estados Unidos las raíces de la sociología

66 P. SELZNICK, International encyclopedia of de social sciences, op. cit., p. 51.

52
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

legal se encuentran principalmente en la ciencia del derecho (jurispru-

dencia) más que en el trabajo autónomo de los sociólogos. En la teoría
legal una escuela sociológica emergió de los trabajos de los juristas
como Rudolf von Ihering, Oliver Wendel, Holmes, Leon Duguit, Eugen
Ehrlich y Roscoe Pound, quienes sintieron la necesidad de mirar más
allá de las configuraciones tradicionales de la ciencia jurídica.
La segunda fase, es su aceptación por la comunidad científica
como disciplina jurídica con su propia teoría y método. La tercera fase
es la consolidación de la disciplina desde el punto de vista académico,
su incorporación en las currículos de las facultades de derecho, en
las investigaciones jurídicas, poniendo su data al servicio del resto
de las ciencias jurídicas y su participación en grande proyectos de
investigación con las demás áreas temáticas. Es importante también
señalar que la sociología del derecho es una ciencia con un carácter
interdisciplinaria.

Independiente
La sociología del derecho es una ciencia independiente, pues su
estudio se centra en el conocimiento de las relaciones entre sociedad y
derecho, como también en la solución de los problemas que provienen
de esta relación. Su independencia se base en que tiene su propia teoría
y métodos científicos para su desarrollo y acción.

Interdisciplinaria
La sociología del derecho es principalmente interdisciplinaria,
porque es estudiada y defendida por sociólogos y abogados, ambos
formados en el análisis de la sociedad. Es importante, comprender que
los estudios e investigaciones deben llevarse a cabo por abogados y
sociólogos. Es interdisciplinaria la sociología del derecho, porque su
campo de análisis cruza las fronteras de esta disciplina.

53
 Francisco Carruitero Lecca

Ciertamente, la interdisciplinariedad involucra grupos de investiga-

dores, estudiantes y maestros, tanto del derecho como de la sociología con
el objetivo de vincular e integrar ambas escuelas académicas.

Teórica-empírica
En la sociología del derecho se observa un predominio de lo
teórico-empírico. Tal es el caso del estudio sobre el suicidio desarrollado
por Emile Durkheim, el cual encuentra su fundamentación en datos
estadísticos. La sociología del derecho es básicamente una ciencia
empírica, pues todo su acerbo proviene de la observación de la realidad
con métodos que aspiran al análisis riguroso de datos comprobables.
Como también la sociología del derecho, es asimismo una disciplina
teórica pues construye teorías, proposiciones lógicamente ordenadas
que explican una zona de la realidad estableciendo leyes o regularidades
a través de modelos. También la sociología del derecho como ciencia
empírica tiene como objeto estudiar el control social.
Los estudios teórico-empíricos, predominan en los Estados
Unidos, lugar en el cual se profesionalizó la sociología del derecho,
a través de los abogados como a los sociólogos. Estos estudios se
desarrollaron fuera de los colegios de abogados profesionales, pero no
directamente por fuera de la sociología clásica.
La escuela de Holmes, en particular, instigó un revolucionario
cambio de la academia legal hacia una jurisprudencia sociológica.
Sistematizada por Roscoe Pound, la jurisprudencia sociológica confió
en los avances de las ciencias sociales para desarrollar una perspectiva
del derecho como control social que quedó confiado a la orientación
normativa de la jurisprudencia como medio del desarrollo que podría
contribuir a construir un sistema jurídico justo.
Por otro lado, la sociología del derecho de Parsons tuvo repercu-
siones benéficas en un nivel institucional, pues sus estudios estuvieron
basados en datos estadísticos. Construye la teoría de la acción social,
que fue la primera teoría de sistemas sociales desarrollada en Estados

54
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Unidos el cual es de carácter amplio, sistemático y generalizable. Por

ejemplo, Parsons, en su trabajo Consideraciones de un sociólogo sobre
la profesión legal,67 basa su estudio en información sobre el comporta-
miento de la profesión legal y afirma que el sociólogo debe considerar
las actividades de la profesión legal como uno de los muy importantes
mecanismos, por los cuales se mantiene una relación de estabilidad en
una sociedad dinámica y precariamente equilibrada.

Crítica
La sociología del derecho realiza una crítica de la sociedad por
cuanto indaga objetivamente en los mecanismos de su funcionamiento
y estructura. El sociólogo del derecho deja de serlo, si justifica ideoló-
gicamente una sociedad.

Metodología de la sociología del derecho

La sociología del derecho es básicamente empirista, pero además,
explora cómo se originan las ideas y categorías del derecho. Así, obser-
va cómo se crea y aplica la ley, al estudiar a los operadores del derecho:
abogados, jueces, clientes, ciudadanos, etc., como ciencia empirista
combina también con las razones del origen de los conceptos legales
como la posesión, usurpación, derechos humanos, usucapión, filia-
ción, sucesión, patria potestad, argumentación jurídica, servidumbre,
contratos modernos, entre otros conceptos y definiciones jurídicas.

El pluralismo metodológico en la sociología del derecho68

Beltrán69, afirma que es controvertible que exista algo de que
pueda ser llamado sin equivocidad el método científico. Toda vez que

67 T. PARSONS, Ensayos de teoría sociológica, Editorial Paidos, Buenos Aires,

1967, p. 330.
68 M. BELTRÁN, “Cinco vías de acceso a la realidad social”, en Revista de
investigación sociológica, Madrid, núm. 29, año 1985, p. 15.
69 M. BELTRÁN, “Cinco vías de acceso a la realidad social”, [Link]., p. 23.

55
 Francisco Carruitero Lecca

la filosofía de la ciencia no tiene unanimidad, no existe realmente

acuerdos; o al menos, tal método único y universalmente aceptable
no existe en forma detallada y canónica, aunque es evidente que bajo
la forma de una serie de principios básicos si podría considerarse
existente. Por ello las ciencias jurídicas no deben verse en el espejo de
las ciencias físico-naturales, pues la peculiaridad de su objetiva se lo
impide.
Al respecto veamos algunos métodos o vías de acceso a la realidad
jurídica-social:70

El método critico racional

El método critico racional no trata de sustituir la ciencia por
el misticismo, sino de que la ciencia recobre su competencia para la
consideración racional de los fines del hombre, lo que implica reclamar
para la ciencia el ejercicio de la reflexión racional y no solo la práctica
del empirismo positivista que se niega ir más allá de los hechos.

El método histórico
El que la investigación recurra al método histórico, no significa
que esta deba incluir entre sus técnicas de investigación las que son
propias del historiador para reconstruir el pasado e interpretarlo, sino
sólo que el jurista ha de interrogarse, e interrogar a la realidad social,
acerca del cursus sufrido por aquello que estudia, sobre cómo ha llegado
a ser como es, e incluso por qué ha llegado a serlo. No se trata de que
el jurista se introduzca en campo ajeno o mimetice la actividad del
historiador, sino de que extreme su conciencia de la fluidez heraclitiana
de su objeto de conocimiento, sea cual fuese su tempo, de forma que la
variable tiempo se tenga siempre presente en el estudio de la realidad
social.

70 Ibídem.

56
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

El método comparativo
El método comparativo es consecuencia de la conciencia de
la diversidad: la variedad de formas y procesos, de estructuras y
comportamientos sociales, tanto en el espacio como en el tiempo, lleva
necesariamente a la curiosidad del estudioso el examen simultáneo de
dos o más objetos que tienen a la vez algo en común y algo diferente;
pero la satisfacción de tal curiosidad no lleva más allá de la taxonomía
y la tipificación, y cuando se habla del método comparativo en las
ciencias sociales parece que quiere irse más lejos de esas básicas
operaciones de toda ciencia71.
Par Collier,72 la comparación es una herramienta fundamental
en el análisis. Agudiza nuestro poder de descripción y juega un papel
fundamental en la formación de conceptos, enfocando similitudes
sugestivas contrastantes entre casos. La comparación se utiliza de
manera rutinaria en la evaluación de hipótesis y puede contribuir al
descubrimiento inductivo de nuevas hipótesis y a la formación de
teorías.

El método comprensivo
El método comprensivo usa la intropatía que busca captar el sen-
tido subjetivo considerado por los actores sociales en el curso de una
acción o relación social real y concreta. Se basa en la experiencia interna
y sintética que comprende el mundo social reviviendo las experiencias
situadas en diferentes niveles (juicios y conceptos, obras creadoras, ex-
periencias escritas, cosmovisión, fines o intereses concretos) en orden
y entender el sentido de la conducta de la sociedad. La comprensión
selecciona lo significativo a través de un contacto directo con el objeto

71 Ibídem.
72 D. COLLIER, “Método comparativo”, en Revista uruguaya de Ciencia Política,
Montevideo, 2009, p. 32.

57
 Francisco Carruitero Lecca

de investigación. Reviviendo la experiencia del otro recordando y tra-

tando de imaginar nuestra propia actuación en situación similar.

El método estadístico
El método estadístico utiliza las técnicas matemáticas para descri-
bir relaciones entre variables. Así como el método experimental mani-
pula verdaderamente el estado de las variables de control, el método
estadístico usa una manipulación conceptual matemática para realizar
la misma tarea.

El método cuantitativo y cualitativo

Nos enseña Sierra Bravo73, que aunque el método puede presentar
diversas modalidades, especialmente en las ciencias sociales (incluye
el derecho), se distingue ante todo según se centre por ejemplo en la
observación de muchos casos particulares o en el estudio a fondo y
globalmente cualquiera que sea su amplitud, de uno solo o unos pocos
casos individuales. En el primer caso, se tiene el método cuantitativo
predominantemente inductivo, que busca determinar las características
externas generales de una población basándose en la observación de
muchos casos individuales de la misma. En el segundo caso, se trata
de métodos científicos cualitativos o si se quiere fenomenológico que
pretenden comprender, lo más profundamente posible, una entidad,
fenómeno vital o situación determinada.
En la investigación cualitativa es aquella que produce hallazgos,
sin contar con procedimientos estadísticos ni instrumentos de
cuantificación. Sus investigaciones pueden tratarse sobre los fenómenos
culturales del derecho, la vida de los juristas, los movimientos sociales,
algunos de sus datos pueden cuantificarse, pero la mayor fuerza de su
análisis es interpretativo.

73 R. SIERRA BRAVO, Técnicas de investigación social. Teoría y ejercicios,

Ediciones Paraninfo, Madrid, 1995, p. 24.

58
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Sociología del derecho y sociología general

Soriano,74nos enseña que la sociología general y la sociología del
derecho, no obstante su dependencia histórica de la segunda respecto
de la primera se diferencian por los temas o contenidos de análisis y
por los métodos empleados. Desde una perspectiva metodológica,
la sociología del derecho depende de la sociología general, con
matizaciones. Porque la peculiaridad del elemento jurídico presiona y
delimita la naturaleza —y, si no la naturaleza, la forma de aplicación—
del método de investigación.
Para Soriano, 75 la sociología del derecho no solo es una parte
especializada de la sociología general, es el estudio de los temas
generales de la sociología (estructuras sociales, cambio social, estatus,
roles...) en el ámbito jurídico, y además incorpora una sociología de las
ciencias jurídicas positivas —sociología del derecho civil, del penal, del
procesal, del derecho del trabajo, de los valores jurídicos— en constante
desarrollo, que la singulariza y la diferencia de la sociología general y
de otras sociologías particulares.
Por su parte Carvajal,76 explica que la sociología del derecho se
identifican como una disciplina autónoma frente al derecho y a otras
ciencias sociales y humanas: 1. Es vista o como una disciplina o como
una especialidad de la sociología. 2. En general, no es definida como
una disciplina del derecho. 3. En cuanto a sus métodos y forma de
abordar el conocimiento, está más vinculada a la sociología que al
derecho. 4. Aunque no de manera exclusiva, hace énfasis en el uso de
métodos empíricos de investigación. 5. Pretende un análisis crítico de
las situaciones jurídicas, una aproximación realista. 6. Se ocupa de los

74 R. SORIANO, Sociología del derecho, op. cit., p. 28.

75 Ídem, p. 29.
76 J. CARVAJAL, “La sociología jurídica y el derecho”, en Revista Prolegómenos-
Derechos y Valores – p. 115.

59
 Francisco Carruitero Lecca

fines y las funciones del derecho, aunque no tiene la exclusividad sobre

el tema. 7. Se ocupa de la organización del sistema legal, sus operadores
y la forma como las personas definen su realidad jurídica.

Sociología del derecho y ciencias jurídicas dogmáticas

Las diferencias metodológicas entre la sociología del derecho
y las ciencias jurídicas dogmáticas son evidentes. La ciencia jurídica
dogmática se basa en el método racionalista-deductivo tradicional, la
tópica, la hermenéutica mientras que la sociología del derecho parte
de los métodos positivistas del siglo XIX, se basa en la observación
de los hechos, la inducción y la experimentación-verificación de las
hipótesis.77
Si partimos por entender que la sociología como ciencia, objeto y
método, encontramos en Comte su representante, lo que queda claro es
que la sociología es un producto intelectual de la mentalidad positiva,
el cual trae su propio estilo de investigación, es decir, el modo mental de
encontrar respuesta a esos problemas. Este nuevo estilo viene acuñado
por la epistemología positivista, la cual en el fondo no es otra cosa que
la generalización del método de la física.78
En la actualidad, en la sociología del derecho se delimita
materialmente de la dogmática jurídica. La dogmática jurídica en
general se fija en el derecho positivo como tal, el derecho en sus fases
de creación o aplicación jurídica, sin tener en cuenta los factores que lo
configuran, ni su proyección en la sociedad.79 El sociólogo del derecho
no puede realizar su trabajo con eficacia de espaldas a la dogmática
jurídica. Un sociólogo del derecho, especializado en una rama del
ordenamiento jurídico, debe conocer, en profundidad los contenidos

77 R. SORIANO, Sociología del derecho, [Link]., p. 29.

78 G. ROBLES, Sociología del derecho, [Link]., p. 23.
79 R. SORIANO, Sociología del derecho, [Link]., p. 29.

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teórico-dogmáticos de ese sector del ordenamiento jurídico, por ello,

un sociólogo del derecho procesal debe conocer los procedimientos
formales de resolución de los conflictos de derecho. 80
En esta lógica la jurisprudencia de intereses es un método
diseñado para servir a los fines prácticos del derecho. Trata de hallar
aquellos principios que los jueces deberían seguir al decidir los casos
por lo que es importante no solo para los jueces sino para todos
los intelectuales del derecho que deseen asistir a los jueces en su
función.81

80 R. SORIANO, Sociología del derecho, [Link]., p. 30.

81 P. HECK, “Jurisprudence of interests”, en Twentieth Century Legal, Philosophy
Seires: The Jurisprudence of interests, Harvard, Cambridge, 1948, ésta es una
conferencia que dio el autor en 1932, p.12.

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Capítulo II
LAS FAMILIAS Y TRADICIONES JURÍDICAS:
ROMANO GERMÁNICO Y COMMON LAW

Introducción
El capítulo II estudia las familias y tradiciones jurídicas, romano
germánico y common law. En la familia jurídica romano germánica
se aborda las tres etapas: el período del derecho consuetudinario, el
período del derecho legislativo y la expansión del sistema romano
germánico fuera del continente europeo.
En La tradición y familia del comon law, se estudia los cuatro
periodos: El primero es el periodo anterior a la conquista normanda
de 1066: el segundo, desde 1066 denominado como el periodo de
la formación del common law y el tercer periodo, de 1485 a 1832,
marcado por el desarrollo, paralelamente al common law, de un sistema
complementario, el cuarto periodo, que inicia en 1832 y que continua
en la actualidad, es el periodo moderno en el cual el common law debe
afrontar un desarrollo sin precedente de la ley. Y finalmente se aborda
el derecho y sistema de justicia en Estados Unidos.
Es importante señalar que el derecho comparado es una disciplina
que se basa en la comparación de las distintas soluciones que regulan
los diversos ordenamientos jurídicos para la solución de un caso. El
derecho comparado, como método puede ser micro o macrocompa-

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rativo. Cuando se aplica a cualquier institución del derecho se llama

micro comparación y cuando se estudia las diferencias estructurales
entre dos sistemas jurídicos se llama macro comparativo. El derecho
comparado, estudia las familias jurídicas. Para el caso del Perú y los
países latinoamericanos quienes tienen su inmediato antecedente en
España y comparten juntamente con Francia, Italia y Alemania la
familia romano-canónica.
Según Gaviria Gil,82 en el derecho occidental es común clasificar
en dos grupos las familias jurídicas: una primera familia caracterizada
por la influencia del derecho romano y de las codificaciones liberales
del siglo XIX, en las que prevalece la ley como principal fuente del
derecho; y una segunda familia jurídica que nace en Inglaterra y se
desarrolla en Gales, Australia, India, países en que se privilegia el
derecho jurisprudencial sobre el derecho legislado, y donde la herencia
del derecho privado romano y de las codificaciones liberales no ha sido
considerado.
González Martín,83 tomando como base el estudio de La formación
de la tradición jurídica de occidente de Berman, nos refiere que existe
atenuación de las diferencias que tradicionalmente han dividido los
ordenamientos o familias jurídicas del Common Law y del Civil Law
o romano-germánica, Esta atenuación obedece a razones culturales
comunes que integra a ambas familias.
La principal diferencia entre la familia romano germánico europeo
y la familia anglosajona consiste en la distinta jerarquía de sus fuentes
de esos derechos. La familia anglosajón es básicamente un sistema

82 [Link] GIL, “El derecho occidental del siglo XXI y el concepto de

familia jurídica” en Revista de Derecho, núm. 39, enero-junio, Universidad del
Norte Barranquilla, 2013, p. 30.
83 N. GONZÁLEZ MARTÍN, Sistemas jurídicos contemporáneos, Instituto de
investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México,
2010, p. 57.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

jurisprudencial, y tiene su fuente principal las sentencias judiciales,

en los precedentes, es decir, son obligatorias para todos los jueces, En
cambio, en la tradición de la familia romano-germánica, se justifica
porque el derecho romano busca la prevalencia en la norma escrita.
Es consenso en la actualidad, que los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos tiendan a la integración y unidad cultural. Ahora,
estamos frente a coincidencias entre la civilización y la cultura, no cabe
duda que esa conjunción es el argumento central para corroborar que
entre las familias jurídicas las diferencias hoy en día son cada vez son
menos notorias. Los sistemas jurídicos contemporáneos adecuan sus
mecanismos jurídicos y hacen posible la interacción entre estos.
Como decíamos en el párrafo anterior, la diferencia entre am-
bos sistemas es cada vez menor, pues se observa que en la familia
anglosajona existe una fuerte tendencia hacia la “codificación” de las
reglas, asimismo el derecho anglosajón es más flexible, pues, la familia
romano germánica es más rígida toda vez que sus procedimientos son
extremadamente rígidos.
Pare el caso del Perú se observa que al ser parte integrante de
la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, sus
sentencias son de estricto cumplimiento. Los jueces peruanos se
encuentran obligados a aplicar el control difuso de convencionalidad,
cuando una norma interna viola una norma convencional, esto es claro
ejemplo del acercamiento de nuestro modelo romano germánico al
anglosajón, que tiene como su principal fuente a la jurisprudencia.
En esta misma línea de análisis, el Tribunal Constitucional del
Perú ha acogido instituciones anglosajonas: precedentes vinculantes,
doctrina jurisprudencia constitucional, overruling, stare decisis,
etc. También el Poder Judicial puede emitir precedentes judiciales y
acuerdos plenarios conforme a su Ley orgánica. Por ello, las sentencias
pronunciadas por el Tribunal Constitucional están por encima de la ley.
Es decir, se incorpora en el Perú de la jerarquía de la jurisprudencia,

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 Francisco Carruitero Lecca

como es de conocimiento, este proviene de la tradición a anglosajona. En

nuestra patria esto ha traído costos altos porque encontramos con una
serie de problemas expresados entre otros en las siguientes preguntas:
¿Cuáles son los límites al control constitucional de nuestro Tribunal
Constitucional? ¿Sólo el Tribunal Constitucional puede apartarse de
sus decisiones? ¿Qué pasó con el distinguishing? ¿Quién controla al
Tribunal Constitucional? Ya hemos sido testigos cuando el Tribunal
Constitucional solicitó al Consejo Nacional de la Magistratura nombre
a un Fiscal Supremo, no siendo esta su competencia.
Siguiendo esta línea de razonamiento, en Colombia, la Corte
Constitucional,84 dentro de ciertos límites, un juez puede distanciarse
de sus propios precedentes. Esto es muy claro en los sistemas de
derecho legislado, en donde la fuente esencial del derecho es la ley, y
no la jurisprudencia, por el cual un funcionario judicial, en ejercicio de
su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no
de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones legales y
apartarse de sus decisiones previas.
En la familia del Common Law,85 el derecho es derivado de los
precedentes judiciales o “case Law” la fuente básica del ordenamiento
jurídico, es el principio del “stare decisis” o estarse a lo resuelto en
casos anteriores, no es absoluto, puesto que las más altas corporaciones
admiten que pueden apartarse de un precedente, con el fin de precisar,
corregir o modificar una línea jurisprudencial86. Así, en Inglaterra
durante siglos se adhirió de manera muy rígida a la fuerza vinculante
de los precedentes; sin embargo, las propias necesidades del derecho
en una sociedad compleja llevaron a la Cámara de los Lores a abolir,

84 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia SU047/99, fundamento

44.
85 Ibídem.
86 D. KEENAN, English Law, 9 Ed. Pitman, Londres 1989, pp. 130 y ss., Citado por
la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia SU047/99, fundamento 44.

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en julio de 1966, la regla según la cual ella quedaba atada de manera

absoluta a sus decisiones anteriores87.
Para la Corte Constitucional de Colombia,88 en la más alta
corporación judicial inglesa, el respeto al precedente es indispensable
para decidir casos concretos, ya que provee al menos un cierto grado
de certeza sobre la cual los individuos pueden confiar para llevar a
cabo sus negocios y es la base para un desarrollo ordenado de las reglas
jurídicas. Para los Lores, una adhesión demasiado rígida al precedente
puede conducir a injusticias en casos concretos y también restringir
indebidamente el adecuado desarrollo del derecho. Por ello concluyen
que a partir de ese momento la Cámara de los Lores va a considerar
que si bien los precedentes son normalmente vinculantes, será posible
para esa corporación apartarse de una decisión previa cuando sea justo
hacerlo. El tribunal precisó que esa nueva regla sólo era aplicable a la
Cámara de los Lores, pero no a los otros jueces, que siguen entonces
vinculados a los precedentes de la más alta corporación judicial inglesa,
al menos hasta que ésta no los varíe, o sean modificados por una ley del
Parlamento.

La tradición y familia romano-germánico

La familia romano-canónica también denominada romano-germánica
se desarrolló en un primer momento en Europa continental, España,
Italia, Francia y Alemania. España lo trajo a América Latina y Perú,
fruto de su colonización.
Enseña René David89, que la familia de derecho romano-germá-
nico se formó en Europa continental. Aun así, debido a fenómenos
de expansión o de recepción, numerosos países europeos adoptaron

87 Ibídem.
88 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia SU047/99, fundamento 44.
89 R. DAVID, Los grandes sistemas jurídicos comparados, Universidad Nacional
Autónoma de México, Centro Mexicano de Derecho Uniforme, Facultad
Libre De Derecho de Monterrey, México, 2017, p. 22.

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 Francisco Carruitero Lecca

ese sistema o algunos de sus elementos. En el siglo XIII se inicia e

renacimiento de los estudios del derecho romano en las universida-
des europeas y es así que durante cinco siglos, la doctrina dominó el
sistema de derecho y es bajo su influencia que la práctica del derecho
evolucionaría en los diferentes países.
La familia romano-germánico, junto a la escuela del derecho
natural, sentarían los fundamentos que posibilitaron el tránsito hacia
el siguiente periodo, el cual se encuentra actualmente aún vigente; el
fundamento principal en su análisis es que el sistema romano-germánico
estaría y está dominado por la legislación. El desarrollo de este análisis se
iniciará con la experiencia europea, para posteriormente expandir esta
familia del derecho romano-germánico fuera del continente europeo.90
La familia romano-germánico comprende tres etapas: el período
del derecho consuetudinario, el período del derecho legislativo y la
expansión del sistema romano germánico fuera del continente europeo.

El periodo del derecho consuetudinario

Explica René David,91 que el ocaso de la noción de derecho. ¿Cuál
era antes del siglo XIII el mapa del derecho europeo? Los elementos
que permitirían la construcción del sistema son esencialmente, en
esta época, de carácter consuetudinario. El imperio romano conoció
una civilización brillante y su genio construyó un sistema jurídico sin
precedentes en el mundo; pero hacia siglos que había dejado de existir
en Occidente. Las invasiones de diversos pueblos germánicos, en
particular, finiquitaron el Imperio romano en el siglo V DC; a raíz de
esas invasiones, los pueblos romanizados por una parte y los bárbaros
por otra convivieron siguiendo cada uno de ellos la ley que les era
propia. Con el tiempo, sin embargo, la forma de vida se uniformó, los

90 Ibídem.
91 Ídem, p. 25.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

diversos grupos étnicos se mezclaron y con la feudalidad naciente, unas

costumbres territoriales prevalecieron sobre las demás y se terminó
por eliminar el principio primitivo de personalidad de las leyes. Es
posible remitirse a algunos documentos para conocer el estado del
derecho romano o de los derechos de los bárbaros. Las compilaciones
de Justiniano (Código, Digesto e Institutas publicados de 529 a 534 DC
y complementados por una serie de Novelas) en Oriente y en cierta
medida en Italia, la Lex Romana Wisigothorum o Brevario de Alarico
(promulgada en el año 506 DC) en Francia y la península ibérica,
representaban en teoría el derecho romano. A partir del siglo VI DC, se
redactaron leyes bárbaras para la mayoría de los pueblos germánicos y
este proceso continuó hasta el siglo XII, especialmente en la legislación
de diversos pueblos nórdicos o eslavos.

El legado de los jurisconsultos romanos

El derecho consuetudinario tuvo mucha importancia en Roma.
Al inicio en Roma, el derecho privado tenía una sola fuente basada en
los usos y costumbres de los fundadores de la ciudad, que respetaban
sus tradiciones. A estas costumbres se les conoce como mores majorum
(costumbres de los mayores, o costumbres de los antepasados). En este
período, para el derecho privado su única fuente es la costumbre. La falta
de precisión de sus reglas favoreció la intervención de los magistrados
patricios responsable de la administración de la justicia, en todos los
ámbitos incluyendo los delitos. Esto generó que los tribunos intérpretes
de los pedidos de la plebe pidieron la redacción de una ley que rigiera
igualmente para todos los ciudadanos. Los patricios lo permitieron y
esto generó que el senado y los tribunos redactaron las XII Tablas.
Es importante apreciar que los jurisconsultos aparecen en
Roma como expertos en interpretar la ley, eran personas estudiosas y
conocedoras del derecho y que al principio de la República de Roma,
gozaron de mucha fama, respondían y daban consejos de manera
informal, luego se pasó a la formalidad en base a las sentencias que
dictaban estos expertos. Fue el patronato una institución formada

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 Francisco Carruitero Lecca

por los patricios quien dio origen en Roma a los jurisconsultos, así
entre las funciones de los deberes de los jurisconsultos fuera explicar
la ley a sus clientes y proceder a la defensa procesal de sus derechos
en los litigios. Tito Caruneanio, el Gran Pontífice, fue el primero en
dictaminar sobre temas de conflicto jurídico y en construirse en un
verdadero jurisconsulto.
Así, en los siglos I y III antes de cristo, denominada como el
período clásico de la jurisprudencia tuvo a tres grandes representantes
fueron Labeón, Gayo y Ulpiano. Labeón fue un escritor experto en
gramática y filosofía. Dejó un legado con más de cuatrocientos libros
que sirvieron para otros juristas como Ulpiano. Gayo, enseñó derecho
y explicó su obra sobre las fuentes del derecho, ordenado en tres partes:
personas, cosas y acciones, todo ello sistematizado en cuatro libros. Y
Ulpiano, jurista romano, fue tutor, consejero y prefecto del pretorio
del emperador Alejandro Severo. Él comprende la justicia como la
continua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde.

La Edad Media
Nos enseñan García de Cortázar y Sesma Muñoz 92que “la
caída del Imperio romano de Occidente en 476 permitió el auge de
pruebas ordálicas y del desarrollo de derecho consuetudinario con
sus respectivas tradiciones legales, de estos hechos los especialistas
en historia de la Edad Media hablan de la tradición cultural romano-
germánica. Así las cosas, la autoridad imperial fue reemplazada por la
del rey germano. Se fortaleció en los siglos VI y VII.
Las modalidades de asentamiento de los pueblos germanos en el
solar del Imperio de Occidente fueron tres:93

92 J.A. GARCÍA DE CORTÁZAR Y J.A. SESMA MUÑOZ, Manual de Historia

Medieval, Alianza Editorial, Madrid, 2014, pp. 28-29.
93 Ibídem.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La primera, es la más antigua, la penetración de inmigrantes en

grupos familiares o fracciones de pueblos que buscaban un lugar para
asentarse como colonizadores. La segunda, la conquista, seguida de
expoliación, que se dio sólo en tres casos: con los anglos y sajones en
Inglaterra, con los vándalos en el norte de África y con los lombardos,
desde 568, en Italia. Finalmente la tercera forma, y más común, la firma
de un foedus con el Imperio por el que se aplicaba al pueblo germano
el derecho de hospitalidad. Los germanos eran tratados como aliados
contra otros enemigos y a cambio recibían unos medios de vida, bien en
forma de vales para comida y alojamiento, bien en forma de instalación
en un territorio. Esta segunda modalidad es la que se incluyó en el
foedus con los visigodos del año 418.94
Asimismo señalan estos autores95 que en virtud del mismo,
quedaron instalados entre Toulouse y el océano Atlántico y se les
atribuyeron dos tercios de las propiedades agrarias, mientras quedaba
en manos de los romanos el tercio restante. En cambio, el bosque
se mantuvo indiviso para uso de ambos grupos. Esta modalidad de
reparto se observó también en la instalación de los burgundios en la
zona a la que dieron nombre, Borgoña, y en la de los ostrogodos en
Italia. En todas las regiones, la dificultad práctica de repartir bienes
raíces entre gentes de las dos comunidades sigue haciendo suponer
a algunos historiadores que el reparto no fue de tierras, sino como
sucediera antes del año 418, de impuestos del Imperio.
El derecho romano en la Edad Media temprana tuvo entre otros
dos grandes representantes: Justiniano (siglo VI d.c.) y Carlo Magno
(siglo IX dc.) Justiniano llevó a cabo sus reformas legislativas, y en
especial a raíz de la revisión y compilación de todo el derecho romano,
le interesó la legislación y pasó a la posteridad por el Corpus iuris
civilis. Recopiló las leyes de la jurisdicción romana en concordancia

94 Ibídem.
95 Ibídem.

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 Francisco Carruitero Lecca

con las normas cristianas. Su intención fue la de crear un imperio

homogéneo. Esta obra legislativa está conformada por el Codex
Iustinianus, el Digesto o Pandectas. Carlomagno fue quien delimitó el
poder de la nobleza, el clero y cortó los abusos de los hombres libres.
Introduce en las órdenes del Estado un temperamento de equilibrio.
Dictó reglamentos importantes y delimitó las funciones del Estado.
En sus leyes se descubre un espíritu de previsión que todo lo abarca y
una fuerza que todo lo domina; así privilegia los derechos y castiga las
negligencias.
En la Edad Media Alta en los siglos XI y XII, surgen las univer-
sidades y en ella se enseña derecho romano y la revolución papal. Por
ejemplo, la Universidad de Bolonia, fue fundada en 1088 como una
agrupación, es la universidad más antigua del mundo occidental y está
entre las grandes universidades europeas como las de Oxford, Burdeos,
París I Sorbona o Salamanca, creadas a propósito de su ejemplo.
En el mismo sentido De Trazegnies96 advierte que es interesante
notar que en la Europa del siglo XI, las primeras universidades se
fundan para enseñar derecho: Bolonia, la primera universidad del
mundo occidental, nace para enseñar derecho y evidentemente esta
no es una casualidad, no es un simple azar cultural: las universidades
nacen con miras al derecho porque a su vez el derecho era visto como
un modelo de pensamiento riguroso.
Por eso Berman97 citado por De Trazegnies98 sostiene con acierto
que el derecho es el primer prototipo de la ciencia moderna universal:

96 F. DE TRAZEGNIES, Pensando insolentemente, tres perspectivas académicas

sobre el derecho, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2001, p. 151.
97 H. BERMAN, Law and Revolution. The formation of de Western Legal
Tradition, Cambridge, Mass, Harvard, University Press, 1983, p.151.
98 F. DE TRAZEGNIES, Pensando insolentemente, tres perspectivas académicas
sobre el derecho, [Link]., pp. 151-152.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la ciencia occidental se preocupa sobre todo de la formulación de

hipótesis que pueden servir como base para condenar los fenómenos
en el mundo temporal y por consiguiente, trabaja más bien en el
mundo de las probabilidades y de la predicción que en el de las certezas
y necesidades. La ciencia de los juristas escolásticos era precisamente
ese tipo de ciencia. Usaba un método dialéctico para establecer los
principios generales.
Continúa De Trazegnies y sostiene “que los estudios jurídicos
en esas universidades europeas germinales tenían, en realidad, por
objeto el derecho romano. Sin embargo, es muy importante destacar-
para comprender la naturaleza de la actividad universitaria-que ese
derecho romano, tan apreciado académicamente, no estaba vigente en
el mundo medieval como derecho positivo, no era derecho aplicable.
Más todavía, los príncipes y gobernantes tenían una profunda antipatía
por el derecho romano porque constituía una invasión y un recorte a
su propio poder en nombre de un imperio en vías de obsolescencia.
A pesar de ello, aun cuando el derecho enseñado en las universidades
no servía para actuar en el mundo de todos los días dominado por
la legislación positiva medieval, las universidades reúnen inmensas
cantidades de estudiantes que vienen de todas partes del mundo. ¿Qué
quieren aprender esos estudiantes? ¿Qué quieren hacer de su vida si
vienen desde tan lejos a estudiar un Derecho teórico, que no es ley
vigente como tal en ninguna parte?”
En palabras de Berman99el papa gobernaba toda la iglesia. Era
el legislador universal y su poder solo estaba limitado por el derecho
divino positivo. Es decir, el derecho divino detallado en la Biblia
y en similares documentos de revelación. Convocaría a concilios
universales y los presidiría y su confirmación sería necesaria para que
sus decisiones entraran en vigor.

99 H. BERMAN, La formación de la tradición jurídica de Occidente, Fondo de

Cultura Económica, México, 1996, p. 109.

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 Francisco Carruitero Lecca

Graciano fue uno de los juristas más importantes del siglo XII
después de Cristo, redactó su obra conocida como Decreto de Graciano,
en esta trata de conciliar la masa de cánones existentes desde siglos
anteriores, muchos de ellos opuestos entre sí.
Es de importancia acotar que en España, el derecho canónico
siempre se ha estado presente en los planes curriculares de estudio
de la carrera profesional de derecho desde que se implantara el nuevo
modelo de universidad pública al estilo napoleónico. Y esto ha sido
así incluso durante los períodos en los que la política del gobierno ha
tenido un claro carácter antirreligioso o anticlerical, como sucedió en
la etapa posterior a la revolución de 1868 y durante la II República.100
Fue Alfonso X de Castilla, llamado el Sabio nacido en Toledo el
23 de noviembre de 1221 y fallecido en Sevilla, 4 de abril de 1284, fue
asimismo rey de León, Castilla, y de los demás reinos con los que se
intitulaba entre 1252 y 1284.
Nos enseña101 García Díaz que la trascendencia de la obra
legislativa auspiciada por Alfonso X el Sabio explica que sea una de las
facetas mejor analizadas de su brillante reinado. En lo que respecta a la
Corona de Castilla, el programa normativo puesto en marcha por este
monarca representó el inicio de la Recepción del ius commune, esto es,
de un proceso de integración de los sistemas normativos sobre la base
de una nueva y vasta cultura jurídica de inspiración romano-canónica
que, ya por aquel entonces, comenzaba a difundirse por Occidente. Este
trabajo propone, desde una perspectiva generalista, un recorrido ius

100 J. MANTECÓN SANCHO, “La enseñanza del derecho canónico en las uni-
versidades públicas españolas”, en Kritische Zeitschrift für überkonfessione-
lles Kirchenrecht, núm. 3, 2016, p.119. Puede verse en edición digital en http://
[Link]/rev/rcdcp/03/[Link]), consultado el 27 de julio de 2018.
101 J. GARCÍA DÍAZ, “La Europa de Alfonso X el Sabio. En torno a una historia
jurídica comparada”, en Revista Alcanate, núm. VIII, años 2012-2013,
Universidad de Sevilla, p.263.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

histórico por ese ambiente jurídico dominante en la Europa coetánea

al reinado de Alfonso X, el Sabio.
La ilustración fue un movimiento intelectual que tuvo auge im-
portante en Francia, Inglaterra, Alemania. Este movimiento comenzó
en Inglaterra con Locke, se dio luego de mediados del siglo XVIII, épo-
ca en la que se da la Revolución Francesa, simbólico, es el siglo de las
luces, del conocimiento y la razón. Así el siglo XVIII es ampliamente
conocido, como el Siglo de las luces5​y de la cultura del progreso.
Para el racionalismo la fuente del conocimiento es la razón y
rechaza la idea del sentido; defiende las ciencias exactas deductivas
y abstractas, el caso de las matemáticas. Su representante más
importante es René Descartes, para quien la filosofía debería tener un
conocimiento científico y dotarle de un método científico, su teoría se
basa en las matemáticas, considerada como una ciencia segura, en base
al principio de la matemática, estos fundamentos se encuentran en
su libro denominado El Discurso del método. El método de Descartes
consiste de cuatro reglas:102
Evidencia: solo es verdadero todo aquello que no emite ninguna
duda al pensamiento.
Análisis: Reducir lo complejo a partes más simples para entenderlo
correctamente.
Deducción: Permitir a la operación racional deductiva el peso de
la investigación, para encontrar las verdades complejas a partir de
la deducción de las simples.
Comprobación: Comprobar si lo descubierto a partir de la razón
fue conseguido a través de estas reglas antes mencionadas.

102 G.H. González, El racionalismo de Descartes. Retrieved August 31, 2017.

[Link] Consultado el 28
de Julio de 2018.

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 Francisco Carruitero Lecca

En este siglo XVIII ya se habla de la codificación del derecho civil,

con plena influencia como actor principal centrada el legislador como
un actor racional. Al respecto, Ramos Nuñez,103 afirma que “(…) en el
proceso de codificación desatado en Europa durante los siglos XVIII y
XIX, el Código Civil francés representa la culminación y el paradigma.
La culminación, porque no basta considerarlo como el fruto inmediato
de la revolución, sino como el más feliz y logrado resultado de varios
siglos de desarrollo legislativo, doctrinario y jurisprudencial de un
modo peculiar de entender el ius comune, el mos gallicus, sin olvidar
ciertamente el crisol de costumbres y el paradigmas, porque impuso
una nueva lógica y porque no hubo en adelante proyecto de código
civil alguno en el orbe que no tuviera como referente obligatorio a esta
obra notable.”
El siglo XVIII es el siglo de la libertad, soberanía, pluralidad e
igualdad. Con las Constituciones Políticas se revoluciona y cambia la
concepción que se tenía de derecho. En este siglo se entiende que el
sentido de la libertad viene a ser la capacidad de los seres racionales
para obrar según leyes de otra índole que las naturales, esto es, se trata
de leyes que son dadas por su propia razón; en este siglo se entiende
que la libertad equivale a autonomía de la voluntad.

El período del derecho legislativo

Enseña René David104 que el segundo logro espectacular de la escuela
del derecho natural fue la codificación. Esta constituye la culminación
natural de la obra emprendida durante siglos en las universidades. Desde
hacía seis siglos, en las universidades se enseñaban un derecho que
exponían como un modelo de justicia. Se necesitó de mucha paciencia
para lograr que los juristas se compenetraran con esa idea.

103 C. RAMOS NUÑEZ, El código napoleónico y su recepción en América Latina,

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 75.
104 R. DAVID, Los grandes sistemas jurídicos comparados, op. cit., p. 45.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Serna Vallejo,105 explica que “la Revolución francesa y la obra

legislativa de Napoleón marcaron un punto de inflexión en esta
estructura introduciendo cambios sustanciales en el sistema de las
fuentes del derecho. Primero en Francia y a continuación en los países,
así europeos como americanos, que recibieron su influencia. Se fijaron
entonces los medios para monopolizar la creación del derecho en
manos del Estado e imponer la igualdad de los antiguos súbditos, ahora
ciudadanos, ante el Derecho. En la nueva situación, la ley, considerada
la manifestación de la voluntad general, se convertiría en la fuente
principal de los ordenamientos jurídicos, en detrimento de las demás
fuentes con las que históricamente había coexistido.”
La Revolución de 1789 y su obra legislativa, las sucesivas
Constituciones, en especial la de 1791, y el Código napoleónico
determinaron una nueva concepción de las fuentes del derecho en
Francia.-enseña Serna Vallejo-106 que el legislador, lejos de conformarse
con la derogación de una parte muy importante del derecho civil del
Antiguo Régimen, también alteró, y además, de modo sustancial, el
papel y la importancia que las distintas fuentes del derecho habían
tenido en los siglos precedentes. A partir del Código, una fuente, la ley,
se erigió en la fuente privilegiada del derecho francés en quebranto de la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En los inicios del siglo XIX
la costumbre pasó a ocupar un lugar subsidiario en el ordenamiento
jurídico francés.
No cabe duda, que el siglo XIX significa la cúspide del pensamiento
jurídico racionalista en el que la ley es la más importante. Esta expresión
de la ley se expresa en la obra legislativa de Napoleón, llamada El Código
Civil de 1804. Napoleón sistematizó en un solo texto legal la tradición
jurídica francesa. La comisión encargada de la redacción del Código

105 M. SERNA VALLEJO, “La Codificación civil española y las fuentes del derecho”,
en Boletín Oficial del Estado, Madrid, AHDE, tomo LXXXII, 2012, p. 12.
106 Ibídem.

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 Francisco Carruitero Lecca

estuvo compuesta por el jurista Tronchet, el juez Malleville, el oficial

administrativo Portalis y el miembro del Parlamento de París Bigot de
Préameneu. Estuvo presidida por de Cambacéres.

La expansión del sistema romano germánico fuera del

continente europeo
Nos enseña René David,107 que “(…) la colonización de vastos
territorios en ultramar acarreó la expansión fuera de Europa de la
familia del derecho romano-germánico. La fórmula de la codificación
adoptada en los siglos XIX y XX favoreció ese desarrollo en numerosos
países de América. Las colonias españolas, portuguesas, francesas y
holandesas de América establecidas en países prácticamente deshabi-
tados o cuya civilización estaba destinada a desaparecer recibieron de
manera natural las concepciones jurídicas características de la familia
romano-germánica.”
Así, al referirse al caso peruano, Guzmán Brito108 sostiene, que en
1845 se inicia en el Perú el proceso para la codificación. El 9 de octubre
de 1845 el Presidente Ramón Castilla promulgó la ley que nombra
una comisión de 7 personalidades para que se encargara de redactar
el Código civil en un plazo de 2 años. El Proyecto fue concluido a
mediados de 1847 y editado ese año como Proyecto de Código Civil
para la República del Perú. Presentado a la consideración del Congreso
Nacional, éste lo discutió entre 1847 y 1849, pero su aprobación quedó
detenida sobre todo por el debate sin aparente salida concerniente al
establecimiento del matrimonio civil.
Continúa Guzmán Brito,109 que el 21 de diciembre de 1849 se creó
una nueva comisión destinada a revisar los proyectos de código de

107 R. DAVID, Los grandes sistemas jurídicos comparados, [Link]., p. 48.

108 A. GUZMÁN BRITO, “El tradicionalismo del código civil peruano 1852”, en
Revista de estudios históricos jurídicos, núm. 23, Valparaíso, 2001, p. 3.
109 Ibídem.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

enjuiciamiento y civil de 1847, y dieron un plazo de 3 meses, para ver

los artículos que debían ser discutido por el Congreso, declarándose de
antemano reservados los concernientes al matrimonio. La Comisión
revisó los proyectos; y el Presidente Castilla promulgó los dos proyectos,
el de código de enjuiciamiento civil y el de código civil, por decreto de
22 de noviembre de 1850.110
José Rufino Echenique, reemplaza en la presidencia a Ramón
Castilla a principios de 1851, promulga una ley el 7 de junio de 1851,
suspende los efectos del decreto de promulgación de los códigos, de
22 de noviembre del año anterior. Una segunda ley del mismo año
ordenó constituir una comisión parlamentaria dirigida a revisar los
dos códigos dentro de un plazo que acabaría al expirar la siguiente
legislatura ordinaria. El Congreso aprobó el proyecto revisado por esta
comisión sin más debate mediante una ley de 23 de diciembre de 1851,
promulgada el 29, que ordenaba al Presidente de la República emitir
solemnemente el Código Civil y el de Enjuiciamiento Civile 28 de julio
de 1852. Este código estuvo en vigencia hasta 1936. Hoy en día está se
encuentra en vigencia el Código Civil de 1984.111
Es interesante tomar en cuenta que Latinoamérica logra su inde-
pendencia de España y Portugal a partir de 1820, recibe la influencia
del constitucionalismo de Estados Unidos y de la codificación francesa,
pues el código civil peruano de 1852 fue influenciado por el código civil
francés de 1804, esta es la época en la cual el legislador vence de manera
directa a los juristas. En el Perú la codificación civil y el enjuiciamiento
civil y criminal fue obligatoria su enseñanza en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima. Si bien es
cierto, el camino recorrido de la tradición romano-germánico sufrió
muchos cambios, este permitió el reconocimiento de la prevalencia e
importancia de la ley y sus intérpretes.

110 Ibídem.
111 Ibídem.

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 Francisco Carruitero Lecca

La tradición y familia del common law

Hoy en día las diferencias entre el common law y civil law o
romano-germánicas son mínimas ya no existe una frontal oposición
entre estas tradiciones familiares, como lo hemos manifestado en los
párrafos anteriores de este capítulo.
Nos ilustra René David112, que en la historia del derecho inglés
existe cuatro periodos:
El primero es el periodo anterior a la conquista normanda de 1066.
El segundo, desde 1066 al advenimiento de la dinastía de los
Tudores (1485), el periodo de la formación del common law, en
la cual un sistema de derecho nuevo, común a todo el reino, se
desarrolla y substituye a las costumbres locales.
El tercer periodo, de 1485 a 1832, está principalmente marcado
por el desarrollo, paralelamente al common law, de un sistema
complementario y ocasionalmente rival, que se manifiesta en las
“reglas de equity”.
El cuarto periodo, que empieza en 1832 y que continua en la
actualidad, es el periodo moderno en el cual el common law
debe afrontar un desarrollo sin precedente de la ley, acomodarse
a una sociedad cada vez más dirigida por la administración y
confrontarse con el derecho comunitario y europeo.
Así, el common law es fruto de la Conquista Normanda en 1066,
a través de la batalla de la Batalla de Hastings113 del 14 de octubre de

112 R. DAVID, Los grandes sistemas jurídicos comparados, op. cit., p. 211.
113 Al respecto la Batalla de Hastings al sur de Londres, fue la lucha entre las
tropas de Haroldo II Rey de Inglaterra con el Duque de Normandía Guillermo
el Conquistador, realizado el 14 de octubre de 1066. La Batalla terminó con
la victoria de Guillermo I muriendo en ella Harold II, lo que permitió a
Guillermo I acceder al trono inglés.

80
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

1066, además de la victoria normanda de Guillermo I, se estableció un

mecanismo centralista de dominación jurídica centralista, se respetó
la variedad de costumbres anglosajonas. La conquista convierte a
Guillermo I en sucesor de los monarcas anglosajones y como único
propietario feudal de toda la tierra anglosajona. El efecto de esta
conquista permitió la unidad del pueblo, el desarrollo de la libertad y
la unificación jurisprudencial.
Po otro lado, para González Martín,114 lo que caracteriza a la
historia de Inglaterra es su continuidad histórica por una recepción
en bloque, fundamentalmente, del derecho romano; el derecho inglés
se desenvolvió de manera autónoma, a lo largo de una evolución
ininterrumpida y apegada invariablemente a los principios del common
law y la equity, como auténticas fuentes del derecho. La historia inglesa
está delimitada por la aparición de documentos con carácter vinculante
y obligatorio: la Carta Magna Liberhatum, de 1215, el Habeas Corpus
Amendment Act de 26 de mayo de 1679, entre otros. La fusión de los
diversos elementos que intervinieron en la formación del derecho
inglés constituyó un todo homogéneo por la circunstancia de que
esos elementos componentes presentaban entre sí muchos puntos de
contacto.
Para René David,115 “(…) después del siglo XIII y XIV, los siglos
XIX y XX representan una época de transformación fundamental en
la historia del derecho inglés. Lo que marca la nueva época es, sin
duda con el triunfo de las ideas democráticas y bajo la influencia de
Bentham, el desarrollo sin precedentes de la legislación inglesa. Una
reforma sustantiva y de modernización del derecho inglés se llevó a
cabo en el siglo XIX que generó una verdadera revolución atribuida

114 N. GONZÁLEZ MARTÍN, Sistemas jurídicos contemporáneos, Instituto de

investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México,
2010, p. 59.
115 R. DAVID, Los grandes sistemas jurídicos comparados, op. cit., pp. 225-226.

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 Francisco Carruitero Lecca

específicamente a la relativa a las transformaciones radicales en el

procedimiento, en los años 1832-1833 y en 1852. El derecho inglés
se había desarrollado hasta esa época dentro de los entornos del
procedimiento constituidos por las diversas formas de acciones. Una
vez liberados de los obstáculos del procedimiento, los juristas ingleses,
al igual que sus homólogos del continente, abocaron sus análisis al fondo
del derecho, bajo cuya base, las soluciones del common law tenderían a
ordenarse en forma más sistemática. La organización judicial, por otra
parte, se modificó sustancialmente en 1873-1875 por las Judicature
Acts, creando una nueva Corte: la Corte Suprema de la Judicatura
(Supreme Court of Judicature), y con ello se suprimió la distinción
formal de las cortes del common law y de la Corte del Equity de la
Cancillería: todas las jurisdicciones inglesas se volvieron competentes
para aplicar indistintamente las reglas del common law y las del Equity,
contrariamente al status quo ante que obligaba a comparecer ante una
Corte del common law para obtener la aplicación del common law, y
ante la Corte de la Cancillería para obtener un recurso de Equity.”
González Martín116 citando a Roscoe Pound117 afirma que la idea
de la fusión del common law con la familia romano germánico se debe a
que los primeros jueces del common law aplicaron materiales germánicos,
la conquista normanda introdujo en su lenguaje un elemento románico
pero, en cambio, aportó a nuestro derecho muy poca cosa que fuera
romano. Inglaterra siempre mantuvo un derecho general, unificado y
armonioso. En Inglaterra, por tanto, el derecho germánico se conservó
gracias a un sistema judicial fuerte y centralizado; pero también por
efecto de la tradición docente de los Inns of Court, gracias a la cual el
derecho manifestaba la tenacidad de que participa todo lo aprendido
por tradición.

116 Ibídem.
117 R. POUND, El espíritu del common law, trad. de Puig Brutau, Barcelona, S.A.,
1954, p. 54.

82
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Por otro lado, los países que pertenecen a la familia del common
law son aquellos que conformaron las colonias y protectorados ingleses.
Ciertamente aquí se encuentra los Estados Unidos de Norteamérica.
Así, las características del common law son:
- No siempre tienen una Constitución Política escrita o leyes
reguladas en Códigos.
- Todas las sentencias judiciales son obligatorias de cumpli-
miento. Las decisiones del Supremo Tribunal pueden ser
anuladas por el mismo Tribunal Supremo o a través de su
legislación.
- La libertad de contratación regula siempre la protección del
consumidor en base al principio de isonomía.
- Todo se permite mientras la ley no lo prohíba
- Generalmente, todo está permitido si no está prohibido por
ley.

El derecho en los Estados Unidos

Estados Unidos fue colonia de Inglaterra y recibió su influencia
del derecho anglosajón. Este derecho desarrollado en Inglaterra
desde la X conquista normanda de Guillermo I. Asimismo fue la obra
fundamental de las Cortes Reales. Así el common law devino en uno
de los grandes sistemas de derecho del mundo, conjuntamente con los
derechos romanistas.
En el siglo XVII con la colonización de Inglaterra se fundan las
colonias en Estados Unidos de América, en Virginia en Plymouth, en
Massachussets, en Maryland; Nueva York, Pennsylvania, Es en esta
forma como emergen las trece colonias que fueron constituidas en
1722, las reglas del sistema del common law de Inglaterra fueron en
efecto poco apropiadas para las condiciones de vida de los colonos.

83
 Francisco Carruitero Lecca

En el siglo XVIII hubo un cambio radical en relación al siglo

XVII, pues se mejoraron las condiciones de vida de los colonos y se
transformó la economía. Esto hizo necesario el desarrollo de un derecho
más evolucionado. El common law empezó a ser utilizado contra del
absolutismo real. Así, se crea un movimiento que es favorable a una
aplicación general del common law y las cortes americanas manifiestan
su intención de aplicar diversas leyes inglesas.
La independencia proclamada en 1776 y consumada en 1783,
en las antiguas colonias inglesas convertidas en los Estados Unidos
de América, se crearon nuevas condiciones de vida. El postulado de
autonomía del derecho americano debía alinearse con la independencia
política. Así, los Estados Unidos de América adoptó el common law,
a diferencia de Nueva Orleáns, que luego se convirtió en 1812 en el
Estado de Lousiana. El common law triunfó en los Estados Unidos de
América, la legislación, en un gran número de entidades federativas,
se pronunció y sostuvo que el common law, se encontraba en vigencia.
Por otro lado, el derecho de los Estados Unidos de América
pertenece, por su estructura, al common law. Las categorías jurídicas
como common law, equity, torts, bailment, trusts, son categorías que
resultan familiares tanto para un jurista de Estados Unidos, como para
un jurista inglés.
Explica René David que:118 el derecho de los Estados Unidos de
América pertenece, al common law. Tanto Inglaterra como Estados
Unidos de América comparten la misma concepción del derecho; en
Inglaterra y en los Estados Unidos de América se aprecian los mismas
principios del derecho, los conceptos como equity, torts, bailment,
trusts, son categorías utilizadas de la misma manera que un americano
o un inglés. Para ambos es esencial el derecho jurisprudencial; las

118 R. DAVID, Los grandes sistemas jurídicos comparados, [Link]., p. 291 y ss.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

reglas de derecho formuladas por el legislador son muy importantes

cuando fueron interpretadas y aplicadas por las cortes. Por ello cuando
no existe precedente el jurista norteamericano sostiene que no existe
derecho aplicable en la especie. Por ello, el derecho de los Estados
Unidos tiene una estructura análoga a aquella del common law.

El Tribunal Supremo de Estados Unidos

Enseña Savage, 119 que el Tribunal Supremo se encuentra en la
cima del sistema judicial federal, por encima de ellos, 12 tribunales
de apelaciones regionales y un tribunal especializado para denuncias
sobre patentes y comercio internacional. La mayoría de los casos
del Tribunal Supremo desde los tribunales superiores estatales, si la
disputa se refiere a una cuestión de ley federal o constitucional. Para
conseguir una revisión en el Tribunal Supremo, la persona tiene que
haber perdido el caso. El caso debe presentar también una disputa
actual con consecuencias reales. Se ha interpretado que el Artículo III
de la Constitución permite a los tribunales federales ver sólo los casos
que planteen “una controversia” actual, sin que se permitan opiniones
consultivas. La primera razón para aceptar el caso es cuando el tribunal
de apelaciones federal tiene opiniones encontradas en una cuestión
relacionada con una ley federal.
La función única del Tribunal Supremo es declarar la ley y
determinar los poderes del gobierno. “La competencia del poder
judicial es enfáticamente decir lo que es la ley”, declaró el entonces
presidente del Tribunal Supremo John Marshall en 1803. Su opinión
en Marbury contra Madison estableció tres principios que sentaron las
bases del derecho constitucional estadounidense. Primero, la propia
Constitución está por encima de todas las leyes ordinarias, incluso las

119 D. SAVAGE, “Los jueces, sus decisiones y el funcionamiento del Tribunal,

decidir lo que es la ley”, en Revista Journal, Washington, 2009, p.7.

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 Francisco Carruitero Lecca

que aprueba el Congreso y firma el presidente. Segundo, es el Tribunal

Supremo el que define la Constitución y dice “lo que es la ley”. Tercero,
el Tribunal invalidará las leyes que considere que están en conflicto con
la Constitución. 120
Señala Savage, que los nueve jueces nombrados, pueden derogar
leyes —federales, estatales y locales—promulgadas por el pueblo y sus
representantes. Los autores de la Constitución depositaron su confianza
en la idea de un plan escrito de gobierno que pudiera sostenerse como
ley. Otorga poderes específicos a tres ramas del gobierno y divide la
autoridad entre ellas. Las diez enmiendas de la Constitución, conocidas
como la Declaración de Derechos, estipulan los derechos reservados a
las personas. Para que funcione este gran plan, alguien o algún órgano
independiente de los conflictos políticos tiene que hacer cumplir
la Constitución como ley fundamental. Ese órgano es el Tribunal
Supremo.121
La Corte Suprema se encuentra regulada en la Constitución
de Estados Unidos, el resto de tribunales son creados por ley. La
Corte Suprema tiene las facultades de revisión judicial y de declarar
inconstitucional las leyes federales o estatales y sus decisiones no
pueden ser apeladas. Es un tribunal de cierre del sistema jurídico.

El certiorari
Para Messitte122, la sección 2 del artículo III de la Constitución
americana, prescribe que el Tribunal Supremo concede jurisdicción
para juzgar como tribunal de primera instancia y lo realiza en casos

120 Ibídem.
121 Ibídem.
122 P. MESSITTE, “El recurso de certiorari, o de revisar. Decidir cuales casos
examinar”, en Temas de la Democracia, Revista Journal, Washington, 2009,
p.18.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

limitados, como en los casos de conflictos entre Estados. La Constitución

autoriza al Congreso a reglamentar esta jurisdicción de apelación. Al
inicio, la Corte estaba obligada a oír y decidir cada apelación que se
presentaba ante ella, pero eso se tornó difícil de manejar al aumentar
el número de casos. Al incrementarse el número de casos. El Congreso
promulga la Ley Judicial de 1891, y le permite al Supremo Tribunal
por primera vez la autoridad para aceptar o rechazar al menos algunas
de las apelaciones de manera discrecional. La ley autorizó el uso de
la orden de certiorari (o cert, del latín “ser informado”), por la cual la
Corte instruye a un tribunal inferior que certifique y transmita para
revisión el historial de un caso en particular.
Enseña Messitte123, que este procedimiento resolvió el problema
que durante un período de 30 años la Corte volvió a estar sobrecargada
con apelaciones obligatorias, para cada una de los cuales los miembros
del tribunal debían estudiar los escritos, oír las presentaciones orales
y emitir opiniones escritas. Por medio de la Ley Judicial de 1925,
el Congreso amplió simultáneamente la jurisdicción de certiorari
o revisión de la Corte, dándole mucho más poder para controlar el
volumen de sus actividades. En 1988 el Congreso redujo aún más la
jurisdicción obligatoria de la Corte y desde entonces virtualmente toda
la jurisdicción del alto tribunal ha sido discrecional. En la actualidad,
mediante el uso de la orden de certiorari, la Corte considera sólo casos
de “gravedad e importancia general” en los que están involucrados
principios de amplio interés público o gubernamental.
Finalmente Messitte124 se pregunta ¿cuántas peticiones de revisión
se presentan cada año y cuantas se otorgan? En términos recientes, los
peticionantes han presentado y pagado el honorario por la presentación
en relación con un promedio de 1.825 solicitudes. De éstas se han

123 Ibídem.
124 Ibídem.

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 Francisco Carruitero Lecca

otorgado un promedio de 80, casi el 4 por ciento. Al mismo tiempo, se

han presentado más de 6.000 peticiones in forma pauperis [de manera
indigente], (o sea peticiones de personas que no tienen los medios para
pagar el honorario de presentación, principalmente presos).
Para una mejor comprensión véase en el presente gráfico el
sistema de tribunales de Estados Unidos.

El Sistema de Tribunales de Estados Unidos

Tribunal Supremo
de Estado Unidos

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Véase también los datos básicos sobre el Tribunal Supremo.

Datos básicos sobre el Tribunal Supremo

Los casos

Casos presentados ante el Tribunal en cada período de sesiones: unos 10,000

Casos que el Tribunal elige y ve en cada período de sesiones: unos 100
Resoluciones escritas en cada período de sesiones: entre 80 y 90
Porcentaje de decisiones unánimes: entre 25 y 33%
Número de jueces a favor necesario para ganar un caso: cinco de los nueve

Los jueces

Nombramiento al Tribunal: por el presidente

Ratificación del nombramiento al Tribunal: por el Senado de Estado Unidos
Número de jueces desde el año 1790: 99 jueces y 17 presidentes del Tribunal
Jueces nombrados pero no ratificados: 36
Secretarios judiciales por juez: 3
Duración del cargo: vitalicio o hasta la jubilación
Primer Juez afroestadounidense: Thurgood Marshall
Primera Jueza: Sandra Day O’Connor
Primera Jueza hispana: Sonia Sotomayor

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Francisco Carruitero Lecca

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo III
CONCEPCIONES CLÁSICAS DEL DERECHO:
IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y EL POST
POSITIVISMO O PRINCIPIALISMO

Introducción
En este capítulo III presentamos las concepciones clásicas del
derecho: iusnaturalismo, positivismo y el post positivismo o también
llamado principialismo. Es con la finalidad de conocer la teoría
del derecho y luego en los siguientes capítulos abordaremos las
teorías sociológicas. Así, podremos conocer las relaciones teóricas y
metodológicas entre derecho y sociología, el cual es uno de los objetivos
principales de la razón de este libro.
Nos ilustra el profesor Torres Vásquez125 que “cada vez que to-
mamos contacto con una realidad específica intentamos sacar a luz el
sentido que ella alberga. La interpretación es la actividad intelectual
está dirigida a comprender y explicar o declarar el sentido de algo, por
ejemplo de un sueño de una obra artística, histórica, religiosa, moral,
jurídica y en fin todo lo que es objeto especialmente de las ciencias

125 A. TORRES VÁSQUEZ, Introducción al derecho, Teoría general del derecho,

Instituto Pacífico 5ta. Edición, Lima, 2015, p. 572.

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 Francisco Carruitero Lecca

culturales. A la interpretación de textos se les denomina también her-

menéutica”.
Al respecto un aspecto importante de la teoría del derecho es
la interpretación. Así, para De Trazegnies,126 la interpretación en
el derecho es el punto de partida de una reflexión teórica sobre el
derecho. Esta heterodoxia lleva a comenzar no por los valores como
lo haría un iusnaturalista ni por el sistema formal de normas vigentes
como lo haría un positivista, sino por la interpretación. No es posible
asumir a priori cualquiera de las corrientes clásicas de la teoría del
derecho. Por ello, se debe comenzar por el objeto: el punto de partida
debe ser la experiencia misma del derecho, el fenómeno jurídico en su
complejidad.
Coincidimos con el profesor De Trazegnies,127 cuando afirma que
la interpretación es una ilusión porque supone una verdad a descubrir,
una verdad previamente establecida que está ahí, frente al intérprete e
independientemente de él. Pero esa verdad no existe en el Derecho. Si
observamos de cerca-y con honestidad-la interpretación tal como la
practican los juristas, se comprueba que no se trata de un puro esfuerzo
intelectual que extrae una conclusión válida-la única válida-de una
norma, sino de una confrontación vital de perspectivas e intereses que
intentan imponerse unos a otros dentro de las fronteras lingüísticas
de las normas: la interpretación es más una tarea de construcción que
de intelección, es más el resultado de un conflicto de poderes que una
deducción racional.
Por ello, para interpretar es necesario conocer las diferentes
teorías del derecho.

126 F. DE TRAZEGNIES, Pensando insolentemente, Pontificia Universidad

Católica del Perú, Lima, 2000, p.31.
127 F. DE TRAZEGNIES, Pensando insolentemente, op. cit., p.34.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

El iusnaturalismo jurídico
El iusnaturalismo afirma la superioridad del derecho natural
sobre el derecho positivo. Esta superioridad ha sido sostenida, en
grandes líneas, de tres formas típicas de iusnaturalismo: el escolástico,
el racionalista moderno y el hobbesiano.128
En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que
apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del
derecho fue el iusnaturalismo. Para este, el derecho deriva de la esencia
del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas
inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como
objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta
el contenido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente justo,
cuya validez es objetiva o material.129
La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto,
el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los
criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del
hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes
grupos: el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas
subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del
derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como
“hijo de Dios”, y la segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter
racional del ser humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta
de la naturaleza del hombre como “ser racional”130.

128 N. BOBBIO, “Jusnaturalismo y positivismo”, en El problema del positivismo

jurídico, Fontamara, 4ta. Edición, México, 2010, p. 70.
129 I. FLORES MENDOZA, “La concepción del derecho en las corrientes de
la filosofía jurídica”, en Revista Mexicana de Derecho Comparado, México,
setiembre-diciembre, 1997, núm. 90, p. 12.
130 Ibídem.

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 Francisco Carruitero Lecca

El iusnaturalismo jurídico religioso

Enseña Bobbio, 131 que el derecho natural es el conjunto de
principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador humano
debe tomar su inspiración para la formulación de las reglas de derecho
positivo; este último según la más conocida exposición de Santo
Tomás de Aquino, procede lo que es natural, per conclusionem, o per
determinationem. En esta acepción, el derecho natural es un sistema
compuesto de poquísimas normas que tienen por destinatarios no ya a
todos los hombres, sino principalmente a los legisladores.
Los orígenes de la concepción del derecho natural se encuentran
en Aristóteles, específicamente en su Ética a Nicómaco, distingue entre
la justicia legal o convencional y la justicia natural “que en todo lugar
tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello”.
Enseña Cicerón, que para el hombre culto la ley es la inteligencia y
su función es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala
conducta. La formación del derecho romano, tiene fuente intelectual el
estoicismo el cual valora la virtud y la justicia. El estoicismo tiene como
objetivo alcanzar la felicidad y la sabiduría prescindiendo de los bienes
materiales. El cristianismo siguió a las doctrinas estoicas. Así, Tomás de
Aquino parte de Cicerón y reformula la idea de ley divina: Dios ha
establecido una legislación eterna para el mundo natural y el mundo
humano, y eso es lo que conocemos como ley natural.

El iusnaturalismo jurídico racionalista

Explica Fernández García, 132 que el iusnaturalismo racionalista
representa, en el ámbito de la historia del pensamiento filosófico-
jurídico, la consecución de un hito muy importante dentro del amplio,

131 N. BOBBIO, “Jusnaturalismo y positivismo”, op. cit., p. 70.

132 E. FERNÁNDEZ GARCÍA, El iusnaturalismo racionalista hasta finales del
siglo XVI, Universidad de Castilla La Mancha, Toledo, 1998, p. 134.

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

complejo y nada homogéneo movimiento de secularización del mundo

moderno. Dicho proceso de secularización se delimita aquí a una
nueva concepción del antiguo problema de la ley natural. Precisamente
la ruptura del monolitismo y la uniformidad religiosa por obra de
la Reforma protestante iba a llevar coherentemente a la necesidad
histórica de un iusnaturalismo no fundado de modo ineludible en la
ley eterna.

El iusnaturalismo jurídico hobbesiano

En palabras de Bobbio,133 “(…) el derecho natural es el
fundamento o sostén de todo el orden jurídico positivo. El contenido
de la reglamentación está exclusivamente determinado por el
legislador humano (soberano); la función del derecho natural es pura
y simplemente la de dar un fundamento de legitimidad al poder del
legislador humano, prescribiendo a los súbditos la obediencia de todo
aquello que ordena el soberano, En esta concepción se caracteriza
la teoría de Hobbes, el derecho natural queda reducido a una única
norma. En la sociedad de iguales: hay que cumplir las promesas; en
la sociedad de desiguales hay que obedecer las órdenes del superior.
Como se ve, en esta concepción la ley sirve únicamente para poner en
movimiento el sistema; pero una vez puesto en marcha, éste funciona
por sí mismo. La ley natural, así concebida tiene por destinatario
exclusivamente los súbditos. En Hobbes se invierten los papeles entre
el derecho natural y el positivo, pues el derecho natural hace posible la
aplicación del derecho positivo en el sentido que funda su legitimidad”.
Al respecto, para Hernández,134 uno de los aspectos de Thomas
Hobbes que más ha suscitado debates ha sido su clasificación como
defensor del iusnaturalismo o del iuspositivismo. Algunos autores ven

133 N. BOBBIO, “Jusnaturalismo y positivismo”, [Link]., pp. 71-72.

134 J. F. HERNÁNDEZ, “El iusnaturalismo de Thomas Hobbes”, en Revista Criterio
Jurídico, Santiago de Cali, v. 10, núm. 1, 2010, p. 2.

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 Francisco Carruitero Lecca

en la obra del filósofo inglés el germen del iuspositivismo moderno,

mientras que otros lo siguen considerando como una de las figuras
principales en la edificación de la teoría moderna de los derechos
naturales; la supuesta paradoja en que incurre Hobbes al llegar a una
conclusión iuspositivista desde los fundamentos del iusnaturalismo
obedece a que introdujo la idea de ius naturale como facultad ilimitada
y a que da a la razón humana un carácter netamente utilitarista.
En el mismo sentido para Marcone,135 en el hipotético estado de
naturaleza, los hombres concluyen que la razón es el único camino
para conservar la vida, la paz y seguir las leyes de naturaleza y leyes
morales. Sin embargo, como nada garantiza que todos los hombres
actúen siempre conforme a la razón, y en cambio, existen muchas
posibilidades de que se dejen llevar por sus pasiones, concluyen
también mediante un cálculo racional que la única forma de garantizar
el cumplimiento de las leyes morales es instituyendo un poder común
capaz de obligar a todos a cumplir estas leyes y las demás leyes civiles
que este mismo poder dicte. Pero para que este poder común garantice
el cumplimiento de las leyes morales, es preciso que cuente con todo
el poder de decidir y aplicar las leyes, pues de lo contrario cualquiera
podría rebelarse y poner en riesgo la sobrevivencia del Estado.136

El positivismo jurídico
Enseña De Trazegnies,137 que el positivismo jurídico precisamente
plantea que el iusnaturalismo ha fracasado en su intento de encontrar
una verdad del derecho en la naturaleza, porque se ha engañado con un
espejismo. El conocimiento humano es siempre relativo, incompleto

135 J. MARCONE, “Hobbes entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo”, en Revista

Andamios, vol. 1, núm. 2, junio, México, 2005, p.4.
136 T. HOBBES, Leviatán o la materia, forma y poder de una República, Fondo de
Cultura Económica, México, 1992, p.222.
137 F. DE TRAZEGNIES GRANDA, Pensando insolentemente, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p.38.

96
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

y circunstanciado; por tanto, no puede aspirar a una verdad eterna y

absoluta. Las acciones humanas se desarrollan dentro de esa atmósfera
de incertidumbre y, consecuentemente, no pueden ser reguladas con
verdades eternas ni absolutas.
Enseña De Trazegnies,138 que según el positivismo:139
El hombre tiene una aspiración a la seguridad; en palabras pero
ésta no se puede lograr en el campo del Derecho descubriendo
ilusorios dogmas universales: lo que hay que hacer es inventar
dogmas concretos para cada momento a través de la legislación.
Así el positivismo no niega el carácter dogmático del Derecho
sino que simplemente lo vuelve laico. Y esto, de alguna manera,
lo hace aún más intolerante; porque tratar de conocer la intención
de Dios a través de la naturaleza es algo que cuando menos admite
dudas y puede originar algunas controversias; en todo caso, es
una tarea que obliga a un estudio muy cuidadoso y cauto de las
circunstancias “naturales”.
En cambio, la intención del legislador parece que estuviera al alcance
de la mano y que se puede encontrar mediante el simple análisis
del texto legal. De esta manera, el sentido de la interpretación
cambia (y se hace más científico, según los positivistas): ya no se
trata de entender descubrir dogma religioso o cuasi religioso sino
de entender plenamente el sentido de la voluntad de un legislador
humano a la que se le ha otorgado un valor dogmático.
Por su parte García Figueroa140, sostiene que el positivismo
representa una corriente desarrollada a partir del siglo XIX en
Europa de la mano de la Escuela de la Exégesis en Francia, la Escuela

138 Ibídem.
139 Ídem, pp.38-39.
140 A. GARCÍA FIGUEROA, “La cuestión de los principios”, en La argumentación
del derecho, Palestra, Lima, 2005, p. 227.

97
 Francisco Carruitero Lecca

histórica alemana y la Jurisprudencia analítica inglesa. Sin embargo,

el término positivismo no ha sido empleado siempre bajo el mismo
significado. Existe pues diversas manifestaciones como ha destacado
particularmente Norberto Bobbio, quien clasificó en tres versiones
fundamentales: el positivismo jurídico metodológico, el positivismo
teórico y el positivismo ideológico.

El positivismo metodológico141
El positivismo metodológico sostiene básicamente la llamada
tesis de la separación o de la no vinculación y afirma que no existe
una relación conceptual necesaria entre derecho y moral. Una cosa es
el derecho que es y otra el derecho que debe ser. Una cuestión es qué
sea el derecho y otra bien diferente cuál sea su mérito o demérito, por
usar algunas fórmulas ya clásicas para expresar la misma idea En esta
afirmación se hallan implícitas o conexas una serie de tesis, aunque no
todos los positivistas metodológicos las asumen y cuando es así, no
siempre lo hacen con el mismo alcance. El positivismo metodológico se
inscribe en tres tesis, la neutralidad, las fuentes sociales y la discreción,
veamos:
La tesis de la neutralidad
Según la tesis de la neutralidad, debemos describir el derecho sin
introducir valoraciones morales, ideológicas, etc. Para definir el
concepto de derecho no nos interesa si es moralmente valioso
o no. El teórico del derecho debe hacer teoría del derecho y no
política del derecho. Por otra parte, el derecho es un conjunto de
normas y no de hechos. Esto supone que existe una separación
insalvable entre los enunciados normativos y los enunciados
descriptivos, entre ser y deber ser.

141 Ibídem.

98
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La tesis de las fuentes sociales

Según la tesis de las fuentes sociales, el derecho es una cuestión
de prácticas sociales, es una obra de los hombres. El único
derecho es el derecho positivo, el derecho puesto por los hombres,
desarrollado por sus prácticas y convenciones.

La tesis de la discreción
Que el derecho es obra de los hombres implica que se trata de una
obra falible como el resto de las obras de los hombres. El derecho
es falible en dos aspectos muy importantes: técnica y moralmente.
La falibilidad técnica del derecho deriva de sus imprecisiones
terminológicas y conceptuales, de sus antinomias y lagunas.
Pues bien, la falibilidad técnica y moral del derecho exige el
concurso de la labor argumentativa del juez, que debe intervenir
para dar respuesta a las controversias jurídicas incluso cuando
el ordenamiento jurídico no aporta una solución. El positivismo
metodológico reconoce los límites y las limitaciones del derecho
y atribuye al juez la posibilidad de ejercer una cierta discreción en
esos casos.

El positivismo teórico142
El positivismo como teoría sostiene que el derecho carece de fisu-
ras y es capaz de dar solución a todos los problemas que se le planten.
Esta visión idealizada del ordenamiento jurídico se basa sobre dos
ideas conexas: en primer lugar, (a) se niegan los problemas de lagunas,
antinomias, vaguedad y ambigüedad, y, por otra parte, (b)conse-
cuentemente, se defiende una teoría de la interpretación formalista,
que considera al juez una boca muda que se limita a pronunciar las
palabras de la ley.

142 Ibídem.

99
 Francisco Carruitero Lecca

El positivismo ideológico143
El positivismo ideológico mantiene una tesis normativa y que
debemos obedecer el derecho por el mero hecho de ser derecho. Proba-
blemente sólo Hobbes haya defendido esta idea en forma rotunda. En
realidad, el positivismo ideológico entra en conflicto con el positivismo
metodológico, porque las valoraciones y la ideología no le interesan a
este último, cuyo único propósito es describir el derecho, no prescribir
o proscribir su obediencia, lo que representa una cuestión normativa.

El positivismo como estructura de un sistema jurídico de

reglas
El profesor español Aguiló144, sostiene que el positivismo es el
modelo para explicar la estructura de un sistema jurídico de reglas. Las
reglas son normas que relacionan la descripción cerrada de un caso con
una solución normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir,
normas generales y cerradas cuya aplicación no exige la deliberación
práctica o de valoración. Las normas abiertas son imperfecciones
en la regulación cuya presencia en el sistema jurídico puede ser el
resultado bien de una deficiente técnica legislativa. En el positivismo,
entre las normas de un sistema jurídico se dan relaciones lógicas
de deducibilidad. Dos normas son consistentes cuando es posible
cumplir ambas normas simultáneamente. Los criterios centrales para
la resolución de dichos conflictos (antinomias) son: ley superior, ley
posterior y ley especial.
Por otro lado, en el positivismo se crea normas y se aplica normas,
que son operaciones conceptualmente opuestas. Crear normas es una
actividad centralmente política o moral. El legislador crea el derecho

143 Ibídem.
144 J. AGUILÓ REGLA, Sobre Derecho y argumentación, Editorial Muntaner,
Madrid, 2009, p. 16.

100
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

y los jueces aplican el derecho. Si los jueces enfrentan un caso no

regulado, es decir, un caso en el que no hay una regla que lo resuelva,
entonces actúan como legisladores y crean la solución.145

El post-positivismo jurídico llamado también principialismo

Enseña Aguiló Regla146 que el post-positivismo jurídico da
cuenta de la estructura de un sistema jurídico y tiene que considerar
que, además de reglas, hay principios jurídicos. Es decir, hay normas
que establecen una solución normativa, dicen lo que debe ser, pero
no definen un caso, no indican cuándo son aplicables esas soluciones
normativas. Los principios, así entendidos, dotan de sentido a las reglas.
En palabras de Aguiló,147 “se permite ver a las reglas, por un lado,
como instrumentos para la protección y promoción de ciertos bienes
valores jurídicos y, por otro, como resultados de un “balancing o
ponderación “ entre principios para el caso genérico que ellas regulan.
Guiar la conducta mediante principios y/o aplicar principios, al tratarse
de normas abiertas, exige siempre deliberación práctica por parte de los
sujetos normativos, de los destinatarios. Para el post-positivismo, en el
derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos subsuntivos.
Pero también hay principios; y guiarse por o aplicar principios exige un
tipo de razonamiento, la ponderación, que es distinto del razonamiento
subsuntivo, por cuanto desemboca en la formulación de una regla
que permita resolver el caso. Ahora bien, lo realmente significativo
no es que existan estas dos operaciones o que se haya producido un
incremento cuantitativo de las ponderaciones en la aplicación del
Derecho. Lo que supone un cambio fundamental es la consideración
de que la ponderación de principios es una operación más básica que
la subsunción”

145 ibídem.
146 Ídem. p. 22.
147 Ídem. p. 23.

101
 Francisco Carruitero Lecca

Para Aguiló las reglas no se entienden ya como meras manifes-

taciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado, sino como
el resultado de una ponderación de los principios relevantes llevada a
cabo por dicha autoridad y nos enseña que:148
Ello supone que la dimensión valorativa y justificativa del derecho
adquiere una relevancia fundamental. El cambio central está, por
tanto, en la consideración de que ser leal a las reglas no es serlo
sólo a su expresión (porque no son sólo manifestaciones de vo-
luntad), sino a sus razones subyacentes, al balance de principios
que pretenden reflejar, a sus propósitos protectores y/o promo-
cionales de derechos. La lealtad a las reglas, y a su expresión, es un
componente de la lealtad al derecho, pero éste no está compuesto
sólo por reglas, también hay principios.
En el post-positivismo, no hay una separación tajante entre razona-
miento político o moral y razonamiento jurídico. El razonamiento
político del legislador se juridifica (es sub constitutione), pues la
ley no es creación ex novo, sino desarrollo o concreción de prin-
cipios constitucionales; y el razonamiento jurídico se politiza y/o
moraliza (adquiere una dimensión práctica de la que carecía), pues
incorpora un compromiso con los valores y los fines constituciona-
les (en definitiva, con los principios y/o derechos constitucionales).
Esta modificación de las relaciones entre razonamiento político
y razonamiento jurídico (el razonamiento político se juridifica y
el razonamiento jurídico se politiza) se muestra muy claramente
en el cambio que supone la sustitución del canon interpretativo
de “Interpretación de la Constitución conforme a la ley” al canon
“Interpretación de la ley conforme a la Constitución”…
La expresión constitucionalización del orden jurídico, alude a
un proceso histórico que ha tenido lugar en países europeos y
latinoamericanos, que es el resultado del constitucionalismo que

148 Ídem. p. 24.

102
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial

hasta nuestros días y que está produciendo una transformación
profunda en la concepción del Estado de derecho. En esta
transformación del Estado de derecho, que puede sintetizarse en
la fórmula del Estado legal de derecho al Estado constitucional de
derecho o del imperio de la ley al imperio de la constitución, se
ha situado también la crisis del paradigma positivista en la cultura
jurídica y el tránsito hacia un paradigma post-positivista.
En esta misma línea, García Figueroa149 sostiene: “que el cons-
titucionalismo o neo constitucionalismo es la doctrina que describe
y prescribe la transformación experimentada por los ordenamientos
jurídicos en su tránsito desde el Estado liberal clásico al Estado cons-
titucional actual. En la ciencia del derecho se halla muy extendida hoy
día la intuición de que el clásico problema de las relaciones entre de-
recho y moral sobre el que positivistas e iusnaturalistas han discutido
secularmente no puede ser indiferente a la profunda transformación
que han experimentado los sistemas jurídicos y cuya seña de identidad
más profunda consiste precisamente en que ciertos ideales morales
han entrado a formar parte esencial de su sistema de fuentes bajo la
forma de derechos constitucionales.”
Por su parte Guastini,150 observa que se han dado los siguientes
factores históricos para la consolidación del pospositivismo:
El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incor-
pora una relación de derechos fundamentales. Por rigidez de la
Constitución (frente a la flexibilidad de la legislación) se entiende
inmodificabilidad o resistencia a (dificultad para) su modifica-

149 A. GARCIA FIGUEROA, Criaturas de la moralidad, Editorial Trota, Madrid,

2009, p. 129.
150 R. GUASTINI, Lezioni di teoria del diritto e delloStato, G. giappichelli editore,
Turín, 2006, pp. 239 y ss.

103
 Francisco Carruitero Lecca

ción. Esta condición necesaria, bien puede decirse que cuanto

mayor sea la rigidez constitucional (la dificultad para el cambio
del texto constitucional), mayor será la tendencia a la constitucio-
nalización de ese orden jurídico.
Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. En
realidad, al igual que el factor anterior, se trata también de una
condición necesaria para la constitucionalización de un orden
jurídico. Implica que la rigidez desemboca en una genuina jerar-
quía normativa y en una efectiva imposición de la Constitución
sobre la ley. Se produce, además, lo que podríamos llamar “reser-
va de Constitución”: ciertas materias no pueden ser derogadas o
modificadas por ley, sólo por Constitución.
Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello
supone que todos los enunciados de la Constitución se interpre-
tan –independientemente de su estructura y de su contenido-co-
mo normas jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios.
Desaparece de esta manera la vieja categoría de “normas pro-
gramáticas”, entendida como meras expresiones de programas
y/o recomendaciones políticas que no son susceptibles de ser
incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas.
Se produce una “sobreinterpretación” de la Constitución. Es decir,
se huye de la interpretación literal en favor de una interpretación
extensiva, de manera que del texto constitucional pueden extraerse
gran cantidad de normas y de principios implícitos.
Se considera que las normas constitucionales son susceptibles
de ser aplicadas directamente. Por aplicación directa se entiende
que todos los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las
normas constitucionales. Además, esta aplicación directa abarca
no sólo las relaciones de Derecho público, las relaciones entre los
ciudadanos y el Estado, sino también las relaciones de Derecho
privado, entre ciudadanos (entre particulares).

104
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme

a la Constitución. Esta característica no tiene que ver con la
interpretación de la Constitución que, como ya se ha visto, tiende
a ser extensiva, sino con la interpretación de la ley. De todas las
interpretaciones posibles de una ley, el juez debe descartar todas
aquellas que vulneren (o sean incompatibles con) la Constitución.
Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y
el proceso políticos. Esta influencia se traduce en que, entre otras
cosas, a) los actores políticos muestran una acusada tendencia a
acudir a las normas constitucionales para argumentar y defender
sus opciones políticas y de gobierno; b) los conflictos y/o las
disputas políticos entre órganos de distintos niveles de gobierno
tienden a dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normas
constitucionales; y c) los jueces tienden a no mostrar actitudes
de autolimitación o autorrestricción hacia las llamadas cuestiones
políticas.

105
Francisco Carruitero Lecca

106
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo IV
EL FORMALISMO JURÍDICO Y
EL ANTIFORMALISMO JURÍDICO,
BALANCE Y PERSPECTIVAS

Este capítulo IV estudia el formalismo y el antiformalismo jurí-

dico. El formalismo jurídico en la doctrina jurídica norteamericana, el
rol de la ley de Jeremy Bentham, John Austin y la teoría jurídica y la
teoría pura de Hans Kelsen. Es necesario señalar que el racionalismo,
la ilustración y el liberalismo fueron las razones para que se impusiera
el formalismo jurídico en el siglo XIX.
El antiformalismo denominada también Escuela Científica, siendo
su principal representante François Geny, quien en su investigación
Sobre el Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo,
en ella afirma que los elementos formales y puramente lógicos son
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida jurídica, y señaló la
necesidad de reestructurar los métodos formales.

107
 Francisco Carruitero Lecca

El formalismo jurídico y el antiformalismo jurídico

Las grandes edificaciones teóricas racionalistas según García
Ruiz :“tienen su apogeo en los siglos XVII y XVIII, siguiendo una
151

línea que va desde Grocio y Pufendorf hasta Manuel Kant. Con el

surgimiento de la ciencia experimental y la división entre ciencias
racionales y empíricas, la reflexión acerca del Derecho fue situada por
la mayoría de sus cultivadores en los primeros de esos ámbitos. Sus
construcciones poseían unos rasgos típicos comunes partiendo de
ciertos principios evidentes de Derecho natural; eran o pretendían ser
desarrollos deductivos de esos principios. Toda proposición jurídica
integrada en ellos resultaba inferida lógicamente (y derivaba su
verdad) de aquellos axiomas. Pocas décadas después, sin embargo, esta
concepción racional-iusnaturalista sufrirá una profunda trasformación,
y con ella la noción de sistema aplicada al Derecho. La transición se
puede describir sumariamente aludiendo a la coincidencia, desde
mediados del siglo XVII en adelante, de una muy compleja serie
de factores técnicos, político-ideológicos, económicos y culturales
que terminó generando una aspiración general para poner coto a la
incertidumbre jurídica, a las frecuentes contradicciones que surgían
en el orden práctico, y a la arbitrariedad que todo ello acarreaba con
frecuencia.”
En el siglo XIX se desarrollaron dos teorías jurídicas que han
influido en la definición del derecho: el formalismo y el antiformalismo.
El encumbramiento del racionalismo, de la ilustración y el liberalismo
fueron elementos fundamentales para que la corriente formalista se
impusiera en el siglo XIX. Es importante precisar que el positivismo
jurídico se refiere a una escuela teórica del derecho, por su parte el
formalismo jurídico es una práctica social a través de los abogados,

151 L. GARCÍA RUIZ, “La noción de sistema en la génesis del formalismo

jurídico y su crítica a partir de la jurisprudencia sociológica norteamericana”
en Anuario da Facultade de Dereito, 2003, p. 391.

108
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

jueces y operadores jurídicos del sistema de justicia, en el cual se

incluye también a los fiscales, entre otros.
Así, Morales Hervias,152 en un importante ensayo el cual com-
partimos sostiene “que el formalismo jurídico se basa también en la
doctrina de Thomas Hobbes, el estado de naturaleza es un estado
preexistente a la sociedad regido por dos leyes del derecho natural.
En este mundo los sujetos individuales tienen derecho a hacer todo lo
que desean y no existen normas que determinen específicamente las
situaciones jurídicas de los seres humanos ni la propiedad de las cosas.”
El formalismo ético es una teoría basada en la moral y determinada
en consideraciones formales y no materiales. El formalismo ético es
sostenido por Kant.
Al referirse al formalismo ético, afirma Palacios,153 que “en una
de sus reflexiones sobre filosofía moral escribe Kant lo siguiente: «Los
supremos principios del juicio moral son desde luego racionales, pero
sólo principios formales»”. Con esta última expresión alude Kant a una
de las tesis más características de su filosofía práctica, según la cual los
principios morales son principios de índole meramente formal, que
ha permitido dar a su pensamiento ético el calificativo de formalismo
ético.
Por ello, para Rodríguez Paniagua 154 “(…) el formalismo kantiano
considera al hombre no solo como un objeto, sino que lo eleva incluso
por encima de toda determinación por los objetos: como un ser racional

152 R. MORALES HERVIAS, “Dogmática jurídica y Sistema jurídico, aproximaciones

a la sociología jurídica y antropologías jurídicas”, en Revista Ius Veritas, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 316-317, 2001.
153 J.M. PALACIOS, “La esencia del formalismo” en Revista de Filosofía, Segunda
época, núm. 6, 1991, Editorial Complutense, Madrid, p. 335.
154 J.M. RODRÍGUEZ PANIAGUA, “El formalismo ético de Kant y el positivismo
jurídico” en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1962, p. 49.

109
 Francisco Carruitero Lecca

capaz de obrar moralmente, es decir, por respeto a la ley inmanente a

él que le dicta su propia razón, al margen de toda consideración de
conveniencia o utilidad. El hombre se distingue así esencialmente de
las cosas, que tienen un precio el hombre tiene “dignidad”, es decir, el
valor absoluto que corresponde a lo moral. Por tanto, no puede ser
tratado nunca como medio, sino sólo como “fin en sí”, es decir, coma
persona. Tenemos, pues, aquí una exigencia irrenunciable de la ética,
un límite ineludible en la determinación de los contenidos posibles del
derecho: no sólo porque éste tiene su fundamentación en la ética, sino
porque de lo contrario se destruiría toda la ética y toda la moralidad;
ya que ésta está concebida, como un carácter absoluto, necesario, que
no permite excepciones en virtud de motivos extra morales.”
Otro aspecto importante a tomar en cuenta en la teoría del
formalismo ético de Kant según Loyola Chávez,155 es el carácter
jurídico de la razón y la crítica del juicio práctico. Sostiene esta
autora, que significa que para Kant la racionalidad pura constituye
la dimensión normativa del ser humano, ya que ella otorga el sello
“formal” de universalidad y necesidad por el cual podemos participar
de una experiencia objetiva del mundo. Así, habitamos el mundo en
una sociedad básicamente ordenada bajo leyes comunes y elevándonos
hacia la pretensión de compartir sentimientos “comunes” respecto de
las mismas cosas. De modo tal, que la normatividad de la razón se
traduce en un orden legislativo del conocimiento empírico (forma de
la verdad, de la acción social (forma del bien), y lo más interesante para
la cuestión que nos ocupa, una aspiración legisladora del sentir común
humano (forma de lo bello).

155 D. LOYOLA CHÁVEZ, Hacia una filosofía de la comunidad política en Kant

desde la crítica del juicio, Tesis para optar el grado de doctor en Filosofía,
Universidad Pontificia de Comillas, Facultad de Ciencias Humanas y Sociales,
Departamento de Filosofía, 2015, p. 63.

110
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Por su parte, Campos Flores y Sepúlveda Hales156 sostienen

que el antiformalismo, está integrado por los movimientos que
enfrentaron a la teoría del formalismo jurídico y se vinculan con la
crisis del positivismo teórico decimonónico. Una de las versiones del
antiformalismo fue el realismo jurídico y este a finales del siglo XIX
y ya más decididamente en los albores del siglo XX, en el seno de la
comunidad jurídica estadounidense, se desarrolla un movimiento que
reúne a diversas, reconocidas y legitimadas personalidades, quienes,
durante ese período, manifestaron y asentaron sus insatisfacciones con
los métodos empleados y, principalmente, con la ideología jurídica
dominante de la época. Esta nueva corriente de pensadores, con clara
inspiración pragmática, formuló y desarrolló sus ideas en torno a una
concepción funcional o instrumental del Derecho, la que coincidió
justamente con expresiones progresistas de un pensamiento político,
crítico y alternativo a la cultura jurídica estadounidense, hasta entonces
hegemónica.
Coterrell, al analizar el papel del formalismo al que llama
positivismo afirma que es necesario los conocimientos de la sociología
para entender el derecho en su integridad social, cultural, política y
religiosa. “El derecho tiene un doble carácter, por una parte, consiste
en prescripciones que detallan los modos lícitos en que los sujetos
deberían comportarse. Pero al mismo tiempo, constituye un fenómeno
social, que solamente existe si las prescripciones de conducta tienen
algún efecto real en el modo de pensar o comportarse de la gente. El
derecho es, así, ambas cosas: norma prescriptiva y hecho descriptivo;
debe ser considerado en términos de validez y de eficacia. Este dualismo
se discute ampliamente en la literatura jurídica; plantea problemas de

156 E. CAMPOS FLORES y B. SEPÚLVEDA HALES, El realismo jurídico nortea-

mericano: Escuela de Derecho, Memoria para optar el Grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2013,
p. 3.

111
 Francisco Carruitero Lecca

análisis, ya que en tanto el derecho aparece en esta doble dimensión,

estas dos categorías se excluyen mutuamente. De hecho, la rígida
separación de estos dos aspectos solamente surge cuando se adopta
una particular perspectiva de análisis; tal postura, que representa una
concepción filosófica acerca de lo que constituye un conocimiento
válido y del modo de obtenerlo, ha estado presente tanto en la teoría
jurídica como en la ciencia social, y se conoce como positivismo.”157
Para Coterrell,158 “(…) el positivismo es una forma relativamente
útil de identificar el objeto de sus investigaciones por parte del jurista
o el analista jurídico, olvida necesariamente la consideración de
que el derecho es un proceso humano; tratar los datos del derecho
solamente como reglas puede constituir una representación estática
de un fenómeno dinámico: la realidad de la regulación jurídica como
resultado, en permanente evolución, de una compleja interacción
de individuos y grupos. El positivismo jurídico busca medios de
identificación de «lo jurídico», siempre que sea posible, sin mirar,
más allá de las reglas, al proceso mediante el que son creadas, y sin
considerar las actitudes y valores de los jueces. En tanto las reglas de
derecho puedan ser claramente determinadas, para el entendimiento
de una ley no se consideran esenciales la posible justicia o injusticia, la
prudencia o efectividad, la significación moral o política de la misma;
solamente cuando los «datos jurídicos» son esquivos cuando las
reglas no son claras o resulta dudosa su aplicabilidad a un nuevo caso
deben ser tomados en consideración esos «elementos no jurídicos».
Elementos por definición externos al derecho, no considerados por
ello sistemáticamente, aunque sí utilizados en mayor o menor grado
como artillería retórica en los debates sobre interpretación jurídica.”

157 R. COTERRELL, Introducción a la sociología del derecho, Ariel, Barcelona,

p. 25.
158 Ídem. pp. 26-27.

112
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

El formalismo jurídico en doctrina jurídica norteamericana

López Hernández,159sostiene que “en los Estados Unidos, la
concepción formalista no es propiamente una doctrina ontológico-
jurídica, pues su objetivo prioritario no es el estudio de la naturaleza
de las entidades jurídicas, esto es, de las normas, reglas, principios y
demás elementos constitutivos del derecho, sino que es una doctrina
de la interpretación y aplicación del derecho, o sea, una doctrina
metodológica. Sobre ese terreno los formalistas mantienen posiciones
que casi siempre coinciden con la ontología iuspositivista, pero también
pueden coincidir con posiciones ontológicas realistas e incluso, aunque
más raramente, con algún tipo de iusnaturalismo.
Continúa López Hernández,160 y afirma “que el formalismo se
ha caracterizado básicamente por la búsqueda de la objetividad en el
conocimiento y la aplicación del derecho, entendiendo la objetividad
como certeza y predictibilidad de las decisiones judiciales, suponiendo
para ello que el ámbito jurídico se divide en dos bloques organizados
secuencialmente: primero existen las normas generales, establecidas
por vía legislativa o judicial; segundo se aplican dichas normas de
la manera más estricta posible al caso concreto. En esta concepción
metodológica, los métodos seguidos preferentemente han sido la
interpretación textual y la intención original del legislador, rechazando
las interpretaciones de los fines políticos, morales o de otro tipo
que hay tras las normas y que se suelen ocultar bajo el concepto del
«propósito» legislativo. Es este último punto el que ha suscitado sobre
todo las críticas de los antiformalistas, quienes achacan al formalismo
el hacer planteamientos mecanicistas e inflexibles, que coartan la
independencia y libertad de los jueces y llevan, en último extremo, a
forzar soluciones injustas en la decisión de casos.”

159 J. LÓPEZ HERNÁNDEZ, “El formalismo en la teoría jurídica estadounidense”,

en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 18, 2001, p. 296.
160 Ibídem.

113
 Francisco Carruitero Lecca

En palabras de García Ruiz161, en Norteamérica, “la figura pionera

del antiformalismo fue Oliver W. Holmes, quien a través de sus votos
particulares como magistrado del Tribunal Supremo, contribuyó
tempranamente a la difusión de una mentalidad sociologista en el
Derecho norteamericano. Juristas como R. Pound, L. Brandeis y B. N.
Cardozo continuaron su legado en un movimiento que el primero de
ellos bautizó como “jurisprudencia sociológica”. Como fase final de
este proceso, en la década de los 20 surgió el llamado “realismo jurídico
americano”, un difuso grupo de juristas y profesores de Derecho
(Llewellyn, J. Frank, W. W. Cook, Oliphant, etc.), que se interesó ante
todo por estudiar el Derecho realmente vigente, con independencia
de lo que éste debiera o aspirara a ser. Los realistas se significaron
ante todo por su teoría de la decisión judicial, construida en términos
empiristas y psicologistas, con la que pretendían poner de manifiesto
los condicionantes sociales del Derecho en toda su crudeza.”
Continúa este autor,162 y nos dice que en Europa continental, el
punto de inflexión vino representado por la obra del “segundo Jhering”,
quien desde 1877, y en abierta contradicción con su conceptualismo
anterior, propuso una mayor atención hacia los intereses que el Derecho
protege, y una comprensión de lo jurídico más acorde a su contexto
social. Después vinieron otros movimientos que con diferentes matices
continuaron caminando por esa senda: la jurisprudencia de intereses
de principios del XX (encabezada por Heck); la ciencia del Derecho
libre de Kantorowicz, el “derecho vivo” de Ehrlich, la escuela de la libre
investigación científica de Gény, etc.

161 L. GARCÍA RUIZ, “La noción de sistema en la génesis del formalismo jurídico
y su crítica a partir de la jurisprudencia sociológica norteamericana”, op. cit.,
p. 394.
162 Ibídem.

114
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

El rol de la ley: Jeremy Bentham 1748-1832

Jeremy Bentham nació en Londres. Fue reconocido como un niño
prodigio, pues a muy temprana edad tocaba el violín y estudiaba latín y
francés. Estudió luego derecho en la Oxford University y fue discípulo
de Sir William Blackstone de formación iusnaturalista. Desde el año
1814 se dedicó a la vida intelectual. Jeremy Bentham, es el máximo
representante de la corriente utilitarista británica clásica. Los círculos
académicos lo consideran como el jurista más importante que en su
época defendió la ley.
Sus primeros trabajos de investigación criticaron el sistema legal
y judicial inglés el cual lo condujo a desarrollar la doctrina utilitarista,
en el cual publicó su Introducción a los principios de moral y legislación
en 1789. En ella sostuvo que todo acto humano, norma o institución
deben ser juzgados según la utilidad que tienen, esto es, según el placer
o el sufrimiento que producen en las personas.
Jerome Bentham, fundamentó su nueva ética, en el goce de la
vida y no en el sacrificio ni el sufrimiento. Discrepó de Jean-Jacques
Rousseau y criticó al pensamiento iusnaturalismo que fue la fuente
de inspiración de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, también fue nominalista. Bentham dentro de su
teoría de la utilidad sostiene que los placeres son medibles en base a
siete criterios: intensidad, duración, certeza, proximidad, fecundidad,
pureza y extensión. Jeremy Bentham falleció en Londres el 6 de junio
de 1832.
Para Colomer,163 el pensamiento político de Bentham desarrollado
entre el siglo XVIII y principios del XIX, enfrenta el conservadurismo
de Burke y Coleridge. Bentham vivió las Revoluciones americana

163 J. COLOMER, “Teoría de la democracia en el utilitarismo, en torno al

pensamiento político de Jeremy Bentham”, en Revista de Estudios Políticos,
Nueva Época, núm. 57, julio-septiembre de 1987, pp.9-10.

115
 Francisco Carruitero Lecca

y francesa hasta las guerras napoleónicas y los primeros años de la

industrialización. Su pensamiento se explica en dos etapas: la primera,
caracterizada por actitudes moderadas; la segunda, por su apoyo
apasionado a la democracia radical. El punto de partida de Bentham
es su oposición racionalista y realista a la especulación de tendencia
metafísica, sus ataques lógicos a los principios políticos y jurídicos
vigentes pueden situarse en el marco del racionalismo ilustrado del siglo
XVIII, con el que compartía la confianza en la clarificación, mediante
la razón, de los reales intereses del pueblo, e incluso, durante algunos
años, en la posibilidad de ilustración de algunos monarcas europeos.
Bentham164 crítica al contractualismo de Hobbes, Locke y Rousseau
en los siguientes términos:
En lo que están de acuerdo estos tres sistemas, por otra parte tan
directamente opuestos, es en empezar toda la teoría política por
una ficción, porque estos tres contratos son igualmente ficticios,
y no existen sino en la imaginación de sus autores: no solamente
no se halla algún rastro de ellos en la historia, sino que por todas
partes se nos presentan en ella pruebas de lo contrario; ¿puede
este contrato ligar a la infinidad de individuos que jamás han
oído hablar de él, que no han sido llamados a sancionarlo, y
que aun cuando lo hubieran sido, no habrían podido negar su
consentimiento sin exponer sus bienes y su vida?; cuando Locke
y Rousseau razonan sobre este supuesto contrato, cuando afirman
que el contrato social o político contiene tal o cual cláusula,
¿podrán probarlo de otro modo que por la utilidad general que
se supone resulta de él? Concedámosles, si se quiere, que este
contrato, que ni aún está redactado, existe en efecto, ¿de qué
depende toda su fuerza?, ¿no es de su utilidad?, ¿por qué se deben
guardar las promesas? Porque la fidelidad de las promesas es la

164 J. BENTHAM, Fragment on government, en New Collected Works (ed. J. H.

Burns-I. R. Dinwiddy, Londres, 1968, p. 23.

116
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

base de la sociedad: porque por la utilidad de todos deben ser

sagradas las promesas de cada individuo.
Asimismo, Bentham fue partidario de la codificación, pero
fue contrario a la ideología iusnaturalista que inspiró la mayoría de
los códigos. Esta ideología, como vimos, se plasmó en los códigos
en la creencia en su carácter pleno y coherente, por un lado, y en las
declaraciones de derechos de las personas, por otro. Es este último punto
el que Bentham critica, desde una perspectiva utilitarista. En realidad,
no se trata de una crítica al contenido de los derechos humanos, sino
más bien una crítica metodológica, esto es, una crítica a su presentación
y fundamentación como derechos previos al ordenamiento jurídico
positivo, que todas las personas tienen por el mero hecho de nacer y
que se encuentran fundados en un Derecho natural.165
Bentham relacionó su teoría jurídica a la idea de felicidad, por
ello sostuvo que las normas ordenadas, claras y racionales permitiría
una verdadera coexistencia social, pacífica y civilizada de los seres
humanos. En suma, su trabajo de Bentham fue una defensa frontal a la
legislación desarrollada por el soberano.

John Austin y la teoría jurídica 1790-1859

John Austin nació en 1790, Suffolk y falleció en 1859, Reino
Unido. Estudió leyes después de recibir una educación militar.
Seguidor de Bentham, considera que la legislación es el fundamento
central de la sociedad moderna europea. De 1818 a 1825 ejerció la
abogacía sin éxito. Perteneció al círculo de filósofos reformadores
utilitaristas formado al rededor a Jeremy Bentham y James Mill. Fue
nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la Universidad

165 J. A. PÉREZ LLEDÓ y D. GONZÁLEZ LAGIER, Apuntes sobre la filosofía del

derecho de los siglos xix y xx: de la escuela de la exégesis a Ronald Dworkin,
Facultad de Derecho, Universidad de Alicante, Alicante, 2016, p. 44.

117
 Francisco Carruitero Lecca

de Londres en 1828, viajó por Alemania para conocer las doctrinas

jurídicas dominantes, como el historicismo y el conceptualismo. Toma
la noción de sistema, de Savigny y la Escuela Histórica. Para Austin, el
derecho son los mandatos emitidos por el soberano, dirigidos al orden
de la sociedad.
Austin166 dijo “que el objeto de la teoría del derecho es el derecho
positivo: el derecho simple y estrictamente así denominado: o el
derecho establecido por sujetos políticamente superiores para sujetos
políticamente inferiores. Pero el derecho positivo (o el derecho, simple
y estrictamente así denominado) es frecuentemente confundido con
objetos a los que viene unido por una relación de similitud y con
objetos a los que vienen unido de forma analógica con objetos que son
también comprendidos, propia o impropiamente, por la amplia y vaga
expresión de derecho. Para salvar las dificultades que emergen de esta
confusión, empieza su curso con la delimitación del ámbito de la teoría
del derecho o distinguiendo el objeto de la teoría del derecho de estos
varios objetos con los que se relacionan con el intento de definir el
objeto.”
Ciertamente, para Austin existen tres tipos de leyes: 1. las de
origen divino dictadas por Dios; 2. Las leyes humanas dictadas por los
superiores políticos y 3. Las leyes humanas dictadas por hombres no
políticamente superiores.

Las de origen divino dictadas por Dios

Para Austin, la ley de Dios es el conjunto o una parte de las leyes
dictadas por Dios a los hombres es frecuentemente denominado ley
de la naturaleza o derecho natural: siendo en verdad, el único derecho

166 J. AUSTIN, “Primera lección de la delimitación del ámbito de la teoría

del derecho”, en El ámbito de lo jurídico, lecciones de pensamiento jurídico
contemporáneo, P. Casanovas y J.J. Moreso, eds. Crítica Grupo Grijalbo,
Barcelona, 1994, pp. 178-179.

118
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

natural del que es posible hablar sin una metáfora, o sin una mezcla
de objetos que debieran ser distinguidos con claridad. Sin embargo,
rechazando el apelativo Ley de la Naturaleza como ambiguo y
engañoso, denominó tales leyes o reglas, consideradas colectivamente
o en conjunto, el derecho divino. 167

Las leyes humanas dictadas por los superiores políticos

Afirman Austin, que el conjunto de leyes sí establecidas, o algún
conjunto que forme una parte del primero, es el objeto propio de la
ciencia del derecho, general o particular. El término derecho se aplica
exclusivamente al conjunto de leyes así establecidas o a un conjunto
que forme una parte del primero. Contrapuestas a las reglas que se
denomina moralidad positiva, que es el conjunto de reglas establecidas
por superiores políticos, con el objeto de tener un nombre breve y
distintivo se denomina derecho positivo a este conjunto de reglas o
a cualquier parte de este conjunto; aunque las reglas que no hayan
sido establecidas por superiores políticos son también positivas o
existen por posición si son reglas o leyes en la propia significación del
término.168

Las leyes dictadas por hombres no políticamente superiores

Dice Austin, que aunque algunas leyes o reglas que son dictadas
por los hombres a los hombres son establecidos por superiores políticos,
otras no son establecidas por superiores políticos en esta capacidad o
carácter.169

167 J. AUSTIN, “Primera lección de la delimitación del ámbito de la teoría del

derecho”, op. cit., pp.179-180.
168 J. AUSTIN, “Primera lección de la delimitación del ámbito de la teoría del
derecho”, op. cit., p.180.
169 [Link], “Primera lección de la delimitación del ámbito de la teoría del
derecho”, op. cit., pp.180-181.

119
 Francisco Carruitero Lecca

Así, la teoría de Austin, se refiere a la importancia de las normas

dictadas por el soberano, pero no estableció una adecuada jerarquía,
quienes van a desarrollar con mayor rigurosidad en el siglo XX van a
ser Hans Kelsen con su discípulo Adolfo Merkel.
Para González Vicen,170 el concepto del derecho del que Austin
parte hunde, en efecto, sus raíces en la tradición del nominalismo
ético inglés, a la que en su tiempo había dado nueva fuerza polémica
la doctrina de Bentham. El derecho no es, para él, un orden objetivo
que se predica de la naturaleza humana y que el discurso especulativo
puede por eso, descubrir, sino un orden de conducta vinculado a
una comunidad y sometido a variaciones según factores de hecho.
Lo peculiar de la doctrina de Austin, y en general del benthamismo
es, empero, que este carácter esencial de la positividad del derecho
no es fundamentado históricamente, como lo hace Savigny, sino
racionalmente y de modo abstracto. Su idea central no es la de la
conexión orgánica de las generaciones, entre las cuales sólo puede
pensarse un desenvolvimiento, pero no un fin ni un principio absoluto
“sino la del poder de la razón”.
Enseña González Vicent,171 que los principios, nociones y distin-
ciones que constituyen el objeto de la jurisprudencia general, algunos
pueden ser considerados necesarios, ya que no podemos imaginarnos
coherentemente un sistema de derecho-es decir, un sistema de derecho
desarrollado en una comunidad civilizada-sin pensarlos como partes
constitutivas de él. Los ejemplos de estos principios, nociones y distin-
ciones necesarios son las siguientes:
Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarci-
miento, así como sus diversas relaciones entre sí y con las nociones de
derecho, soberanía y sociedad política independiente.

170 F. GONZÁLEZ VICEN, Sobre la utilidad del estudio de la Jurisprudencia de

Austin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, p.1.
171 Ídem, p.3.

120
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La distinción entre derecho escrito o promulgado y derecho no

escrito o no promulgado. A poco que se examine y reflexione se verá,
creo yo, que todo sistema de derecho-es decir, todo sistema de derecho
desarrollado en una comunidad civilizada-implica las nociones y
distinciones que he citado como ejemplo; y junto con ellas, un gran
número de conclusiones dadas con dichas nociones y distinciones
y extraídas de ellas por los constructores del sistema a través de
deducciones casi inevitables.

La crítica de Hart al concepto de norma de Austin

Pérez Lledó y González Lagier,172 afirman que “como puede
recordarse, Austin define a las normas jurídicas como mandatos del
soberano respaldados por una sanción. De esta manera, la sanción es
un elemento intrínseco de la definición de norma jurídica y, por ello,
no puede haber normas jurídicas sin sanción dentro del modelo de
Austin. Esta caracterización de las normas jurídicas, en opinión de
Hart, es correcta para ciertos sectores del ordenamiento jurídico-como
el derecho penal y algunas normas de derecho civil-, pero no para otros.
Estos autores,173manifiestan que, sin embargo, existen importantes
tipos de normas jurídicas respecto de las cuales la analogía con los
mandatos respaldados por la amenaza de una sanción no cabe en
absoluto, por ejemplo, las normas que establecen los requisitos y el
procedimiento para celebrar ciertos contratos, o para casarse, otorgar
testamento válido, etc. Estas normas no imponen obligaciones, sino
que otorgan facultades de realizar acciones institucionales. En caso

172 J. A. PÉREZ LLEDÓ y D. GONZÁLEZ LAGIER, Apuntes sobre la filosofía del

derecho de los siglos XIX y XX: de la escuela de la exégesis a Ronald Dworkin,
op. cit., p. 38.
173 J. A. PÉREZ LLEDÓ y D. GONZÁLEZ LAGIER, Apuntes sobre la filosofía del
derecho de los siglos xix y xx: de la escuela de la exégesis a Ronald Dworkin, op.
cit., p. 39.

121
 Francisco Carruitero Lecca

de incumplimiento de estas normas, el matrimonio, el contrato o el

testamento no serán válidos, pero no hay ninguna sanción aplicable.
Hans Kelsen y la teoría pura del derecho: 1881-1973

Hans Kelsen, nació en Praga el 11 de octubre de 1881 y fallece

en Berkeley, California, el 19 de abril de 1973. Realizó sus estudios
de derecho en la Universidad de Viena en 1911, luego estudió en
Heidelberg dirigido por Georg Jellinek, en 1911; en Viena obtiene
la cátedra de derecho administrativo en 1919. La canciller Renner le
encarga elaborar una nueva constitución que es terminada en 1920.
Luego Kelsen es nombrado como miembro del Tribunal Constitucional
de Austria.
La transición del naturalismo jurídico al racionalismo jurídico
debido al desarrollo de la Escuela de la Exégesis fue el detonante para
la aparición del positivismo jurídico impuesto en casi todo el mundo
romano germánico del derecho. El final de la filosofía medieval
significó la postergación del pensamiento escolástico, el auge del tema
humanista frente al tema teocéntrico y por consecuencia el naturalismo
jurídico debía ceder el paso a otras formas del pensamiento en el
derecho. El nacimiento de la filosofía moderna trajo consigo un cúmulo
de doctrinas y pensamientos nuevos, tanto en su forma como en su
fundamento. La antigua idea Tomista de un derecho complementario
desde tres fuentes: la Ley divina, la Ley natural y la Ley humana, por
medio de la cual el derecho era inobjetable por su generación casi
teológica, dejo de ser el paradigma metodológico en las discusiones
sobre libertades y obligaciones.174
Aunque la idea del derecho natural se remonte a la Edad Clásica y
no haya dejado de tener valor durante la Edad Media, cuando se habla
de doctrina o de «escuela» del derecho natural, sin otro agregado, o

174 F. CARRUITERO LECCA y M. LUJÁN TUPEZ, Filosofía del derecho. Positivismo

Jurídico, op. cit., 2005, p. 129.

122
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

más brevemente, del término más reciente y todavía no aceptado en

todas las lenguas europeas de «iusnaturalismo», se hace referencia al
Renacimiento, al desarrollo y a la difusión que la antigua y recurrente
idea del derecho natural tuvo durante la Edad Moderna en el período
que corre entre el inicio del siglo XVII y el final del siglo XVIII. 175
De acuerdo con la tradición ya consolidada en la segunda mitad
del siglo XVII, pero desde puesta en controversia, la escuela del
derecho natural tuvo una fecha exacta de inicio con la obra de
Hugo Grocio (1588-1625), De iure belli ac pacis, publicada en 1625,
doce años antes del Discurso del Método de Descartes. Pero no
tuvo igualmente una fecha final precisa, aunque no existe alguna
duda sobre los acontecimientos que señalaron su postergación:
la creación de las grandes codificaciones especialmente la
napoleónica, que pusieron las bases para el florecimiento de
una posición de mayor respeto para las leyes establecidas, y,
por lo tanto, del modo de concebir el trabajo del jurista y la
función de la ciencia jurídica, que toma el nombre de positivismo
jurídico.176
Kelsen tuvo una visión positivista del derecho al que le denominó
Teoría pura del derecho, el cual es un análisis del derecho como fenó-
meno libre de concepciones ideológicas o morales, del cual excluyó
cualquier idea de derecho natural. Kelsen sostuvo que toda norma
emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma
hipotética fundamental, que es para Kelsen una hipótesis para poder
postular la validez del Derecho. Kelsen sitúa a la norma en el plano
del Derecho Internacional, para defender la primacía de éste sobre los
ordenamientos jurídicos nacionales.

175 F. CARRUITERO LECCA y M. LUJÁN TUPEZ, Filosofía del derecho.

Positivismo Jurídico, [Link]., 2005, p. 129.
176 Ídem. pp. 129-130.

123
 Francisco Carruitero Lecca

Dice Kelsen,177 que la teoría pura del derecho es una teoría del
derecho positivo; es teoría general del derecho, no una exposición o
interpretación de un orden jurídico particular. De la comparación
de todos los fenómenos que llamamos derecho busca descubrir la
naturaleza del derecho mismo, determinar su estructura y sus formas
típicas, independientemente del contenido variable que presenta en las
diferentes épocas y en los distintos pueblos. Así obtiene los principios
fundamentales con los que podemos comprender cualquier orden
jurídico. Como teoría, su único fin es el conocimiento de su objeto.
Ella contesta qué es el derecho, no qué es lo que él debería ser. Esto
último pertenece a la política, mientras que la teoría pura del derecho
es ciencia. Se le llama pura porque busca excluir del conocimiento del
derecho positivo todos aquellos elementos que le son extraños por
aquí o por allá. Los límites de este objeto y su conocimiento, deben
quedar claramente fijados en dos sentidos: la ciencia particular del
derecho, la disciplina comúnmente llamada jurisprudencia, debe ser
distinguida de la filosofía de la justicia, por una parte, y de la sociología,
o conocimiento de la realidad social, por la otra.
Por eso Kelsen,178 entiende que el derecho positivo, objeto de la
teoría pura del derecho, es un orden que regula la conducta humana de
una manera específica. La regulación se cumple mediante disposiciones
que establecen cómo debe comportarse los hombres. Tales disposiciones
se llaman normas, y surgen por medio de las costumbres, como las
normas del derecho consuetudinario o son promulgadas por los actos
conscientes de ciertos órganos destinados a crear derecho, como es el
caso de las legislaturas cuando actúan en su capacidad legislativa. Las

177 [Link], “La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica” en El

ámbito de lo jurídico, lecciones de pensamiento jurídico contemporáneo, P.
Casanovas y J.J. Moreso, eds. Crítica Grupo Grijalbo, Barcelona, 1994, pp.
202-203.
178 Ídem. pp. 208-209.

124
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

normas jurídicas pueden ser de carácter general o individual. Pueden

regular por anticipado, en una forma abstracta, un indeterminado
número de casos, como lo hace aquella norma que si alguno roba debe
ser castigado ante un tribunal.
Luego al referirse al concepto de norma Kelsen,179 desde que la
teoría pura del derecho se limita al conocimiento del derecho positivo,
y excluye de este conocimiento tanto la filosofía de la justicia como
la sociología del derecho, su orientación es, en mucho igual a la de
la llamada jurisprudencia analítica, que tiene su clásica exposición
angloamericana en la obra de John Austin. Ambas tratan de alcanzar
sus resultados exclusivamente por el análisis del derecho positivo.
Aunque la teoría pura del derecho surgió independientemente de las
famosas Lectures on General Jurisprudence de Austin, concuerda en
puntos importantes con su doctrina. Se puede decir que donde ellas
difieren, la teoría pura del derecho ha desarrollado el método de la
jurisprudencia analítica más firmemente de lo que lograron hacerlo
Austin y sus continuadores. Esto es verdad especialmente con relación
al concepto central de la jurisprudencia: la norma Austin no emplea
este concepto y no presta atención a la distinción entre ser y deber ser,
que es la base del concepto norma. Define la ley como regla y a la regla
como orden. Dice la ley: toda ley o regla es una orden, o mejor, las leyes
o reglas propiamente dichas, son una especie de los órdenes.
Asimismo Kelsen,180concordando con las afirmaciones de la ju-
risprudencia analítica, la teoría pura del derecho considera al elemento
coercitivo como una característica esencial del derecho. Al referirse al
deber jurídico, la teoría pura del derecho acentúa el carácter primario
del concepto del deber en relación con el de facultad como lo hace
Austin. El deber es la base de la facultad. Cuando desarrolla la facultad

179 Ídem. p.213.

180 Ídem. p.216 y ss.

125
 Francisco Carruitero Lecca

jurídica Kelsen, manifiesta que la expresión llamada facultad jurídica

tiene muchos significados. Se usa tanto en el sentido de un derecho a
manejarse por sí mismo de manera no determinada, como el sentido
de un derecho a que otro se comporte de una cierta manera. Decir que
alguien tiene un poder jurídico para actuar de aquella manera, solo
puede significar que no tiene el deber de comportarse de otra: que es
libre. Por ejemplo, tengo el derecho de respirar, pensar, caminar por un
parque.
Por otro lado, Hans Kelsen parte de una diferencia ontológica
entre «Sein» y «Sollen», y que el método de conocimiento que propugna
para la ciencia del derecho es consecuencia de que tal ciencia conoce
normas, es decir, una realidad perteneciente al campo del «Sollen».
Ahora bien, aquí intento sostener la interpretación inversa: que las tesis
epistemológicas de Hans Kelsen son causa, no consecuencia, de sus
tesis ontológicas. Las distinciones «ontológicas» de Hans Kelsen son
instrumentales para su finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar
una ciencia del derecho que al contemplar su objeto lo constituya y le
asegure un cierto tipo de operatividad.181
La presentación de Hans Kelsen como legislador de reglas de
proceder epistemológico de la ciencia del derecho supone presentar
la problemática de la validez de las normas jurídicas en el sentido
de mostrar quién es el autor, el «legislador» de esas reglas. De uno u
otro modo, ese autor es difuso, el derecho vale y es cumplido como
tal en virtud de un hecho más o menos inexplicable, o en virtud de un
reconocimiento social generalizado, etc. Pero en Kelsen se contienen
implícitamente elementos novedosos, que son acordes con una episte-
mología moderna o, incluso, postmoderna. 182

181 F. CARRUITERO LECCA y M. LUJÁN TUPEZ, Filosofía del derecho.

Positivismo Jurídico, [Link]., 2005, p. 139.
182 Ídem. pp. 139-140.

126
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Así, tendríamos que el guardián último de las reglas del derecho

será la ciencia del derecho, y el reglamento de su propio procedimiento
lo proporciona el discurso meta científico, en este caso, el de Hans
Kelsen y su teoría pura del derecho. La epistemología se convierte en
mediadora entre la ética y el derecho válido, pues, para Hans Kelsen,
solo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en la decisión
jurídica. Solo bajo su imperio se garantiza que se respeten las reglas del
derecho y no se vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las
de otro orden que no sea ya puro, sino el simple ejercicio de la fuerza,
la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una cierta integridad de
los contendientes.183
En resumen, Kelsen rechaza las propuestas sociológicas, en el
cual se amplía la dimensión jurídica que abarca costumbres, valores,
los cuales son vivencias como derecho por cada grupo social. Kelsen
también va a aceptar las críticas lanzadas al legalismo decimonónico,
para él las leyes generales no pueden regular todos los problemas. Kelsen
es crítico frente a Austin y observa que es insuficiente su concepción
imperativista frente a ello propone el positivismo jurídico.

183 Ídem. p. 140.

127
Francisco Carruitero Lecca

128
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo V
ENFOQUES Y TEORÍAS CLÁSICAS DE
EMILE DURKHEIM Y MAX WEBER
DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO I

Introducción
En el capítulo V se presenta los enfoques y teorías clásicas de la
sociología del derecho expresadas en los clásicos representantes como
el alemán Max Weber y el francés Emile Durkheim. Así, se estudia el
derecho como hecho social de Emile Durkheim. En relación a Max
Weber se estudia su concepción global de pensamiento, la concepción
de lo individual y lo social, la acción social y sentido social, la
concepción metodológica, el método comprensivo, la causalidad, tipo
ideal y concepto, el método comparativo y los tipos de dominación.

Emile Durkheim
El derecho como hecho social de Emile Durkheim
Emile Durkheim nació el 15 de abril de 1858 en Espina Alsacia-
Lorena en Francia. Se educó en el interior de una familia donde la
observancia de la ley era obligación. Desde su niñez, respetó el sentido del
deber. Sobresalió en sus estudios en Épinal, donde obtuvo el bachillerato
en Letras (1874) y en Ciencias (1875), y luego partió a París para estudiar
en la École Normal Supérieure, el cual es admitido en 1879.

129
 Francisco Carruitero Lecca

Durkheim viaja a Alemania a raíz de una discusión académica

con el filósofo Louis Liard, superior del Ministerio de Educación
Pública francés. Louis Liard, que conocía los estudios de Durkheim,
estaba interesado enviarlo a Alemania y así es como Durkheim llega a
Alemania. A su vuelta a Francia publica dos ensayos, La filosofía en las
universidades alemanas y La ciencia positiva de la moral en Alemania.
En 1882 se licencia en Filosofía con una marcada influencia del
positivismo y el evolucionismo y en 1893 escribió su tesis doctoral La
división social del trabajo.
Fue fundador del departamento académico de sociología en la
Universidad de Burdeos en 1895, publicando en ese momento su céle-
bre trabajo Las reglas del método sociológico. En 1896 creó la primera
revista dedicada a la sociología, L’Année Sociologique, luego publicó su
investigación social al cual lo denominó El suicidio en 1897, en el que
explicó los tipos de suicidios de acuerdo con las causas que lo generan.
Esta fue la primera investigación social mediante el cual se distinguió
de la filosofía y la psicología. Luego en su monografía Las formas ele-
mentales de la vida religiosa en 1912), logra comparar la dimensión
sociocultural de las vidas de las sociedades aborígenes y modernas.
Durkheim logra perfeccionar y desarrollar el positivismo desa-
rrollado por el francés Augusto Comte, y va a proponer una teoría que
hoy se conoce como el realismo jurídico y él logra desarrollar el método
hipotético-deductivo. La sociología es concebida para este autor como
la ciencia de las instituciones y su meta en todos sus estudios era cono-
cer los hechos sociales estructurales. Por ello, Durkheim representó al
funcionalismo estructural, desde esta visión las ciencias sociales tienen
un contenido holístico, es decir, el estudio como un todo y a diferencia
de Weber no centró sus investigaciones en la acción individual de los
individuos.
Fue profesor en Burdeos y también fue nombrado conferenciante
de Ciencias de la Educación en 1902 en la Universidad de La Sorbona
de París, donde gozará de la confianza absoluta de Louis Liard, que

130
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

ocupaba el cargo de rector de la misma institución. Luego de una

penosa enfermedad, falleció el 15 de noviembre de 1917 a los 59 años
de edad en París.
El racionalismo, de Montesquieu y Rousseau, el positivismo de
Comte y el socialismo de Saint-Simón, son los antecedentes de la teoría
de Durkheim. Tuvo como influencia a Fustel de Coulanges, Emile
Boutroux y Charles Renouvier. Durkheim entiende que lo colectivo
es la realidad y es el objeto de conocimiento científico. La sociología
es un proyecto colectivo, y esta nueva disciplina científica requiere de
una colaboración en base a la división social del trabajo. El estudio
sociopsicológico de Durkheim, se fundamenta en una teoría de las
representaciones colectivas, o una psicología de los estados mentales del
individuo o las ideas de determinadas por la acción de la colectividad.
Así, los contenidos de la conciencia humana, como el modelo normativo
referida a las reglas e ideales morales, las costumbres, el derecho-,
como las de tipo cognitivo –las llamadas categorías-, tienen origen y
función social.
Para Durkheim, la aplicación del método sociológico en la
realidad jurídica. El derecho debe ser entendido de manera científica
como un fenómeno social de plena observación, así lo expresa en sus
obras La división social del Trabajo, escrita en 1893 y en Las Reglas del
Método Sociológico publicada en 1895.
Durkheim sostiene que el derecho, es entendido como un hecho
social, porque puede ser percibido en forma de normativas, institucio-
nes y prácticas jurídicas. Pero, el Derecho es, esencialmente, un fenó-
meno que permite comprender otros fenómenos sociales difícilmente
observables como la cohesión o solidaridad social. Para Durkheim el
derecho es un símbolo de la solidaridad en el pensamiento sociológi-
co-jurídico. Las transformaciones del derecho reflejan las modificacio-
nes de los tipos de cohesión social.

131
 Francisco Carruitero Lecca

En el mismo sentido para Castro Ortega,184 Durkheim, se ocupó

de la cohesión en la sociedad, la que asociaba a valores determinados
por condiciones estructurales, de orden económico, político, pero
también moral, otorgando a este último factor suma importancia. Me-
tódicamente, su contribución fue muy significativa, porque concretizó
las condiciones y procedimientos generales para una investigación
social objetiva y rigurosa, a partir del distanciamiento ideológico del
investigador respecto de su objeto de estudio, los “hechos sociales”
debían considerarse como “cosas”.
Tapia Alberdi185, considera “que el pensamiento jurídico dur-
kheimiano puede calificarse –con propiedad-de moralista, en primer
lugar, porque la vocación del análisis socio-jurídico de Durkheim es,
precisamente, ofrecer nuevas formas de concebir el Derecho como
fenómeno moral. Lo anterior implica entender, que el estudio de los
fenómenos jurídicos es inseparable del estudio de los fenómenos
morales. Ciertamente, el análisis durkheimiano sobre la naturaleza y
efectos de la normatividad jurídica constituye, sobre todo, una manera
–sociológica, por otra parte-de aproximarse al estudio de la realidad
moral. El mérito es el haber desarrollado una concepción del derecho
en la que este se justifica moralmente, como elemento integrante de la
vida moral colectiva de la sociedad en la que existe.
Enseña Noguera Fernández,186 que la contribución de Durkheim,
a la formación de la Sociología jurídica puede constatarse por atribuír-

184 N. CASTRO ORTEGA, Familias monoparentales en Bolivia, Tesis doctoral,

Departamento de Trabajo Social y Servicios Sociales del Programa de
Doctorado Desigualdades e Intervención social de la Universidad Pablo de
Olavide, Sevilla, 2015, p. 18.
185 F. TAPIA ALBERDI, Fundamentos de la construcción del pensamiento
sociológico de Emile Durkheim tesis presentada en la Facultad de Derecho,
Departamento de Filosofía de los Valores y Antropología Social, Universidad
del País Vasco, 2015, p. 26.
186 A. NOGUERA FERNÁNDEZ, “Durkheim y Weber: surgimiento de la Socio-
logía jurídica y teorización del Derecho como instrumento de control social“,

132
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

sele la creación de un gran número de conceptos de los que se sirven

corrientemente las investigaciones sociológico jurídicas. La coacción
social, la conciencia colectiva, etc., son nociones que él forjó y que
son frecuentemente usadas por los juristas sociólogos. No obstante, la
aportación más importante de Durkheim en la formación de la Socio-
logía jurídica como ciencia autónoma, la encontramos en la regla de la
objetividad, descrita por él, como la primera de las Reglas del Método
sociológico. En el segundo capítulo de su obra Las reglas del método
sociológico (1895), Durkheim establece esta regla de la objetividad:
«Los fenómenos sociales son cosas y deben ser tratados como tales,
[...] necesitamos pues, considerar los fenómenos sociales en sí mismos
separados de los sujetos conscientes que se los representan. Es preciso
estudiarlos desde afuera, como cosas exteriores.”187
Finalmente afirma Noguera Fernández,188 que “(…) la idea de tratar
los fenómenos sociales y consecuentemente, también el Derecho, como
una cosa, ha sido esencial para la sociología del derecho. Como afirma
Jean Carbonnier en su Sociología jurídica, “ha sido incluso más esencial
aún para la Sociología jurídica que para la Sociología general, pues,
para estudiar los fenómenos no jurídicos (salvo tal vez los fenómenos
éticos), la posición más natural es mirarlos desde afuera, mientras que
el que observa su propio sistema de derecho tiende espontáneamente
a meterse dentro de él; y si no puede erigirse en legislador-reformador,
se comporta por lo menos como intérprete.”189 Hicieron falta pues, las
lecciones de Durkheim para sugerir a la sociología jurídica este desde

en Revista Investigaciones sociales, de la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos, lima, año 2006, núm. 17, p. 399.
187 E. DURKHEIM, Las reglas del método sociológico, Ed. Ciencias Sociales, La
Habana, 1972, pp. 60-61.
188 A. NOGUERA FERNÁNDEZ, “Durkheim y Weber: surgimiento de la
Sociología jurídica y teorización del Derecho como instrumento de control
social”, op. cit., p. 399.
189 J. CARBONNIER, Sociología jurídica, Ed. Tecnos, Madrid. 1982. p. 67.

133
 Francisco Carruitero Lecca

afuera decisivo en su constitución. Con esta regla Durkheim establece

el fundamento para la aparición de la Sociología jurídica como ciencia
separada de la dogmática jurídica, dualismo que será desarrollado en
los años siguientes en Alemania, principalmente, por Max Weber.”

Max Weber: 1864-1920

Introducción
Max Weber nació el 21 de abril de 1864 y falleció el 14 de junio
de 1920. Vivió en un contexto histórico, en el cual fue testigo de la
creación del Imperio en 1871, de su crisis en 1918 y del nacimiento de
la República de Weimar en 1919, a la redacción de cuya Constitución
contribuyó decisivamente. Conoció dos guerras nacionales (1866
y 1870), una guerra mundial (1914-1918) y tres revoluciones (las de
1905 y 1917 en Rusia y 1918 en Alemania).
Max Weber es la figura mejor conocida y más influyente en la
teoría sociológica y en la teoría política-para Ritzer190-Weber no sólo es
conocido por su aproximación a la teoría general, sino también por un
sin número de ideas particulares que, en sí mismas, han generado un
considerable acopio de estudios y críticas. Por ejemplo, una gran parte
del trabajo en sociología de las organizaciones procede de su trabajo
sobre la burocracia. Asimismo, sus ideas acerca de la relación entre
el protestantismo y el capitalismo son extraordinariamente polémicas.
La magnitud, diversidad y complejidad de la obra de Weber dificulta
bastante la síntesis.
Ritzer191 sostiene con acierto que Weber influyó en el funcionalismo
estructural, especialmente a través de Parsons, en la tradición del
conflicto y en la teoría crítica, donde ha generado casi tantos estudios
como los de Marx, y sobre todo en la de Habermas, principal heredero

190 G. RITZER, Teoría sociológica clásica, McGRAW-HILL, Madrid, 1993, p. 246.

191 Ibídem.

134
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de la tradición de la teoría crítica. Los interaccionistas simbólicos se

han visto afectados sobre todo por las ideas de Weber acerca de la
verstehen y asimismo en lo que se refiere a significados y motivos, y él,
a su vez, jugó un papel crucial en el desarrollo de la fenomenología y la
etnometodología.
Dado que es necesario entender claramente las ideas de Weber
en torno a la metodología y las ciencias sociales para llegar a su teoría
sustantiva. Weber se va a oponer a la utilización del razonamiento
abstracto puro, prefiriendo siempre una investigación empírica e
histórica. Su metodología modela su investigación, y la combinación
de ambas fundamenta su orientación teórica.192

La concepción global del pensamiento de Max Weber

La relación del individuo con la sociedad y el papel de éste en la
historia política, han sido abordados desde diferentes puntos de vista,
Weber delinea el método individualista y pone el acento en el actor,
proporcionando una base absolutamente diferente de la que le otorga
la teoría marxista, o aun el método holista de la tradición sociológica
francesa del siglo XIX, y esta perspectiva supone un quiebre insalvable
con el método “estructural” propuesto por el marxismo clásico.193
Weber toma como punto de inicio la concepción neokantiana del
análisis para comprender la realidad social, espacial y temporal como
infinita y de la incapacidad del entendimiento humano para conocerla en
todos sus aspectos y dimensiones (social, política, cultural y económica).
Weber, sostiene que los investigadores tienen la obligación
analizar pequeños fragmentos de la realidad política, a través de la
utilización de los conceptos, definiciones, modelos, tipos ideales y

192 Ibídem.
193 M. DUEK, “Individuo y sociedad: perspectivas teórico-metodológicas en la
sociología clásica”, en Revista nueva época, año 22, núm. 60 mayo-agosto,
México, 2009, p. 9.

135
 Francisco Carruitero Lecca

otros instrumentos metodológicos que permitan clasificar y hacerla

comprensible. En este nivel se advierte que a través de pequeños
fragmentos no podemos llegar a respuestas incontrovertibles: por más
rigurosidad y objetividad que se utilice en los procedimientos, nuestras
respuestas solo tendrán carácter hipotético y solo podrán expresarlos
en términos de probabilidades, de las cuales se pueden cumplir
ciertas condiciones. Esta entrada de Weber, contiene una regularidad
científica, toda vez que permite no caer en conclusiones acabadas.
La realidad social y política es espacial, temporal e infinita y
de allí la incapacidad de nuestro conocimiento para poder captar
la totalidad y pretender captar la totalidad y pretender sostener
resultados incontrovertibles. Justamente el conocimiento científico es
una búsqueda diaria de nuevos conocimientos. Esta forma de entender
la realidad política y social, este instrumental weberiano nos permite
dar una mirada a la realidad social y política con mayor objetividad y
rigurosidad.

La concepción de lo individual y lo social

La estructura fundamental de la concepción de lo individual y lo
social de Weber radica en que él entiende a la sociedad como un todo
complejo y dinámico de interrelaciones humanas, que se caracteriza
por la conducta significativa de una pluralidad de actores, a los cuales
se orientan de acuerdo a múltiples ideas e intereses; por cierto, estas
orientaciones pueden asumir distintas orientaciones, sean estas de
antagonismo o de cooperación.
Weber respetó la complejidad y rechazó la concepción de un
modelo único de relaciones orientadas por un solo valor último o
determinado por un factor único, por tal motivo en sus estudios sigue
esos encadenamientos de factores a distintos niveles (económico, polí-
tico y cultural) que en sus interrelaciones condicionan un determinado
comportamiento social. Así, los estudios de Weber rechazan la exis-

136
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

tencia de un solo modelo, es decir, lo individual y social se encuentran

interrelacionados este enfoque sistémico privilegia una relación actor
estructura social y marca distancias con él en enfoque determinista
marxista.
“Weber tendía a considerar a Marx y a los marxistas de su época
como deterministas económicos que ofrecían teorías mono causales de
la vida social. Es decir, pensaba que la teoría marxiana explicaba todos
los desarrollos históricos a partir de sus fundamentos económicos
y que, de acuerdo con ella todas las estructuras contemporáneas se
erguían sobre una base igualmente económica.”194
Así uno de los ejemplos de determinismo económico que más
parecía disgustar a Weber era la perspectiva de que las ideas eran
simplemente reflejos de los intereses materiales especialmente econó-
micos, que los intereses materiales determinaban la ideología-enseña
Ritzer195-que desde este punto de vista se supone que Weber puso a
Marx de cabeza al igual que Marx había dado la vuelta a las ideas de
Hegel. En lugar de concentrarse en los factores económicos y en sus
efectos sobre las ideas, Weber dedicó mucha más atención a las ideas
y a sus efectos sobre la economía. Más que ver las ideas como simples
reflejos de los factores económicos, Weber las consideraba como fuer-
zas auténticamente autónomas, capaces de afectar profundamente al
mundo económico.
Weber dedicó ciertamente mucha atención a las ideas, en especial
a los sistemas religiosos, y le interesó fundamentalmente la influencia
de las ideas religiosas en la economía. En La ética protestante y el espí-
ritu del capitalismo estudió el protestantismo como sistema de ideas
y su influencia en el nacimiento de otro sistema de ideas el «espíritu

194 G. RITZER, Teoría sociológica contemporánea, McGRAW-HILL, Madrid,

1993, p. 32.
195 Ibídem.

137
 Francisco Carruitero Lecca

del capitalismo» y, en definitiva, en el propio sistema económico ca-

pitalista. También estudió otras religiones mundiales, examinando de
qué manera su naturaleza podría haber obstaculizado el desarrollo del
capitalismo en sus respectivas sociedades. Sobre la base de este tipo
de trabajos algunos estudiosos llegaron a la conclusión de que Weber
desarrolló sus ideas en oposición a las de Marx.196
En efecto, Weber en sus estudios, no explicó las estructuras so-
ciales como totalidades, debido a la concepción neokantiana que tenía
de la sociedad como un equilibrio más o menos frágil en la cual los
actores políticos pueden hacer cambiar el curso de la historia de un
determinado país.
“La situación histórica como equilibrio relativamente frágil entre
fuerzas que operan en direcciones radicalmente contrarias, de modo
que la diferencia establecida por una guerra, un movimiento político
inclusive la sola influencia de un hombre puede tener proyecciones
de muy vasto alcance, no se trata que el factor antedicho engendre el
resultado. Lo que ocurre es que su acción, sumada a la de todas las otras
fuerzas, que actúan en el mismo sentido, basta para volcar la balanza a
favor del único desenlace y no a favor de los otros.”197
Enseña Bendix,198 que para entender la estabilidad y la dinámica
de la sociedad hay que partir entender que cada sociedad es un conjunto
de grupos estamentales positivamente o negativamente privilegiados
que se esfuerzan por mantener o mejorar su estilo de vida vigente
por medio de la distancia o de la exclusividad social y procurando el
monopolio de las oportunidades económicas y entender estos esfuerzos
en relación a las ideas y valores que en la sociedad prevalecen.

196 Ibídem.
197 T. PARSONS, Presencia de Max Weber, Editorial Península, Barcelona, 1971,
p.233.
198 R. BENDIX, Max Weber, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1997, p. 253.

138
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La acción social y sentido social

Weber a diferencia de Durkheim para quien el hecho social era
prácticamente una cosa que se desarrollaba casi siguiendo una diná-
mica propia, al margen de la voluntad humana a la cual se imponía
coercitivamente con una realidad casi física, hemos visto que para
Weber la realidad social no es un mero conjunto de objetos, sino un
complejo de acciones humanas interrelacionadas que siguen desarro-
llos múltiples.199
Así, Durkheim200 define el hecho social de la siguiente manera:
“es hecho social todo modo de hacer, fijo o no, que puede ejercer una
coerción exterior sobre el individuo;… que es general en todo el ámbito
de una sociedad dada y que, al mismo tiempo, tiene una existencia
propia, independiente de sus manifestaciones individuales.”
Weber,201 manifiesta que debe entenderse por sociología (en
el sentido aquí aceptado de esta palabra, empleada con tan diversos
significados): una ciencia que pretende entender, interpretándola,
la acción social para de esa manera explicarla causalmente en su
desarrollo y efectos. Por “acción” debe entenderse una conducta
humana (bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir
o permitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la acción enlacen a
ella un sentido subjetivo. La “acción social”, por tanto, es una acción
en donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos está referido a la
conducta de otros, orientándose por ésta en su desarrollo.

199 A. TRUBECK, “Weber y Durkheim”, en Filosofía del Derecho y Teoría del

Derecho, F. de Trazegnies, Materiales de enseñanza, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1972, p. 5.
200 E. DURKHEIM, Las reglas del método sociológico y otros escritos sobre filosofía
de las Ciencias Sociales., Alianza, Madrid, 1988, p. 68.
201 M. WEBER, Económica y Sociedad, Fondo de cultura económica, México,
1964, p. 5.

139
 Francisco Carruitero Lecca

Weber asevera que la acción social, como cualquier otra acción,

puede dividirse en cuatro categorías en función de la orientación del
proceder social: 202
1) La acción racional con arreglo a fines “determinada por
expectativas en el comportamiento tanto de objetos del
mundo exterior como de otros hombres, y utilizando esas
expectativas como condiciones o medios para el logro de
fines propios racionalmente sopesados y perseguidos”;
2) La acción racional con arreglo a valores “determinada por
la creencia consciente en el valor –ético, estético, religioso
o de cualquiera otra forma como se le interprete– propio y
absoluto de una determinada conducta, sin relación alguna
con el resultado, o sea puramente en méritos de ese valor”;
3) La acción afectiva que es determinada por emociones y
estados de ánimo, y
4) La acción tradicional que es determinada por una costumbre
arraigada. Cuidando siempre de introducir matices a su
reflexión, el sociólogo manifiesta que muy rara vez la acción
social está orientada exclusivamente por uno u otro de estos
tipos.
Estos cuatro tipos de acción engloban, según Weber, a la gran
mayoría de las acciones reales, pero no pueden pretender representar
a todas las acciones ni tampoco impedir a priori la existencia de otro
tipo de acción. En la experiencia científica, el estudio sociológico es el
que tiene la capacidad de validar o no el bien fundado en esta división
cuadripartita.203

202 B. LUTZ “La acción social en la teoría sociológica: una aproximación” en

Argumentos, UNAM, México, 2012, p. 209.
203 Ibídem.

140
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La concepción metodológica de Max Weber

Weber en su concepción de la realidad se encuentra en plena
oposición a cualquier emplazamiento metodológico acabado y único.
Weber utiliza varios métodos los cuales se complementan entre sí,
teniendo como meta el mejor conocimiento de un objeto de estudio.
Weber se enfrenta a todo tipo de dogmatismo metodológico y toda
doctrina preconcebida, cree que la validez de un método no puede ser
determinada a priori: depende de la eficacia que muestra respecto a
los resultados obtenidos en la investigación. La eficacia específica de
un procedimiento depende de la naturaleza del problema con que se
enfrenta el investigador, así como los intereses cognitivos de éste y solo
después de haber aplicado empíricamente un método puede decir tal
investigador si es mejor que otro.
Al respecto, Freund204 sostiene “(…) que Weber es adversario de
todo tipo de dogmatismo: la misión de un método es el progreso del
saber no permanecer fiel a un pretendido ideal de conocimiento. Puesto
que la ciencia es una indefinida búsqueda queda excluida la existencia
de un método ideal acabado e incluso definitivo.” Weber critica a
quienes tratan de hacer ciencia por el simple hecho de expresar a través
de cifras o gráficos las observaciones que pudieran haber realizado
siguiendo la línea de cuantos más números más científica es una
investigación. El hecho de que el conocimiento matemático haya sido
el primero en alcanzar el rigor científico no le confiere superioridad
lógica. El procedimiento matemático realiza como cualquier otro una
selección entre los aspectos de la infinita realidad no es válido, pues más
que en el límite de los postulados que le son propios sin jurisdicción
sobre lo que se encuentra en el exterior.

204 J. FREUND, Sociología de Max Weber, Península editores, Barcelona, 1967.

p.39

141
 Francisco Carruitero Lecca

En palabras de Trubeck205, esto no significa que Weber sea

renuente al uso de la cuantificación en toda circunstancia, la acepta
siempre que ayude a progresar en el conocimiento a través de la mejor
comprensión de determinada relación o problema, pero no del modo
seudocientífico que ve en las cifras el mecanismo mágico que todo lo
transforma en científico. El procedimiento cuantitativo, como Weber
lo entiende, se complementa y es paralelo a otros como la comprensión,
comparación, etc.
Weber consideró como objeto de estudio de la sociología com-
prensiva: la comprensión significativamente que explique causalmente
la acción social y es a partir de este objetivo de conocimiento, así como
de las características del problema específico a investigar que weber
identificó los métodos a utilizar, lo que para él eran esencialmente dos
y estos son:206
1. El método comprensivo, el cual le permitía la comprensión
del sentido subjetivamente orientado a la acción social.
2. El método comparativo que le permitió validar sus relacio-
nes causales y generalizaciones parciales que pudiera haber
encontrado y comprender más adecuadamente el sentido o
confirmar conclusiones previas. Además encontraba Weber
ayuda en el método histórico o, en todo caso en los datos
históricos, lo que le permitía apoyar o profundizar las con-
clusiones derivadas de los anteriores.
“Por otra parte como herramientas omnipresente en sus trabajos
de investigador y de metodólogo, están los tipos ideales. Estos tipos
son instrumento vital al método histórico y comparativo, y ya por sí
solos implican un proceso de elaboración metodológica. Otro aspecto

205 A. TRUBECK, Weber y Durkheim, [Link]., p.63.

206 Ibídem.

142
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

que es de vital importancia para entender tanto la metodología como

la concepción teórica de Weber, es determinar lo que está entendida
como causalidad, y para entender dicha causalidad, así como los tipos
ideales, hay que establecer la idea que tenía Weber de racionalidad.”207

El método comprensivo
Weber creía que los científicos sociales, tenían una ventaja
sobre los científicos naturales. Explica Ritzer208 que esta ventaja
residía en la capacidad de los científicos sociales para comprender
fenómenos sociales, mientras el científico natural no podía conseguir
una comprensión similar del comportamiento de un átomo o de
un componente químico. La palabra alemana para comprensión
es verstehen. Weber le daba a este término un uso especial en sus
investigaciones, lo que hacía de él una de sus más famosas, y sin
duda la más controvertida, de sus aportaciones a la metodología de la
sociología contemporánea.
La controversia suscitada por el término verstehen y algunos de
los obstáculos que nos encontramos al interpretarlo trascienden al
pensamiento metodológico weberiano. Weber no fue ni sofisticado ni
coherente al pronunciarse sobre la metodología. Tenía cierta tendencia
a ser descuidado e impreciso en lo que se refiere a estos problemas,
porque pensaba que sólo estaba repitiendo ideas bien conocidas en
su día entre los historiadores alemanes. Más aún, nunca reflexionó
profundamente acerca de estas cuestiones, como ya apuntamos arriba.
“El método comprensivo como procedimiento paralelo y comple-
mentario al comparativo, entre ambos le permite las dos dimensiones de
su objetivo al estudiar la acción social: comprenderla significativamente

207 Ibídem.
208 G. RITZER, Teoría sociológica clásica, McGRAW-HILL, Madrid, 1993, pp.
251-252.

143
 Francisco Carruitero Lecca

y explicarla causalmente: la primera tarea corresponde evidentemente

al método comprensivo, y la segunda esencialmente al comparativo. El
método comprensivo utiliza la intropatía que busca captar el sentido
subjetivo considerado por los actores sociales en el curso de una acción
o relación social real y concreta. Se basa en la experiencia interna y
sintética que comprende el mundo social reviviendo las experiencias
situadas en diferentes niveles (juicios y conceptos, obras creadoras,
experiencias escritas, cosmovisiones o fines o intereses concretos), en
orden a tender el sentido de la conducta en sociedad. La comprensión
selecciona lo significativo a través de un contacto directo con el objeto
de investigación. Reviviendo la experiencia del otro recordando y
tratando de imaginar nuestra propia actuación en situación similar.”209

La causalidad
Ritzer,210 sostiene que “(…) otro aspecto importante de la
metodología weberiana es su empeño por el estudio de la causalidad.
Weber se inclinó a ver el estudio de las causas de los fenómenos
sociales dentro del dominio de la historia, no de la sociología. Aun
cuando pensaba que la historia y la sociología no podían separarse
claramente-y ciertamente no aparecen separadas en su trabajo-la
cuestión de la causalidad es importante para la sociología. La causalidad
es asimismo importante porque supone otro espacio en el que Weber
intentó combinar sus aproximaciones ideográficas y nomotéticas.”
“Weber entendía por causalidad sencillamente la probabilidad
de que un acontecimiento fuera seguido o acompañado por otro.
No es suficiente, desde esta perspectiva, fijarse en las constantes, las
repeticiones, las analogías y los paralelos históricos, como algunos
historiadores se contentan con hacer. En lugar de ello, el investigador

209 A. TRUBECK, Weber y Durkheim, op. cit., p.63.

210 G. RITZER, Teoría sociológica clásica, op. cit., p. 254.

144
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

tiene que observar tanto las razones como el significado de los cambios
históricos. Aunque la opinión más generalizada es que Weber propo-
nía un modelo causal de una única dirección a diferencia del modo
dialéctico de razonar de Marx-en su sociología sustantiva siempre ha
conjugado las interrelaciones de economía; sociedad, política, organi-
zación, estratificación social, religión, etc.”211
Así, Weber entiende que la explicación causal enuncia la probabi-
lidad de que bajo ciertas condiciones, las cosas ocurran de determinada
manera y establece además una relación causa efecto. Weber niega que
tal relación sea válida científicamente solo cuando sea susceptible de
someterse a una ley, un efecto llamado necesario.
En el mismo sentido, para Freund212, la noción de causalidad
contiene dos elementos: la acción relacional de dos fenómenos cualita-
tivamente diferentes y la de la subordinación a una regla general.
Weber enfoca la causalidad desde dos perspectivas:213
1. La causalidad como probabilidad de que las cosas sigan
cierto curso o de que una relación se dé de cierta manera
(por ejemplo, la relación significativa medios-fines). En
esta perspectiva causalidad y relación significativa se sitúan
a distintos niveles, aunque se requieran mutuamente. La
significación está dada por la relación que adecúa medios a
fines y la causalidad por la probabilidad de ocurrencia de tal
relación.
2. La causalidad como relación causa-efecto. Aquí las causas
pueden ser anteriores a la acción misma, o pueden verse
como causas de un fin determinado los medios que se

211 Ibídem.
212 J. FREUND, Sociología de Max Weber, op. cit., p.48.
213 A. TRUBECK, Weber y Durkheim, op. cit., p.64.

145
 Francisco Carruitero Lecca

emplean para alcanzarlos. También los fines pueden actuar

como causas (causas finales que en cuanto puntos de
referencia en el futuro condicionan la acción presente, son
causa de elección de ciertos medios). Por último, la misma
necesidad de adecuación de medios fines puede constituirse
en factor causal de la acción.

Tipo ideal y concepto

El tipo ideal es una de las más famosas contribuciones de Weber a
la sociología contemporánea. Weber creía que era responsabilidad del
sociólogo crear instrumentos conceptuales que pudieran ser usados
más tarde tanto por los historiadores como por los sociólogos. La más
importante de estas herramientas conceptuales es el tipo ideal. 214
Un tipo ideal está formado por la acentuación unidimensional
de uno o más puntos de vista y por la síntesis de gran cantidad
de fenómenos concretos individuales difusos, distintos, más o
menos presentes, aunque a veces ausentes, los cuales se colocan
según esos puntos de vista enfatizados de manera unilateral en
una construcción analítica unificada. Dicha construcción mental,
puramente conceptual, no puede ser encontrada empíricamente
en ningún lugar de la realidad. 215
Asimismo, Bendix216 afirma que las acciones de los hombres en la
historia no pasa de simples acontecimientos relacionados en el tiempo y
en el espacio, mientras se consideran sólo como tales, correspondiendo
al analista desde adentro, conducía a Hegel a formular conceptos
lógicamente coordinados. Esto es lo que sucede a Weber quedando

214 G. RITZER, Teoría sociológica clásica, [Link]., p. 255.

215 M. WEBER, The Methodology of the Social Sciences, Edward Shils and Henry
Finch (eds.). New York: Free Press. 1949, p. 90.
216 R. BENDIX, Max Weber, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1970, p. 365.

146
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

como prueba de ello el tipo ideal que le permitió formular en toda su

pureza lógica implicada en las acciones humanas.
Para Weber los tipos ideales no constituían teoría y por el con-
trario, redujo a la categoría de tipos ideales muchas pretendidas teoría
generales abstractas, prematuramente proclamadas, por ejemplo, la
teoría económica clásica o los desarrollos marxistas,
En la misma lógica Martindale217 tiene una aproximación co-
rrecta al respecto pues sostiene que el concepto de Weber sobre los
tipos ideales representó en parte la protesta del empirismo contra la
generalización excesiva y apresurada.
Para Weber los tipos ideales no son construidos para permanecer.
Ellos, al menos aisladamente no constituyen esquemas teóricos expli-
cativos sino meros recursos metodológicos destinados a ser superados.
Esto último es a menudo olvidado por los investigadores que buscan
orientaciones en Weber, ya que se dirigen a él para estudiar o analizar
los tipos que elaboró tomándolos como teoría acabada que deben regir
determinadas investigaciones. Esto es ajeno al espíritu y a la ciencia en
Weber.
Como bien afirma Martindale,218 los tipos ideales no son teorías
interpretadas, constituyen recursos destinados a la realización de
comparaciones precisas, a menos que deseemos postular que no son
instrumentos metodológicos, sino formas empíricas, que configuran
una especie de cielo de ideales platónicos en el cual participan los
hechos reales, debemos aceptar que el destino de cualquier tipo ideal
es el de ser superado.

217 D. MARTINDALE, La teoría sociológica, naturaleza y escuelas, Editorial

Aguilar, Madrid, 1965, p. 70.
218 Ibídem.

147
 Francisco Carruitero Lecca

Así para Weber los tipos ideales son individuos hipotéticos

construidos mentalmente por el investigador, en base a la exageración
o acentuación unilateral de características de aspectos observados
en la realidad y que se consideran esenciales para determinar la
individualidad y la singularidad del asunto en cuestión.
Weber refirió sus tipos ideales a una multitud de aspectos de la
realidad social, pero la mayor parte de ellos se orientan a acciones y
colectividades sociales. Pueden así representar modos o cursos de
conductas o acción objetivamente posibles. Se busca establecer un
patrón ordenado de conducta humana que apuntará a la consistencia
lógica entre medios y fines juzgados esenciales.
Weber para evitar la confusión respecto al tipo ideal señaló todo
aquello con lo que se le podía confundir:219
- El tipo ideal no es descripción de la realidad, aunque en parte
permite hacer descripciones carentes de ambigüedades.
- No son hipótesis, aunque permitan probarlas y formularlas.
- No son estereotipos, ya que estos son conceptos valorativos,
exageraciones afectivas impremeditadas, destinadas a cerrar
más que a abrir el análisis.
- No son promedios estadísticos.
- No interesa tanto al tipo lo más frecuente, sino la propiedad
característica u original.
- El tipo ideal no es una ley aunque puede expresar regularida-
des. En todo caso introduce en ellas criterios significativos.
- No son conceptos generales o abstractos, aunque tienen
algunos como base.

219 Ídem, p.75.

148
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Es interesante resaltar que Weber construyó sus tipos ideales en

base a dos criterios: la posibilidad objetiva y la causalidad adecuada.
Según la posibilidad objetiva, solo se incluyen dentro de un tipo
aquellos elementos que son objetivamente posibles, entendiéndose por
esto la posibilidad empírica de ocurrencia en la realidad. De acuerdo
con la causalidad adecuada, los elementos que incluyan al tipo ideal,
sean causalmente adecuados, en el sentido que deben someterse a leyes
causales de la ciencia.
Finalmente Hekman220 reconoce que Weber ofrece diversas
variedades de tipos ideales: 1. El tipo ideal histórico. Se refiere al tipo
ideal encontrado en una época histórica dada (por ejemplo la situación
de mercado capitalista moderno). 2. El tipo ideal de la sociología
general. Se refiere a fenómenos que se dan a lo largo de todos los
periodos históricos y en todas las sociedades (como la burocracia). 3.
El tipo ideal de acción. Estos son tipos de acción puros basados en las
motivaciones de un actor determinado (por ejemplo la acción afectiva).
4. El tipo ideal estructural. Estas son formas que se obtienen de las
causas y consecuencias de la acción social (por ejemplo, la dominación
tradicional).

El método comparativo
Es el método mediante el cual se realiza una contrastación entre
los principales elementos (constantes, variables y relaciones) de la rea-
lidad que se investiga con los de otras realidades similares ya conocidas.
- enseña Calduch Cervera221, que este método obliga a descubrir tanto
las semejanzas (búsqueda analógica) como las diferencias (búsqueda

220 S. HEKMAN, “Hermeneutics and the Sociology of Knowledge”, en Review

The Journal of politics, vol. 49, núm. 3, p. 49.
221 R. CALDUCH CERVERA, Métodos y técnicas de investigación en relaciones
internacionales, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2017, pp. 25-
26.

149
 Francisco Carruitero Lecca

diferenciadora) y entre estas últimas adquieren especial relevancia las

oposiciones (búsqueda antagónica). El empleo del método comparati-
vo nos permite distinguir entre los sucesos o variables que se repiten
en diversas realidades diferentes y, por tanto, que poseen un carácter
de generalidad y aquellos otros que son exclusivos de cada una de ellas
y sólo podemos considerarlos desde su particularidad. A través de la
distinción entre los elementos comunes y los particulares podemos
inferir aquellos fenómenos que constituyen las causas originarias de
los que simplemente son causas intervinientes o simples elementos
circunstanciales, característicos de una determinada realidad inter-
nacional pero irrelevantes para la formulación de leyes científicas con
carácter de generalidad.
En efecto, gracias al empleo de este método podemos descubrir de
un modo sencillo qué elementos de la realidad cumplen las condiciones
de necesidad y suficiencia, pues deben pertenecer exclusivamente a la
categoría de los elementos comunes, restringiéndonos el campo de los
fenómenos susceptibles de ser considerados como causas originarias y
con ello las hipótesis básicas que podemos formular como fundamento
de la investigación. Además, la búsqueda antagónica nos facilita la
comprensión de la dimensión antitética que existe en toda realidad
social y, de ese modo, la aplicación del método o razonamiento
dialéctico.222
Martindale 223va a ligar el método comparativo a los inicios de la
sociología, ya que servían a las concepciones de los primeros soció-
logos que tomaban la sociedad como un todo orgánico y disponían
esencialmente de datos históricos. Weber utiliza el procedimiento
comparativo de la siguiente manera:

222 Ibídem.
223 D. MARTINDALE, La teoría sociológica. op. cit., p. 70.
Ibídem.

150
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

- Establecer lo específico de una situación o fenómeno dado,

viendo sus características cualitativas distintivas, lo propio
del fenómeno en cuestión. A este nivel se sitúa una de sus
preocupaciones fundaméntales la de definir y explicar la
singularidad de la sociedad occidental al contrastarla con
otras sociedades.
- Establecer y comprobar la validez de las relaciones causales
determinadas, al ver si en ausencia de las presuntas causas,
se da el efecto en otras sociedades.
- Establecer y comprobar generalizaciones inductivas, tanto las
referidas a relaciones causales como otras que simplemente
señalan compatibilidades o incompatibilidades entre ciertos
factores.
- Formular conceptos y tipos, así como clasificaciones tipológi-
cas; por ejemplo a través de la comparación de instituciones
jurídicas definió la dominación legal.
- La posibilidad de distinguir entre los aspectos mecánicos e
instintivos de la conducta y los significados subjetivamente
intencionalizados.
- Le permite interpretar sus generalizaciones inductivas, así
como otros fenómenos, viendo las distinciones analítica-
mente útiles entre hechos cuyos elementos contrapuestos se
comprendían en gradaciones imperceptibles. Profundiza así
sus relaciones causales y/o significativas.
- Comparando procesos históricos hace proyecciones en el
futuro sobre aspectos concretos de la sociedad moderna.
- El método comparativo lo ayuda a definir los aspectos
distintivos del cambio histórico aunque corresponde al his-
toriador profundizar en lo específico.

151
 Francisco Carruitero Lecca

Los tipos de dominación

En el estudio de la legitimidad, la dominación y la violencia, la
labor de Max Weber ha constituido un esfuerzo ejemplar en penetración
teórica e imparcialidad de juicio. -observa Nosseto224- que la sociología
de la dominación de Weber ha sabido elaborar los tipos ideales de la
legitimidad, sin perder de vista el fondo de violencia constitutivo de
toda forma de dominación política. Su canónica definición del Estado
como monopolio de la violencia legítima es solo una parte o corolario
de su caracterización general de toda asociación política a partir del
rasgo esencial de la fuerza física. Afirma Weber que “quien se mete
en política, es decir, quien accede a utilizar como medios el poder y la
violencia, ha sellado un pacto con el diablo [...] Quien no ve esto es un
niño políticamente hablando”.225
Por su parte Martínez-Ferro sostiene que 226 “(…) Weber llama
dominación a la probabilidad de encontrar obediencia dentro de un
grupo para mandatos específicos. Para la clasificación de los modos
de dominación Weber delimita el concepto a la dominación que
requiere de un cuadro administrativo, es decir, de aquella que genera la
probabilidad sociológica que permite esperar que a un mandato se siga
la obediencia esperada. El cuadro administrativo puede estar ligado a
la obediencia a un señor por diversos motivos: desde la habituación
inconsciente hasta consideraciones racionales con acuerdo a fines.
Weber define obediencia como el tipo de “acción que transcurre como

224 L. NOSSETO, “Max Weber y el concepto de lo político. La ética guerrera y

la necesidad de la culpa”, en Revista Estudios Políticos, núm. 46, Medellín,
enero-junio de 2015, p. 179.
225 M. WEBER, El político y el científico, Alianza, Buenos Aires, 1988, p. 169.
226 H. MARTÍNEZ-FERRO, “Legitimidad, dominación y derecho en la teoría
sociológica del Estado de Max Weber”, en Revista Estudio Socio Jurídico,
enero-junio de 2010, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia,
Bogotá, p. 417.

152
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

si el contenido del mandato se hubiera convertido, por sí mismo, en

máxima de su conducta”. La naturaleza de los motivos de la obediencia
determina el tipo de dominación. Los motivos materiales y racionales
con arreglo a fines suelen ser relativamente frágiles, por eso se le
añaden otros afectivos o racionales con arreglo a valores. Pero unos y
otros, unidos a la costumbre, no representan fundamentos en los que
la dominación confía. Toda dominación procura despertar y fomentar
la creencia en su legitimidad”.
Finalmente Martínez-Ferro afirma que227 “(…) la clasificación de
los tipos de dominación se basa en la efectividad de los principios que
esgrime el dominante para reclamar que el aparato administrativo y los
dominados le obedezcan. El poder tiene necesidad de autojustificarse;
esta cuestión de fundamentar la legitimidad de su poder no es teórica
sino que se refiere a diferencias reales en la estructura del poder. Según
sea la clase de legitimidad pretendida es diferente el tipo de obediencia,
como también el cuadro administrativo destinado a garantizarla. La
legitimidad fundamenta la efectividad del poder y la forma concreta
como el poder encuentra probabilidad de obediencia en sus seguidores.”
Según el tipo de legitimidad, los tipos puros de dominación pueden
ser: 228

De carácter racional: que descansa en la creencia en la legalidad

de ordenaciones instituidas y de los derechos de mando de los
llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad
legal).
De carácter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en
la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos
y en la legitimidad de los señalados por esa tradición para ejercer
la autoridad (autoridad tradicional)

227 Ídem, pp. 417-418.

228 Ídem, p. 418.

153
 Francisco Carruitero Lecca

De carácter carismático: que descansa en la entrega extraordinaria

a la santidad, heroísmo o ejemplaridad de una persona y a las
ordenaciones por ella creadas o reveladas (llamada autoridad
carismática).

154
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo VI
ENFOQUES Y TEORÍAS CLÁSICAS DE CARLOS MARX,
TALCOTT PARSONS Y NIKLAS LUHMANN
EN LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO II

Introducción
El capítulo VI presenta los enfoques y teorías clásicas de la
sociología del derecho: el enfoque de Marx y la teoría del conflicto,
el enfoque estructural-funcionalista de Talcott Parsons y el enfoque
teórico de la sociología del derecho de Niklas Luhmann. En referencia
a Marx presentamos su biografía, el método marxista del Estado, el
materialismo histórico, el análisis marxista y su obra cúspide El capital.
En cuanto a Talcott Parsons se presenta el enfoque teórico estructural-
funcionalista. Él fue uno de los académicos norteamericanos de mayor
influencia, junto con Robert Merton, en las Ciencias Sociales durante el
siglo XX. Trabajó en la Universidad de Harvard desde 1927 a 1979 y, en
1930 creó el departamento de Sociología. Fue ampliamente criticado
por Wrigth Mills, quien le dedica un capítulo en su libro La imaginación
sociológica. Parsons desarrolló una teoría de acción social y concibió
a la sociedad como un sistema. Finalmente, presentamos el enfoque
teórico de la sociología del derecho de Niklas Luhmann, quien intenta
elaborar una teoría con pretensiones de universalidad y de aplicación
para todo fenómeno social buscando facilitar la interdisciplinariedad
con la cibernética, la biología o las matemáticas, entre otras.

155
 Francisco Carruitero Lecca

El enfoque teórico de Marx y la teoría del conflicto en la

Sociología del derecho
El enfoque teórico de Marx y la teoría del conflicto en la Sociología
del derecho se basa fundamentalmente en su obra, la de Federico Engels
y sus seguidores, ligados básicamente a dos ideologías y movimientos
políticos, a saber, el socialismo y el comunismo. Sin duda Carlos Marx,
economista y filósofo, es el autor más citado del siglo XX aunque
no escribió un tratado especializado en derecho y su relación con la
sociedad. Sin embargo, estudió de manera clara las instituciones legales
y sus diferentes funciones. Tal es así que presenta al derecho como un
producto de la economía pues afirma que el derecho, al encontrarse
en la superestructura sus manifestaciones, depende de la economía y
está obedecía a intereses de la clase burguesa dominante en la época
que él vivió. Esta aseveración lo realiza cuando escribe su obra más
importante: El capital. También es importante añadir que el aporte del
marxismo nos permite abordar los estudios en referencia al consenso y
disenso, la armonía y el conflicto, y que permite ver al Derecho desde
una perspectiva de varias facetas y no de una sola.
Marx, al referirse al Derecho, nunca fue uniforme. Al respecto
Massini229 nos dice que “Marx habla expresamente de los derechos
del hombre —con referencia a la Declaración de Filadelfia y a la de la
Revolución Francesa— en un trabajo, La cuestión judía, inserto en el
primer y único número de los Anales Francoalemanes, publicados por
él en París en 1843. Es este el primer trabajo en el que Marx pone en
evidencia su ruptura total con la concepción jurídica liberal a la que
había adherido en su juventud, luego de escuchar las clases de Gans en
la Universidad de Berlín. Esta influencia de Gans es muy clara en los
primeros trabajos del joven revolucionario, sobre todo en los artículos
publicados en la Gaceta Renana y, en especial, en el que crítica una

229 C. MASSINI, “Los derechos humanos» desde la perspectiva marxista,

consideraciones críticas” en Revista de Derecho Público de la Universidad de
Chile, 2016, p. 144.

156
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

ley punitiva del robo de leña. En este trabajo Marx se alza contra las
disposiciones de esa ley, fundándose en los principios de libertad
e igualdad; las leyes son más bien —escribe— “normas positivas,
claras, generales, en las que la libertad ha obtenido un ser impersonal,
teórico, independiente de la arbitrariedad del individuo”. “Un código
—concluye— es la biblia de la libertad del pueblo”.
En La cuestión Judía, Marx abandona su liberalismo originario
y empieza a construir los cimientos de su concepción dialéctica de la
realidad y de la historia. Dice Massini que “Marx polemiza con Bruno
Bauer, quien sostenía que la liberación de los judíos sólo podía lograrse
cuando el Estado se liberara de toda religión, sin lo cual no podía
otorgarse a los hebreos los «derechos del hombre»”, Marx realiza un
descarnado análisis de estos «derechos»; “comprobamos, ante todo,
—escribe— el hecho de que los llamados derechos del hombre, los
droits de l’homme, distintos de los droits du citoyen, son los derechos del
miembro de la sociedad civil, es decir, del hombre egoísta, del hombre
separado del hombre y de la comunidad”.230
Por su parte Miró Quesada231 nos ilustra que el enfoque marxista
estudia la realidad social como un fenómeno dialéctico y como
factor fundamental de la lucha de clases. Marx decía, en el Manifiesto
Comunista, que toda lucha de clases es una lucha política. El enfoque
marxista estudia las relaciones de poder.
La reflexión marxista sobre la política ha pasado por dos etapas
de desarrollo. La primera, denominada período clásico, se refiere a
los conceptos que sobre la política y el poder tuvieron, primero Marx
y Engels, y después sus inmediatos seguidores incluyendo a Lenin,
Gramsci y Rosa Luxemburgo, quienes desjudicializan los fenómenos
del poder. La segunda etapa, llamada período contemporáneo, consiste

230 MASSINI, “Los derechos humanos» desde la perspectiva marxista, considera-

ciones críticas” op. cit., p. 145.
231 F. MIRÓ QUESADA RADA, Introducción a la ciencia política, Grijley,
Tercera edición, Lima, 2013, p.72.

157
 Francisco Carruitero Lecca

en la aplicación e introducción de una serie de categorías marxistas

como clase, ideología, alienación, base superestructura, relaciones de
producción, fuerzas productivas, plusvalía, etc. En la ciencia política,
ha contribuido de esta manera a su enriquecimiento conceptual y
metodológico.
No cabe duda que el marxismo se refiere al pensamiento de Marx
y Engels, el cual incluye un método, una serie de supuestos, un conjunto
de ideas de muy diversa índole y numerosas reglas de aplicación tanto
teóricas como prácticas y también un grupo de doctrinas filosóficas,
sociales, económicas y políticas, fundadas en una interpretación del
marxismo.
El marxismo, como modelo teórico explicativo de la realidad
social y política, tiene cuatro componentes centrales: a) la lucha
de clases; b) la crítica de la economía capitalista, desarrollado en el
Capital, el cual es un modelo alternativo para calcular el concepto de
valor de la economía capitalista basado en la categoría del tiempo de
trabajo socialmente necesario para la producción de mercancías; c) el
concepto de ideología, el cual es estudiado en la ideología alemana en
coautoría con Engels en el que se explica las formas de dominación
mental de la sociedad capitalista y su relación con la composición
económica de esta; y d) el comunismo, en el que se encarna una teórica
y utópica sociedad humana que puede sobrepasar los límites de la
sociedad capitalista.

Biografía de Carlos Marx

La enciclopedia biográfica232 nos informa que Marx, “(…) nació
en Tréveris, Prusia occidental en 1818 y falleció en Londres en 1883.
Pensador socialista y activista revolucionario de origen alemán. Ra-

232 ENCICLOPEDIA BIOGRÁFICA, Vida y obra histórica de Carlos Marx,

[Link] Consultado, el
10 de octubre de 2017, p. 1.

158
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

ramente la obra de un filósofo ha tenido tan vastas y tangibles conse-

cuencias históricas como la de Carlos Marx. Desde la Revolución rusa
de 1917 y, hasta la caída del muro de Berlín en 1989, la mitad de la
humanidad vivió bajo regímenes políticos que se declararon herederos
de su pensamiento. Marx procedía de una familia judía de clase media;
su padre era un abogado convertido recientemente al luteranismo.
Estudió en las universidades de Bonn, Berlín y Jena, doctorándose en
Filosofía por esta última en 1841. Desde esa época el pensamiento de
Marx quedaría asentado sobre la dialéctica de Hegel; si bien sustituyó
el idealismo hegeliano por una concepción materialista, según la cual
“las fuerzas económicas constituyen la infraestructura subyacente que
determina, en última instancia, fenómenos súper estructurales como el
orden social, político y cultural”.
”En 1843 se casó con Jenny von Westphalen, cuyo padre inició
a Marx en el interés por las doctrinas racionalistas de la Revolución
francesa y por los primeros pensadores socialistas. Convertido en
un demócrata radical, Marx trabajó algún tiempo como profesor y
periodista; pero sus ideas políticas le obligaron a dejar Alemania e
instalarse en París en 1843. Por entonces estableció una duradera
amistad con Engels, que se plasmaría en la estrecha colaboración
intelectual y política de ambos. Fue expulsado de Francia en 1845 y se
refugió en Bruselas; por fin, tras una breve estancia en Colonia para
apoyar las tendencias radicales presentes en la Revolución alemana
de 1848, pasó a llevar una vida más estable en Londres, en donde
desarrolló desde 1849 la mayor parte de su obra escrita. Su dedicación
a la causa del socialismo le hizo sufrir grandes dificultades materiales,
superadas gracias a la ayuda económica de Engels.”233
En 1852 inició sus estudios en el Museo Británico sobre las
condiciones de la clase obrera en el marco del capitalismo, luego
estos estudios se convertirían en los tres tomos de El capital. En 1863

233 Ibídem.

159
 Francisco Carruitero Lecca

Marx regresa a la actividad política ingresando en el Movimiento

internacional de los trabajadores, que fracasó en 1876.

El método marxista
Al referirse al método marxista Rochabrún234 sostiene que es “el
conjunto de recursos lógico-formales y técnicas de conceptualización,
obtención, ordenamiento, análisis, explicación e interpretación de
informaciones sobre algún aspecto de la realidad, y que guardan
una determinada coherencia interna”. Por ejemplo, en un diseño
experimental, los pasos a seguir incluyen la selección de factores
que se supone son causales de otro factor, así como mecanismos
para determinar las relaciones que se dan entre ellos. Por detrás
se encuentran ciertas concepciones de causalidad y explicación; y
la búsqueda de un conocimiento adecuado a ciertos propósitos: la
posibilidad de manipular las causas para producir determinado efectos.
(…) dicho campo es evocado en las ciencias sociales cuando se refieren
a la metodología. De ahí que, sobre esta base, cuando se habla de «el
método marxista» o «la metodología marxista», se tiende a pensar en
una respuesta marxista a los problemas de una metodología positivista,
y a preguntarse cómo se conceptualiza marxistamente, cuáles son las
«técnicas de análisis» marxista, como resuelve el marxismo el problema
de la validez, lo cual supone el uso de «indicadores» que operan
conceptos teóricos.
La tentación inmediata es la de aceptar los términos impuestos
por un campo metodológico positivista para tratar de dar una
respuesta “dialéctica” o del “materialismo histórico”. Por positivismo
entendemos aquí una perspectiva en la que el método puede aplicarse

234 G. ROCHABRUN, “¿Hay una metodología marxista?: a partir de la primera

sección de El capital.”, en Debates en sociología, Pontificia Universidad
Católica del Perú, núm. 1. 1977, pp.9-10.

160
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

a cualquier objeto, y por tanto es indiferente al objeto de estudio, que

busca reconocer lo existente asumiéndolo como dado y modificable
sólo al interior de los límites que impone la mera constatación de dicho
existente. 235
El método marxista se manifiesta —según Rochabrun236— como
“la forma de ir develando el objeto. Se trata de un “orden” de exposición.
Pero en modo alguno es un orden formal, por ejemplo, el planteamiento
del problema, subdivisión en partes o capítulos, análisis, conclusiones.
Por el contrario, es un orden que emerge del encadenamiento real de
las determinaciones y que permite dar cuenta de la materialidad propia
a cada una de ellas; hemos procurado mostrar esto en lo que respecta
a la forma del valor y las funciones del dinero. Es un orden sustantivo,
determinado por el mismo contenido —el objeto— que se examina.”
“El contenido que es expuesto se obtiene y se desarrolla mediante
un proceso de abstracción. Esta es la herramienta fundamental del
método de investigación: desentrañar en los fenómenos empíricos
los elementos subyacentes, los fundamentos de los fenómenos reales.
Partir de las apariencias, de lo «concreto representado», para regresar a
ellas pero transfigurándolas, transmutándolas en su significado gracias
a esos fundamentos, que permiten convertir la empiria puramente
descriptiva —y en ese sentido, abstracta— en lo concreto como síntesis
de múltiples determinaciones, unidad de lo diverso.”237 “El «método»
dialéctico tiene como su característica más inherente la condición
dinámica de su teoría: el movimiento del pensamiento, en tanto que es
consustancial al movimiento de la realidad. En su expresión más plena
esta correspondencia se expresa en la unidad de teoría y práctica.”238

235 Ídem. p.10.

236 Ídem. p. 37.
237 Ídem. p. 37.
238 Ídem. p. 37.

161
 Francisco Carruitero Lecca

En la misma línea de pensamiento —para Ritzer239—, “Marx

adoptó el modo dialéctico de la lógica de Hegel. Sin embargo, mientras
Hegel se ocupó de la dialéctica de las ideas, Marx aplicó este método
dialéctico al estudio del mundo material. Ello supuso algo importante
porque permitió a Marx tomar la dialéctica del reino de la filosofía
y trasladarla al reino de los que algunos consideran la ciencia de las
relaciones sociales existentes en el mundo material. Es este enfoque
sobre las relaciones materiales el que da relevancia a la obra de Marx
para la ciencia política. (…) Dos características básicas del análisis
dialéctico distinguen el pensamiento político. La primera, el método
dialéctico de análisis, no contempla una única y unidireccional relación
causa-efecto, las influencias políticas no se dan en única dirección,
como ocurre para los que piensan en causas y efectos. Para el dialéctico,
un factor puede tener un efecto sobre otro, pero este último también
puede influir sobre el primero. La segunda, es que se opone a la mayor
parte del pensamiento político contemporáneo. En el análisis dialéctico
los valores sociales no son separables. La mayoría de los politólogos,
sin embargo, creen que sus valores pueden y deben separarse de su
estudio de los hechos del mundo social.”

El materialismo histórico
Para Harnecker,240 “el marxismo es la comprensión última
de los procesos históricos y debe buscarse en la forma en que los
hombres producen los medios materiales.” El materialismo histórico
es un concepto fundado por Gueorgui Plejánov, que alude al marco
conceptual identificado por Marx y Engels para comprender la historia
humana.

239 G. RITZER, Teoría sociológica clásica, McGraw-Hill, Madrid, 1993, pp. 168-
169.
Ibídem.
240 M. HARNECKER, Los conceptos elementales del materialismo histórico, Siglo
veintiuno editores, Madrid, 1976, p.13.

162
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Al respecto Marx dice que:241

“En la producción social de su vida los hombres establecen
determinadas relaciones necesarias e independientes de su
voluntad, relaciones de producción que corresponden a una fase
determinada de desarrollo de sus fuerzas materiales. El conjunto
de estas relaciones de producción forma la estructura económica
de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura
jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas
de conciencia social. El modo de producción de la vida material
condiciona el proceso de la vida social política y espiritual en
general. No es la conciencia del hombre la que determina su
ser sino, por el contrario, el ser social es lo que determina su
conciencia.”
Desde que los primeros historiadores surgieron en el mundo griego
—afirma Harnecker— “la gran mayoría se ha limitado a hacer una
cronología de hechos pasados. Los acontecimientos más significativos
eran empleados como criterios de periodización. La gran contribución
de Hegel, fue haber buscado un principio de inteligibilidad a las
diferentes etapas de la historia.”242
Al respecto Engels manifiesta:243 “(…) que la filosofía de la
historia, principalmente la representada por Hegel, reconoce que los
móviles ostensibles y aun los móviles reales y efectivos de los hombres
que actúan en la historia no son, ni mucho menos, las últimas causas
de los acontecimientos históricos, sino que detrás de ellos están otras
fuerzas determinantes que hay que investigar, lo que ocurre es que no

241 C. MARX, Prólogo a la Contribución a la crítica de la economía política,

Londres, 1859, p.2
242 Ídem, p. 137.
243 F. ENGELS, Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía alemana, Lenguas
extranjeras, Moscú, 2006. pp. 48-99.

163
 Francisco Carruitero Lecca

va a buscar estas fuerzas a la misma historia, sino que las importa de

fuera, de la ideología filosófica.”
En vez de explicar la historia de la antigua Grecia por su propia
concatenación interna, Hegel afirma, por ejemplo, que esta historia no
es más que la elaboración de las “formas de la bella individualidad”
la realización de la “obra de arte” como tal. Así — continua Engels —
“muchas cosas hermosas y profundas acerca de los antiguos griegos,
pero ello no es obstáculo para que hoy no nos demos por satisfechos
con semejante explicación, que no es más que una frase.”
En el mismo sentido Harnecker244, afirma que las características
del tiempo histórico hegeliano son:
“La continuidad homogénea: para Hegel el tiempo tiene el
carácter de continuidad homogénea. Es como el agua de un río
que corre continuamente, recorriendo diferentes paisajes. Cada
paisaje diferente sería una etapa de la historia. Esta continuidad
del tiempo está fundada en la continuidad dialéctica del proceso
de desarrollo del espíritu absoluto. La causa última de los móviles
aparentes de las acciones de los hombres en la historia debe
buscarse en el desarrollo del espíritu absoluto, de la Idea. Existe
una especie de alma en la historia que se manifiesta de diferentes
maneras en las distintas etapas históricas (la personalidad
abstracta en Roma, la belleza en Grecia, la subjetividad en el
cristianismo medieval, etcétera). Si la historia está constituida por
un tiempo homogéneo, todo el problema del historiador reside
en cortar este continuo según la periodización que corresponda
a la sucesión de las diferentes etapas del desarrollo de la idea.
La contemporaneidad o categoría del presente histórico: la
condición requerida para realizar los cortes históricos, siguiendo
las diferentes etapas de la evolución de la idea, es lograr captar,

244 Ídem, pp. 137-138.

164
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

en cada corte, la totalidad social global. La totalidad social debe

estar constituida de manera tal que todos los elementos coexistan
siempre en el mismo tiempo. Esta característica es lo propio de una
totalidad expresiva cuya unidad es de tipo espiritual, es decir, de
una totalidad en que cada parte expresa el núcleo central de esta.
La reducción de todos los elementos que forman la vida concreta
de un mundo histórico (instituciones económicas, sociales,
políticas, jurídicas, costumbres, moral, arte, religión, filosofía, y
hasta los acontecimientos históricos: guerras, batallas, derrotas,
etc.) a un principio de unidad interna, esta reducción misma no es
en sí posible sino bajo la condición absoluta de considerar toda la
vida concreta de un pueblo como la exteriorización-enajenación...
de un principio espiritual interno... es decir, no de su realidad
material sino de su ideología más abstracta.”

Análisis marxista del Estado

Marx elaboró su teoría en base a la crítica a de las instituciones
jurídicas, políticas y económicas propias de la democracia liberal.
Logró proporcionar fundamentos conceptuales para la construcción
de las sociedades poscapitalistas. Si bien es cierto que Marx planteó
la desaparición del Estado capitalista, este análisis muestra su interés
por la política porque percibió que las instituciones políticas no
funcionaban con políticas equitativas.
Ahora bien, para Engels,245 “…el Estado no es en modo alguno un
poder impuesto desde afuera a la sociedad; no es tampoco «la realidad
de la moral», «la imagen y la realidad de la razón», como afirma Hegel.
El Estado es un producto de la sociedad al llegar a una determinada
fase de desarrollo; es la confesión de que esta sociedad se ha enredado

245 F. ENGELS, Los orígenes de la familia, de la propiedad privada y del Estado,

Editorial Progreso, Moscú, 2006, p. 177.

165
 Francisco Carruitero Lecca

consigo misma en una contradicción insoluble, se ha dividido en

antagonismos irreconciliables, que ella es impotente para conjurar. Y
para que estos antagonismos, estas clases con intereses económicos en
pugna, no se devoren a sí mismas y a la sociedad en una lucha estéril,
para eso se hizo necesario un Poder situado, aparentemente, por encima
de la sociedad y llamado a amortiguar el conflicto, a mantenerlo dentro
de los límites del «orden». Y este Poder que brotó de la sociedad, pero
que se elevó por encima de ella, y que se fue divorciando cada vez más
de ella, es el Estado.”
En palabras de Pacheco246, “(…) así aparece expresada la idea
fundamental del marxismo, en cuanto a que el Estado es el producto
y la manifestación del carácter irreconciliable de las contradicciones
de clase. El Estado surge en el momento en que las contradicciones
de clase no pueden, objetivamente, conciliarse. En consecuencia, para
la doctrina marxista, la existencia del Estado se halla vinculada a las
clases. En las fases primeras del desarrollo de la humanidad, bajo el
régimen de la comunidad primitiva, no había clases y tampoco se
conocía el Estado. La dirección de los asuntos públicos corría a cargo
de la sociedad misma. Luego aparece la propiedad privada y con ella
la desigualdad económica: la sociedad se escinde en clases antagónicas
y la dirección de los asuntos públicos experimenta un cambio radical.
Era ya imposible decidir esos asuntos por el acuerdo unánime de toda
la sociedad o de su mayoría. Las clases explotadoras se apoderan de los
puestos de mando.”
Continúa Pacheco,247 “siendo como eran una reducida minoría,
estas clases sólo podían mantener el sistema que les favorecía recu-
rriendo a la coerción directa, a la fuerza, que venía en ayuda de su
poderío económico. Para esto hacía falta un aparato especial: grupos

246 M. PACHECO, “La Teoría Marxista del Estado y del Derecho”, en Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, vol. 10, 1970, p. 15.
247 Ibídem.

166
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

armados (ejército, policía), tribunales, cárceles, etc. A la cabeza de este

aparato de coerción se colocan gentes que interpretan los intereses de la
minoría explotadora, y no de la sociedad en su conjunto. Así se forma el
Estado, que es una máquina para mantener la dominación de una clase
sobre otras. Poniendo en juego esa máquina, la clase económicamente
dominante consolida el régimen social que le conviene y mantiene
por la fuerza, dentro de un determinado modo de producción, a sus
enemigos de clase. De ahí que en la sociedad basada en la explotación,
el Estado sea siempre, en esencia, la dictadura de la clase o clases de los
explotadores.”
Asimismo, Pacheco,248 afirma que “(…) en relación a toda la
sociedad en su conjunto, el Estado es un instrumento de dirección
y gobierno de la clase dominante; con relación a los enemigos de
esta clase (en la sociedad de explotación se trata de la mayoría), es
un instrumento de represión y de violencia. El Estado es, pues, un
producto de las irreductibles contradicciones de clase, surge en el
sitio, en el momento y en el grado en que las contradicciones de clase
no pueden, objetivamente, conciliarse. El poder político de la clase
económicamente dominante tal es la esencia del Estado, la naturaleza
de sus relaciones con la sociedad, aunque también presenta otras
características.”
Finalmente, anota Pacheco249 que “(…) por lo tanto, el Estado, para
la doctrina marxista, no ha existido siempre. ‘Ha habido sociedades
que se las arreglaron sin él, que no tuvieron la menor noción del Estado
ni del Poder estatal. Al llegar a una determinada fase del desarrollo
económico, que estaba ligada necesariamente a la división de la
sociedad en clases, esta división hizo que el Estado se convirtiese en una
necesidad. Ahora nos acercamos a paso veloz a una fase de desarrollo

248 Ibídem.
249 Ibídem.

167
 Francisco Carruitero Lecca

de la producción en que la existencia de estas clases no sólo deja de ser

una necesidad, sino que se convierte en un obstáculo directo para la
producción. Las clases desaparecerán de un modo tan inevitable como
surgieron en un día. Con ellas desaparecerá inevitablemente el Estado.”

El Capital
La Enciclopedia250 dedicada a estudiar la biografía nos dice
que “(…) posteriormente, durante su estancia en Inglaterra, Marx
profundizó en el estudio de la economía política clásica y, apoyándose
fundamentalmente en el modelo de David Ricardo, construyó su propia
doctrina económica, que plasmó en El capital; de esa obra monumental
sólo llegó a publicar el primer volumen (1867), mientras que los dos
restantes los editaría después de su muerte su amigo Engels, poniendo
en orden los manuscritos preparados por Marx. Partiendo de la
doctrina clásica, según la cual sólo el trabajo humano produce valor,
Marx señaló la explotación del trabajador, patente en la extracción de la
plusvalía, es decir, la parte del trabajo no pagada al obrero y apropiada por
el capitalista, de donde surge la acumulación del capital. Denunciaba
con ello la esencia injusta, ilegítima y violenta del sistema económico
capitalista, en el que veía la base de la dominación de clase que ejercía
la burguesía.”
Por su parte Guerrero 251 afirma que “se tiene una primera
aproximación a una ontología de la sociedad moderna. El punto de
partida de Marx es una observación poco cuestionable. Parte de lo que
entonces hay que explicar: ¿qué relación tiene esa observación con la
producción capitalista? y ¿cómo se llega al punto en el cual la mayor
parte de la riqueza toma una forma específica de mercancía?”

250 ENCICLOPEDIA BIOGRÁFICA EN LÍNEA, Carlos Marx…, [Link]., p. 2.

251 D. GUERRERO, “Un resumen completo del Capital de Marx” en Cuadernos
de Economía, vol. XXX, núm. 55, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,
2011, p. 276.

168
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Marx inicia su exposición en su obra fundamental El capital

diciendo252 “(…) que la obra cuyo primer volumen entregó al público
constituye la continuación de mi libro Contribución a la crítica de la
economía política, publicado en 1859. El largo intervalo que separa
el comienzo de esta obra y su continuación fue debido a una larga
enfermedad que vino a interrumpir continuamente su labor. En el
capítulo primero del presente volumen se resume el contenido de
aquella obra. Y no simplemente por razones de ilación e integridad.
La exposición de los problemas ha sido mejorada. Aquí aparecen
desarrollados, en la medida en que lo consentía la materia, muchos
puntos que allí no hacían más que esbozarse; en cambio, algunas de las
cosas que allí se desarrollaban por extenso han quedado reducidas aquí
a un simple esquema. Se han suprimido en su totalidad, naturalmente,
los capítulos sobre la historia de la teoría del valor y del dinero.”
Afirma Marx253 que “(…) desde 1848, la producción capitalista
comenzó a desarrollarse rápidamente en Alemania, y ya hoy da su
floración de negocios turbios. Pero la suerte seguía siendo adversa
a los economistas. Cuando habían podido investigar libremente la
economía política, la realidad del país aparecía vuelta de espaldas a las
condiciones económicas modernas. Y, al aparecer estas condiciones,
surgieron en circunstancias que no consentían ya un estudio imparcial
de aquéllas sin remontarse sobre el horizonte de la burguesía. La
economía política, cuando es burguesa, es decir, cuando ve en el orden
capitalista no una fase históricamente transitoria de desarrollo, sino
la forma absoluta y definitiva de la producción social, sólo puede
mantener su rango de ciencia mientras la lucha de clases permanece
latente o se trasluce simplemente en manifestaciones aisladas.”
Marx para su análisis de su obra El capital se fija en la economía
política clásica de Inglaterra y sostiene que “(…) esta aparece en un

252 C. MARX, El Capital, Vol. 1. Londres: Penguin, 1990, p. 125.

253 Ibídem.

169
 Francisco Carruitero Lecca

período en que aún no se ha desarrollado la lucha de clases. Es su último

gran representante, Ricardo, quien por fin toma conscientemente como
eje de sus investigaciones la contradicción de los intereses de clase, la
contradicción entre el salario y la ganancia y entre la ganancia y la
renta del suelo, aunque viendo simplistamente en esta contradicción
una ley natural de la sociedad. La ciencia burguesa de la economía
tropieza con una barrera para ella infranqueable. Todavía en vida de
Ricardo y enfrentándose con él, la economía burguesa encuentra su
crítico en la persona de Sismondi. El período siguiente de 1820 a 1830,
se caracteriza en Inglaterra por una gran efervescencia científica en el
campo de la economía política. Es el período en que se difunde la teoría
ricardiana y, al mismo tiempo, el período en que lucha con la vieja
escuela. Se celebran brillantes torneos. Al continente europeo llega
muy poco de todo esto, pues se trata de polémicas desperdigadas en
gran parte en artículos de revista, folletos y publicaciones incidentales.
Las condiciones de la época explican el carácter imparcial de estas
polémicas, aunque la teoría ricardiana se esgrime ya, alguna que otra
vez, como arma de ataque contra la economía burguesa.”
Continúa Marx254 y manifiesta que “(…) de una parte, la gran
industria empezaba por aquel entonces a salir de su infancia, como lo
demuestra, entre otras cosas, el hecho de que la crisis de 1825 inaugure
el ciclo periódico de su vida moderna. De otra parte, la lucha de
clases entre el capital y el trabajo aparecía relegada a segundo plano,
desplazada políticamente por el duelo que se estaba librando entre los
gobiernos agrupados en torno a la Santa Alianza, secundados por los
poderes feudales, y la masa del pueblo acaudillada por la burguesía,
y económicamente por el pleito que venía riñéndose entre el capital
industrial y la propiedad señorial de la tierra, pleito que en Francia se
escondía detrás del conflicto entre la propiedad parcelaria y los grandes
terratenientes, y que en Inglaterra pusieron de manifiesto las leyes

254 Ibídem.

170
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

cerealistas. La literatura de la economía política inglesa durante este

período recuerda aquella época romántica de la economía francesa que
sobreviene a la muerte del doctor Quesnay, pero sólo al modo como
el veranillo de San Martín recuerda a la primavera. Con el año 1830,
sobreviene la crisis decisiva.”
Finalmente, Marx255 sostiene que “la revolución continental de
1848-1849 repercutió también en Inglaterra. Hombres que todavía
aspiraban a tener cierta importancia científica, a ser algo más que
simples sofistas y sicofantes de las clases dominantes, se esforzaban
en armonizar la economía política del capital con las aspiraciones del
proletariado, que ya no era posible seguir ignorando por más tiempo.”
Sobreviene así un vacuo sincretismo, cuyo mejor exponente es
John Stuart Mill. Es la declaración en quiebra de la economía “burguesa”,
expuesta ya de mano maestra, en su obra Apuntes de economía política
según Stuart Mill por el gran erudito y crítico ruso N. Chernichevski.

El enfoque teórico del estructural-funcionalismo de Talcott

Parsons
Talcott Parsons nació el 13 de diciembre de 1902 en Colorado
Springs y falleció el 8 de mayo de 1979 en Múnich. Sociólogo
estadounidense cuya contribución más notable fue la difusión del
concepto de “acción social”. Luego de graduarse en el Amherst College
de Massachusetts en 1926, viajó a Europa, y estudió en la London School
of Economics y en la Universidad de Heidelberg, en la que recibió el
doctorado en 1927 con la tesis sobre el origen del capitalismo en la
obra de Max Weber. Conocido por desarrollar la teoría de la acción
social y su enfoque estructural funcionalista.256

255 Ibídem.
256 Para una mayor comprensión de la obra de Talcott Parsons, véase los
estudios de los siguientes expertos entre otros: W. SALDAÑA, La théorie

171
 Francisco Carruitero Lecca

Fue uno de los académicos norteamericanos de mayor influencia,

junto con Robert Merton, en las Ciencias Sociales en el siglo XX. Luego
de obtener un doctorado en Economía, trabajó en la Universidad
de Harvard desde 1927 a 1979, y en 1930 creó el departamento de
Sociología.
Parsons desarrolló una teoría general para la investigación del
conocimiento aportando hipótesis para la formulación sistemática de
hechos e ideas. La teoría para Parsons constituye un “sistema”. Su tesis
fundamental afirma que el tipo estructural-funcional de sistema es el
que tiene mayores probabilidades de desempeñar de modo adecuado
un papel relevante en la teoría sociológica. 257
Así, Fernández Cardoso258 enseña que “la meta de la investigación
científica expresada en el análisis dinámico que tiene como fin la
«explicación causal» de los procesos pasados, la predicción sobre
acontecimientos futuros y la adquisición de conocimiento analítico
generalizado, es decir, de leyes que puedan aplicarse a un número
indefinido de casos. La “estructura de un sistema” se presenta como
parte esencial del análisis dinámico y se considera de importancia
la vinculación entre las categorías estructurales “estáticas” con los
elementos variables del sistema. Este vínculo lo facilita el concepto
de función que aporta criterios tanto sobre la importancia de los
factores dinámicos como de los procesos que tienen lugar dentro del
sistema.”

analytique de la société dans l´æuvre de Talcott Parsons, Paris, Mouton, 1974;

J. C. ALEXANDER The Modern Reconstruction of Classical Thought: Talcott
Parsons, London, Routledge & Kegan Paul, 1983; A. MARINELLI, Struttura
dell’ordine e funzione del diritto. Saggio su Parsons, Milano, Angeli, 1988.
257 S. FERNÁNDEZ CARDOSO, Teoría, sociedad y poder en Talcott Parsons,
C. Wright Mills, Jurgen Habermas y Anthony Giddens [en línea]. Tesis de
Doctorado, Universidad Católica Argentina, Facultad de Ciencias Sociales,
Políticas y de la Comunicación, 2011, p.7.
258 Ídem, p.8.

172
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Por otro lado, nos enseña Mariñez Navarro que:259

“La obra de Parsons tuvo una incidencia clave en la sociología de
los Estados Unidos de América después de la Segunda Guerra
Mundial. A la par de esta influencia fueron muchas las críticas
que en su momento se le hicieron. La respuesta a la siguiente
pregunta ¿Cuál es el fundamento del orden en la acción?, donde
afirma que el orden reside en la estructura del sistema de acción,
es clave para que el modelo parsonsiano fundamente su análisis
con la ausencia de conflicto y de actor. Por otro lado, el concepto
de cultura institucionalizada en la que la expresa a través de un
sistema cultural que organiza los valores, las normas y en general,
los símbolos que orientan la conducta de los actores y regulan sus
orientaciones, es otro análisis que ha dado pie a inmensas críticas
a la sociología de este autor. También la visión del cambio social en
Parsons ha sido objeto de debate crítico. Su aspecto evolucionista
visto como un proceso sin sujeto ha sido el punto en esta discusión.
Hoy, cuando estamos en presencia de reconfiguraciones sociales,
culturales y políticas, el releer a Parsons, más como un clásico de la
sociología que como un defensor del modelo de vida americano,
nos serviría de mucho para replantear los análisis ante un mundo
cada día más cambiante en que la teoría social inevitablemente
tiene que repensarse.”
Sin lugar a dudas—para Ritzer260— “Parsons es el más importante
de los teóricos estadounidenses. Los sociólogos han citado y utilizado
sus teorías. Y lo que es más importante aún, como profesor de la
Universidad de Harvard dio forma a la estructura de una buena parte

259 F. MARIÑEZ NAVARRO, “Funcionalismo y reconfiguración social. Una

revisión crítica de la sociología de Talcott Parsons” Trayectorias, vol. VII,
núm. 19, septiembre-diciembre, Universidad Autónoma de Nuevo León,
México, 2005, p. 43.
260 G. RITZER, Teoría sociológica clásica, op. cit., p. 39.

173
 Francisco Carruitero Lecca

de la teoría sociológica estadounidense en particular, y de la sociología

en general. Muchos de los teóricos estadounidenses más destacados
fueron alumnos suyos los cuales más tarde formaría sus propios
departamentos y tendrían sus propios discípulos en la tradición de
la teoría parsoniana. Entre los numerosos teóricos que trabajaron
con Parsons en la Universidad de Harvard se cuentan Robert Merton
Kingsley Davis, Rovin Williams, Wilbert Moore, Marion Levy y Neil
Smelser.”
Por otro lado, Mariñez Navarro261 explica que “el pensamiento
de Parsons, estuvo impregnado de un desarrollo gradual de la teoría
voluntarista de la acción social opuesta al positivismo, utilitarismo y
reduccionismo de los enfoques sociológicos. Al definir la sociología
de esta manera, Parsons procedió al estudio de las condiciones y
estructuras del que se sirvió para limitar y definir la libertad de los
actores en el contexto de interacción.”
Por su parte Hamilton262 al referirse a la acción social afirma que
“para enfatizar lo esencial de la acción social del voluntarismo, como
lo estableció Parsons en The structure of social action es importante
que los modelos de la acción social puedan ser comprendidos como
parte de un amplio sistema de orientaciones normativas definidas en
términos de una teoría general de la acción social.”
Explica Mariñez Navarro263 que Parsons toma en cuenta las teorías
de los trabajos de Marshall, Weber, Durkheim y Pareto, que enfatizaron
sobre la estructura general. También toma en cuenta el estudio de las

261 F. MARIÑEZ NAVARRO, “Funcionalismo y reconfiguración social. Una

revisión crítica de la sociología de Talcott Parsons” [Link]., p. 43.
262 P. HAMILTON, Talcott Parsons, London: Ellis Horwood Limited and
Tavistock Publications, 1983, p. 27.
263 F. MARIÑEZ NAVARRO, “Funcionalismo y reconfiguración social. Una
revisión crítica de la sociología de Talcott Parsons”, op. cit., p. 43.

174
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

motivaciones individuales de la economía clásica de estos autores, así

como la noción funcionalista de estructura de Radcliffe-Brown.
Luego, Parsons, del análisis de la estructura de la acción social
pasa a la de sistema. A partir de esta situación, el autor define su
teoría como un «funcionalismo sistémico». Por ello, Parsons pasa del
voluntarismo al conductismo, motivo por el cual se adscribe al modelo
funcional-estructuralista.
Así pues, Parsons va a desarrollar la teoría de la acción social
basada en datos empíricos. Fue la primera teoría de sistemas sociales
desarrollada en Norteamérica. Introduce por primera vez a Estados
Unidos, los trabajos de Max Weber, Emile Durkheim y Vilfredo Pareto,
a través de sus traducciones. Max Weber fue el referente con respecto al
desarrollo de la idea de que la acción social es una abstracción, la cual
puede definirse como el gesto –en sentido amplio– de un individuo
que recibió y/o ejerce una influencia social significativa.264
En todo caso, el punto de partida importante es el concepto de los
sistemas sociales de acción. Para el sentido, la interacción de los actores
individuales tiene lugar en condiciones tales que es posible considerar
ese proceso de interacción como un sistema (en el sentido científico) y
someterlo al mismo orden de análisis teórico que ha sido aplicado con
éxito a otros tipos de sistemas en otras ciencias. 265
Explica, asimismo, que “el marco de referencia se ocupa de la
orientación de uno o más actores —en el caso individual fundamental,
organismos biológicos— hacia una situación, que comprende a otros
actores. El esquema —relativo a las unidades de acción e interacción—
es un esquema relacional. Enseña bien Parsons que la acción es un

264 B. LUTZ. “La acción social en la teoría sociológica: una aproximación”, en

Argumentos, UNAM, México, 2012, p. 217.
265 T. PARSONS, El sistema social, Alianza Universidad, Madrid, 1984, p.6.

175
 Francisco Carruitero Lecca

proceso en el sistema actor-situación cuya significación es netamente

motivacional para el actor individual o grupal. Esto permite que
la orientación de los procesos de acción se relaciona con el logro
de gratificaciones o evitación de privaciones del actor relevante,
cualesquiera que estas sean a la luz de las estructuras relevantes de la
personalidad.”266
Señala, también, que en la medida que esta relación sea motivacio-
nalmente relevante será considerado, como acción en sentido técnico.
Se presume que la fuente de energía de los procesos de acción procede
del organismo, y consecuentemente que, en un cierto sentido, toda
gratificación tiene una significación orgánica. Pero aunque se halle
enraizada en ellas, la organización concreta de la motivación no puede
ser analizada —a los fines de la teoría de la acción— como necesidades
orgánicas del organismo. La organización de los elementos de la acción
—a los fines de la teoría de la acción— es, sobre todo, una función de
la relación del actor con su situación y la historia de esa relación, en el
sentido de experiencia.267
Como bien enseña el profesor Lutz,268 Talcott Parsons lee la obra
de Weber como “un ingenioso pero inacabado diseño arquitectónico
de una teoría de la acción, en la cual se perfila, en filigrana, la
omnipresencia del orden. Parsons reprocha a Weber el privilegiar a las
conductas racionales y dejar de lado las dimensiones no-instrumentales
de la acción social; ya que para aquél la estructuración de la acción
social no puede darse fuera de una matriz general de la orientación
de las acciones, que es un sistema. Para sostener esta idea, Talcott
Parsons retoma las tres orientaciones weberianas de la acción que son:

266 Ibídem.
267 Ibídem.
268 B. LUTZ. “La acción social en la teoría sociológica: una aproximación”, [Link].,
p. 210.

176
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

1) el uso; 2) el interés y 3) el orden legítimo, haciendo hincapié en la

última. Para el profesor norteamericano se debe de resaltar la relación
de los individuos con las normas, ya que el uso y el interés muchas
veces son subordinados a un sistema de referencia moral y jurídica.
De hecho, plantea el considerar la acción como implicando siempre
una tensión entre lo normativo y lo condicional: «Como proceso,
la acción es, de hecho, el proceso de alteración de los elementos
condicionales en la dirección de la conformidad de las normas».
Asimismo, los elementos normativos sólo existen en la mente del actor
por lo que remiten no al orden jurídico-moral legalmente establecido
y/o socialmente aceptado, sino a la interpretación individual del
mismo, por parte del actor.”
Los aspectos nucleares de la obra de Parsons son los sistemas de
la acción. En palabras del profesor estadounidense Ritzer269 “hizo en
su análisis de los sistemas de la acción, encontrando el problema del
orden, preocupación que sintió desde el origen de su carrera y que se
convirtió en la mayor fuente de críticas de su obra”.
Al respecto, para Parsons, los filósofos anteriores no habían
ofrecido una respuesta satisfactoria al problema hobbesiano del orden:
¿qué es lo que evita una guerra social de todos contra todos? Propone
así una respuesta a este problema en el funcionalismo estructural,
que trabaja con los siguientes supuestos: 1. Los sistemas tienen la
característica del orden y de la interdependencia de las partes. 2.
Los sistemas tienden hacia un orden que se mantiene por sí mismo,
o equilibrio. 3. Los sistemas pueden ser estáticos o verse implicados
en un proceso ordenado de cambio. 4. La naturaleza de una parte del
sistema influye en la forma que pueden adoptar las otras partes. 5. Los
sistemas mantienen fronteras con sus ambientes, 6. La distribución y la

269 G. RITZER, Teoría sociológica contemporánea, McGraw-HILL, Madrid, 1997,

p. 118.

177
 Francisco Carruitero Lecca

integración constituyen dos procesos fundamentales y necesarios para

el estado de equilibrio de un sistema. 7. Los sistemas tienden hacia el
auto mantenimiento, que implica el mantenimiento de fronteras y de
las relaciones entre las partes y el todo, el control de las variaciones del
entorno, y el control de las tendencias de cambio del sistema desde su
interior.”270
Otro aspecto importante y complementario a considerar en la
obra de Parsons, según Girola271, es “la vida intelectual de Parsons el
cual puede, para efectos prácticos, dividirse en tres grandes periodos. El
primero, marcado por sus lecturas de autores relevantes del pensamiento
social, principalmente Durkheim, Sombart y Weber, tiene como
momentos clave la redacción de su tesis doctoral, su libro La estructura
de la acción social y los artículos sobre la situación de Alemania antes y
después del nazismo. El segundo inicia con la publicación de El sistema
social; la monografía Motives, Values and Systems of Action, junto con
Edward Shils, en los Working Papers, de 1953; y el texto Hacia una
teoría general de la acción, todos a inicios de la década de los cincuenta,
que constituyen una aportación fundamental a la constitución del
acervo conceptual de la sociología; y si bien pueden ser consideradas
obras de transición, entre una perspectiva centrada en la acción y una
teoría de los sistemas sociales, también son, desde el punto de vista de
muchos estudiosos, la parte medular y peculiarmente creativa de la
obra de Parsons. El tercer periodo, que corre de mediados de la década
de los cincuenta hasta su muerte, está marcado por la publicación
de Economy and Society, con Neil Smelser; los artículos sobre los
universales evolutivos y el papel de la religión en la configuración de
Occidente; así como dos textos explícitamente sistémico-evolutivos:
La sociedad y El sistema de las sociedades modernas.

270 Ibídem.
271 L. GIROLA, “Talcott Parsons: a propósito de la evolución social” en Sociológica,
año 25, núm. 72, enero-abril de 2010, p. 170.

178
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Para Parsons el sistema social en su forma más simple:272 “(…)

consiste en una pluralidad de actores individuales que interactúan entre
sí en una situación que tiene, al menos, un aspecto físico o de medio
ambiente, actores motivados a obtener un «óptimo de gratificación» y
cuyas relaciones con sus situaciones –incluyendo a los demás actores–
están mediadas y definidas por un sistema de símbolos culturales
estructurados y compartidos. Así concebido, un sistema social es
sólo uno de los tres aspectos de la estructuración de un sistema total
concreto de la acción social. Los otros dos aspectos son los sistemas de
la personalidad de los actores individuales y el sistema cultural que se
establece en sus acciones.”
Asimismo afirma el autor273 que “un sistema social está constituido
por la interacción de una pluralidad de personas, y es analizado
dentro del marco de referencia de la teoría de la acción. Está formado,
por supuesto, de las relaciones que tienen lugar entre los actores
individuales, y sólo de tales relaciones. Las relaciones son, en sí
mismas, constelaciones de las acciones de los miembros de la relación,
orientadas de uno a otro. Para la mayoría de los propósitos analíticos,
la unidad más significativa de las estructuras sociales no es la persona
sino el rol.”
En palabras de Parsons,274 “un sistema social es solo uno de los tres
aspectos de la estructuración de un sistema total concreto de acción
social. Los otros dos aspectos son los sistemas de personalidad de los
actores individuales y el sistema cultural que se establece en sus acciones.
Cada uno de estos tres sistemas tiene que ser considerado como un
foco independiente de organización de los elementos del sistema de la
acción, en el sentido de que ninguno de ellos es teóricamente reducible

272 T. PARSONS, El sistema social, [Link]., p. 17.

273 T. PARSONS, y E. SCHILS., Hacia una teoría general de la acción, Kapelusz,
Buenos Aires, 1953, p. 41.
274 T. PARSONS, El sistema social, [Link]. pp. 7-8.

179
 Francisco Carruitero Lecca

a los términos de ninguno de los otros dos, ni a una combinación

de ellos. Cada uno es indispensable para los otros dos, en el sentido
de que sin personalidades y sin cultura no existiría ningún sistema
social; lo mismo puede decirse de las relaciones lógicas posibles entre
cada uno de los sistemas y los otros dos. Pero esta interdependencia
e interpenetración es algo muy diferente de la reductibilidad, que
significaría que las propiedades y procesos importantes de una clase de
sistema pudieran ser teóricamente derivados de nuestro conocimiento
teórico de uno o ambos de los otros dos. El marco de referencia de
la acción es común a los tres sistemas y este hecho hace que sean
posibles ciertas «transformaciones» entre ellos. Pero en el nivel de
teoría que se propone en esta obra los tres sistemas no constituyen un
sistema único; lo contrario, sin embargo, podría afirmarse en otro nivel
teórico.”
Y, a continuación, explica en qué consisten estos tres sistemas:275
“a. Un sistema social es un sistema de acción que reúne las
siguientes características: 1. Implica un proceso de interacción
entre dos o más actores; el proceso de interacción como tal es
un foco de atención para el observador; 2. La situación hacia
la que se orientan los actores incluye otros individuos (alters)
que son objeto de catexia. Las acciones de los alters se toman
cognoscitivamente en cuenta como datos. Las diferentes
orientaciones de los alters pueden ser metas a perseguir o
medios para conseguirla. Sus acciones, por lo tanto, pueden
ser objetos para el juicio evaluativo; 3. En el sistema social
hay acción interdependiente, y, en parte, concertada, en la
que el acuerdo es una función de la orientación hacia las
metas colectivas, o valores compartidos, y de un consenso
de expectativas cognoscitivas y normativas.”

275 PARSONS, T. y E. SCHILS., Hacia una teoría general de la acción, [Link]., pp.
76-77.

180
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

“b. Un sistema de personalidad es un sistema de acción que

tiene las siguientes características: 1. Comprende las
interrelaciones de las acciones de un individuo; 2. Dichas
acciones del actor se organizan por medio de una estructura
de necesidades-disposiciones; 3. Así como las acciones
de una pluralidad de actores no pueden estar ajustadas
por casualidad, sino que deben tener una organización
determinada de compatibilidad o integración, así también las
acciones de un actor en particular tienen una determinada
organización de compatibilidad o integración mutuas.
Y así como las metas o normas que un actor perseguirá o
aceptará en un sistema social, se verán afectadas o limitadas
por aquellas perseguidas o aceptadas por otros actores,
así también las metas o normas implicadas en una acción
singular de un actor se verán afectadas o limitadas por una u
otras metas o normas del mismo actor.”
“c. Un sistema cultural es aquel que tiene las siguientes carac-
terísticas: 1. Ni está constituido por la organización de las
interacciones ni por las acciones de un actor o individuo
particular como tal, sino más bien por la organización de los
valores, normas y símbolos que guían las elecciones de los
actores, y que limitan los tipos de interacción que pueden
tener lugar en éstos; 2. Por lo tanto, un sistema cultural
no es empírico en el mismo sentido en que lo son el de la
personalidad y el social, pues representa una clase especial
de abstracción de los elementos de esos sistemas. Estos ele-
mentos, sin embargo, pueden existir separadamente como
símbolos físicos y ser transmitidos de un sistema de acción
empírico a otro; 3. En un sistema cultural, los patrones de
normas reguladoras (y de otros elementos culturales que
guían las elecciones de actores concretos) no pueden estar
formados por elementos casuales o desconectados. Es decir,
si un sistema de cultura se manifiesta en la organización de

181
 Francisco Carruitero Lecca

un sistema de acción empírico, debe tener cierto grado de

consistencia; 4. Por lo tanto, un sistema cultural es un patrón
de cultura cuyas diferentes partes están interrelacionadas
para formar sistemas de valores, sistemas de creencias y
sistemas de símbolos expresivos.
Por su parte Holton,276 al referirse a Parsons, nos propone tres
elementos para el entendimiento del sistema social: 1. No dudó en la
importancia que juega el interés personal en la búsqueda de preferencias
fuera de la sociedad. Sin embargo, afirmaba que los valores y normas
sociales encarnadas en la interacción humana influyen principalmente
en los deseos y preferencias de los individuos. 2. Parsons presentó lo
que denominó “el dilema del utilitarismo”. Planteaba este autor que los
fines de la acción social son al azar y arbitrarios, contingencia de la
biología y psicología del individuo, pero ¿cómo es posible reconciliar
los unos y los otros en las acciones individuales? 3. Además, sistematiza
tanto los tipos de acción social individual comprometidos como los
tipos de coacción o desafíos que todas las sociedades deben enfrentar.
Es por ello que enfatiza más en el sistema social que en la acción social.
Visto así, la teoría de este autor tiene sustento en dos preocupaciones
centrales: uno, en la acción, y otro, en los valores que la sostienen. La
teoría de la acción postuló que los valores tienen el más alto grado de
control de la acción. En este sentido, de acuerdo a su teoría, “la acción
para Parsons no es más que un producto de los valores, las normas,
las colectividades y los roles, en el que estos componentes forman
una jerarquía de control donde los valores legitiman las normas, y las
normas regulan las colectividades y los roles.”
Por otro lado, dicen Pages y Rubí,277 “(…) que en la última
etapa de su producción teórica, Parsons concentra sus esfuerzos en la

276 R. HOLTON, “Talcott Parsons”, en Rob Stones, Key sociological thinkers,

New York: University Press, 1998, p. 20 y ss.
277 N. PAGES y N. RUBI., “Mouzelis y Alexander: lecturas críticas del esquema evolu-
cionista de Talcott Parsons”, en Revista Temas Sociológicos, núm. 16, 2012, p. 37.

182
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

construcción de un sistema general que permita pensar la evolución de

las sociedades humanas. Propone el concepto de comunidad societal
para resolver el problema de la integración del sistema social ante un
contexto moderno de procesos de cambio que promueven creciente
diferenciación institucional y pluralidad cultural (potenciación del
conflicto)”.
Así, explican Pages y Rubí, 278 que el “lento proceso de elaboración
del concepto de comunidad societal forma parte de un amplio
movimiento de renovación teórica que Parsons inicia en mitad de los
años ‘50 y termina de sistematizar hacia fines de la década de 1960. Para
la mayor parte de sus lectores, el esquema trisistémico expuesto en The
social system (1951) proporcionaba un nutrido arsenal de conceptos
para analizar, en detalle, la complejidad de cada uno de los sistemas
(cultural; social; de la personalidad) bajo un marco abocado a describir
niveles, posiciones y funciones de los componentes y unidades, pero
era demasiado estático para pensar los intercambios sistémicos y el
cambio social. En respuesta a las sucesivas críticas, Parsons comienza
a incorporar nuevos elementos que le permitan desarrollar el costado
dinámico de su marco analítico.”
Es importante señalar que el sociólogo norteamericano Wrigth
Mills se convierte en el crítico más importante de Parsons y le dedica el
279

capítulo dos, de su libro La imaginación sociológica. Critica abiertamente

el libro El sistema social, y explica que Parsons describe la especificidad
de la estructura de la sociedad, y la creación y mantenimiento de una
cultura a través de la socialización de sus individuos. Mills critica esta
tendencia y sostiene que la sociedad es más heterogénea e impugna el
grado en que tal visión homogeneizadora sea realmente posible.

278 N. PAGES y N. RUBI., “Mouzelis y Alexander…, [Link]., pp. 38-39.

279 W. MILLS, La imaginación sociológica, Fondo de Cultura Económica, México,
1961, pp. 29 y ss.

183
 Francisco Carruitero Lecca

Mills critica también la teoría de Parsons de orden social, como

un todo. Sostiene que cada individuo no se integra a la sociedad
simplemente, ni asimila la totalidad de sus formas culturales. La
dominación puede ser vista como una extensión del poder y la
estratificación social. Además, lo critica por su teorización en forma
de abstracción pura, en la que la sociedad puede ser entendida
independientemente de su naturaleza histórica y contextual.
Así, Mills280 inicia el segundo capítulo de la imaginación
sociológica afirmando que “un elemento de un sistema simbólico
compartido que sirve como criterio normativo para la elección entre
las alternativas de orientación que están intrínsecamente abiertas en
una situación, puede llamarse un valor. Pero desde este aspecto de
la orientación motivacional de la totalidad de la acción es necesario,
en vista del papel de los sistemas simbólicos, distinguir un aspecto
de orientación motivacional de la totalidad de la acción es necesario
en vista del papel de los sistemas simbólicos, distinguir un aspecto
de orientación-valor. Este aspecto concierne no al significado para el
actor del estado esperado de las cosas en relación con un balance de
goces y privaciones, sino al contenido de las normas selectivas mismas.
El concepto de orientaciones-valores es, pues, en este sentido el
instrumento lógico para formular un aspecto central de la articulación
de las tradiciones culturales.”
Por ello Mills281 afirma que “la sociedad y sus símbolos culturales
no pueden ser vistos como auto determinados y no pueden ser obtenidos
sin referencia a los individuos y su conciencia. Todo poder, se basa en
un sistema de creencias impuestas por la sociedad y un orden social no
puede derivarse sin observación.”

280 Ídem. 44.

281 Ídem. 48.

184
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Es contundente la crítica de Mills a Parsons al sostener que282

“(…) podría traducirse de un modo parecido las 555 páginas de The
social system en unas 150 páginas de buen inglés. El resultado no
sería muy impresionante. Sin embargo contiene los términos en que
el problema clave del libro y la solución que este da al problema, son
más claramente enunciables. Desde luego, cualquier idea, cualquier
libro puede sugerirse en una frase o extenderse en veinte volúmenes.
Es cuestión de lo necesario que se considere un desarrollo pleno para
hacer clara una cosa y de importancia que esa cosa parezca tener:
cuántas experiencias haga inteligibles, que cantidad de problemas nos
permita resolver o por lo menos formular. Para sugerir en dos o tres
frases el libro de Parsons. Por ejemplo se pregunta, ¿cómo es posible
el orden social? La respuesta que se nos da parece ser por los valores
comúnmente aceptados. ¿Esto es todo lo que hay en él? Desde luego
que no pero es lo principal. Más, ¿no es esto injusto? ¿Puede tratarse
un libro cualquiera e este modo? Sin duda que sí. He aquí un libro mío
tratado de esa suerte, ¿quién, después de todo, gobierna a los Estados
Unidos? Nadie lo gobierna por completo, pero si algún grupo lo hace,
es la minoría del poder.”
Ahora, nos vamos a referir a otro aspecto de la obra de Parsons. Es el
referente a la teoría del estructural funcionalismo desarrollada por este
autor. Así, el profesor Ritzer283 afirma que, mientras Talcott Parsons es el
teórico estructural funcionalismo más notable, fue su discípulo Robert
Merton quien desarrolló algunos de los enunciados más importantes
del funcionalismo estructural en sociología. Merton criticó algunos de
los aspectos extremos e indefendibles del funcionalismo estructural.
Pero al mismo tiempo desarrolló una perspicacia conceptual que
contribuyó a perpetuar la validez del funcionalismo estructural.

282 Ídem. 50.

283 G. RITZER, Teoría sociológica contemporánea, McGraw-HILL, Madrid, 1997,
p. 128.

185
 Francisco Carruitero Lecca

El autor criticó lo que consideraba que eran los tres postulados

básicos del análisis funcional. El primero atañe a la unidad funcional de
la sociedad. Este postulado sostiene que todas las creencias y prácticas
culturales y sociales estandarizadas son funcionales para la sociedad
en su conjunto, así como para los individuos que a ella pertenecen. Esta
perspectiva implica que las diversas partes de un sistema social deben
tener un grado alto de integración. Sin embargo, Merton mantenía
que aunque este postulado se verificaba en las pequeñas sociedades
primitivas, no ocurría así en el caso de sociedades más grandes y
complejas.
El funcionalismo universal constituye el segundo postulado, que
presupone que todas las formas y estructuras sociales y culturales
estandarizadas cumplen funciones positivas. Merton señalaba que este
postulado contradecía lo que ocurría en el mundo real. Era evidente que
no toda estructura, costumbre, idea, creencia, etc., cumplía funciones
positivas. Por ejemplo, el nacionalismo fanático podía ser altamente
disfuncional en un mundo en el que proliferan las armas nucleares.
En tercer lugar, figura el postulado de la indispensabilidad, que
sostiene que todos los aspectos estandarizados de la sociedad no sólo
cumplen funciones positivas, sino que representan también partes
indispensables para el funcionamiento del todo. Este postulado conduce
a la idea de que todas las funciones y estructuras son funcionalmente
indispensables para la sociedad. Ninguna otra estructura o función
podría funcionar mejor que la que de hecho se encuentra en cada
sociedad. La crítica de Merton, de acuerdo con Parsons, era que al
menos debíamos admitir que existían diversas alternativas funcionales
y estructurales que podían adecuarse a la sociedad.
Merton afirmaba que todos estos postulados funcionales se
fundamentaban sobre supuestos no empíricos basados en sistemas
teóricos abstractos. Como mínimo, la responsabilidad del sociólogo es
examinar empíricamente cada uno de esos supuestos. La creencia de
Merton de que la verificación empírica, no los supuestos teóricos, era

186
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

crucial para el análisis funcional, le condujo a desarrollar su paradigma

del “análisis funcional” como guía para la integración de la teoría y la
investigación. 284
Merton especificó claramente que el análisis estructural-funcional
debía partir del estudio de los grupos, las organizaciones, las sociedades
y las culturas. Afirmaba que todo objeto susceptible de análisis
estructural-funcional debía «representar una cosa estandarizada (es
decir, normada y reiterativa)». Tenía en mente cuestiones tales como
«roles sociales, normas institucionales, procesos sociales, normas
culturales, emociones culturalmente normadas, normas sociales,
organización grupal, estructura social, mecanismos de control social,
etcétera.285
Ahora bien, el profesor de Maryland University —Ritzer—286
nos enseña que “(…) los primeros funcionalistas estructurales
solían centrarse casi exclusivamente en las funciones que cumplía
una estructura o institución social para otra. Sin embargo, para
Merton estos analistas solían confundir los motivos subjetivos de los
individuos con las funciones de las estructuras o las instituciones. El
funcionalista estructural debía centrarse en las funciones sociales más
que en los motivos individuales. De acuerdo con Merton, las funciones
se definían como «las consecuencias observadas que favorecen la
adaptación o ajuste de un sistema dado». No obstante, hay un claro
sesgo ideológico cuando uno se centra exclusivamente en la adaptación
o el ajuste, porque invariablemente se trata de consecuencias positivas.
Es importante señalar que un hecho social puede tener consecuencias
negativas para otro hecho social. Para rectificar esta grave omisión
del funcionalismo estructural temprano, el autor desarrolló la idea de
disfunción.”

284 Ibídem.
285 Ibídem.
286 Ídem, p. 129.

187
 Francisco Carruitero Lecca

Continúa Ritzer287 opinando que “(…) del mismo modo que las
estructuras o las instituciones podían contribuir al mantenimiento
de las diferentes partes del sistema social, también podían tener
consecuencias negativas para ellas. Por ejemplo, la esclavitud en el
sur de los Estados Unidos tuvo claras consecuencias positivas para los
habitantes blancos del sur, tales como la disposición de una oferta de
mano de obra barata, el soporte de la industria del algodón y el estatus
social. También tuvo disfunciones, tales como la casi total dependencia
de los habitantes del sur de la economía agraria y su falta de preparación
para la industrialización. La persistente disparidad entre el norte y el sur
de Estados Unidos, en lo que atañe a la industrialización, puede deberse,
al menos en parte, a las disfunciones de la institución de la esclavitud en
el sur. Merton también enunció la idea de las no funciones que definía
como consecuencias irrelevantes para el sistema sometido a estudio.
Entre ellas figuraban, por ejemplo, las formas sociales que constituían
«supervivencias» de tiempos pasados. Si bien probablemente tuvieron
consecuencias positivas o negativas en el pasado, en la sociedad
contemporánea carecían de efecto significativo. Un ejemplo (aunque
algunos pueden disentir) podría ser el Movimiento Cristiano de la
Templanza de las Mujeres.”
Finalmente, Ritzer288 sostiene que “(…) para responder a la
cuestión de si las funciones positivas sobrepasan a las disfunciones o
viceversa, Merton desarrolló el concepto de saldo neto. Sin embargo,
jamás podremos sumar las funciones positivas, por un lado y las
disfunciones por otro y determinar objetivamente cuáles superan a las
otras, porque los asuntos sometidos a estudio son tan complejos y se
basan en tantos criterios subjetivos, que resulta difícil hacer un cálculo
y sopesar de manera objetiva. La validez del concepto de Merton reside
en el modo en que orienta al sociólogo cuando estudia una cuestión
de cierta importancia. Regresemos al ejemplo de la esclavitud. La

287 Ídem. p. 130.

288 Ídem, p. 131.

188
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

pregunta es si la esclavitud fue más funcional o más disfuncional para

el sur. Pero es una pregunta muy general que oscurece otra serie de
cuestiones (por ejemplo, que la esclavitud fue funcional para grupos
como los blancos poseedores de esclavos)”.

El enfoque teórico de la sociología del derecho de Niklas

Luhmann
El sociólogo alemán Niklas Luhmann nace el 8 de diciembre de
1927, en Luneburgo, y fallece el 6 de diciembre de 1998 en Renana del
Norte, Westfalia. Inicia sus estudios de jurisprudencia en la Universidad
de Friburgo entre 1946 y 1953. En 1960 obtiene una beca de estudios
para realizar estudios de Sociología en la Universidad de Harvard, en
el cual fue discípulo del influyente sociólogo Talcott Parsons. En 1962
ingresa al Instituto de investigación de la Escuela Superior de Ciencias
de la Administración de Spira, en Alemania Federal. En 1964 publica
su célebre trabajo sobre Teoría de los sistemas. En 1965 ingresó a la
Universidad de Munster donde terminó de estudiar Sociología política
en 1967. En 1968 ingresa de profesor a la Universidad de Bielefeld
hasta 1993.
Luhmann es muy conocido en Estados Unidos por la polémica
con Jürgen Habermas sobre el potencial de la teoría de sistemas
sociales. Esta confrontación teórico-política se inicia en 1971, en la
cual se observa una visión holística de la realidad social en que, ambos
autores, se distancian del individualismo metodológico y de las teorías
de la elección racional que son fruto de esta.
Explica González289 que “Habermas y Luhmann apuestan por
el todo como punto de partida metodológico para comprender la
dinámica social. Asimismo, ambos están interesados no en comprender

289 L.A. GONZÁLEZ, “Teoría crítica versus teoría de sistemas: la confrontación

Habermas-Luhmann”, en Revista de Ciencias Sociales y Humanidades, Universidad
Centroamericana san José de Cañas, El Salvador, núm. 41, año 1994, pp. 785-786.

189
 Francisco Carruitero Lecca

cualquier sociedad, sino una estructura social determinada: la

estructura de las sociedades capitalistas avanzadas de nuestro
tiempo. Ambos reconocen que estas sociedades han alcanzado un
grado de complejidad tal que las teorías sociológicas tradicionales
son incapaces de poder explicar. Por consiguiente, tanto Habermas
como Luhmann asumen como propósito explícito la superación de
esas explicaciones tradicionales: Habermas propone una Teoría crítica
de la sociedad, mientras que Luhmann propone una Teoría general de
sistemas.”
Asimismo, González290 afirma que “sin embargo, ambos autores
discrepan en aspectos sustanciales a la hora de explicar la dinámica
de la realidad social. No se trata solo de desacuerdos teóricos, sino
de desacuerdos, que desde la teoría, se remiten al ámbito político.
Desde sus propuestas que son inconciliables entre sí. La formulación
de Habermas se inscribe en la tradición sociológica ilustrada, es
decir, una tradición que apuesta apelando a la razón, en favor de la
emancipación humana. Luhmann, por el contrario, no quiere deber
nada a la Ilustración, su propósito es desarrollar una ilustración de la
Ilustración, es decir, una ilustración de los valores y fundamentos que
constituyen la sociedad moderna en tanto esta es descripción general
de la sociedad.”
Luhmann postula que “La sociología se encuentra en una crisis
teórica. La investigación empírica, con bastante éxito, ha hecho crecer
nuestro conocimiento, pero no ha conducido a la formación de una teoría
específica propia de su materia. Como ciencia empírica, la sociología
no puede prescindir de la aspiración de comprobar sus afirmaciones
mediante los datos obtenidos de la realidad, independientemente de
qué tan viejos o nuevos sean los conductos por donde se vacía lo ya
ganado. Justamente por razón de este principio, no puede fundamentar

290 Ídem, p. 786.

190
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

el campo específico de su objeto ni la unidad propia de su disciplina

científica. La resignación ha ido tan lejos que ya ni siquiera se hace el
intento”.291
Ahora bien, Luhmann intenta elaborar una teoría con pretensiones
de universalidad y de aplicación para todo fenómeno social. Esta teoría
pretende ofrecer una variedad conceptual que permite dar cuenta de
los fenómenos sociales, lo cual facilita el diálogo interdisciplinario
al incluir elementos de otras áreas del saber, como la cibernética, la
biología o las matemáticas entre otras292
Así, en el mismo sentido señala Jiménez que “el pensamiento
teórico de Luhmann es un intento de elaborar una teoría sistémica
de la sociedad. Explica que es necesario revisar la importancia de
las categorías de análisis que sirvieron para una época pero que ya
no sirven para analizar a la sociedad contemporánea. Su objetivo es
el análisis de la complejidad, entendida como presencia de múltiples
alternativas, de diferencias y espacio donde gobierna la relación frente
a cualquier tipo de determinismo mecánico. El punto de partida surge
de las categorías sistema, entorno y complejidad.”293
En palabras de Arriaga Alvarez,294 “Luhmann retoma la crítica
al funcionalismo y a la teoría estructural funcionalista de Talcott
Parsons, desde una óptica totalmente diferente. La discusión que hace
del funcionalismo no sigue el camino que consistía en demostrar
su inaplicabilidad como método de investigación de los problemas

291 N. LUHMANN, Sistemas Sociales. Lineamientos para una teoría general,

Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1998, p. 9.
292 E. ARRIAGA ALVAREZ, “La teoría de Niklas Luhmann” en Convergencia,
núm. 32, mayo-agosto, México, 2003, p. 277.
293 E. JIMENEZ, Enfoques teóricos para el análisis político, Cuadernos de
orientación metodológica, México, 1998, p. 28.
294 E. ARRIAGA ALVAREZ, “La teoría de Niklas Luhmann”, [Link]., 277.

191
 Francisco Carruitero Lecca

sociales. Su postura consiste en la afirmación de que el más grave

problema del funcionalismo ha sido la falta de radicalidad con que
se ha hecho uso del análisis funcional. No se trata de que el método
funcional sea inadecuado, sino que no se le ha utilizado en su verdadera
potencialidad. Para hacerlo, es necesario radicalizar el método
funcional, entendiendo a la función en el sentido matemático del
término: como esquema lógico regulador, que permite comparar entre
sí como equivalentes funcionales sucesos que, desde otra perspectiva,
serían absolutamente incomparables.”
En el mismo sentido, Rodríguez295afirma que “Luhmann define su
postura teórica como funcional-estructuralismo que, a diferencia del
estructural-funcionalismo parsoniano, no considera que haya ciertas
estructuras dadas que deban ser sostenidas por funciones requeridas,
sino que es la función la que antecede a la estructura.”
Para Arriaga Álvarez, la teoría de los sistemas sociales de
Luhmann296 “(…) comprende los diferentes tipos de sistemas, así
como las condiciones distintivas que les permiten surgir, a partir de
la complejidad que han de reducir. La teoría no ofrece ni utopías ni
modelos de sociedades ideales. La teoría luhmnniana presenta, en
cambio, un poderoso instrumental analítico que permite comprender
el funcionamiento de la sociedad, los subsistemas y las organizaciones.
Los mecanismos de reducción de la complejidad, los códigos propios
de los diferentes subsistemas, los esquemas binarios de selección
y regulación de las relaciones al interior de cada subsistema y los
intercambios entre ellos, son escudriñados rigurosamente, de tal
manera que el aparato conceptual se perfila como una visión muy
adecuada a las características de la sociedad moderna y a los procesos
que se suceden en sus diferentes niveles.”

295 D. RODRIGUEZ, Poder, Barcelona, 1995, p. 12.

296 E. ARRIAGA ALVAREZ, “La teoría de Niklas Luhmann”, [Link]., 279.

192
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Por su parte, Arnold297 sostiene que “el análisis de la teoría de

la evolución de los sistemas sociales autopoiéticos es la culminación
del proceso de desarrollo intelectual de Luhmann quien, al inicio, era
considerado un innovador de la teoría estructural-funcionalista de
corte parsoniano, y luego pasó construir su propia teoría.”
Desde la perspectiva metodológica, la teoría de sistemas se dirigió
a la sustitución de las nociones clásicas de los problemas de causalidad
y los procesos estructurales y ontológicos que se aplicaban al estudio
de la sociedad y la cultura por un enfoque comparativo. Este enfoque
implicó una primera ruptura, el rescate y desarrollo de la elaboración
de Merton con respecto a los denominados equivalentes funcionales
y la reconversión bajo este modelo de la tradición de la clásica
antropología funcionalista. Así, los fenómenos sociales y culturales
pasan a considerarse y analizarse de un modo más apropiado, en
especial referencia a los problemas de las sociedades contemporáneas.
La segunda ruptura, consiste en descartar la supuesta existencia
de constantes estructurales, las cuales eran consideradas como un
basamento indispensable tanto para la sociedad como para sus
posibilidades de análisis, y va anteponer la función a la estructura. Para
ello retoma un concepto central de la tradición tomista: la contingencia.
En el mundo de lo social y lo cultural nada debe considerarse fijo,
inmutable o definido, algo contingente es algo que es pero no tiene que
ser irremediablemente así.298
Enseña Arnold299que: “(…) el único elemento constante de
la elaboración luhmnniana es la relación que establece entre la
construcción de sistemas y la reducción de la complejidad. Complejidad
que implica, entre otras cosas, una sobreproducción de posibilidades que

297 M. ARNOLD, Teoría de sistemas, nuevos paradigmas: enfoque de Niklas

Luhmann, Flacso, Santiago de Chile, 1988, p. 27.
298 Idem, pp. 28-29.
299 Idem, pp. 29-30.

193
 Francisco Carruitero Lecca

hace necesaria su reducción, incluso, en algunos casos ignorarlas. Para

Luhmann son las limitaciones antropológicas humanas las que dirigen
su accionar, en términos de controlar la complejidad implicada en las
presiones ambientales y cuya solución es, justamente, la construcción
de sistemas. La tesis básica de Luhmann consiste, en que los sistemas
sirven para la reducción de la complejidad y todo lo que se dice acerca
de un sistema de diferenciación de partes, formación de jerarquías,
diferenciación de estructuras y procesos, proyectos selectivos con
respecto al ambiente, etc., puede ser analizado como reducción de la
complejidad. En este sentido, la función básica que deben satisfacer los
sistemas humanos es la reducción de la complejidad ambiental. Todo
ello es llevado a cabo a través de los sucesivos procesos de diferenciación
y construcción de sistemas. Desde esta perspectiva puede definirse el
sistema como una diferencia entre niveles de complejidad.”
Así para Luhmann es importante el concepto de la diferenciación,
de esta se va a desprender la teoría de la relación entre sistema y ambiente.
La diferenciación es ininterrumpida y forma parte de la evolución
sociocultural, este proceso puede ser de reducción o de aumento
de complejidad, pues la reducción abre paso a niveles superiores
de complejidad, tal es el caso de los descubrimientos científicos. En
síntesis, los sistemas humanos tienden a complejizarse y su reducción
se alcanza a través de su diferenciación, solución transitoria pues ellos,
a su vez, se transforman en una nueva fuente de complejidad.300
Por ello, Luhmann estudia la evolución cultural en base a tres tipos
de mecanismos, que son la variación, selección y estabilización. “La
evolución son cambios estructurales que resultan de una incoordenada
relación causal entre la variación, la selección y la estabilización, cuyos
resultados no son posibles de planificar ni de pronosticar.”301

300 Idem, pp. 31-32.

301 N. LUHMANN, Fin y racionalidad en los sistemas, Editorial Nacional, Madrid,
1983, p. 32.

194
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Claro está que la reconstrucción de la evolución sociocultural en

el pensamiento de Luhmann se expresa de la siguiente manera:302

Evolución socio cultural

Sociedades funcionalmente diferenciadas: basadas en la

especialización funcional en torno a la diferenciación
de subsistemas.

Sociedades estratificadas: cuyo modelo de diferenciación

se estructura a base de relaciones centro-periferia o en
términos de una rígida estratificación social.

Sociedades segmentarias: en las cuales las funciones

societarias son estructuradas difusamente en torno al
sistema de parentesco.

302 M. ARNOLD, Teoría de sistemas, nuevos paradigmas, [Link]., p. 43.

195
Francisco Carruitero Lecca

196
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo VII
ENFOQUES Y TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS
DE LA ELECCIÓN RACIONAL Y EL FEMINISMO
DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO III

Introducción
En este capítulo VII presentamos el enfoque teórico de la elección
racional, el cual surge a mediados del siglo XX para analizar las
decisiones de los ciudadanos en base a un modelo de racionalidad.
Luego, presentamos el enfoque feminista que tiene su origen en 1960,
y cuya tesis principal es el género comprendido más allá de la dualidad
hombre-mujer.

El enfoque teórico de la elección racional

La teoría de la elección racional, es también conocida como la
teoría de la acción racional. Es un marco teórico utilizado para entender
y modelar formalmente el comportamiento social y económico. Esta
teoría de la elección racional es ampliamente utilizada por la micro-
economía y supone que el ciudadano tiende a maximizar su utilidad o
beneficio y a reducir los costos o riesgos. Los individuos prefieren más
de lo bueno y menos de lo que les cause mal.

197
 Francisco Carruitero Lecca

Así, para la microeconomía, el análisis de la oferta y la demanda

es la principal herramienta de trabajo para resolver problemas de
equilibrio. El precio y la cantidad de equilibrio se determinan por
la intersección de una curva de oferta y una curva de demanda.
Los cambios en la demanda o la oferta son representados por el
desplazamiento en las posiciones o formas de una o ambas curvas. Un
incremento en la demanda (desplazamiento a la derecha de la curva de
demanda) aumenta el precio y la cantidad de equilibrio pero disminuye
el precio de equilibrio. Un impuesto sobre las operaciones reduce la
cantidad cambiada; incrementa el precio bruto (el precio pagado por
los compradores) pero disminuye el precio neto (el precio pagado por
los vendedores).303

Esta corriente también tiene su origen en la sociología comprensiva

de Max Weber, en la que se exige la elaboración de tipos ideales. La
elección racional sería un tipo ideal en este sentido, debido a que si
entendemos que lo que realiza un agente es racional, ya es suficiente
para explicar su acción. Así, Anthony Downs fue el pionero en la
aplicación de los criterios económicos al comportamiento electoral.

La microeconomía es una parte de la economía que estudia la

conducta económica de los individuos como productores económicos
en los mercados. Para la microeconomía son importantes las decisiones
que toma cada uno para cumplir ciertos objetivos. Los presupuestos
importantes en los que se sustenta el análisis microeconómico son los
bienes, precios y mercados.

A mediados del siglo XX aparece en el campo de las ciencias

sociales el enfoque de elección racional, en ocasiones también denomi-
nado teoría de elección racional, teoría política formal, teoría política

303 J. HIRSHLEIFER y A. GLAZER, Microeconomía, teoría y aplicaciones, Prentice

Hall, México, 1994, p. 58.

198
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

positiva o, aun, economía política. Este enfoque trata de entender las

decisiones de la gente bajo determinados supuestos de racionalidad.
De ahí, elección racional.304
El enfoque teórico de la elección racional es parte de la racionalidad
instrumental, el cual se fundamenta en que cada individuo tiene fines y
escoge los medios mejores para conseguirlos. Esto no quiere decir que
sean realmente los mejores medios, sino los que el individuo considera
que lo son. Todas las acciones racionales son instrumentales, pero no
todas las acciones instrumentales son racionales.
El enfoque teórico de la elección racional nace como una teoría
para comprender y modelar el comportamiento social y económico. Es
utilizado en la microeconomía, ámbito en el cual el individuo tiende
a maximizar su utilidad o beneficio y a reducir los costos o riesgos.
Los individuos prefieren más de lo bueno y menos de lo que les cause
mal. Este enfoque teórico es utilizado para comprender y modelar el
comportamiento político y económico.
Así, un concepto central en este enfoque teórico es la racionalidad
—en palabras de Streb305— “sirve de hilo unificador en la historia del
análisis económico. Se ha extendido a otras ciencias sociales, como
la política bajo el enfoque de decisión racional. Se puede distinguir
entre racionalidad en sentido limitado (maximización de beneficio),
y racionalidad en sentido amplio (optimización). El significado de
la racionalidad individual se reexamina explorando las implicancias
psicológicas de la racionalidad: la racionalidad se puede ver como
inteligencia analítica más madurez emocional. La racionalidad es un

304 R. LOZADA y A. CASAS, Enfoques para el análisis político, Historia, episte-

mología y perspectivas de la ciencia política, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá. 2008, p. 86.
305 J.M. STREB, “El significado de la racionalidad en economía”, en Revista
Ciencia Hoy núm. 8, 32-36, octubre 1998, Buenos Ares, p. 2.

199
 Francisco Carruitero Lecca

principio a nivel individual, que no coincide necesariamente con la

racionalidad colectiva. Las fallas de racionalidad se pueden ligar con
problemas de racionalidad acotada y con inconsistencias en nuestras
preferencias.”
El principio de racionalidad es central en teoría económica
actual —afirma Streb306— “ha extendido su influencia a otras ciencias
sociales bajo el nombre de teoría de la elección racional. El principio
de racionalidad se suele expresar como el principio de que el individuo
toma la mejor decisión dentro del conjunto de decisiones posibles. El
conjunto de posibilidades que enfrenta el individuo depende de las
restricciones existentes, que pueden afectar tanto qué decisiones puede
tomar, como cuáles son las consecuencias de esas decisiones. Según los
objetivos del individuo se puedan formular en términos monetarios
o no monetarios, distingo entre racionalidad en sentido limitado
(maximización de beneficios) y racionalidad en sentido amplio
(optimización de utilidad). Esta distinción es útil para ver la racionalidad
como un hilo unificador en la historia del análisis económico. La
racionalidad se puede enfocar desde muchos ángulos. Elijo dos: el
primero enfoca la relación entre racionalidad individual y racionalidad
a nivel colectivo, que depende del marco institucional que estructura
la interacción. El segundo enfoca las implicancias psicológicas de la
racionalidad. La racionalidad se puede descomponer en inteligencia
analítica y madurez emocional. Las fallas de racionalidad se pueden
ver en consecuencia como problemas de racionalidad acotada y de
inconsistencia de preferencias.”
La teoría de la elección racional —según Ritzer307— “es muy
interesante desde el punto de vista de la síntesis teórica. Por un lado
se trata de una de las teorías micro más extremistas de la politología.

306 Ibídem.
307 G. RITZER, Teoría sociológica contemporánea, [Link]., p. 564.

200
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Esta teoría se apoya en el individualismo metodológico e intenta

fundamentar una teoría social sobre una antropología filosófica
(homo economicus) del actor racional, maximizador y egoísta que
elige correcta y eficazmente los medios alternativos que le permiten
alcanzar sus fines con arreglo a la información de que dispone. Esta
antropología filosófica fue rechazada por muchos de los primeros
teóricos de la sociología en su esfuerzo por desarrollar una concepción
más realista, es decir menos racional del actor guiado por cosas tales
como las creencias.”

Este enfoque teórico es usado en la ciencia política para analizar

los fenómenos políticos a partir de supuestos básicos que derivan de
los principios de la economía: el comportamiento de los individuos
en el sistema político es similar al de los agentes en el mercado, dado
que tienden a maximizar su utilidad o beneficio y a reducir los costos
o riesgos. Esta racionalidad lleva los actores políticos a optimizar y
mejorar sus condiciones.

Este enfoque teórico de la elección racional tiene también su

origen en la sociología comprensiva del sociólogo alemán Max Weber.
Para Weber, el estudio de la sociedad exige la construcción de tipos
ideales, es decir, los modelos teóricos no son necesariamente ciertos
pero recogen los rasgos fundamentales del problema que se desea
estudiar. La elección racional en términos de Weber sería un tipo ideal,
toda vez que si entendemos que lo que realiza un agente es racional
ya es suficiente para explicar su acción. Pero, para ello, es necesario
que identifiquemos cuáles son los fines que pretende el agente, y
cuáles son los medios que considera válidos para alcanzar tales fines.
Esto aparta la sociología comprensiva de las teorías más economicistas
de la elección racional, que suponen que tanto los medios como los
fines son universales, y que las acciones varían debido a variaciones en
el capital.

201
 Francisco Carruitero Lecca

En el mismo sentido Tanaka308, sostiene que “(…) el individualismo

metodológico es una aproximación al análisis de la realidad social
que toma cuerpo propiamente como tal en la obra de Max Weber.
Sobre esto, es pertinente recordar brevemente el planteamiento sobre
la acción social y las formas de dominación de Weber de su obra
Economía y sociedad. Para este autor, la teoría se construye partiendo
del individuo y su intencionalidad; de allí se construyen los conceptos
de acción, acción social, relación social, y finalmente, se puede llegar a
la construcción del Estado y las formas de dominación y legitimación.
Partiendo del individuo se llega a lo institucional, que puede llegar
a desarrollar otras lógicas, pero que se explica por cierto tipo de
relaciones entre individuos.”

Después de la psicología, la economía —en palabras de Sodaro309—,

“constituye la otra gran fuente de influencias y presiones que han
incidido en la ciencia política en los últimos 60 años. Esta influencia
ha sido notable en cuatro campos centrales de la ciencia política: el
comportamiento electoral de los individuos; el análisis de los procesos
por lo que los actores forman y establecen las preferencias que definen
sus posiciones en el juego político; el estudio de los modos en los que
la información, la comunicación y, en definitiva, la coordinación, son
relevantes a la hora de explicar la acción política; y finalmente, los
análisis sobre la influencia de las instituciones entendidas como reglas
de juego. Al respecto, este enfoque teórico centra su crítica contra la
economía de bienestar que se formaba ya en Europa influenciados por
el socialismo.”

308 M. TANAKA, “Individualismo metodológico, elección racional, movilización

de recursos y movimientos sociales: elementos para el análisis” en Debates en
Sociología, núm. 19, 1994, p. 226.
309 M. SODARO y otros, Política y ciencia política, MCGRAW-HILL / INTERA-
MERICANA, Madrid, 2010, p. 60.

202
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

A partir de los años 50 la teoría de la elección racional —nos

informa Ward310— “comenzó” a representar un papel muy importante
en la ciencia política. Anthony Downs fue el pionero en aplicar esta
teoría al comportamiento electoral y a la competencia entre partidos.
El individuo vota por el partido que, en caso de llegar al poder, cree
que será más útil. Se parte del supuesto de que la única motivación de
los partidos es el deseo de llegar al poder, disputándose los votos por
medio de cambios en sus programas de acción. Los estudios empíricos
acerca de la influencia de la situación económica en los resultados
electorales, que comenzaron en Gran Bretaña y los Estados Unidos a
comienzos de los setenta, son herederos directos de la obra de Downs.”
La teoría de la elección racional—según Vidal de la Rosa—311 “fue
abriéndose paso a disciplinas como la ciencia política y, en general,
a todas aquellas que estudian procesos donde existen individuos o
actores sociales que toman decisiones, que eligen entre alternativas. Por
eso William Riker protestaba cuando alguien pretendía que la Teoría
de la Elección Racional significaba un imperialismo de la economía
sobre disciplinas aledañas. Arrow mismo era, antes que economista,
un matemático. Así Riker podía decir con cierta certeza que la ciencia
política había contribuido al desarrollo de la elección racional en la
misma medida que la economía. También dio sentido a los teoremas de
Arrow en su famosa crítica de los conceptos de mayoría y democracia
mayoritaria. Para Riker la teoría de elección racional ofreció un sustento
metodológico tan sólido como pudiera imaginar cualquiera. La ciencia

310 H. WARD, “La teoría de la elección racional”, en Teoría y métodos de la

ciencia política, David Marsh y Gerry Stoker (eds.), Alianza editorial, Madrid,
1997, p. 86.
Ibídem.
311 G. VIDAL DE LA ROSA, “La Teoría de la Elección Racional en las ciencias
sociales” en Revista Sociológica, vol.23 no.67 México mayo-agosto, 2008,
p. 12.

203
 Francisco Carruitero Lecca

política podía asentarse en fundamentos lógicos y matemáticos. A

partir de Riker, la ciencia política estadounidense sería una disciplina
inédita y radicalmente diferente a sus gloriosas antepasadas de la
ciencia política descriptiva y la filosofía política normativa. Incluso
llegó a cometer el pecado de la hubris, al postular que la ciencia política
podía alcanzar niveles de precisión y generalización como las ciencias
físicas.”

Propuesta de Elster
Jon Elster es el científico social noruego que, desde una postura
marxista, ha dedicado un tiempo al estudio de la teoría de la elección
racional que merece destacar su propuesta. Así, en el plano metodológico
plantea la disputa entre el individualismo metodológico contra el
holismo estructural-funcionalista. “El individualismo metodológico es
una manera de explicar los acontecimientos, características y rasgos
sociales a partir de determinadas hipótesis de comportamiento de los
individuos, lo que presupone una previa identificación de las unidades
de comportamiento, es decir, de los individuos o actores sociales. El
estructuralismo-funcionalista, por otro lado, recurre a las nociones de
entidades como Estado, clase, sociedad.”312
La propuesta de Elster aparece en tiempos de la influencia de la
teoría económica neoclásica. Enseña Pedroza Flores313 que, en esta teoría
económica, “la hipótesis acerca del comportamiento generalmente
aceptada es la del paradigma de la elección racional, que consiste en
elegir la mejor alternativa de acción, dadas las creencias y restricciones
del sujeto. En otras palabras, determina la mejor estrategia que satisfaga
sus deseos. El sujeto busca la maximización en su elección racional

312 R. PEDROZA FLORES, Teoría de juegos e individualismo metodológico de Joh

Elster. Un acercamiento para el análisis de la educación, Universidad de Chile,
Santiago, 2016, p. 1.
313 Ídem, p. 22.

204
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

(...) la hipótesis del comportamiento racional de los individuos puede

acogerse a un conocido teorema matemático y decir que la función de
utilidad cuyos argumentos están definidos como usos alternativos de
los recursos con que está dotado-o restringido-el agente decisor tiene
un sólo máximo, y que el curso de acción o estrategia que escogerá el
agente decisor es precisamente el que lleva ese máximo (...) al apoyarse
en el teorema de la existencia de un solo máximo, excluyen todas las
posibilidades que caen fuera de él, excluyen todos los demás «mundos
posibles»”314
Asimismo, en palabras de Pedroza Flores,315 la explicación, que
toma como base el paradigma de la elección racional, “(…) consiste en
aceptar al comportamiento de los agentes consumidores como racional
al pretender maximizar su satisfacción según su nivel de ingresos. La
elección racional es explicada a través de la función de utilidad. Un
ejemplo clásico es el de la cerveza (no es un caso restrictivo, por el
contrario puede generalizarse a otros productos y servicios). Entre
mayor sea la sed de un sujeto consumidor, este estará en posición de
pagar lo suficiente para satisfacerla; en la medida que realiza sus deseos
disminuirá la utilidad; y por tanto, su disposición de pago. Esto siempre
y cuando opere el ceteris paribus (se mantengan inalterados los demás
elementos económicos que intervengan), el centro de la decisión es el
sujeto. La expresión de la teoría clásica de la utilidad se formula: Qd = f
(P) ceteris paribus. El supuesto, que subyace en la expresión, es que los
consumidores son racionales.”
“Los postulados de la teoría neoclásica de la elección racional
pierden fuerza ante la depresión de 1929. La atención se centra en
los presupuestos de la Teoría general de la ocupación, el interés y el

314 DOMÈNECH, ANTONI, “Elster y las limitaciones de la racionalidad” en Jon

Elster. Domar la suerte, Paidós, 1991, p. 19.
315 R. PEDROZA FLORES, Teoría de juegos…, op. cit., p. 2.

205
 Francisco Carruitero Lecca

dinero, de J. M. Keynes. Se cuestiona la idea de equilibrio perfecto del

mercado vía la selección racional de los consumidores. Es hasta 1944
cuando regresa a la escena económica de manera renovada la teoría
neoclásica. Con la obra de John Von Neuman y Oskar Morgenstern
Teoría de juegos y comportamiento económico, se amplía la teoría de la
racionalidad.” 316
“La recepción de la teoría de juegos en el terreno del análisis
económico se debilita a mediados de los años 50. Halla mayor aceptación
en las teorías políticas, sociológica y de relaciones internacionales. Frente
a la crisis de los años 70, la teoría de juegos revive de nueva cuenta y
regresa a la escena de la teoría económica. Ahí es cuando Elster entra
en contacto con la lectura del libro de Luce y Raiffa, Juego y decisiones).
De esta forma, la teoría de los juegos, con la noción estructural de
estrategia, se presenta como una extensión del paradigma de la elección
racional, en el cual se inscribe Jon Elster.”317

Características al enfoque teórico de la elección racional

El enfoque teórico de la elección racional centra su análisis
en la existencia del comportamiento político como producto de
elecciones hechas con vistas a lograr, de la mejor manera posible,
determinados fines. Esta teoría económica de la política tiene una serie
de características:
La primera, expresada en una gran mayoría de politólogos adscrito
al enfoque teórico de la elección racional, acepta el principio del
individualismo metodológico;318 que propugna que las explicaciones

316 Ibídem.
317 Ibídem.
318 El individualismo metodológico es un método utilizado en la ciencia política,
el cual afirma que todos los fenómenos políticos-estructura y cambios-son en
explicables por las características de los individuos, como pueden ser sus metas,

206
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de los fenómenos sociales deberían partir de las creencias y objetivos

de los individuos.
Así, el individualismo metodológico niega que una colectividad
sea un organismo autónomo que toma decisiones, y exige que la ciencia
política fundamente sus teorías en la acción individual.319
El individualismo también ha sido utilizado para enfrentar, al
historicismo, el funcionalismo estructuralista, la creencia que las
funciones de la clase social, los roles de género, o la etnia, son factores
determinantes del comportamiento individual.320 ​
La segunda característica — para Sodaro321— es que “la teoría
de la elección racional se refiere a la consideración de la racionalidad
económica como motivación básica de las acciones humanas. Este es un
punto controvertido de la teoría de la elección racional. Este principio
que a veces se confunde con el egoísmo simple o interés personal, solo
implica que las acciones individuales se explican por los resultados que
estas producen en estos individuos. La teoría de la elección racional
da cuenta de por qué los individuos realizan ciertas acciones para
conseguir determinados fines, pero no aclara los orígenes de esos fines.
Así, las teorías que utilizan el marco de la elección racional tienden a

sus creencias y sus acciones. Para sus defensores es vista como una filosofía-
método destinada a la explicación y comprensión amplia de la evolución de toda
la sociedad como el agregado de las decisiones de los particulares. Claro está que
nuestra opinión estamos frente a un reduccionismo, Es decir, una reducción de
la explicación de todas las grandes estructuras y funciones con referencias en las
más pequeñas.
319 F. HAYEK, “El individualismo: verdadero y falso”, en Individualism and
Economic Order, The University of Chicago, Chicago, 1946, p. 14 y ss.
320 W. SOTO, “¿Individualismo metodológico y socialización: dominación o
escogencia racional?” en Sede Regional, Universidad de Costa Rica, San José,
2017, p. 23.
321 M. SODARO y otros, Política y ciencia política…, op. cit., p. 63.

207
 Francisco Carruitero Lecca

explicar las acciones de los individuos como la interacción de los fines

últimos que persiguen éstos (maximizar su ingreso personal, aumentar
su poder, etc.) bajo unas determinadas condiciones (las acciones de
otro auto interesado, unas reglas de juego, etc.) (…). El tercero, se
refiere a la existencia de consecuencias imprevistas o no intencionadas
de las acciones humanas.”

Críticas al enfoque teórico de la elección racional

Se han formulado, entre otras, cuatro tipos de críticas al enfoque
teórico de la elección racional. Según Ward322, son las siguientes: “a)
la interna de los herejes de la elección racional, que quieren insistir
especialmente en la racionalidad vinculada; b) la crítica sociológica,
que se centra en como la teoría de la elección racional parece quitar
importancia a la estructura social y a las formas de explicación
holística; c) el argumento psicológico según el cual, con frecuencia,
los individuos no actúan racionalmente en el sentido habitual y son
complejos en cuanto a sus motivaciones y psicológicamente, y d) la
crítica que procede de la ciencia política mayoritaria basada en la
inverosimilitud de los presupuestos y en los fallos de predicción del
modelo.”
Al referirse al Perú Tanaka afirma323 que “(…) en la actualidad,
hay mucha desconfianza respecto a las aproximaciones individualistas,
en gran medida, por su asociación a posiciones políticas conservadoras
y neoliberales. En parte, se trata de una saludable desconfianza por lo
que puede ser percibido como una «moda»” teórica, de las que cada
cierto tiempo nos impresionan pero no forman parte de un esfuerzo
serio de reflexión. Sin embargo, no podemos confundir esta saludable
toma de distancia con el soslayamiento de aportes muy importantes

322 H. WARD, “La teoría de la elección racional”, op. cit., 1997, p. 86.
323 M. TANAKA, “Individualismo metodológico”, op. cit., p. 245.

208
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

en la teoría actual, que no tienen por qué irremediablemente implicar

posiciones políticas conservadoras. (…) los enfoques individualistas
reseñados son válidos sobre todo en tanto poseen la ductilidad
suficiente para abordar las viejas temáticas de una nueva manera,
superando los límites de las entradas colectivistas, y en tanto permiten
establecer puentes fluidos entre lo individual y lo colectivo, entre
los niveles y las problemáticas micro y macro; como en casi toda
terreno, lo verdaderamente importante es llegar a síntesis más ricas y
comprensivas, y no en pasar de un extremo a otro.”
Pero hay una razón importante para optar por una aproxima-
ción individualista —expresa Tanaka324— y “esta razón no es teórica
sino valorativa: esta aproximación, al tomar como punto de partida
la racionalidad de los individuos, posibilita pensar en términos ver-
daderamente democráticos tanto la realidad social como alternativas
políticas. Muy a menudo encontramos que el cuestionamiento de la
racionalidad de los sujetos, y específicamente de los sujetos populares,
ha estado asociado a posturas discriminadoras, paternalistas y autori-
tarias. Este cuestionamiento suele limitar el análisis y una interacción
política democrática, ya que conduce al recurso de la búsqueda de
«otras» racionalidades, estableciendo diferencias entre un «ellos» y un
«nosotros» difícilmente salvables, en el mejor de los casos y, en el peor,
a posturas discriminatorias sobre la base de la irracionalidad de los
«otros». Sobre la base de este reconocimiento del individuo se puede
pensar nuevas formas de socialidad, de ciudadanía y, finalmente, de
acción colectiva y de participación política, de modo de enfrentar y
superar las actuales tendencias disgregadoras y desestructurantes que
vivimos, que afectan seriamente la sociedad y sus relaciones con la
política.”

324 H. WARD, “La teoría de la elección racional”, en Teoría y métodos de la

ciencia política, David Marsh y Gerry Stoker (eds.), Alianza editorial, Madrid,
1997, p. 86.

209
 Francisco Carruitero Lecca

Asimismo, la teoría de la elección racional ha sido criticada por el

economista hindú Amartya Sen. Él sostiene que la teoría de la justicia
social y económica se une a partir del enfoque de las capacidades, este
sería el fundamento de un nuevo modelo de racionalidad económica.
Al respecto, Pedrajas325 sostiene:
“Amartya Sen nos ofrece en sus fundamentos una nueva configu-
ración de la racionalidad económica. Nos propone una transformación
del neoclásico homo economicus a una nueva persona moral que se
mueve en los distintos procesos económicos por simpatía, compromiso
y valores. Un cambio de racionalidad que, en definitiva, no es más que
una recuperación de la interpretación ética de la obra de Adam Smith,
y que en una economía globalizada de principios del siglo XXI nos va
a permitir enfocar los procesos económicos desde un «horizonte de
economía ética», con consecuencias también en las decisiones políticas
y sociales. Efectivamente, a partir de la transformación de la raciona-
lidad individual y junto con el estudio de la racionalidad colectiva en
la teoría de la elección social, tal y como propone Amartya Sen, la
toma de decisiones políticas, económicas y sociales en una sociedad
democrática podrá estar sólidamente fundamentada –tanto desde el
punto de vista económico como el filosófico– en motivaciones éticas y
de justicia social.”
En el mismo sentido Iguiñiz326, citando a Sen, nos dice327 que “el
«enfoque de las capacidades» se opone a las visiones fatalistas de la vida.
En él, las personas son ante todo libres, capaces de influir en su destino.

325 M. PEDRAJAS, “La transformación ética de la racionalidad económica en

Amartya Sen una recuperación de Adam Smith,” en Quadernos de filosofía y
ciencia, núm. 36, 2006, p. 107.
326 J. IGUIÑIZ, Desarrollo como libertad: invitación a la interdisciplinariedad,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Documento de trabajo núm. 275,
Lima, 2009, p. 6.
327 A. SEN, Desarrollo y Libertad. Planeta, Buenos Aires, p.35.

210
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

El ser humano no es un paciente, se dirá, sino un «agente», esto es, «la

persona que actúa y provoca cambios y cuyos logros pueden juzgarse en
función de sus propios valores y objetivos, independientemente de que
los evaluemos o no también en función de algunos criterios externos».”
Añade Iguiñiz328 que “(…) esa influencia puede ocurrir en muy
distintos grados según la situación concreta de los individuos y grupos;
según el país o la región donde se nace, la edad y la salud que se tiene, la
situación económica familiar, y así según infinidad de condicionantes.
En algunas situaciones extremas de opresión y pobreza esa influencia,
al ser real, es poco eficaz y, además, para colmo, es muy costosa en
términos de sacrificio y sufrimiento. Para otras personas con más
recursos, incluyendo el disfrute efectivo de diversos derechos, resulta
más sencillo y se logra enrumbar en mayor medida el curso de la vida.
El proceso es complejo, pues se influye en la propia vida por distintos
medios, individuales y colectivos, económicos y políticos, seculares o
religiosos.”
Finalmente Iguiñiz, al referirse al enfoque de capacidades o
del desarrollo humano como libertad de Sen llega a las siguientes
conclusiones:
“Una comprensión de la vida humana como compuesta de
múltiples facetas, digamos como un poliedro de muchas caras, y
de cada vida como concreción de una particular combinación de
tales facetas que requieren una aproximación propia desde diversas
disciplinas del saber. La visión de esas dimensiones de la vida como
ámbitos de libertad real y, por lo tanto, de cada vida como constituida
por un conjunto de libertades diversas que merece atención específica.
La definición del desarrollo como un proceso de expansión de esas
libertades reales de que disfrutan los individuos.”

328 J. IGUIÑIZ, Desarrollo como libertad: invitación a la interdisciplinariedad,

[Link]., p. 6.

211
 Francisco Carruitero Lecca

El enfoque teórico feminista

En alguna ocasión Marx preguntó: “¿Qué es un esclavo negro? Un
hombre de la raza negra. Sólo se convierte en esclavo en determinadas
relaciones. Una devanadora de algodón es una máquina para devanar
algodón. Sólo se convierte en capital en determinadas relaciones.
Arrancada de esas relaciones no es capital, igual que el oro en sí no es
dinero ni el precio del azúcar, es azúcar. Podríamos parafrasear: ¿Qué
es una mujer domesticada? Una hembra de la especie… Una mujer es
una mujer. Sólo se convierte en doméstica, esposa, mercancía, conejita
de Playboy, prostituta o dictáfono humano en determinadas relaciones.
Fuera de esas relaciones no es la ayudante del hombre al igual que el
oro en sí, no es dinero… ¿Cuáles son entonces, esas relaciones en las
que una hembra de la especie se convierte en mujer oprimida?” 329
Para Rodriguez Siu, 330 en la investigación antropológica Sexo y
temperamento en tres sociedades primitivas de 1935, Margaret Mead331
realizó un análisis comparativo de los comportamientos sexuales
y las relaciones entre hombres y mujeres de los pueblos Arapesh,
Mundugumor y Tchmbuli de Nueva Guinea, llegando a la conclusión de
que los rasgos psicológicos, los roles, estereotipos y espacios de acción
de hombres y mujeres son una construcción cultural y no un dato de
la naturaleza, que dichas características y valoraciones varían de una
cultura a otra, que lo que en occidente puede calificarse de masculino
o femenino no necesariamente corresponde a las construcciones sobre

329 G. RUBIN, “El tráfico de mujeres: notas sobre la economía política del sexo”,
en Lamas, Marta (compiladora), El género: la construcción cultural de la
diferencia sexual, Universidad Autónoma de México, Porrúa, 2003, p. 36.
330 L. RODRÍGUEZ SIU, La perspectiva de género como aporte del feminismo
para el análisis del derecho y su reconstrucción: el caso de la violencia de género,
Tesis doctoral, Universidad Carlos III, Getafe, 2015, pp.17-18.
331 M. MEAD, Sexo y temperamento en tres sociedades primitivas, Paidós Ibérica,
Barcelona, 2006, p.2 y ss.

212
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la sexualidad y las relaciones entre los sexos que se pueden dar en

otras culturas y que no existe una correspondencia natural entre sexo
y género.
La lucha de las mujeres en el siglo XX generó una verdadera
revolución y de plena transformación en la historia de la humanidad.
Su exclusión fue notoria. No tenían derecho al sufragio, a la educación
ni al trabajo. Las razones de la exclusión fueron diversas, una de ellas el
orden patriarcal. Fue Simone de Beauvoir 1980-1986 de origen francés,
a la par esposa de Jean Paul Sartre, quien en su famosa obra de 1949
El segundo sexo aborda la manera en que se ha concebido a la mujer,
las situaciones que viven las mujeres y cómo se puede intentar que
mejoren sus vidas y se amplíen sus libertades.
El concepto de género se desarrolla al interior del debate teórico
feminista y su objetivo es poner en evidencia la falsedad y la falta
de rigurosidad académica de los argumentos biologicistas respecto
a la subordinación de las mujeres demostrando, por el contrario, el
carácter histórico y cultural de la discriminación y de la situación de
subordinación de las mujeres en la sociedad.332
Enseña Rodríguez Siu333 que la perspectiva de género es un
aporte del feminismo teórico y de su praxis política para el análisis de
los hechos e instituciones sociales, incluido el Derecho. Proporciona
una manera de descifrar las relaciones de poder en sus distintas
manifestaciones construidas culturalmente en función a la diferencia
sexual. Para ello, incorpora en el análisis las experiencias de vida de

332 P. RUIZ BRAVO, “Una aproximación al enfoque de género”, en Sobre

género, derecho y discriminación, Pontificia Universidad Católica del Perú y
Defensoría del Pueblo, Lima, 1999. p. 134.
333 L. RODRÍGUEZ SIU, La perspectiva de género como aporte del feminismo
para el análisis del derecho y su reconstrucción: el caso de la violencia de género,
op. cit., p. 364.

213
 Francisco Carruitero Lecca

las mujeres y su situación en los distintos escenarios sociales, factor

que no había sido tomado en cuenta por los tradicionales enfoques de
investigación. Sostiene esta autora que el género como término, como
sistema y como proceso de construcción es la siguiente:334
“El término género implica a la vez tres dimensiones: el concepto
de género, el sistema sexo-género y las relaciones de género. Así,
el género es al mismo tiempo la construcción sociocultural de la
diferencia sexual y un sistema de organización y jerarquización social
que establece relaciones de poder que, en la experiencia histórica de
las sociedades y en las distintas culturas, ha sido y es de hegemonía
masculina. El género como sistema está referido a la forma cómo
las sociedades organizan el poder en función a la diferencia sexual,
configurando jerarquías sociales que se manifiestan y retroalimentan a
nivel ideológico-cultural, normativo, institucional, en la conformación
de identidades subjetivas a nivel individual y colectivo y en las
interrelaciones personales; estableciendo para hombres y mujeres un
control y acceso diferenciado a los recursos materiales y simbólicos de
la sociedad, incluido el Derecho. En tanto el proceso de construcción
del género toma como materia prima la diferencia sexual, el cuerpo
juega un rol fundamental pues es donde se construye y se reproduce el
aprendizaje del género y sus inequidades mediante sendos procesos de
socialización. La importancia de reconocer el carácter sexuado de los
cuerpos es que a partir de ellos se construyen jerarquías sociales. Así
tenemos que la situación de subordinación de las mujeres como hecho
transcultural, está íntimamente ligada a sus cuerpos, su sexualidad
y su capacidad reproductiva, y el imaginario, la simbología y la
valoración social que sobre ellos se ha construido históricamente. La
construcción del género es un proceso constante de «actuar» el género,
de «representar» el género en toda la experiencia vital de las personas,
a nivel individual y a nivel colectivo según los mandatos sociales

334 Ibídem.

214
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

prescritos y a través de distintas «tecnologías» y discursos (como el

arte, el derecho, etc.) de lo que «debe ser» un hombre o una mujer y de
lo que se espera de ellos. Sin embargo este mismo proceso de «actuar el
género» permite construcciones de género distintas y variadas, en los
«márgenes» de los discursos hegemónicos.”
Desde la perspectiva feminista, Facio335 nos enseña que “(…) las
críticas del movimiento feminista al Derecho pueden ser catalizadores
de transformaciones democratizadoras en su interior. Por eso, sería
beneficioso para los y las juristas y estudiantes de esta disciplina,
conocerlas ampliamente y ponerles atención. Estas críticas no van
sólo en el sentido de denunciar las discriminaciones que sufren las
mujeres, cosa bastante necesaria, sino que son mucho más profundas y
abarcadoras. Es más, se podría utilizar el pensamiento feminista para
visibilizar la base fundamental del Derecho que, en la opinión de la
mayoría de las corrientes feministas, está históricamente condicionada
a la parcialidad. ¿Por qué? Por haber tomado como modelo de sujeto
de derechos y obligaciones al varón únicamente, y de este, sólo al de
cierta clase, raza, religión, preferencia sexual, etc.”
Nos propone Facio,336 que las críticas al Derecho que se han
formulado desde el movimiento feminista, tienen que ver con el
hecho de que “(…) el derecho de la mujer también exige una práctica
alternativa. Esta disciplina no sólo es autocrítica y demistificadora del
Derecho, sino que además, exige que las y los abogados lo practiquen
en forma diferente a la tradicional. Se insiste en que las relaciones,
entre abogada/o y cliente, juez/a y abogado/a, administrador/a y
administrada/o sean más horizontales y que el proceso sirva para el
empoderamiento de las mujeres. Se insiste en que toda la actividad

335 A. FACIO, “Hacia otra teoría del derecho”, en Fries Lorena y Alda Facio
(compilador y selección), Género y Derecho, Santiago, Ediciones La Morada,
1999, p.15.
336 A. FACIO, “Hacia otra teoría del derecho”, [Link]., p. 39.

215
 Francisco Carruitero Lecca

esté centrada en la persona y no en principios abstractos. Se busca la

justicia más que la seguridad jurídica.”
En el mismo sentido, Saldaña Pérez337 explica que “la doctrina
jurídica tradicional se sustenta en la neutralidad de la Constitución
y las leyes; y que su aplicación produce iguales efectos en hombres
y mujeres ya que formalmente, en su calidad de personas, gozan de
igualdad ante ella”. Critica Saldaña Pérez que esta visión abstracta del
derecho ha ignorado la situación de discriminación de género y, en
muchos casos, ha sido precisamente el trato igualitario, que se basa en
pensar que las mujeres parten de las mismas condiciones, lo que ha
contribuido a la persistencia y reproducción de subordinación de las
mujeres a los hombres. Así, el problema de la desigualdad social entre
mujeres y hombres debe tener una base legal para su lucha; el derecho
en un concepto amplio, que incluye las propias leyes, se incorpora a
la vida misma por medio de las relaciones humanas; sí, la fraternidad
es importante, pero falta la solidaridad y la sororidad para incluir a las
mujeres en la refundación del contrato social.
En palabras de Bonilla Vélez,338 “la teoría feminista, al reivindicar
los derechos de las mujeres, develó la ideología sobre la que estaba
construido el discurso de la desigualdad y cuestionó de forma radical
los planteamientos filosóficos que colocaban a las mujeres como seres
inferiores. En el contexto de una crítica más amplia del liberalismo,
la teoría feminista ha sido el análisis más profundo y coherente del
sistema de conceptos heredados de la tradición occidental, al realizar
una contribución decisiva en la depuración del pensamiento y de los

337 L. SALDAÑA PÉREZ, Poder, género y derecho. igualdad entre mujeres y

hombres en México. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México,
2007, p. 13.
338 G. BONILLA VÉLEZ, “Teoría feminista, ilustración y modernidad: notas
para un debate”, en Cuadernos de literatura del Caribe e Hispanoamérica,
Universidad de Cartagena, 2009, p.211.

216
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

prejuicios, que repercuten tanto en la objetividad del conocimiento

y de las ciencias, como en el universalismo ético y político de las
democracias.”
No cabe duda de que el enfoque teórico feminista es decisivo
para el análisis actual de la sociología del derecho. La tesis principal
de este enfoque explica que “el género es comprendido más allá de la
dualidad hombre-mujer, como una relación jerárquica en la cual prima
lo masculino (valores, actividades relacionadas con competencia, logro
de objetivos y superioridad), sobre lo femenino (valores relacionados
con la reproducción). Así, dicho enfoque entra a confrontar los valores
patriarcales tradicionales que han caracterizado el escenario político
(y, más aun la dimensión de la vida privada) en detrimento de la
participación e igualdad de la mujer.” 339
Así, el feminismo radical, que surge en Estados Unidos a finales de
los años 60 y continúa en la década de los 70, sostiene que la raíz de la
desigualdad social en todas las sociedades hasta ahora existentes ha sido
el patriarcado, la dominación del varón sobre la mujer. Esta corriente
se centra en las relaciones de poder que se organizan en la sociedad,
construyendo la supremacía masculina, entre otras cuestiones debido
al papel reproductivo del hombre y la mujer.340
Para Marion Young,341 “La teoría política feminista aporta una
de las novedades más originales y de mayor alcance del último cuarto
de siglo. Las teóricas feministas politizan lo social cuestionando la

339 O. PEÑAS FELIZZOLA, Enfoques de investigación en la ciencia política:

teoría de la elección racional, feminismo y análisis del discurso, Doctorado en
Estudios Políticos, Bogotá, 2017.
340 E. WILLIS, “Radical Feminism and Feminist Radicalism”, en No more nice
girls: countercultural Essays, contraculturales, University Of Minnesota Press,
Minnesota, 2012, p. 117.
341 I. MARION YOUNG “Teoría política: una visión general”, en Nuevo Manual
de ciencia política, Istmo, Madrid, 2001, p. 704.

217
 Francisco Carruitero Lecca

dicotomía entre lo público y lo privado y en consecuencia consideran

que son propiamente políticas las relaciones familiares, las sexuales y
todas aquellas que se ven afectadas por la presencia de los dos géneros,
sea en la calle, en la escuela o en los lugares de trabajo.”
Continúa Marion Young342, diciendo que “es imposible hacer
justicia en tan poco espacio a la enorme variedad de las teorías políticas
feministas. Una de las cuestiones recurrentes en casi todas ellas es la
deconstrucción de la dicotomía público-privado, supuesto de partida del
pensamiento político tradicional y contemporáneo. Si la esfera pública
de la política puede resultar tan racional, tan noble y tan universal es
gracias exclusivamente a que se han mantenido cuidadosamente fuera
de ella las pocas impolutas realidades del cuerpo, la satisfacción de sus
necesidades, la provisión necesaria para su producción los cuidados, la
atención al nacimiento y a la muerte.”
Es importante señalar que las feministas sostienen que las teorías
de la justicia y el poder reflejan la experiencia del género masculino y,
por eso, hay que revisarlas para que incluyan la perspectiva del género
femenino.
Por su parte, para Chapman343 “(…) el carácter político de
las relaciones hombre-mujer y la idea de que lo personal es político
están ampliamente aceptadas y la forma en que la ley, los medios de
comunicación y millones de personas corrientes se acercan al género ha
cambiado sustancialmente. La experiencia de las mujeres se considera
valida y es un campo de estudio tanto en la nueva área de estudios de
la mujer como en las disciplinas tradicionales. Asuntos importantes
que afectan a la raíz del dominio del hombre sobre la mujer y que no

342 Ibídem.
343 J. CHAPMAN, “La perspectiva feminista”, en Teoría y métodos de la ciencia
política, David Marsh y Gerry Stoker (eds.), Alianza editorial, Madrid, 1997, p.
103.

218
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

eran considerados políticos y, por tanto, tampoco asuntos importantes

en la cultura dominante —asuntos como el aborto, la violación y
otras formas de violencia contra la mujer— han sido redefinidos y
colocados directamente en la agenda política. El feminismo también
se ha convertido, por derecho propio, en objeto de análisis político,
investigado e impartido por feministas, así como en objeto de un
número creciente de publicaciones, realizadas casi exclusivamente por
feministas.”
Al respecto Chapman344 llega, entre otras, a las siguientes conclu-
siones:
“1. La agenda política feminista tuvo sus orígenes en la propuesta
originaria del feminismo radical que postulaba que el primer dualismo
es el de género, el cual hace posibles, incluso inevitables, todos los demás,
al separar artificialmente los valores asistenciales y de reciprocidad de
los relativos a la competencia y el dominio, y al naturalizar la tensión
entre ellos en virtud de una indiscutible dicotomía de sexos basada
en criterios biológicos. Por lo tanto, la liberación de la mujer era un
amplísimo proyecto revolucionario que pretendía cambiarlo todo,
incluso al género masculino. 2. Condenar la primacía del género por su
reduccionismo y deconstruir todo sistema de dualismo/dominación por
considerar que son fenómenos separados, aunque interrelacionados,
se han convertido en axiomas en los círculos académicos. Todo esto ha
favorecido en gran medida nuestra comprensión de la diversidad y ha
hecho que las feministas se muestren bastante más escépticas respecto
a las grandes teorías, que pueden ser muy verdaderas pero que nunca
contienen toda la verdad. 3. Este proceso se parece mucho al ciclo de
la primera ola del feminismo, que también empezó como una revuelta,
se transformó en autonomía y acabo fragmentado y estableciendo
alianzas con los hombres. El resultado de entonces fue un progreso

344 Ídem, 121-122.

219
 Francisco Carruitero Lecca

considerable en cuanto a la igualdad formal, junto a algunas leyes de

bienestar, pero a costa del derrumbe y desaparición del movimiento
feminista. Esta vez los aliados masculinos incluyen a hombres que se
rebelan contra la tiranía del género; puede haber más compensaciones
para la mujer pero está por verse si el coste es menor.”

220
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo VIII
LA REGULACIÓN DESCENTRALIZADA
DE LA SOCIEDAD

Introducción
En éste capítulo VIII denominado la regulación descentralizada
de la sociedad, se estudia la forma como el derecho debe afrontar la
problemática de la diversidad de culturas y tradiciones que existen en
el interior del Perú, Abordaremos el monismo jurídico, el pluralismo
jurídico la interlegalidad, el pluralismo jurídico e interlegalidad en
contextos urbanos, los pueblos indígenas, medios alternativos de
composición de conflictos: Justicia Comunal, Justicia Amazónica,
Rondas Campesinas y Rondas Urbanas.

Monismo jurídico
El siglo XX denominado el siglo de la ciencia. En este siglo la
sociología del derecho se manifiesta a través de los movimientos
sociologistas y antiformalistas desarrollados dentro de las teorías del
derecho. Al respecto, Hernando Nieto,345 afirma, que a inicios del siglo

345 E. HERNANDO NIETO, “¿Pluralismo jurídico ¿moda o realidad?”, en Revista

Foro Jurídico, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, núm. 9, Lima,
2009, p. 63.

221
 Francisco Carruitero Lecca

XX que Eugen Ehrlich planteara los fundamentos de la sociología del

derecho hasta su ulterior desarrollo en el denominado pluralismo
jurídico, se ha visto como la crítica al positivismo jurídico y su visión
monista del derecho ha ido creciendo de manera vertiginosa, al tiempo
de considerarse a la legalidad moderna la causante de la falta de
legitimidad del sistema jurídico.
El monismo jurídico basado en la centralización y jerarquización
de la política — dice Hernando Nieto346— “que es uno de los aportes
centrales del pensamiento moderno occidental. Tal visión del derecho
surgió junto con el nacimiento del Estado y su noción de soberano que
en palabras de Hobbes, aparecía como el único poder que existía sobre
la tierra, que garantizaba a su vez la unidad política. Este orden Estatal
empezó tras la caída de la estructura política-religiosa denominada
Imperio que operaba en función de la legitimidad de sus principios
metafísicos (religiosos) pero al perder significado estos principios
entonces Occidente entró en una etapa de grandes conflictos y de
diferencias insalvables (lo que los iusnaturalistas denominarían estado
de naturaleza, en este contexto, no era extraño invocar las palabras
orden, seguridad, predictibilidad, las mismas que acompañarán también
al monismo jurídico.”
Es así que el derecho moderno se concibe como un modelo de
configuración estatal, dice Yrigoyen347 que este derecho estatal cuenta
con un monopolio estatal de la violencia legítima y la producción
jurídica. Al monismo jurídico, le corresponde un solo derecho o
sistema jurídico y viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber
varios derechos o sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio
geográfico.

346 E. HERNANDO NIETO, “¿Pluralismo jurídico ¿moda o realidad?”, op. cit., p.

66.
347 R. YRIGOYEN FAJARDO, Pluralismo jurídico, Academia de la Magistratura,
Lima, 2016. p. 8.

222
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

El monismo legal busca exclusividad en las normas producidas

por el Estado. Al respecto la Constitución Política del Perú de 1993
establece que el gobierno de la República del Perú se organiza en base al
principio de separación de poderes. Dentro de esta forma de concebir la
organización del Estado, permite al Poder Legislativo producir normas
jurídicas de manera exclusiva, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir
decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada
en determinados límites (legislar sobre la materia específica y por el
plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros),
encontrándose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas
al Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron
materia de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo.348 Es
importante señalar que las normas no producidas por el Estado no
obligan a su cumplimiento por parte de los ciudadanos. Claro está en
el caso de la costumbre, solo es admisible a falta de ley y nunca en
contra de ella.
En efecto, se entiende por monismo jurídico la doctrina jurídica
imperante propia del modelo de Estado-nación moderno por la cual
el derecho estatal es el único posible. En el mismo sentido Gurvitch,
sostiene, que el monismo jurídico corresponde a una situación política
contingente y la creación de los grandes estados modernos, entre el
siglo XV y el siglo XIX. El poder jurídico reside solamente en el Estado.
La ley del Estado es la única y principal fuente del derecho349.
El monismo jurídico, se refiere a la validez jurídica de un único
derecho en un determinado territorio —Soriano explica350— que este
derecho coincide con el derecho del Estado. El Estado ha funcionado

348 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Exp: 01761-2008-AA/TC, fundamentos

8, 9, 10 y11.
349 G. GURVITCH, La idea del derecho social, Editorial Comares, Granada, 2005,
p. 32.
350 R. SORIANO, Sociología del derecho, Ariel, Barcelona, 1997, p. 361.

223
 Francisco Carruitero Lecca

siempre como un centro de concentración del poder y de la uniformidad

jurídica. El Estado encontró sus fundamentos jurídicos en la soberanía
como poder indivisible y la ley era la única fuente del derecho. Las dos
armas del Estado eran el concepto jurídico de soberanía y el concepto
jurídico de ley. En resumen, el único derecho era la ley del Estado. Sin
embargo, el monismo jurídico y derecho estatal no siempre coinciden,
por citar como ejemplo las costumbres. Así, el derecho consuetudinario
en un Estado tiene tanto vigor que se puede oponer a la ley: consuetudo
contra legem. Por ello, no es posible asegurar que el imperio de un
único derecho tenga necesariamente que producirse a través de la ley
del Estado.
Asimismo, Luzzati, 351afirma que Kelsen se inclina por el monismo
en base a dos fundamenros: el ordenamiento jurídico internacional,
determinando la esfera y el fundamento de validez de los órdenes
jurídicos estatales, forma con estos últimos un único ordenamiento
jurídico universal. Así, para Hart,352 las posturas centrales de la
teoría pura de Kelsen sobre este tema son dos, una positiva y otra
negativa: la tesis positiva es que todas las normas válidas constituyen
necesariamente un sistema unitario, la negativa es que dos normas
válidas no pueden entrar en conflicto entre sí. A veces se tiene la
impresión de que en la concepción kelseniana el monismo preceda
hasta en orden de importancia al requisito de la coactividad.
Como bien dice Yrigoyen Fajardo353, “(…) en países pluriculturales,
la imposición de un sólo sistema jurídico, la protección oficial de una
sola cultura, religión, idioma y grupo social, ha dado lugar a un modelo

351 C. LUZZATI, “Más allá de Kelsen, monismo y pluralismo en el derecho

internacional” en Revista Doxa, núm. 22, año 1999, p. 143.
352 H. L. A. HART, “Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law”, en Essays in Jurispru-
dence and Philosophy, Clarendon, Oxford, 1983, p. 309.
353 R. YRIGOYEN FAJARDO, Pluralismo jurídico, op. cit., p. 8.

224
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de “Estado excluyente”. En este modelo, la institucionalidad jurídico

política no representa ni expresa la realidad plural, margina a los
grupos sociales o pueblos no representados oficialmente y reprime sus
expresiones de diversidad cultural, lingüística, religiosa y normativa.
Pero, a pesar de la proscripción oficial de la diversidad, ello no
necesariamente ha significado la desaparición empírica de los distintos
idiomas, culturas o sistemas legales. Los aparatos estatales han tendido
a reprimirlos, desaparecerlos o cooptarlos y aquellos han debido
aprender a adaptarse y reutilizar instituciones creadas por el Estado
para mantenerse vivos. Los sistemas “no oficiales” han sobrevivido en
condiciones de ilegalidad estatal y subordinación política, adquiriendo
formas clandestinas y marginales.”

Pluralismo jurídico
El pluralismo jurídico es la coexistencia de dos o más sistemas
normativos y cuya pretensión es la validez en el mismo territorio,
es decir, es el fenómeno de la coexistencia de normas que reclaman
obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas
normativos distintos.354 Nos enseña Yrigoyen,355que la pluralidad
jurídica debe ser entendida como la existencia simultánea dentro del
mismo espacio de un Estado de diversos sistemas de regulación social
y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas,
raciales, ocupacionales, histórica, económica, ideológica, geográfica,
política, o por la diversa ubicación en la conformación de la estructura
social que ocupan los actores sociales.

354 O. CORREAS. “Ideología jurídica, derecho alternativo y democracia’’, en

lnfoJus Boletín 81, Universidad Nacional Autónoma de México, México.
1995, p. 1.
355 R. YRIGOYEN FAJARDO, “Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo
democrático de la pluralidad cultural y jurídica: Constitución. jurisdicción
indígena y derecho consuetudinario. Colombia, Perú y Bolivia”, en Desfaciendo
Entuertos, CEAS, Lima, 1995, p. 9.

225
 Francisco Carruitero Lecca

El pluralismo jurídico cuestiona la concepción monista y

defiende la existencia de diferentes derechos concurrentes que operan
en diferentes espacios temporales, y a escalas locales, nacionales y
trasnacionales, las mismas que no se reducen al marco jurídico estatal.
La identificación entre derecho, Estado y soberanía ha justificado el
monopolio jurídico del Estado moderno durante mucho tiempo, pero
en las últimas décadas, con la emergencia de nuevos actores subestatales
y supraestatales afirmados como artífices de una alternatividad
jurídica, señalan la crisis del derecho estatal y amplían las fronteras
conceptuales del Derecho, más allá de la concebida por la ciencia
jurídica occidental.356
Enseña Garzón López,357 que “en un sentido amplio, el pluralismo
jurídico describe la coexistencia de varios sistemas jurídicos en un
mismo espacio sociopolítico, siendo el derecho estatal uno más de los
derechos existentes en la realidad social. Esta concepción alternativa del
derecho pone en cuestión la concepción clásica del mismo, legitimada
en la soberanía estatal en virtud del cual se justifica el monopolio
exclusivo del Estado en la producción y aplicación del derecho. El
desafío principal del pluralismo jurídico cuestiona la exclusividad
de la teoría del monismo jurídico para explicar fenómenos jurídicos
contemporáneos, pues considera que la realidad rebasa sus marcos
explicativos ante la emergencia de diferentes actores colectivos cuyas
normas de autorregulación no se reducen al derecho estatal ni se
explican desde la ciencia jurídica tradicional.”
El pluralismo jurídico se entiende al contrastarla con la perspec-
tiva monista que aboga un sólo derecho soberano, jerarquizado y cen-
tralizado en el Estado; el uso lingüístico del pluralismo, sigue siendo

356 P, GARZÓN LÓPEZ, “Pluralismo Jurídico”, en Revista Eunomía Cultura de

la Legalidad, núm. 5, septiembre 2013 – febrero 2014, p. 186.
357 P, GARZÓN LÓPEZ, “Pluralismo Jurídico”, op. cit., p.187.

226
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

una locución ambigua y polisémica, que puede prestarse a diferentes

interpretaciones y formulaciones.358
El pluralismo jurídico no se legitima invocando cualquier
producción normativa con visos de alternatividad, no hay nada inhe-
rentemente bueno, progresista o emancipatorio sobre el pluralismo
jurídico; pues puede haber ciertos pluralismos jurídicos ilegítimos o
“inmorales”, como el derivado de las fuerzas paramilitares, el produ-
cido en las cárceles o el de la mafia. Por consiguiente, la legitimidad
del pluralismo jurídico es cuestionada cuando su ejercicio comporta
violaciones sistemáticas de los derechos humanos. 359
El pluralismo jurídico es también un concepto pluridimensional,
dado que es posible emplazarlo a diferentes niveles y contextos de afir-
mación normativa. En el seno de la sociedad existe una constelación
de legalidades e ilegalidades que operan en espacios y tiempos locales,
nacionales y transnacionales. En cada escala o nivel existe una multipli-
cidad de fuentes de producción normativa y resolución de conflictos,
que en su conjunto establecen un marco de polisistemia simultánea.
Así, numerosos centros de producción normativa se muestran a nivel
local como en las favelas de Brasil, los street committees en Sudáfrica
del apartheid, o los generados por los nuevos movimientos sociales en
América Latina.360
Por su parte De Trazegnies361, afirma que el pluralismo jurídico,
es en esencia el reconocimiento legal de la multiculturalidad, plantea
sus tesis de que deben ser enfocadas desde la perspectiva postmoderna
como superación de la modernidad. Para los que afirman que la

358 Ibídem.
359 Ibídem.
360 Ibídem.
361 F. DE TRAZEGNIES, Postmodernidad y pluralismo jurídico, Universidad
Nacional San Agustín de Arequipa, Arequipa, 1993, p.28.

227
 Francisco Carruitero Lecca

tradición, sería lo auténtico y la modernidad sería lo foráneo, y

peligroso para la conservación de la identidad nacional. Afirma
que esta perspectiva conlleva también un grave riesgo de romanticismo
y de nostalgia: el pasado se convierte en el original y el modelo,
el prototipo y el modelo a imitar, y todos nos ponemos bucólicos y
pastoriles.
El problema del pluralismo jurídico y el reconocimiento de la
multiculturalidad deben abordarse desde un enfoque distinto. — De
Trazegnies enseña362 —que lo principal de la cuestión no se encuentra
en la relación tradición-modernidad sino en la relación modernidad-
postmodernidad y sustenta su posición en la tesis: que no hay
país moderno que no sea un crisol donde se han fundido múltiples
culturas, donde valores, creencias y formas sociales muy diferentes
no se hayan dado cita de manera más o menos tumultuosa. En esta
línea de pensamiento, la postmodernidad es un desencanto frente a
la modernidad, frente al carácter universalizante del pensamiento
moderno, es, de un lado, una irritación por la desaparición de las
particularidades dentro de una universalidad racional que parece
engullir toda identidad disconforme. Es también un escepticismo
frente a todo aquello que presuma de valor universal; es decir, es una
desilusión y una desconfianza frente a la razón misma, en tanto que
instrumento de homogeneización y de universalización.
Por su parte Guevara Gil,363 al referirse al pluralismo jurídico
sostiene que el aporte de Franz von Benda-Beckmann, en su trabajo
¿Quién le teme al pluralismo jurídico?, analiza los debates sobre el
pluralismo jurídico, en el cual examina las razones dadas a favor
y en contra de su empleo, y aclarando su postura sobre el valor y

362 Ídem, pp.28 y ss.

363 A. GUEVARA GIL, “Presentación” en Pluralismo jurídico e interlegalidad,
Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2014, p. 11.

228
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

limitaciones que tiene. Sostiene Guevara Gil,364 que para Franz von
Benda-Beckmann, la discusión conceptual se concentra demasiado en
el vínculo entre el derecho y el Estado y presta poca atención a otros
procesos importantes como la regulación efectiva de la vida social.
Tampoco brinda suficiente atención a qué tipo de concepto se pretende
desarrollar o usar, por qué razón, ni qué debe entenderse por conceptos
analíticos. En síntesis, resalta la división que juristas y científicos
sociales plantean entre un campo pluralista y otro no pluralista, y
muestra cuán poco útil es esta separación.

Interlegalidad
De Sousa Santos, es quien creó el término interlegalidad desde
una perspectiva postmoderna, él sostiene:365 “que el pluralismo jurídico
es el concepto clave en una visión postmoderna del derecho. No el
pluralismo jurídico de la antropología jurídica tradicional, en el cual
diferentes órdenes jurídicos son concebidos como entes separados que
coexisten en el mismo espacio político, sino más bien la concepción
de diferentes espacios jurídicos superpuestos, interpenetrados y
mezclados, tanto en nuestras mentes como en nuestras acciones, ya
sea en momentos de transformación cualitativa o fuertes crisis en
nuestras trayectorias de vida, o en la insulsa rutina de una cotidianidad
sin incidentes. Vivimos en tiempos de una porosidad legal o legalidad
porosa, de una multiplicidad de redes de órdenes jurídicos que nos
fuerzan a constantes transiciones y transgresiones. Nuestra vida
jurídica está constituida por una intersección de diferentes órdenes
legales, esto es, por la interlegalidad. La interlegalidad es la contraparte
fenomenológica del pluralismo jurídico y es por esto que es el segundo
concepto clave de una concepción postmoderna del derecho. La

364 Ibídem.
365 B. DE SOUSA SANTOS, “Law. A map of misreading: Toward a postmodern
conception of law”, en Journal of Law and Society, 14, 1987, pp. 297-298.

229
 Francisco Carruitero Lecca

interlegalidad en un proceso altamente dinámico, debido a que los

diferentes espacios jurídicos no son sincrónicos y por esto tiene como
resultado una mezcla irregular e inestable de códigos jurídicos.”
Wolfgang Goethe, sostiene que la definición de interlegalidad
creada por De Sousa Santos tiene cuatro características:366
La primera característica se refiere al particular papel del espacio,
mientras se define derecho como derecho de un país, un orden
legal único establecido en una bien definida entidad geográfica,
en nuestros tiempos derecho se convierte en un blanco móvil,
objeto de una porosidad legal y su espacio no es más un espacio
geográfico, sino una multitud de espacios y procesos entrelazados.
La segunda característica es cuando la interlegalidad influencia
y da nueva forma a los individuos y a los grupos sociales en una
sociedad, así como sus actitudes hacia el derecho.
La tercera característica es cuando la interlegalidad reta funda-
mentalmente la idea de unidad del sistema jurídico y jerarquía
lógica de las normas.
Y la cuarta característica, es cuando la interlegalidad, no sólo
subraya la diversidad de las normas jurídicas en el nivel infrana-
cional, sino también en el aspecto transnacional del pluralismo
jurídico.
Asimismo, entiende 367 Hoekma que el reconocimiento estatal
del derecho y la justicia local y la interlegalidad son los fenómenos
centrales en los debates actuales de la teoría del derecho. El pluralismo

366 J. WOLFGANG GOETHE, “Interlegalidad”, en Eunomía Revista en Cultura

de la legalidad, núm. 8, marzo – agosto 2015, p. 207 y ss.
367 A. HOEKEMA, “Interlegalidad y reconocimiento estatal del derecho y la
justicia comunal”, en Pluralismo jurídico e interlegalidad: textos esenciales,
Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2014, p. 426.

230
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

jurídico, y la interlegalidad, conocida como el proceso social de

interpenetración de varios espacios legales en un mismo espacio
geográfico. Por ejemplo, el derecho indígena y el estatal conviven en un
mismo espacio geográfico, produciendo una justicia mixta e híbrida.
La interlegalidad respecto de los pueblos indígenas ha conquistado una
posición de importancia superando su apreciación marginal. Muchos
pueblos indígenas ahora gozan, por lo menos formalmente, de derechos
importantes como a practicar su propia justicia comunal, a sus formas
organizativas distintas, a la tenencia comunal de su territorio y el de
consulta previa y de buena fe sobre las políticas nacionales relevantes,
entre otros.

Pueblos indígenas
La población indígena peruana está organizada en comunidades
campesinas y nativas, quienes tienen una cultura llena de tradiciones
y costumbres y su relación se establece a través de las tierras que
habitan y habitaron sus familias. La población indígena cuenta con una
pluralidad étnica, cultural y lingüística. En cuanto a las comunidades
campesinas que habitan en la sierra y la costa, sus antecedentes de
organización se ubican en el ayllu prehispánico o en las reducciones
establecidas en el Virreinato.
Recién con la Constitución Política del Perú de 1920 encuentran
su primer reconocimiento con el nombre de comunidades de indígenas
en los siguientes términos:
Artículo 41.-Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones
públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y
sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en
la forma que establezca la ley.
Artículo 58.-El Estado protegerá a la raza indígena y dictará
leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con
sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las

231
 Francisco Carruitero Lecca

comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les

corresponden.
Luego con la Constitución Política de 1933 considera lo siguiente:

Artículo 193.-Son atribuciones de los Concejos Departamentales

además de las que señalan las leyes, las siguientes:
9. Inscribir oficialmente a las comunidades de indígenas, con-
forme a la ley, en el Registro correspondiente, para el efecto de
reconocerles personería jurídica; y
10. Proteger a las comunidades de indígenas; levantar el censo y
formar el catastro de las mismas, y otorgarles conforme a la ley,
a las que no los tenga, los títulos de propiedad que soliciten. Las
resoluciones que al efecto expidan los Concejos Departamentales,
serán revisadas por el Poder Ejecutivo si de ellas reclaman las
comunidades.

Artículo 205.-En cada Concejo Municipal de distrito, y en los que

se creen por acuerdo del Concejo Departamental, las comunida-
des de indígenas tendrán un personero designado por ellas en la
forma que señale la ley.

Artículo 207.-Las comunidades indígenas tienen existencia legal

y personería jurídica.

Artículo 208.-El Estado garantiza la integridad de la propiedad de

las comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente.

Artículo 209.-La propiedad de las comunidades es imprescriptible

en inajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad
pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.

Artículo 210.-Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad

alguna intervendrán en la recaudación ni en la administración de
las rentas y bienes de las comunidades.

232
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Artículo 211.-El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras

a las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad
suficiente para las necesidades de su población, y podrá expropiar,
con tal propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo
dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29.
Artículo 29.-La propiedad es inviolable, sea material, intelectual,
literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa
de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización
justipreciada.
Luego con la Constitución Política del Perú de1979, con mejor
técnica distinguió entre comunidades campesinas y nativas y
reguló su autonomía en materia de organización, en lo económico
y administrativo dentro del marco legal en los siguientes términos:
Artículo 35. El Estado promueve el estudio y conocimiento de
las lenguas aborígenes. Garantiza el derecho de las comunidades
quechuas, aimara y demás comunidades nativas a recibir educación
primaria también en su propio idioma o lengua.
Artículo 161. La Comunidades Campesinas y Nativas tienen
existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo
económico y administrativo dentro del marco que la ley establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades
Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus
integrantes.
Artículo 162. El Estado promueve el desarrollo integral de las
Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas
comunales y cooperativas.
Artículo 163. Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas
son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables,
salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por

233
 Francisco Carruitero Lecca

una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de

esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad pública.
En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el
acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.
Para dar cumplimiento a la Constitución Política de 1979, en 1987
se emitió la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades Campesinas,
la Ley de Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria de
Regiones de Selva y Ceja de Selva de 1974, aprobada por el Decreto
Ley Nº 20653, mediante el cual los indígenas de la selva peruana les
permitiera tener títulos de propiedad y el Decreto Ley N° 22175, que
regula la propiedad de las comunidades nativas sobre sus tierras.
La Constitución Política de 1993 regula las comunidades campesinas
y nativas en los siguientes términos:
Artículo 89.-Comunidades Campesinas y Nativas Las Comuni-
dades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son per-
sonas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo
comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como
en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en
el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado
respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas.
Artículo 149.-Ejercicio de la función jurisdiccional por las comu-
nidades campesinas y nativas Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ám-
bito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.
La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial.

234
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La evolución normativa tanto constitucional como infra legal,

necesariamente tiene que ver con las normas del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Es a fines de la década de 1950 en el cual
se aprobaron los tratados de derechos humanos. Es en 1957 cuando la
Organización Internacional del Trabajo, atendiendo el pedido realizado
por la Organización de Naciones Unidas aprobó el Convenio Nº 107
sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que viene a ser el primer convenio
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas. Luego en
1989 se aprobó el Convenio N° 169 de la OIT referido a los Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes.
Se pregunta Yrigoyen368 ¿A quiénes corresponden los derechos
indígenas? Yrigoyen Fajardo sostiene que es una de las preguntas que
se hacen los gobiernos, las empresas y los propios colectivos indígenas
es quiénes pueden gozar de los derechos reconocidos en el Convenio
169 sobre pueblos indígenas. Según el Convenio 169 de la OIT, quienes
pueden gozar de los derechos ahí contenidos son los pueblos indígenas
y tribales, en tanto colectivos, y sus miembros, en tanto individuos. Esto
es, mujeres y hombres; adultos y niños y niñas, sin discriminación.”
Continúa Yrigoyen Fajardo, 369 y afirma que para el Convenio
169, los sujetos titulares de los derechos indígenas, esto es, los sujetos
que pueden beneficiarse de los derechos contenidos en el Convenio
169, pueden ser: a) Sujetos colectivos: los pueblos indígenas. b) Sujetos
individuales: hombres y mujeres, sin discriminación. Hay algunos
derechos cuya titularidad y ejercicio es colectivo, como el derecho al
territorio, a contar con su propio sistema de autoridades y derecho
consuetudinario, etc. Hay derechos que pueden ser ejercidos de modo
individual y colectivo, con el derecho al propio idioma. El idioma
supone un uso y desarrollo colectivo, pues el idioma es siempre de

368 R. YRIGOYEN, Pluralismo jurídico, Academia de la Magistratura, Materiales

de enseñanza, Lima, 2016, p. 18.
369 Ibídem.

235
 Francisco Carruitero Lecca

una colectividad. Sin embargo, si un individuo indígena está ante un

tribunal de justicia, por ejemplo, tiene derecho a usar su idioma como
persona individual, para lo cual el tribunal le debe proporcionar un
intérprete.”
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, se
aplica.
Según el Artículo 1:
1. El presente convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y económicas les dis-
tingan de otros sectores de la colectividad nacional, y
que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colo-
nización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conserven todas sus propias instituciones sociales, eco-
nómicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones del presente

Tribunal Constitucional y el derecho a la consulta de los

pueblos indígenas
En la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional se ha buscado
afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos
indígenas, lo cual atraviesa por afirmar el conjunto de garantías que

236
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

exige su condición de derecho fundamental específico, derivado de

su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo370 . Este rol
de concretización le correspondió asumir a este Colegiado frente a la
omisión legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar
el debate sobre la problemática indígena en desmedro de posturas
antisistémicas.
El derecho a la consulta tiene un ámbito protegido. Este se
encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales,
entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado:371
(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales
que afecten directamente sus derechos e intereses grupales.
En particular, los que estén vinculados con su existencia
física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo
colectivo;
(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y
bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad,
transparencia, respeto e interculturalidad; y
(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el pro-
ceso de consulta, encontrándose excluido de este programa
normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente
se ha venido en denominar “derecho al veto”.
El derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho
colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artículo 1.1
del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Por
ello requiere de procedimientos apropiados a través de las instituciones

370 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP: 6316-2008-PA/TC.

371 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP: 0022-2009-PI/
TC, Fundamento Jurídico, 37.

237
 Francisco Carruitero Lecca

representativas de los pueblos indígenas, siendo constitucionalmente

obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente.

El Convenio N.° 169 de la Organización Internacional del

Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas
Al respecto el Tribunal recuerda que el Convenio 169 de la OIT
forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, siendo obligatoria su
aplicación por todas las entidades estatales No sólo forma parte de
nuestro ordenamiento interno, sino que además ostenta el máximo
rango, pues como hemos precisado, los “tratados internacionales
sobre derechos humanos (…) detentan rango constitucional” En ese
sentido, en aplicación del artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en
general, y el Convenio 169 de la OIT en particular, tienen la función
de complementar-normativa e interpretativamente-las disposiciones
constitucionales sobre pueblos indígenas y, en particular, las referidas
a sus derechos fundamentales y las garantías institucionales con las que
tengan relación.372

Propiedad comunal de los pueblos indígenas

Al respecto el Tribunal recuerda que los pueblos indígenas
reivindican derechos individuales y colectivos. Sus reivindicaciones
sobre sus tierras son canalizadas, particularmente, desde la perspectiva
de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho. (…)
En ese sentido, el artículo 14 del Convenio Nº 169 de la Organización
Internacional de Trabajo prescribe el deber estatal de proteger los

372 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP: 0024-2009-PI/

TC, Fundamento Jurídico, 12.

238
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

derechos de propiedad y posesión a través de la adopción de las

medidas necesarias que permitan determinar las tierras que los pueblos
indígenas ocupan tradicionalmente. 373

Medios alternativos de composición de conflictos:

Justicia comunal
La jurisdicción especial indígena o también llamada justicia
comunal se encuentra regulada en el artículo 149 de la Constitución
Política del Perú, el cual prescribe lo siguiente:

Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades

campesinas y nativas
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdic-
cionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de
la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha juris-
dicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial.
Si bien es cierto, la redacción del artículo 149 de la Constitución
Política del Perú, no es feliz, sin embargo, la regulación de la justicia
comunal como jurisdicción constitucional autónoma y garantía insti-
tucional que tiene como finalidad respetar las garantías constituciona-
les, permite el acceso a la justicia de la población de las comunidades
campesinas y nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas para la
defensa de sus derechos humanos y el logro de la construcción de la
ciudadanía. De esto se desprende que la justicia comunal es la facultad
para administrar justicia que la norma constitucional reconoce a las

373 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP: 0024-2009-PI/TC,

Fundamentos Jurídicos, 16-17.

239
 Francisco Carruitero Lecca

autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de

las Rondas Campesinas para ejercer funciones jurisdicciones.
Ciertamente, la administración de justicia comunal no debe
violar ningún derecho fundamental de sus administrados. La consti-
tucionalidad de la justicia comunal se confirma con la promulgación
de la Ley 27908 y su reglamento, referida a las Rondas Campesinas,
quien en su artículo primero reconoce la personalidad jurídica a las
Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de orga-
nización comunal, pueden establecer interlocución con el Estado,
apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades
Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan
funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a
la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal
dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos
indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas
Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.
La justicia comunal no es un capricho del constituyente de 1993.
— nos enseña Ruiz Molleda—374, que esta es respuesta a la naturaleza
pluricultural y étnica de nuestro país. Existen en el Perú 72 etnias
—7 ubicadas en el área andina y 65 en la amazónica—, las cuales se
agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas.3 No hablamos de un
sector minoritario de la república: los grupos étnicos caracterizan a
la población indígena o a los pueblos indígenas de nuestro país que,
en 1993,4 ascendían aproximadamente a 7.805.193 pobladores —lo
cual representaba aproximadamente el 35% de la población nacional
total—, distribuidos de la siguiente manera: 7.505.975 campesinos
(96,2%) y 299,218 nativos (3,8%).

374 J.C. RUIZ MOLLEDA, “El fundamento constitucional de la justicia comunal”,

en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 62,
Lima, 2009, pp. 144-145.

240
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Es importante señalar, que las autoridades de las comunidades

campesinas y nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas al
momento de llevar a cabo sus funciones jurisdiccionales tienen que
respetar la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, hoy en
día las comunidades a través de los medios de comunicación como el
internet tienen un contacto directo con las ciudades y la mayoría de sus
habitantes cuentan con estudios escolares.
El Tribunal Constitucional del Perú,375 explica “(…) que en el
artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de
la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional,
lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad
peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitrariamente
diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros,
por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora
que no respete o que amenace las singularidades de las personas
identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser
erradicado. Con ello se pretende construir una unidad sobre la base de
la diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de
diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano. Es por
ello que la Constitución, erigida sobre el reconocimiento de la dignidad
de la persona, del que emanan los principios de libertad, igualdad y
solidaridad, debe ser concebida desde una concepción pluralista que
tutele las diferentes formas de percibir y actuar en la realidad.”
Así, en la STC 0042-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional del
Perú “(…) ha dicho que la Constitución Política de 1993 ha reconocido
376

a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y

poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas

375 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, EXP. N.° 0022-2009-PI/TC,

fundamento 3.
376 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, EXP. N.° 0022-2009-PI/TC,
fundamento 3.

241
 Francisco Carruitero Lecca

originarios y ancestrales del Perú”. Pero no solo no desconoce, sino

que la Constitución obliga a su tutela y protección. Así, lo específico
y complejo de la protección de los grupos minoritarios étnicos ha
significado que se planteen medidas constitucionales específicas para
su defensa.
Asimismo el Tribunal Constitucional del Perú377 dice que “(…) en
esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución,
que establece del derecho a la identidad étnica y cultural, el artículo 89
que establece que además del castellano, también son idiomas oficiales
el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas
donde predominen. Por su parte, el artículo 89, reconoce la autonomía
organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas,
así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma
la obligación del Estado de respetar su identidad cultural. A su vez,
el artículo 149, permite que las comunidades nativas y campesinas
puedan aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito de territorial, siempre que no
vulneren derechos fundamentales. De otro lado, se ha determinado que
las tierras de las comunidades no son materia de prescripción, salvo
que sean abandonadas. Y si bien se reconoce el respeto de la diversidad
y el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que se materialicen
“dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los
principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1
de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y
la economía social de mercado (artículo 58)”. Es relevante mencionar
también que el artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley
establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación
de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en

377 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, EXP. N.° 0022-2009-PI/TC,

fundamento 4.

242
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos

indígenas-término utilizado en el Derecho internacional-han sido
proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia
y su cosmovisión.”
La justicia comunal es una jurisdicción constitucional, que de
acuerdo con el principio de fuerza normativa de la Constitución378,
la interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar
y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica,
vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a
todo poder público y a la sociedad en su conjunto. El principio de la
garantía institucional es la que establece si la Constitución la regula en
su seno tiene todos sus derechos y garantías.
Por otro lado es necesario recoger la experiencia comparada como
es el caso colombiano la jurisdicción comunal ha sido reconocida por
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de Colombia, que
el símil en Perú es la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el modelo
colombiano las comunidades indígenas está dentro de la estructura
general de la administración de justicia, como un órgano que integra la
rama judicial del poder público, gozan de un reconocimiento orgánico,
experiencia que nuestro país desde luego debe recoger. Al respecto el
artículo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de
Colombia, en el capítulo I de la integración y competencia de la rama
judicial, modificado por la Ley 585 de 2000, dice: Artículo 1º. La Rama
Judicial del Poder Público está constituida por los órganos que integran
las distintas jurisdicciones:
a) De la Jurisdicción Ordinaria: 1. Corte Suprema de Justicia.
2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 3. Juzgados
civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución

378 Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento

6.

243
 Francisco Carruitero Lecca

de penas, y los demás especializados y promiscuos que se

creen conforme a la ley;
b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:
1. Consejo de Estado.
2. Tribunales Administrativos.
3. Juzgados Administrativos;
c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional;
d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz;
e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades
de los Territorios Indígenas.
2. La Fiscalía General de la Nación.
3. El Consejo Superior de la Judicatura.
Asimismo Ruiz Molleda379 nos informa que “el artículo 149
concreta el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 2.2).
El artículo 149 concreta también la directriz y el principio contenidos
en el artículo 44 de la Constitución, que precisan que son deberes
primordiales del Estado «garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos y el principio justicia. Concreta, sin lugar a dudas, el principio
dignidad humana, recogido en el artículo primero de la Constitución.
Por último, concreta el principio constitucional consagrado en el
artículo 59, según el cual el Estado brinda oportunidades de superación
a los sectores que sufren cualquier desigualdad.”380
Por último, afirma Ruiz Molleda381 que “el artículo 149 de la
Constitución concreta el derecho a la participación. Este derecho tiene
reconocimiento en las siguientes normas: el principio democrático o

379 J.C. RUIZ MOLLEDA, “El fundamento constitucional de la justicia comunal”,

op. cit., p. 163.
380 Ibídem.
381 Ibídem.

244
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

soberanía popular: «El poder del Estado emana del pueblo», plasmado
en el artículo 45; «Toda persona tiene derecho: A participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural
de la Nación», recogido en el artículo 2, inciso 17; y «Los ciudadanos
tienen derecho a participar en los asuntos públicos», reconocido en el
artículo 31 de la Constitución.”
Ahora bien, el artículo 149 de Constitución en la parte final regula
que la ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial, Sin embargo desde el año de 1993 de expedida la Constitución
Política del Perú, nos informa Ruiz Molleda382 que el Congreso aún no
ha desarrollado las reglas de coordinación entre la justicia estatal y la
justicia impartida por las autoridades de las comunidades campesinas y
nativas (justicia comunal). No obstante ello, el Poder Judicial y más en
concreto la Corte Suprema, a propósito de la resolución de diferentes
casos referidos a la justicia comunal, ha desarrollado un conjunto aún
incipiente de reglas, sobre la forma como estas dos formas de justicia
deben coordinarse.
La Constitución Política del Perú reclama una ley de coordinación de
la justicia comunitaria con las instancias del Poder Judicial. — afirma Jurgen
Brandt 383 —que sin embargo, el Congreso sigue, desde 1993 cuando se
promulgó la Carta Magna, sin cumplir con esta tarea. Este vacío legal
y fundamenta la necesidad de la Ley de Coordinación Intercultural
de Justicia. No obstante, el contenido de la ley es controvertido. En el
debate se puede determinar cuatro corrientes de opinión. Los extremos

382 J. C. RUIZ MOLLEDA, “La Interpretación del Artículo 149 de la Constitución

Política por la Corte Suprema del Perú” en La legitimad del poder en los países
andino-amazónicos, Instituto de Investigación y gobernanza, 2009. p. 12.
383 J. JURGEN BRANDT, “La justicia comunitaria y la lucha por una ley de
coordinación de la justicia” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, núm. 78, 2017, p. 215.

245
 Francisco Carruitero Lecca

son representados, por un lado, por los minimalistas, que quieren

reducir las facultades de los fueros comunitarios a un mínimo, y los
maximalistas, por el otro lado, que reclaman competencias ilimitadas
para las instancias comunales.
El vacío legal conlleva una serie de problemas—explica Jurgen
Brandt384— que en la actualidad existen dos jurisdicciones paralelas sin
claridad sobre la delimitación de competencias. Así, ambos sistemas
judiciales intervienen en la misma clase de contiendas, frecuentemente
con objetivos y resoluciones opuestas. El resultado son conflictos
institucionales entre las jurisdicciones y persecuciones penales de
integrantes de Rondas Campesinas. Las decisiones de la justicia comunal
no son oficialmente reconocidas, pues no entran en vigor como los
fallos de la justicia estatal. Por esta razón, no hay seguridad jurídica
para los usuarios o condenados de esta justicia, pues estas resoluciones
no adquieren la fuerza de cosa juzgada, es decir, la justicia estatal puede
retomar un caso ya resuelto por la justicia comunal. Además, todavía
ambas jurisdicciones no actúan en forma complementaria.
Al respecto, se pregunta Jurgen Brand385 ¿cómo perciben los
campesinos las dos jurisdicciones? Si se les pregunta, se llega a
respuestas muy claras: no tienen confianza en la justicia estatal. Nuestras
entrevistas con representantes de comunidades en las provincias
altas de Cusco —en Canas y Canchis— muestran que un 89% de
un total de 111 entrevistados continúa desconfiando de la justicia
de la ciudad. La mayoría justifica su opinión con la pésima imagen
del Poder Judicial, especialmente con respecto a la demora de los
procedimientos, los costos, la corrupción y la impunidad. Gran parte
de la población detenida carece de una sentencia condenatoria. Estas
son algunas expresiones que ilustran esta impresión: entre los presos
hay muchos inocentes y la policía suelta al detenido a medio camino.

384 Ídem, p. 216-217.

385 Ídem, p. 217.

246
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Sin embargo, hay también un matiz cultural de la desconfianza: los

campesinos consideran que los magistrados no conocen el trasfondo
cultural de los delitos cometidos en las comunidades. El Poder Judicial
es percibido como una instancia ajena, donde no se toma en cuenta
los valores y las costumbres de la comunidad. En cambio, la justicia
comunal o rondera aparece como un sistema diametralmente opuesto
a la justicia estatal. Los dirigentes comunales entrevistados reconocen
que la justicia comunal es más idónea para resolver los conflictos de la
población rural.”

Justicia amazónica
Peña Jumpa,386 al referirse caso de la Justicia Comunal Aguaruna
en el Alto Marañón, se pregunta ¿Cómo resuelven sus conflictos las
Comunidades Aguarunas del Alto Marañón en la región de Amazonas?
Y afirma que la respuesta se divide en cuatro razones que sintetizan lo
expresado en el cuerpo del informe. La resolución de conflictos entre
los comuneros aguarunas se consigue:387
Primero: a partir de la identificación de actores comunales y
un contexto determinado. Esto significa que las comunidades
aguarunas existen como realidad, con su territorio y una población
específica. A partir de la experiencia de las comunidades de
Yamayakat, Nazareth y Wachapea.
Segundo: a partir del reconocimiento y tipificación de sus con-
flictos. Siguiendo la estructura básica de la comunidad hemos
distinguido entre conflictos familiares y conflictos comunales.
El universo de los conflictos principales de las comunidades de
estudio ha podido ser integrados a esta estructura. Así, entre los

386 A. PEÑA JUMPA, Multiculturalidad y Constitución: El caso de la Justicia

Comunal Aguaruna en el Alto Marañón, Centro de Estudios Constitucionales
del Tribunal Constitucional, Lima, 2009, p. 93.
387 A. PEÑA JUMPA, Multiculturalidad y Constitución..., pp. 93-95.

247
 Francisco Carruitero Lecca

conflictos familiares destacan: 1) los conflictos matrimoniales o

de pareja, incluido adulterio; 2) los conflictos contra “menores”;
3) los suicidios; 4) las riñas y lesiones; 5) los conflictos de linderos
y daños familiares; y 6) las calumnias.
Tercero: recurriendo a propios órganos y procedimientos de
resolución. Hemos identificado hasta cuatro grupos de órganos de
resolución de conflictos: primero, los órganos familiares; segundo,
las autoridades comunales que incluye al Apu y su directiva
comunal y al Presidente de Rondas y su directiva ronderil; tercero,
la asamblea comunal; y cuarto: el Jefe de Justicia Aguaruna.
Cuarto: arribando a acuerdos, conciliaciones o “arreglos, más que
aplicando sanciones o penas. Con la intervención de los órganos
de resolución de las comunidades de estudio se pueden conseguir
dos tipos de resultados: de un lado, los acuerdos, conciliaciones o
“arreglos”, y, de otro lado, las sanciones o penas.

Rondas campesinas
Las Rondas Campesinas son organizaciones formadas inicialmente
en el departamento de Cajamarca y luego se expandió en todo el Perú
en los años 1970, en momentos de grave crisis de inseguridad civil en
las zonas alto andinas. La reforma agraria de Juan Velasco Alvarado
al quebrar la autoridad tradicional de las haciendas no lograr formar
un sistema de autoridad en los medios rurales. Los pueblos tienen que
enfrentar situaciones de inseguridad frente al incremento del abigeato.
Las Rondas Campesinas surgieron en Chota en 1976 como un
medio de enfrentar socialmente un abigeato particularmente intenso.
— Pérez Mundaca enseña que—388 “(…) esta alta densidad del abigeato

388 J. PÉREZ MUNDACA, Rondas Campesinas, poder, violencia y autodefensa

en Cajamarca central, Documento de Trabajo 78 Serie Talleres 6, IEP, Lima,
1996, p. 31.

248
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

es coexistente con una dura sequía y con los efectos de los primeros
«paquetazos» del gobierno de Morales Bermúdez. Pero ni la sequía ni
los paquetazos afectan exclusivamente a Chota, de allí que no podemos
ver en ellos los factores más determinantes ni únicos de las Rondas.
El abigeato chotano no se circunscribe sólo a la coyuntura de 1976
en que emergen las Rondas Campesinas. Es más bien un fenómeno
de larga data y una de las características sociales más saltantes de la
provincia. De igual manera, la ronda campesina no es la primera forma
socialmente organizada de hacerle frente.”
Las guardias rurales de fines de siglo pasado y de las primeras
décadas del presente, así como las Rondas de haciendas que sucedieron
a las guardias, — explica Pérez Mundaca— “(…) que fueron otras
formas históricas dialécticamente asociadas al abigeato chotano.
Aunque la ronda campesina surge en un contexto meridianamente
nuevo respecto al de las formas de autodefensa que le antecedieron,
signado por la desaparición de los grandes terratenientes y por la
emergencia de los campesinos parcelarios, hay un hilo comunicante,
una interconexión histórica entre las antiguas guardias rurales y las
modernas Rondas Campesinas. Ese hilo lo constituyen las rondas
de haciendas, que son continuación y antecedente inmediatos de las
guardias rurales y las Rondas Campesinas, respectivamente. Si cada
forma de hacer frente al abigeato difiere de las otras en razón de
caracteres específicos que les dan identidad, no es menos cierto que
las formas históricamente más antiguas ejercen influjo sobre las que
les suceden; las Rondas Campesinas se nutrieron de la experiencia de
las Rondas de hacienda y éstas, a su vez, de la de las guardias rurales.”
Los principales artículos de la Ley de Rondas Campesinas Nº
27908 son los siguientes:
Artículo 1.-Personalidad jurídica
Reconócese personalidad jurídica a las Rondas Campesinas,
como forma autónoma y democrática de organización comunal,

249
 Francisco Carruitero Lecca

pueden establecer interlocución con el Estado, apoyan el ejercicio

de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y
Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones
de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a la
Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal
dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los
pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican
a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.
Artículo 2.-Rondas al interior de la comunidad campesina
En los lugares donde existan Comunidades Campesinas y Nativas,
las Rondas Campesinas o Rondas Comunales, se forman y sostienen
a iniciativa exclusiva de la propia Comunidad y se sujetan al
Estatuto y a lo que acuerden los Órganos de Gobierno de la
Comunidad a los que la Ronda Campesina está subordinada.
Artículo 3.-Derechos y deberes de los miembros de las Rondas
Campesinas
Las Rondas Campesinas están integradas por personas naturales
denominadas Ronderos y Ronderas, que se encuentren debida-
mente acreditadas. Tienen los derechos y deberes que la presente
Ley y demás normas establezcan. Las Rondas Campesinas pro-
mueven el ejercicio de los derechos y participación de la mujer
en todo nivel. Igualmente, tienen consideración especial a los
derechos del niño y del adolescente, las personas discapacitadas y
de los adultos mayores.
Artículo 4.-Derecho de no discriminación
Bajo responsabilidad, las instituciones y autoridades del sector
público no pueden establecer formas o modalidades de discrimi-
nación, directa o indirecta, en el ejercicio de los derechos colec-
tivos e individuales de los miembros integrantes de las Rondas
Campesinas.

250
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Artículo 5.-Inscripción de las Rondas

Las Rondas Campesinas elaboran su Estatuto y se inscriben en
los Registros Públicos. Asimismo procederá su inscripción en la
municipalidad de su jurisdicción a fin de establecer relaciones de
coordinación. No podrá existir más de una Ronda Campesina en
el mismo ámbito comunal.
Artículo 6.-Derecho de participación, control y fiscalización
Las Rondas Campesinas tienen derecho de participación, control
y fiscalización de los programas y proyectos de desarrollo que se
implementen en su jurisdicción comunal de acuerdo a ley.
Artículo 7.-Actividades en beneficio de la paz comunal
Las Rondas Campesinas en uso de sus costumbres pueden
intervenir en la solución pacífica de conflictos suscitados entre los
miembros de la comunidad u organizaciones de su jurisdicción y
otros externos siempre y cuando la controversia tenga su origen
en hechos ocurridos dentro de su jurisdicción comunal.
Artículo 8.- Coordinación con autoridades y organizaciones sociales
Para el ejercicio de sus funciones las Rondas Campesinas coordinan
en el marco de la legislación nacional con las autoridades políticas,
policiales, municipales, representantes de la Defensoría del Pueblo
y otras de la Administración Pública. Asimismo, pueden establecer
coordinaciones con las organizaciones sociales rurales y entidades
privadas dentro de su ámbito local, regional o nacional.
Artículo 9.-Coordinación y apoyo con autoridades jurisdiccionales
Las autoridades de la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones
de coordinación con los dirigentes de las Rondas Campesinas
respetando las autonomías institucionales propias. Los dirigentes
de las Rondas pueden solicitar el apoyo de la fuerza pública y
demás autoridades del Estado.

251
 Francisco Carruitero Lecca

Rondas urbanas
Las Rondas Urbanas son una asociación de vecinos que en el año
2003 iniciaron sus actividades en la ciudad de Cajamarca. — Manifiesta
Romero Arteaga—389 “(…) que inicialmente se formaron con la finalidad
de prevenir actos delincuenciales, pero con el transcurrir del tiempo
fueron ganando solidez y credibilidad de la población, motivo por el
cual, en la actualidad, también se dedican a resolver conflictos entre
los ciudadanos, convirtiéndose en un sistema de justicia extraoficial.”
Por su parte Calderón Figueroa390 expresa, “(…) que el aumento de
empresas de seguridad privadas y la estrategia de seguridad ciudadana
implementada por el Estado fueron dos respuestas que se dieron en
Cajamarca frente al sentimiento de inseguridad experimentado,
pero no fueron las únicas. En el año 2001, algunos pobladores ya se
habían organizado para vigilar, sobre todo durante las noches, ciertos
barrios y mercados de la ciudad contra los potenciales delincuentes. El
nombre que adoptaron estos grupos provino de las rondas campesinas,
organizaciones comunitarias del ámbito rural de la sierra del norte del
país, principalmente del departamento de Cajamarca, que se hicieron
muy conocidas por su efectividad contra el abigeato a principios de los
ochenta, y luego por haber sido uno de los principales obstáculos para
el ingreso de Sendero Luminoso a esa zona. Así, en los primeros años
del siglo XXI las rondas urbanas comenzaron a adquirir notoriedad en
la ciudad de Cajamarca.”

389 M.S. ROMERO ARTEAGA, “Introducción al estudio de las rondas urbanas

de Cajamarca”, en Revista Avances de Investigación Jurídica, núm. 9, 2014,
Cajamarca, p. 67.
390 F. A. CALDERÓN FIGUEROA, Rondas urbanas cajamarquinas: estrategia
comunitaria de acceso a la seguridad y la justicia, Tesis para optar el Título
de Licenciado en Sociología, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2013, p.106.

252
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Las rondas urbanas nos permiten sostener que pueden coexistir

lógicas distintas de habitar en una ciudad. Al respecto nos enseña
— Calderón Figueroa— que “(…) en los barrios más vinculados a
la dinámica económica regional previa a la llegada de la minería se
manifiestan formas colectivas de apropiación del espacio urbano, donde
se prioriza el conocimiento mutuo entre los habitantes y el sentimiento
de seguridad depende del mantenimiento de este statu quo. De otra
parte, los servicios de seguridad privada a la que apelan los residentes
de algunos condominios constituyen la expresión más clara de la lógica
individualizada, metropolitana, de relacionarse con la urbe. Hay que
tomar en cuenta, además, que la legislación con base en la cual operan
las autoridades en la ciudad está diseñada para proteger al individuo,
pues la protección de derechos colectivos está reconocida únicamente
para ámbitos rurales. De ahí que se abran brechas tan marcadas, al
menos discursivamente, entre las autoridades y los ronderos.”
No obstante, una de las mayores diferencias que existen respecto
a las rondas campesinas es la proximidad espacial de los aparatos de
seguridad y justicia de mayor nivel jerárquico a nivel regional. —enseña
Calderón Figueroa391— que más allá de la ineficacia e incluso corrupción
que los ronderos les atribuyen a las autoridades, la dinámica urbana los
fuerza a una copresencia que da pie a formas de colaboración en las que
se aprecia que, detrás del discurso, las rondas urbanas, de modo similar
a las campesinas, constituyen un reclamo al Estado por acceder a los
beneficios de la ciudadanía. En cierto sentido, su aparición en la ciudad
interpela la rígida separación que establece el Estado entre lo rural y lo
urbano al intervenir sobre contextos territoriales específicos. A la vez,
cuestiona la legislación vigente, anclada en el individuo como sujeto
de derecho, a través de una demanda por políticas de seguridad y de
justicia que tomen en cuenta en sus diseños las prácticas preexistentes
de los colectivos sociales.

391 Ídem, pp. 167-168.

253
 Francisco Carruitero Lecca

Finalmente, es importante señalar que las rondas urbanas no

desconocen la legitimidad del Estado. — al respecto Calderón Figueroa
manifiesta 392— que “(…) esto se aprecia, por ejemplo, en su búsqueda
por ser reconocidas legalmente y en prácticas como entregar al
Ministerio Público a los individuos a quienes capturan. Sin embargo, no
parecen estar dispuestas a renunciar a un nivel mínimo de autonomía
que les permita mantener algunos métodos de prevención y sanción
muy similares a los que caracterizan a las rondas campesinas. Se pone
en evidencia, así, la ambigüedad de las relaciones que se establecen entre
espacios aún marcados por lógicas comunitarias y la institucionalidad
formal representada por funcionarios y autoridades locales.”

392 Ídem, p. 168.

254
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo IX
LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN EL PERÚ
Vemos nacer una nueva ciencia de la vida transdisciplinar
donde la sociología jurídica como parte de la sociología y
teoría social enriquece su análisis y síntesis de las nuevas
problemáticas estructurales y culturales de la civilización
moderna colonial global en crisis y transformación.
Mariano H. Cornejo

Introducción
Conforme hemos desarrollado en el Capítulo I, la sociología del
derecho es una disciplina que surgió en Europa y los Estados Unidos
como una respuesta crítica al formalismo. En este capítulo IX se
presentan los principales representantes de la sociología del derecho de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Universidad Esan, Universidad Inca Garcilaso de la
Vega.

La sociología en la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos
En el Perú esta disciplina inicialmente contó con interesantes
estudios: Mariano H. Cornejo (1866-1942), publicó en 1908 en Madrid,
La sociología general. En este estudio desarrolla las relaciones entre el

255
 Francisco Carruitero Lecca

Derecho y la Costumbre. Fue el primer autor en analizar el derecho

desde una perspectiva sociológica en el Perú; José Antonio Encinas
(1866-1958) sustentó en 1918 su tesis en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos Contribución a una legislación tutelar indígena y
José Manuel Osores (1893-1919) con su trabajo publicado en 1918, El
medio y la legislación. Contribuciones a la historia del derecho peruano.
En la Universidad Nacional Mayor de San Marcos se funda la cátedra
de sociología en 1896. Su primer profesor fue Mariano H. Cornejo,
luego Carlos Wiesse en 1908 y Roberto Mac Lean y Estenós desde 1928
hasta 1953.
Para Sulmont,393 la sociología en el Perú aparece en 1896, pues
se estableció la cátedra de sociología en la Facultad de Letras de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. El primer profesor de la
cátedra de sociología de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
fue Mariano Cornejo, quien desarrolló un vasto análisis teórico de
esta nueva disciplina, siguiendo los lineamientos del positivismo
evolucionista de Auguste Comte y Herbert Spencer. En 1899, pronunció
una conferencia titulada Los principios generales de Sociología. En 1908
y 1910 publicó en Madrid el primer y segundo tomo de un Tratado
de Sociología General. Esta obra tuvo una amplia difusión en América
Latina y en Europa; sirvió de libro de texto en las universidades de La
Habana, Ecuador, Perú y México.
Al respecto Sulmont,394 sostiene que Mariano Cornejo suscribió
el positivismo de Comte, compartió el análisis de Durkheim sobre
la división del trabajo y la solidaridad social, criticó el enfoque
individualista de Gabriel Tarde. En 1920 Mariano Cornejo fue
nombrado por el Gobierno de Leguía Ministro Plenipotenciario

393 D. SULMONT, “La sociología francesa en el Perú”, en Bulletin de l’Institut

Français d’ Études Andines, núm. 36, 2007, pp. 86-87.
394 D. SULMONT, “La sociología francesa en el Perú”, [Link]., p.87.

256
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

en Francia, y Delegado ante la Liga de la Naciones Unidas. En esta

condición pronunció varios discursos defendiendo la causa de Francia
en la escena internacional.
En el mismo sentido para Burga Rios,395 en el Perú el nacimiento
de la sociología se vincula a los estudios sociojurídicos clásicos del po-
sitivismo y a la corriente funcionalista estructural, como nos muestran
los estudios de Mariano H. Cornejo, José Mejía Valera y Aníbal Ísmo-
des Cairo. A lo largo del siglo XX evoluciona como área específica,
de forma paralela a las teorías sociológicas y las teorías del derecho
contemporáneo.
En esta oportunidad hemos preferido hacer nuestro los datos
históricos que aparece en el portal web de la Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos cuando esta
afirma que:396 “el Ministerio de Instrucción y Culto dispuso en 1896,
la creación de la cátedra de “Sociología”, en la Facultad de Letras de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con el objeto de incentivar
la modernización del país, según el acuerdo entre el rector de aquel
entonces Francisco García-Calderón Landa, el presidente Nicolás de
Piérola y Mariano Cornejo, quien se encargó de la cátedra. La cátedra
es asumida luego y continuada por Carlos Wiesse, quien la asume en
1908; y Roberto Mac Lean y Estenós, quien le sigue desde 1928 hasta
1953.”

395 J. BURGA RÍOS, “La sociología jurídica: una ciencia social en construcción”
en Justicia, derecho y sociedad, Debates interdisciplinarios para el análisis de
la justicia en el Perú, Marianella Ledesma Narváez, Coordinadora, Centro de
Estudios Constitucionales, Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2015, p.
76.
396 RESEÑA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA EN LA UNIVERSIDAD
NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS, [Link]
[Link]/academico/pre-grado/sociologia/resena-socio. Consultado el 12 de
agosto de 2018.

257
 Francisco Carruitero Lecca

“Y que no es posible reducir la reflexión sociológica sólo a la

reflexión realizada desde los medios académicos. Desde fines del
siglo XIX, y especialmente en las primeras décadas del siglo XX, es
desplegada fuera del medio académico una reflexión sociológica desde
y sobre el Perú, a través de aportes como los de Manuel González Prada,
Clorinda Matto, José Carlos Mariátegui, Víctor Raúl Haya de la Torre,
Víctor Andrés Belaúnde. Décadas después y luego de un periodo de
represión y amedrentamiento promovido por sucesivas dictaduras
militares que cortan la profusa y creativa reflexión sociológica fuera
del medio académico, son desenvueltos aportes como los de François
Bourricaud, quien llega al Perú bajo los auspicios de la UNESCO, para
asumir el dictado de cursos de sociología en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, en 1953 y 1956.”397
Enseña Rochabrun398 que la década de 1960 en el Perú fue de la
década de la reforma. Pero fue una reforma que se acercó al discurso
de la revolución y radicalización. Es bajo el horizonte de la reforma y la
modernización, que la sociología se inicia en el Perú como disciplina
académica y universitaria. Ahora bien, para las diferentes opciones
políticas e ideológicas que entonces podían existir, pasado, presente
y futuro, problemas y soluciones, se perfilaban con toda claridad; la
realidad no encerraba enigmas ni deparaba sorpresas. Y había que
superar el “dualismo” típico de un país sub-desarrollado, reduciendo
sus aspectos tradicionales, en beneficio de lo moderno, del futuro, ya
fuese éste capitalista, socialista, nacional, o tributario de cualesquier
otra opción.
Así el 18 de julio de 1962 mediante el golpe militar encabezado
por el General Ricardo Pérez Godoy ponía fin al gobierno de Manuel
Prado Ugarteche a diez días de que se entregara el mando presidencial

397 Ibídem.
398 G. ROCHABRUN, “Horizontes y Discursos en la sociología peruana”, en El Perú
frente al siglo XXI, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 635.

258
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

a Víctor Raúl Haya de la Torre. En el año 1963 es reemplazado por

el General Nicolás Lindley López. En 1963 se llevaron a cabo nuevas
elecciones en las que resultó electo el arquitecto Fernando Belaúnde
Terry.
El periodo del primer gobierno de Fernando Belaúnde entre
1963 y 1968, fue conocido como reformismo civil moderado o de
la formalidad democrática y desarrollista, pues su fundamento
principal se sostenía en la presencia del Estado para el desarrollo y
el bienestar de la ciudadanía. Sin embargo, se inicia la migración del
campo a la ciudad, Lima y las capitales de departamentos empiezan
a poblarse aceleradamente motivo por el cual se necesitó un proceso
de urbanización del Perú, permitiendo demandas sociales porque el
crecimiento de la economía tuvo índices muy mínimos, esto se sumó a
una ausencia de inversión, la inflación al 8% y la insuficiente tecnología.
También Fernando Belaúnde Terry tuvo que enfrentar la guerrilla de
1965, la crisis de 1966 y la abierta oposición del bloque APRA-Unión
Nacional.
Asimismo se afirma en el Portal web de la Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos que,399 “el
afianzamiento institucional de la sociología es logrado a través de la
creación del Instituto de sociología en 1956. El cual será reemplazado
posteriormente con la fundación del Departamento de sociología en
1961 al interior de la Facultad de Letras. El gobierno militar promulga,
en 1969, el Decreto Ley Nº 17437, a través del cual suprime las antiguas
facultades y departamentos. Por esta razón, el Departamento de
sociología pasa a formar parte del Departamento de Ciencias Histórico-
Sociales, que agrupa a los docentes de las secciones de sociología,

399 RESEÑA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA EN LA UNIVERSIDAD

NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS, [Link]
[Link]/academico/pre-grado/sociologia/resena-socio. Consultado el 12 de
agosto de 2018.

259
 Francisco Carruitero Lecca

Antropología (que incluía a Arqueología), Historia, Geografía y la

Escuela de Trabajo Social. Igualmente, es creada la Dirección de
Programas Académicos de Ciencias Sociales, donde se incluyen a las y
los docentes de los antiguos departamentos de sociología, Antropología,
Geografía, Historia y la ex-Escuela de Servicio Social.
Finalmente se sostiene en el portal web de la Facultad de
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
que,400 “la Ley universitaria Nº 23733, promulgada en 1983, vuelve a
crear los departamentos y facultades. Por esta razón, en el Estatuto
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, aprobado el 24 de
septiembre de 1984, se crea la Facultad de Ciencias Sociales que integra
a las escuelas académico profesional de Sociología, Antropología,
Arqueología, Historia y Trabajo Social y sus respectivos departamentos
académicos. La Ley universitaria Nº 30220, promulgada en 2014, norma
la creación de escuelas profesionales y departamentos académicos, y
determina que en el Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, aprobado el 6 de junio de 2016, se establezca la creación de la
Escuela Profesional de Sociología y el Departamento Académico de
Sociología, ambos integrantes de la Facultad de Ciencias Sociales.”

Anibal Ismodes Cairo y la sociología del derecho

Aníbal Ísmodes Cairo uno de los más grandes representantes de
la sociología del derecho en el Perú. Nació en 1920 y falleció en el año
2005. Fue historiador, doctor en filosofía, abogado y sociólogo, hombre
dedicado al magisterio, hizo de la enseñanza su medio de vida y llegó
a tener muchos seguidores. Fue Decano del departamento académico
de ciencias sociales, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
tuvo entre sus alumnos a Alan García Pérez y Mario Vargas Llosa, fue
distinguido como profesor emérito en San Marcos, como también
recibió las palmas magisteriales por parte del gobierno.

400 Ibídem.

260
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Anibal Ísmodes Cairo, en el año 1945 defendió su tesis de bachiller

Bosquejo histórico de la reforma universitaria en el Perú, en la Facultad
de Letras y Ciencias Humanas, mención en Historia y La autonomía
universitaria, en ella sostiene:401
Que la Reforma Universitaria plantea numerosos temas de orden
educacional económico y jurídico que rebalsan las considera-
ciones estatales y exigen una organización independiente en sus
postulados filosóficos. El problema central no debe encontrarse
en los arranques demagógicos, tampoco en las simples transfor-
maciones docentes y menos todavía en su identificación política
con las aspiraciones transitorias del momento. La raíz, capaz de
obtener el jugo necesario para transformar la Universidad, es,
sin duda alguna, la autonomía. Al respecto dos tesis discurren
opuestamente: a) la que afirma que las Universidades han sido
fundadas y sostenidas por el Estado .que rigió siempre la vida
de las mismas; y b) la que les concede amplia independencia
dentro de la nación. Previamente, nuestra actitud está definida,
pero como no es una actitud ele prejuicio, hay que presentar los
argumentos que la sostienen, rebatiendo así directamente y no
al soslayo, a las pretensiones invasoras del Estado que al anular
la autonomía universitaria, llevaría a esa institución a un nivel
subalterno y contradictorio con sus fines de aita cultura.
En 1947, presenta su tesis de doctor en Filosofía en la Pontificia
Universidad Católica del Perú La historia en la filosofía de San Agustín;
en 1949 publicó su tesis de bachiller en derecho La base constitucional
del Parlamento en la Pontificia Universidad Católica del Perú; en
1955 publicó La educación secundaria en el Perú. En 1958, publica su
investigación Lecciones de introducción a la sociología, con el prólogo

401 A. ÍSMODES CAIRO, “La autonomía universitaria”, en Revista de derecho,

núm. 4, año 1945, p. 229.

261
 Francisco Carruitero Lecca

de Luis E. Valcárcel; en 1963 publica en México La conducta política de

los militares peruanos y sostiene que:402
Que, para los observadores de la política peruana, situados fuera
de la realidad nacional, los hechos ocurridos en los seis últimos
meses de 1962 aparecen como oscuros y confusos. Se produjeron
en rápida sucesión tal conjunto de problemas que todo se enma-
rañó hasta una absoluta distorsión de los juicios preconcebidos.
Los esquemas clásicos de interpretación de las agrupaciones po-
líticas dejaron de tener sentido y pocos captaron que esa misma
aparente decisión de jugar al baile de las máscaras no era sino
otra forma más de reflejarse en la superficie histórica, el viejo
drama del Perú. Lo más grave es que el drama nacional peruano
está llegando al climax. El coro amenaza con invadir la escena
y desalojar a los figurantes de otrora, porque las personalidades
anacrónicas no pueden romper sus ataduras históricas, cuyo de-
terioro sin embargo, es la franca revelación de un estado que los
sociólogos llaman “crisis social”.
Por ello, Cairo403 afirma, que “sería ingenuo e imprudente aquel
aventurero de la crítica que no se resistiese a considerar el presente
estado de cosas sólo como un episodio más en la tradicional pugna
entre fuerzas civiles y militares olvidando que, inclusive, esta dualidad
tan latinoamericana ha perdido su anterior sentido, cobrando uno
nuevo de sombrías perspectivas porque se ahonda en lo social y en
lo económico. Al presente los militares se resienten ante cualquier
consideración que trate de identificarlos con los gendarmes de estampa
antigua, exclusivos servidores de las decisiones brutas de los generales
de oropel. A manera de anécdota puede referirse el hecho de que lo»
generales rebeldes del Perú dijeron que la oligarquía debía agradecerles

402 A. ÍSMODES CAIRO, “La conducta política de los militares peruanos”, en

Panoramas, México. 1963, núm. 2, marzo-abril de 1963, p. 61.
403 Ídem, pp. 61-62.

262
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

su intervención porque si ellos —los generales--no se sublevaban, de

todos modos lo harían los coroneles, que eran nasseristas, y detrás los
comandantes, que eran fidelistas. Los militares se han apoderado del
gobierno en el Perú con la conciencia clara de estar realizando una
tarea de carácter patriótico y justo. Los militares no se achican por
remordimientos o escrúpulos de almas absolutamente legalistas; pero
además, en estas circunstancias se ufanan de haber salvado al Perú de
una crisis que habría arrojado al Estado nacional a una contienda sin
precedentes en la vida nacional.”
En 1965 presenta la segunda edición de su obra Sociología; en 1969
publica la segunda edición de Sociología del Perú, obra que alcanzó
mucha importancia en nuestra patria; luego en 1994 publica Continuidad
o continuismo?: opciones electorales y estilos de gobierno y El liberalismo
en la historia: origen y evolución de la idea liberal en el mundo; en 1996,
escribe su trabajo El conocimiento político. En 1998 publica su célebre
trabajo Ensayos de sociología jurídica, el cual tuvo mucho influencia
en el Perú pues alcanzó muchas ediciones; en 1999 presentó su trabajo
Tragedia de la universidad en el Perú; en el año 2003 prologó el libro La
sociología del derecho de Max Weber de Francisco Carruitero Lecca.

José Mejía Valera y la sociología del derecho

José Mejía Valera es uno de los pioneros de la sociología del derecho
en el Perú, entre sus principales obras académicas tenemos los
siguientes: Organización de la sociedad en el Perú precolombino: hasta la
aparición del estado Inka (Etnología), 1946; Comentarios a la sociología
de Mariano H. Cornejo, 1957; El obrero industrial: aspectos sociales del
desarrollo económico en el Perú, 1964; La sociedad de masas, 1965.

Dennis Chávez de Paz y la sociología del derecho

Dennis Chávez de Paz, es sociólogo por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, abogado, master en Economía, doctor en sociología
y doctor en derecho y ciencia política © por la Universidad Nacional

263
 Francisco Carruitero Lecca

Mayor de San Marcos, asimismo cuenta con estudios de postgrado en la

Universidad de Londres. Es profesor principal en San Marcos, profesor
visitante en universidades de Austria e Italia. En 1972, presentó su
tesis de Bachiller en el Programa Académico de Ciencias Sociales con
mención en Sociología denominado El impacto de la migración y la
urbanización en la sierra sur del Perú: algunas consideraciones; en 1979
publicó La organización de los vendedores ambulantes: el caso de Lima
Metropolitana en coautoría con Jorge Osterling y Desarrollo agrícola
y procesos sociales en la comunidad campesina de Huayopampa en
coautoría con Jorge Osterling.
Entre sus principales contribuciones a la sociología del derecho
tenemos: Las variables en el método de investigación de la sociología
del derecho en el cual sostiene:404 que “la breve revisión del concepto
de variable y su tipología, donde se propone, además, el concepto de
variable “Acumulativa”, como una manera de enriquecer el análisis de
los hechos sociales y hechos jurídicos, contribuye a esclarecer y precisar
el uso de la variable en el método de investigación de la sociología del
derecho.”
También Chávez de Paz,405 aporta a la sociología del derecho
con su estudio Juventud y terrorismo, y en el realiza “una presentación
sistematizada de las características demográficas y sociales de los
condenados por terrorismo por los tribunales de justicia de Lima
durante el periodo 1983-1986 Para ello se recurrió a los datos contenidos
en los expedientes judiciales. El objetivo del trabajo es determinar el
grado en que la categoría juvenil-que hemos definido entre los 18 y 25
años-incide en las actividades delictivas. Para tal efecto examinamos

404 D. CHÁVEZ DE PAZ, “Las variables en el método de investigación de la

sociología del derecho”, en Società e diritti-rivista elettronica, año 2018, III,
núm. 5, p. 74.
405 D. CHÁVEZ DE PAZ, Juventud y Terrorismo, características sociales y económicas
de los condenados por terrorismo y otros delitos, IEP, Lima, 1989, p.9.

264
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

las características sociales de los responsables de actos de terrorismo,

comparándolos con los de aquellos incursos en otros tipos de delitos.
Pero, además, también se trató de observar cuáles son los rasgos
específicos que diferencian a los jóvenes comprometidos en dichas
actividades.”
Así el estudio de Chávez de Paz,406 “comprueba la existencia de
un predominio de jóvenes de las clases populares en el conjunto de
los condenados por terrorismo y por otros delitos. Sin embargo, entre
los condenados por terrorismo existe una proporción importante de
jóvenes con estudios universitarios, procedentes de las provincias de
mayor pobreza relativa del país. Por lo que se puede sugerir que, como
en muchos otros casos históricos, los sentenciados por terrorismo e
integrantes de Sendero Luminoso procederían de una elite provinciana
en decadencia, que existe a lo largo de la sierra peruana. Los jóvenes
sentenciados por delitos comunes, constituyen en cambio parte del
sector social más pobre y de baja educación de Lima.”

José Alberto Retamozo Linares y la sociología del derecho

José Alberto Retamozo Linares es sociólogo y magister en sociología
por la Pontificia Universidad Católica del Perú, abogado, magister en
derecho civil y comercial y doctor en derecho y ciencia política por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, es director de la Unidad
de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política y ha sido
Vicerrector (e) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Entre sus principales investigaciones tenemos las siguientes: en
el año 1999 presentó su tesis de magister en sociología en la Pontificia
Universidad Católica del Perú denominada Fiscalización: entre la razón
de Estado y el derecho público subjetivo. Caso: la crisis de los gobiernos
locales de Lima metropolitana 1993.1995; el año 2014, publicó su tesis para

406 D. CHÁVEZ DE PAZ, Juventud y Terrorismo, op. cit., p. 10.

265
 Francisco Carruitero Lecca

optar el título de Licenciado en sociología en la Pontificia Universidad

Católica del Perú, La especialización y la interdisciplinariedad en la
sociedad jurídica: reflexión sociológica sobre una experiencia docente;
en el 2016 publicó El procedimiento sancionador por responsabilidad
administrativa funcional; en el 2018 publicó su obra Contrataciones y
adquisiciones del Estado y normas de control: análisis y comentarios, en
su 12 edición. Obra de obligada lectura para los operadores del derecho
en la contratación pública en el Perú.

Francisco Carruitero Lecca y la sociología del derecho

Estudio sociología, es abogado, magister en sociología y doctor
en derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, es doctor
en derecho en la especialidad de Derecho Constitucional por la
Universidad de Castilla La Mancha, Toledo, España y Master en Teoría
de las Organizaciones por la Universidad de Burdeos en Francia,
asimismo es bachiller en educación y doctor en educación por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, también estudió maestría
y doctorado en Economía en San Marcos. Es profesor titular de la
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y Director de la Revista de Derecho. Entre sus
principales estudios, cuenta con su tesis de Licenciado en derecho
por la Pontificia Universidad Católica del Perú, denominada Max
Weber: concepción teórica, metodología y sociología jurídica, su tesis
de magister en sociología La racionalidad empresarial en el mundo
del comercio informal: el caso de las paraditas de la Victoria, y también
su tesis doctoral Los fundamentos históricos y constitucionales de la
jurisdicción militar española, entre otros trabajos.

La sociología del derecho en la Pontificia Universidad Católica

del Perú
En el año 1964 se eligió a Jorge Avendaño Valdez como decano de
la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
este decanato llevó a cabo una serie de reformas, una de ellas fue la

266
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

enseñanza del derecho, mediante esta se incluyó cursos como: derecho

urbano, derecho agrario, teoría del derecho y la utilización del método
socrático y la introducción del method case.
Los wisconsin boys de la facultad de derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú es el nombre que se denomina a
los profesores de la facultad de derecho que viajaron a estudiar a
Wisconsin University hacia mediados de los sesenta y setenta, generó
una serie de cambios en la enseñanza del derecho pasaron de una
versión conservadora a una enseña moderna y activa, apoyados con
un financiamiento de la Fundación Ford.
La reforma fue sostenida en base a las siguientes preguntas: ¿para
qué enseñar, qué enseñar y cómo enseñar derecho? Sin embargo, hubo
una serie de resistencia al cambio que logró ser superado. En estos
cambios, se permitieron una lectura más sociológica del derecho. En
estos primeros cuatro años de reforma se incluyó por primera vez el
curso de sociología del derecho.
En el mismo sentido Verona Badajoz407 indica “que el proceso
de reforma emprendido y desarrollado a finales de los años 60 e
inicios de los 70 por un grupo de jóvenes profesores de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, liderados por
el entonces decano Jorge Avendaño Valdez. Estos jóvenes fraguaron,
en colaboración con la Universidad de Wisconsin-Madison (Estados
Unidos), una reforma de la educación legal que, no obstante, terminó
extendiéndose más allá de nuestras fronteras institucionales. De hecho,
sus ecos aún alcanzan luego de casi 50 años y posiblemente alcanzarán
todavía a muchas generaciones más. Los artífices, como suele suceder
con el balance de todo proceso de transformación, difieren en ciertos

407 A. VERONA BADAJOZ, “La enseñanza-aprendizaje del derecho de cara al

futuro” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
núm. 76, año 2016, p. 75.

267
 Francisco Carruitero Lecca

matices al describir sus objetivos, significado y alcances; sin embargo,

su relevancia como punto de quiebre y piedra fundacional de una nueva
forma de enseñar el derecho en las universidades peruanas resulta una
afirmación, a estas alturas, ineludible.”
Por su parte refiere Gálvez Rivas,408 que a partir de abril de 1968
Wisconsin Univesity acogió a un número significativo de profesores
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Los primeros en pisar
esas tierras fueron Luis Pásara y Lorenzo Zolezzi. En julio se incorporó
Francisco Oliart, y se inició con ellos una de las fases principales del
programa, Seminario de Metodología de la enseñanza del derecho,
que duró dos meses. La tercera parte de dicho seminario se dedicó
a las denominadas perspectivas no-legales en la educación legal e
investigación, la cual tuvo como objetivo introducir en la problemática
planteada los nuevos aportes hechos a la ciencia del derecho por la
Sociología del Derecho y otras disciplinas de las ciencias sociales. Los
profesores de la Universidad de Wisconsin fueron Marc Galanter,
William Chambliss, Lawrence Friedman, Steve Macaulay, Zigurds Zile,
entre otros.
Asimismo Gálvez Rivas,409 nos explica que el nuevo plan de
estudios de 1969 mostraba que el mayor énfasis en la sociología
del derecho no se manifestaba solo en el cambio de enfoque, sino
en la ampliación a dos cursos. En efecto, tal año se estableció una
Introducción a la sociología del derecho como materia obligatoria del
segundo semestre, a la vez que la asignatura sociología del derecho fue
incluida como electiva.

408 A. GÁLVEZ RIVAS, De la antropologización del derecho a la recaída

dogmática: balance de los estudios sobre pluralidad legal y administración de
justicia en el Perú (1964-2013), Tesis para optar el Título de Licenciado en
Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015, p. 42.
409 Ídem, p. 43.

268
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Lorenzo Zolezzi Ibárcena y la sociología del derecho

Lorenzo Zolezzi Ibárcena,410 abogado y doctor en derecho
formado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estu-
dios en Wisconsin sostiene que “ la reflexión sobre el derecho en su
contexto social surgió como una reacción contestaría dentro de la
ciencia jurídica del siglo XIX, la misma que al enfatizar la construcción
puramente conceptual se aparataba paulatinamente de los problemas
que confronta el derecho en su aplicación práctica. Más de un siglo
después se contempla un renacer de esa misma inquietud, la misma
que se expresa en la introducción de cursos con esa tónica en los
planes de estudio de las facultades de derecho, en la realización de
investigaciones preparatorias a la legislación, en la evaluación de los
efectos prácticos de las instituciones legales, en la incorporación de
las variables sociales, económicas y políticas al tratamiento de muchos
temas clásicos de la ciencia jurídica. A toda esta preocupación se le
llama sociología del derecho ante la falta de una terminología más
adecuada, a pesar de que, como en los autores, los conductores de los
trabajos son hombres de derecho (académicos, jueces, abogados) y los
tópicos tratados forman parte de la problemática específica del mundo
jurídico.”
Para Zolezzi Ibárcena,411 el curso de la sociología del derecho
ni plantea los temas propios de la teoría sociológica ni reposa en los
aspectos metodológicos de las ciencias sociales, se trata más bien de
la transmisión de una perspectiva particular al estudio de las materias
jurídicas y de la discusión o los problemas que el mundo contemporáneo
plantea al derecho como mecanismo de regulación social.

410 L. ZOLEZZI IBÁRCENA, Introducción a la sociología del derecho, Materiales

de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Programa Académico
de Derecho, Lima, p. I
411 Ibídem.

269
 Francisco Carruitero Lecca

Entiende Zolezzi Ibárcena,412 que la sociología del derecho debe

tratar los siguientes temas: el examen de dos fuentes de derechos
fundamentales, la ley y la jurisprudencia, a fin de que se descubra los
marcos que gobierna la gestación de la ley y la existencia de opciones
para la decisión judicial dentro de la ley; a los operadores principales,
jueces y abogados, materias como las características del juez, la
vulnerabilidad del Poder Judicial frente al poder político; la evolución
de la sociología del derecho y las diversas disciplinas; asimismo,
la sociología del derecho estudia las funciones del derecho y su
efectividad.

Luis Pásara y la sociología del derecho

Según los datos biográficos registrados por la Revista Ideele,413
“Luis Pásara es doctor en derecho por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, donde fue profesor entre 1967 y 1976. Realizó
estudios de postgrado en la Universidad de Wisconsin. En 1977 fundó
el Centro de Estudios de Derecho y Sociedad (CEDYS), en Lima, del
que fue director e investigador durante diez años. Ha trabajado sobre el
sistema de justicia en Perú, Argentina, Ecuador, Guatemala y México y
ha publicado: Jueces, justicia y poder en el Perú (CEDYS, Lima, 1982),
Derecho y sociedad en el Perú (El Virrey, Lima, 1988), Las decisiones
judiciales en Guatemala (MINUGUA, Guatemala, 2000), Ley, justicia
y sociedad en América Latina (UNAM, México D.F., 2010), Tres claves
de la justicia en el Perú (Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2010), La
producción judicial en Ecuador (UNAM, México, D.F., 2011) y Una
reforma imposible. La justicia latinoamericana en el banquillo (Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2014). Fue fellow del Woodrow Wilson
International Center for Scholars, en Washington D.C. en 1980 y

412 Ibídem.
413 BIOGRAFÍA DE LUIS PÁSARA en Revista Ideele, [Link]
ideele/listado/colaboradores/luis-Pasara. Consultado el 9 de agosto de 2018.

270
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

en 2011-2012, y de la Universidad de Notre Dame, en 1985 y entre

2000 y 2002. Entre 2002 y 2004 fue profesor investigador visitante en
el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), en
México, D.F. Desde 2004 hasta 2011 fue investigador del Instituto
Interuniversitario de Estudios de Iberoamérica, de la Universidad de
Salamanca. Es senior fellow en Due Process of Law Foundation. Reside
en España.”
Luis Pasara es el jurista peruano, que más ha contribuido a través
de sus estudios desde la perspectiva de la sociología del derecho, a través
de sus investigaciones sobre la problemática agraria, la justicia en el
Perú, entre otros. Como puede apreciarse Pásara en sus trabajos utilizó
los métodos y técnicas de la investigación social, utiliza encuestas,
entrevistas, análisis estadístico de información, también es un crítico
del positivismo jurídico.
Así Pásara,414 en su tesis doctoral sustentada en la Pontificia
Universidad Católica del Perú, advertía que en los últimos años dentro
de numerosos trabajos teóricos se ha venido en recusar la aproximación
tradicional al derecho como objeto de estudio. La vieja polémica entre
quienes conceptualizaban el derecho como un orden derivado de otro
superior y quienes tomaban el orden jurídico formal como un hecho
dado e indiscutible, es decir, la secular discusión entre iusnaturalistas
y positivista, ha sido superada por nuevos enfoques del derecho
que vinculan determinadas aproximaciones teóricas tributarias del
realismo escandinavo y norteamericano y de la escuela sociológica con
los crecientes análisis empíricos del derecho en la realidad, vistos con
los instrumentos proporcionados por las ciencias sociales. Ubica su
tesis dentro de la perspectiva de la sociología del derecho.

414 L. PASARA, Evolución del derecho peruano desde 1968. El caso agrario,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Departamento Académico de
Derecho, Lima, 1974, p. 5.

271
 Francisco Carruitero Lecca

Fernando de Trazegnies y la sociología del derecho

Fernando de Trazegnies, abogado y doctor en derecho por la Pon-
tificia Universidad Católica con estudios doctorales en la Universidad
de París, profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universi-
dad Católica, Realiza una serie de estudios en el campo de la filosofía y
la teoría del derecho, más varias investigaciones desde una perspectiva
de la sociología del derecho y publica un ensayo denominado El rol
político del abogado litigante, en el cual discute la posibilidad de que la
actividad judicial constituya en sí misma una actividad política.
Afirma, De Trazegnies,415 en este estudio sociológico “que fre-
cuentemente se oye decir que existe una división tajante entre política
y derecho o, en un grado mayor de sofisticación, entre política jurídica,
y dogmática jurídica. La primera de estas disciplinas sería la menos
“jurídica”, aquella que propone lo que debe ser derecho y que la auto-
ridad se encarga de convertirlo en derecho. En cambio, la segunda es
la perspectiva propiamente “jurídica”, es el punto de vista del abogado:
neutro, libre de toda contaminación política. La dogmática jurídica
adoptaría el derecho como su nombre lo sugiere, como “dogma”; es
decir, sin discutir si es justo o no, sin preguntarse si el contenido de
la norma está de acuerdo con los criterios ideales de evaluación de
la sociedad. Nos guste o no nos guste, la norma “está ahí”, con toda
su fuerza obligatoria; y frente a ella no tenemos sino que inclinarnos.
Los abogados, para esta concepción, son los especialistas en inclinarse
bien, elegantemente y coherentemente.”
Por otro lado, De Trazegnies,416 arriba a sostener que “(…) la vida
no es matemática y por eso una computadora no puede resolver las
discrepancias apelando a un razonamiento silogístico para encontrar

415 F. DE TRAZEGNIES, “El rol político del abogado litigante”, en Revista de

Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 32, 1974, p. 272.
416 F. DE TRAZEGNIES, “La verdad construida: algunas reflexiones heterodoxas
sobre la interpretación legal”, en Revista Themis, núm. 51, 2005. p. 32.

272
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

así la solución única. En la vida las soluciones son siempre múltiples,

porque son el producto de una dinámica sutil, compleja y ambigua,
que se desarrolla en un mundo de discrepancias y confrontaciones. Es
por ello que hace falta abogados opositores que resalten las distintas
formas como puede ser vista una misma situación y jueces que puedan
evaluar cuál de esas perspectivas es la que corresponde mejor a lo
que el orden jurídico y los valores sociales en juego pretenden. Esta
inevitable ambigüedad en la comunicación jurídica es la que justifica el
principio fundamental de nuestro Derecho moderno expresado en la
frase audiatur et altera pars, que es uno de los principios fundamentales
del debido proceso.”
Continúa De Trazegnies y sostiene:417
Que dentro de este orden de ideas, hay que separar muy nítidamente
al que crea el derecho de quien lo aplica. Los que crean derecho
pueden ser cualquiera; mientras no se trate de la elaboración de
los Códigos básicos-que todavía constituyen el “vedado de caza”
de los juristas no hay inconveniente para que quien crea las leyes
sea dirigente de un sindicato de construcción civil, archimandrita,
ingeniero, cartomántica o psicoanalista. Pero los que aplican el
Derecho no pueden ser sino abogados. Una vez creada la ley por el
obrero de construcción civil metido a representante al Congreso,
solamente los abogados pueden interpretarla de manera respetuosa
a su texto, como si se tratara de un “dogma”; solamente los juristas
pueden sistematizarla, concordarla y aplicarla.
Todo ello supone que la tarea del juez-jurista por excelencia-se
limita únicamente a aplicar el “dogma” legal. El abogado litigante
tiene la misma función mecánica en la medida que su papel consiste
en proponer al Juez líneas de interpretación; el abogado no hace
una operación distinta a la del Juez sino que, por el contrario,

417 F. DE TRAZEGNIES, “El rol político del abogado litigante”, op. cit., p. 272.

273
 Francisco Carruitero Lecca

prefigurando el razonamiento de éste, le propone una “aplicación”

del derecho: así el abogado es también un mero “aplicador” que
no puede darse el lujo de crear, de innovar, de trazar una política.

Francisco Ballón Aguirre y la sociología del derecho

Francisco Ballón Aguirre, abogado formado en la Pontificia
Universidad Católica del Perú, profesor del curso de sociología del
derecho en la Facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, desde la dimensión de la sociología del derecho ha realizado
importantes investigaciones: Introducción al derecho de los pueblos
indígenas, etnia y represión penal, Justicia popular: Nativos campesinos;
Grupos nativos y sistema legislativo; Comunidad nativa, costumbre y
sistema legal; La Amazonía en la norma oficial peruana 1821-1990;
Introducción al derecho de los pueblos indígenas; De la comunidad a
los pueblos indígenas en la reforma constitucional peruana; Voto con
identidad: idiomas oficiales y democracia.
Al respecto Ballón Aguirre, 418 sostiene que en “el Perú contempo-
ráneo nos daría la impresión que el derecho de los pueblos indígenas
carece de interés jurídico o político. Por lo general los medios de co-
municación de masas, el establishment de las ciencias sociales, los au-
tores renombrados del arte y la literatura, el gobierno, la educación, las
normas oficiales le niegan a ese derecho un rol central en la democracia
peruana. Por su parte, la globalización y la unipolaridad parecieran
cancelarles todo papel protagónico a aquellos pequeños pueblos-oasis
en la historia postmoderna de la humanidad No obstante, el más avan-
zado análisis de la geopolítica internacional se mide con relación a la
fuerza de las civilizaciones en el contexto mundial y, a contrapelo de
la aplanadora económica y la pretendida homogenización de valores
globales, nos advierte de la contundencia de los mundos de sentido
que posee la humanidad moviéndose a ritmos culturales disímiles

418 F. BALLÓN AGUIRRE, Manual del derecho de los pueblos indígenas,

Defensoría del Pueblo, Lima, 2004, p. 11.

274
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

y, con frecuencia, enfrentados. Los estados-nacionales, otrora moles

intocables del orden internacional, se ven cuestionados por procesos
socio-económicos que los debilitan a un punto tal que se cuestiona la
eficacia de su asamblea.”

Antonio Peña Jumpa y la sociología del derecho

Antonio Peña Jumpa, abogado y magister en antropología gra-
duado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuenta con un
doctorado en derecho en Bélgica. Ha publicado entre otros los siguien-
tes trabajos: Derechos esenciales para los damnificados en el Perú; El
lenguaje de los jueces en el Distrito Judicial de Lima Sur: una investi-
gación exploratoria sobre el lenguaje en procesos judiciales de familia,
en Revista de Estudios de la justicia; Justicia intercultural y Bienestar
Emocional, restableciendo vínculos, Aplicación del derecho penal al
desastre ambiental-petrolero de la Amazonía peruana; Poder Judicial
Comunal en los Andes y la Amazonía del Perú: una aproximación desde
los órganos y procedimientos de resolución de conflictos entre los Ayma-
ras y los Aguarunas, entre otras investigaciones.
Así, para Peña Jumpa, la sociología del derecho es una especialidad
o materia interdisciplinaria que une la Sociología y el Derecho. Desde
la Sociología, dicha especialidad usa los instrumentos teóricos y
metodológicos para comprender una realidad concreta de la sociedad
o la sociedad en su conjunto. Desde el Derecho, utiliza las normas, los
procedimientos y los principios para acercarse a comprender el derecho
o los derechos de esa realidad concreta o la sociedad en su conjunto. El
objeto de estudio de la Sociología del Derecho es, entonces, la dimensión
jurídica – o del sentido del Derecho que aspira a la Justicia-de una
realidad concreta de la sociedad o de la sociedad en su conjunto.419

419 A. PEÑA JUMPA, ¿Para qué sirve la Sociología del Derecho en un país como el Perú?,
en IUS ET VERITAS, [Link]
sirve-la-sociologia-del-derecho-en-un-pais-como-el-peru/, Consultado el 09 de
agosto de 2018.

275
 Francisco Carruitero Lecca

A través de este objeto de estudio la sociología del derecho muestra

su sentido práctico o de utilidad. Son numerosas las posibilidades de
trabajo en la sociedad o en el mundo jurídico desde la sociología del
derecho. En sociedades y mundos jurídicos de países como el Perú
puede identificarse tres grupos de temas de interés principales:420
• El estudio de la pluralidad de manifestaciones jurídicas
que existe por regiones, localidades o grupos humanos
diversos (étnicos o empresariales, por ejemplo) en el país.
Se trata de un tema general que abarca el estudio de la
pluralidad y diversidad de sistemas jurídicos y las formas de
interrelaciones que se produce en cada sistema o desde cada
sistema jurídico o entre sistemas jurídicos.
• El estudio de las instituciones del Estado y su eficacia en
las realidades concretas de cada localidad, región o grupo
humano del país. En el estudio de estas instituciones, cabe,
por ejemplo, destacar el estudio de la producción normativa
desde instituciones como el Congreso de la República y su
correlato en la sociedad o en cada realidad concreta de las
localidades, regiones o grupos humanos del país. En este
caso, un tema de estudio clave es la evaluación del impacto
regulatorio de las normas jurídicas producidas por dicha
institución estatal.
• El estudio de los conflictos, sus actores, sus causas y sus
sistemas de resolución en la sociedad y en cada localidad,
región o grupo humano del país. Se trata de entender las
diversas manifestaciones del conflicto en las personas (por
sujetos o colectivos o mixtos), por localidad, región o grupo
humano, y entender sus causas (estructurales o funcionales,

420 Ibídem.

276
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

económicos o culturales, u otros) y formas de resolución

(dialogando entre pares, con intervención de autoridades,
en asambleas, etc.).
Continúa Peña Jumpa421 y afirma que si bien cada uno de los grupos
de temas se cruza, lo más importante es enfatizar que en cada uno de
ellos se puede encontrar una riqueza de temas específicos inacabables a
ser abordados para la investigación y la especialidad de cada profesional
interesado. Por ejemplo, el grupo de temas de los conflictos, se cruza
con el de las instituciones del Estado (El Poder Judicial y sus sistemas de
resolución de conflictos) y con el de la pluralidad de sistemas jurídicos
(cada sistema jurídico tiene sus conflictos y formas de resolución), pero
más allá de ello importa estudiar el conflicto en sí desde el Estado o
desde los sistemas plurales poniendo énfasis en sus actores, sus causas
y sus formas de resolución. El solo estudiar a los actores de un tipo
de conflicto, en una institución estatal (los jueces, los abogados o los
litigantes) o en un sistema jurídico plural (las partes o las autoridades
comunales), nos brinda una interesante especialidad que enriquece la
calidad profesional del interesado.
Finalmente sostiene Peña Jumpa,422 que sin embargo, más allá de
estos sugeridos grupos de temas de interés, interesa resaltar la finalidad
de la especialidad o materia de la Sociología del Derecho u de otras
semejantes a ésta con las que se interrelaciona (como es la antropología
jurídica). La sociología del derecho es ante todo una especialidad o
materia humana, cuyo objeto de estudio busca comprender nuestra
propia existencia social y hacerla sostenible como humanidad.

421 Ibídem.
422 Ibídem.

277
 Francisco Carruitero Lecca

La sociología del derecho en la Universidad ESAN

Renzo Honores Gonzáles y la sociología del derecho
Renzo Honores Gonzáles, abogado y magister en derecho civil
por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con un doctorado en
Historia por la Florida International University, es profesor del curso
de sociología del derecho en la Universidad Esan y en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Ha realizado una serie de investigaciones
desde la perspectiva de la historia y la sociología del derecho: Colonial
legal polyphony: caciques and the construcción of legal arguments in the
Andes, 1550-1640, 2010; Una sociedad legalista: abogados, procuradores
de causas y la creación de una cultura legal colonial en Lima y Potosí,
2007; El ius commune en los Andes: una aproximación a los informes del
licenciado de Polo Ondegardo 1517-1575, 2005.
Entiende Renzo Honores, que el curso de sociología del derecho
explora las interacciones entre el derecho y la sociedad. El sistema
jurídico no es solamente un cuerpo conceptual de ideas y doctrinas
sino fundamentalmente una serie de prácticas sociales en las que los
usuarios cotidianos del derecho son sus actores claves. En la sociología
del derecho se discuten los textos fundamentales especialmente los
del siglo XX, así como sus más recientes contribuciones teóricas y
empíricas. La sociología del derecho es un campo activo en los estudios
jurídicos desde la década de 1960. En esa década cuando los estudiosos
del derecho empezaron a percatarse de las brechas entre el texto escrito
de la ley y la realidad cotidiana.

La sociología del derecho en la Universidad Nacional de

Tumbes
La sociología del derecho de Víctor Rojas Lujan
Víctor Rojas Lujan, es abogado, maestro en ciencias ambientales y
doctor en derecho y ciencias políticas y doctor en ciencias ambientales ©
por la Universidad Nacional de Trujillo. Es profesor principal del curso

278
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de sociología del derecho. Curso que se dicta en el cuarto semestre en

la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional
de Tumbes. Su área de influencia es el estudio de la reacción anti-
formalista de los siglos XIX y XX, de las ideas de Friedrich Karl von
Savigny, Eugen Ehrlich y Karl N. Llewellyn referidos a los fundamentos
sociales del derecho. Y los estudios llevados a cabo en la sociología del
derecho en el Perú.
Víctor Rojas Lujan presenta un tema novedoso en su catedra de
sociología del derecho, pues vincula los elementos teóricos de la so-
ciología a los temas ambientales: derechos fundamentales ambientales,
gestión ambiental, ética ambiental. Desde una perspectiva sociológica
jurídica estudia también los desafíos del comportamiento de los
municipios y la gestión ambiental dentro del marco del de los actores
ambientales.
Rojas lujan, en su reciente investigación denominada Factores
de la ineficacia en la aplicación del marco legal, administrativo y penal
necesario para la protección sostenible del Santuario Nacional Los
Manglares de Tumbes, desde una visión socio ambiental, explica que su
estudio tuvo como objetivo determinar los factores de la ineficacia en
la aplicación del marco legal administrativo y penal, para la protección
del Santuario Nacional “Los Manglares de Tumbes” y elaborar
una propuesta de protección sostenible del Santuario. La muestra
estuvo conformada por 366 habitantes de los caseríos de la zona de
amortiguamiento, los partes policiales, atestados y procesos judiciales
que fueron tramitados en Tumbes y Zarumilla.
Rojas Lujan concluye que los factores que impiden que la aplicación
del marco legal Administrativo y Penal sea eficaz en la protección
sostenible del Santuario son las siguientes: la discordancia existente
entre las normas administrativas y penales vigentes, lo que dificulta
su aplicación, además dichas normas son benignas lo que ocasiona
que su aplicación no se justifique, por otro lado a pesar de existir
investigaciones judiciales y administrativas tramitadas, muy pocas

279
 Francisco Carruitero Lecca

personas fueron sancionadas o condenadas. Por lo que la deficiente

aplicación del marco legal no garantiza la protección sostenible del
Santuario.

La sociología del derecho en la Universidad Inca Garcilaso

de la Vega
La sociología del derecho de Daniel Peña Labrín
Daniel Peña Labrín es abogado y sociólogo graduado en la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega y magister en Ciencias Penales por
la Universidad Nacional Federico Villarreal. Es profesor universitario
en su casa de estudios y en diversas universidades peruanas. Ha
producido entre otros un importante trabajo denominado Sociología
Jurídica, Barcelona, 2014, que en palabras del profesor español Noguera
Fernández, este trabajo es un aporte indispensable para la formación
de futuros juristas, operadores jurídicos, investigadores y docentes
capaces de entender su tiempo y dar respuestas a las necesidades del
mismo, quien está desarrollando una gran tarea en la difusión, docencia
e investigación de la sociología del derecho.423
Peña Labrín desde la perspectiva sociológica analiza el derecho
penal sexual informático, y sostiene que debe reconocerse como una
sub especialidad, acorde a nuestros tiempos, así como la delincuencia
ha mutado también debe acoplarse a las nuevas exigencias sociales
que reclama el enjambre colectivo para combatir eficazmente y
contrarrestando la afanada impunidad. Y ante tal situación, es natural
la aparición de renovadas disposiciones penales en salvaguarda de
los bienes jurídicos que urgen de protección. La sociedad debidamente
organizada, a través de sus instituciones ilustres y los obligados a legislar,
tiene la palabra para establecer propuestas técnicas que permitan su
control y consecuente punibilidad.

423 A. NOGUERA FERNÁNDEZ, “Prólogo al libro Sociología Jurídica de D. Peña

Labrín”, Lima, 2014, p. 12.

280
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo X
TEORÍA SOCIO-LEGAL, ESTRUCTURA SOCIAL
Y EL DERECHO COMO INSTRUMENTO
DE CAMBIO SOCIAL
Cualquier vida social humana requiere el establecimiento
de una estructura social consistente en una red de
relaciones entre individuos y grupos de individuos. Todas
estas relaciones implican ciertos deberes y derechos que
necesitan ser defendidos, de modo que puedan resolverse
los conflictos sin destruir la estructura.
A. R. Radcliffe-Brown

Introducción
El capítulo X denominado teoría socio-legal y el derecho como
instrumento de cambio social, desarrolla los siguientes temas: teoría
social legal; la teoría social: punto de conflicto; la naturaleza de la
teoría social; la teoría social legal; el derecho como instrumento de
cambio social; la naturaleza del cambio social; el derecho, cambio legal
y cambio social.

Teoría social legal

La teoría del derecho y la teoría social siempre han recurrido y
utilizado a modelos que permiten integrar elementos aparentemente
dispares, con mayor amplitud son utilizados por los economistas

281
 Francisco Carruitero Lecca

quienes ajustan sus modelos para explicar el comportamiento mi-

croeconómico o macroeconómico; en muchos casos, cumplen una
función básicamente de guías o de criterios para recoger y clasificar
la información-dice De Trazegnies,424-que el modelo de las ciencias
sociales es un instrumento conceptual de análisis que se obtiene como
abstracción de la realidad, pero que no pretende sustituirla; su objeto
es contribuir a una mejor comprensión de las relaciones y conexiones
de la realidad misma. En consecuencia, el modelo surge de la realidad
y se vuelve nuevamente sobre ella; sin embargo, el modelo mismo no
existe nunca como tal en la realidad.
La realidad misma nos informa que coexisten elementos muy
diversos unos homogéneos, otros heterogéneos o contradictorios que
pueden ser referidos a modelos incompatibles entre sí en tanto que
modelos. De Trazegnies425 apelando a un ejemplo, desde un punto de
vista hipotético, la sociedad de mercado exige que los actores sociales
pueden prever lo que va a pasar con relación a ellos; y que esta necesidad
de previsión y cálculo se cumple en parte a través de la seguridad que
proporciona el derecho.
Es importante señalar que una teoría es un conjunto de ideas
interrelacionadas y organizadas de manera lógica que explica un
fenómeno de interés y permite probar la solidez de estas ideas contra
los hechos observables. El proceso de determinar qué hechos son
válidos y cuáles no lo son se denomina prueba de hipótesis426.

424 F. DE TRAZEGNIES, Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría

General del Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p.
184.
425 Ibídem.
426 F. J. RITCHEY, The statistical imagination statics for the social sciences, The
Mac Graw-Hill, editions, New York, 2008, p. 268.

282
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La teoría social: punto de conflicto

Enseña Harvey Brown,427 que la teoría social moderna ha sido una
arena de conflicto desde sus comienzos. Los elementos centrales han
sido los esfuerzos de los científicos sociales románticos o humanistas,
por criticar los paradigmas positivistas dominantes y por forjar
nuevas vías hacia la comprensión de las condiciones humanas. En esta
aproximación los actores sociales son concebidos como creadores y
organizadores de actos cognoscitivos y emocionalmente significativos,
y los eventos sociales son vistos como si fueran diseñados de acuerdo
con compromisos, intenciones y consecuencias imaginadas.
Con tales suposiciones como puntos iniciales, la ciencia social
humanista investiga las problemáticas de sentimientos y significaciones,
la construcción social y el uso de definiciones morales en escenarios
específicos, el papel del poder en tales interacciones y cómo ciertas
negociaciones conflictuales de la realidad son constreñidas por las
culturas, las sociedades y las políticas económicas en las que están
embebidas. Dicha aproximación parece una vía de enlace entre lo
científico y lo ético.428
Sin embargo, aparece una dificultad: en tanto la noción dominante
de lo que constituye una explicación científica tiende a excluir el
análisis de la construcción de la realidad, el análisis de la construcción
y el uso de significados requiere una interpretación de sentimientos,
acciones, reglas y razones; pero la explicación en la ciencia habla de
causas, efectos y sistemas, y mira el comportamiento determinado por
fuerzas sociales.429

427 R. HARVEY BROWN, “Dialéctica y estructura en la teoría sociológica.

La búsqueda de un método lógico”, en Revista Española de Investigaciones
Sociológicas, Madrid, núm., 37, 1987, p. 22.
428 Ibídem.
429 Ibídem.

283
 Francisco Carruitero Lecca

La naturaleza de la teoría social

Para el sociólogo británico reconocido por su teoría de la estruc-
turación y su mirada holística de las sociedades modernas Giddens,430
sostiene que la teoría social es un cuerpo teórico compartido por
todas las disciplinas que conciernen la conducta de los seres huma-
nos. Concierne no solamente a la sociología, sino a la antropología,
la economía, la ciencia política, la geografía humana, el derecho y la
sicología, el rango todo de las ciencias sociales. La teoría social no es
realmente separable de las cuestiones de interés que cubren un campo
más amplio: se conecta a la crítica literaria por una parte y a la filosofía
de las ciencias naturales por otra. La real importancia de la hermenéu-
tica en toda teoría social señala el desarrollo de la teoría del texto y, al
mismo tiempo, tiene relevancia para los asuntos actuales en filosofía
de las ciencias.

Explica Giddens,431 que hace algunos años era un lugar común

hacer llamados a estudios interdisciplinarios que buscaran sobrepasar
los límites convencionales de las disciplinas académicas. Tales estudios
lograron realmente algo. Hoy día sin embargo, reales y profundas
convergencias de intereses y de problemas se están presentando en
amplios espacios de la vida intelectual. La teoría social está en el centro
de estas convergencias, contribuyendo como aprendiendo de ellas.

Ahora bien, en nuestra opinión la teoría jurídica social es un

conjunto de proposiciones relacionadas, que generan un alto grado de
abstracción y generalización respecto a la realidad empírica, que son
deducidas de regularidades empíricas y de las cuales pueden deducirse
previsiones empíricas. En efecto, si entendemos por el conjunto de

430 A. GIDDENS, “Hermenéutica y Teoría Social” en Profiles and Critiques in

Social Theory, University of California Pressm California Press, 1982, p. 16.
431 Ibídem.

284
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

proposiciones, como el sistema coherente de afirmaciones que asumen

el carácter de proposiciones causales. Debido a la abstracción y la
generalización, la teoría va más allá de la información empírica.
Por ejemplo, en la teoría del suicidio del sociólogo francés Emile
Durkheim,432 se identifica tres ideales de suicidio: el suicidio egoísta,
el suicidio altruista y el anómico. El fundamento teórico del suicidio
egoísta es: “Cuanto más elevada sea la tasa de individualismo en un
determinado grupo social, mayor será la tasa de suicidios en ese grupo”.
En esta investigación de Durkeim, la proposición teórica enuncia-
da, que une individualismo y suicidio, es una proposición causal, que
presenta las características de abstracción (conceptos mencionados de
individualismo, cohesión social y suicidio tienen significado abstracto
respecto a la realidad observada). Generalización, en tanto que la
conexión que Durkheim propone se considera válida para un amplio
conjunto de la sociedad; tal proposición es deducida de uniformidades
empíricas ya que Durkheim, dedujo y controló empíricamente su
teoría a través del análisis de las fuentes estadísticas de su tiempo; tal
proposición da lugar a previsiones empíricas.
Ahora bien, en nuestra opinión se construye teoría jurídica social
por dos razones:
En primer lugar, la teoría jurídica social sirve para simplificar la
realidad jurídica social con el fin de comprenderla para controlarla
mejor o adaptarla. En segundo lugar, una vez que hemos alcanzado esa
comprensión, las teorías pueden guiarnos para comprobar esa realidad
socio jurídica. Para ello, nos ofrecen un fundamento lógico de expec-
tativas o predicciones sobre el mundo que pueden compararse con la
realidad mediante técnicas de investigación apropiadas. Las teorías son

432 E. DURKHEIM, El suicidio: estudio de sociología, Schapiro, Buenos Aires,

2008, p. 11.

285
 Francisco Carruitero Lecca

conjuntos de símbolos lógicamente relacionados que representan lo

que creemos que sucede en el mundo433.

La teoría social legal

En cuanto a la teoría social legal Selznick434, nos explica que
en sentido amplio, el objetivo de la sociología legal es la extensión
del conocimiento respecto a los fundamentos del orden legal, a los
patrones de cambio legal y a la contribución del derecho al logro y a las
aspiraciones sociales. Así, sostiene que:
El interés especial de la sociología legal en estas materias reposa
en el supuesto básico de que el derecho y las instituciones legales
afectan y son afectados por las condiciones sociales que los
rodean. Dentro de la sociología, el estudio del derecho toca un
cierto número de áreas de investigación bien establecidas. En
criminología se presta atención al carácter cambiante del derecho
penal, a los supuestos sobre lo que se asienta y a la dinámica social
del cumplimiento de la ley (enforcement), y de los mecanismos de
corrección. La sociología del derecho comparte con la sociología
política el interés por la naturaleza de la autoridad legítima y
del control social, las bases sociales del constitucionalismo,
la evolución de los derechos cívicos y la relación de las esferas
públicas y privadas.
Así las cosas la teoría sociológica legal se encarga del estudio entre
otros temas de los siguientes:
- Relaciones entre legitimidad y legalidad

433 J. MANHEIM y R. RICH, Análisis político empírico, Alianza editorial, Madrid,

1988, p. 31.
434 P. SELZNICK, “La sociología del derecho”, en International Encyclopedia of
the social Sciences, David L. Sills, editor, New York, 1968, p. 50.

286
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

- Transición de la legitimidad a la legalidad y el requerimiento

del reconocimiento de los actos oficiales puedan ser cuestio-
nados y evaluados.
- Consenso racional y competencia cívica
- Crítica institucionalizada del gobierno
- Auto control institucionalizado
- Derecho y cambio social
- Derecho incipiente
- Derecho como vehículo de cambio social
- Integración de la ciencia del derecho y la investigación social.

Estructura social
Para Rogelio,435 la idea de estructura que ha sido tan usada durante
el desarrollo de la teoría social (básicamente en sociología, antropología,
psicología, lingüística, literatura, filosofía y crítica del arte) podría
rastrearse hasta pensadores clásicos como Platón y Aristóteles, quienes
esbozaron conceptualizaciones referidas, desde un modelo organicista,
a la concepción de un todo compuesto por relaciones interdependientes.
Como no es el caso del presente texto revisar y ubicar el desarrollo
del pensamiento estructuralista en la historia de la humanidad, puede
iniciarse haciendo una obligada referencia a la teoría funcionalista que
condensó a finales del siglo xix, tal vez por primera ocasión de manera
coherente y articulada, una visión epistemológica de comprensión de
la realidad mediante explicaciones basadas en un esquema sistémico y
funcional.

435 M. ROGELIO, “Cuando la estructura tomó su función en la teoría social. El

estructural funcionalismo de A. R. Radcliffe-Brown”, Intersticios Sociales,
núm. 3, marzo-agosto, 2012, El Colegio de Jalisco Zapopan, México, p.7.

287
 Francisco Carruitero Lecca

Así, el concepto de estructura es uno de los más generales

y abstractos de la sociología. Al respecto Soriano,436 afirma “que
estructura es un término que puede entenderse en un contexto cultural,
o institucional, o en el ámbito de la estratificación social. Los primitivos
antropólogos, los funcionalistas y los estadísticos sociales utilizan
con frecuencia estas tres dimensiones del concepto de estructura,
respectivamente. Una estructura supone una unidad y permanencia
de elementos constitutivos. El concepto de estructura implica orden y
estabilidad. Cuando hablamos de estructura social queremos decir que
en la sociedad hay cierta ordenación de sus elementos que permanece
en el tiempo. Los conceptos de estructura y función se consolidan en la
doctrina sociológica. Estructura ha ganado la batalla a otros términos
que expresaban la misma idea y que han gozado de amplio uso por los
sociólogos. Uno de ellos es el de organización social, que últimamente
ha quedado reservado para el ámbito de los grupos sociales muy
estructurados, y que adoptan un sistema de burocracia.”

El derecho como instrumento de cambio social

En las sociedades imaginarias, que algunos autores de utopías
han descrito, existe tal grado de armonía social y tranquilidad enseña
Evan,437 que el derecho no es necesario y los abogados tampoco. Tales
sociedades gozan de un perfecto estado de equilibrio social porque hay
un perfecto grado de congruencia entre las prescripciones ideales de
conducta y el comportamiento real. La asociación libre y sin fricciones
entre todos los ciudadanos hace al estado superfluo como fuente de
derecho y como instrumento de control social. En todas las sociedades

436 R. SORIANO, Sociología del derecho, op. cit., p. 249.

437 W. EVAN, “El derecho como instrumento de cambio social” en Materiales de
enseñanza de sociología del derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica, elaborado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena, Lima, 1977, p.
338.

288
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

reales, ya sea primitiva o civilizada tal estado ideal no se encuentra.

De hecho, nosotros podemos argüir que en principio es siempre
imposible para los seres humanos conseguir esa feliz situación de
equilibrio que no requeriría derecho o alguna forma de sistema legal.
Fuerzas desequilibradas son generadas desde fuera y desde dentro
de una sociedad. Estas presiones por el cambio surgen en partes de
la imposibilidad de obtener una congruencia perfecta entre el plan
cultural ideal de una sociedad y la realidad social existente. Una cierta
cantidad de desviaciones sociales ocurren en toda sociedad, tan solo
porque el proceso de socialización a través de la infancia como a través
del resto del ciclo vital no puede probabilísticamente ser uniforme y
perfectamente exitoso.
El mismo autor,438 afirma que el derecho surge no sólo para codi-
ficar las costumbres, los preceptos cotidianos o las normas existentes,
sino también para modificar el comportamiento y los valores existen-
tes en una sociedad particular. La concepción del derecho como una
codificación de costumbres, preceptos cotidianos o normas existentes
implica una función relativamente pasiva. De otro, la concepción del
derecho como un medio de cambio social, es decir, como potencial
modificador de conducta y creencias, implica una función relativa-
mente activa.
El presente acápite busca confrontar la cuestión de la relación del
derecho, el cambio legal y el cambio social.
Para Friedman y Landinski,439 el cambio es una característica
penetrante de la sociedad humana; el cambio social es tan normal
como el orden social. Pero en cuanto concierne al trabajo intelectual,

438 Ídem, p.339.

439 L. FRIEDMAN y J. LANDINSKI, “El derecho como instrumento de cambio
social incremental”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica
del Perú, núm. 27, 1969, p. 22.

289
 Francisco Carruitero Lecca

la dinámica social es un área conspicuamente subdesarrollada,

comparada con el fenómeno del orden social. Es paradójico que en un
área de cambio técnico y social acelerado, la teoría social se concentre
en el tratamiento de la persistencia ordenada en sociedad y que no
tengan aceptación general teorías sobre el proceso y el cambio social.
Por ello, afirman Friedman y Landinski440 que “en ninguna parte
este desarrollo desigual es más evidente que en el entendimiento del
rol que juega el derecho en el cambio social. En todas las naciones-
modernas y en modernización-el derecho es un instrumento público
crítico de cambio social. Sin embargo, las consideraciones intelectuales
en ciencia social, con algunas excepciones, acentúan la función estática
del derecho como control social. Más generalmente, los ensayos
sociológicos y las monografías sobre el cambio social muestran poca o
ninguna conciencia de la relevancia del derecho o de las instituciones
legales para el cambio social. Ni abogados ni juristas han hecho
contribuciones significantes al entendimiento de la relación entre
derecho y cambio social.”

La naturaleza del cambio social

El cambio social son los cambios de las estructuras sociales, las
consecuencias se manifiesta de las estructuras ligadas a las normas, los
valores y a los productos de las mismas. El estudio del cambio social
consiste en establecer las causas o factores que producen el cambio
social.
No cabe duda de que el cambio social incluye el desarrollo de
los sistemas políticos y fenómenos como la globalización, la demo-
cratización, el desarrollo y el crecimiento económico. El estudio del
cambio social es una rama de la sociología, con mayor incidencia en

440 Ibídem.

290
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

las materias de teoría sociológica cuando se desarrolla los temas de

estructura social. En la actualidad, el cambio social depende en gran
medida de los medios de comunicaciones digitales y de internet, pues-
to que se sitúan como la principal fuente de información, intercambio
y comunicación.
El cambio social es cualquier alteración irrepetible en los modos
de conducta establecidos en la sociedad. El cambio social se manifiesta
en relaciones de autoridad alteradas entre estratos sociales, grupos o
roles. El cambio social es cambio que se manifiesta de manera directa
en la estructura social. El cambio estructural, por lo general, genera en
un inicio un conflicto social que con el tiempo se va estabilizando y
generando nuevos consensos.

Derecho, cambio legal y cambio social

Para Friedman y Landinski,441 el derecho es un mecanismo
institucional para ajustar las relaciones humanas con la finalidad de
asegurar algunas metas sociales concretas. Una función del derecho es
la preservación de la paz y el orden en la sociedad. Pero ley y orden son
deseados no como un fin en sí mismo, sino como una condición para
la consecución de otros objetivos vitales. De mayor significancia es el
rol positivo que juega el derecho en el logro de prioridades sociales.
En las democracias modernas, las reglas e instituciones legales son
un ingrediente esencial del cambio social dirigido; son la fuerza y
autoridad de la nación en su tarea sin fin de estímulo, asignación y
reasignación de recursos físicos y sociales (salud, destreza, bienestar,
conocimiento, status) a los sectores económicos y a los estratos sociales
de la sociedad. El derecho refleja las percepciones, actitudes, valores,
problemas, experiencias, tensiones y conflictos de la sociedad.

441 Ibídem.

291
 Francisco Carruitero Lecca

Lectura

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE

CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL
L. Friedman y J. Landinski

El cambio social es ubicuo. El cambio es una característica pe-

netrante de la sociedad humana; en verdad, el cambio social es tan
normal como el orden social. Pero en cuanto concierne al trabajo inte-
lectual, la dinámica social es un área conspicuamente subdesarrollada,
comparada con el fenómeno del orden social. Es paradójico que en un
área de cambio técnico y social acelerado, la teoría social se concentre
en el tratamiento de la persistencia ordenada en sociedad y que no
tengan aceptación general teorías sobre el proceso y el cambio social.
En ninguna parte este desarrollo desigual es más evidente que
en el entendimiento del rol que juega el derecho en el cambio social.
En todas las naciones-modernas y en modernización-el derecho es
un instrumento público crítico de cambio social. Sin embargo, las
consideraciones intelectuales en ciencia social, con algunas excepciones,
acentúan la función estática del derecho como control social. Más
generalmente, los ensayos sociológicos y las monografías sobre el
cambio social muestran poca o ninguna conciencia de la relevancia del
derecho o de las instituciones legales para el cambio social.
Ni abogados ni juristas han hecho contribuciones significantes al
entendimiento de la relación entre derecho y cambio social. El sistema
angloamericano de derecho, como lo ha notado tan acertadamente
Paul Deesing, se ha desarrollado negando el cambio. Las ficciones
legales y otras formas de legalismo cumplen la función de disfrazar
el cambio en la sustancia del derecho. El movimiento del realismo
legal rompió lo que había quedado de la máscara, pero no ofreció
una teoría coherente o conceptos de cambio legal. El escepticismo
del realismo legal hacia la efectividad de la doctrina como guía para

292
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la acción judicial permanece; pero muchos juristas ya no sienten que

los descubrimientos del realismo legal son libertantes; antes bien, ha
habido una consternación generalizada ante el nihilismo que se teme
los realistas han dejado suelto en el mundo legal. No puede haber un
retorno al mundo estático del pensamiento legal conceptualista; pero la
actual ciencia del derecho teme la utilidad sin objetivo que caracterizó
en su mente) al juez-realista. De aquí la demanda de decisiones
“razonadas” o “de principios”, esto es, de un cambio ordenado dentro
de los límites definidos impuestos por principios jurídicos.
El presente trabajo es un intento de confrontar la cuestión de la
relación del derecho, el cambio legal y el cambio social. En esta etapa, no
podemos ofrecer más que algunas notas tentativas sobre esta relación.
Antes de considerar esta cuestión, sin embargo, debemos discutir
lo que entendemos por cambio social.

La naturaleza del cambio social

El cambio social ha sido definido como “cualquier alteración
irrepetible en los modos de conducta establecidos en sociedad”. El
énfasis es puesto en lo que es peculiarmente social, el desarrollo de
patrones de conducta significantemente diferentes en sociedad, nuevos
modos de interacción de la gente. Si, por ejemplo, cesa la discriminación
contra los negros en los empleos y los negros trabajan junto con los
blancos, ha tenido lugar un cambio social, en el sentido que la relación
entre las razas se ha alterado. El que los negros simplemente ganen más
dinero no es un cambio social en nuestra definición. Un aumento en
los ingresos es un cambio económico e indudablemente conduce a un
cambio social valioso de investigación empírica. Cambios en las simples
actitudes no son tampoco cambios sociales según nuestro punto de vista.
Si los blancos llegan a asumir mejores actitudes hacia los negros, ha
tenido lugar un cambio cultural (cambio en creencias, valores), o aun un
cambio psicológico. Este cambio puede o no conducir a un cambio en el
comportamiento y, de aquí, al cambio social. Finalmente, cambio en la

293
 Francisco Carruitero Lecca

ciencia y en la tecnología no es cambio social. Diariamente se producen

innovaciones científicas y técnicas; muchas tienen enorme impacto en
la vida social, como ocurrió con el automóvil, el aeroplano y la bomba
atómica. Pero un invento no es de por sí un cambio social. El punto
importante en todo esto es que “movimiento social”, una característica
de la época moderna, no es siempre cambio social. El cambio social
ocurre cuando hay cambios reconocibles en los patrones corrientes de
interacción de las relaciones persona-a-persona, o cuando emergen y
asientan nuevas relaciones.
Hay un número de otros atributos cruciales del cambio social que
necesitan ser puntualizados antes que podamos abordar la relación
entre derecho y cambio social. El cambio social está enraizado en los
esfuerzos conscientes de la gente para resolver problemas mutuos a
través de acciones colectivas. Los hombres ordinariamente no buscan
nuevas maneras de modelar su comportamiento a no ser que los viejos
modos les parezcan insatisfactorios y en necesidad de reconstrucción.
El proceso de cambio social es intencional y aun racional. Por
supuesto, muchos cambios sociales son anticipados, pero ellos son
las consecuencias no anticipadas de un comportamiento intencional.
Son racionales en el sentido que son tentativas de producir resultados
a través de medios juzgados capaces de obtener resultados. En este
sentido, ruegos, armas y crecientes apropiaciones son todos actos
racionales en relación con el problema de los tumultos en las barriadas
urbanas, aunque ninguno de ellos puede ser racional en algún sentido
científico más alto. El cambio social emana de la elección consciente
de la gente que emprende la tarea de buscar soluciones satisfactorias a
sus problemas. El proceso es eterno y sin final. Los hombres movilizan
recursos, definen y redefinen el problema, especifican y reespecifican
metas y acumulan experiencias de éxitos y fracasos.
De modo muy general, se puede ver el cambio social como un
proceso dividido en las siguientes etapas: primero, la definición de un
problema. Problemas son aquellas condiciones, reales o imaginarias,

294
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

que son percibidas de ese modo por el público. No hay problemas

inherentes a la realidad objetiva, desde la perspectiva sociológica. La
contaminación del aire, la seguridad automotriz, la subversión y el flujo
del oro se convierten en problemas cuando se elevan a la conciencia
pública. Segundo, se escogen medios para aliviar el problema. Tercero,
los resultados de los medios escogidos son apreciados y la situación
redefinida. En el proceso, tiene lugar el cambio social.
El cambio social, por un lado, sigue patrones y es acumulativo; de
otro lado, es multilineal y discontinuo. Las instituciones sociales están
constantemente evolucionando, pero no en una manera preordenada,
hacia algún fin último. El cambio social es una transición que sigue
patrones-no fortuita-de un set de relaciones a otro, pero no puede
decirse que está “yendo a alguna parte”. Típicamente, el proceso de
cambio es temporalmente desigual, primariamente porque factores
complejos, sociales y no sociales, van a influir el proceso de cambio. El
cambio social no tiene ritmo, no tiene ciclos conocidos; es insensible al
reloj. Pero aunque discontinuo, el cambio social es acumulativo. Harry
M. Johnson da un útil ejemplo de la naturaleza acumulativa del cambio
social en la difusión de la monogamia en una sociedad previamente
poligámica.
El cambio no tiene lugar de golpe. En cualquier punto dado
de tiempo durante la transición, el cambio que ocurre es un cambio
en el número relativo de familias monogámicas y poligámicas y
en las actitudes públicas hacia las dos formas. El cambio habrá sido
completado al nivel de la sociedad sólo cuando las familias poligámicas
sean miradas ampliamente como desviantes, siendo así que los
mecanismos de control social entran en juego para dispersarlas o
castigar a las personas no conformistas envueltas.
Nuestro ejemplo anterior de integración racial en los empleos
aparecería siguiendo un modelo de difusión similar. Pero, además, la
integración en los empleos revela obviamente gran discontinuidad a
través de la nación.

295
 Francisco Carruitero Lecca

El cambio social significante se manifiesta en relaciones de

autoridad alteradas entre estratos sociales, grupos o roles. En pocas
palabras, el cambio social es cambio en la estructura social. El cambio
estructural usualmente envuelve una buena medida de conflicto social.
Puede ser provechosamente estudiado como un proceso de negociación
(‘bargaining’) y compromiso entre voceros de grupos afectados. Esta
perspectiva fue aplicada en nuestro análisis ya publicado de cambio
social en la ley de accidentes industriales. La regla del “fellow servant”
en el curso del siglo diecinueve se debilitó, desarrolló excepciones y
perdió su eficiencia. “Las excepciones y contra excepciones pueden ser
miradas como una serie de breves, ad hoc, e inestables compromisos
entre los intereses encontrados de trabajo y gerencia. Cuando ambos
lados se convencieron de que el juego no era mutuamente provechoso,
se hizo posible un sistema de compensación. Este sistema fue, en sí
mismo, un compromiso.
Más significantemente, el cambio social es incremental. Hay
excepciones importantes. La guerra o los cambios revolucionarios
son dislocaciones radicales y abruptas de la estructura social. Pero
en general, el cambio social es un proceso incipiente, creciente
(aunque no necesariamente tranquilo). La revolución industrial, la
revolución organizacional, la revolución científica, para mencionar
tres importantes ejemplos de cambio social de importancia, fueron
revolucionarios en impacto, no en la rapidez de su arremetida. No
fueron ni abruptas ni unitarias. Richard T. La Piere ha sugerido el
porqué de que pensemos así: numerosos cambios pueden acumularse
a través del tiempo y ser sintetizados en un todo operacional (y) el
producto final puede aparecer como un avance general y radical sobre
lo que lo precedió.
El razonamiento convencional sobre el cambio social es engañoso,
porque falla en entender la necesidad de disecar los cambios históri-
cos principales en componentes precisos de comportamiento social.
Cuando esto se hace, empezamos a apreciar la revolución industrial

296
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

como una labor que creció por agregación, que fue desarticulada y a
veces caótica.
La idea de cambio incremental es tomada del trabajo de Dahl,
Lindblom y Braybrooke, donde es expuesto como una estrategia para
una elaboración de política organizacional, basada en qué exitosa-
mente se comportan los tomadores de dicisiones la mayor parte del
tiempo. Es la toma de decisiones la que procede a través de una serie
de cambios marginales basados en evaluaciones a posteriori, más que
a través de un único gran cambio basado en análisis exhaustivo. El
“incrementalismo desarticulado” es más que una estrategia formal en
la toma de decisiones. El cambio social importante tiene lugar a través
de organizaciones formales, complejas (corporaciones, agencias polí-
ticas, asociaciones voluntarias); y cuando no, la solución de problemas
colectivos es esencialmente comportamiento organizacional. Por ello,
el incrementalismo desarticulado caracteriza generalmente el cambio
no revolucionario en las democracias occidentales, por muchas de las
razones expuestas anteriormente en este trabajo y por muchas de las
razones que notan Dahl, Lindblom y Braybrooke. El incrementalismo
puede no ser la manera preferida de cambio, pero es la forma normal
en que ocurre el cambio social. Podemos sumarizar brevemente las
razones:
1. En muchas situaciones de cambio social, la gente está insa-
tisfecha con el presente, pero indecisa o incapaz de alcanzar
un consensus acerca de las precisas condiciones sociales
futuras que quiere crear, o de cómo lograrlas. Como Dahl y
Lindblom señalan: “Los hombres no pueden racionalmente
escoger entre alternativas drásticamente diferentes de la
realidad presente; solamente después que ellos han proba-
do alternativas, habiéndolas escogido y probado, podrían
saber si realmente las querían”. Los cambios marginales son
un proceso probable bajo estas condiciones, porque ellos
permiten un examen constante a través de las experiencias

297
 Francisco Carruitero Lecca

colectivas. Pueden ser hechos con mayor seguridad. Minimi-

zan riesgos. La gente maneja colectivamente el cambio social
en cuando puede imponer alguna clase de control sobre su
magnitud y tiempo. El incrementalismo es tal control. Los
ajustes marginales permiten realimentación para verificar o
cambiar los esfuerzos colectivos.
2. Cercanamente relacionada con la primera razón hay otra.
La gente tiene capacidades limitadas para hacer frente a
posibles alternativas de acción. Sólo un ‘set’ restringido de
consecuencias de alternativas posibles puede ser previsto; y
ellas no son necesariamente las más importantes o inmediatas,
sino las que caen más claramente dentro del alcance de la
competencia de la gente para juzgar. No se necesita mucha
experiencia con respecto a este tipo de falla humana para
reconocer la deseabilidad de hacer un número de cambios
marginales más que unos cuantos grandes cambios.
3. La mayoría de condiciones sociales en las cuales el cambio
tiene lugar son complejas y pluralmente determinadas. Los
participantes individuales y los grupos afectados mantienen
diferentes intereses, diferentes percepciones de los problemas
y, de aquí, diferentes ideas acerca de la solución de los
mismos. La acción colectiva requiere un delicado balance
de intereses; los compromisos inevitablemente centran su
atención en aquellos ajustes marginales que serán satisfechos
con el mínimo de fricción.
4. Las estructuras sociales, como lo puntualizó William Gra-
ham Summer, son durables. Tienen una porfiada persistencia
enraizada en modelos habituales de interacción de la gente.
Los códigos operacionales persisten mientras continúan
satisfaciendo demandas colectivas e individuales. Y aun
cuando fallen en satisfacer tales demandas, los nuevos mo-
delos deben probarse a sí mismos antes de ser ampliamente

298
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

adoptados. La mayoría observará mientras unos cuantos

experimenten. De este modo, el incrementalismo permite la
supervivencia de lo viejo mientras ocurre la alteración.
5. El cambio social no es siempre un movimiento positivo hacia
una meta deseada. Es también un movimiento negativo
que se aleja de males no deseables. Hay épocas en que el
cambio social debe ocurrir, pero ninguna de las alternativas
evidentes son agradables. En tales momentos, los hombres
tienen que abandonar sus metas e instituir los más pequeños
cambios que sean necesarios para evitar malos tiempos y, al
mismo tiempo, minimizar las pérdidas sociales.
El incrementalismo, entonces, emerge del contexto de la vida
social. Es en el corto plazo que tiene lugar el cambio social. El incre-
mentalismo ayuda a explicar por qué y cómo ocurre esto.
En un trabajo anterior, hemos discutido críticamente la teoría
del retraso cultural de W.F. Ogburn, una alternativa ampliamente
sostenida en teoría social y que se propone explicar algunos aspectos
del proceso de cambio social. El error de la teoría del retraso cultural
es que sólo reconoce imperfectamente el rol del incrementalismo en el
cambio social.

Derecho, cambio legal y cambio social

El derecho es un mecanismo institucional para ajustar las relacio-
nes humanas a la finalidad de asegurar algunas metas sociales concre-
tas. Una función del derecho es la preservación de la paz y el orden en
la sociedad. Pero ley y orden (law and order) son deseados no como
un fin en sí mismo, sino como una condición para la consecución de
otros objetivos vitales. De mayor significancia es el rol positivo que
juega el derecho en el logro de prioridades sociales. En las democracias
modernas, las reglas e instituciones legales son un ingrediente esencial
del cambio social dirigido; son la fuerza y autoridad de la nación en su

299
 Francisco Carruitero Lecca

tarea sin fin de estímulo, asignación y reasignación de recursos físicos y

sociales (salud, destreza, bienestar, conocimiento, status) a los sectores
económicos y a los estratos sociales de la sociedad. El derecho refleja
las percepciones, actitudes, valores, problemas, experiencias, tensiones
y conflictos de la sociedad. Willard Hurst ha notado que en el derecho
los hombres han articulado los medios y fines de su existencia común
como en ninguna otra institución de importancia.
El derecho, naturalmente, responde al cambio social en la
sociedad. Los procesos legales reflejan los problemas sociales, las
insatisfacciones colectivas y la dirección en la que se mueve la solución
colectiva de los problemas, los intereses diversos y en conflicto que se
refieren al proceso de toma de decisiones y, sobre todo, la naturaleza
incremental del cambio social. En lo que queda de este trabajo,
intentamos ilustrar estas características y otras en la consideración de
tres tipos de relaciones entre derecho y cambio social. Cuando se habla
del derecho respondiendo o guiando el cambio social, se implica la
existencia de un reino legal distinto o distinguible del reino no legal de
la sociedad. La definición del derecho es una tarea manida y en algunos
sentidos infructuosa. Las sociedades son muy diversas y una definición
que cubra las instituciones de los isleños de Andaman (*) y de los
Estados Unidos, puede plantear una carga imposible en el concepto
de derecho. Si uno se restringe a las sociedades industriales modernas
disminuyen algunas de las dificultades. No hay duda que en los E.U.
existe un reino de comportamiento y personal especializado, así como
de instituciones, que pueden convenientemente ser llamadas legales.
Sus fronteras son equívocas, pero el núcleo es cierto. Las decisiones
judiciales y los actos legislativos son instancias de comportamiento
legal. Jueces y abogados son personal legal especializado. Las cortes
son instituciones legales especializadas.
Los cambios pueden tener lugar dentro de este reino legal; y éstos
son cambios legales. Aun una innovación puramente formal es un
ejemplo de cambio legal. Por ejemplo, una legislatura aprueba una ley,

300
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

pero falla en establecer una maquinaria adecuada de cumplimiento o

implementación. Al menos, la ley agrega una línea o dos a la colección
de leyes. Por eso, ha hecho un ligero cambio formal en el derecho. Este
cambio se confina probablemente al reino de lo legal. No ha afectado
significantemente ningún comportamiento exterior a este reino. Una
opinión judicial que agrega, refina o cambia algún aspecto de doctrina
legal está también, por supuesto, produciendo al menos un pequeño
cambio formal en el derecho. Ello puede ser lo más lejos que alcance.
Una puede, entonces, trazar una distinción entre cambio en
el derecho y cambio a través del derecho. Un cambio en el derecho
puede ser, y a menudo es, puramente formal e interno. No afecta
otro comportamiento que el de los actores del reino legal. Cambio a
través del derecho también es un cambio en el derecho, o casi es así
invariablemente; pero es un cambio en el derecho que no es meramente
formal e interno, más bien, es uno que guía a alguna modificación en
modelos de comportamiento en el reino de lo no legal. Esto lo hace a
través de algún tipo de proceso de ejecución, o a través de un proceso
de ejemplo y persuasión.
En pocas palabras, el sentido común nos dice que hay algunos
cambios en et derecho que son puramente formales e internos; otros
guían a cambios fuera del reino legal. Procederemos a analizar más
cercanamente los tipos de cambio legal para distinguir más precisa-
mente entre lo formal-interno y lo externo en el cambio legal. Después
comentaremos las condiciones generales bajo las cuales el cambio en el
derecho resulta en cambio social.

Tipos de cambio legal

Las precisiones hechas arriba nos permiten dividir el cambio legal
en algunos tipos generales. Un tipo, el puramente formal e interno,
se origina dentro del reino legal y su efecto se confina a tal reino. Un
segundo tipo resulta de presiones y fuerzas externas, pero acaba en
cambio puramente interno. Un tercer tipo ocurre cuando un cambio

301
 Francisco Carruitero Lecca

interno conduce a un cambio externo. Que un cambio puramente formal

tenga importantes consecuencias externas-quizás no anticipadas-es
relativamente raro. Una categoría mucho más significante es cuando
un cambio en el sistema legal es una respuesta a fuerzas externas y
conduce, a su vez, a consecuencias externas.

Cambios formales, internos

Muchos cambios en el derecho tienen poco o ningún impacto
externo. Algunos de ellos, aunque socialmente sin importancia son
no obstante llamados grandemente reforma del derecho. La profesión
legal tiene un interés continuo en reformas legales técnicas. Muchas
instituciones y grupos dentro de la profesión legal-grupos de Colegios
de Abogados, el Instituto Norteamericano de Derecho, comités de
redacción legislativos-tienen que ver con un trabajo de este tipo.
Ejemplos de reforma legal formal incluyen revisiones y clarificaciones
de leyes, codificación de oscuras doctrinas, mejoramientos de formas
y formalidades legales, sistematización del “common law” sin cambio
sustantivo, métodos de recopilación de datos para abogados en ejercicio
y mejores medios que hagan más expeditiva la labor judicial.
No todas las instancias de reformas legales de la clase mencionada
son puramente formales. Ha habido disturbios a propósito de temas
como el de la organización de las cortes. La codificación ha sido en
algunas épocas una meta social de considerable importancia. Pero
muchos de los trabajos mencionados son reforma legal solamente en
un estrecho sentido artesanal. La miopía de la profesión es tal que las
implicancias de la reforma formal del derecho en el comportamiento
son a menudo exageradas por aquellos que trabajan en reformas.
Abogados prominentes y académicos pueden dedicar sus vidas a
“reformar”. Virtualmente la totalidad de la rama académica de los
abogados que trabajan en derecho comercial en los E.U. dedicó años
de gran esfuerzo a la redacción y aprobación del Código Uniforme de
Derecho Comercial.

302
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Sin embargo, cabe dudar que mucho del Código haya tenido algún
impacto en la práctica de los negocios; y no cambió materialmente la
conducta de los que se relacionan entre sí en el mercado.
Los redactores y comentadores del Código Uniforme de Derecho
Comercial creían, o parecían creer, que estaban haciendo un gran
bien. Pero aun en áreas del derecho donde los abogados deben ser
conscientes que el impacto de la codificación sobre el proceso social
es trivial, parece que sintieran que el mejoramiento de la estética y
la sistemática de la ley es un fin en sí mismo. Puede ser que esto sea
así debido a que las reformas técnicas de la ley llenan una necesidad
profesional. Las profesiones deben asumir una postura de trabajo por
el bien público. Los abogados trabajan duro para “mejorar el derecho”,
en la manera en que los médicos toman pacientes por caridad. Además,
reconocer fallas en el sistema y trabajar para removerlas hace que uno
sea menos vulnerable a las críticas externas. También, la reforma legal
es el trabajo de los abogados; sólo los abogados pueden hacerla. La
reforma del derecho hace que los abogados se sientan mejor; ella realza
la imagen del gremio y refuerza la pretensión de que hay trabajos que
sólo ellos pueden hacerlos, y bien.
Una clase especial de cambio puramente formal justifica mención
adicional. Nosotros la llamamos ratificación. Por ratificación enten-
demos un cambio legal que estampa un sello formal en el cambio en
el comportamiento o actitudes que ya han tenido lugar, o legaliza un
acto ya hecho. La derogación de una ley que es “letra muerta” es una
ratificación. Si una ley, cualquiera sea su historia, ya no es cumplida,
está “en vigor” sólo en el más técnico sentido. Remover su cadáver de
los libros de derecho sólo es un cambio puramente formal. Ratifica
algo que ya ha ocurrido en el reino del comportamiento.
La remoción, por supuesto, cumplirá algunas veces alguna
función de utilidad. Si la doctrina o los cuerpos de leyes están confusos
por la cantidad de cadáveres, alguien puede ocasionalmente tropezar
con uno y lastimarse. Un ejemplo famoso indujo al Parlamento Inglés

303
 Francisco Carruitero Lecca

a abolir la “wager of law” en 1883. La “wager of law” era un artificio

del derecho inglés medieval. Un demandado en ciertos tipos de acción
podía librarse de responsabilidad al presentar un grupo de “ayudantes
por juramento” (‘oath-helpers’}. Estos eran hombres que juraban que
el juramento de la parte que los llamaba era limpio. La “wager of law”
era obsoleta en tiempos medievales. Esporádicamente, demandantes
desafortunados usaban inadvertidamente en sus demandas un
lenguaje que hubiera permitido a un demandado medieval el derecho
para invocar la “wager of law”. En unos cuantos casos, uno tan tarde
como en 1824, el demandado reclamó el derecho y produjo sus “oath
helpers”. El incidente se ligó a una serie de circunstancias que guiaron
al Parlamento a abolir la “wager of law”, ratificando así un cambio
que había ocurrido siglos antes. “Tria! by battle” (juicio por batalla),
también fue abolido en 1819, después que un caso en 1818 mostro que
“aún era un método legal de prueba en apelaciones de homicidio”.
Como lo muestra este incidente, mucho de lo que es arcaico en
el derecho es estable e inocuo. Excepto los técnicos del derecho, nadie
se preocupa lo suficiente en ello como para trabajar por la reforma.
Muchas áreas del derecho anglo-americano conservan asombrosos
anacronismos de sustancia o procedimiento. Cualquier buen estudian-
te de derecho puede mencionar nueve o diez. Pero los efectos de estos
vestigios en el comportamiento son usualmente minúsculos. La edu-
cación legal no es particularmente empírica; algunos de estos ejemplos
son inflados mucho más allá de su verdadera importancia. De aquí que
la “reforma” del derecho arcaico pueda resultar para el artesano legal
de mucha mayor importancia que la que realmente tiene.
La reforma en estas áreas del derecho es probable que sea, sin
embargo, nada más que ratificación. Ella se origina en una de dos
formas. Primero, un incidente-como en el “trial by battle”-destaca la
posibilidad de un daño o revela a un amplio público el absurdo en la
ley. El incidente crea o agudiza una sensación de peligro, o de o para
el derecho, entre alguna relevante audiencia. Segundo, los artesanos

304
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

legales, por sí mismos, se interesan en sacar a la luz y en corregir el

derecho arcaico. Actúan como limpiadores, sacando del derecho los
rasgos obsoletos, en el nombre de la eficiencia de la justicia.
Algunas veces ocurre un cambio legal que, en la superficie,
aparece como bastante significante. Parece presagiar un importante
cambio social. Sin embargo, en verdad, el cambio legal simplemente
ha ratificado un cambio social preexistente. Lo que parece ser un
verdadero movimiento y remecimiento de la sociedad es en verdad lo
que podríamos llamar una ratificación oculta. Las leyes sobre propiedad
de las mujeres casadas en el siglo XIX fueron aparentemente de esta
naturaleza. Estas leyes dieron a la mujer casada, ostensiblemente por
vez primera, el derecho para comerciar con su propiedad. Estas leyes
parecieron iniciar un cambio fundamental en la posición social y legal
de la mujer. Observando el simple ‘record’ legal se podía adivinar qué
presiones sociales desarrollaron la emancipación económica de la
mujer y que las leyes sobre propiedad de las mujeres casadas fueron la
respuesta.
Nadie con el más leve conocimiento de la historia norteame-
ricana podría negar la relevancia de los antecedentes sociales. Pero,
similarmente, nadie negaría que el cambio legal produjo importante
cambio social. Sin embargo, una investigación más de cerca sugiere
que las leyes sobre propiedad de las mujeres casadas no fueron verda-
deramente significantes. La posición social y legal de la mujer se había
alterado en una etapa anterior. Las mujeres habían comerciado ante-
riormente con su propiedad, usando arreglos que evitaron las reglas
escritas; consecuentemente, las leyes se situaron más en la naturaleza
de la ratificación que en la de la innovación.
Probablemente más común que la pura ratificación es una situa-
ción mitad innovación, mitad ratificación. Aquí los cambios legales
surgen en el punto medio de un proceso social que requiere un número
de diversas etapas para ser completado. El cambio legal es una ratifica-
ción con respecto a los pasos ya dados; en cuanto a los que no han sido

305
 Francisco Carruitero Lecca

dados todavía es, o parece ser, innovación. Se debe tener cuidado de no

confundir innovación con anticipación de un proceso ya inevitable. El
famoso caso de Gideon vs. Wainwright convirtió en deber constitucio-
nal de los Estados el proveer de abogados gratuitos para indigentes en
casos criminales serios. Muchos estados ya concedían defensa gratuita
para los indigentes. En cuanto a estos estados, el caso fue una ratifica-
ción, aunque poniendo el deber sobre bases constitucionales la Corte
Suprema hizo imposible que cambiaran su actitud. En Florida, donde
se originó el caso, no se reconocía tal derecho. Para Florida, pues, el
caso fue una innovación.
¿Hubiera finalmente Florida concedido tal derecho a los de-
mandados indigentes sin el empuje de la Corte Suprema? Si fuera así,
entonces Gideon simplemente anticipó lo inevitable. Es igualmente po-
sible, sin embargo, que Florida hubiera permanecido desviante, o sea,
se hubiera resistido a la tendencia al derecho de defensa. Si fuese así,
entonces Gideon habría cumplido una función real. El cambio legal es
más claramente eficaz cuando es incremental, cuando induce cambios
marginales o cuando proscribe un comportamiento desviante, esto es,
comportamiento con el que no indulge la mayoría de la población. Un
cambio no incremental hecho por el derecho es probable que parezca
peculiar y que permanezca sin vigencia.

Cambio legal como reflejando el cambio social

No es fácil generalizar los efectos del cambio social en el derecho.
En un sentido ni siquiera es posible. El punto de vista de la moderna
ciencia social es que el derecho no es un fenómeno aislado; es una parte
de la cultura total. Los cambios en la cultura afectan necesariamente el
sistema legal. Cualquier cambio en el derecho, que no sea el meramente
formal, debe reflejar algún tipo de movimiento o corriente social en la
sociedad. Como una proposición general, no es aceptable sostener la
existencia de algún “retraso cultural” (‘cultural lag’) o laguna entre las
corrientes sociales y las corrientes legales, como lo hemos discutido en
otro trabajo.

306
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Lo que se encuentra, sin embargo, es que diferentes instituciones

legales responden diferentemente a corrientes de fuerza en la sociedad.
Ellas pueden tener diferentes mandantes o constituyentes, diferentes
ideologías, diferentes roles. Los científicos políticos han señalado
largamente cómo algunos grupos americanos de intereses miran
naturalmente al Congreso para el apoyo a sus intereses. Otros buscan
al Presidente. Los derechos de los negros fueron logrados a través de
las cortes; igualmente la nueva distribución legislativa. El incómodo
conservadorismo del Congreso no es descrito apropiadamente como
retraso o laguna entre el Congreso y el pueblo. Más bien, el Congreso
está estructurado así para representar los intereses conservadores
y rurales. Las cortes se “retrasaron” (‘lagged’) con respecto a las
legislaturas populistas a fines del siglo XIX. Sus constituyentes, en
otras palabras, fueron diferentes. Los modernos descendientes de
las legislaturas populistas reprueban los proyectos de ley de vivienda
social (‘fair housing’); mientras las originalmente conservadoras cortes
protegen a los grupos minoritarios, resisten el “macartismo” y apoyan
los derechos de los acusados, prisioneros y, en general, de la víctima
social.
Los factores que hacen de las cortes instrumentos de las aspira-
ciones de los negros no nos interesan ahora; lo que debe ser señalado es
que una vez que las aspiraciones de los negros fueron vertidas en casos
judiciales, la producción (‘output’) legal tomó formas características.
Las cortes toman decisiones y enuncian doctrinas; la Corte Suprema de
los [Link]., enuncia doctrina constitucional. De aquí, el movimiento
de los derechos civiles, que en ningún caso estuvo ideológicamente
orientado, tomó un sabor distintivo de alto derecho y de doctrina, que
quizás no hubiera tenido si la legislatura hubiera sido su foro abierto
antes que las cortes. Los sindicatos en los [Link]., a modo de contraste,
encontraron enemigas a las cortes y amistosas a las legislaturas. Quizás
la calidad del derecho del trabajo fue afectada en alguna significante
medida por este hecho.

307
 Francisco Carruitero Lecca

Este es, entonces, un primer aspecto, apenas explorado, del estudio

del derecho y del cambio social. ¿Por qué algunos problemas toman un
determinado sendero legal y los demás, otro? ¿Qué impactos tienen las
formas de institucionalización sobre la carrera legal de la solución de
un problema social? ¿Qué modelos de respuesta legal emergen de estas
diversas rutas?
Los modelos de respuesta legal merecen mención adicional. Cada
regla, cada frase legal, cada proposición jurídica representa un equilibrio
social de algún tipo. Se puede asumir que reflejan alguna alineación
concreta de fuerzas sociales y algunas percepciones sociales concretas e
ideologías. Lo que es esto, en cualquier instancia específica de creación
del derecho, es una cuestión empírica. En algunos casos, uno puede
adivinar plausiblemente lo que está en juego. Una ley de un Estado
prohíbe a la gente que destruya ciertas orquídeas silvestres. Podemos
asumir (como una proposición abstracta) que ningún importante
interés del Estado ha demandado esta medida. Por el contrario, algún
grupo, quizás ‘conservacionistas’, o tal vez algún interés más centrado
en lo económico, consideró la destrucción de estas flores como un mal
y demandó que el estado tomase alguna acción.
Cualquier regla del derecho viviente representa un poco de tal
alineamiento de fuerzas. Pero las fuerzas sociales no permanecen
constantes. Cambian. Y como cambian, el grado de apoyo de la regla
también cambia. Algunas veces las fuerzas, aunque cambian, perma-
necen más o menos en el mismo balance. La regla no será cambiada.
Un cambio de fuerza que altera el alineamiento al momento en que
la regla es adoptada disminuye el apoyo a la regla tal como es. Si más
gente siente más fuertemente que antes a propósito de la destrucción
de la vida silvestre, el apoyo por alguna regla aumentará pero no por
la que existe: ella resulta demasiado melindrosa. Los nuevos amantes
de la naturaleza pueden demandar mayores penalidades o un mejor
modo de cumplir las leyes de conservación. Se habla a menudo de la
pérdida de apoyo como de una “presión” para cambio. La metáfora

308
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

puede ser engañosa. Presión significa, o debería significar, actos con-

cretos: cartas a parlamentarios, litigios, tumultos, etc. Desde que las
instituciones legales no están aisladas de la “presión”, ellas responden,
ya sea reafirmando la regla (lo que puede significar, en el caso de una
legislatura, no hacer nada y en el caso de una corte, adherirse a la doc-
trina) o haciendo un cambio. Así, para cualquier regla que represente
un problema viviente, el cambio es casi seguro.
Las demandas para el cambio resultarán, casi ciertamente, en
alguna suerte de cambio. Esta es una de las razones por las que las reglas
desarrollan excepciones. Las excepciones tienden a ser fragmentarias,
incrementales. Los alineamientos de fuerzas no se modifican de la
noche a la mañana. No son debilitados ni fortalecidos rápidamente,
uniformemente. Más aun, la gente no tiende a pensar en términos de
cambios radicales en las reglas. Los pequeños cambios son más fáciles
de ver y de desear; se acomodan mejor con la oposición. La oposición
usualmente hace que un cambio radical propuesto se disuelva en una
serie de cambios incrementales. Los programas empiezan pequeños,
no sólo porque la visión es pequeña, sino porque se tiene suerte de
tener un dedo del pie en la puerta si alguien está impidiendo la entrada.
Las reglas legales que se desenvuelven de este modo tienden a moverse
hacia un periodo de alto tecnicismo, durante el cual están “acribilladas
de excepciones”. Puede o no surgir una regla nueva. El período de
tecnicismo puede durar siglos hasta que un nuevo alineamiento de
fuerzas se hace lo suficientemente fuerte para imponer una nueva regla.
Frecuentemente, una regla desarrolla tantas excepciones que resulta
disfuncional. Puede ser que ya no sirva más a los intereses de nadie.
Nosotros utilizamos este análisis en nuestra discusión del surgimiento
de la compensación de los trabajadores. El punto de partida, o la regla,
fue la doctrina del “fellow servant”, desarrollada en la primera mitad
del siglo XIX. Esta regla negó a los trabajadores el derecho a recibir
compensación de los empleadores por daños en los casos de lesiones
causadas por compañeros de trabajo. En la medida en que avanzó el
siglo XIX, la regla experimentó gran cambio. En la proporción en que

309
 Francisco Carruitero Lecca

aumentaron los accidentes aumentó la proporción de litigios. Las cortes

inventaron un sinnúmero de excepciones a la regla. Otras excepciones
tomaron la forma de leyes. Hacia el fin del siglo, se podía asumir que
la regla ya no era funcional; ella no aisló a las empresas de los costos
de accidentes industriales, ni satisfizo ciertamente las demandas de
los trabajadores de seguro social contra accidentes inhabilitantes.
Así, llegó a ser virtualmente inevitable hacer una nueva regla. Lo que
emergió fue el sistema de compensación de los trabajadores. Fue, en
un sentido, una dramática desviación del pasado. Pero en el fondo fue
un sinnúmero de cambios incrementales en la preexistente regla de
derecho.
Este proceso en tres etapas-regla, alto tecnicismo, nueva regla-
es un modelo característico de cambio legal. Un modelo similar
ocurre constantemente en la historia legal. En cuanto al derecho de
inmigración, la libre inmigración terminó con el sistema de la cuota
nacional. El sistema de la cuota nacional fue, a su vez, abandonado
en 1965, en lo que pareció ser una severa revocación de la política
norteamericana tradicional. Pero el sistema de la cuota desde hacía
tiempo era un estorbo que no funcionaba. En 1961-62, de los 21,400
italianos admitidos a los [Link]., sólo 5,600 estaban dentro de la
cuota. Noventa y cinco por ciento de los yugoslavos admitidos en
1956-57 estuvieron fuera de la cuota. Muchas excepciones legislativas
(por ejemplo a favor de refugiados cubanos) fueron parte de la ley de
inmigración. Y en el Congreso NQ 87, se introdujo 3,592 proyectos de
inmigración privada, siendo aprobados 544. Sin embargo, el sistema
de cuota permaneció como la ley en algún sentido y fue materia para
que hablen quienes declaraban que los Estados Unidos eran un estado
racista. Dean Rusk, declarando a favor del abandono del sistema de
la cuota, dijo, el 11 de marzo de 1965, que “la acción que nosotros
demandamos es, por eso, no una drástica desviación de una política de
inmigración largamente establecida, sino más bien reconciliar nuestra
política de inmigración como se ha venido desarrollando en años
recientes con la letra de la ley general”.

310
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La historia de los litigios sobre la segregación escolar provee

también otro ejemplo. Plessy vs. Ferguson, a fines del siglo XIX,
estableció la doctrina que facilidades separadas pero iguales no violan
la Constitución. Un período de tecnicismos e indecisión precedió
el abandono de esta regla. En este siglo, la Corte Suprema, con base
en caso por caso, apoyó a los demandantes individuales negros que
protestaron contra las instituciones segregadas. La Corte no desestimó
el caso Plessy. Injertó excepciones en él o sostuvo que particulares
instituciones separadas no eran, en el hecho, iguales. Esta posición era
insatisfactoria a largo plazo. No forzó la desegregación de las escuelas
(que era lo que los negros deseaban), ni reforzó y protegió la regla
original. En realidad, los compromisos fueron casi inherentemente
inestables. Una victoria limitada dio a los negros la esperanza de una
victoria más completa; la derrota limitada dio a los segregacionistas
tiempo adicional para que demorasen lo que parecía inevitable.
La nueva regla, de modo desemejante a la situación que dio lugar a
la compensación de los trabajadores, no fue un compromiso sino la
revocación de la regla original y una victoria relativamente completa
para una de las partes. Pero si tal postura es posible, deseable o no,
depende de la precisa naturaleza de la controversia. Algunas materias
no se prestan de ningún modo al compromiso. Algunas no se prestan
a compromiso en un fórum particular.
El proceso de redacción, debate y adopción de una complicada
ley se presta bien a un compromiso de interés. Una corte no está tan
bien equipada para el compromiso. Esto es verdad particularmente
para cortes de apelación, que se sienten en el deber de enunciar reglas
generales de derecho. Y es particularmente duro para una corte el
decirle a una de las partes, en un caso constitucional, que tiene el
derecho constitucional pero que no es político dejar que lo goce. Es
tan duro como decir que una práctica viola la Constitución, pero
que no debería ser prohibida totalmente, debido a los problemas que
surgirían. Realmente, las cortes encuentran muchas maneras de lograr
compromisos frente a problemas. Los casos entre Plessy y Brown fueron

311
 Francisco Carruitero Lecca

casos de compromiso. Las mismas reglas de derecho representan sutiles

compromisos. No obstante, la clase de ajustes cuantitativos requeridos
por la legislación regulatoria moderna está fuera del concepto de las
cortes sobre lo que puede y debe hacerse.
La forma que toman las reglas necesita mucho estudio adicional.
En los sistemas legales modernos, algunas reglas son vagas delegaciones
a los que toman las decisiones; otras son crudas y rápidas. Reglas
vagas son reglas inestables, particularmente cuando el contenido de
las mismas es controvertido. Cuando la controversia es epidémica, los
que hacen la ley tratarán de “resolver” el problema, quizás intentando
delegación estable. Esto a menudo significa una regla más precisa,
matemática. Cambio a través del derecho: el derecho como fuente
de innovación. Cambios formales. Aun cambios puramente formales
pueden tener consecuencias no formales. Un cambio en una proposición
legal, que se “intentó” sea puramente verbal, o una simple codificación,
frecuentemente vienen a tener importantes consecuencias en el
comportamiento. Pero cuando esto ocurre, no es correcto llamar a las
consecuencias los efectos de un cambio puramente formal. El cambio
es simplemente el instrumento o la ocasión para implementar o iniciar
algún cambio. El cambio formal es y puede ser sólo una herramienta.
Pensar de otro modo es atribuir a los conceptos y proposiciones legales
valor y fuerza en ellos mismos. Esto va en contra de la idea que el
derecho es parte de la cultura, y que cultura y derecho interactúan.
Los hábitos del discurso legal disimulan el hecho de que el cambio
formal nunca significa en sí mismo cambio social. Los abogados deben
encontrar asideros verbales en los que colgar argumentos. Si uno recla-
ma un derecho constitucional, él necesita mostrar una cláusula que dé
tal derecho. La Constitución contiene algunas vagas formulaciones que
pueden ser usadas para sostener muchos argumentos y avanzar muchas
posiciones. Frases como “igual protección de las leyes” o “debido pro-
ceso” son herramientas maravillosamente flexibles. Es una interesante
cuestión histórica el saber si la enmienda catorce fue “intentada” para

312
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

proveer protección a las compañías contra las regulaciones guberna-

mentales. Tal protección fue “descubierta” en la enmienda a fines del
siglo pasado. La cuestión histórica es en un sentido irrelevante. En la
lucha de intereses económicos a fines de siglo, las cortes reflejaron a
menudo los intereses de los grandes negocios. La enmienda catorce
fue un conveniente y plausible asidero en que colgar argumentos y
decisiones. Sería absurdo llamar a la enmienda la “causa” del “laissez
faire”, o la “causa” del conservadorismo judicial. Por supuesto que el
derecho hace una diferencia. La historia americana hubiera sido muy
diferente sin el conservadorismo de algunas cortes del siglo XIX en
cuanto a algunos problemas. Pero de este conservadorismo no puede
culparse a las frases. Ni se puede asumir que el conservadorismo hu-
biera sido frustrado sin esas frases particulares. El mundo legal está
lleno de artificios y frases.
Similarmente, Priestley vs. Fowler que se supone es el caso líder en
la regla del “fellow servant”, realmente no debería recibir el crédito (o la
culpa) de la regla. Es verdad que la doctrina se enunció por vez primera
en este caso. Pero no existía la percepción real de su significado en un
marco industrial. Priestley vs. Flower fue simplemente un incidente, un
asidero del que colgar la doctrina, un caso para citar en apoyo de una
opinión. Realísticamente, la doctrina tomo forma, creció y llegó a ser
poderosa en casos que emergieron de genuinos marcos industriales.
Accidentes ferroviarios dieron a los [Link]., sus primeros dos casos.
Los primeros casos citaban a menudo a Priestley vs. Fowler, por
supuesto. Pero si no hubiera existido tal caso, hubiera sido inventado o
la doctrina preparada con base en todo un nuevo ropaje.

El derecho como fuente de cambio social

Los parágrafos previos han discutido el cambio legal como un
instrumento inadvertido de cambio social. Mucho más interesante,
e importante, es el uso del derecho como un instrumento deliberado
para efectuar el cambio social. Mucha discusión ha sido dedicada

313
 Francisco Carruitero Lecca

(o perdida) en la cuestión de si el derecho puede realmente crear

cambio social; esto es, si puede guiar a la opinión pública o debe
estar condenado a seguirla a respetable distancia, como un príncipe
consorte. La mayoría de intelectuales ha tendido a rebajar el poder del
derecho. Se supone que esta es la clásica posición sociológica, asociada
(quizás erróneamente) con el nombre de William Graham Sumner.
Más recientemente, sociólogos y otros han pagado tributo, de mala
gana, al poder del derecho para arrastrar a su sociedad con él. Mucho
de esta nueva ola de especulación parece haber sido provocada por los
casos de segregación escolar. Sin embargo, es aún posible para Arthur
Miller escribir “en una democracia el derecho sigue a la sociedad y no
puede precederla de ningún modo significante”.
Difícilmente puede resolverse la controversia, probablemente
porque los dos lados no están hablando de la misma cosa. Cada uno de
los términos en las cuestiones planteadas-derecho, sociedad, opinión
pública y otros-están llenos de trampas. Mucho de la discusión tiene que
ver con el difícil problema de si cambios en el derecho pueden conducir
a cambios de actitudes profundamente arraigadas. Presumiblemente,
sólo cambios de actitudes profundamente arraigadas puede llevar a los
blancos y a los negros a vivir en armonía. Esto se puede conceder, al
menos para el propósito de discusión, sin conceder que un derecho
sobre las relaciones raciales debe seguir necesariamente el mismo curso
que las leyes sobre el contenido graso de la leche. La literatura acentúa
los problemas candentes, inflamados, emocionales. Hasta dónde el
trabajo hecho hasta la fecha puede ser generalizado es materia de duda.
Dror sugiere que el derecho tiene más impacto en áreas de la vida
emocionalmente neutrales, instrumentales, que en áreas significantes
y evaluativas. Esto es, la familia resiste, el mercado condesciende. Pero
ésta es una formulación demasiado pálida.
Una pequeña aclaración puede ser pertinente. Primero, cuando
decimos que el derecho actúa como un instrumento de cambio,
queremos decir que afecta el comportamiento de individuos o grupos.

314
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Puede hacer esto o por persuasión o por la fuerza. Esto significa, a

su vez, que el derecho o establece una maquinaria directamente para
crear cambios de comportamiento o, sin el empleo de maquinaria
específica, crea una atmósfera que hace el cambio del comportamiento
más probable que antes. La maquinaria a que nos hemos referido es
toda la escala institucional de sanciones. Esto incluye penalidades de
todo tipo, subsidios e incentivos de toda suerte. Las reglas legales son,
entre otras cosas, directivas para los oficiales. Ellas autorizan, prohíben
o canalizan el comportamiento oficial. Algunas veces, por supuesto, las
reglas están muertas. Pero cuando no lo están, ellas resultan en la acción
oficial de algún tipo por parte de jueces, policías, administradores. O
las reglas pueden autorizar acción privada al conceder privilegios y
derechos. En el fondo está la posibilidad de cumplimiento legal.
La obediencia al derecho, que no es el resultado directo o
indirecto de la sanción, es sutil, sin embargo, importante. El derecho
agudiza la percepción de los problemas sociales. El derecho es también
un instrumento de educación; un instrumento de persuasión moral;
un bien simbólico. El derecho pone de relieve debates que clarifican
(u oscurecen) los problemas. Comunica al público o a un segmento
de él, un sentido de problema y de propósito. Este aspecto de debate-
agudización, educación, valor-información, no fue la menor de las
consecuencias de Brown vs. Board of Education.
Una decisión de la Corte Suprema que ocupa titulares en los
diarios y estimula conversaciones no puede ser rechazada como ineficaz
sin más información sobre impacto y causación social que la que
está ahora a la disposición de los que estudian el comportamiento
humano. El derecho puede proveer un clima para el cambio social,
aun cuando los actores que cambian no estén pensando en sanción o
subsidio.
Al abrir el parágrafo anterior usamos la expresión “obediencia al
derecho”. Parte de la literatura habla de sumisión. Pero estos términos,
con su decidido tono militar, expresan una visión demasiado estrecha

315
 Francisco Carruitero Lecca

del derecho y de sus sujetos. Las posturas frente al derecho van desde
la rebelión desafiante hasta la dócil y literal sumisión. Pero las muchas
variaciones que hay en el medio son de particular importancia e interés.
Los sociólogos son amigos de decir a todo el mundo que existe una
laguna entre el derecho en los libros y lo que la gente hace. Se pasan
la vida explorando esta laguna. Esta es a veces una grieta, a veces un
cañón. Y tiene diferencias de más delicada variedad. El derecho fluye
del centro hacia sus poblaciones, oficial y privada. Estas lo escuchan,
aceptan y modifican de acuerdo con su entendimiento e inclinaciones.
La evasión es quizás la excepción; pero la reinterpretación y la revisión
de acuerdo a las circunstancias, probablemente la norma.
Fuera del área del cumplimiento directo, cierto mínimo de
condiciones debe ser llenado por una regla legal para que tenga como
resultado cambio en el comportamiento. Dos de ellas son comunicación
y aceptación. Cada una justificaría un ensayo por sus propios méritos.
Una ley que no es comunicada a sus actores potenciales no puede ser,
obviamente, efectiva. Como muchas perogrulladas, ésta tiende a ser
pasada por alto. La esterilidad de muchas doctrinas que las cortes
enuncian solemnemente descansa en el hecho que no hay modo posible
en que el actor potencial llegue a saber cuál es el verdadero carácter de
la doctrina; de aquí, la doctrina carece de importancia desde el punto
de vista del comportamiento. Una de las principales funciones de la
profesión legal es hacer la política (‘policy’) efectiva actuando como
corredora de información. El difícil mundo del “interna revenue code”
código de ingresos interiores nunca hubiera podido desenvolverse sin
abogados tributaristas (y contadores) que actuaron como corredores
de derecho tributario ante sus acaudalados clientes.
El rol de aceptación ha sido debatido por años: ¿en qué medida
puede el derecho ser efectivo si la opinión pública está contra él? En esta
forma, la cuestión es falsa. Uno debería más bien preguntar: ¿en qué
forma puede el grupo “A” imponer su voluntad sobre el grupo “B”, que
siente de otra manera? Las leyes pueden ser enormemente populares

316
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

y no tener éxito en afectar a aquellos a quienes están dirigidas. El

derecho surge de necesidades sociales, deseos y obligaciones, pero las
“reinstitucionaliza” como lo establece Bohannan. En el proceso, hay
muchas oportunidades de que el derecho pierda efecto porque no
apunta propiamente a aquellos a quienes se dirige. No es suficiente
descubrir que una ley contra la prostitución tiene enorme apoyo
público. Ella no tiene el apoyo de las prostitutas y sus clientes. En
consecuencia, no será automáticamente efectiva. Muchas leyes contra
la prostitución no se hacen cumplir, o se hacen cumplir en forma
defectuosa o equivocada. Los mecanismos para su cumplimiento no
bastan. Una ley, por consiguiente, puede reflejar las “mores” y aun ser
institucionalmente muerta.
¿Hay ejemplos, finalmente, de cambios en el derecho que crean
cambios en el comportamiento y que, sin embargo, no son ellos
mismos socialmente determinados? No, en teoría. El derecho surge de
fuerzas sociales concretas. Pero esto es verdad del derecho en general.
Piezas y porciones del mismo no fluyen místicamente del Volksgeist.
Se puede “probar” que el comportamiento cambió después que se
aprobó una ley de impuestos sobre los ingresos. Millones de personas
llenan a principios de año formularios tributarios, hacen sus cheques
y los envían por correo, junto con sus formularios, a una oficina del
gobierno. Antes de la promulgación de la ley la gente no se comportaba
de esta manera. Sin la ley, este comportamiento cesaría. Obviamente, la
ley “causó” este comportamiento. Sin embargo, sería absurdo suponer
que había una demanda social preexistente para que la ley requiere
que la gente llene precisamente ciertos formularios en tal y cual día.
La causa social general-una demanda preexistente de una ley de
impuestos, aun de una ley de un tipo particular-conduce últimamente
al comportamiento; pero el comportamiento no puede ser deducido
de la causa social. Las innovaciones del comportamiento, no obstante,
pueden ser a menudo asociadas muy exactamente a innovaciones
específicas de la ley.

317
 Francisco Carruitero Lecca

De este modo, una vez más, aparece como estéril la cuestión

general de si el derecho puede tener fuerza independiente fuera de la
realidad social. El derecho, como un instrumento para la canalización
de comportamiento ordinario en formas particulares, concretas, es
indudablemente efectivo en una enorme gama de circunstancias. La
cuestión general tiene que ser fragmentada en una serie de interrogantes
más pequeñas. Cuando éstas sean contestadas será tiempo de retornar
a la cuestión general.

318
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo XI
LA TRANSNACIONALIZACIÓN
DEL DERECHO

Introducción
Este capítulo XI tiene por objetivo presentar la transnacionalización
del derecho, la crítica al monismo jurídico y los órdenes legales en un
mundo global. Claro está que este capítulo es de suma importancia
porque rompe con el paradigma tradicional del derecho, que en
resumen, se refiere a la incorporación en los ordenamientos jurídicos
nacionales de normas dictadas de manera internacional y la necesidad
de entender el derecho fuera de los límites de la producción de normas
dentro de un Estado. Es decir, se rompe con el monismo jurídico.

La transnacionalización del derecho

La transnacionalización del derecho, como término existe a
partir de la década del 90 del siglo pasado de manera conjunta con
el concepto de globalización. La transnacionalización del derecho, se
refiere a la incorporación en los ordenamientos jurídicos nacionales de
normas dictadas de manera internacional. Por ejemplo, el Convenio
Internacional 169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989. A
su vez, la transnacionalización del derecho significa también el desafío
al derecho estatal y al estado-nación como único productor de normas.

319
 Francisco Carruitero Lecca

Para Fernández Rozas,442 en el marco mundial de internacionali-

zación y de apertura de las relaciones económicas y comerciales entre
los Estados se habla de la existencia en el último tercio del siglo XIX
de un espacio o realidad y transnacional y de un derecho u ordenación
jurídica transnacional a semejanza de la situación generada en la Edad
Media e incluso, dentro del derecho romano clásico con el papel juga-
do por el ius gentium. Este último ejemplo, utilizado como paradigma
del supuesto derecho transnacional de la Antigüedad, exige interpretar
dicho ordenamiento no como producto de Roma y más concretamente
del Pretor Peregrino, sino como un derecho espontáneo, simplemente
aceptado y asumido por las autoridades que tenían la potestad del ius
dicere.
Mas cualquiera que fuese la realidad, el «espacio transnacional»
dejaba de ser impermeable desde el momento en que tal derecho tenía
que ser pronunciado por las autoridades legítimas constituidas en
Roma y, aunque salvando las distancias, los supuestos merezcan alguna
equiparación, no resulta muy útil utilizar tal ejemplo de superación
de la referencia estatal del Derecho mercantil internacional, al estar
extraído de una época en que no existía propiamente la idea de Estado
y la de pluralidad de Estados.443
En palabras de Cruz, Bodnar y Staffen,444 la emergencia de nuevos
escenarios globalizados y transnacionales y del agotamiento de las
libertades, en cuanto paradigma del derecho de la modernidad. En la
era postmoderna, la sustentabilidad deberá consolidarse como el nuevo

442 J. C. FERNANDEZ ROZAS, “Teoría y praxis en la codificación del derecho de

los negocios internacionales”, en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones
Internacionales de Vitoria-Gasteiz, Universidad del País Vasco, Servicio
Editorial, Bilbao, 2002, p. 119.
443 Ibídem.
444 P. CRUZ, Z. BODNAR y R. SATFFEN, “Transnacionalización, sostenibilidad
y el nuevo paradigma del derecho en el siglo XX”, en Revista Opinión Jurídica,
Universidad de Medellín, vol. 10, núm. 20, 2011, pp. 159-161.

320
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

paradigma inductor del derecho, cohabitando con la libertad, más allá

de su vocación para ser aplicado a escala planetaria. Establecimiento
de algunos elementos científicos y teóricos sobre la necesidad de
considerar el surgimiento de un nuevo paradigma para al derecho, en
función de los nuevos escenarios globalizados y transnacionales en los
que se vive actualmente, ubicando al derecho en esta nueva perspectiva.
En la actualidad, la crisis del paradigma moderno, el paradigma
moderno empezó a tomar fuerza con el Renacimiento. Antes de este
modelo, la matriz disciplinaria occidental era la teología de la Edad
Media que remitía a lo trascendente y metafísico para explicar todo.
Así, la modernidad fue construida a partir de la búsqueda de libertad.
Por lo tanto, es lógico que sus vértices económicos, sociales y jurídicos
acompañen esa concepción original, que fue un gran avance para la
humanidad.
La Revolución industrial representó el inicio de la utilización, en
gran escala, de los recursos naturales. En esa evolución surgió el uso
del petróleo como fuente de energía sustitutiva del vapor, lo que llevó a
la modernidad a ser conocida como “la civilización del petróleo”. Hay
que tener en cuenta que el agotamiento de esa matriz energética, ya sea
por su inexistencia o por su elevado potencial contaminante, acompaña
a la crisis de la propia modernidad. La libertad, como paradigma del
derecho moderno, es producto de un conjunto especial de relaciones
políticas que surgieron en Europa. Aquella libertad, encontrada en el
ambiente burgués, fue teorizada en forma de liberalismo, en un primer
momento, y en un segundo momento como liberalismo democrático
liberal. Y también se entendió que esta libertad solo podía ser real y
permanente si se traduce en normas jurídicas, a través de la ley.445
Debe quedar claro, que el derecho siempre sobrepasó los límites
de las fronteras nacionales, siempre tuvo una dimensión internacional
véase en el ius Gentium. Desde el siglo XIX se ha ido gestando el derecho

445 Ídem, p. 162.

321
 Francisco Carruitero Lecca

nacional. Un hecho que procede en cierta forma el positivismo jurídico.

Claro está que el derecho tiene diversas fuentes de producción, esto
lo desarrolla de manera precisa el pluralismo jurídico, hoy en día el
monismo jurídico es imposible que se dé en un ordenamiento jurídico.
Así el pluralismo jurídico y el fenómeno de la transnacionalización
del derecho suponen necesariamente una nueva interpretación del
derecho y entender las nuevas tendencias internacionales de la inter
legalidad y cultura.

Crítica al monismo jurídico

Para Bonilla Maldonado,446 el monismo jurídico, es la existencia
de un solo sistema jurídico jerarquizado y centralizado en cada Estado
el cual ha dominado en Occidente. Para proteger los principios de
igualdad, seguridad jurídica, legalidad y unidad política, así como para
mantener el orden social y político debe haber, argumentan los monistas,
un único ordenamiento jurídico de carácter estatal. Las normas
jurídicas han de tener un carácter general, los ciudadanos han de saber
cuáles son las consecuencias jurídicas que tendrán sus acciones y deben
tener certeza de que las mismas reglas y principios les serán aplicadas
de manera similar a todos los miembros de la comunidad política. La
violencia y la incertidumbre surgen, argumentan los monistas, cuando
hay órdenes jurídicos paralelos que buscan controlar al mismo tiempo
y de modos alternativos las conductas de los ciudadanos.
Como bien dice Bonilla Maldonado,447 la propiedad en Occidente
ha dependido conceptualmente del monismo jurídico.448 Influenciada

446 D. BONILLA MALDONADO, Propiedad extra legal, monismo y pluralismo

jurídico, [Link]
[Link]. Consultado, el 18 de agosto de 2018, p. 1.
447 Ídem, p.2.
448 D. BONILLA MALDONADO, Propiedad extra legal, monismo y pluralismo
jurídico, [Link], p. 1. Para un mayor conocimiento de esta problemática

322
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

por el trabajo de filósofos políticos y del derecho como Locke y Kelsen,

nuestra imaginación política y jurídica está comprometida con la
idea de que la inexistencia de un orden jurídico estatal jerarquizado
y centralizado generaría problemas cognitivos y de seguridad de
tal magnitud que la propiedad privada no tardaría en debilitarse y
desaparecer. La existencia de varios órdenes jurídicos que tengan
como objetivo regular la propiedad dentro de un mismo Estado haría
muy difícil el intercambio de bienes y servicios, los ciudadanos y los
funcionarios públicos no sabrían que reglas deberían ser aplicadas
en caso de conflicto sobre la propiedad, los derechos reales se harían
relativos en tanto que dependerían de los diferentes referentes
normativos disponibles y los casos en los que el poder coercitivo del
estado debería ponerse en movimiento no serían claros.
Para nosotros, el monismo jurídico es la doctrina jurídica
mediante el cual tiene como principio fundamental que solo el Estado
puede producir normas jurídicas. Fruto de ello que es muchos autores
han cuestionado esta doctrina de que el Estado sea el único órgano
que tenga por objeto crear reglas jurídicas. Por ello, es que aparece con
mucha fuerza el pluralismo jurídico como una respuesta al monismo
jurídico.
En esta teoría del pluralismo jurídico, cobra vigencia el derecho
consuetudinario. Como es el caso del Convenio 149 de la Organización
Internacional del Trabajo, la que ha abierto una puerta en esa dirección.

podemos ver los siguientes autores: J. GRIFFITHS, What is Legal Pluralism?

Journal of Legal Pluralism, núm. 24, 1986; M. Sally Ingle, “Legal Pluralism”,
Law and Society Review, vol. 22, núm. 5, 1998. G. Teubner, G. “The Two Faces
of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, Law Review, vol. 13, march 1992. F.
Meter “Law, Plurality and Underdevelopment” en, Legality, Ideology and
The State, Academic Press, New York, 1983. [Link], “Breaking Frames:
The Global Interplay of Legal and Social Systems”, American Journal of
Comparative Law, Winter, 1997.

323
 Francisco Carruitero Lecca

El Derecho consuetudinario para Meza449 está basado en prácticas

sociales, es decir, la costumbre se encuentra en muchas disciplinas,
como en el derecho comercial, desde hace varios siglos. Muchos
juristas reconocen la importancia de la “costumbre” en la sociedad,
particularmente en la influencia que tiene frente a las reformas
legislativas referidas a la conducción de predios, sistemas de tenencia
de tierras y varias formas de acceso a la propiedad, por citar algunos
ejemplos de la vida de las poblaciones. La familia ancestral peruana
tiene también una institución que ha llamado la atención de los
científicos sociales del mundo entero, denominada en el idioma
quechua imperial “servinacuy”. Es así que la sociedad peruana, con
tantas diversidades culturales, conserva instituciones del “derecho
consuetudinario”, muchas de las cuales no han sido tomadas en cuenta
por la legislación nacional. Además, debe tenerse presente que en la
fecha se habla cuarenta y siete idiomas en el Perú, en comunidades que
no todas tienen vinculación con las ciudades y centros de estudios. Esa
es la situación general que ha originado el presente estudio.
Así, el derecho consuetudinario nos va a permitir replantear la
educación legal, el cual se encuentra centralizada básicamente en las
instituciones que aparecen en los códigos, como el civil o el penal.
El estudio de las instituciones del derecho dentro de una perspectiva
plural y lo que se regula en los códigos, no cabe duda que fortalecen el
conocimiento del derecho con mayor amplitud.

Los órdenes legales en un mundo global

No cabe duda de que el monismo jurídico, es el centro en la
práctica del derecho y en la formación jurídica de los abogados en el
mundo. Sin embargo, hoy en día este concepto de derecho se encuentra

449 C. MEZA, “El derecho consuetudinario en la realidad peruana”, en Revista

Alma Mater, vol. 2, núm. 3, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 2015, p. 43.

324
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

en plena reconceptualización. Claro está que el derecho debe estudiarse

desde diferentes perspectivas. El derecho como creación del Estado y
como creación del orden internacional.
Según Carbonell,450 la globalización parece ser un concepto que
llegó para quedarse. No hay reunión de políticos o de académicos
en donde al menos uno de los participantes no haga referencia a los
«desafíos» o a los «retos» que supone la globalización. Lo que sucede, sin
embargo, es que a dicha omnipresencia no le sigue la correspondiente
omnicomprensión. Es decir, con frecuencia se habla de la globalización
sin saber exactamente a qué se está haciendo referencia. Desde luego,
intentar definir un proceso sumamente complejo como el que nos
ocupa es una tarea que, con seguridad, no puede ser abordada en forma
individual. Sin embargo, creo que es posible ir fijando algunos puntos
que nos pueden ayudar a entender mejor qué es y cómo se manifiesta la
globalización, así como a cuestionar algunos de sus principales efectos.
Ese es el objeto de las tesis o ideas que siguen.
Por su parte Carbonell,451 sostiene que existen siete tesis de
derecho y globalización:
1. La globalización, en singular, no existe. Se simplifica para
abreviar, pero a poco que se repare, cualquiera se dará cuenta
que, en realidad, no hay una sino varias globalizaciones, cada
una de las cuales obedece a su propia lógica y a sus propios
ritmos.
2. Paradójicamente, la globalización genera no solamente
prácticas supranacionalizadoras, sino también efectos dis-
gregadores al interior de cada Estado nacional. De esta

450 M. CARBONEL, “Globalización y Derecho: siete tesis”, en Revista de Derecho,

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, núm. 56, 2003, pp. 157-158.
451 Ídem, pp. 158 y ss.

325
 Francisco Carruitero Lecca

forma, la era de las empresas transnacionales como Disney

o Microsoft se significa también por ser, a la vez, el tiempo
de las minorías.
3. El punto anterior presta fundamento a la posibilidad de que,
asumiéndola como proceso complejo, la globalización se
nos rebele no como un fenómeno objetivo del que no cabe
escapar bajo ninguna circunstancia, sino como un proceso
de ida y vuelta, de desplazamientos sobre múltiples pistas. La
globalización sería, en muchos aspectos, una construcción
ideológica, susceptible no solamente de una valoración en
términos de eficiencia económica, sino también y sobre todo
sujeta a un enjuiciamiento ético.
4. La globalización permite que una señal de satélite pueda
atravesar todo el planeta en cuestión de segundos y llegar
hasta un aparato receptor se encuentre donde se encuentre.
Las inversiones de capital, la compraventa de divisas, la
transmisión electrónica de datos y las ondas de radio no se
detienen ante ninguna patrulla fronteriza, ni deben cargar
con pasaporte.
5. Uno de los significados más obvios de la globalización es el
que tiene que ver con la existencia de un espacio público
multilateral; es decir, con la presencia de una serie de actores
de comparten la responsabilidad de la toma de decisiones,
contrariamente a lo que sucedía antes del derrumbe del bloque
soviético en donde eran dos países los que determinaban la
actuación de los demás en virtud de sus intereses.
6. Una de las esperanzas más fundadas de que la globalización no
sirva como parapeto de la extensión universal del imperio es
el movimiento anti-globalizador que se ha ido estructurando,
de forma más o menos desordenada, en los últimos años.
Aunque parezca paradójico, es de ese movimiento, de donde

326
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

pueden salir algunas de las correcciones que deben hacerse

al proceso de globalización. Por desgracia, sin embargo, los
Estados se han apurado a criminalizar el movimiento y a
reprimirlo tanto por vías legales como ilegales. Los medios
de comunicación han jugado un doble papel con respecto a
la movilización anti-globalizadora: por un lado, le han dado
al movimiento una interesante cobertura mediática, lo que
ha permitido que sus acciones y sus ideas hayan llegado a
amplios espectros de la opinión pública; pero por otro lado,
muchas veces los medios se han concentrado en los actos del
sector más radical del movimiento, que ha incurrido o ha
sido provocado para incurrir en sucesos de vandalismo.
7. Ante todos los factores y nuevos condicionamientos que
se acaban de mencionar, es obvio que también el sistema
jurídico se ha modificado con alguna profundidad. Son
muchos los ejemplos y las manifestaciones que se podrían
citar; menciono solamente uno de ellos de alcances no
coyunturales sino, en mi opinión, estructurales. Se puede
afirmar con alguna contundencia que parecen estarse
borrando o al menos difuminando las fronteras entre el
derecho nacional y el derecho internacional.
Y cada vez son más los puntos de intersección y cada vez
más las necesidades de los juristas de manejarse con soltura
en los dos niveles normativos. Así por ejemplo, un experto
en derecho mercantil tiene que conocer lo mismo el código
de comercio o la ley de sociedades mercantiles, que los
tratados de libre comercio que tiene firmados México con
un número importante de naciones o incluso de bloques
de países (como la Unión Europea); de la misma forma, un
penalista debe estar al tanto de los desarrollos de la justicia
penal internacional

327
 Francisco Carruitero Lecca

Así Grun,452 afirma que el fenómeno de la globalización trae

consigo toda una revolución en el ámbito jurídico, que conllevará a
nuevas demandas y a la creación de nuevas instituciones donde aquéllas
puedan solucionarse. El pensamiento lineal, secuencial, cartesiano, que
tradicionalmente se ha usado para enfocar los problemas científicos,
políticos y jurídicos ya no sirve para describirlos, analizarlos, ni mucho
menos para actuar sobre el derecho. La globalización jurídica, se puede
ver que hay múltiples y diversas globalizaciones jurídicas, y también,
ya al llegar al final de la investigación, ha advertido la profunda
incidencia que esta situación tiene con respecto a la teoría del derecho.
Estos aspectos e incidencias se desarrollan en este trabajo, siendo su
conclusión que hay que repensar el derecho y la teoría que lo estudia.
En palabras de Arévalo Mutiz,453 la globalización es un proceso de
gran impacto en diferentes áreas del saber, donde la jurídica no puede
ser la excepción, generando así nuevos desafíos frente al derecho,
resultado del paso al paradigma que sugiere la posmodernidad. Como
un proceso complejo, la globalización, se convierte en tema de análisis
obligado por las ciencias sociales, encargadas de revisar su impacto en
las diferentes áreas de estudio. Algunas hacen una revisión partiendo de
teorías económicas y del discurso que soporta el mercado, otras, cuyo
objeto es la descripción de una nueva dinámica que por su potencial
transforma las sociedades, los actores y en general el contenido de lo
humano y su trascendencia cultural, sin dejar de lado una postura que
evidencia la cara oscura de un proceso que abre la brecha entre “unos” y
“otros”, sugiriendo a voces la construcción de una globalización de abajo
hacia arriba, a través de una sociedad civil transnacional participativa,
democrática y transparente, es decir, un nuevo cosmopolitismo global.

452 E. GRUN, “La globalización jurídica”, en Revista Facultad de Derecho y

Ciencias Políticas, vol. 36, núm. 105, Medellin, 2006, p. 323.
453 P. ARÉVALO MUTIZ, “Los desafíos del derecho frente a la globalización”, en
Revista Via Iuris, núm. 4, enero-junio, Bogotá, 2008, p. 90.

328
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

En ese orden de ideas, para Arévalo Mutiz,454 el derecho, no

puede ser ajeno a este estudio por cuanto, la globalización le genera
un nuevo panorama, que se plantea a partir de la transformación
misma que sufre el Estado quien deja de ser el productor legítimo
del derecho, sugiriendo el paso del monismo jurídico al pluralismo
jurídico. Ello en momento alguno plantea la desaparición del Estado,
por el contrario, invita al reconocimiento de nuevas competencias y
ámbitos de acción en su devenir. Aparece también en ese breviario de
retos la reconceptualización del concepto “soberanía”, que sugiere un
cambio y nuevas reflexiones, pues no se agota en una noción unívoca
sino multívoca atendiendo a la interacción con los nuevos actores de
concurrencia local, internacional y global.
De otra parte la globalización del derecho apunta Arévalo Mutiz,455
que a la descripción del paso de la modernidad hacia la postmodernidad
circunstancia que rompe con la idea de una sola racionalidad, para
hacer frente al encuentro de lo que Arnaud ha denominado “lógicas
fragmentadas”, que busca reconocer la dialéctica que surge de la
observación y del encuentro de lo “global” y lo “local”, es decir, que el
derecho tiene dos campos de acción diferenciados y convergentes, con
racionalidades que pueden entrar en pugna en la lucha que nace de ese
universo de subjetividades denominado “pluralismo jurídico”.
En la actualidad la teoría del derecho es interdependiente y
enfrenta nuevos desafíos, es decir, enfrenta nuevos y grandes desafíos.
Finalmente, afirma Carbonell, que en suma, lo que tenemos
frente a nosotros es un panorama sumamente complejo, sobre cuyos
problemas deben estar advertidos los científicos sociales. Y sostiene
que:456

454 Ibídem.
455 Íbidem.
456 M. CARBONEL, “Globalización y Derecho: siete tesis”, op. cit., pp. 169-170.

329
 Francisco Carruitero Lecca

Esa complejidad y de esa problemática tan ardua no puede

derivarse un llamamiento a la simple contemplación. Por el
contrario, hoy las ciencias sociales y concretamente la ciencia
jurídica tienen sobre sus espaldas la enorme responsabilidad de
imaginar rutas alternativas y de ofrecer debates que cuestionen
los efectos más negativos de la globalización.
De la misma forma, la ciudadanía no puede ni debe permanecer
pasiva, esperando que las soluciones lleguen de los gobiernos
o de las instituciones internacionales. La respuesta a muchos
problemas sigue estando, hoy como ayer, en nuestras manos. Pero
esa solución requiere de una sociedad alerta, permanentemente
crítica y movilizada, capaz de hacer valer sus derechos en, fuera e
incluso contra los órganos estatales e internacionales. N o se trata
de otra cosa más que de volver a los inicios del constitucionalismo
y recuperar el sentido del artículo 23° de la Constitución francesa
del año I, de acuerdo con el cual «la garantía social consiste
en la acción de todos para asegurar a cada uno el disfrute y la
conservación de sus derechos)).
Ni los ciudadanos, ni mucho menos los científicos sociales, pueden
desatender las responsabilidades señaladas argumentando que
frente a la complejidad de los problemas es muy poco lo que
puede hacerse y que muchas de las alternativas que se señalan a
la globalización son simplemente utópicas, lo cual haría inviable
cualquier intento de respuesta teórica. Como señala Ferrajoli,
hay que distinguir entre los problemas políticos y los problemas
teóricos. N o se puede presentar como utópico o irrealista lo que
simplemente no se quiere hacer porque no conviene a ciertos
intereses políticos dominantes y que, en esa virtud y solamente
por ella, presumiblemente no se hará. No hay que confundir
realismo con conformismo, pues este segundo sirve solamente
para legitimar y apoyar como algo inevitable lo que obviamente
es obra de las personas, sobre el cual tienen una buena parte de
responsabilidad los poderes políticos y económicos que son, hoy
en día, hegemónicos.

330
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo XII
LA PROFESION JURÍDICA, JUECES,
JUSTICIA Y PODER

Introducción
En el capítulo XII presentamos los siguientes temas: la profesión
jurídica, los jueces, el sistema de justicia en el Perú; el Poder Judicial
en el Estado legal de Derecho; el Poder Judicial en el Estado legal de
derecho.

La profesión jurídica
Según Silva García, 457 “la profesión jurídica ha sido materia especial
de inspección teórica, tanto por la sociología de las profesiones, como
por la sociología jurídica y, para ese efecto, las dos especialidades han
bebido de las fuentes de la sociología general. Aun cuando hoy, en parte,
varios sectores de la sociología de las profesiones optaron, después de
años de discusión, por abandonar la tarea de conceptualización teórica

457 G. SILVA GARCÍA, “Teoría sociológica sobre la profesión jurídica y

administración de justicia”, en Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XII,
núm. 23, enero-junio, 2009, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, p.
71.

331
 Francisco Carruitero Lecca

sobre qué es una profesión, al considerarla, finalmente, un asunto

estéril; a pesar de encontrarse, así mismo, opiniones en el campo de
la sociología jurídica, como la expresada por Niklas Luhmann, que
consideraba la cuestión de la profesión de abogado como un asunto
ajeno a la sociología del derecho.”
Al referirse a los abogados en Lima Metropolitana, en las hipótesis
de las que partió el estudio de Pásara458, sostiene que por una parte,
la existencia de dos estratos claramente diferenciados en la profesión
legal y, por otra, las deficientes calidades del ejercicio desarrollado por
los abogados mayoritarios, llega a las siguientes conclusiones:
Conocimiento superficial del caso a su cargo, falta de solidez
del razonamiento jurídico, dificultades para redactar con claridad y
precisión un escrito, poca disposición o incapacidad para negociar
como solución de un conflicto y escasa preocupación por servir el
interés del cliente
En cuanto al primer aspecto, el único instrumento que permitió
afinar la hipótesis inicial fueron las reuniones convocadas separada-
mente con abogados y con magistrados para discutir el asunto. Estas
reuniones confirmaron, como impresión generalizada, las existencias
de los dos estratos profesionales, aunque se introdujo algunos matices
de interés.
Se caracterizó al estrato profesional alto no sólo como mejor
formado en derecho sino como detentador de una mayor capacidad
relacional que pone al servicio del cliente que, en efecto, corresponde a los
sectores socioeconómicos más altos. Pero se completó sustantivamente
la formulación de la hipótesis en el sentido de que entre ambos estratos
no existen diferencias en cuanto al uso de medios para obtener el fin

458 L. PÁSARA, Los abogados de Lima en la administración de justicia Una

aproximación preliminar, Instituto de Defensa Legal, Lima, p.102

332
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

perseguido: ganar el caso. Quizá el énfasis dado a este aspecto por los
propios abogados fue mayor, pero ambos grupos concordaron en que
aquello que diferencia a un estrato profesional del otro no es el echar
mano a cualquier medio útil sino el acceso que unos y otros tienen a
determinados medios contactos sociales y de otra naturaleza a diversas
instancias con capacidad de incidir sobre la decisión del caso que
tienen bajo su patrocinio. En segundo lugar, y como factor derivado de
los anteriores, las diferencias se expresarían en el nivel económico de la
clientela que pueden obtener.
Al segundo aspecto, referido a las características del ejercicio
del abogado litigante mayoritario, se destinó la mayor carga de los
instrumentos utilizados por este estudio. En esa dirección se constató
varios de los rasgos atribuidos por las hipótesis a este ejercicio, no
se pudo verificar algunos y se matizó otros. Según los resultados del
estudio, el abogado no desaconseja ir a juicio pero tampoco se ha
encontrado evidencias suficientes a favor de la hipótesis de que induce
a empezar o mantener procesos.69 Lo que sí ofrecen es ganar. Además,
tanto la encuesta general como, en menor proporción, las entrevistas
a condenados, sugieren que el cliente recibió información legal sobre
su caso. Cuán relevante o precisa era devino en algo que no pudo ser
establecido pero sí se determinó que su asimilación por los clientes no
era muy grande y, en todo caso, se hallaba en razón directa del nivel
socioeconómico, hasta llegar al desconcierto en los sectores más bajos,
tal como ha retratado la narrativa peruana en ellos.

Los jueces
Para Soriano,459 los jueces aparecen como los órganos natos de la
eficacia jurídica, porque constituyen poder del Estado (uno de los tres
poderes del Estado), cuya misión es la protección de las normas de

459 R. SORIANO, Sociología del derecho, op. cit, p. 419.

333
 Francisco Carruitero Lecca

derecho y su reparación, cuando son infringidas. Los jueces interpretan

las normas, antes de aplicarlas, siendo su tarea tan importante en este
capítulo que algunos no dudan en decir que los jueces son cuasi-
legisladores, puesto que muchas normas son imprecisas y ambiguas,
y otras remiten al criterio judicial para su determinación. Los jueces
realizan constantemente una doble función interpretativa e integradora
de las normas, que les ponen en el lugar de directos colaboradores de
los legisladores.
Continúa Soriano y afirma que en efecto, el juez es un órgano
de última instancia, sostiene Soriano,460 que interviene cuando ya se
han agotado todos los recursos para dirimir los conflictos de derecho.
Al prestigio cualitativo de las decisiones de los jueces no acompaña la
dimensión cuantitativa de su función resolutoria de conflictos. Son los
jueces órganos residuales con facultades para solucionar los conflictos de
derecho. El ciudadano acude al juez en último extremo, cuando no tiene
más remedio, porque le han fallado otros sistemas de justicia privada y
no formalizada: la mediación, la adjudicación, el arbitraje, etc.
Por otro lado, Pásara461 explica en su primer estudio publicado
en el año de 1979, que la administración de justicia, como objeto de
estudio, ha empezado a ser abordada muy recientemente. La reforma
judicial ha sido la ocasión y la posibilidad de enfocar científicamente
el ámbito del aparato del Estado en el cual éste resuelve instituciona-
lizadamente los conflictos sociales. Sin embargo, una de las mayores
dificultades al trabajar sobre esta área es el problema de la fuentes a
utilizar: casi ningún análisis previo, casi ninguna información cuanti-
tativa recogida y ordenada por los propios administradores de justicia;
en mucho, el investigador tiene que construir sus propios datos para,
luego, analizarlos.

460 Ibídem.
461 L. PÁSARA, “La ideología de un juez” en Revista de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, núm. 5, agosto de 1979, Lima, p. 171.

334
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

El sistema de justicia en el Perú

El sistema de justicia peruano requiere fortalecerse democrática-
mente-sostiene Landa Arroyo,-“que por medio de los mecanismos de
selección de los magistrados, pero también mediante la reorganización
funcional de su labor judicial, debido a la crisis de legitimidad de sus
resoluciones jurisdiccionales y a la desconfianza ciudadana. En parti-
cular, la legitimidad del Tribunal Constitucional se gana o se pierde en
el proceso de control constitucional de los actos de los poderes públicos
y de la tutela de los derechos fundamentales. En esta tarea, la natu-
raleza política del Tribunal Constitucional está determinada porque
sus decisiones tienen efectos políticos, y, porque cabe la posibilidad de
someter a control constitucional las cuestiones políticas. Pese a ello, re-
sulta necesario que en el Perú, el Tribunal Constitucional reconstruya
legítimamente un espacio propio de competencias como árbitro final
y respetando a sus minorías. Por otro lado, el Poder Judicial carece
episódicamente de independencia frente al poder político y los grupos
económicos, así como de la legitimidad ciudadana. Entonces, se torna
indispensable contar con jueces ordinarios con vocación democrática,
lo cual implica independencia e imparcialidad en la toma de decisio-
nes, para respetar la supremacía constitucional y proteger los derechos
fundamentales.”

El Poder Judicial en el Estado legal de derecho462

El Poder Judicial en el Estado legal de Derecho —como plantea
Gascón Abellán463—se expresa en la vinculación del Juez con la Ley,
la cual se postula en términos de subordinación: frente al legislador,

462 F. CARRUITERO LECCA, Los fundamentos históricos y constitucionales de la

jurisdicción militar en España Tesis para optar el grado de doctor en derecho,
Universidad Castilla La Mancha, Toledo, p. 38 y ss.
463 M. GASCÓN ABELLÁN, “El papel del juez en el Estado de derecho”, en
[Link]., La Argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales,
Palestra Editores, Lima, 2003, p. 18.

335
 Francisco Carruitero Lecca

que posee una legitimidad política o de origen, los Jueces tan solo
tienen legitimidad técnica o de oficio; es decir, su aceptación puede
ser aceptada en la medida en que sea posible apreciarse como la exacta
aplicación de la Ley. En tal sentido, el recurso de casación-inicialmente
concebido para evitar el peligro de manipulación judicial de la Ley a
través de su interpretación-constituye una prueba clara de este esfuerzo
por garantizar la primacía del Poder Legislativo sobre el titular de la
juris dictio.
En este respecto y de modo especial, López Guerra464 afirma
que la justificación clásica del poder del juez sigue representando el
núcleo central de su legitimación en el Estado democrático, la cual
se desprende de la exposición realizada por Montesquieu en 1748
en la que afirma que “… los Jueces de la Nación no son más que el
instrumento que pronuncia las palabras de la Ley, seres inanimados
que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las Leyes.”
La asunción de esta opción significa identificar la legitimidad
del juez con la legitimidad misma de la Ley. De este modo, mediante
esta construcción jurídico-política se suprime de raíz el problema de
la legitimación del juez, al eliminar cualquier función innovadora o
creadora del mismo relativa a la Ley. De hecho, desde sus inicios, fue
adoptada por el constitucionalismo europeo continental especialmente
en Francia, Alemania y España.
En ese mismo sentido, Blanco Valdés465 nos ilustra en torno a las
conocidas historias del desarrollo del famoso “referee” legislativo, las
cuales reflejaban la preocupación de este Poder del Estado sobre los
tribunales de casación ya que los Jueces no moderaron ni la fuerza ni
el rigor de las Leyes.

464 L. LÓPEZ GUERRA, El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Palestra

Editores, Lima, 2001, p. 44.
465 R. BLANCO VALDÉS, El valor de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid,
1994, p. 229.

336
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Asimismo, para Gascón Abellán466, lo manifestado con anteriori-

dad nos enseña que:
Históricamente en Europa el Estado legal de derecho es la forma
de Estado que nace de la Revolución Francesa, cuyo objetivo
había sido garantizar la libertad y la igualdad de los ciudadanos
y acabar con los privilegios del clero y la nobleza. Este programa
se lleva a cabo mediante el reconocimiento de un catálogo de
derechos y libertades de los ciudadanos, las Declaraciones de
derechos y mediante una determinada forma de organizar el
Estado: separación de poderes y sumisión del poder al derecho
para la garantía de los derechos.
Ahora bien, esta autora467 sostiene que motivos políticos-entre los
que jugó un papel importante la existencia de monarquías-unidos a la
ideología legalista, que concebía a la Ley como norma esencialmente
justa, impidieron que en Europa se desarrollaran tanto la idea de la
Constitución como norma jurídica vinculante para todos los poderes,
como la de separación de poderes en tanto principio para limitar el
potencial abuso de cualquiera de ellos. La sumisión del poder al
Derecho se construye sobre la concepción unitaria de la soberanía
como poder legibus solutus; de manera que la Ley, expresión de esa
soberanía, debe quedar al margen de cualquier límite o control.
Como lo destaca Cappelletti468, Francia e Inglaterra son los países
que han sido y todavía lo son, en Europa, los más reticentes a participar
en la “revolución constitucional”. La supremacía parlamentaria ha

466 M. GASCÓN ABELLÁN, “El papel del juez en el Estado de derecho”, op. cit.,
p. 16.
467 M. GASCÓN ABELLÁN, “El papel del juez en el Estado de derecho”, op. cit.,
p. 16.
468 M. CAPPELLETTI, “¿Renegar de Montesquieu?, La expansión y la legitimidad
de la Justicia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional,
año 6, núm. 17, mayo-agosto, 1986, p. 19.

337
 Francisco Carruitero Lecca

sido durante mucho tiempo su credo político: el Parlamento Nacional

era, y es en cierto modo hasta ahora, personificación de la voluntad
democrática e inmune al control judicial. Esta ha sido la tradición y
también el mito de Inglaterra, desde la Revolución Gloriosa de 1688, y
la de Francia de 1789, un siglo después; tradición y mito no compartidos
por la revolución americana.
Sin embargo, cada una de estas naciones europeas posee una
historia diferente de la supremacía parlamentaria. En Francia, habría
que remontarla, en parte, a un rechazo popular profundamente sentido
contra el abuso del oficio judicial por los altos tribunales de justicia bajo
el Antiguo Régimen. Estos tribunales —cuyo nombre irónicamente
era “Parlamentos”— imponían su poder de revisión sobre los decretos
del soberano, rehusando aplicar que eran incompatibles con las Leyes
fundamentales del reino.469
Sobre el mismo tema, en Inglaterra —arguye también Cappelletti470—
se presenta una historia diferente a la de Francia. En la Bella Albión
no hubo pasiones hondamente sentidas en contra de la judicatura.
Esta, cuyo papel histórico fue y es la protección de las libertades
individuales, gozó siempre de un amplio respeto. Esto puede explicar
por qué la revisión judicial de la actuación administrativa nunca ha
tropezado con serios obstáculos en Gran Bretaña. Así, pues, en dicha
Monarquía Constitucional, la doctrina de la separación de poderes
nunca fue totalmente adoptada en su versión francesa.
En ese mismo sentido —desestimando precedentes judiciales
como la famosa decisión de Lord Coke en el caso del Dr. Bonham
en 1610— la hegemonía parlamentaria plasmó, tres consecuencias:
la omnipotencia de la Ley positiva; la imposibilidad de revisar la

469 M. CAPPELLETTI, “¿Renegar de Montesquieu?..., op. cit., p. 19.

470 M. CAPPELLETTI, “¿Renegar de Montesquieu?..., op. cit., p. 29.

338
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

legislación parlamentaria; y la carencia de competencia por parte de la

autoridad judicial para controlar la validez de la Ley.

El Poder Judicial en el Estado constitucional de derecho471

Hoy, es difícil negar que el derecho plasmado en la Constitución
sea un derecho basado en “principios”, lo cual ha generado grandes
consecuencias como un mayor margen de discrecionalidad en la
interpretación jurídica y un reforzamiento de la importancia del papel
de los Jueces en el Estado de derecho.
Todo ello es, sin duda alguna, positivo para la libertad e igualdad de
los ciudadanos. No hay derecho sin jurisdicción, ni Estado de derecho
sin independencia judicial, ni derechos sin Jueces. La función judicial
es, en consecuencia, una de las actividades públicas fundamentales.472
En un sentido similar, Balaguer Callejón473 sostiene que, desde la
teoría constitucional, la pérdida de importancia de la Ley en favor de
la jurisdicción obedece a dos razones básicas: la irrupción de un nuevo
sentido constitucional, a partir del período de entreguerras, sobre la
base de una normatividad constitucional; y el desarrollo pluralista,
articulado en torno a los partidos políticos.
El pluralismo político pone en crisis el principio liberal de la Ley,
en razón de que los partidos quiebran esa idea de una voluntad general
única. Dicho pluralismo es incompatible con la idea kantiana de que la
Ley es siempre una expresión razonada de la voluntad general.

471 F. CARRUITERO LECCA, Los fundamentos históricos y constitucionales de la

jurisdicción militar en España, [Link]., p. 42 y ss.
472 M. ARAGÓN REYES, “El Juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”,
en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid,
Madrid, 1997, p. 189.
473 M. L. BALAGUER CALLEJÓN, La interpretación de la Constitución por la
jurisdicción ordinaria, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 27.

339
 Francisco Carruitero Lecca

Por ello, en esta misma línea, el profesor García de Enterría474

afirma que la Constitución, en el Estado constitucional de Derecho,
no es solo una norma sino, precisamente, la primera de las normas del
ordenamiento en su totalidad, la norma fundamental, la lex superior.
Y ello, por varias razones: primero, porque la Constitución define
el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que, sólo por
dictarse, lo dictado debe ser conforme a lo dispuesto en la Constitución;
segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de
una intención fundacional, configuradora de un sistema total basado
en ella, posee una pretensión de permanencia.
El Estado constitucional de Derecho, en consecuencia, se orienta
hacia a la protección de los derechos al margen de la Ley, ya que
la eficacia del ejercicio de los derechos se da en la medida y en los
términos establecidos en la Constitución. En palabras autorizadas de
Aragón Reyes475, la consideración de la Constitución —como norma
suprema del ordenamiento— y, en consecuencia, en el entendimiento
del Estado de derecho como el sometimiento de todos los poderes
públicos a la Constitución y, bajo ella, a las demás normas jurídicas-
será una novedad en Europa y sólo se producirá de manera plena a
mediados del siglo XX. El Estado de derecho, en consecuencia, ya
no se identificará exclusivamente en el principio de legalidad como
había ocurrido en el siglo XIX. Los Jueces, por su parte, en el Estado
constitucional de Derecho, pueden hacer valer la Constitución en
detrimento de la Ley.

474 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal

Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp.49-50.
475 M. ARAGÓN REYES, “La vinculación del Juez a la Ley”, en Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1997,
p. 180. Destaca este autor que, en los primeros decenios del siglo XX, la idea
de que la Constitución era no sólo norma política (como en siglo XIX) sino
también norma jurídica se había extendido en Europa como consecuencia,
principalmente, de los planteamientos de Kelsen.

340
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

En esta instancia, es importante afirmar que hoy estamos frente

al modelo de una Constitución principista en el cual se permite al juez
contar con un mayor margen de discrecionalidad en la interpretación
jurídica, en el marco de un Estado jurisdiccional de derecho, en cuyo
ámbito se protegen de manera directa la libertad e igualdad de los
ciudadanos.
Sobre este tema, Aragón Reyes476 argumenta que los derechos
fundamentales son derechos directamente aplicables. Planteado de
este modo, el papel de los Jueces queda reforzado, toda vez que los
derechos fundamentales en tanto constitucionales no dependen de la
Ley para lograr su efectividad. Por ello, las normas constitucionales
sobre derechos son inevitables por más genéricas que sean y el campo
de la jurisdicción en la aplicación de los derechos alcanza una notable
amplitud.
En ese mismo sentido, para Grández Castro477 el principio de la
supremacía constitucional es consustancial al Poder Judicial. Capaz
de defender dicha supremacía, el constitucionalismo reivindica la
obra de los Jueces; y, asimismo, fiel a su origen norteamericano, el
constitucionalismo de los derechos reclama como aliada natural la
presencia de una judicatura que no sea servil a la legislación sino por el
contrario, esté atenta a sus excesos para controlarlos.
Así, pues, en el Estado constitucional, los Jueces— al momento de
resolver los casos — tienen, a nuestro juicio, la obligación de respetar
los cánones de la interpretación constitucional. Esta posee una meto-
dología especial y se expresa con carácter creativo, toda vez que dicha
norma, en tanto integrante del texto constitucional, se perfecciona y
es dotada de sentido de justicia en el mismo acto de la interpretación.

476 M. ARAGÓN REYES, “La vinculación del Juez a la Ley”, [Link]., p. 190.
477 P. GRÁNDEZ CASTRO, Tribunal Constitucional y argumentación jurídica,
Palestra Editores, Lima, 2010, p. 39.

341
 Francisco Carruitero Lecca

Análisis de una sentencia expedida por el Poder Judicial

Sentencia de la cuarta sala penal especial de la corte superior de
justicia de lima sobre el caso Jalilie expediente nº 39-02 del 23 de junio
de 2006.

Introducción
En el Perú en la década de los noventa se puso al descubierto a
través de los medios de comunicación una gran red de corrupción en
el más alto nivel, durante el gobierno del Presidente Alberto Fujimori,
que afectó directamente la vigencia del Estado de Derecho, incluyendo
graves violaciones a los derechos humanos, como los casos Barrios Altos
y la Cantuta, que a la fecha han merecido pronunciamientos por parte
de órganos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que han determinado la responsabilidad internacional del
Estado peruano.
En efecto, en dicha red de corrupción se supo que en noviembre de
1998 Alfredo Jalilie, Vice Ministro de Hacienda de ese entonces,
facilitó478 la utilización ilegal fondos públicos asignados al Servicio
de Inteligencia Nacional (SIN), para pagar a la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) una deuda
tributaria a favor de una empresa vinculada con el gobierno, por
un monto de 2 millones de nuevos soles.
Conocido el caso, el señor Jalilie fue procesado en la vía penal
ante el Poder Judicial, sin embargo, en el transcurso del proceso,
el Presidente de la República emite la Resolución Suprema Nº

478 Alfredo Jalilie se encargó de gestionar el dinero y coordinar telefónicamente

con personal de la SUNAT para que reciba al personal del SIN. Su participación
estriba en haber dispuesto la ampliación de calendario presupuestal del SIN
por el monto de un millón novecientos mil Nuevos Soles, que habrían servido
para realizar el mencionado pago.

342
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

97-2006-JUS (14 de junio de 2006), concediéndole el derecho

de gracia. Ello, reflejó la total impunidad con que actuaba el
gobierno de turno al legitimar casos comprobados de corrupción
de funcionarios públicos, interfiriendo incluso en el ejercicio
regular de la función jurisdiccional que le correspondía al Poder
Judicial.
Como es evidente, dicha situación, una vez restaurado el orden
democrático, debía ser corregida, por lo que el 23 de junio
de 2006 la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante Resolución, declaró inaplicable, por
incompatibilidad constitucional, la Resolución Suprema Nº
97-2006-JUS en el extremo que concede el derecho de gracia a
Alfredo Jalilie, disponiéndose continuar con la causa según su
estado.
Dicha sentencia, que será analizada en el presente trabajo,
constituye una decisión de especial importancia en materia de
control jurisdiccional de actos discrecionales de la Administra-
ción Pública (como el derecho de gracia) cuando se advierta la
contravención de principios constitucionales como la separación
de poderes, la igualdad y el debido proceso.

La sentencia
La sentencia contiene temas que integran un número determinado
de fundamentos (argumentos), luego de ello, culmina con un punto
denominado “Aplicación del Control Difuso”, que es propiamente la
aplicación de los fundamentos precedentes al caso concreto sobre el
que resuelve. En ese sentido, se analizarán los argumentos utilizados
por la Sala agrupados por cada tema desarrollado. Ello, en función
de identificar el empleo de una correcta motivación de la decisión
judicial.

343
 Francisco Carruitero Lecca

El derecho de gracia
El primer argumento que utiliza la Sala es el 1.1 que desarrolla dos
supuestos: 1) El Derecho de Gracia es una supervivencia de la antigua
monarquía en la que el Rey era el soberano de todos los poderes del
Estado y 2) Actualmente se cuestiona el ejercicio de tal facultad por ser
incompatible con un Estado de Derecho.
A partir de ambos supuestos antagónicos, la Sala da una solución
“equilibrada” a la que llama “concepción equilibrada” y que consiste
en que el derecho de gracia “debidamente administrado” puede servir
para la realización de la justicia material en aquellos casos en que la
estricta e inevitable aplicación del derecho, dé lugar a resoluciones
materialmente injustas o político criminalmente inadecuadas.
Dicha solución, que es una consecuencia de “equilibrar” ambos
supuestos, no resulta coherente, pues desde que se afirma que el derecho
de gracia es una “supervivencia” de un sistema que no sólo no existe
en la actualidad, sino que es reconocido como un sistema negativo
(en tanto su característica de concentración de poder es contraria
directamente con el principio elemental del Estado de Derecho de la
separación de poderes), se está determinando implícitamente que la
razón de ser de este derecho ya no es útil a la luz del nuevo modelo de
organización democrática.
Entonces, el primer supuesto no resulta un apoyo útil para el
argumento de la solución equilibrada, sino todo lo contrario, es una
premisa que apunta a la ausencia de justificación de mantener una
institución como el derecho de gracia.
Igualmente, cuando se hace referencia a que el derecho de gracia
“debidamente administrado” puede servir para la realización de la
justicia material en determinados casos, lo que se hace es utilizar un
argumento ciertamente débil479, ya que se plantea una justificación

479 M. ATIENZA, “Un comentario al caso Kalanke”, en Doxa 19, Madrid, 1996,
p. 117.

344
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

“posible”, que no se encuentra comprobada, no al menos en algún

punto de la sentencia (como hubiera podido suceder en el supuesto de
que la Sala hubiera citado algunos casos concretos donde ello sucedió).
De otro lado, los argumentos 1.2 y 1.3 son el soporte del argumento
1.4. Así, el argumento 1.2 se refiere a la norma constitucional que
reconoce la atribución del Presidente de la República de ejercer el
derecho de gracia y el argumento 1.3 se refiere a la norma constitucional
que reconoce al derecho de gracia como uno de los límites a la
función jurisdiccional. Es decir, ambos argumentos constituyen los
fundamentos constitucionales del derecho de gracia, que permiten
concluir acertadamente el contenido del argumento 1.4: a) En principio
ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional y b) La excepción a dicha regla es el Derecho de Gracia,
que es una atribución presidencial reconocida en la Constitución, cuyo
efecto es la extinción de la acción penal (premisa implícita).
Sin embargo, el argumento adicional del argumento 1.2 que señala
que el derecho de gracia requiere, por su naturaleza programática,
un desarrollo legislativo no es apropiado. Ello, porque no se está
discutiendo la naturaleza de la norma, ni mucho menos se está tratando
de llenar una laguna.
En conclusión, el argumento central de este punto es el 1.4, que
concluye que el derecho de gracia es una institución excepcional
con reconocimiento constitucional, cuyos únicos apoyos reales son
los argumentos 1.2 y 1.3, no así los 1.1 y 1.5. Por ello, aun cuando
existen algunos argumentos impertinentes, existen otros que sostienen
legítimamente el fundamento central, por lo que este último es válido.

La separación de poderes
El primer argumento pese a tener reconocimiento positivo,
contiene un principio que trasciende al plano regulativo, por ser pro-
piamente uno de los fundamentos del modelo de Estado Democrático:
la separación de poderes.

345
 Francisco Carruitero Lecca

Así, el argumento 2.1 se refiere a la regulación constitucional del

principio de separación de poderes. A dicho argumento la Sala adiciona
uno: “en el principio de corrección funcional reside esta disposición,
donde cada poder realiza sus fines sin interferir en los otros”.
Dicho argumento adicional resulta pertinente para efectos del
análisis del caso, por cuanto la separación de poderes entendida en su
sentido literal no guardaría correspondencia con el vigente modelo de
Estado de Derecho, en tanto los fines constitucionales de los Poderes
del Estado hace que en algunas ocasiones realicen funciones que
clásicamente no le corresponderían (como por ejemplo que el Ejecutivo
pueda legislar). Bajo esa perspectiva si es pertinente establecer ciertos
límites a dichas nuevas facultades porque es evidente que en una
organización funcional puede haber conflicto entre los Poderes y
también entre los diferentes órganos del Estado, y precisamente para
ello cobra sentido la aplicación del principio de corrección funcional
que se refiere a que el cumplimiento de los fines institucionales
encuentra su límite en la interferencia de otros fines legítimos.
No obstante, ambos principios se complementan480 y no es
que la separación de poderes está dentro de la corrección funcional,
más aún cuando es harto conocido que el primero es un principio
históricamente aceptado, que como tal es un fin del modelo de Estado,
mientras el segundo es un principio de interpretación constitucional,
que precisamente adecua al primero a las nuevas exigencias
constitucionales del Estado Democrático de Derecho.
De otro lado, el argumento 2.2 es un apoyo del argumento 2.1,
en el sentido que contiene el fundamento filosófico del principio de
separación de poderes.
En consecuencia, en este punto se puede afirmar que el argumento
central es el reconocimiento constitucional del principio de separación
de poderes (2.1), cuyos argumentos de apoyo son su fundamento

480 M. ATIENZA, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 227.

346
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

filosófico (2.2) y su complementación con el principio de corrección

funcional (argumento adicional).

El derecho a la verdad
El argumento 3.1 contiene la recurrencia a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, que ha interpretado de acuerdo con el artículo
3º de la Constitución que existe una “enumeración abierta” de derechos
fundamentales no expresos. Ello, permite reconocer un derecho a la
verdad, que además se deriva de la obligación estatal de proteger los
derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional481. No obstante,
debe anotarse que se ha hecho uso de una analogía formal, pues no se
ha aplicado la jurisprudencia al fondo del asunto.
Dicho argumento guarda relación directa con el argumento
subsecuente, que es el 3.2 que establece que el derecho a la verdad tiene
rango constitucional por concretizar los principios de la dignidad
humana, del Estado democrático y social de derecho y de la forma
republicana de gobierno. Es claro que el argumento 3.1 y 3.2 tienen
la misma idea, diferenciándose en que el primero es sostenido por
el Tribunal Constitucional y el segundo por la Sala, que únicamente
confirma lo sostenido por el primero.
A la luz de ello, la consecuencia vendría a constituir el argumento
3.3 que señala que el derecho a la verdad es un derecho autónomo
constitucional susceptible de protección por parte del Estado. Es decir,
a partir de los argumentos 3.1 y 3.2 se puede concluir en el argumento
3.3.
En consecuencia, se puede concluir que el argumento central en
este punto es el 3.3 (derecho a la verdad como derecho constitucional
autónomo susceptible de protección estatal) y sus apoyos directos son

481 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2480-2002-HC-TC.

347
 Francisco Carruitero Lecca

los argumentos 3.1 (jurisprudencia sobre el derecho a la verdad del

Tribunal Constitucional) y 3.2 (reconocimiento de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional por parte de la sala), los que a su vez se
desprenden del argumento 3.4 (contenido del derecho a la verdad) y
del argumento adicional del argumento 3.3 (relación entre el derecho a
la verdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva).

Principio de Igualdad
Sobre este se puede decir que no existe propiamente un argu-
mento central en el sentido que los tres argumentos se complementan
en el mismo nivel: contenido y alcances del principio de igualdad. Es
decir, los tres argumentos no responden a un razonamiento conse-
cuencialista.
Sin embargo, consideramos que haber desarrollado este principio-
derecho constituye un fundamento pertinente, en el sentido que
su utilización resulta aplicable para el presente caso como se verá al
momento que se analice la aplicación del control difuso.
El argumento principal de este punto es: la exigencia internacional
del Estado peruano de combatir y juzgar la corrupción.
Así, el argumento 5.1 se refiere a la Convención Interamericana
contra la Corrupción, la que ha sido suscrita por el Perú. Del mismo
modo, el argumento 5.2 se refiere a la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción. Ambos argumentos apuntan hacia una
conclusión evidente: la existencia de la obligación internacional del
Estado peruano de combatir la corrupción.
A partir de lo descrito, se desprende que el argumento principal lo
constituye el argumento 5.3, que se refiere al Decreto Supremo Nº 120-
2001-PCM, que es la eficacia de la obligación internacional del Perú
en materia de lucha contra la corrupción, en tanto es una legislación
nacional vigente sobre la materia.

348
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La Motivación de las Resoluciones

El argumento 6.1 se refiere al contenido del artículo 139º inciso
5 de la Constitución sobre que el deber de motivar, por escrito, las
resoluciones judiciales es principio de la función jurisdiccional. A este
argumento se acompaña jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en materia de motivación de resoluciones como expresión del debido
proceso, señalándose además que la decisión judicial debe ser una
respuesta razonada, motivada y congruente (argumento adicional 1).
A ello, se suma un segundo argumento adicional, sostenido en la fuente
doctrinaria482, que se refiere a la consecuencia del respeto al derecho de
la motivación de resoluciones: permite al justiciable advertir posibles
errores en la emisión de toda resolución, siendo una garantía de
defensa, que permite conocer la ratio decidendi de la resolución.
Un tercer argumento adicional, aun cuando se encuentra en la
doctrina citada, guarda un contenido perfectamente diferenciable:
el derecho a la motivación de las resoluciones cumple una función
extra procesal de garantía de publicidad y como tal de exclusión o de
interdicción de la arbitrariedad.
Este argumento adicional cumple un rol fundamental, porque
identifica el fundamento esencial del derecho a la motivación de las
resoluciones, que es el principio de interdicción de la arbitrariedad.
Es decir, a través de este argumento encontramos la justificación de
exigir la motivación en las decisiones judiciales: evitar que se puedan
convalidar decisiones arbitrarias. Al respecto, es preciso tener en cuenta
que la arbitrariedad por ser un concepto tan amplio, no sólo implica
la ausencia de motivación, sino también cuando esta es insuficiente,
contradictoria o parcializada.

482 E. ARIANO DEJO, en La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica,

Primera Edición. Diciembre, Lima, 2005, p. 504.

349
 Francisco Carruitero Lecca

Por otro lado, el argumento 6.2, que tiene base en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional483, refiere que la aplicación del principio de
motivación de las resoluciones se extiende al ámbito administrativo.
Este argumento se apoya en un argumento de tipo legal, ya que se trae
a colación el artículo 6º de la Ley de Procedimiento Administrativo
General, Ley 27444, sobre la materia.
Entonces el razonamiento es el siguiente: Si por virtud de la
Ley, la motivación expresa se aplica en el ámbito administrativo,
entonces el derecho a la motivación reconocido en la Constitución
se aplica en el ámbito administrativo. Esto no es adecuado, por
contravenir un apotegma jurídico ampliamente reconocido: “quien
puede lo menos no necesariamente puede lo más”. En el caso
puntual, de acuerdo con el texto del argumento, se tiene que se ha
establecido que como la ley reconoce la exigencia de la motivación
de las resoluciones en el ámbito administrativo, entonces se aplica la
norma constitucional sobre la materia. Ello no es correcto por cuanto
la Constitución es suficiente para reconocer la motivación de las
resoluciones en el plano administrativo, no necesitando la habilitación
de norma con rango legal alguno como es la Ley Nº 27444, para tener
efecto. En todo caso, la referencia a la Ley Nº 27444 debe ser tomada
como un argumento adicional útil, porque es la regulación especial
pertinente.
El argumento 6.3 es aquel que indica que la motivación es
especialmente necesaria, cuando medie discrecionalidad por parte del
funcionario, más aún si es tan amplia como en el presente caso. Este
argumento es el que constituye otro argumento que permite llegar a la
conclusión del argumento 1.5: La Resolución que concede el derecho
de gracia a Alfredo Jalilie al no enunciar cuáles son las motivaciones
que conducen al ejercicio de tal facultad, es arbitraria.

483 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 026-1997-AA-TC.

350
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Por lo tanto, el argumento central válido de esta parte es el

1.5, cuyos apoyos son los argumentos 6.1, (con sus dos argumentos
adicionales), 6.2 y 6.3.

El control difuso
Terminando el análisis temático la Sala desarrolla el tema del
Control Difuso. En ese sentido, el primer argumento es el 7.1, que se
refiere a la regulación constitucional sobre la materia, que es una norma
de carácter imperativo en el sentido que la preferencia establecida no es
una facultad de los jueces sino un deber, lo que guarda coherencia con
el principio de supremacía constitucional que se encuentra presente en
el modelo de Estado democrático de Derecho.
Dicho argumento contiene además dos argumentos adicionales
que fortalecen la idea central descrita: Es un deber del juez preferir
la Constitución ante un conflicto con una norma de rango legal. Los
argumentos adicionales son: 1) La Ley Orgánica del Poder Judicial
señala que dicho control procede incluso respecto de normas de menor
jerarquía y 2) El control difuso ha sido ratificado por el artículo VI del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Ambos argumentos únicamente refuerzan la idea central, pues
se refieren a la regulación legal que “ratifica” o “confirma” lo que la
Constitución ya ha establecido, y que por tanto, se aplica directamente484.
Ahora bien, el argumento 7.2 es un argumento de apoyo, pues
contiene jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es el órgano
por excelencia de interpretación constitucional, por lo que a diferencia,

484 Al respecto, debe recordarse que en el Estado Constitucional de Derecho

una de las características esenciales es que las normas constitucionales se
convierten en normas directamente aplicables. Siendo ello así, debe dejarse
sentado que independientemente de que los argumentos adicionales existan,
igualmente el control difuso se aplica en el sistema jurídico peruano.

351
 Francisco Carruitero Lecca

de los argumentos adicionales descritos en el párrafo anterior, sí

constituye un argumento de refuerzo importante.
El argumento 7.3 es un argumento sostenido por el Tribunal
Constitucional, pero que no se refiere al tema de la confirmación de
la norma constitucional o al contenido y consecuencias del control
difuso, sino que tiene que ver con la aplicación complicada de esta
institución por colisionar con el principio de constitucionalidad de
las leyes. Sin embargo, como toda regla, también tiene excepciones,
y una de ellas es precisamente la aplicación del control difuso, porque
este tipo de control no se aplica en abstracto sino que pasa por un
análisis (debidamente motivado) del caso concreto. Asimismo, es una
excepción, pues como se recuerda, la aplicación del control difuso no
implica la derogación de la norma, por no tener efectos generales.
Así, el argumento 7.3 es un argumento de apoyo del 7.1, pues
determina los alcances de la aplicación del control difuso.
No obstante la coherencia de los argumentos anteriores, al
final de esta parte la Sala incluye el argumento 7.4: el control difuso
constituye una facultad de interpretación que tienen los jueces como
parte inherente a su potestad de inaplicación de normas. No es
posible afirmar como idea central (7.1) que es un deber de los jueces
preferir la Constitución cuando haya conflicto con una norma con
rango legal, y luego señalar que el control difuso es una potestad del
juez. Evidentemente, ello es una contradicción, lo cual se grava con
una falacia retórica que emplea la Sala en los siguientes argumentos
adicionales: 1) inherencia de la potestad de inaplicar normas e 2)
independencia del Poder Judicial, argumentos que no contribuyen en
nada a la idea de que la preferencia constitucional es una facultad y no
un deber de los jueces, aceptar ello además, significaría la relativización
del principio de supremacía constitucional, lo cual, como hemos visto,
es inaceptable de acuerdo al modelo de Estado de Derecho vigente.

352
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La aplicación del control difuso

En esta parte es de destacar el argumento 3: El derecho de gracia es
un acto administrativo atípico en el contexto de un Estado de Derecho
por ser una prerrogativa que incide negativamente en la pretensión
punitiva y de resarcimiento del Estado. Entonces, se debe encontrar
sujeta a las exigencias de excepcionalidad, legalidad, razonabilidad y
discrecionalidad limitada.
Dicho argumento cobra especial importancia, pues en realidad
constituye el argumento central correspondiente al tema del Derecho
de Gracia: en tanto facultad excepcional, el derecho de gracia se
encuentra sujeto a límites.
Así, el argumento 1.4, sostenido por los argumentos 1.2 y 1.3,
genera como consecuencia el argumento 3, por ser este el argumento
que fundamenta la idea de que el derecho de gracia no es una facultad
absoluta.
El argumento anterior tiene apoyo en el argumento 4, que establece
la idea de que si bien no hay una regulación expresa del ejercicio del
derecho de gracia corresponde a la autoridad judicial que conoce del
proceso materia de la gracia, el controlarlo a la luz de las exigencias
constitucionales.
Seguidamente la Sala evalúa en qué condiciones puede hacerse
efectiva la función contralora de la judicatura, la cual no es otra cosa
sino los argumentos de apoyo del argumento central 4: el derecho
de gracia puede ser controlado por la judicatura bajo determinadas
condiciones.
Para ello el primer argumento es el 6, que dispone que el Derecho
de Gracia está sujeto, en la medida que pueda afectar el interés
público, a la exigencia de motivación, conforme a ley. Es decir, aquí
ya se empiezan a definir los elementos que debe observar el Poder
Judicial al momento de controlar el ejercicio del derecho de gracia,

353
 Francisco Carruitero Lecca

siendo el primero de ellos, la motivación. Ello, porque a través de la

motivación los ciudadanos y los órganos estatales podrán controlar la
racionalidad y legalidad de los actos de una autoridad pública, con lo
que se resguarda el principio de interdicción de la arbitrariedad, lo cual
es aceptado por consenso internacional485.
Después, la Sala expresa el argumento 7, que es propiamente una
conclusión: la Resolución Suprema Nº 97-2006-JUS no se encuentra
debidamente motivada, lo que es incompatible con los principios cons-
titucionales de separación de poderes, tutela jurisdiccional, e igualdad
ante la ley.
Consideramos que la conclusión es correcta por cuanto se ha usado
una estructura de supuesto y consecuencia que resume en gran parte lo
desarrollado hasta aquí: si no hay motivación, entonces se contraviene
principios constitucionales como el de separación de poderes, tutela
jurisdiccional e igualdad ante la ley. La separación de poderes porque no
se ha justificado la incidencia en la continuación regular de un proceso
judicial; la tutela jurisdiccional porque existe interés de la sociedad de
conocer verdad de los hechos materia del proceso; y la igualdad ante la
ley porque existen muchos otras personas que con igual o mayor razón
pudieran verse beneficiadas con el ejercicio del derecho de gracia.
Por otro lado, el primer apoyo utilizado no resulta útil, por cuanto
tiende a justificar la permanencia del derecho de gracia en la actualidad,
sin embargo, en esta parte ya no se está discutiendo ello, sino más bien
la motivación que debe contener el ejercicio del derecho de gracia.

485 Principios adoptados por el grupo de Bruselas por la Justicia Internacional

en el año 2002, donde se señala que las medidas de amnistía, de gracia y las
demás medidas de perdón, no pueden perjudicar a las obligaciones impuestas
a los Estados por el Derecho Internacional de Investigar los crímenes graves,
de llevar a los presuntos autores ante la justicia y de conceder reparación
a las víctimas. Este principio, señala, no es ningún obstáculo para medidas
individuales de gracia o de aplicación de la pena, siempre que estén debidamente
motivadas y tengan en cuenta la gravedad de los crímenes cometidos.

354
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

En cambio, el segundo argumento de apoyo sí es útil, por cuanto

define los límites de la concesión del derecho de gracia: excepcionalidad,
legalidad, razonabilidad y discrecionalidad. Dichos límites constituyen
la respuesta a la pregunta: ¿Cuándo deviene el ejercicio del derecho de
gracia en inconstitucional?.
Ahora bien, el argumento 8 es otra conclusión: el acto de conce-
sión del derecho de gracia al señor Jalilie Awapara interfiere en la con-
tinuación de su proceso, al no ejercerse en la forma y dentro los límites
de excepcionalidad previstos en la Constitución. Dicho argumento se
sostiene en otros dos: 1) el principio de separación de poderes, del cual
deriva la potestad exclusiva y excluyente de administrar justicia por
parte del Poder Judicial y 2) vulneración del derecho de la sociedad a
conocer la verdad: tutela jurisdiccional efectiva.
Ambos apoyos resultan coherentes porque, al igual que la
conclusión anterior (argumento 7), se reconoce la necesidad de
respetar el principio de separación de poderes y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, los cuales son útiles para apoyar la idea central:
la interferencia (injustificada) del derecho de gracia en el proceso del
señor Jalilie.
El argumento 11 es en realidad un apoyo al argumento de la im-
portancia del respeto a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto hace
referencia a que el Perú es signatario de convenciones internacionales
contra la corrupción.
Del mismo modo, el argumento 12 también refuerza la idea de
la aplicación de la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto señala que la
tutela jurisdiccional se concreta con la sanción efectiva de las personas
involucradas en actos de corrupción que hayan sido declaradas
responsables luego de un proceso penal, llevado a cabo con todas
las garantías propias de un Estado de Derecho. Es importante que
se haya incluido la condición en la que también debe llevarse a cabo
la efectividad de una sanción: el respeto por el principio del debido

355
 Francisco Carruitero Lecca

proceso, que además es el que sostiene a la exigencia de la motivación

de las resoluciones. Es decir, se ha identificado el límite de la aplicación
de la sanción por actos de corrupción: el respeto por el debido proceso.
Asimismo, se ha consignado un argumento de apoyo que consti-
tuye la razón de que se sancionen los delitos de corrupción: Los delitos
de corrupción afectan gravemente el erario nacional, pues afectan la
transparencia e igualdad de los ciudadanos en sus relaciones con el
Estado y disminuyen la capacidad competitiva del Estado en el merca-
do internacional. Este es un argumento útil, ya que apunta a las graves
consecuencias que acarrea no sancionar los actos de corrupción, cuyos
alcances implican la vulneración de principios constitucionales como
el de la igualdad y la seguridad jurídica (disminución de la capacidad
competitiva del Estado en el mercado internacional).
Por su lado, pensamos que el argumento 13 si bien no apoya el
sentido de la decisión final, sí constituye una aclaración pertinente: la
sala no se pronuncia sobre la culpabilidad o inocencia del procesado
Jalilie Awapara, toda vez que la ampara el principio de presunción de
inocencia. Para ello, se precisa que únicamente se está cuestionando
que una decisión insuficientemente motivada afecta derechos como el
de acceso a la verdad y a la tutela jurisdiccional efectiva.
El argumento 14 desarrolla propiamente la afectación en el caso
concreto del principio de igualdad. Así, se refiere que la Resolución
Suprema afecta el principio de igualdad ante la ley, puesto que puede
legítimamente aducirse que otros procesados se encuentren en igual
o mejor situación jurídica para obtener la gracia presidencial, pero
respecto a los cuales no se ejerce dicha prerrogativa presidencial. Este
argumento ya se encuentra implícito en el tercer apoyo del argumento 7,
sin embargo, consideramos que es adecuado traerlo a colación porque
es propiamente en esta parte donde debe estar ubicado. Cuando se
refiere que existen otros procesados en igual o mejor situación jurídica
para obtener la gracia presidencial, en realidad se está planteando una
cuestión política: prever las consecuencias que puede generar el amparo

356
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de una gracia presidencial como la que es materia de análisis: un caso

que es ciertamente público (con gran repercusión en la prensa e incluso
con procesos y sentencias por parte de organismos jurisdiccionales
internacionales de protección de derechos humanos) y cuyo resultado
en el proceso judicial que resuelve esta sentencia, se encuentra a la
expectativa de toda una población. Ello, lejos de constituir una presión
para los magistrados de la Sala, hace relucir que la Jurisdicción no sólo
tiene valoraciones jurídicas, sino también morales, como es el sentido
de la justicia respecto de una situación de equiparar dos situaciones: la
discrecionalidad de la gracia presidencial, que además es constitucional,
y el hecho de que cientos procesados por afectación a bienes jurídicos
de menor intensidad (no delitos de corrupción o derechos humanos)
pueden reclamar con legítimo derecho el otorgamiento de la gracia
presidencial.
Por ello, creemos que es correcto haber afirmado como argumento
de apoyo que la discrecionalidad en el ejercicio del derecho de gracia
no puede ser interpretada como una autorización ilimitada siendo que
el límite se encuentra en la exigencia de motivación de la Resolución
Suprema. Este límite permitirá resguardar el principio de igualdad, en
tanto los procesados administrados que quieran peticionar la concesión
de una gracia podrán determinar si están en similar situación jurídica
que la de un agraciado anterior. Esto en buena cuenta, es un argumento
con contenido moral: la justicia que respalda la vigencia del principio
de igualdad.
Finalmente, la Sala, a partir de todo lo expuesto concluye que la
Resolución Suprema es incompatible con la Constitución y los Tratados
Internacionales que amparan el derecho a la verdad, a la igualdad ante
la Ley, el derecho a la observancia del debido proceso y a la Tutela
Jurisdiccional y a la motivación de las resoluciones. Ello, como es lógico
es una conclusión coherente con todo lo anteriormente expuesto, y que
responde a la identificación de cada una de las condiciones en que debe
llevarse a cabo un control difuso en materia de concesión del derecho

357
 Francisco Carruitero Lecca

de gracia, que como se ha visto, implica una decisión jurisdiccional

perfectamente legítima amparada en principios constitucionales.
Por lo expuesto, se puede concluir que la resolución materia de
análisis ha justificado apropiadamente (mediante doctrina, jurispru-
dencia, legislación nacional e internacional y un razonamiento cohe-
rente de acuerdo a los hechos del caso) cada uno de los fundamentos
que sustentan su decisión, habiendo aplicado un conjunto de normas
y principios jurídicos pertinentes de forma integral, lo que conlleva
a determinar la legitimidad de la resolución. Asimismo, ha tenido en
cuenta valores sociales, como la efectuada al momento de aplicar los
principios de igualdad y de justicia, donde equiparó al caso la situación
de miles de presos que probablemente tengan mejor derecho que el
señor Jalilie. En todo caso, más allá de algunas contradicciones que
no inciden en el fundamento central (que se apoya como hemos visto
en otras razones plenamente justificadas), la sentencia ha respetado
las reglas mínimas de la lógica deductiva, cumpliendo además con la
función pedagógica de la motivación, en el entendido que esta decisión
marca un precedente en el Perú de una decisión judicial en materia de
límites a una prerrogativa que históricamente se consideraba absoluta,
como es el derecho de gracia (donde no se exigía la motivación).

Conclusiones:
- La sentencia del caso Jalilie constituye una decisión trascen-
dental de la jurisdicción peruana considerando los aconteci-
mientos en que se produjeron los hechos.
- Es correcto señalar que el derecho de gracia es una excepción
al principio de que ninguna autoridad puede avocarse
a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, cuyo
fundamento es el principio de separación de poderes.
- Es pertinente concluir que el derecho a la verdad es un límite
al derecho de gracia.

358
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

- Es pertinente reconocer la obligación internacional del Esta-

do peruano de combatir la corrupción, siendo la legislación
nacional sobre la materia una expresión de dicha obligación.
- El argumento del respeto al principio de motivación de las
resoluciones es un fundamento sustancial para la resolución
del caso, en tanto permite cumplir con el principio de inter-
dicción de la arbitrariedad.
- Los argumentos que sostienen la legitimidad del control di-
fuso de constitucionalidad de las leyes es su reconocimiento
constitucional y su legitimidad en todos los ámbitos consa-
grada por el Tribunal Constitucional.
- Es correcto haber concluido que el principio de motivación
de las resoluciones es el límite medular del control difuso.
- El razonamiento de la Sala no es correcto cuando afirma que
el control difuso es un deber y una facultad a la vez. Es un
argumento contradictorio.
- Es coherente sostener que en tanto facultad excepcional, el
derecho de gracia está sujeto a límites.
- Es coherente afirmar que en tanto el Poder Judicial hace
cumplir la tutela jurisdiccional y el valor de la justicia, debe
cumplir una función contralora del ejercicio del derecho de
gracia.
- Dicho control debe ejercerse bajo ciertas condiciones como
la exigencia de la motivación, que además tiene consenso
internacional.
- Es correcto señalar que una resolución que no está debida-
mente motivada afecta: la separación de poderes; la tutela
jurisdiccional; y la igualdad ante la ley.

359
 Francisco Carruitero Lecca

- Es correcto señalar que la concesión del derecho de gracia

al señor Jalilie Awapara interfiere injustificadamente en
la continuación de su proceso, al no ejercerse en la forma
y dentro los límites de excepcionalidad previstos en la
Constitución.
- La recurrencia a valoraciones morales como la justicia son
importantes en la motivación de la sentencia en el sentido
que se equiparó dos situaciones claras: la discrecionalidad de
la gracia presidencial y el hecho de que cientos procesados
también pueden reclamar con mejor derecho el otorgamiento
de la gracia presidencial.
- No obstante la identificación de algunas contradicciones
o argumentos inútiles, la conclusión de la Sala es jurídica
y moralmente correcta. La Resolución Suprema que otorgó
el derecho de gracia es incompatible con la Constitución
y los Tratados Internacionales que garantizan el derecho a
la verdad, a la igualdad ante la Ley, al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional y a la motivación de las resoluciones,
por lo que se justifica la aplicación del control difuso.
- La sentencia ha justificado apropiadamente (doctrina,
jurisprudencia, legislación nacional e internacional y un
razonamiento coherente de acuerdo a los hechos del caso)
cada uno de los fundamentos que sustentan su decisión,
recayendo su legitimidad en la aplicación de un conjunto de
normas y principios jurídicos pertinentes de forma integral.
- La sentencia cumple la función pedagógica de la motivación,
en tanto constituye un precedente judicial en el Perú en
materia de límites a una prerrogativa que históricamente se
consideraba absoluta, como es el derecho de gracia (que no
exigía la motivación).

360
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo XIII
EL CONVENIO DE ROMA: GÉNESIS, FORMACIÓN
Y EVOLUCIÓN DEL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS: UN ENFOQUE DESDE
LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Introducción
En este capítulo XIII abordamos los siguientes temas: Antecedentes
y la protección internacional de los derechos humanos; la Convención
Europea de Derechos Humanos; la Comisión Europea de Derechos
Humanos; la Corte Europea de Derechos Humanos; Comité de
Ministros; la Aplicación de la Convención; las propuestas de reforma;
el Protocolo 11; características del nuevo sistema de la Convención; la
nueva Corte; los retos de la Corte Europea de Derechos Humanos; la
ejecutoriedad de las sentencias; el Convenio de Derechos Humanos en
el marco del Derecho de la Unión Europea; la relación del Tribunal con
el legislador democrático; conclusiones.

Antecedentes
La protección internacional de los derechos humanos
Los terribles sucesos históricos que padeció la humanidad a prin-
cipios y mediados del siglo pasado, marcaron para el Derecho Interna-
cional el nacimiento de lo que hoy se denomina Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.

361
 Francisco Carruitero Lecca

Efectivamente, desde el reconocimiento del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos hasta la actualidad, se advierte que esta
área del Derecho ha mostrado un considerable progreso y viene
evolucionando cada vez más, lo que resulta paradójico, considerando
que la protección de la persona humana en tanto fundamento de todo
ordenamiento jurídico, debería estar exenta de innovaciones y ser
entendida como presupuesto del mismo sistema jurídico internacional.
En todo caso, el reconocimiento explícito de los derechos huma-
nos contribuye a la fuerza vinculante de unos mínimos universales
de protección a la persona humana, con lo que se busca superar la
tradicional dicotomía positivista de Derecho Nacional contra Derecho
Internacional, por la que el individuo, súbdito de un determinado Es-
tado, estaba ligado a este en cuanto a sus derechos y deberes de acuerdo
a lo prescrito en el orden nacional particular, siendo que el Derecho
Internacional se refería a la regulación de las relaciones interestatales.
Así el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es el
esfuerzo común de las naciones civilizadas por reconocer expresamente
al individuo como un verdadero sujeto protegido por el Derecho
internacional, expresión jurídica conforme con el principio que indica
que es la persona humana el fundamento último de todo derecho.
Ahora bien, que aun cuando los derechos humanos no son una
creación de mediados del siglo pasado, sí es correcto afirmar que, en
cuanto objeto de regulación que interesa al Derecho Internacional,
los mecanismos institucionalizados de protección supranacional son
relativamente recientes.
Así las cosas, se puede decir que con el advenimiento del nuevo
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las regiones, y
particularmente los Estados europeos y americanos, siguiendo los
lineamientos que al interior de la Organización de Naciones Unidas se
estaban cristalizando, quisieron hacer realidad las nuevas tendencias
protectoras de la dignidad de la persona humana, instalando a partir

362
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de reglas convencionales lo que universalmente exigía materialización:

mecanismos efectivos de protección de los derechos humanos. Bajo tal
consideración, los países miembros del Consejo de Europa decidieron
adoptar el instrumento base de su sistema, el Convenio Europeo de
Derechos y Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950.

La Convención Europea de Derechos Humanos

En mayo de 1948, durante la realización del Congreso de Europa
celebrado en La Haya se produjo la idea, a iniciativa del Comité
Internacional de los Movimientos por la Unidad Europea, de establecer
una Convención Europea de Derechos Humanos a ser aplicada por
una Corte a la que podrían acudir los particulares.
Efectivamente, la Resolución que se adoptó en dicho Congreso
contiene la siguiente declaración:
“El Congreso (…) 6. Está convencido que, para defender los
derechos de la persona humana y los principios de la libertad,
la Asamblea (que será creada) deberá proponer la creación de
una Corte de Justicia capaz de aplicar las sanciones necesarias
para hacer respetar la Carta (de Derechos Humanos), y que, a
este efecto, será posible a cada ciudadano de los países asociados
iniciar ante la Corte, en todo momento y en los plazos más
rápidos, un recurso por violación de sus derechos, tal como serán
establecidos por la Carta”.
Igualmente, en el denominado “Mensaje a los Europeos”, adop-
tado en la sesión plenaria final, los Congresales coincidieron en la
necesidad de contar con una Carta de Derechos Humanos que garan-
tice las libertades de pensamiento, de reunión y de expresión y el libre
ejercicio de una oposición política. Dicha garantía, como no podía ser
de otra manera, radicaba en gran parte en la constitución de una Corte
de Justicia habilitada para aplicar las sanciones necesarias para que la
referida Carta tenga eficacia.

363
 Francisco Carruitero Lecca

Seguidamente, la idea de la Carta de Derechos Humanos y de

una Corte de Justicia fue materia de un detallado estudio por parte del
Movimiento Europeo. Producto de dicho estudio, el 12 de julio de 1949
se sometió un proyecto de Convención Europea de Derechos Humanos
al Comité de Ministros perteneciente al Consejo de Europa486.
No obstante, a diferencia de la idea originaria, el citado docu-
mento previó no sólo una Corte, sino también el establecimiento de
una Comisión de Derechos Humanos a la que los demandantes de-
berían acudir antes de someter sus casos a la instancia jurisdiccional
propiamente dicha.
Así, desde julio del año 1949, el Consejo de Europa comprendió
el marco institucional oficial, dentro del que se realizarían los trabajos
preparatorios de la Convención. Dentro de los temas que suscitaron
mayor debate, tanto dentro como fuera del Consejo de Europa, fueron las
siguientes: la conveniencia de instituir una Corte Europea de Derechos
Humanos, el carácter obligatorio de su jurisdicción, la legitimación
de los individuos para someter cuestiones directamente ante dicha
Corte y la necesidad de establecer otro órgano no jurisdiccional de
intervención previa a la de la Corte.
Una cuestión que estuvo presente en esta parte, fue la posición de
resistencia que mostraron algunos Estados. En efecto, se cuestionó el
permitir a los individuos a que pudiesen dar intervención directa a una
jurisdicción internacional llamada a pronunciarse sobre el respeto, por
un Estado demandado, de los compromisos internacionales asumidos
en materia de derechos humanos. Asimismo, se consideraba que una
solución judicial no era conveniente y que un arreglo amistoso sería
más eficiente.

486 Debemos anotar que el Estatuto del Consejo fue suscrito en Londres en mayo
de 1949.

364
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Así las cosas, la solución adoptada fue el resultado del compromiso

político de consenso entre las opiniones opuestas de los miembros
fundadores del Consejo de Europa. Mientras un grupo de Estados
apoyaba la conformación de una Corte accesible a los Estados y a los
individuos (Francia), otro grupo rechazaba categóricamente esa idea,
alegando incluso que bastaba una simple comisión de conciliación
(Reino Unido y Noruega).
En buena cuenta ambas posiciones respondieron a las posiciones
ya mostradas en el Congreso de Europa de 1948. Por un lado, la
posibilidad de conceder al particular un acceso directo ante un tribunal
internacional, y por el otro, negar dicha posibilidad atendiendo a que
se negaba al particular la condición de sujeto de derecho, posición
acorde con los principios tradicionales del Derecho Internacional.
Superado el debate planteado, y la medida de solución consensua-
da, el sistema de la Convención, en 1950, se sostuvo en tres órganos:
La Comisión Europea de Derechos Humanos, órgano encargado
de filtrar las demandas, de instar al arreglo amistoso, de expresar
un dictamen sobre el fondo de las demandas declaradas admisibles
y no resueltas por la vía amistosa, de decidir plantear el caso ante
la Corte y, de hacerlo, desempeñar el papel de auxiliar de la Corte.
La Corte Europea de Derechos Humanos, no permanente,
con jurisdicción para resolver las demandas con dictamen de
la Comisión; y el Comité de Ministros, dotado de atribuciones
para resolver sobre las demandas, también con posterioridad a
dicho dictamen, que no fueran sometidas a la Corte (debía vigilar,
asimismo, el cumplimiento de las sentencias de la Corte).
Asimismo, se autorizó a los individuos a presentar su demanda
sólo ante la Comisión, y ello siempre y cuando el Estado deman-
dado hubiese reconocido la competencia de aquélla. Por otro lado,
la jurisdicción de la Corte sólo sería obligatoria para los Estados
Partes que así lo declararan.

365
 Francisco Carruitero Lecca

Comité de Ministros, resolvía el asunto excepcionalmente,

siempre que el mismo no haya sido deferido a la Corte dentro de
los tres meses de comunicado el informe de la Comisión.
Bajo tales ideas, y considerando el compromiso entre las dos
posiciones antes recordadas, se puede decir que la Convención tuvo
una aprobación ciertamente vertiginosa, ello si se toma en cuenta que
dicha aprobación se produjo sólo dos años después de surgir la idea
fuerza. Así, la Convención fue suscrita el 4 de noviembre de 1950,
entrando en vigor el 3 de septiembre de 1953. La Comisión se instaló
en 1954, y la Corte Europea de derechos Humanos se estableció por
primera vez el 21 de enero de 1959, después que tuvieron lugar las ocho
primeras declaraciones facultativas que la reconocieron.
La sede de ambos órganos fue la ciudad de Estrasburgo, como
muestra del gran valor de la reconciliación europea.

La Aplicación de la Convención
La etapa inicial
La entrada en vigencia de la Convención estuvo marcada de impor-
tantes logros en el ámbito de los sistemas internacionales de protección
de los derechos humanos. De esta manera, la labor que desarrollaron
la Comisión y la anterior Corte resultó considerablemente fructífera,
siendo que sus repercusiones se extendieron en todo el ámbito de los
Estados partes, así como en la creación y puesta en funcionamiento de
otros sistemas regionales de defensa de derechos humanos.
Sin embargo, con el pasar del tiempo se presentaron algunos
problemas. Entre ellos destacó, con mayor notoriedad, la extensión
de los plazos que comprendían los procedimientos ante los órganos
de Estrasburgo. Esta situación se debió a la pluralidad de causas487.

487 Dicha pluralidad se reflejó en la existencia de causas intermedias, y no de

concausas.

366
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Asimismo, se presentó una creciente difusión de la Convención entre

los individuos, generándose, a su vez, la idea de su profundización y el
óptimo manejo de sus profesionales del derecho, lo que a fin de cuantas
fue haciendo de la Convención un instrumento de utilización cada vez
más frecuente.
A ello hay que sumar el hecho que el número de Estados
ratificantes se fue incrementado, tanto por parte de los Estados que
ya eran miembros del Consejo de Europa al momento de la entrada
en vigor de la Convención, como por parte de otros Estados que, a
su vez, ratificaron la Convención. Ello, como es lógico, originó que se
produzca un marcado aumento del número de causas488.
Pero a la par del aumento de número de procesos, ocurrió lo propio
con la calidad y complejidad de los mismos, lo que evidentemente
demandó un permanente afinamiento y profundización de los temas
a tratar relacionados con los derechos y libertades reconocidos por la
Convención.
Lo cierto es que los problemas anotados incidieron directamente
sobre la eficiencia del sistema de protección establecido en la Convención,
particularmente en el extremo de los plazos correspondientes a los
procesos, los que empezaron a extenderse de forma alarmante.
Lo grave del asunto es que dicho inconveniente afectaba directa-
mente un derecho que la propia Convención debía resguardar: el de-
recho de toda persona a que su causa sea oída “en un plazo razonable”
(artículo 6.1).

488 Así por ejemplo, mientras en 1981 el número de casos registrados fue de 404,
la Comisión registró, en 1993, 2037 casos y, en 1997, 4750 casos. Asimismo, el
número de expedientes no registrados o provisionales se elevaba en este mismo
año 1997 a más de 12000. Las estadísticas del Tribunal muestran una evolución
similar: 7 asuntos presentados en 1981, 52 en 1993 y 119 en 1997. Portal Virtual
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: [Link]

367
 Francisco Carruitero Lecca

Del mismo, modo, otros aspectos que incidieron negativamente

en la aplicación de los derechos protegidos por la Convención,
fueron: la insuficiencia del cuerpo de juristas y la ausencia de medios
de investigación frente al crecimiento del número de demandas y al
ingreso de nuevos Estados Miembros.
Ante ello, era evidente que la Convención fue víctima de su propio
éxito, porque no se previeron las consecuencias que se generarían en el
corto plazo, las mismas que recaían el extensión de sus alcances.

Las propuestas de reforma

Producto de los problemas advertidos en el punto anterior, fueron
tomando fuerza las propuestas de reforma del sistema instituido por la
Convención.
Así, sucedieron diversos progresos en el ámbito de la representa-
ción, a través de los Reglamentos de la Comisión y de la anterior Corte,
así como de la jurisprudencia de esta última489.
En lo que corresponde al locus standi de los individuos, sobresale
el cambio que introdujo el Protocolo 9, que permitió al actor individual
la posibilidad de poder llevar su caso ante la anterior Corte, después de
la intervención de la Comisión.
En relación con ello, vale recordar que la participación de
los individuos ante el Tribunal de Estrasburgo sufrió también una
evolución gradual, debido a que inicialmente, el sistema europeo no
concedió rol alguno a los particulares y sólo fue hasta 1960, a través
del caso Lawless, cuando se concedió a los abogados de la víctima la
posibilidad de que presentaran comentarios a la demanda original

489 Casos Lawless vs. Irlanda (14-11-1960 y 21-10-1961); De Wilde, Ooms y

Versyp vs. Bélgica (18-6-1971); Sindicato Nacional de la Policía Belga vs.
Bélgica (25-10-1975), entre otros.

368
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de la Comisión, quedando a discreción de esta última la decisión de

enviar el escrito del peticionario a la Corte para su conocimiento490.
Posteriormente, con la regla 30 del reglamento de 1982, se reconoció
el derecho de las víctimas de participar directa y autónomamente ante
el Tribunal una vez admitida la demanda presentada por la Comisión,
provisión prácticamente idéntica a la que existe hoy en día en la Corte
Interamericana.
Sólo fue entonces hasta 1998, con la reforma introducida por el
Protocolo 11, que se le dio pleno ius standi in judicio a las víctimas de
violaciones de derechos humanos, lo cual implica que los demandantes
individuales pueden llevar directamente sus casos ante la Corte e
intervenir autónoma y activamente en todas las etapas del proceso.
Por otro lado, el Protocolo 8, vigente desde enero de 1990, mejoró
la capacidad de trabajo de la anterior Corte y de la Comisión. La
Comisión pudo constituirse en Salas encargadas de resolver casos que no
presentaran dificultades particulares y Comités de tres miembros para
rechazar por unanimidad las demandas manifiestamente inadmisibles
o que podían ser eliminadas de la lista de casos pendientes. Dicho
Protocolo, además, reforzó la participación del demandante individual
ante la anterior Corte, ya que le permitió, con base en la eficacia de
una buena administración de la justicia, la intervención, como tercero.
Asimismo, se permitió que las partes renuncien a la fase escrita del
procedimiento, entre otros aspectos.
Sin embargo, pese a reconocerse avances significativos en relación
a la fase inicial de la Convención, persistieron aún ciertos límites, los
que tenían que ver con el flujo masivo de litigios provenientes de países
diversos a causa de la lengua y las tradiciones jurídicas.

490 J. MÉNDEZ, “La participación de la víctima ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos”, en: R. NIETO NAVIA, La Corte y el sistema interamericano
de derechos humanos, San José de Costa Rica, 1994, p. 78.

369
 Francisco Carruitero Lecca

El Protocolo 11
Ante la inminente necesidad de una reforma, las propuestas de
solución fueron variadas y polémicas, sobre todo en el ámbito de la
modalidad bajo la cual el sistema de protección debería recuperar la
eficiencia y celeridad, que eran la preocupación central.
En ese contexto, resaltaron dos posturas: 1) que las funciones de
los dos grandes órganos, la Comisión y la anterior Corte, se fundieran
en un órgano único, que sería la nueva Corte491 y 2) la que mantenía
ambas instituciones con algunos cambios.
Ciertamente, fue en la Conferencia de Ministros de Europa sobre
derechos humanos, realizada en Viena en 1985, en que se expresó en el
nivel político la idea de la fusión. La idea de la Corte única y permanente
fue presentada por una delegación de Suiza en un informe. Así, en la
Resolución Nº 1 de la Conferencia, los Ministros, acordaron que el
Comité de Expertos, que tenía como tarea examinar las mejoras, debía
considerar los puntos de vista expresados en el mencionado informe
suizo.
Ahora bien, en 1990, Holanda y Suecia, simultáneamente, formu-
laron proposiciones muy similares entre sí, respecto del mantenimiento
de la Comisión y la Corte existentes. La idea era tender a un sistema
judicial de dos niveles: la Comisión, como primera instancia, y la Corte
como segunda instancia. Se permitía a su vez a la Corte autorizar el
recurso, en vista de que se podía advertir que el caso no era lo suficien-
temente importante como para merecer una segunda consideración.
Dicha posición era contraria a la idea de los que postulaban la
fusión, quienes eran de la posición de eliminar las actividades de los
dos órganos con la finalidad de dar celeridad al proceso.

491 Esta idea se suele sintetizar, aunque no con exactitud, como “fusión”. Se
expresó por primera vez en julio de 1982, durante la VIII Reunión del Comité
de Expertos para el Mejoramiento del Procedimiento de la Convención
Europea de Derechos Humanos.

370
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

A la luz de lo anterior, cabe señalar que la Asamblea Parlamentaria

se inclinó por la fusión492, mientras que la mayoría de la Comisión y
de la anterior Corte493, lo hicieron por el replanteamiento del sistema
existente.
Finalmente, el Comité Director para los Derechos Humanos
(CDDH), en octubre de 1992, sometió las diferentes propuestas al
Comité de Ministros para obtener un mandato expreso para la con-
tinuación de los trabajos. El Comité de Ministros, en un comienzo
dividido, determinó la cuestión definitivamente a favor de la Corte
única, a partir del denominado “Compromiso de Estocolmo” de mayo
de 1993. Esta opción fue solemnemente confirmada por la Cumbre de
Jefes de Estado y de Gobierno de los entonces 32 Estados miembros
del Consejo de Europa (Declaración de Viena del 9 octubre de 1993).
Finalmente, la realización de los trabajos de redacción correspon-
dientes al Protocolo 11 fue expeditiva y una vez concluida una etapa de
negociaciones, el texto de dicho Protocolo fue adoptado oficialmente
por el Comité de Ministros el 20 de abril de 1994, y firmado el 11 de
mayo siguiente por 31 de los 32 Estados Miembros del Consejo de
Europa494.

Características del nuevo sistema de la Convención

El Protocolo 11 es, qué duda cabe, la más importante revisión que
haya tenido hasta la actualidad, el sistema europeo de protección de los
derechos humanos.
Es de destacarse que el título del protocolo se refiere a la “reestructu-
ración del mecanismo de control” establecido por la Convención; siendo

492 Recomendación Nº 1194 del 06-10-1992.

493 Dictamen del 09-09-1992.
494 Italia, que era el país que no había firmado, lo hizo finalmente en diciembre
del mismo año.

371
 Francisco Carruitero Lecca

además que no toca ningún derecho garantizado ya por la Convención

o sus Protocolos495.
Igualmente, el Protocolo 11 es uno de enmiendas, distinto de
un protocolo facultativo, razón por la que únicamente podía entrar
en vigor una vez que todas las Partes de la Convención hubiesen
expresado su consentimiento, tal como lo establece su artículo 4º: Ello,
tiene razón de ser en el hecho que sólo un protocolo de enmiendas
puede evitar la coexistencia de dos regímenes de control paralelos, con
las consecuentes desventajas que ello genera.
De ahí que el Protocolo 11, entró en vigor el 1 de noviembre de
1998, al día siguiente de la expiración del período de un año siguiente
a la fecha en que todas las partes de la Convención expresaron su
consentimiento a quedar vinculados con aquél. A partir de esta fecha
dejó de existir la anterior Corte, para dar paso a la nueva Corte.
Al respecto, y en aras de no dejar en situación de desprotección a
los derechos de las partes que tenían procesos en trámite, nos parece
adecuado que se haya dejado sentado que la Comisión continuará,
durante un año, instruyendo los asuntos que hubiese declarado
admisibles antes de la entrada en vigor del Protocolo 11.
Es de señalarse que el Protocolo 11 tiene un Informe Explicativo,
el que si bien no tiene fuerza vinculante, es importante tomarlo
en consideración en atención a que constituye prácticamente la
“interpretación auténtica” del mismo.
Con todo, las características principales del nuevo sistema en el
que se haya contenida la Corte, son las siguientes:

495 Debe tenerse presente que si bien por intermedio del Protocolo 11 se han
intitulado los títulos y los artículos de toda la Convención, esto ha sido realizado
bajo reserva de que dichos agregados no sean tomados como interpretaciones
de las cláusulas de la Convención, por lo que carecen de efectos jurídicos.

372
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

- La nueva Corte reemplaza a dos órganos de control del

sistema originario (la anterior Corte y la Comisión),
cumpliendo la integridad de sus funciones.
- La Corte funcionará de manera permanente.
- La Corte actuará, para la solución de los casos, mediante
Comités de tres jueces, Salas de siete, y la Gran Sala de
diecisiete miembros.
- La jurisdicción de la Corte comprende todos los asuntos
referidos a la interpretación y aplicación de la Convención
y los Protocolos, tanto en los litigios entre los Estados
como en las demandas individuales. Asimismo, continúa
ejerciendo su competencia consultiva a instancia del Comité
de Ministros.
- Toda persona física, organización no gubernamental o grupo
de particulares, tiene el derecho de plantear su demanda
directamente ante la Corte, por el sólo hecho de que el
Estado demandado ratificó el Protocolo 11.
- Las funciones del Comité de Ministros se reducen a las de
vigilancia del cumplimiento de las sentencias de la Corte.

La nueva Corte
La norma reitera el anterior artículo 19º de la Convención, aunque
agrega a los Protocolos, en el sentido de garantizar el respeto de los
compromisos en ellos contenidos. Sin embargo, debe recordarse que
por virtud del Informe Explicativo del Protocolo 11, párrafo 57, los
Estados sólo están obligados por los Protocolos que hubiesen ratificado.
El artículo 19º mencionado, evidencia en el extremo de los
compromisos de los Estados Partes, que la Corte tiene una jurisdicción
internacional. Su función, en los casos que conoce, no es la de determinar
cuál sea la persona u órgano responsable por la conducta violatoria de

373
 Francisco Carruitero Lecca

una derecho reconocido por la Convención o sus Protocolos, sino la

responsabilidad internacional del Estado. Así, “(…) la Corte no tiene
por qué precisar a qué autoridad nacional es imputable una infracción pues
lo que está en juego es la responsabilidad internacional del Estado”496.
Entre otros aspectos novedosos, podemos advertir los siguientes:
- La iniciación de un proceso no puede ser originado de oficio
por la Corte.
- Si bien la Corte tiene sede en la ciudad de Estrasburgo,
cuando lo juzgue útil, podrá ejercer sus funciones en otros
lugares del territorio de los Estados Miembros del Consejo
de Europa497.
- Los jueces, habida cuenta del carácter permanente de la
Corte, residen en el lugar en que esta tiene su sede o en sus
proximidades.
Un aspecto digno de ser enfatizado en el sistema europeo de
protección de derechos humanos es el que hace parte de las condiciones
para ser miembro del Consejo de Europa el ratificar el Convenio y,
una vez que se es parte de este tratado, se está además aceptando
automáticamente la competencia del Tribunal de Estrasburgo. Ello,
constituye un aspecto ciertamente garantista, que debería ser un
ejemplo para otros sistemas regionales, como efectivamente es el
sistema interamericano que tiene marcada flexibilidad en este ámbito,
pues el hecho de ser parte de la Convención Americana no implica
una aceptación automática de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana. Este hecho es una clara muestra de incoherencia y

496 Caso Zimmerman y Steiner (13-07-1983).

497 Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, artículo 19.1. En
concordancia con ello, también le es dable decidir, en cualquier estado de la
instrucción de un proceso, que ella misma o alguno de sus miembros realicen
investigaciones u otras funciones, en otros lugares.

374
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

falta de compromiso regional con el fortalecimiento del mecanismo

supranacional para la protección de la persona en la escala internacional.

Los retos de la Corte Europea de Derechos Humanos

Si bien la Corte Europea ha mostrado importantes avances, tam-
bién es cierto que la reforma de su sistema, en aras de garantizar ple-
namente los derechos que conoce, aún tiene algunos temas pendientes
de resolver.

La ejecutoriedad de las sentencias

La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos por los Estados miembros que han sido condenados está
supervisada por el Comité de Ministros, órgano decisorio del Consejo
de Europa compuesto por un representante de cada Estado miembro.
Al mismo tiempo, la Convención contiene el compromiso de que
“las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias
definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes”. No obstante
el carácter obligatorio y definitivo de las sentencias de Corte, existe
controversia respecto de su carácter ejecutivo. La ejecución de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos depende del
modelo monista o dualista adoptado por cada Estado, respecto de las
relaciones entre el Derecho Nacional y el Internacional.
Así, en los Estados de tradición dualista es necesaria una ley
interna que transforme las obligaciones convencionales en derecho
aplicable a nivel nacional, siendo que si ello no ocurre las sentencias
del Tribunal carecerían de eficacia interna.
Por su lado, el modelo monista implica que el Derecho Nacional y
el Internacional conforman un solo sistema jurídico armónico dentro
del Estado. En este modelo los derechos y obligaciones derivadas de
tratados internacionales tienen carácter ejecutivo y, por tanto, son
directamente aplicables por los tribunales internos.

375
 Francisco Carruitero Lecca

Desde otra perspectiva, la eficaz ejecución de las sentencias en

el plano interno también dependerá de los procedimientos que a
nivel constitucional y legal hayan sido previstos por cada Estado,
con miras a dar cumplimiento a fallos en su contra. Sin embargo, la
práctica en Europa, no muestra evidencias de interés por parte de
los Estados para propiciar la creación de mecanismos eficaces que a
nivel nacional faciliten la materialización de la condena internacional;
muy por el contrario, en los dos continentes puede afirmarse que este
tipo de procedimientos especiales para el reconocimiento y ejecución
de los fallos de sus cortes de derechos humanos son prácticamente
inexistentes498.
En ese sentido, así como el Tribunal Europeo puede ser en
algunos casos modelo a seguir por parte de otros sistemas regionales
de protección de derechos humanos, también puede tomar algunos
aspectos de otros sistemas, de tal suerte que le permitan avanzar en
algunos extremos en los que muestra deficiencias.
Por ello, se debe tener presente que el problema de la eficacia
de los fallos condenatorios emitidos por tribunales internacionales
de derechos humanos no se reduce de ninguna manera a simples
estadísticas o cifras indicadoras del acatamiento que ha prestado el
Estado condenado a la sentencia, sino que es indispensable considerar
la naturaleza de la condena impuesta como un factor decisivo de su
cumplimiento.
Así, resulta positivo observar las sentencias del Tribunal Interame-
ricano que impone las condenas “complejas”, expresadas en fallos que
exigen reparación por el daño causado en distintos niveles, de manera
que las condenas no se limitan a la sola indemnización pecuniaria ante
el derecho violado, sino que intentan una reparación integral. Cierta-

498 C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1997, p. 177.

376
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

mente, además de la compensación económica por el daño sufrido, la

víctima tiene la posibilidad de la restitución del bien vulnerado (si es
posible) o la satisfacción por el daño moral sufrido, lo cual no se limita
a una compensación dineraria.
Por lo señalado, los tipos de reparación ejercidos y promovidos
por la Corte Interamericana, pueden jugar un rol esencial en relación
con el tema de la eficacia de sus resoluciones, en contraposición con
el tipo de condenas características del Tribunal Europeo, el que se
ha limitado básicamente a las indemnizaciones económicas como la
manera elemental de buscar la “satisfacción equitativa” establecida en
la Convención Europea.

El Convenio de Derechos Humanos en el marco del Derecho

de la Unión Europea
Es sabido que la relación entre el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y el Derecho de la Unión Europea se hace cada vez más
necesaria. Así, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la
interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal de Estrasburgo,
han tenido una importancia trascendente para la definición del
contenido y los alcances de los derechos fundamentales por parte del
Derecho Comunitario.
Del mismo modo, la Constitución Europea, además de mantener
lo que actualmente se encuentra vigente sobre la vinculación entre el
Convenio y el Derecho de la Unión, señala que la Unión se adherirá al
Convenio de Derechos Humanos aun cuando ello no modificará las
competencias constitucionales de aquella (artículo I-9.2).
En consecuencia, existe una tendencia en el seno de la Unión de
notable importancia respecto del reconocimiento, desarrollo y garantía
de los derechos fundamentales, lo que viene reforzando considerable-
mente los mismos conjuntamente con el trabajo que realiza el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.

377
 Francisco Carruitero Lecca

Ello tiene fundamento en el propio Tratado de Constitución de

la Unión Europea, cuyo artículo 6º dispone que la Unión se obliga a
respetar los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos
como principios generales del Derecho Comunitario. Ello, como era
de esperarse, ha sido reiterado a través de reiterada jurisprudencia del
Tribunal de Justicia Comunitario,
En efecto, dicha vinculación con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos se reflejó en la incorporación de diversas construcciones
interpretativas que reconocen al Tribunal de Estrasburgo, como el
órgano encargado de interpretar y aplicar el Convenio, lo que a su vez
en muchas ocasiones ha sido aplicado en las decisiones del Tribunal de
Justicia Comunitario, siendo una posición anterior incluso al Tratado
del Tribunal de la Unión499.
Al respecto, debe recordarse que la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sirve de soporte argumentativo al
Tribunal de Justicia de Unión Europea, que en repetidas ocasiones

499 Entre los casos más importantes sobre la utilización del Convenio Europeo
de Derechos Humanos (CEDH) por parte del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea (TJCE), tenemos la invocación del principio de no
retroactividad del artículo 7º del CEDH en la sentencia del TJCE Affaire 63/83,
del 10 de julio de 1984. Asimismo, se encuentra la invocación del derecho de
propiedad del Protocolo 1 al CEDH en el Affaire 44/79, del 13 de diciembre
de 1979 y la invocación de los artículos 6º y 13º del CEDH, sobre el derecho al
proceso equitativo en el Affaire 222/84, del 15 de mayo de 1986.
Entre las sentencias más recientes que utilizan la doctrina del TEDH como
fuente expresa podemos señalar el Affaire Comafrica y Dole Fresh Fruit
Europe contre la Commission Européenne, de 12 de julio de 2001, donde
se cita la sentencia del TEDH en el caso Borgers contra Bélgica, de 30 de
octubre de 1991, en relación con el derecho al juicio equitativo del artículo
6º del CEDH. Igualmente, el Asunto Mannesmannröhren-Werle contre la
Commission Européenne, de 20 de febrero de 2001, donde se cita la sentencia
del TEDH en el caso Funke, de 25 de febrero de 1993, sobre el derecho a no
autoinculparse.

378
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

ha citado expresamente al Convenio y al Tribunal de Estrasburgo.

Sin embargo, debe anotarse que al no estar formalmente integrado el
Convenio Europeo de Derechos Humanos en el Derecho Comunitario,
el Tribunal de Justicia no está estrictamente vinculado a seguir la
doctrina del Tribunal de Estrasburgo, existiendo en algunos casos,
ciertas diferencias entre las resoluciones de ambos Tribunales relativas
a litigios con el mismo fondo. Ello, en todo caso, llama a la reflexión
respecto de trabajar conjuntamente por la institucionalización de una
jurisprudencia uniforme y coherente cuyo fin común sea la protección
y garantía de los derechos reconocidos en el Convenio.
En esa línea, resalta el Tribunal de Justicia Comunitario, que ha
incluido en la interpretación del mantenimiento del acervo comunitario
exigido por los Tratados a los derechos del Convenio, otorgándoles un
carácter de verdaderos derechos subjetivos a todos los efectos500.
Con ello, los derechos del Convenio, interpretados por el Tribunal
de Estrasburgo, refuerzan su posición como derechos aplicables a todas
las personas que se encuentran dentro del territorio de la Unión, con
independencia de la situación jurídica, ya sea nacional o extranjero,
que tengan sus titulares. Ello, se desprende del artículo 6º del Tratado
de la Unión Europea que señala que la Unión respetará los derechos
fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
y, del artículo 1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos que

500 Cabe resaltar la invocación del principio de no retroactividad de la ley penal,

reconocido en el artículo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos e
integrado en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros, para no
admitir una validación «a posteriori» de medidas nacionales de carácter penal
que en el momento de su aplicación no eran compatibles con el Derecho
comunitario. Igualmente, la invocación de los artículos 6º y 3º del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y de la tradición constitucional de los Estados
miembros para no reconocer valor probatorio a las certificaciones de los
órganos del poder ejecutivo que no comportaran un control jurisdiccional.

379
 Francisco Carruitero Lecca

establece que “los derechos de este Convenio se garantizarán a toda

persona sujeta a la jurisdicción de los Estados signatarios”.
En tal contexto, la aprobación de la Constitución Europea podría
asegurar la mencionada posición, en tanto declara que la Unión tiene
que adherirse al Convenio del Consejo de Europa. Así, la Constitución,
además de mantener los derechos del Convenio como principios
generales del Derecho Comunitario (art. I-9-3), señala que “La Unión
se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales”, agregando que “Esta
adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen
en la Constitución” (artículo I-9.2). A ello debe sumarse el hecho que
la Constitución establece que la Unión tiene personalidad jurídica
(artículo I-7), razón por la que si entra en vigor la Constitución
Europea, estará en condiciones de ratificar el Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
Así es innegable que el Convenio Europeo de Derechos Humanos
es un instrumento esencial dentro del proceso de integración europea,
como standard mínimo de garantía de los derechos en él reconocidos
y garantizados e interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Asimismo, es de enfatizar que, a partir de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se viene creando un
real patrimonio común europeo respecto de la interpretación de los
derechos reconocidos por el Convenio, ya que las sentencias que ha
emitido este Tribunal no sólo han tenido efectos sobre el caso concreto
sino que han devengado un efecto indirecto o interpretativo sobre los
demás Estados signatarios que, progresivamente, van adecuando su
derecho interno, tanto en el ámbito normativo como interpretativo, a
la doctrina del Tribunal de Estrasburgo.
Entonces, queda claro que dicha adecuación constituye uno de los
retos de mayor importancia para la aplicación efectiva de los derechos
que reconoce el Convenio a través de las decisiones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Si bien hasta la fecha se ha avanzado

380
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

considerablemente en materia de adecuación del Convenio al derecho

doméstico de los Estados miembros, también es un hecho que falta
aún un cierto camino por avanzar, seguramente, el referido avance
resultará cuestión medular para superar otro de los retos advertidos
anteriormente, cual es la superación del problema de la ejecución de
las sentencias del Tribunal.
En buena cuenta, debe tenerse presente que si las autoridades
nacionales deciden aplicar la jurisprudencia convencional a los asuntos en
las que se encuentren implicadas, el trabajo del Tribunal de Estrasburgo
quedará realizado en gran parte o en su totalidad. Esa es la finalidad que
fundamenta el sistema: hacer que los ciudadanos europeos partes de la
comunidad del Convenio, puedan hacer valer con plenitud, en su propio
orden jurídico interno, los derechos que les reconoce el Convenio.
Igualmente, debe tenerse en consideración que el trabajo de
la Corte Europea de Derechos Humanos cobra cada vez mayor
repercusión en el mundo, por lo que su labor cada día se torna con
mayor responsabilidad. Así, sabida es su influencia en las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, observándose también
que los tribunales estadounidenses contienen citas de las sentencias del
Tribunal Europeo.

La relación del Tribunal con el legislador democrático

Finalmente, debemos anotar, a la luz de algunos cuestionamientos,
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede sustituir
sistemáticamente al legislador democrático. Deberá ejercer un control
internacional en un asunto determinado, con el fin de asegurar que
las soluciones elegidas no presenten una carga excesiva o inaceptable
sobre una fracción de la sociedad o ciertos individuos.
Por su lado, el legislador democráticamente elegido deberá
tener la libertad de tomar medidas en el interés general, incluso si
éstas comprenden cierta injerencia en una categoría dada de intereses

381
 Francisco Carruitero Lecca

individuales. Ello por cuanto son las autoridades nacionales las más
adecuadas para proceder a la puesta en equilibrio de los intereses
concurrentes que están en juego.
En ese sentido, debe entenderse que elpoder otorgado discrecio-
nalmente a los Estados nunca será ilimitado, siendo que los derechos
del individuo deberán ser protegidos inclusive contra los excesos
de la regla de la mayoría. En todo caso, el principio del margen de
apreciación implica que, cuando se adopten medidas apropiadas, se
pueda ofrecer a las autoridades nacionales un conjunto de soluciones
concordantes con los derechos humanos.
De este modo, se puede concluir afirmando que el Convenio
no pretende imponer una manera uniforme de concebir los miles
de intereses distintos que se exteriorizan en el vasto dominio del
resguardo de los derechos fundamentales; busca, mas bien, instituir
normas mínimas comunes con el objeto de dar a la protección interna
de los derechos humanos un marco a escala europea.

Conclusiones
- Con el advenimiento del nuevo Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, los Estados europeos quisieron hacer
realidad las nuevas tendencias protectoras de la dignidad
de la persona humana, instalando mecanismos efectivos
de protección de los derechos humanos, como el Convenio
Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales, firmado
en Roma en 1950.
- La entrada en vigencia de la Convención estuvo marcada de
importantes logros en el ámbito de los sistemas internacio-
nales de protección de los derechos humanos.
- Sin embargo, con el pasar del tiempo se presentaron algunos
problemas: extensión de los plazos que comprendían los pro-
cedimientos ante los órganos de Estrasburgo. la utilización

382
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de la Convención un cada vez más frecuente, el incremento

del número de Estados ratificantes, aumento del número de
causas.
- Ante ello, el Protocolo 11 constituye la más importante revi-
sión que haya tenido hasta la actualidad, el sistema europeo
de protección de los derechos humanos.
- La reforma introducida por el Protocolo 11 resulta un cambio
notable positivo en relación con los problemas anteriores.
Cambia las piezas angulares del nuevo sistema de protección:
la Corte única, las modalidades de sus formaciones y
procedimientos, la desaparición de la Comisión.
- El locus standi ha sido corregida en el sistema europeo con la
reforma del Protocolo 11, ampliando los sujetos legitimados
para acudir ante el Tribunal de Estrasburgo, lo cual es un
gran avance en materia de instituir un sistema garantista de
protección de derechos humanos.
- Un aspecto a resaltar en el sistema europeo de protección de
derechos humanos es que hace parte de las condiciones para
ser miembro del Consejo de Europa el ratificar el Convenio
y, una vez que se es parte de este tratado, se está además
aceptando automáticamente la competencia del Tribunal
de Estrasburgo. Ello, constituye un aspecto ciertamente
garantista, que debería ser un ejemplo para otros sistemas
regionales, como el sistema interamericano.
- Si bien la Corte Europea ha mostrado importantes avances,
también es cierto que la reforma de su sistema, en aras de
garantizar plenamente los derechos que conoce, aún tiene
algunos temas pendientes de resolver.
- Entre dichos temas pendientes se encuentra el problema de
la eficacia de los fallos condenatorios, los que no se deben
reducir a simples estadísticas o cifras indicadoras del acata-

383
 Francisco Carruitero Lecca

miento que ha prestado el Estado condenado a la sentencia,

sino que es indispensable considerar la naturaleza de la con-
dena impuesta como un factor decisivo de su cumplimiento.
- Es necesario afianzar los niveles de vinculación entre el
Convenio de Derechos Humanos y el Derecho de la Unión
Europea. En este extremo se debe resaltar que en el seno de
la Unión existe una tendencia por reconocer los derechos
contenidos en el Convenio, lo que se viene reforzando con el
trabajo que realiza el Tribunal de Justicia Comunitario.
- La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos constituye fuente directa de consideración para
la generalidad de los tribunales jurisdiccionales domésticos
del continente europeo.
- La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos a pesar de tener base en la cultura de los derechos
existentes en los Estados del continente europeo, tiene cada
vez más atención por parte de órganos jurisdiccionales de
otros continentes y culturas jurídicas.
- Asimismo, se debe entender que el Convenio no pretende
imponer una manera uniforme de concebir los miles de
intereses distintos que se exteriorizan en el vasto dominio
del resguardo de los derechos fundamentales; busca, mas
bien, instituir normas mínimas comunes con el objeto de dar
a la protección interna de los derechos humanos un marco a
escala europea.

384
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo XIV
UN MODELO PROYECTO DE INVESTIGACION
SOCIO JURÍDICA

El Tema
El control disciplinario de los jueces en el Perú.

Planteamiento del problema

¿Por qué el actual régimen de control disciplinario de los jueces
en el Perú no permite una lucha eficaz contra la corrupción al interior
del Poder Judicial?

Justificación del problema

El establecimiento de un Poder Judicial y un sistema de justicia
con características de eficiencia y acceso general, y dentro de una
organización democrática, constituye una permanente tarea del
Estado. Ello se refleja en que a la fecha, existen un considerable número
de propuestas, tanto desde el sector público como del privado, que
apuntan a reformar el sistema de administración de justicia en nuestro
país.
Sin embargo, la consolidación del Estado de derecho exige,
además de buenas intenciones, un fundamento de legitimidad social
que impone tener en cuenta el contexto sociológico, lo que implica

385
 Francisco Carruitero Lecca

la prioridad de iniciativas que tengan eficacia en la sociedad501. El

sistema de justicia se debe articular con la sociedad a la que sirve,
debiendo encontrarse lo suficientemente preparado como para hacer
frente a actos de corrupción, que a fin de cuentas, repercuten en la
vulneración del ámbito de respeto de los derechos fundamentales,
como consecuencia del incumplimiento de deberes esenciales de la
Administración Pública, como es en efecto, la función jurisdiccional
imparcial e independiente.
No es posible afirmar que el tema de la moralidad se solucione
planteando que las Oficinas de Control Disciplinario Distrital tendrán
personal a tiempo completo y que se dotará de mayores recursos eco-
nómicos a la Oficina de Control de la Magistratura. Un planteamiento
como este sólo evidencia una falta de compromiso con la instituciona-
lización de un sistema de control disciplinario real y a la vez una solu-
ción insuficiente para un problema que aqueja día a día a los peruanos,
como es la corrupción.
Asimismo, el fortalecimiento institucional y la modernización
deben apoyarse en auténticas políticas de transparencia, acceso a la
información e integridad, lo que hará posible acercar a la justicia a los
ciudadanos y lograr de esta manera la confianza de los peruanos en las
instituciones encargadas de impartir justicia.502

501 Al respecto, deben considerarse las innumerables medidas que contra la

corrupción judicial planteó la Comisión de Reestructuración integrada por
jueces y presidida por la Magistrada Inés Villa, más las de la CERIAJUS, hay
más de 50, de las cuales casi ninguna ha sido aplicada. A ello se debe sumar
que el tema de la corrupción también está ligado a tener un buen sistema
de selección, una adecuada carrera judicial y un buen sistema de control
disciplinario, siendo que ya existen proyectos muy bien elaborados, pero que
no se aprueban por falta de voluntad política.
502 D. GARCÍA SAYÁN, Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque
sistémico, Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004, p. 21

386
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Ciertamente, el tema de la corrupción es una cuestión vigente, que

trasciende al ámbito nacional, sobre todo en algunos países en vías de
desarrollo, existiendo iniciativas a nivel de organismos multilaterales
como la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de
los Estados Americanos, que propician actividades para efectivizar el
compromiso de los gobiernos en la lucha contra la corrupción.
La obligación internacional del Estado en la debida garantía de
los derechos en el ámbito interno conlleva a que el Perú garantice a
todos sus ciudadanos un servicio de impartición de justicia eficiente
y accesible para todos. Ello, es consecuencia de la institucionalización
de la democracia, que tiene base en la participación ciudadana y en un
aparato estatal eficientemente articulado.
Así, la labor de los órganos jurisdiccionales se encuentra dirigida
a garantizar los fundamentos del Estado Constitucional: la protección
de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. En ese
sentido, la democracia es posible con el establecimiento de órganos
jurisdiccionales independientes, competentes e imparciales, caracte-
rísticas todas consustanciales con las garantías que forman el debido
proceso, que es un principio y derecho elemental de todo Estado de
Derecho.
Por ello, el control disciplinario de la labor jurisdiccional resulta
indispensable para su buen funcionamiento, lo que repercutirá al final
de cuentas en la eficacia de una administración de justicia verdadera y
en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos. Recuérdese que la
razón elemental que justifica el control sobre los órganos jurisdiccionales
es que el servicio de justicia es un tema que interesa a todos los peruanos
(ello por cuanto incluso los que no tienen procesos en trámite son sujetos
potenciales legítimos de reclamar sus derechos cuando estos se vean afectados
y, a la par, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarlos).
Asimismo, es necesario que se entienda que para garantizar un
control disciplinario eficaz es preciso separar el control de conteni-
dos de las decisiones jurisdiccionales del control disciplinario. Debe

387
 Francisco Carruitero Lecca

ejercerse el control disciplinario con respeto pleno del debido proceso;

efectuar la evaluación del desempeño de los jueces en función de cri-
terios impersonales medidos con indicadores objetivos; y no interferir
en el ejercicio de los derechos ciudadanos de los jueces como la libre
asociación y la libre expresión.
Así las cosas, el sistema de control debe considerar tres aspectos
esenciales: 1) la materia de control, 2) los órganos que realizan el
control y 3) los mecanismos para efectivizar el control.
Dichos aspectos son considerados en muchos Estados del mundo,
que en su generalidad, han instalado sistemas de control de los jueces
con la finalidad de garantizar un servicio de justicia verdaderamente
garantista para los ciudadanos.
En el Perú existe la Oficina de Control Interno del Poder Judicial
como principal órgano de control interno del Poder Judicial, la misma
que tiene problemas de eficacia en su trabajo, esto se puede apreciar
en los problemas de corrupción ocurridos durante el período 1995-
2000, los que tuvieron repercusión negativa en la confianza del control
disciplinario interno. A ello se suma la poca atención institucional
para incluir a integrantes de la Sociedad Civil en la composición de la
Oficina de Control de la Magistratura. Dicha percepción habría calado
fuertemente en la ciudadanía y en la comunidad jurídica.503
Del mismo modo, los datos publicados por la Oficina de Control
de la Magistratura indican una escasa efectividad en la función
contralora. En efecto, en la revisión de los cuadros de producción de
los años 1996-2006 se aprecia que las altas cifras de producción de la
Oficina de control de la Magistratura no se traducen directamente en
un número considerable de sanciones a magistrados que incurren en

503 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N° 109, propuestas básicas

de la Defensoría del Pueblo para la Reforma de la justicia en el Perú, Lima
2006, p. 80

388
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

infracciones disciplinarias, lo cual resulta importante para abonar a

favor de la imagen negativa que tiene el Poder Judicial en la opinión
pública.
Por ello, es preciso, para plantear una reforma consistente del
control disciplinario de jueces, que se identifiquen cuáles son los
problemas con los que cuenta el actual sistema.
Un primer elemento negativo lo constituye la dispersión de la
potestad disciplinaria. Al respecto, el propio Consejo Transitorio
del Poder Judicial ha señalado que en el Poder Judicial no existe un
órgano superior que diseñe, implemente y evalúe políticas de control
preventivo, concurrente y posterior, siendo que las políticas que adoptan
los órganos de control son incoherentes, poco efectivas y adolecen de
coordinación. Todo ello, ha conllevado a la vigente heterogeneidad de
las acciones que realizan las Oficinas de Control de la Magistratura en
el país, heterogeneidad que resulta como tal desintegrada504.
Un segundo aspecto es el hecho que no se haya regulado un perfil
del magistrado y de servidor judicial, que considere aspectos éticos
para la orientación en los procesos de selección y evaluación.
Este elemento resulta de crucial importancia, considerando que
la corrupción es un asunto de todos los días y de larga data en nuestro
Poder Judicial, el cual resulta grave si se considera que además existen
una serie de Informes y de Comisiones Especializadas para evaluar la
situación y plantear las soluciones al inconveniente de la corrupción en
el sistema de justicia del Perú.
Así, en el año 2001 se conformó la denominada “Comisión Sivina”
para la planificación de políticas de moralización, eticidad y antico-
rrupción en el Poder Judicial. Esta Comisión clasificó las conductas

504 CONSEJO TRANSITORIO DEL PODER JUDICIAL. Informe Final, Comi-

sión de Investigación “Planificación de Políticas de Moralización, Eticidad y
Anticorrupción”, Poder Judicial, Lima, 2001, p. 63.

389
 Francisco Carruitero Lecca

corruptas y los mecanismos de corrupción así como llegó a la conclu-

sión de que durante el período previo al 2001 los órganos de control
disciplinario de los jueces fueron insuficiente, teniendo un rol pasivo
frente a las decisiones de los órganos de gobierno que quebrantaron la
autonomía del Poder Judicial505.
Del mismo modo, en el año 2003 se conformó la “Comisión de
Magistrados para la Reestructuración del Poder Judicial: el Grupo
de Trabajo Temático de Política Anticorrupción y Ética Judicial”,
que realizó un amplio diagnóstico de la corrupción e identificó una
“cultura de la corrupción”, proponiendo mecanismos administrativos
y reglamentarios en el ámbito del control preventivo.
A ello se debe sumar que la Defensoría del Pueblo determinó
que uno de los aspectos negativos en la impartición de justicia es el
que corresponde a la impunidad de las prácticas de microcorrupción,
donde se observa que gran parte de la corrupción judicial tiene
como actores a los auxiliares jurisdiccionales (técnicos, secretarios,
especialistas legales, relatores, jefes de mesas de parte, asistentes de
jueces y de vocales). Actualmente el control sobre ellos está a cargo
de las ODICMAS y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por lo que
habría que cautelar con mayor esfuerzo que lo actos de corrupción
cometidos por estas personas no sólo merezcan su puesta a disposición
a la oficina de personal por parte de los Presidentes de Sala o jueces, en
tanto ello acarrea en ocasiones, únicamente su rotación a otro órgano
jurisdiccional506.
En esa línea, la Defensoría del Pueblo, identificó que un elemento
que no permite una conducta disciplinaria acorde con la labor jurisdic-
cional (independiente, imparcial y eficiente) es la inexistencia formal

505 Comisión Especial para la Reforma integral de la Administración de Justicia.

Los problemas de la justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico, diagnóstico
interinstitucional, Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004, p.14.
506 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N° 109…, pp. 84-85.

390
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de criterios objetivos y transparentes en el ámbito de la legislación

sobre la carrera judicial, precisándose que mientras ello no ocurra
seguirá rigiendo el factor de imprevisibilidad en la carrera judicial,
con las consecuentes prácticas informales para conseguir ascensos o
reubicaciones, así como promociones provisionales, aspectos todos
que generan condiciones para actos de corrupción.
Sin embargo, pese a la existencia de estos documentos, hasta la
fecha los niveles de corrupción no han variado, existiendo a la par
órganos de control como la Oficina de Control de la Magistratura y
la Oficina Descentralizada de la Magistratura, que no tienen un rol
protagónico en la superación de este problema, aun cuando son los
directos responsables.
Por ello, se requiere de una reestructuración integral del sistema
de control disciplinario de los jueces, que responda a criterios de
democracia, legitimidad y eficiencia con participación razonable
de la Sociedad Civil y con participación plenamente independiente
de parte de los jueces. A dicha garantía, se debe sumar un enfoque
organizacional sistémico que coordine las labores de todos sus órganos
y a la vez, priorice un monitoreo preventivo, que a la luz de la teoría
administrativa tiene considerables ventajas en relación a los otros tipos
de control.
Así, los objetivos de la investigación son los siguientes:

Objetivo general
Demostrar que la falta de un control disciplinario democrático,
independiente y con enfoque sistémico no permite una efectiva lucha
contra la corrupción al interior del Poder Judicial.

Objetivos específicos
- Demostrar la necesidad de un control disciplinario judicial
con enfoque sistémico.

391
 Francisco Carruitero Lecca

- Demostrar que los valores de democracia, independencia e

imparcialidad en el sistema de control disciplinario judicial
son cuestiones sustanciales para alcanzar su eficacia.
- Estudiar los problemas de corrupción al interior del Poder
Judicial relacionados con el sistema de control disciplinario
judicial.
- Presentar una propuesta de solución de un sistema de control
disciplinario bajo los fundamentos de la Administración y
de los valores que guían la función jurisdiccional.

Estado de la cuestión
Entre los estudios sobre el control disciplinario en el Perú existen
los siguientes:
Consejo Transitorio del Poder Judicial. Informe Final, Comisión
de Investigación “Planificación de Políticas de Moralización, Eticidad y
Anticorrupción”, Lima, 2001.
Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración
de Justicia, Los problemas de la justicia en el Perú: hacia un enfoque
sistémico, diagnóstico interinstitucional, Comisión Andina de Juristas,
Lima, 2004.
Comisión Andina de Juristas, El control disciplinario en la función
judicial, ([Link]/RIJ/BASES), consultado el 19 de agosto de
2012.
Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial No 109, propuestas
básicas de la Defensoría del Pueblo para la Reforma de la Justicia en el
Perú, Lima 2006.

Hipótesis
La falta de un sistema de control disciplinario democrático, in-
dependiente y con enfoque sistémico no permite una efectiva lucha
contra la corrupción al interior del Poder Judicial.

392
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Marco Teórico
La responsabilidad disciplinaria y el problema de la corrupción
La corrupción es desde un considerable tiempo uno de los prin-
cipales problemas del Poder Judicial, lo cual es grave, si se considera
que en la actualidad existe mayor conciencia sobe sus causas, sus
modalidades y las implicancias que este fenómeno tiene tanto para la
administración de justicia como para la ciudadanía en general.
Pero los casos de corrupción son propiciados no sólo desde el
interior del Poder Judicial, sino también por otros operadores de
justicia, como los abogados, e incluso en forma indirecta por otros
Poderes del Estado y por el conjunto de la sociedad; razones que exigen
un tratamiento integral del problema con participación de todos los
involucrados, puntualmente exigen la reevaluación del vigente sistema
de control de la actividad disciplinaria judicial.
Así, la finalidad del control de este tipo de control consiste en
mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el
organismo controlado se desenvuelva sólo en función de su estructura
y fines, siendo que los actos que contradicen ese orden son aquellos
que lesionan los diferentes aspectos de la relación de sujeción pública,
tales como la diligencia, la fidelidad, el respeto, la obediencia, el decoro
y moralidad relacionados con su función507. Como es evidente, dicha
finalidad comporta una dimensión ética, propia del derecho Discipli-
nario, en tanto el “ilícito disciplinario se vincula personalmente con
el sujeto del deber: es un ilícito personal. Ello es consecuencia de la
influencia de la ética en el derecho disciplinario, y de estribar su fun-
damento en las relaciones especiales de sujeción”508.

507 E. AFTALION, Tratado de derecho penal especial, Vol. 5, Buenos Aires, La

Ley, 1971, p.113.
508 C. GÓMEZ PAVAJEAU, Dogmática del derecho disciplinario, Universidad
Externado de Colombia y Editorial Cordillera, Lima, 2004, pág. 210.

393
 Francisco Carruitero Lecca

En el caso del órgano de control disciplinario judicial, por la

especial naturaleza de su función y de los actos de control que deberá
desarrollar, deberá tener las siguientes características509:
- Ser un órgano autónomo o independiente, respecto del
órgano controlado, pero también de otros factores externos,
que brinde confianza.
- Estar integrado por personas libres de cualquier dependencia
en el ejercicio de su cargo, respecto del órgano o sujetos
controlados.
- Ser accesible y actuar en forma rápida ante las quejas de los
ciudadanos comprendidos en el ámbito de competencias del
órgano controlado.
- Respetar los derechos y potestades del órgano o sujeto
controlado.
- Contar con mecanismos que permitan realizar su labor con
transparencia y eficiencia.

Los elementos a considerar en el sistema de control disciplinario

A tenor de ello y de la problemática presentada en la justificación
del problema, podemos apreciar que se requiere una propuesta de
solución a las deficiencias que tiene el actual sistema de control
disciplinario de los jueces. Sin embargo, aquella no puede repetir los
errores de las diversas propuestas que existen hasta la fecha y que no se
han podido aplicar (o si lo han hecho han sido aplicadas sin mayores

509 Comisión Andina de Juristas, El control disciplinario en la función judicial,

Documento de trabajo elaborado, en el marco de un estudio que se viene
realizando sobre el fenómeno de la Corrupción Judicial en el Perú con el
apoyo de la agencia de cooperación National Endownment of Democracy,
por el Area de Justicia de la Comisión Andina de Juristas ([Link]/
RIJ/BASES).

394
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

resultados positivos, es decir, que impliquen un comprobado cambio

positivo), precisamente porque no han considerado que todo sistema
de control como tal, exige ser consecuencia de los fundamentos de la
teoría de la administración moderna.
Efectivamente, el control disciplinario de los jueces en el Perú
cuenta con una considerable diversidad de órganos, que no le permiten
cumplir los fines de corrección y eficiencia que deben guiar la actuación
judicial. Ciertamente, en el proceso intervienen la Sala Plana de la Corte
Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la
Oficina de Control de la Magistratura y el Consejo de la Magistratura,
todos con atribuciones de decisión a excepción del Presidente del
Poder Judicial.
Asimismo, debe tenerse presente el modelo de control actual. Al
respecto, debemos señalar que el Órgano de Control de la Magistratura,
órgano interno con funciones de sanción, investigación y prevención
dentro del Poder Judicial, es el principal agente de vigilancia interna.
Sin embargo, el Consejo Nacional de la Magistratura, órgano constitu-
cionalmente autónomo, también participa en el control, en el ámbito
de las sanciones y destituciones de Magistrados, aspecto que hace del
actual sistema de control disciplinario uno de naturaleza “mixta”; esto
por cuanto las actividades de control y sanción son realizadas por un
órgano que integra el Poder Judicial y otro totalmente autónomo a él
Concejo Nacional de la Magistratura.
Al respecto, debemos dejar sentado que todo sistema de control
implica la existencia de un órgano de control independiente al sujeto
controlado, premisa que resulta contradictoria con la intervención
vigente del Presidente del Poder Judicial y de su Sala Plena.
Efectivamente, de acuerdo con el artículo 8º del Reglamento de
la Oficina de Control de la Magistratura, este organismo tiene como
órganos de dirección a la Jefatura de la Oficina de Control de la
magistratura, la que está a cargo de un Juez Supremo de la Corte Suprema

395
 Francisco Carruitero Lecca

de Justicia, mientras las Jefaturas de las Oficinas descentralizada de la

Magistratura, se encuentran a cargo de los presidentes de la respectivas
Cortes Superiores de Justicia.
Asimismo, son órganos de línea la Unidad de Procesos Discipli-
narios, integrada por tres Vocales Superiores; la Unidad de Supervi-
sión y Proyectos, integrada por dos Vocales Superiores y tres Jueces
Especializados o Mixtos; y la Unidad Operativa Móvil, a cargo de un
Vocal Superior e integrada con un mínimo de tres Magistrados Es-
pecializados. A ello, se debe sumar la conformación de las Oficinas
Distritales y la Comisión Distrital de Control de la Magistratura, el
Equipo Especial.
Como puede notarse la participación del órgano controlado
como sujeto contralor es la regla en el control disciplinario judicial, lo
que hace suponer que no existen las condiciones mínimas para que en
este ámbito se garanticen decisiones imparciales.

La necesidad del principio de imparcialidad en el Control

disciplinario de los jueces
Al respecto, debemos señalar que en los procesos disciplinarios,
que son procesos administrativos donde la potestad sancionadora de la
Administración Pública se manifiesta, también se exige que se respeten
las garantías esenciales que conforman el debido proceso. Así, el
propio Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho al debido
proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución
“es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el
campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y
protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones
formal o materialmente jurisdiccionales”510.

510 Expedientes Nº 6149-2006-PA/TC y Nº 6662-2006-PA/TC (acumulados),

fundamento 35.

396
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Es decir, reconoce que el respeto al debido proceso no es una

deber exclusivo que se enmarca en los denominados procesos juris-
diccionales “formales”, sino que tiene cabida también en aquellos casos
en materialmente se ejerza función jurisdiccional. Pero el órgano de
control de la Constitución es aún más preciso y con criterio garantista
viene reiterando a través de su jurisprudencia511 que “el debido proceso
y los derechos que conforman su contenido esencial están garanti-
zados no sólo en el seno de un proceso judicial, sino también en el
ámbito del procedimiento administrativo”, llegando en consecuencia
a sostener que: “el debido procedimiento administrativo supone, en
toda circunstancia, el respeto-por parte de la administración pública
o privada-de todos los principios y derechos normalmente protegidos
en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se
refiere el artículo 139º de la Constitución”512.
A decir de lo anterior y volviendo al tema que nos convoca, se
trasluce un asunto evidente: el derecho a un juez imparcial integra el
contenido esencial del derecho al debido proceso, derecho que como
hemos visto, es perfectamente aplicable a un proceso administrativo,
tal como es en efecto, un proceso de control disciplinario de los jueces.
Dicha conclusión además ha sido también reconocida por el
Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia con criterio de coherencia
en relación con los fundamentos citado ha señalado que: “el derecho
a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido
a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma
parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”513.

511 Expediente Nº 8605-2005-AA/TC, fundamento 13.

512 Expediente Nº 8605-2005-AA/TC, fundamento 16.
513 Expedientes Nº 6149-2006-PA/TC y Nº 6662-2006-PA/TC, fundamento 48.

397
 Francisco Carruitero Lecca

A ello debemos sumar que el fundamento para determinar que el

derecho al juez imparcial forma parte del debido proceso, se encuentra
en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que
exige que las disposiciones constitucionales mediante las cuales se
reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de
acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido
ratificadas por el Estado peruano514.
Pero más aún, el reconocimiento del juez imparcial como parte
integrante del derecho al debido proceso no se agota en una declara-
ción, sino que exige un alcance tal, que en la práctica puedan identifi-
carse mecanismos idóneos para hacerlo eficaz. En relación con ello, se
ha identificado que tiene un contenido constitucionalmente protegido,
que su vez comprende las dos vertientes de la imparcialidad: la subje-
tiva y la objetiva.
Ambas vertientes, que como no podía ser de otra manera, han sido
introducidas en la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional515,
tienen la referencia siguiente:
- Imparcialidad subjetiva: se refiere a cualquier tipo de com-
promiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o
en el resultado del proceso.
- Imparcialidad objetiva: se refiere a la influencia negativa que
puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes
garantías para desterrar cualquier duda razonable.

514 Dentro de dichos tratados se encuentra la Convención Americana de Derechos

Humanos, cuyo artículo 8º dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial (…)”.
515 Expediente Nº 0004-2006-PI/TC, fundamento 20.

398
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Entonces, esta última dimensión es la que viene siendo afectada

por el actual sistema de control disciplinario de los jueces, en el sentido
que objetivamente el actual órgano que controla no ofrece las garantías
para llevar a cabo procesos imparciales, en tanto materialmente actúa
como juez y parte: los jueces controlan a los jueces.

La política de la composición del órgano de control

disciplinario judicial
Ciertamente, el sistema disciplinario judicial en el Perú, que
ha colocado al juez como órgano que controla a otros jueces, es una
política pública en este ámbito, que como tal exige ser evaluada a la
luz de las nuevas necesidades de la sociedad (las mismas que por lo
general, han sido expuestas en la jurisprudencia, que es la fuente del
derecho que se va desarrollando a través de la casuística).
La evaluación de la política implementada en materia de control
disciplinario judicial requiere la revisión de un conjunto de criterios
formales de evaluación política para insistir después en la importancia
de los factores organizativos.
Siendo ello así, debe tenerse presente que cualquier método de
evaluación de políticas debe cumplir, entre otros516, con los siguientes
requisitos: coherencia interna y reconocimiento del riesgo y de la
incertidumbre.
En cuanto a la coherencia interna se tiene que esta evalúa la
correlación de los recursos asignados al sistema (en este caso, sistema
de control) y los objetivos del mismo. Así, se debe empezar por tener
presente que las políticas tienen como propósito asegurar que las

516 Los otros requisitos son: la habilidad para producir una respuesta cuando
se invoque más de un criterio, el conocimiento de la elección forzada, la
condición interpretable de los criterios y la relevancia del tiempo.

399
 Francisco Carruitero Lecca

decisiones no rebasen ciertos límites, siendo que la esencia de las

mismas es la sensatez517.
Entonces, un primer aspecto a considerar en el ámbito del vigente
control disciplinario judicial es si la decisión de determinar que los ór-
ganos de control estén compuestos por jueces rebasa los denominados
“ciertos límites”. En el escenario del control disciplinario de los jueces
hemos identificado que los límites se hayan en el respeto a los derechos
fundamentales, esencialmente en el respeto al derecho al debido pro-
ceso, que integra el derecho a ser juzgado por jueces imparciales.
En consecuencia, se puede decir que un órgano de control
integrado mayoritariamente por jueces hace que estos (que constituyen
los recursos humanos esenciales en el servicio de justicia) distraigan
su función jurisdiccional, que es la razón de ser de la existencia del
Poder Judicial, y de esta manera no se pueda cumplir con los fines
de impartición de justicia eficiente y eficaz. En buena cuenta, no se
cumple con el elemento de coherencia interna.
Pero el tema no se agota allí, sino que además tener un modelo
como el actual, genera las condiciones para que sucedan actos de falta
de objetividad en el sistema de control disciplinario del Poder Judicial,
en el sentido que al ser los propios jueces quienes controlan es posible
que no actúen con la imparcialidad que se requiere, considerando que
controlan a otros jueces, que eventualmente en un tiempo posterior
pueden también pertenecer a los órganos de control, y de esta manera,
con facultad para controlar la actividad disciplinaria de los actuales
contralores. Es decir, se puede el grave riesgo de generalizar la cultura:
“Hoy por ti, mañana por mí”.
Asimismo, debe recordarse que existe un considerable número
de jueces que tiene la calidad de provisionales, y entonces la remoción
de sus cargos es una preocupación con la que deben hacer su trabajo

517 H. KOONT. y H. WEIHRICH, Administración: una perspectiva global,

McGraw-Hill Interamericana, México D.F., 2003, p. 157.

400
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

cada día, lo que se agrava con un sistema de control como el vigente,

donde los jueces controladores, en tanto miembros de la Magistratura
tan igual que los entes controlados, tienen el poder para sancionarlos.
Ello, evidencia una contradicción con la institucionalización de una
Magistratura donde la labor del juez se desarrolla en condiciones de
igualdad, porque al haber un grupo de jueces que controla a otro grupo
de jueces en la práctica se está produciendo una relación de jerarquía
entre miembros que en principio, tienen las mismas prerrogativas por
el sólo hecho de ser Magistrados del Poder Judicial. Aquí, se puede
apreciar otro riesgo: al ser Magistrados que actúan en un contexto
laboral interrelacionado (la Magistratura) es verdad que entre sus
miembros no sólo existen relaciones de amicalidad sino también de
rivalidad e incluso de enfrentamiento, situaciones estas últimas que
resultan un peligro cierto en una labor contralora llevada a cabo por
jueces, más aún cuando las razones para plantear una excusación no
siempre son pasibles de ser probadas suficientemente.
Entonces, de lo anterior se desprende que el riesgo y la incer-
tidumbre en el ámbito del control disciplinario judicial son cuestiones
vigentes, lo cual resulta grave si se considera que dicho control a fin
de cuentas tiene trascendencia en la prestación del servicio de justicia,
servicio esencial en todo Estado de Derecho. La intervención de los
jueces como órgano de control es una política que genera una conducta
objetivamente parcializada, lo que en la práctica constituye una de las
causas que impiden al actual sistema de control disciplinario cumplir
con sus fines, convirtiéndose más bien en un obstáculo para dar eficacia
al principio de independencia de la función jurisdiccional.

Otras debilidades del actual control disciplinario de los

jueces
Ahora bien, existen otras debilidades internas de la Oficina de
Control de la Magistratura, siendo una de ellas la que corresponde a
la falta de atribuciones para una adecuada sanción de los magistrados

401
 Francisco Carruitero Lecca

que incurren en responsabilidad funcional. En efecto, de acuerdo

con la norma sobre la materia, en el caso de las suspensiones la
Oficina de Control de la Magistratura actúa como primera instancia,
correspondiendo al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial resolver en
última instancia. A ello, debemos agregar que la Oficina de Control
de la Magistratura sólo puede solicitar la destitución de Magistrados,
solicitud que será resuelta por el Consejo Nacional de la Magistratura,
previa solicitud del Presidente del Poder Judicial.

En este extremo, debemos anotar que es una cuestión generalizada

que el Consejo Nacional de la Magistratura pone poca atención a las
solicitudes de destitución de Magistrados que son presentadas por este
organismo, siendo por ejemplo que de 103 propuestas de destitución
presentadas a lo largo del 2004, apenas 51 de ellas fueron aceptadas y
procesadas en esta instancia. Asimismo, se dejan de lado las pruebas
que se anexan a las solicitudes, para que el Consejo Nacional de la
Magistratura inicie sus propias investigaciones, generando de esta
manera una innecesaria duplicación de esfuerzos, en el entendido que
la realización de nuevas investigaciones, por un tema de eficiencia, se
deberían producir únicamente por excepción, es decir, cuando exista
insuficiencia en la actividad investigadora previa.

Otro problema recae en la falta de apoyo por parte de otras

instituciones para llevar a cabo el control. El control de la actividad
judicial por parte de la Oficina de Control de la Magistratura tiene
deficiencias, entre otras cosas, por la falta de una presencia más activa
de otros organismos relacionados con su labor, tales como el Consejo
Nacional de la Magistratura y los Colegios de Abogados.

Ciertamente, los miembros de la Oficina de Control de la magis-

tratura no cuentan con atribuciones para acceder a la reserva tributaria
o al secreto bancario ni al registro de llamadas del personal judicial, lo
que impide conocer e identificar signos de riqueza mal habida entre los
jueces. En todo caso, dichas atribuciones que sí constituyen cuestiones

402
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

objetivas para determinar responsabilidad (y como tal contribuirían

decididamente a la existencia de decisiones justas en el ámbito del
control disciplinario de los jueces) tendrían mejor uso en un sistema
de control imparcial, sin coincidencia entre el órgano que controla y
el controlado, porque de hecho, puede ser una herramienta que puede
ocasionar conductas arbitrarias contra derechos constitucionales.
Al respecto, también cumplen un rol esencial los Colegios de
Abogados, quienes de hecho han abandonado su función de control
de la conducta ética de sus miembros. Hasta la fecha no existe
alguna decisión ejemplar al respecto, no obstante haber muchos
casos de corrupción de Magistrados denunciados por los medios de
comunicación.
Ante ello, es preciso un replanteamiento de los niveles de
coordinación entre los organismos mencionados, que conlleve al
diseño de una política más integral para hacer frente a la corrupción,
que es un problema permanente al interior del Poder Judicial.
De otro lado, los problemas y deficiencias en la labor contralora
también tienen cabida en las Oficinas descentralizadas de la
Magistraturas, debido precisamente a la falta de exclusividad en el
desempeño de la tarea de control: los Magistrados que son designados
a las Oficinas Descentralizadas de la Magistratura asumen esta labor
a la par de su carga jurisdiccional, lo que incide directamente en una
eficiente dedicación y trabajo responsable.
Igualmente, la inexistencia de una especialización de la Magistra-
tura en materia de control disciplinario es un aspecto que dificulta la
labor en este sentido. Si bien la Oficina de Control de la magistratura
realiza capacitaciones durante las visitas ordinarias que realiza a las
Cortes Superiores, estas únicamente benefician a los jueces que ejercen
la función de control en el momento, y es aquí el inconveniente por
cuanto el tiempo de duración del cargo es corto.

403
 Francisco Carruitero Lecca

Al respecto, una alternativa, que además no excluye a los jueces

del control disciplinario, sería el reconocimiento de la función de
control como una especialidad propia de la carrera judicial, lo que
haría posible contar con magistrados debidamente preparados para
cumplir con dicha labor a dedicación exclusiva.
A lo anterior también contribuiría la posibilidad de que la Oficina
de Control de la magistratura cuente con facultades reglamentarias
con la finalidad de ofrecer de inmediato un marco favorable para
el fortalecimiento de las Oficinas Descentralizadas de Control de la
Magistratura, donde se concentran en mayor medida las debilidades
del sistema de control disciplinario vigente. Ello, haría del control
disciplinario, uno más dinámico y preparado para hacer frente a los
nuevos cambios que se produzcan en su objeto.
Otro aspecto medular en los problemas que tiene el actual
sistema de control disciplinario judicial, y que ha sido advertido en la
justificación del problema del presente trabajo, es que atañe a la falta
de sistematicidad en materia de control, que se refleja en la ausencia de
un trabajo articulado a nivel nacional, tanto en el aspecto organizativo
como técnico. Así, la Jefatura de la Oficina Descentralizada de la
Magistratura no puede nombrar o remover a los jefes de Oficina
Descentralizada de la Magistratura, pues ello corresponde a la Sala
Plena de cada Corte Superior; esto ha motivado que muchos jefes
distritales prefieren rendir cuentas a la Presidencia de su Corte antes
que a la sede central. Además, la falta de una interconexión informática
entre los diferentes organismos de control (que no existe ni siquiera
entre la sede central y la Oficina Descentralizada de la Magistratura de
Lima impide un control efectivo, lo cual se debe en gran parte a la falta
de recursos institucionales).
Otra de las deficiencias que no le permiten al actual órgano de
control disciplinario judicial llevar a delante una labor eficiente es el
hecho que cuente con una Procuraduría especializada. Ello impide al
organismo de control cumplir su labor a cabalidad y con independencia,

404
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

debido a que distrae su atención en procesos judiciales (amparos contra

sus resoluciones), pese a que ya cuenta con sobrecarga laboral.

El sistema de control y la participación de la sociedad civil

Pero además de los problemas y las alternativas reseñadas, se
debe tener consideración que ante todo, el control disciplinario es un
sistema y como tal, debe integrar los alcances que “el control” tiene en
la teoría administrativa.
En efecto, la función de control tiene por objeto el seguimiento
de actividades para asegurarse de que se están cumpliendo como se
planearon. En consecuencia, aplicada esta teoría al ámbito de la conducta
disciplinaria de los jueces, se aprecia que existe una regulación especial
y órganos que realizan la actividad de control disciplinaria que no han
hecho un trabajo ni eficiente ni eficaz,518 en términos de erradicar la
corrupción dentro del Poder Judicial, siendo que la idea negativa por
parte de la opinión pública es ascendente.
Así, el control busca corregir cualquier desviación importante de
los que se planeó519, siendo que son los administradores los encargados
de llevar a cabo el control porque son los que se encuentran en mejor
posición para llevar adelante los mecanismos especializados para tales
efectos.
Siendo ello así, podemos afirmar que en el ámbito del control
disciplinario de los jueces, no son estos últimos los que se hallan en
mejor posición para llevar a cabo tal actividad: actúan como jueces

518 Al respecto, léanse los niveles de corrupción al interior del Poder Judicial,
donde se determinó que sólo el 20% de los magistrados peruanos estarían
libres de corrupción. Comisión Especial para la Reforma Integral de la
Administración de Justicia, op. cit., pp.48-49.
519 E. ROBINS, y D. DE CENZO, Fundamentos de Administración: conceptos y
aplicaciones, Prentice Hall Hispanoamérica, México D.F., 1996, p. 365.

405
 Francisco Carruitero Lecca

y parte (como se ha desarrollado anteriormente en detalle), relegan

su actividad principal jurisdiccional por la de control disciplinario, no
cuentan con preparación para llevar a cabo mecanismos de control
eficientes, la opinión pública es negativa respecto de la actividad
judicial en general.
Estos problemas han recaído en la aprobación de iniciativas como
la Ley Nº 28149, que incluye la participación de la Sociedad Civil en
los órganos de control del Poder Judicial y del Ministerio Público.
Es decir, se busca dotar de mayor legitimidad a la función de control
disciplinario de los jueces a través del establecimiento de sistemas
mixtos que hagan posible un control más democrático.
En ese sentido, se debe tener presente que la Sociedad Civil,
en oposición a las estructuras del Estado y de las empresas, está
conformada por el conjunto de las organizaciones e instituciones
cívicas voluntarias y sociales que forman una determinada sociedad,
encontrándose dentro de ella, las organizaciones sin fines de lucro, las
asociaciones y las fundaciones entre otras.
Al respecto, debe anotarse que la participación de la sociedad
civil en la Oficina de Control de la Magistratura busca institucionalizar
un criterio democrático de control disciplinario de los órganos que
realizan el servicio de justicia, servicio que reviste prioritario interés
general atendiendo a que este permite materializar la democracia y el
Estado de Derecho. De ahí, que se alegue que la sociedad civil es un
aliado en la lucha contra la corrupción y las inconductas funcionales.
En efecto, gran parte de las causas que han hecho posible la mala
imagen del Poder Judicial en la sociedad, se debe a que las propuestas de
reforma, y más puntualmente los mecanismos de control, no cuentan
con la participación de aquella. Si bien se viene implementando un
sistema de control mixto, tanto en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
como en la Oficina de Control de la magistratura, esta participación se
ha tornado en insuficiente no sólo por la minoría en la representación

406
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

sino también porque en muchas ocasiones existe desinterés por parte

de los representantes asignados.
Por ello, es preciso que se establezcan condiciones reales para
hacer de la participación de la sociedad civil una realidad, es decir,
implementar un mecanismo de participación que constituya un cambio
sustancial en relación con su insuficiente actuación vigente, recuérdese
que “la relación entre el Estado y la sociedad opera en términos de
la construcción de una ciudadanía política y social. En consecuencia,
representación y participación constituyen los ejes en torno a los cuales
se articula el sistema democrático”520.
Efectivamente, la representación no es contradictoria de la
participación, sino todo lo contrario, son elementos consustanciales
que permiten un sistema de control democrático, en el entendido
que la representación no es una carta abierta exenta de límites, pues
el límite precisamente lo constituye una participación permanente y
razonable por parte de los representados.
Ahora bien, en el caso del control disciplinario dicha participación
cobra mayor relevancia, considerando que la impartición de justicia es
un servicio de tipo directo respecto de los ciudadanos y que asimismo
la sociedad civil es un verdadero límite al poder, legitimando su propia
autoridad521.
En relación con lo anterior, se plantea la tesis de control externo de
la actividad disciplinaria judicial, siendo que se sostiene que es la que
mejor mantiene incólume la independencia judicial. Sin embargo, como
hemos visto, una erradicación total de los miembros del Poder Judicial,
quienes son los directos involucrados, no necesariamente soluciona el

520 F. VELÁSQUEZ, La veeduría ciudadana en Colombia: en busca de nuevas

relaciones entre el Estado y la sociedad civil, Bogotá, 1996, p. 260.
521 CH. REILLY, Redistribución de derechos y responsabilidades: ciudadanía y
capital social, México D.F, 1998, p. 47.

407
 Francisco Carruitero Lecca

problema, considerando que un control externo, dada la mala imagen

de este Poder, puede ocasionar decisiones represivas y arbitrarias, por
lo que su participación, en términos de democracia y de una gestión
más eficiente, se puede encuadrar dentro de la propuesta manifestada
en el punto anterior: establecer a la función de control que realizan
los jueces (conjuntamente con otros sectores) como una especialidad
propia de la carrera judicial, con Magistrados debidamente preparados
para cumplir con dicha labor a dedicación exclusiva.
Entonces no se trata de elegir únicamente entre dos soluciones:
control externo versus control interno como si fuesen mutuamente
excluyentes, sino que la solución pasa por considerar la realidad:
tenemos un Poder Judicial al que la Sociedad Civil ve como ineficiente
y corrupto, por lo que dotar a esta última de su pleno control tendría
el riesgo no sólo de continuar con decisiones parcializadas (desde
diferentes motivaciones), sino además de frustrar la propia función
jurisdiccional, en perjuicio de miles de ciudadanos. En todo caso, se
debe tener en cuenta que, ante todo, se debe resguardar la finalidad de
la responsabilidad disciplinaria “mantener los principios de disciplina,
respeto y velar por el prestigio en todos los órdenes de la administración
de justicia522. Los jueces y los miembros de la Sociedad Civil ejercerán su
labor de control como una organización, que es un acuerdo sistemático
entre personas para llevar a cabo un objetivo específico.

El control previo disciplinario judicial

Como se ha mencionado, el control desde la teoría administrativa
permite corregir errores, y de esta manera reducir los casos de
indisciplina judicial a través de la eficiencia y la eficacia del sistema.

522 P. ANDRES IBAÑEZ, “Legitimación e Independencia de la administración

de justicia”, en La Justicia de paz en debate, Instituto de Defensa Legal, Lima,
1999 p.142.

408
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Es en ese sentido, de que el control con corrección anticipante

o previo es el que resulta más eficaz523, teniendo como ventajas el ser
proactivo, en tanto se anticipa a los posibles problemas o desviaciones,
actualizando los parámetros de medición (enfoque de sistemas)
permanente, lo cual, como hemos visto, se puede fortalecer con la
dotación de facultades de reglamentación de la Oficina de Control de
la Magistratura.

Asimismo, este tipo de control resulta menos costoso, centrándose

en un nivel gerencial, que podría ser implementado a través de
capacitaciones progresivas a los encargados de realizar la función, que
en el caso de los jueces, serían los que tiene la especialidad de control
disciplinario.

Y sobre todo, el control previo, constituye un presupuesto esencial

de la legitimidad de una institución democrática, lo que sólo se puede
conseguir a través de órganos de control que cuenten con la confianza
de los sujetos controlados, tarea que exige la realización de ciertos
mecanismos que incluyen una política integral de la reforma de la
Administración de Justicia en el Perú. Entre ellos, se puede mencionar
el establecimiento de un conjunto de estímulos que permitan motivar
al Magistrado y al personal jurisdiccional a mantener una conducta
ética y respetuosa frente a los usuarios de la justicia, así como promover
campañas de concientización y difusión de la labor de control judicial
para la población. Sobre esto último, se debe tener presente que
“desde el punto de vista de la política sancionadora se exige, además,
su divulgación, más o menos larga y detallada según sea el grado de
especialización o profesionalización de sus integrantes”524.

523 H. KOONTZ, Harold y H. WEIHRICH, Administración: una perspectiva

global, op. cit., p. 649.
524 A. NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2005, p.
35.

409
 Francisco Carruitero Lecca

Sólo una labor de control con mayoritaria legitimidad, es la que

nos dirá que el sistema de control disciplinario judicial está funcio-
nando eficientemente y con justicia. De ahí, que se afirme que son
características de una persona dotada de autoridad “que sea querida
y sobre la cual se tenga confianza, o por lo menos sea aceptada como
digna de su posición, ello hace posible que sus preceptos generen un
deber de ser seguidos implícitamente”525.
Ello, es precisamente lo que no ocurre en nuestra realidad
vigente: existe una idea generalizada de que el control disciplinario es
ineficiente y más aún, con características de impunidad, lo que hace
que sus órganos de control no cuenten con una debida legitimidad.
Por ello, el replanteamiento de las estructuras de estos órganos debe
considerar ante todo, aspectos democráticos y eficientes, como hemos
tenido oportunidad de explicar líneas arriba.
Finalmente, debemos señalar, que plantear como prioridad un
control previo en el control disciplinario judicial, no quiere decir que se
deje de lado el control posterior, que siempre será necesario en virtud
de su nivel operacional.

Marco Metodológico
Variables
Variable independiente
La falta de un sistema de control disciplinario democrático, inde-
pendiente y con enfoque sistémico.

Indicadores
La ausencia de un sistema de control técnico-jurídico.

525 J. RAWLS, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México D.F.,

2000, p. 422.

410
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

La necesidad de contar con órganos independientes.

La ausencia de valores en el ámbito de la función jurisdiccional.
La ausencia de una cultura organizacional administrativa que
privilegie la planificación y el control.
La falta de formación gerencial de los jueces y de la Sociedad Civil.
La falta de legitimidad social del control disciplinario de los
jueces.

Variable dependiente
No permite una efectiva la lucha contra la corrupción al interior
del Poder Judicial

Indicadores
La participación de la Sociedad Civil.
La erradicación del instituto de la ratificación de los jueces.
La colaboración de otros organismos en el control disciplinario
judicial.
La ausencia de conocimiento de la población de los mecanismos
que integran el control disciplinario de los jueces.
La ausencia de facultades reglamentarias de la Oficina de Control
de la Magistratura.

Delimitación del objeto de investigación

Esta investigación se centra en explicar las causas de la falta de
efectividad de la lucha contra la corrupción al interior del Poder Judicial
y evaluar por qué no funcionan adecuadamente los mecanismos de
control disciplinario actuales de los jueces en el Perú.

411
 Francisco Carruitero Lecca

En ese sentido, se desarrollarán los elementos que componen un

modelo de control disciplinario de los jueces que responda a criterios
democráticos, de imparcialidad y tomando en cuenta los alcances del
control de la teoría administrativa. De allí que el presente trabajo tenga
carácter interdisciplinario, dada la naturaleza del estudio.

Tipo de investigación
El trabajo de investigación tiene una finalidad básica, pues el
objetivo consiste en estudiar las causas de la falta de efectividad de la
lucha contra la corrupción al interior del Poder Judicial y evaluar por qué
no funcionan adecuadamente los mecanismos de control disciplinario
de los jueces en el Perú, observándose la falta de un sistema de control
disciplinario democrático, que garantice su eficacia y legitimidad.
Temporalmente el presente trabajo se puede clasificar de longitu-
dinal retrospectivo, en tanto la base del estudio son los acontecimien-
tos, no de un año, sino de muchos. Por su profundidad es explicativo,
porque además de describir los fenómenos que se estudian, lo que
pretende es determinar que la falta de un control disciplinario demo-
crático, independiente y con enfoque sistémico no permite una efectiva
lucha contra la corrupción al interior del Poder Judicial.
En efecto, su amplitud es macro administrativa, política y socio-
jurídico. Para el trabajo de investigación se requerirá estudiar un gran
grupo social: los jueces y auxiliares jurisdiccionales. En función de sus
fuentes, es secundaria, porque nos vamos a servir de datos históricos
ya existentes. Su carácter, es cualitativo, porque estudia a un fenóme-
no único e intenta una comprensión íntima cualitativa del mismo. La
naturaleza, es histórico-documental. Por su tipo se puede incluir en las
monografías, por ser un trabajo sobre un tema bastante concreto, el
control disciplinario de los jueces, que se va estudiar desde un enfoque
interdisciplinario de la ciencia administrativa, política y socio-jurídica.
Se buscará el establecimiento de políticas para un adecuado control
disciplinario de los jueces en el Perú, desde una perspectiva democrática.

412
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo XV
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CAPÍTULO XVI
ANEXO DE LECTURAS IMPORTANTES

EL CONCEPTO SOCIOLÓGICO DE DERECHO

Por Roger Cotterrell526

Resumen: ¿Cuál debería ser el tema central de la sociología del

derecho? ¿Qué debería considerar como “derecho”? Las respuestas
a estas preguntas no son autoevidentes, aunque resultan básicas en
cualquier intento de desarrollar una teoría sociológica del derecho. En
la literatura se encuentra una amplia variedad de enfoques. Al estudiar
las prácticas regulatorias sistemáticamente organizadas, sin embargo,
un concepto de derecho entendido como doctrina institucionalizada
parece particularmente útil. Esto no restringe la noción al derecho
del estado o al derecho tal como lo entienden los juristas, aunque
trata la regulación producida y aplicada por las agencias del estado

526 R. COTERREL, es profesor en el Department of Law, Queen Mary and

Westfield College, University of London. Entre sus obras más conocidas se
cuentan Sociology of Law: An Introduction (1991), cuya versión española ha
sido publicada por la editorial Ariel, Barcelona, 1995. Se destacan igualmente
The Politics of Jurisprudence: a Critical Introduction to Legal Philosophy
(Londres, Butterworths, 1989) y Law’s Community: Legal Theory in
Sociological Perspective, (Oxford University Press, Oxford, 1995.

441
 Francisco Carruitero Lecca

centralizado como las formas dominantes del derecho contemporáneo.

Las discusiones en torno al concepto de derecho, sirven como un punto
de partida esencial para tratar de reinterpretar la teoría jurídica y el
campo del derecho en términos sociológicos.
Abstract: What should sociology of law take as its central subject-
matter? What should it treat as ‘law’? The answers are not self-evident
but must be the basis of any attempt to develop a sociological theory
of law. A wide variety of approaches is advocated in the literature. In
studying systematically organized regulatory practices, however, a
concept of law as institutionalized doctrine seems particularly useful.
This does not restrict law to state law or “lawyers’ law”, but it treats
the regulation produced and applied by agencies of the centralized
state as the dominant form of contemporary law. Arguments around
the concept of law serve as an essential starting point for trying to
reinterpret legal theory and the field of law in sociological terms.
Palabras clave: Concepto de Derecho-Sociología del Derecho-Doctrina
institucionalizada. Key words: Concept of Law-Sociology of Law-
Institutionalized doctrine.

El concepto sociológico de derecho

Este artículo se ocupa de un problema familiar en la teoría
jurídica aunque transplantado al contexto de la sociología del derecho.
El problema central de gran parte de la doctrina ha sido la definición
de derecho, o la especificación de un significado apropiado para
la palabra “derecho”. Para gran parte de la moderna teoría jurídica
este problema ha sido virtualmente idéntico a aquél de lograr una
comprensión científica del derecho. Para John Austin, el jurista inglés
del siglo XIX, definir al derecho era lo mismo que designar el campo de
una ciencia y caracterizar los elementos esenciales de su objeto. Entre
los escritores más modernos la búsqueda de una definición ha sido
abandonada en favor del intento de formular un concepto de derecho,
un modelo de derecho semejante a los que utilizan los científicos de las

442
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

ciencias sociales y naturales como guías para la construcción de teorías

y para la formulación de las hipótesis que serán ensayadas durante la
investigación empírica. Sin embargo, el problema del concepto del
derecho continúa siendo central en la teoría jurídica, y resulta bastante
más que el punto de partida de la investigación.
Para la sociología del derecho los objetivos de especificar un
concepto de derecho son con frecuencia diferentes de —aunque no
indiferentes a— las preocupaciones de muchos juristas. Mi propósito en
este artículo es esbozar, en términos generales, algunas aproximaciones
al concepto de derecho que han caracterizado el moderno estudio
sociológico-jurídico, considerar algunas de sus implicaciones y sugerir
razones por las cuales algunas conceptualizaciones del derecho pueden
ser más útiles a la sociología del derecho que otras.

Diferentes Usos de un Concepto de Derecho

Los términos teoría jurídica y sociología jurídica son demasiado
vagos y se refieren a demasiados objetos y métodos de análisis jurídico
diferente como para permitir alguna generalización. Por esta razón
propongo distinguir entre la teoría jurídica normativa —una parte
central en el territorio de la doctrina contemporánea, en cierto
sentido su corazón— y la teoría jurídica empírica, que es central a
las preocupaciones de la sociología del derecho. Por teoría jurídica
normativa entiendo aquella que busca explicar el carácter del derecho
únicamente en términos de la estructura conceptual de la doctrina
jurídica, y de las relaciones entre reglas, principios, conceptos y valores
que se sostiene están presupuestos o incorporados ya sea explícita o
implícitamente dentro de ella. Por teoría jurídica empírica entiendo
aquella que busca explicar el carácter del derecho en términos de las
condiciones históricas y sociales y trata las características doctrinales e
institucionales del derecho enfatizado por la teoría jurídica normativa
como explicables en términos de sus orígenes sociales y sus efectos.

443
 Francisco Carruitero Lecca

El Concepto de derecho en la Teoría Jurídica Normativa

Al igual que los del pasado, los escritos jurídicos contemporáneos
reflejan el enfoque profesional de los abogados sobre el conocimiento
del derecho. Establecer el significado de las ideas jurídicas implica
explicar la realidad del derecho; hacer explícito un concepto de derecho
compatible con los supuestos de los abogados acerca de la doctrina
legal es conocer el derecho, puesto que el derecho es entendido por la
teoría jurídica normativa como existente únicamente en los conceptos,
las reglas y otros elementos de la doctrina desarrollados en las prácticas
legales o implícitos en ellas. Por lo tanto, en la teoría jurídica la empresa
de fijar el significado del derecho es con frecuencia simplemente la
forma más general y abstracta de la preocupación profesional de los
abogados con las definiciones. Especificar lo que es el derecho resulta
lo mismo que especificar qué resulta válido como derecho, en qué
argumentos se puede confiar ante un tribunal o cómo determinar
cuáles serán los resultados legales cuando las reglas sean interpretadas
y aplicadas por las cortes o por otras autoridades jurídicas.
En la teoría jurídica normativa contemporánea el propósito de
especificar un concepto de derecho es el de explicar la posibilidad de
un sistema lógico y coherente, mostrando cómo la doctrina profesional
de los abogados constituye una totalidad integrada. La construcción de
un concepto profesionalmente plausible y lógicamente coherente del
derecho como doctrina es tanto el punto de partida como la expresión
final del conocimiento sobre la naturaleza del derecho desde el punto
de vista de la teoría jurídica normativa. Esto resulta así a pesar del
hecho de que las técnicas de la teoría jurídica normativa pueden ser
y de hecho son aplicadas al análisis de otros sistemas normativos
diferentes de los sugeridos por la doctrina profesional de los juristas.

El Concepto de Derecho en la Teoría Jurídica Empírica

Las variadas perspectivas del análisis jurídico que pueden ser cate-
gorizadas como sociológicas en un sentido amplio, resultan unificadas
solamente por su deliberado auto-distanciamiento del punto de vista

444
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

profesional de los abogados. Una de las metas implícitas de la teoría

jurídica empírica es ver al derecho “desde afuera”, desde la perspectiva
de un observador de las instituciones legales, de la doctrina y del com-
portamiento jurídico antes que desde la perspectiva de un participante,
aunque las percepciones de los participantes puedan ser tomadas en
cuenta como datos por los observadores. Por supuesto, desde un punto
de vista fenomenológico, la interpretación de las percepciones de los
participantes puede ser de importancia fundamental; sin embargo
tales interpretaciones resultan posibles únicamente a través de un dis-
tanciamiento científico tan específico y profundo como el implicado
en la empatía que el observador busca con el observado. Los análisis
sociológicos del derecho tienen como único propósito unificador el in-
tento de remediar la supuesta inadecuación de los análisis doctrinarios
del derecho realizados por los juristas.
Más allá de este objetivo, el análisis sociológico puede tener una
variedad de metas: puede ser un complemento de los análisis doctrinarios
de los juristas, que revele las consecuencias sociales y ambientales de
la política jurídica o del desarrollo doctrinario o institucional527, o sus
causas, como contribución a los debates de política jurídica realizados
por los abogados. Alternativamente, en otros enfoques teóricos se puede
intentar proveer un sustituto del análisis doctrinario que revele la ‘falta
de realidad’ de los conceptos legales528 o la necesidad de políticas legales

527 GURVITCH GEORGE, Sociology of law, Routledge y Kegan Paul, Londres,

1947, p.7. Tales objetivos pueden ofrecer las mejores perspectivas de
comprensión y apoyo por parte de los abogados, como “servicio mutuo” (cf.
WILLOCK I.D. “Getting on with Sociologists”, British Journal of Law and
Society, Londres, 1974, p.5-6) y ayudar a desarmar a “poderosos antagonistas”
(cf. Gurvitch [Link].). Ver también CARBONNIER Jean, Sociologie juridique,
Presses Universitaires de France, Paris, 1978, pp. 369 y ss
528 (2) Ver por ejemplo PODGORECKI, Adam (Law and Society, Routledge &
Kegan Paul, Londres, 1974, p. 47), quien sugiere a la sociología del derecho como
un reemplazo empírico de la teoría jurídica. Eugen EHRLICH (Fundamental
Principles of Sociology of Law, e.o.1936, Arno Press, New York, 1975, pp.

445
 Francisco Carruitero Lecca

que eludan las disputas doctrinarias, (por ejemplo, a través del uso de
estadísticas o resúmenes, a través de importaciones de la psicología, de
enfoques positivistas de los tratamientos en la justicia penal y en otras
partes). Finalmente, puede buscar explicar en términos sociológicos
al derecho como doctrina, como prácticas o como instituciones,
tratando a éstas como la materia del análisis científico y por lo
tanto distanciándose asimismo de las funciones manifiestas o de los
propósitos declarados del derecho que en sí mismos son tratados como
partes del tema de investigación. Detrás de tal objetivo, generalmente
se encuentra el interés de adoptar un punto de vista epistemológico
desde el cual sea posible efectuar una crítica radical y un desafío a las
concepciones que los juristas sostienen sobre el derecho. Para algunos
críticos este es un paso hacia una reestructuración fundamental de
las instituciones legales; para otros puede ser parte del intento de
demostrar la necesidad de y explorar la posibilidad de un orden social
que prescinda del derecho —al menos en sus formas aceptadas—.
Aunque tal clasificación de objetivos ciertamente no puede implicar
ninguna correspondiente clasificación de la investigación a la cual da
nacimiento529, puede iluminar las diferencias de énfasis en la literatura.
El tercer objetivo del estudio sociológico del derecho especificado

339-40), siguiendo los dictados de los juristas Freirechtslehre argumenta a

favor de una sociología del derecho parcialmente como sustituto del análisis
conceptual y parcialmente como su base científica. Para un escrito típico entre
los que se hacen desde una perspectiva psicológica puede verse MEEHL (“Law
and the Fireside Inductions: Some Reflections of a Clinical Psychologist” en
Journal of Social Issues, Vol. 27, Nr. 4, 1977). Una polémica temprana que
enfatiza las raíces de este enfoque en la teoría realista se encuentra en Cohen:
“Los conceptos legales son entidades sobrenaturales que no tienen una
existencia verificable salvo a los ojos de la fe” (COHEN F.S. “Trascendental
Nonsense and the Functional Approach”en The Legal Conscience: Selected
Papers of Felix Cohen, Yale University Press, New Haven, 1960, p.821)
529 Cf. NELKEN David, “The Gap Problem in the Sociology of Law: A Theoretical
Review”, Windsor Yearbook of Access to Justice, Londres, 1981.

446
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

más arriba es, en su sentido completo, la base de una sociología del

derecho (como opuesta a una sociología en ayuda del derecho o a una
sociología en lugar del derecho) que trata la naturaleza del derecho
como su centro de atención, antes que ocuparse primariamente de
los efectos de las leyes o de las prácticas jurídicas. Al mismo tiempo,
este objetivo está más directamente relacionado con el desarrollo de
una teoría jurídica empírica y es el que más claramente demanda el
desarrollo de un concepto riguroso de derecho, mientras que buena
parte de la investigación sociológico-jurídica, puede de hecho emplear
simplemente puntos de vista sobre el significado del derecho derivados
del sentido común, ilustrados por las suposiciones de los abogados.
De hecho, los conceptos sociológicos de derecho son extrema-
mente variados, todavía más que los presentados por la teoría jurídica
normativa angloamericana moderna. Cuando se busca una conceptua-
lización básica del derecho en el contexto de la teoría normativa, resul-
ta fácil caer en las oposiciones esquemáticas (por ejemplo dicotomías
tales como derecho natural / derecho positivo, reglas / principios) e
interpretar que las posiciones presentadas por la minoría (tal como
ocurre como Ronald Dworkin), o supuestamente presentadas (como
ocurre con Lon Fuller) resultan una concepción alternativa menos
coherente y menos adecuada, en tanto que conjunto de críticas a la
ortodoxa prevaleciente que presupone los conceptos fundamentales
dentro de ella. Así, las ideas centrales de Fuller sobre el carácter fun-
cional del derecho, tienden a recibir menos énfasis, mientras que los
elementos positivistas presentes en su teoría, al igual que su respuesta
a cuestiones de importancia para los positivistas, particularmente la
cuestión de la validez legal y los criterios normativos de la existencia de
los sistemas jurídicos son acentuados.530 De este modo resulta sencillo

530 Ver por ejemplo LLOYD OF HAMPSTEAD, LORD Y FREEMAN M.D.

Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, Stevens, Londres, 1985, pp. 60-1, y 131-
3; SUMMERS R.S., More Essays in Legal Philosophy: General Assessments of
Legal Philosophies, Blackwell, Oxford, 1971.

447
 Francisco Carruitero Lecca

identificar a ortodoxias poderosas que deben ser, sin duda, explicadas

en considerable medida en términos de las perspectivas profesionales
subyacentes y los puntos de vista de los abogados en esas sociedades,
los que también influyen o informan las perspectivas de los juristas. La
variedad de metas que se pueden perseguir a través del estudio socio-
lógico del derecho, así como su falta de compromiso con las preocu-
paciones profesionales de los juristas han sido sin embargo sugeridas
más arriba. Por lo tanto debemos esperar menos uniformidad en las
conceptualizaciones básicas del derecho en la literatura de orientación
sociológica.
Los conceptos sociológicos de derecho son en general formulados
de modo menos sofisticado y de una manera menos elaborada que en
la teoría legal normativa. En parte esto se debe, tal como sugerimos
más arriba, a que para la teoría jurídica normativa la definición o
conceptualización del derecho es un fin en sí mismo. Constituye el
conocimiento del derecho, antes que como ocurre con el estudio
sociológico del derecho, un estadio preliminar en la organización de
un estudio empírico que abarca la doctrina jurídica, pero que no se
agota en ella. De todos modos, se puede sugerir que las investigaciones
sociológicas han resultado de algún modo intimidadas por la masividad
de los análisis conceptuales del derecho existentes dentro de la literatura
de la teoría jurídica normativa. El problema aquí es que un concepto
de derecho debe tomar en cuenta, aunque no lo trate necesariamente
como central, la naturaleza del derecho como doctrina, —a menos que,
como por ejemplo en el trabajo de Donald Black531, la doctrina resulte
casi completamente excluida de un concepto de derecho estructurado
en términos estrictamente conductistas—
Así, una sociología del derecho, que busca inter alia, analizar
el significado social de la doctrina jurídica, debe confrontar las
concepciones de los juristas acerca de la naturaleza de la doctrina le

531 BLACK, Donald, The Behavior of Law, Academic Press, New York, 1976.

448
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

gal. El sociólogo jurídico debe volverse un abogado, para desafiar o ir

más allá de las concepciones que los juristas sostienen sobre el derecho.

Los conceptos sociológicos de Derecho: esbozo de una

tipología
El monismo jurídico
Los conceptos sociológicos de derecho caen en tres categorías
amplias, la última de las cuales necesita una mayor subdivisión. En
la primera categoría, el derecho es entendido en términos de las
definiciones convencionales que los abogados hacen del derecho.
Por lo tanto, en las sociedades occidentales contemporáneas así
como en muchas otras, se entiende que el derecho es en esencia el
derecho del estado, tal como es reconocido por los abogados y por
los tribunales y como es hecho cumplir por las agencias del estado.
Cualquiera sea la posición que se asuma con relación a las sociedades
sin estado, en las sociedades políticamente organizadas, el efecto de
esta conceptualización del derecho, es borrar, por definición, muchos
problemas de la relación entre el derecho y el estado. Si para Kelsen
el estado es simplemente el orden jurídico visto desde un punto de
vista particular532 para muchos análisis marxistas el derecho ha sido
el estado visto desde un punto de vista particular o un aparato técnico
del poder estatal. Mientras que el estado ha constituido un foco
importante de las preocupaciones de los marxistas, el derecho ha sido
hasta hace relativamente poco de escaso interés: una teoría empírica
del derecho parece innecesaria cuando se supone que el conocimiento
del derecho depende exclusivamente de una comprensión adecuada de
la naturaleza del Estado.533

532 KELSEN Hans, General Theory of Law and State, Russell y Russell, Nueva
York, 1945, pp.190-1.
533 El trabajo de Pashukanis provee una excepción interesante, en cuanto intenta
combinar una concepción leninista del estado con una teoría del derecho
derivada del análisis de Marx sobre el fetichismo de las mercancías. Pero el

449
 Francisco Carruitero Lecca

Aún los análisis marxistas contemporáneos, —ya sea que estén

basados en la teoría de la mercancía, de la derivación del estado o
de la autonomía relativa del derecho— del derecho en las sociedades
capitalistas avanzadas no consideran la posibilidad o la utilidad de
conceptualizar al derecho de un modo potencialmente o de hecho
más amplio que lo que éste aparece en la mirada de los abogados, es
decir, en la ley tal como es creada, interpretada y aplicada, por lo que
puede ser entendido en términos de sentido común como las agencias
del estado.534 Las definiciones convencionales generalmente aparecen
adecuadas dentro de una tradición de investigación que no incluye el
derecho como uno de sus objetos de análisis primarios teóricamente
especificados.
Muchos enfoques sociológicos no marxistas de los estudios
jurídicos adoptan una concepción similar del derecho. Donald Black,
quien en otros aspectos ofrece una crítica conductista radical de las
concepciones de los juristas del derecho como doctrina, caracteriza al
derecho como control social gubernamental, como la vida normativa

resultado es un análisis ambiguo y vago de las funciones jurídicas del estado,

inapropiado para el proyecto político del marxismo soviético de la época en
que fue escrito, y que resultó la razón del rechazo de la teoría en la política
marxista. Ver PASHUKANIS (Law and Marxism: A General Theory, Ink
Links, Londres, 1978: cap. 5) y COTTERRELL, R. (“Commodity Form and
Legal Form: Pashukanis Outline of a Materialist Theory of Law”, Ideology and
Consciousness, No. 6, 1979)
534 A pesar del hecho de que varios sofisticados análisis marxistas recientes del
estado han rechazado deliberadamente las connotaciones de sentido común
de las agencias del gobierno, prefiriendo una concepción que acentúa la
penetración de los controles estatales en la esfera ´privada´. Son importantes
en este aspecto los trabajos de Nicos Poulantzas y Louis Althusser, y las
modernas interpretaciones de las visiones de Gramsci. Sin embargo, en esos
trabajos se conceptualiza todavía al derecho como el derecho de los juristas,
aplicado por las agencias del gobierno, aunque, notablemente en el concepto
de Althusser de los aparatos ideológicos del estado, se acepta su penetración
como ideología a través de muchos niveles de las relaciones sociales.

450
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de un estado y sus ciudadanos.535 Adam Podgorecki mantiene una

definición práctica del derecho como el derecho de los juristas, junto
con una definición teórica en términos más amplios. Roberto Unger536
ofrece tres conceptos de derecho ordenados en una matriz histórica de
modernización. En esta perspectiva, el derecho moderno es el orden
jurídico oficial y autónomo del estado moderno. En los principales
escritos de Talcott Parsons sobre el derecho537 se lo entiende como lo
hacen los juristas en las sociedades políticamente organizadas, como
una variedad específica de las normas sociales. En estas concepciones
del derecho similares a las de los juristas, otros sistemas normativos de
la sociedad pueden ser vistos como derivados directa o indirectamente
del derecho o creados o mantenidos “por delegación”538 o como fuentes
que influyen en el contenido del derecho. No obstante, se los ve como
distintos y en último término subordinados al derecho.

El pluralismo jurídico
Podría pensarse que estos puntos de vista sobre el concepto del
derecho son en muchos aspectos obvios y realistas; sin embargo aun

535 BLACK Donald, [Link] y también “The Boundaries of Legal Sociology”

(Yale Law Journal, 1972, p. 1096), donde se sostiene que el concepto resulta
“más inclusivo de lo que un abogado americano consideraría correcto”,
aunque se excluyen algunas formas de control social tales como “las reglas
burocráticas en las organizaciones privadas”. Mientras que el concepto carece
indudablemente de precisión y en la visión de Black puede abarcar “cualquier
acto de un cuerpo político que concierne a la definición del orden social o su
defensa”, resulta claro que en la práctica de investigación funciona como una
versión estrictamente conductista de la concepción del derecho estatal.
536 Roberto Mangabeira UNGER, Law in Modern Society: Towards a criticism of
Social Theory, Free Press, New York, 1976.
537 Cf. “The Law and Social Control” en W.M. Evan (ed) Law and Sociology:
Exploratory Essays, Free Press, Glencoe, 1962; Societies: Evolutionary and
Comparative Perspectives, Prentice Hall, Englewood Cliffs, 1966: y The
System of Modern Societies Prentice Hall, Englewood Cliffs 1971.
538 CARBONNIER, op. cit.

451
 Francisco Carruitero Lecca

en el uso convencional occidental contemporáneo, el derecho no se

refiere únicamente al derecho del estado, sino también por ejemplo
al derecho creado y aplicado por las agencias internacionales y al
derecho religioso transnacional (por ejemplo, el derecho canónico) e
históricamente ha incluido numerosas formas de derecho, (por ejemplo
consuetudinario, territorial, mercantil, personal, eclesiástico); cuya
creación, interpretación, y aplicación no ha dependido de ninguna
manera de las agencias del estado. Tal uso ha influido, sin duda, en
la aparición de un segundo tipo de conceptualización sociológica del
derecho que enfatiza “el pluralismo jurídico”.539
La esencia de estos conceptos de derecho es que el derecho estatal
o de los juristas es sólo una de las formas del derecho, y no necesa-
riamente debe ser vista en términos sociológicos como la dominante.
El derecho existe en varios estratos o niveles (Gurvitch 1947); puede
existir en las asociaciones (Gierke 1900, 1934, 1977; Erlich 1936), en las
instituciones (Romano 1975; Broderick 1970) o en sistemas sociales de
tamaño y naturaleza variada. Los grupos sociales de cualquier tamaño
pueden ser vistos como enfrentando las mismas necesidades jurídicas
fundamentales (Llewellyn 1940).540 Se ha visto como el derecho incluye
no sólo sus formas oficiales y positivas, sino también las informales e
intuitivas (Petrazycki 1955).
¿Cuál es el significado de tales conceptualizaciones? Invaria-
blemente es el intento de reclamar a través de la misma definición
de derecho que las ideas legales y los problemas fundamentales del
pensamiento jurídico familiares a los abogados, penetran, en algún
sentido, la vida social. Así, en la obra de Georges Gurvitch se sugiere
un enfoque fenomenológico para el análisis del derecho, a través de

539 CARBONNIER op. cit, pp. 208-18.

540 Ver las observaciones de LLEWELLYN sobre el derecho folk en “A Realistic
Jurisprudence – The Next Step”, Columbia Law Review, Vol. 30, pp. 431-65,
1930.

452
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la misma definición de la esfera jurídica. Si la concepción centrada

en el derecho estatal enfatiza la importancia política del derecho y
la relación entre el derecho y el poder del estado, la concepción del
pluralismo jurídico tiende a acentuar la significativa importancia so-
cial de las ideas jurídicas como respuestas a problemas fundamentales
de la interacción social bastante independientes del estado aunque
desarrollados en algún nivel particular de la vida política del estado. El
problema fundamental de muchos de tales enfoques pluralistas es el de
explicar la relación entre los distintos niveles del derecho (Fitzpatrick
1983). En consecuencia estos conceptos parecen a muchos autores
completamente inadecuados para confrontar las dimensiones políticas
del derecho, mientras que para otros abren, imaginativamente, las
posibilidades de interpretar sus complejas dimensiones sociales.

El derecho estatal como la forma dominante aunque no

exclusiva del derecho
El tercer tipo de conceptualización sociológica del derecho,
ofrece una suerte de compromiso entre los dos anteriores. Su esencia
es que el derecho es definido de un modo más amplio que el derecho
estatal o de los juristas y las definiciones prácticas de los abogados
de lo jurídico son consideradas sociológicamente inadecuadas; no
obstante la definición sociológica implica otorgar una clara primacía
analítica al derecho estatal en las sociedades contemporáneas, de tal
modo que para muchos, aunque no todos los propósitos, el derecho en
estas sociedades puede ser ampliamente asimilado al derecho tal como
lo entienden los abogados. Estos enfoques tratan una característica
institucional particular del derecho estatal contemporáneo como
esencial a la definición del derecho. El derecho existe en la medida en
que esta característica institucional esté presente.
Se encuentran tres variantes de este enfoque representadas en
la literatura, focalizadas en tres características institucionales del
derecho: la aplicación del derecho, el procesamiento de las disputas

453
 Francisco Carruitero Lecca

y el desarrollo de la doctrina. Así, la definición de derecho de Max

Weber (1978: 34) reposa en la existencia de la sanción “Un orden
debe llamarse ...Derecho cuando está garantizado externamente por la
probabilidad de la coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro
de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia
de ese orden o de castigar su transgresión”. La esencia del derecho
es la existencia de un poder de policía reconocible (ver también por
ejemplo Hoebel 1954:26; Radcliffe-Brown 1933,1934) que puede
existir en muchos grupos o sistemas sociales pero que alcanza un nivel
de desarrollo particularmente significativo en el estado, por lo que el
derecho estatal resulta dominante tanto en la realidad social como en
los análisis sociológicos del derecho.
De modo similar, el elegante énfasis reciente en el procesamiento
de las disputas, ha provisto un medio de evitar la limitación de los
estudios a los procesos formales del derecho de los juristas y ha hecho
posible no solamente importantes avances en el análisis antropológico
de los mecanismos de control social sino también en el estudio teórico
de la relación entre las instituciones formales e informales de resolución
de disputas en las sociedades occidentales (Abel 1973). Sin embargo,
no hay duda de que en gran parte de la discusión reciente sobre las
instituciones de resolución de disputas comunitarias e informales en
las sociedades occidentales, se supone el predominio final del sistema
estatal de tribunales y la informalidad aparece como su soporte y su
ampliación. (ver por ejemplo Abel 1981; Bankowski y Mungham 1981;
Cain y Kulcsar 1982).
Finalmente, un tercer enfoque se concentra en el derecho como
doctrina o discurso, un modo particular de razonamiento y solución
de problemas. Desde esta perspectiva, el derecho típicamente aparece
como una variedad de reglas sociales que se distinguen de otras por
mecanismos institucionales relativamente desarrollados para su
creación, revelación, descubrimiento, interpretación o aplicación. A
diferencia del primero o del segundo enfoque institucional, éste no

454
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

especifica los procesos de aplicación o adjudicación como centrales,

sino que enfatiza la integridad de la doctrina cualquiera sea la
naturaleza de los procesos institucionales en los cuales la doctrina
es desarrollada. El concepto de “legalidad” deviene centralmente
importante en algunos de estos enfoques, —de hecho, la esencia de
lo legal— lo que implica pre-requisitos procedimentales, así como
consecuencias para el desarrollo coherente de la doctrina (ver por
ejemplo Selznick 1969; Skolnick 1975) e importantes matices morales
(Fuller 1969; Selznick 1961). Su alter ego, el “legalismo”, que sugiere
las consecuencias adversas o patológicas de un razonamiento sujeto a
reglas sobre la organización social, constituye el foco de otro tipo de
análisis, con frecuencia más crítico (Shklar 1964). El peligro de este
foco de análisis es el de suponer que ciertas características doctrinales
contingentes de ciertos órdenes jurídicos particulares constituyen una
esencia del derecho, una falla que ha sido expuesta sin misericordia
por los críticos de algunas tempranas concepciones sociológicas del
derecho como doctrina, que implican caracterizaciones excesivamente
rígidas de los supuestos sociológicos de la existencia de las reglas
generales (ver Black 1970; 1972).

Discusión
El significado de un concepto de derecho no limitado al
derecho estatal
Las distintas categorías de derecho delineadas más arriba han
servido de base para análisis significativos del derecho. ¿Es necesario
o posible hacer algunas observaciones generales acerca de la utilidad
relativa de estos enfoques? No es necesario decir que una definición de
derecho no impide al investigador estudiar otros fenómenos sociales
más allá de la definición, vistos para ciertos propósitos como relevantes
para el análisis jurídico. Sin embargo, el uso del término “derecho” en
estudios de la regulación social o del orden social es importante ya que
tal designación sugiere un carácter integrado del objeto de estudio, que

455
 Francisco Carruitero Lecca

lo separa de otros fenómenos que pueden parecer similares en otros

aspectos.
Ligar el derecho al derecho estatal o de los juristas impone límites
definidos al grado con el que el derecho puede ser contemplado en
formas radicalmente diferentes, mientras retiene algunas continuidades
importantes, con lo que es familiar actualmente a los juristas. Ver al
derecho como más amplio que el derecho estatal —como abarcando
los así llamados sistemas legales privados (Evans 1962), o las formas
de orden social o interacción social en diversos grupos, instituciones
o asociaciones— es sostener seriamente la hipótesis que los problemas
de regulación legal, de los que se ocupan legisladores y juristas, pueden
surgir, de alguna manera, en muchos tipos diferentes de sistemas
normativos. Estos problemas incluyen aquellos de la justificación de
la toma de decisiones jurídicas y los de las bases de autoridad de los
procesos adjudicativos; de las condiciones de legitimidad de los órdenes
jurídicos; de las relaciones entre las distintas fuentes de autoridad legal;
de las condiciones de la efectividad de la aplicación del derecho; de la
interpretación, desarrollo, generalización y sistematización de las reglas;
de la traducción de metas y políticas en regulaciones; de la relación
entre regla y discrecionalidad como mecanismos administrativos y
entre seguridad jurídica y justicia como ideales jurídicos.
Suponer que estos y otros problemas acerca del derecho son pri-
vativos del derecho de los juristas es hacer supuestos innecesariamente
restrictivos. Las cuestiones implicadas pueden sin duda, ser desarro-
lladas más completamente y con más sofisticación con relación al
derecho de los juristas. Algunos de estos problemas pueden de hecho
estar ausentes en otros sistemas normativos. La especificación de cuál
de estos focos de análisis resulta central y cuál periférico en el estudio
jurídico que se extiende a órdenes normativos diferentes del derecho
estatal dependerá en parte de la elección de un concepto particular de
derecho. Sin embargo, ampliar el concepto de derecho más allá de las
perspectivas de los juristas es establecer la necesidad sociológica de

456
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

considerar la posibilidad de que el pensamiento legal o los procesos

legales en varias formas empíricamente analizables pueden ser un ras-
go relativamente penetrante de la vida social antes que un fenómeno
aislado limitado a una esfera profesional estrecha.
La sociología del derecho puede aprovechar mejor en el presente
estadio de su desarrollo la existencia de pluralidad de enfoques con
relación al problema del concepto de derecho. Por supuesto, está implícito
en lo que dijimos más arriba que la variedad de las perspectivas de los
autores en este campo hace esta pluralidad probablemente inevitable
bastante aparte de cualquier cuestión relativa a su deseabilidad. Sin
embargo, el interés creciente en los enfoques fenomenológicos y
anarquistas del análisis jurídico sugiere una reorientación hacia una
seria preocupación con los sistemas no estatales de regulación en
las sociedades occidentales contemporáneas y con los procesos de
formación de reglas sociales bastante más allá de los procesos formales
de creación del derecho.541
Sí, no obstante, el concepto de derecho dominante en la sociología
del derecho con temporáneo permanece aferrado al concepto de
derecho estatal, el peligro es que los problemas del derecho de los
juristas pueden ser vistos como analíticamente distintos de aquellos
presentes en otros sistemas regulatorios actuales o potenciales. Así,

541 Hay también evidencia de la creciente preocupación con las condiciones del
pluralismo jurídico y político en las sociedades occidentales entre algunos
escritores marxistas. Ver FITZPATRICK (“Marxism and Legal Pluralism”,
Australian Journal of Law and Society, Vol. 1, No. 2, pp.45-59, 1983) y GERAS
(“Classical Marxism and Proletarian Representation”, New Left Review,
No. 125, pp. 75-89, 1981). Pero la cuestión de si la teoría marxista, con su
preocupación por una “totalidad social” concebida en términos de modos de
producción integrados puede acomodar tal concepción pluralista del derecho
está aún abierta en el presente. Ciertamente cualquier desarrollo de este tipo
requeriría una reestructuración fundamental de los conceptos marxistas
establecidos.

457
 Francisco Carruitero Lecca

algunos autores pueden predecir el decaimiento del derecho, sin una

consideración seria de la posibilidad de que tal como las cabezas
de la hidra, el derecho y sus problemas y consecuencias puedan ser
cortados en sus formas más visibles (como derecho estatal), sólo
para permanecer o reaparecer en otras regiones de la vida social a las
que de hecho penetra. Los problemas de un pluralismo jurídico no
comprometido, que no acuerda una primacía teórica al derecho estatal
han sido claramente establecidos por la literatura (ver por ejemplo
Carbonnier 1978:213 y siguientes) e insinuados más arriba.
La relación entre derecho y estado, crucialmente importante en
ese enfoque, es con frecuencia tratada de un modo sólo periférico, y
la relación entre el derecho estatal y otras formas de orden normativo
continúa siendo un problema sin solución. Un concepto de derecho
que resulte útil hoy debe sin duda tratar al derecho de los juristas como
central, como foco primario del análisis. No obstante si el análisis debe
ser desarrollado hasta explorar completamente el alcance dentro de la
sociedad del derecho considerado tanto como instrumento y formali-
zación del poder, y como fenómeno ideológico, parece haber buenas
bases para hacer central la hipótesis de que el pensamiento jurídico no
es simplemente el pensamiento de los juristas y que las características
que la sociología del derecho identifica en las instituciones jurídicas
del estado pueden no ser exclusivas de ellas.
Una consecuencia de esto puede ser evitar el pensamiento utópico
que sugiere sin demostración empírica que los rasgos del derecho
estatal y de sus instituciones que la sociología del derecho identifica
no se replicarán de diversos modos en los procesos adjudicatorios
o regulatorios informales, o en los sistemas sociales (por ejemplo,
regiones, colectivos, organizaciones autónomas o semi-autónomas o
grupos) más pequeños que el estado-nación que forma la unidad típica
de la jurisdicción legal moderna (ver Dahl y Tufte 1974; Newton 1982;
Black 1974; Taylor 1982). Otra consecuencia puede ser contemplar
seriamente la posibilidad de que la experiencia de las formas de

458
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

organización social bastante separadas del sistema jurídico oficial

del estado puedan arrojar luz sobre problemas de orden normativo
considerados típicamente sólo con relación al derecho estatal o de los
juristas.542 La experiencia de órdenes jurídicos “más simples” en sistemas
sociales más simples que el estado-nación puede ayudar a comprender
lo legal, de modo paralelo a la comprensión de las sociedades complejas
que los antropólogos han argüido con frecuencia como justificación
para el estudio de sociedades relativamente simples. Este tipo de
consideraciones sugiere conexiones entre las preocupaciones de la
sociología del derecho y la sociología de las organizaciones.
Así, en algún estadio de los desarrollos recientes de la sociología
del derecho las influencias provenientes de este otro campo de la
investigación social han resultado manifiestas.543 Una reciente revisión
de los problemas en el campo de la sociología de las organizaciones
(Manning 1982) llama a una reorientación de énfasis para tomar en
cuenta la creciente importancia de las perspectivas fenomenológicas
y otros desarrollos recientes en la teoría. Así, Peter Manning nota el
fracaso de los estudios sociológicos para encontrar un modo de especi

542 Estos son, obviamente, los supuestos metodológicos subyacentes a la teoría

de Llewellyn de las tareas del derecho (law jobs) (LLEWELLYN K. “The
Normative, the Legal and the Law-jobs”, Yale Law Journal, Vol. 49, pp. 1355-
400, 1940), la que audazmente abarca el “derecho” de “una pareja recién
casada, una sociedad recién formada, el grupo de juego casual de dos niños”.
Ver la ilustración ficticia del “niño legalista” en TWINING Y MIERS (How to
do things with Rules, Weidenfeld y Nicholson, Londres, 1991).
543 Particularmente a través de la influencia de escritores como SELZNICK
y EVAN. Para análisis modernos ver por ejemplo EVAN (“Administrative
Law and Organization Theory” en Evan W., Social Structure and Law:
Theoretical and Empirical perspectives, Sage, Newbury Park, 1990); BAUM
L. (“Implementation of Judicial decisions: An Organizational Analysis”
American Politics Quarterly, Vol. 4, pp. 86-114, 1976). Pero las preocupaciones
presenten atañen a los problemas organizacionales del sistema jurídico estatal
antes que a los problemas regulatorios de las organizaciones, analizados como
problemas relevantes de la teoría jurídica.

459
 Francisco Carruitero Lecca

ficar, en términos objetivos, la naturaleza de las organizaciones e invita

a reconocer la importancia de las concepciones de la organización
sostenidas por sus participantes. La cultura ocupacional resulta así de
gran importancia. Provee la imagen de la organización para los que
están implicados en ella, “el marco respecto al cual se legitima el trabajo
organizacional” (Manning 1982:125).
Actúa como “una pantalla con relación a la cual los eventos son
definidos y además vuelve relevantes las reglas internas” (Manning
1982:130). Usando datos empíricos sobre la organización policial como
base para su análisis Manning identifica tres elementos que constituyen
la cultura ocupacional: los principios (las proposiciones más abstractas
que integran la cultura), las reglas de trabajo, (a través de las cuales
los principios son traducidos cotidianamente como bases negociadas
para el trabajo) (1982:125) y las prácticas efectivas de trabajo. Llega
a establecer un código detallado de tales principios y reglas para la
cultura ocupacional de la policía que él estudió en Londres y en los
Estados Unidos. Es importante acentuar que un análisis en términos
de las relaciones de reglas y principios ofrece sólo un acercamiento
posible y parcial al problema de analizar la estructura de la regulación
normativa. No obstante, el paralelo con cuestiones mucho más
familiares de la teoría jurídica resulta obvio.
Desde un punto de vista completamente diferente, uno podría
preguntarse si una sociología del derecho ligada a la definición con-
vencional del derecho de los juristas se liga a sí misma a una forma de
regulación que puede estar decreciendo gradualmente en importancia.
Numerosas formas de regulación burocráticas y de control parecen
estarse desarrollando o haberse desarrollados en estrecha alianza con
otras formas legales ortodoxas, aunque de un modo sustancialmente
independiente del alcance del análisis de los juristas. Gran parte del
análisis de la relación entre reglas y discrecionalidad en el área de la
seguridad social, en los regímenes carcelarios o en la regulación de
la economía nacional y de empresas privadas o públicas específicas

460
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

tiene que ver de distintos modos con esta cuestión. Buena parte de la
teoría social prevé actualmente el reemplazo gradual del derecho de los
juristas en sus formas familiares por una variedad de mecanismos de
administración y control.
El mérito de tales análisis no es relevante aquí (ver por ejemplo
Nelken 1982). Tampoco se puede sostener que la sociología del derecho
pueda considerar útilmente todos los aspectos de tal transformación
y todas las formas variadas de control que han sido discutidas en la
reciente literatura crítica.544 Sin embargo se puede sostener que la
sociología del derecho debe tener suficientemente en cuenta, como
parte central de su proyecto, a las otras formas de regulación que van
bastante más allá de las fronteras del derecho estatal o de los juristas:
suficientemente, es decir, en la medida necesaria como para hacer
evaluaciones acerca de la naturaleza de los cambios en las formas de
regulación, una cuestión fundamental en cualquier juicio acerca de los
cambios en la significación social del derecho estatal de los juristas.
La conclusión a la que conducen estos argumentos es, en términos
generales, un concepto de derecho que trata al derecho estatal como
central para el análisis del derecho en las sociedades industrializadas
modernas, pero que trata también a otros sistemas normativos en
esas sociedades como directamente comparables y estrechamente
vinculados teóricamente dentro de una suerte de continuum regulatorio.
Este tipo de concepto es de particular utilidad para confrontar los
problemas contemporáneos planteados tanto por la teoría como por
la investigación empírica en sociología del derecho. Mi punto de vista
entonces, es que los tipos de conceptos institucionales del derecho
discutidos más arriba que evitan tanto la concentración exclusiva en

544 Ver especialmente las obras de Michel FOUCAULT, y también MATHIESEN

(Law, Society and Political Action: Towards a Strategy Under Late Capitalism,
Academic Press, Londres, 1980); y DONZELOT (The Policing of Families:
Welfare versus the State, Hutchinson, Londres, 1980)

461
 Francisco Carruitero Lecca

el derecho estatal, así como el pluralismo jurídico puro, y que tratan al

derecho estatal como su preocupación central aunque no exclusiva en
el análisis del derecho en las sociedades occidentales contemporáneas
son potencialmente fructíferos.

Algunos argumentos a favor de un concepto sociológico de

derecho centrado en la doctrina
Puede ser apropiado concluir con algunas breves observaciones
acerca de los tres focos (aplicación del derecho, procesamiento de
conflictos y doctrina), mencionados más arriba como los que se
utilizan para acordar una primacía analítica limitada al derecho
estatal. Los enfoques que consideran centrales los mecanismos de
aplicación del derecho hacen posible acentuar la importancia de las
instituciones sociales coactivas en el entramado del orden social y de
las variadas agencias de fuerza coactiva organizada en las sociedades.
El derecho puede aparecer en tales concepciones esencialmente como
un sistema de orden sostenido por un aparato coactivo organizado,
aunque no necesariamente basado en reglas o en la doctrina. Una
ventaja importante de tal concepto del derecho es que ofrece un medio
relativamente simple de expresar teóricamente la posición del derecho
estatal con relación a otras formas de derecho. El derecho estatal domina
en la medida en que mantiene un monopolio de la fuerza organizada,
en la medida en que sus agencias sancionadoras puedan prevalecer en
caso de conflictos con las de otros órdenes normativos.
Por otra parte, sin embargo, la mayoría de las estructuras nor-
mativas socialmente significativas pueden ser vistas como dotadas de
coacción incluso si no hay una maquinaria formal para su aplicación,
y mucho del derecho estatal en sí mismo (por ejemplo, ciertas áreas
del derecho constitucional) no dependen para su reconocimiento por
parte de los abogados de la existencia de sanciones institucionalizadas
correlativas, como los juristas analíticos mismos han demostrado.
Además, considerar a la coacción como el elemento definitorio clave

462
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

del derecho plantea el serio problema, familiar a los críticos de la teoría

jurídica soviética temprana como Stuchka, de distinguir la coacción
legal de otras formas de coacción. Así, tal como Pashukanis (1978: 83)
ha sostenido, si el derecho es una expresión del poder de una clase, es
un tipo particular de expresión del poder, y es necesario explicar por
qué el poder de una clase toma formas jurídicas, así como analizar las
implicancias del término “formas legales”.
Los enfoques centrados en el procesamiento de las disputas, en
sus versiones modernas, típicamente reconocen que el derecho puede
frecuentemente no resolver las disputas sino más bien “enfriarlas”.
Como ocurre con los análisis centrados en la aplicación del derecho, los
enfocados sobre el procesamiento de las disputas proveen el concepto
de un sistema de orden que no necesariamente exige la existencia de
reglas o de la doctrina como esencial para la existencia del derecho.
Además, puede plantearse cuán central es el procesamiento de las
disputas para el derecho estatal dado el número relativamente pequeño
de disputas efectivamente procesado por las cortes y otros tribunales
jurídicos en comparación con los manejados por otros medios.
Por ejemplo, mientras la Corte Comercial de Londres ha manejado
alrededor de 100 casos anuales, los cuerpos arbitrales comerciales
de Londres han venido tratando aproximadamente 10.000 casos (ver
Ferguson 1980:146).
Así, mientras el procesamiento de las disputas ha sido un foco
de trabajo bastante importante en la moderna sociología del derecho,
es significativo que los escritos teóricos más influyentes en esta
perspectiva, con frecuencia han buscado reemplazar el concepto de
derecho por el de procesamiento de las diputas, antes que tomar el
procesamiento de las disputas como base para el concepto de derecho.
Esto sugiere el reconocimiento de que mientras las instituciones para
el procesamiento de las disputas son de gran significación social,
no se considera adecuado o apropiado centrar en ellas el análisis
del derecho como tal. Puede resultar más central en el análisis del

463
 Francisco Carruitero Lecca

derecho, entendido primariamente aunque no exclusivamente como

derecho estatal, la producción de doctrina ideológica y técnicamente
importante, por parte de los tribunales y otras instituciones para el
procesamiento de las disputas controladas por el estado, en ocasión del
procesamiento de las disputas más que el procesamiento en sí mismo,
ya que éste se refiere a una pequeña minoría de los conflictos que
surgen en una sociedad.
Estas consideraciones pueden sugerir la utilidad especial de un
concepto de derecho que se centraliza en la doctrina y distingue el derecho
de otras reglas sociales en términos de la existencia de instituciones y
procesos específicos para la creación, interpretación y aplicación de la
doctrina. El derecho consiste, entonces, como muchos otros sistemas
normativos, en reglas, conceptos y principios. La distinción con ellos, es
de grado antes que de especie, y reside en la existencia de una estructura
institucional para el desarrollo y la organización de la doctrina. Tal
estructura institucional puede presumiblemente tomar muchas formas
diversas y no necesariamente proveer las tres funciones de creación
de la doctrina, adjudicación, y aplicación. Pero su centralidad en un
concepto del derecho nos asegurará que el derecho no es considerado
simplemente como doctrina desencarnada. El derecho aparece como
doctrina producida en, e incorporada a las prácticas institucionales
legitimadoras.
A pesar de los problemas de la teoría de la ideología de Louis
Althusser,545 su virtud cardinal ha sido la de afirmar la materialidad y
la especificidad de la ideología, tal como está expresada e incorporada
a las relaciones sociales (ver especialmente Hirst 1979a:22-39). De
modo en parte análogo, la doctrina jurídica (que puede ser vista en
un aspecto como la base fundamental, el sostén y la elaboración de

545 Para una discusión de estos problemas ver el capítulo 6 de Law´s Community,
Oxford University Press, R. COTTERRELL, 1995.

464
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

una ideología jurídica más difusa incorporada a las relaciones sociales)

puede ser pensada como incorporada a prácticas institucionales
particulares. Estas prácticas varían considerablemente en los distintos
sistemas sociales en los que se puede suponer que el derecho existe.
Desde esta perspectiva, la profesionalización jurídica —en el sentido
de monopolio y custodia profesional de la doctrina— aparece como
un rasgo central de la emergencia de las formas más desarrolladas de
derecho.
Tal perspectiva del derecho como doctrina hace posible consi-
derar los aspectos ideológicos del derecho como particularmente
importantes y también, en algún sentido, incorpora gran parte de los
principales significados de los puntos de vista relativos a la coacción y
al procesamiento de disputas. Como muchos escritores han enfatizado,
la ideología reviste las relaciones de poder y de clase al mismo tiempo
que las protege y las garantiza. Pashukanis (1978:39) sugirió “que la
defensa de las así llamadas bases abstractas del sistema jurídico es
la forma más general de defensa de los intereses burgueses de clase”.
También desde otras perspectivas se ha enfatizado en las discusiones
modernas sobre el poder, que una de sus funciones principales es la
de establecer la agenda de debate o de decisión (Bachrach y Baratz
1970) una cuestión que depende significativamente de las condiciones
ideológicas (Lukes 1974:23).
Igualmente puede argumentarse que el procesamiento jurídico de
disputas es en gran medida efectivo para “enfriar” los conflictos, debido
a la aceptación de los procedimientos de los tribunales, cuya autoridad
depende de las bases ideológicas y de los efectos de la doctrina jurídica.
Se supone que los tribunales actúan impersonalmente aplicando el
derecho. Comparar distintos tipos de mecanismos informales de pro-
cesamiento de las disputas sin analizar como centralmente significati-
vas las condiciones ideológicas bajo las cuales el procesamiento de las
disputas jurídicas tiene lugar, puede llevar a expectativas no realistas
de los efectos de los procesos informales.

465
 Francisco Carruitero Lecca

Sin embargo, sería un error reducir todas las cuestiones de poder

a los análisis de la ideología, como lo sería explicar el carácter de la
ideología en sus muchas formas y efectos como la expresión directa
de las relaciones de dominación. La elaboración del derecho como
doctrina aparece como un medio para desarrollar y sostener ideología,
y puede ser visto al mismo tiempo como un instrumento técnico a
través del cual se formaliza y coordina el ejercicio del poder, como
un instrumento preciso de control en muchos niveles o aspectos de
la vida social. La elección de un concepto de derecho resulta así, en
las ciencias sociales, simplemente un punto de partida para el análisis.
No obstante, puede influir en aspectos importantes sobre la agenda de
investigación y las formas que asume la imaginación sociológica en el
análisis jurídico.

466
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

A LA BÚSQUEDA DE UNA DEFINICIÓN

DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO546

Renato TREVES

RESUMEN
En 1965 resurge en Italia la sociología del derecho, y en los
últimos veinte años, las actividades del autor han estado dirigidas a la
sociología jurídica, lo que 10 ha llevado a elaborar tres concepciones
diferentes de dicha disciplina. Según la-primera concepción de 1966
(La sociología del derecho. Problemas en investigaciones), se debe
“estudiar las relaciones entre las estructuras jurídicas estatales y el
contexto social en continua formación, a través de investigaciones
empíricas”. La segunda concepción agregaba a la primera el examen de
las teorías de los sociólogos de una parte, y de los juristas de otra. La
tercera concepción, es el resultado de las inquietudes e investigaciones
del autor, que se publicó en su libro Sociología del derecho. Orígenes,
investigaciones, problemas. Ahí se define a la sociología jurídica como
“una disciplina que tiene la tarea de realizar dos clases de investigaciones,
conexas y complementarias; por una parte, aquéllas que tienen por
objeto la sociedad en el derecho, es decir, los compoI1amientos sociales
conformes o no conformes con los esquemas jurídicos formales; y por
otra parte, aquéllas que tienen por objeto la posición y la función del
derecho mismo en la sociedad vista en su conjunto”.
1. Si debiera indicar el año del nacimiento, o más bien del renacer,
de la sociología del derecho en Italia, citaría el año de 1965. En erecto,
pienso que, en ese año, los Cahiers de sociologie,547 la más antigua y

546 Publicado en Revue Inlerdisciplinaire d’Etudes Juridiques, núm. 21. Traducción

del francés de Ana María del Gesso Cabrera, de la Universidad Autónoma de
Puebla.
547 Quaderni di Sociología, 1965, pp. 265-403.

467
 Francisco Carruitero Lecca

entonces única revis1a italiana en la materia, llamaron la atención

de los investigadores sobre la existencia de la sociología del derecho
publicando un número especial que le fue dedicado. Un número en
el que se informaba del programa y de los primeros resul1ados de
una investigación sociológico-jurídica sobre la administración de
justicia en Italia, y en el cual se publicaban las traducciones de ciertos
artículos de los sociólogos del derecho del momento, contándose
entre los más conocidos y los más influyentes Aubert, Carbonnier,
Evans, Goldschmidt, Rose, Pogdorecki, todos miembros del Comité de
investigaciones en sociología del derecho de la Asociación Internacional
de Sociología, comité que había sido fundado en Washington en
1962 y que había fijado, aquel año, la sede de su presidencia en Italia,
precisamente en Milán.
Desde 1965 a hoy, han pasado veinte años, y debo decir que,
durante este largo periodo, una buena parte de mi actividad científica
ha estado dirigida a averiguar la razón de ser de esta disciplina y de
promover su desarrollo determinando la naturaleza e indicando las
tareas. Para explicar lo mejor posible el significado que revestía el último
libro que recientemente he publicado sobre este tema,548 intentaré
ahora dar una idea de esta actividad deteniéndome en considerar
tres momentos de la misma actividad a los que corresponden tres
concepciones diferentes de la sociología del derecho, concepciones que
me ha parecido un deber sostener y proponer en otros tiempos y en
las que están implícitas, no expresamente formuladas, tres definiciones
diferentes de esta disciplina. 549
La primera concepción o, si se quiere, la primera definición
de la sociología del derecho que me parece que debe presentarse es,
aquella mencionada en la “Introducción” del volumen La Sociología del

548 Cf. mi Sociologfa dd dirino. Origini, ricerche, problemi, Turin, 1987.

549 Se trata, en sustancia, de definiciones “’cstipulativas” o “explicativas” que
indican el sentido a atribuir a la disciplina de la cual se tratan seleccionando
en el campo de un uso precedente.

468
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

derecho. Problemas e investigaciones publicado en 1966, introducción

en la que, después de tomar en consideración la situación del tema
en los principales países del mundo, tal como ella fue descrita en los
resúmenes del mismo volumen, presenté la sociología del derecho
como una disciplina de reciente fundación cuya tarea esencial consistía
en promover y desarrollar las investigaciones empíricas propias para
satisfacer exigencias determinadas entre las cuales:
La de estudiar las relaciones entre las estructuras jurídicas estatales
y a menudo envejecidas, y el contexto social en continua formación;
la de saber cómo el derecho se realiza efectivamente en la sociedad y
cómo actúan en ella los diversos operadores jurídicos; la de controlar
los comportamientos del público frente a la situación jurídica del
presente y de calcular y de prever cuáles pueden ser las consecuencias
de determinadas reformas legislativas.550
Es necesario reconocer que esta concepción de la sociología del
derecho, correspondiente al primer momento de mi investigación,
estaba fundada sobre buenas razones y presentaba ventajas indudables,
sobre todo teniendo en cuenta la situación del momento. En los años
inmediatamente posteriores al fin de la última guerra se habla, en
efecto, reforzado considerablemente, en sociología en general, el
interés por las investigaciones empíricas y la sociología empírica de
tipo americano que había sido importada a los países europeos en
los cuales la sociología teórica, histórica y filosófica, reivindicaba una
larga y sólida tradición. Y esto que pasaba en el campo de la sociología
general había llegado también, y sin duda en una medida mayor, al
campo de la sociología del derecho, como se pone de manifiesto en los
ensayos contenidos en el libro mencionado en los cuales se describía
justamente la situación de la materia en los principales países del mundo.

550 Cfr. el volumen que he preparado La sociologla del diritto. Problemi e ricerche,
Milán, 1966, p. 1.

469
 Francisco Carruitero Lecca

Una definición así ponía primero en relieve la novedad de la disciplina,

su metodología, que servía para diferenciarla de la manera más clara
de otras disciplinas con las cuales se habría podido confundirse: por
un lado, la jurisprudencia sociológica y, en general, las corrientes de la
ciencia del derecho particularmente abiertas a los problemas sociales,
y por otro lado, la filosofía del derecho que, en los años anteriores, se
había empleado para estudiar el problema fenomenológico invadiendo,
al menos en parte, el campo propio de la sociología del derecho.
A pesar de las buenas razones que me habían empujado a formularla,
la concepción de la sociología del derecho que yo había propuesto en
1966 no podía resistir largo tiempo. En erecto, no se podía olvidar las
contribuciones de los clásicos de la materia, de Ehrlich, Gurvitch, y
Geiger, los cuales hablan profundizado ampliamente en los problemas
teóricos, históricos y filosóficos y habían descuidado, en general, las
investigaciones empíricas. Y tampoco se podía dejar de tener en cuenta
los problemas de carácter teórico general de los que no podía hacer
abstracción una disciplina de reciente formación obligada a crearse un
espacio en la cultura jurídica de su país. Así, después de haber propuesto
la concepción arriba mencionada, resentí rápidamente la necesidad de
extender el campo de las investigaciones reservado a la sociología del
derecho, exigencia que he buscado satisfacer en sucesivos trabajos: el
artículo consagrado a esta disciplina en el Novissimo digesto (1969),
las intervenciones en el curso del debate sobre la naturaleza y sobre
las tareas de la sociología del derecho, debate que marca el inicio de la
publicación de la revista Sociología del diritto (1974) y finalmente, los
cursos, que a partir de 1969-1970, se suceden año con año.
No tengo intención de analizar los cambios particulares de mi
pensamiento que son fácilmente reconocibles al examinar los trabajos y
los cursos y. mencionados. Diré simplemente que con la publicación de
las dos ediciones de mi Introducción a la socióloga del derecho (1977-
1980), propuse una segunda definición de la disciplina que no tema
otra finalidad que la de poner en evidencia la novedad y la importancia

470
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de las investigaciones empíricas, insertando tales investigaciones en un

cuadro más amplio y brindando una presentación de la sociología del
derecho útil-como decía entonces-“no solamente para aquel que, ya
iniciado en este estudio, desea reconocer los lazos que existen entre las
diversas orientaciones y los diversos problemas teóricos y prácticos de
la disciplina misma”.551
La definición de la sociología del derecho que subyacía, a pesar de
que ella no estuviera expresamente formulada, en las dos ediciones de
mi Introducción consistía en el hecho de considerar que tal disciplina
tenía por objeto el estudio de las relaciones entre derecho y sociedad
y que este estudio debía ser dividido en una parte teórica y una parte
empírica. La primera parte consagrada, por un lado, al examen de las
contribuciones que las doctrinas de la sociología general habían aportado
al estudio del derecho y, por otro, al examen de las contribuciones que
los juristas anti formalistas hablan aportado al estudio del derecho que
vive en la sociedad y que se realiza en los hechos sociales. La segunda
parte, destinada a examinar “el problema de las relaciones entre derecho
y sociedad en las investigaciones empíricas que, por su naturaleza, son
llevadas a cabo dentro de los límites de un sector particular y tienen
por objeto las relaciones entre, por una parte, normas e instituciones
determinadas, y, por otra parte, comportamientos individuales y
colectivos determinados; investigaciones empíricas de una sociología
particular que, desde este punto de vista, está simplemente ligada con
las investigaciones de otras sociologías particulares como la sociología
de las organizaciones y la sociología de las profesiones”.552
Creo que las dos ediciones de mi Introducción, construidas sobre
la base de la definición de la materia susodicha, reúnen el objetivo
didáctico que se proponían, como resalta el hecho entre otros de que

551 Cfr. mi Introduzione alltl sociología del tliritto, 1977, p. XII; 2a. ed., 1980, p.
XI.
552 Ídem, p. 3.

471
 Francisco Carruitero Lecca

tales ediciones han sido ampliamente y muchas veces adoptadas en los

cursos oficiales de diversas universidades italianas, y que la traducción
española de la primera edición italiana ha sido recientemente reedi-
tada. Pero, a pesar de este éxito en lo que hace a la edición y al nivel
didáctico, a pesar de los juicios favorables emitidos públicamente en su
respecto pude darme rápidamente cuenta de los numerosas defectos
que presentaba mi libro en el nivel teórico y sistemático. La segunda
concepción de la sociología del derecho sobre la cual se fundaban las
ediciones mencionadas, no eran, en erecto, otra cosa que una integra-
ción de la primera. A las investigaciones empíricas que, en un primer
momento, parecían construir por sí mismas la nueva sociología del
derecho, se había agregado el examen de las teorías de los sociólogos
de una parte, y de los juristas de otra, sin explicar cuáles eran las dife-
rentes relaciones que las investigaciones empíricas mismas mantenían
con tales teorías. Y las menciones que hice del lazo que une siempre la
teoría a la investigación, no servía para explicar la naturaleza diferente
de esas relaciones, sino que se mantenían en el nivel más general y se
presentaban como algo extrínseco.
Así es que, poco después de la publicación de la segunda edición
de mi Introducción, busqué corregir esos defectos, dándome cuenta,
en ciertos trabajos posteriores, que la sociología empírica del derecho
no era una nueva sociología del derecho que debía sustituir a la
antigua, sino que constituía un momento de una historia única. Pero
esta comprobación, apropiada para mostrar el carácter insatisfactorio
de las posiciones alcanzadas precedentemente, y un cierto deseo de
renovación, no podía constituir una verdadera y adecuada corrección
de las mismas posiciones. En efecto, era necesario arribar a una tercera
concepción o definición de la sociología del derecho radicalmente
diferente de las precedentes.
Considero haber llegado a ella en mi último libro titulado Sociólo-
ga del derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, libro que se funda
justamente en una concepción diferente, en una definición distinta de

472
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la sociología del derecho, definición que se puede formular fácilmente

en los siguientes términos: la sociología del derecho es una disciplina
que tiene la tarea de realizar dos clases de investigaciones, conexas y
complementarias; por una parte, aquellas que tienen por objeto la so-
ciedad en el derecho, es decir los comportamientos sociales conformes
o no conformes con los esquemas jurídicos formales; y por otra parte,
aquellas que tienen por objeto la posición y la función del derecho
mismo en la sociedad vista en su conjunto.
Para comprender el hecho de que una definición como ésta pueda
ofrecer un fundamento a la construcción sistemática de la disciplina,
fundamento que se pretende más sólido que el ofrecido por otras
definiciones, es suficiente pensar que una tal definición se basa en
ciertas observaciones sobre las doctrinas que han contribuido a fundar
y han fundado la sociología del derecho.
Se puede mostrar así, en primer lugar, que las doctrinas socio-
lógicas y políticas dan por sentado el problema de la posición, de
la función y de la finalidad del derecho en la sociedad. Piénsese en
Saint-Simon que hace coincidir la época crítica con la época en la que,
el desarrollo general de la sociedad, el derecho y los juristas adquieren
una posición hegemónica. Piénsese en Durkheim, que atribuye al
derecho la función de símbolo visible de la solidaridad social y liga
el pasaje de la solidaridad mecánica a la solidaridad orgánica con el
pasaje del derecho represivo al derecho restitutivo. Piénsese en los
fundadores, Comte y Marx, que hacen coincidir la desaparición del
derecho con la realización del ideal del estado positivo anunciado por
el primero, o con el advenimiento de la asociación en la cual el libre
desarrollo de cada uno es la condición del libre desarrollo de todos
anunciado por el segundo. Se puede mostrar, en segundo lugar, que las
doctrinas jurídicas antiforrmalistas se ponían un problema sociológico
del derecho absolutamente diferente del indicado precedentemente: el
problema de la sociedad en el derecho, es decir de los comportamien-
tos sociales conformes o no conformes con los esquemas jurídicos

473
 Francisco Carruitero Lecca

mormales, comportamientos de los cuales puede derivar el derecho

libre que vive independientemente del estado; y éste es el terreno de
donde nace el derecho del estado (Kantorowicz) a definir el derecho
viviente que, no estando formulado en proposiciones jurídicas, re-
gula toda la vida social (Ehrlich) de señalar la regla de la vida social
de la cual el legislador no hace otra cosa que constatar y asegurar su
observación (Duguit). Se puede mostrar, en tercer lugar, que más allá
de las doctrinas sociológicas y de las doctrinas jurídicas indicadas, se
encuentran al mismo tiempo doctrinas sociológicas y jurídicas que,
como tales se ocupaban de esas dos clases de problemas. En este senti-
do, el ejemplo de Max Weber es típico: él, que por una parte se plantea
el problema del derecho allí donde afirma que el sociólogo del derecho
debe preguntarse “lo que de hecho ocurre en una comunidad en razón
de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en
la actividad comunitaria, ... consideren subjetivamente como válido
un determinado orden y orienten por él su conducta práctica»’ y que,
por otra parte se plantea los problemas típicos de la sociología general.
Piénsese, por ejemplo en lo que dice respecto de las relaciones entre
derecho y economía o en sus críticas a la doctrina del materialismo
histórico o en las páginas en que concentra su atención en la creciente
racionalización de los conceptos y las prácticas jurídicas tal cual ellos
se desarrollan en la civilización occidental.
Es evidente, y no es necesario detenemos a explicarlo por el mo-
mento, que de estas observaciones emerge una concepción particular
de la historia de la sociología del derecho. Una concepción sobre la base
de la cual se puede afirmar que en general, las doctrinas sociológicas
por una parte, y las doctrinas jurídicas por la otra, no han aportado
más que contribuciones parciales a la fundación de la sociología del
derecho, y que, entre los fundadores de la materia (en el sentido rigu-
roso del término), no se puede enumerar más que investigadores que,
como Weber, Geiger, Gurvitch y algunos otros, se han ocupado tanto
del problema de la sociedad que vive en el derecho como del problema,
más amplio, del derecho en la sociedad vista en su conjunto. Así, pa-

474
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

radojalmente no formaría parte del grupo de los fundadores Ehrlich,

que se ha ocupado solamente del primero de los problemas indicados
y que ha reducido su sociología del derecho a una teoría científica del
derecho.
Después de estas consideraciones que explican cómo la nueva
definición que he propuesto encuentra su fundamento y su justificación
en el análisis y la evaluación de las doctrinas que han contribuido, en
todo o en parte, a su fundación, se trata ahora de ver cómo, en una
sociología así definida, tienen logar esas investigaciones empíricas
que, basándonos en la primera definición, constituían la totalidad
de la disciplina y que, en la segunda, constituían una de las partes en
las cuales se subdividía la disciplina misma. Con este propósito, diré
antes que nada, que según la nueva definición, la sociología empírica
del derecho responde, por una parte, a las exigencias de las corrientes
jurídicas antiformalistas, y por otra, encuentra su realización en
la sociología general y política. En lo que concierne a las corrientes
antiformalistas, las investigaciones empíricas, en sus diversos campos
de aplicación (ejecución o no ejecución de las normas, roles de los
operadores del derecho, encuentros entre sistemas jurídicos diferentes,
opiniones del público y así por el estilo) son investigaciones que
buscan identificar y hacer conocer el derecho libre o derecho viviente
tal como él se manifiesta en las opiniones, los comportamientos, en
las reacciones de cada uno. Además, son investigaciones que, siendo
propias de una sociología particular y no de la ciencia del derecho, no
son incompatibles con las doctrinas del formalismo jurídico y siguen
sus mismas reglas en cuanto agregan a las investigaciones formales
sobre las normas, las investigaciones sociológicas sobre los hechos y
evitan los peligros de superposición y confusión de los dos órdenes de
investigaciones. En lo que concierne a la sociología general, la relación
con la sociología empírica es la inversa de la ya indicada. No es que la
sociología del derecho preste un servicio a las corrientes antiformalistas
de la ciencia del derecho, sino que es la sociología general y política la
que presta, a su vez, un servicio a la sociología empírica del derecho: el

475
 Francisco Carruitero Lecca

de pasar de la micro a la macro sociología del derecho, y por lo tanto

de enfrentar los problemas generales de la posición que ocupa y de la
función que ejerce en la sociedad este derecho libre, viviente, latente
o en formación, que se manifiesta en las opiniones, en las acciones
y en las reacciones de los particulares y que es también definido por
ciertos autores como un “derecho natural”, cambiante y relativo y no
inmutable, y absoluto como e! de la tradición clásica.
En la intervención en el debate de 1974, que ya he recordado, decía
textualmente: “el investigador empírico ... no puede reducir su trabajo
a recopilar hechos que sirven para verificar ciertas hipótesis sin ver
cómo esas hipótesis pueden insertarse en una teoría general del derecho
o sin juzgar cómo esas mismas hipótesis entran en una concepción
de la sociedad”. Y agregaba que “el investigador empírico que desea
comprender la significación de su trabajo y se siente responsable de
él, no puede, en otros términos admitir que su investigación sigue una
vía independiente y desligada de la teoría y de la evaluación”. Concluía
yo sugiriendo que podría ser útil a la disciplina superar los límites de
no discurso especializado de sociología del derecho y profundizar
el problema de las relaciones entre teoría e investigación y entre
conocimiento y acción.553 Vicenzo Torneo, interviniendo en ese mismo
debate, después de haber cortésmente revisado mis observaciones,
precisaba esas mismas observaciones afirmando: “No existe ninguna
investigación micro-analítica y sectorial que no pueda ser remitida a una
teoría general de la sociedad, porque ninguna investigación es posible
si no está guiada por un mínimo de conciencia del ser social propio y
de la realidad circundante”. Y después de esta afirmación, observaba
que, en los últimos decenios, una investigación así había encontrado
un marco favorable en el universo funcionalista “que pone y acepta
el orden social en términos de adaptación”. Pero esto, ciertamente, no

553 Cfr. mi artículo “Tre concezioni e una proposta”. en Sociología del Diritto,
1974, pp. 8-9.

476
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

excluye la posibilidad de referirse a una “teoría critica de la sociedad

que asuma, por ejemplo, como criterio de análisis central y dominante
el conflicto, y que enfoque el orden social existente como determinado
por una estructura de clases”.554
La alternativa entre el funcionalismo por una parte, y el conflic-
tualismo propio de una concepción critica de la sociedad por la otra,
alternativa mencionada por Tomeo en ese debate de hace diez años es
a mi entender, perfectamente actual.
El estructural-funcionalismo de Parsons ha tenido indudable-
mente numerosos méritos, entre los cuales se cuenta el de explicar
cómo la primera función de un sistema jurídico es la función inte-
gradora que sirve para aplacar los elementos en conflicto y lubricar
el mecanismo de las relaciones sociales, y el de definir la posición
que el sistema jurídico ocupa frente a los otros sistemas sociales y,
especialmente, frente al sistema político, profundizando, respecto de
esto, los cuatro problemas de la legitimación, de la interpretación, de
la sanción y de las competencias.555 Otros autores ligados más o menos
estrechamente con las enseñanzas de Parsons han tenido méritos no
menos importantes. Pienso en Evan que ha elaborado una tipología de
los sistemas jurídicos y ha desarrollado un análisis de las funciones del
derecho distinguiendo las pasivas, de control social, y las activas, de
instrumento destinado a modificar los comportamientos y los valores
existentes en una sociedad determinada. 556Pienso en Friedmann que
explica cómo el sistema jurídico es un sistema de distribución de bienes

554 Torneo, Vicenzo, “Teoría, ricerca e giudizi di valore”, en Sociologia del

Diritto, 1974, p. 282-284.
555 Parsons, “The Law and Social Control”, en Evan (al cuidado de), Law and
Sociology, Glencoe, 1962, pp. 56-72.
556 Evan, “Public and Private Legal System”, en Evan (al cuidado de), law and
Sociology, op. cit.; Id., The Sociology of Iaw. A Social-Structural Perspective,
New York, 1980.

477
 Francisco Carruitero Lecca

y de servicios en el que interactúan tres elementos: la estructura que es

el cuerpo institucional, el andamiaje rígido en el cual se desarrolla el
proceso; la sustancia que está constituida por reglas jurídicas esenciales
y reglas sobre los deberes y obligaciones de las instituciones; la cultura
que puede ser externa, es decir común a toda la población, o interna, es
decir, propia de los miembros de la sociedad que cumplen actividades
jurídicas especializadas.557
Si bien yo reconozco éstos y otros méritos del estructural-funcio-
nalismo y de las concepciones de él derivadas, no puedo sin embargo
dejar de manifestar mis preferencias opuestas de la sociología crítica y
con este propósito recuerdo sobre todo a Wright Milis que aprecio no
sólo por su crítica a Parsons, sino por su referencia a la imaginación
sociológica, referencia que le conduce a afirmar;
que no hay investigador sobre el hombre y la sociedad que no
acepte y no sobreentienda en su trabajo decisiones morales y políticas,
decisiones que deben ser tomadas en el intento de superar la actual
crisis del liberalismo y el socialismo, sin olvidar que “la promesa
moral e intelectual de las ciencias sociales es que la libertad y la razón
continuarán siendo valores privilegiados, y que uno se servirá de ellos
seria, concretamente, de manera imaginativa en la formulación de los
problemas.558
Pienso además, en Gouldner que opone a las tendencias conser-
vadoras de la sociología de Parsons las exigencias de una sociología
reflexiva en la cual el sociólogo, en sus investigaciones, une a la crítica
del orden social existente y de las estructuras de orden que le subyacen,
la formulación de modelos de sociedades nuevas y mejores.559 Pien-

557 Friedmann, The Legal System. A Social Science Perspective, N. York, 1975; trad.
it. Il sistema giurídico nella prospettiva della scienze sociali, Bologna, 1978.
558 Milis, Wright, The Sociology Imagination, N. York, 1959; Trad. it.
L’imaginazione Sociologica, Milan, 1962, pp. 86-178-184.
559 Gouldner, The Crisis of western Sociology, N. York, 1970; trad. it. La crisis della
sociología, Bologna, 1972.

478
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

so, en fin, en Dahrendorf, que también critica a Parsons, especialista

atento del liberalismo y del socialismo, que recordamos aquí por sus
tesis según las cuales el conflicto de ciases puede constituir una fuerza
irreemplazable de cambio y de progreso, cada vez que las partes, acep-
tando el conflicto como inevitable, se organizan para proceder en el
seno de éste según las reglas del juego.560
La sociología del derecho que, entre las teorías funcionalistas y
estructuralistas de una parte, y las teorías críticas y radicales de otra,
muestra su preferencia por las segundas frente a las primeras es, a
mi entender, inevitablemente conducida a enfrentar en su conjunto
el problema de la función, del objetivo del derecho, sabiendo que se
trata de un problema que no es especifico de la disciplina puesto que es
común a otras materias como de la filosofía del derecho y de la política.
A propósito de este problema, me limito a manifestar mis simpa-
tías por las ideologías de un socialismo liberal, reformista y no nece-
sariamente marxista, análogo al sostenido por numerosos fundadores
de la sociología del derecho, de Tonnies a Oppenheimer, de Geiger a
Gurvitch.
No me detengo a explicar las razones por las cuales esas ideolo-
gías, sustancialmente análoga a las sostenidas en Italia por corrientes
de pensamiento que han participado activamente en la lucha contra el
fascismo, son, a mi juicio, válidas, incluso si han sucedido numerosos
cambios desde aquellos lejanos años hasta hoy. Me limito a recordar
que, en el debate respecto de las ideologías, y en general de los fines del
derecho, el sociólogo no deberla olvidar la actitud crítica tradicional-
mente asumida por su disciplina en relación con las pretensiones de
inmovilidad y absolutismo características de las doctrinas clásicas del

560 Dahrendorf, Class and Class Conflict in lndustrial Society, Londres, 1959; trad.
ital. Clasi e conflicto di classe nella societá industriale, Bari, 1973.

479
 Francisco Carruitero Lecca

derecho natural.561 Y él deberla defender sus tesis y combatir las de sus

adversarios permaneciendo en el campe del relativismo filosófico y del
prospectivismo sociológico. Para el relativismo, pienso en Radbruch
que ha presentado y sostenido el relativismo incluso como orien-
tación filosófica más apta para defender la libertad y la democracia,
recordando que los defensores de una tal orientación están siempre
dispuestos a tolerar toda opinión diferentede la suya con excepción de
la que pretende ser la única absoluta.562 Respecto del prospectivismo
pienso en Manheim y especialmente en Ortega y Gasset según quien
con esta concepción cae la creencia errónea según la cual la realidad
tendría “una fisonomía propia independiente del punto de vista del
que la considera” y por lo tanto la creencia según la cual “toda visión
de la realidad a partir de un punto de vista determinado sería falsa,
no coincidente con su orden absoluto”. Y a esta creencia se sustituye la
convicción opuesta según la cual la realidad se compone, en su natura-
leza profunda, “de perspectivas infinitas todas igualmente verdaderas y
auténticas” y según la cual “la única perspectiva fulsa es la que pretende
ser la única verdadera”.

561 Radbruch, “Le relativisme daos la philosophie du droit”, en Archives de

philosophie du droit et de la sociologie juridique, 1934, pp. 105-110.
562 Ortega y Gasset, “El tema de nuestro tiempo”, en Obras Completas, Madrid,
1946-1947, pp. 197-203.

480
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

LA NECESIDAD DE UNA
JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA

Roscoe Pound

TRADUCCIÓN DE DOMINGO GARCÍA BELAUNDE563

Si podemos dar crédito a las noticias periodísticas, un eminente
canadiense afirmó recientemente en un discurso en Londres, que “la
paz y el orden están más asegurados en el Canadá que en los Estados
Unidos”. No creo que sea así. Pero vale la pena resaltar que un hombre
de negocios experimentado y conservador piense de esta manera, y
que tal declaración efectuada en una ocasión de cierta importancia, no
haya sido objetada.
Pero hay que admitir que nuestro Derecho no tiene el verdadero
arraigo en los norteamericanos que debería tener, y que existe una
tendencia creciente a insistir en estándares individuales y aplicarlos
al estándar colectivo, que es o debe estar expresado en el Derecho.
Los ejemplos de esta tendencia abundan. A partir de la revisión de

563 El presente ensayo, que aquí traduzco, tiene la ficha siguiente: ‘’The need of a
sociologícal jurisprudence” por Roscoe Pound, The green bag, vol XIX, núm.
1 O, Boston, oct. 1907, pp. 607-615. Hasta donde alcanza mi información, es
la primera vez que se traduce al castellano en forma completa. Fragmentos
escogidos fueron traducidos con anterioridad por Lorenzo Zolezzi, y que
aquí se han aprovechado (cf. su Introducción a la Sociología del Derecho,
materiales de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
1970). Debo agradecer a Joaquín Brage Camazano, quien tradujo del alemán
al castellano la cita final con la que Pound cierra su ensayo y a Víctor Eulogio
Aspíllaga T. quien revisó la traducción e hizo importantes sugerencias.
(Domingo García Belaunde.) “Lord Strathcona en su discurso referido
al aumento de la inmigración de estadounidenses al Canadá, declara que
muchos granjeros norteamericanos saben que las perspectivas al noroeste de
Canadá son mejores, y que la paz y el orden están más asegurados en Canadá
que en los Estados Unidos”. Nelson B.C. Times, 2 de julio de 1907.

481
 Francisco Carruitero Lecca

los volúmenes del “National Reporter System” (publicación periódica

con jurisprudencia clasificada-N del T.), se desprende que en 1906,
nuestras cortes de revisión conocieron más de noventa nuevos
juicios en acciones contra empleadores por daños personales, pues
las resoluciones inferiores no estaban sustentadas con pruebas que
garantizaran un pago favorable. En el mismo año, se realizaron más de
cuarenta nuevos juicios en estas cortes por la misma razón, en procesos
contra compañías de ferrocarriles por daños personales. ¿Cuántas
resoluciones fueron revocadas por las cortes de apelación en dichos
casos y por la misma razón? No lo sabemos. Tampoco existe forma
de saber en cuántos casos más las sentencias revocadas pudieron ser
evitadas, si es que la ley hubiera sido aplicada con más celo y obligada
a cumplirse. Pero es digno de resaltar, que el imperfecto y poco claro
sentimiento de que los empleadores y las grandes industrias deben
asumir el costo del desgaste humano producido en sus operaciones,
han hecho posibles más veredictos que las normas jurídicas contenidas
en las órdenes judiciales.
Muchos miembros del jurado que evaden un servicio fastidioso
afirmando tener escrúpulos contra las penas capitales, son sin duda
alguna, vergonzantes. Incluso está el hecho de que una gran parte
de las personas convocadas para actuar como jurados en los juicios
recientes por asesinato, han testificado bajo juramento que no podrían
recibir el encargo de investigar y determinar cuestiones de hecho como
miembros de un jurado bajo juramento en una corte de justicia, porque
sus puntos de vista respecto a la pena, difieren de los establecidos en el
Derecho. En uno de estos juicios, una de estas personas le dijo a la Corte
que si un acto que da como resultado un asesinato es dirigido contra
la sociedad en general, debería aplicarse la pena capital. Pero si sólo el
ciudadano asesinado es objeto del ataque, tal pena no se justificaba. Y
esta teoría fue seriamente discutida por la prensa, sin que siquiera se
sugiriera que había algo de impropio en la negativa del ciudadano a
cumplir su deber legal con la administración de Justicia, porque había
ideado esta nueva teoría del castigo que el Estado no reconocía.

482
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Los llamados al denominado Derecho no escrito, del cual hemos

escuchado tanto no hace mucho, son llamados que hace el Derecho
claro y definido a los sentimientos individuales del ciudadano, y
parece que nadie se detiene en seguir sus propias inclinaciones, en
dichos casos, con base a la idea de que es su obligación subordinar esos
sentimientos, al sentir general formulado en el Derecho.564 Buena parte
de esta autodeclaración individual contra el Derecho, se debe sin duda a
la falta de un estándar de justicia social establecido durante un período
de transición. Pero gran parte debe atribuirse a una muy difundida
falta de respeto por el Derecho, a un sentimiento generalizado de que
a menos que un individuo lo acepte, él o aquellos por los que tiene
un interés, no serán tratados como la justicia requiere. “Neminen
opported esse sapientiorem logibus”, dice Coke, “nadie por su propio
juicio debería ser más sabio que el Derecho.565 Cuando alguien con su
propio juicio es más sabio que el Derecho, se presenta una situación en
la que el Derecho no tiene efecto. La falta, cuando existe tal condición,
puede recaer en las personas o en el Derecho. Por mi parte, creo que la
falta de respeto actual por el Derecho no es, por lo menos en intención,
una falta de respeto por la Justicia, y la falta debe recaer en gran medida
en el Derecho y en la manera en que se le enseña y se le explica.
El desarrollo político y jurídico fue necesario antes que el
desarrollo social e industrial. El Gobierno y el Derecho crearon el
ambiente de paz, orden y estabilidad en el que sólo la organización
industrial y social de hoy en día puede crecer. Así pues, la teoría y la
doctrina jurídicas alcanzaron un grado de fijación antes de que las
condiciones con las que el Derecho debe lidiar hoy en día, hubieran
aparecido.

564 Desde que se escribió lo anterior, obtuvimos un buen ejemplo en el discurso

del Día del Trabajo del Sr. Gompers, en el que, de estar correctamente citado,
dice, “no obedecería orden temporal alguna que lo privara de sus derechos”.
Chicago lnter-Ocean, 3 de setiembre de 1907.
565 Co. Lit. 97b .

483
 Francisco Carruitero Lecca

Y en este punto, donde los principios legales tomaban una forma

final, el punto creciente en el progreso humano empezó a cambiar
a las ciencias naturales y físicas y su aplicación en la ingeniería, las
artes, y el cultivo científico del suelo y el desarrollo de sus recursos.
No es probable que Titius y Seius, quienes en su época promovieron la
Filosofía en las escuelas, sean expulsados ahora.
El orden cambiante de las cosas, se ha sentido en la ciencia
jurídica. Se realizan investigaciones de casi todo tipo. Se han establecido
laboratorios para investigar casi todo interés humano. Anualmente se
publican una avalancha de boletines para difundir ampliamente los
últimos resultados de la aplicación de las ciencias naturales y físicas
a la salud y el bienestar, de la aplicación de la teoría económica a
nuestro bienestar material, de la aplicación de principios sociológicos
a problemas de la vida municipal y estatal. En todas estas materias,
el público muestra un interés permanente. Debería ser obligación
de alguien informar a las personas del avance de la ciencia jurídica y
hacer de sus resultados una propiedad de todos. Debería ser obligación
de alguien reunir y conservar las estadísticas de la Administración
de Justicia y aplicar a ésta o deducir de las mismas, los principios
apropiados de la administración judicial.
Los profesores de Derecho deben dejar claro al público lo
que es el Derecho y los porqué del Derecho, qué es lo que hace y
por qué lo hace. Pero nadie puede obtener estadísticas totalmente
completas y autorizadas sobre la mayoría de los puntos del día a
día en la Administración de Justicia. Nadie está estudiando seria o
científicamente cómo hacer efectiva nuestra gran producción de leyes.
No hay dotaciones para la investigación jurídica. No hay laboratorios
dedicados a la ciencia jurídica, cuyos boletines hagan posible a los
académicos obtener datos autorizados y hagan llegar al público lego
conclusiones sólidas. Nadie piensa en crearlos.
En las universidades estatales, donde uno puede ser entrenado
gratuitamente en las aplicaciones científicas más especializadas, donde
un ingeniero puede recibir entrenamiento técnico en forma gratuita,

484
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

los estudiantes de Derecho pagan una fuerte pensión. La razón obvia

es que las personas no consideran que el Derecho haga algo por
ellos. La ciencia jurídica debe presentar primero ciertos resultados
prácticos. Debe mostrar que tiene algo que ofrecer antes de esperar el
reconocimiento público. Pero no debe sufrir para quedarse atascada en
la esterilidad, frente a tareas fructíferas que se esperan de ella en esta
época de transición.
La ciencia jurídica parece empezar en todas partes en el intento por
distinguir casos superficialmente análogos y establecer “diferencias” o
“diversidades”.566 De esta comparación de normas dentro del sistema
jurídico, hay sólo un paso para comparar con las normas de otros
sistemas legales y los mismos sistemas. Esta fue la teoría del ius
gentium, y sin duda, en cierta medida, la práctica. Debe observarse
que nuestro propio Derecho, por lo menos desde Fortascue, aunque
menospreciado por Coke, estuvo muy marcado en los siglos diecisiete
y dieciocho por el desarrollo de la igualdad567 y el surgimiento del
Derecho Mercantil.568
Luego de la tendencia comparativa, viene una tendencia filosófica.
El Derecho es considerado como algo de razón. No es suficiente que
exista una norma en un sistema o que sea análoga con otras. La norma
debe adecuarse a la razón, y si no lo hace, debe ser reformada hasta que
lo haga, o deba tener razones para ello. Esta fue la idea principal del ius
naturale. Se ha visto en Europa continental en el periodo después de
Grotius y en el usus modernus. En nuestro Derecho, se ha observado
en los siglos diecisiete y dieciocho en el otorgamiento de “razones”

566 lhering, Geist des Rómischen Rechts, III, i, ii. En el periodo justo antes de Coke,
los informes “ponían diferencias” y “marcaban diversidades”. Por ej. Keilway,
50, 53, 57, Dyer, 111 b.
567 Spence, Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery, 1, 413.
568 Wooddesson, Elements of Jurisprudence, 1 xxix, en 1792 trata el Derecho
Mercantil como parte del Derecho de las Naciones.

485
 Francisco Carruitero Lecca

en las que Blackstone y los profesores de Derecho que lo siguieron

en América, fueron tan prolíficos. A esta tendencia filosófica siguió
una tendencia analítica, como una reacción. La validez de las llamadas
razones es revisada. Al ser en su mayor parte ex post tacto y, aunque
ostentoso, no es ni históricamente sólido ni críticamente adecuado, se
desbaratan, y con frecuencia arrastran a las normas con ellos. De esta
manera, el período analítico usualmente coincide con una tendencia
crítica, y una era de reforma a través de la legislación. Tal tendencia en
el Derecho Romano culminó con la legislación de Justiniano.569
En Alemania, derrocó al por tanto tiempo dominante romanismo
y dio a luz al Código alemán. En nuestro sistema de common law,
originó el movimiento de reforma, inaugurado por Bentham, cuya
doctrina no ha sido agotada en su totalidad. Junto con esta tendencia
analítica, que algunas veces empieza antes de ella, y otras veces
después, pero como otra fase de la revuelta de la filosófica, existe una
tendencia histórica. No necesito precisar hasta donde vemos algo de
esto en el Derecho Romano clásico. Precedió la tendencia analítica en
Alemania; siguió esa tendencia en Francia. En Inglaterra, parece que
continuó. En cualquier caso, completa la exposición de explicaciones
ostentosas del periodo anterior y asegura el derrocamiento de una
seudo filosofía. Con el auge y de la Ciencia Política, la Economía y la
Sociología, es momento de avanzar hacia una nueva tendencia y esa
tendencia, que había avizorado antes de este artículo, se parecería a la
tendencia sociológica, y ya se encuentra muy asentada en la Europa
continental.570

569 Véase Stammler, Wirthschaft und Recht (1906), Ehrlich, Soziologie und
Jurisprudenz (1906), Gumplowicz, Allgemeines Staatsrecht (1907), Vaccaro,
Les Bases Sociologiques du Droit et de I’État (1898) Grasserie, Les Príncipes
Sociologiques du Droit Civil (1906).
570 Para tomar un ejemplo saltante, aunque antiguo, una corte de gran autoridad
al explicar la norma modificada por la Ley Lord Campbell dice, siguiendo a
Grotius, que “la vida de un hombre libre no puede ser cotizada, pero la de un

486
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Entre nosotros, la profesión, por lo menos, está aún en su mayor

parte bajo el dominio de los métodos y frases de la segunda tendencia,
mucho tiempo después que esa tendencia ha agotado su fuerza. El que
ejerce la profesión está muy poco, si lo está, más allá de Blackstone
y sus imitadores del siglo diecinueve. Incluso una respetable escuela
jurídica anuncia que enseña el “Derecho y las razones”. Estas “razones”
del tipo del siglo dieciocho, se encuentran aún en los libros de texto de
uso común, y los libros que los estudiantes leen están con frecuencia
llenos de ellas. También se encuentran en las decisiones judiciales. 571
Las distinciones del Derecho sustantivo que tienen su origen en
sutilezas olvidadas de la práctica, son aun solemnemente explicadas
por “razones” que ni satisfacen los hechos históricos, ni satisfacen el
sentido real de justicia. Sin duda alguna, hemos hecho un cierto avance.
Las enseñanzas de los juristas analíticos y de la Escuela Histórica, se
están filtrando a través de las facultades en el ejercicio de la profesión.
El tipo de “razón” que determina cómo se “asumió” o “implicó” esto o
aquello, que había sido usado para explicar los cambios graduales en
el Derecho cubriéndolos con ficción, o para reconciliar las doctrinas
existentes con generalizaciones ex post tacto, está cayendo en desuso.
Primero los profesores, y luego unos cuantos escritores empezaron
a insistir en un tratamiento más científico. Hoy en día incluso una
corte ocasional se atreve a hablar de cuasicontrato. Pero los libros aún
están llenos del método antiguo, incluso en estos asuntos en los que se
está avanzando. Tomemos solo un ejemplo. En un libro ampliamente
citado, utilizado durante el año pasado en por lo menos diez Facultades
de Derecho, y leído por la mayoría de los que practican y se preparan
para postular a los Colegios de Abogados, se dice que hay presunción
de daño en la violación de los derechos relativos a bienes inmuebles,

esclavo que puede ser vendido, si puede hacerse” Hyatt v. Davis, 16 Mich.
180, 191.
571 Cooley, Torts, 63, 69.

487
 Francisco Carruitero Lecca

en el intento de hacer que nuestro common law respecto a violación de

derechos, encaje en un molde romanizado de damnum and iniuria572
y se nos informa que no hay responsabilidad cuasi contractual (como
debemos ponerla ahora) en el caso de un cierto hecho, porque “no
podemos suponer que se produciría, salvo como un acto erróneo”.573
En la medida que los estudiantes lean estas “razones” y se les
enseñe que esto o aquello está “asumido” o “implícito” como contrario
al sentido común, o es “constructivamente” algo diferente a lo que es
obviamente, y en la medida que los legos en la materia escuchen estas
explicaciones desde la judicatura, cuando se sienten como jurados,
o del abogado a quien consultan como clientes, o de las opiniones
publicadas de las cortes, las personas con toda seguridad confirmarán
la creencia, popular en todas las circunstancias, de que el Derecho es
una masa arbitraria de tecnicismos, que no guardan relación con la
razón o la justicia.
Hoy en día, las razones detrás del Derecho deben apelar a un
público inteligente y educado. Deben haber razones detrás, como
las debe haber detrás de todo lo que se impone a las personas en el
presente. Y si puedo adaptar una terminología del common /aw, deben
ser razones basadas en hechos antes que en el Derecho.
El Derecho ya no es algo sagrado o misterioso. Las decisiones
judiciales son investigadas y tratadas libremente por historiadores,
economistas y sociólogos. Las doctrinas anunciadas por las cortes
son debatidas en la prensa, e incluso han sido tratadas en plataformas
políticas. Los legos saben bien que pueden hacer las leyes y que
el conocimiento del Derecho no es un requisito necesario para la
legislación importante. El motor legislativo nivela la norma justa con

572 Resulta interesante observar que esta declaración se encuentra aún con
nosotros en la enseñanza del Derecho. Mordecai, Law Lectures, 24 (1907).
573 Freeman, Methods of Historical Study. 73-74.

488
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la injusta, ante la ansiedad del público de trazar un nuevo camino. La

introducción de la doctrina de la negligencia comparativa en las leyes
de responsabilidad del empleador y en leyes recientes que dejan las
cuestiones de negligencia totalmente a los jurados, o en otras palabras,
anulando toda certeza de que en casos similares que comprenden
negligencia, recibirán una decisión similar; constituyen ejemplos
interesantes.
Las doctrinas del common law, por lo menos tal como son expli-
cadas a las personas, no se encomiendan a la inteligencia del público.
En dichos casos, se debe hacer algo, y se hace con mucha frecuencia
con poco entendimiento del antiguo Derecho, conducta ilícita o repa-
ración. Pero no tenemos derecho a seguir tales descarrilamientos. El
público debe moverse bajo la orientación legal que las luminarias del
Derecho proporcionen. Los que ejercen y los que enseñan el Derecho,
deben estar en posición de dirigir el sentir popular. Debemos volver
a investigar las teorías de la Justicia, del Derecho y de los derechos.
Debemos buscar la base de las doctrinas, no en la sabiduría del Blacks-
tone de nuestros antepasados, no en las razones apócrifas de los inicios
de la ciencia jurídica, ni en su historia, con lo útil que puede ser al
permitirnos fijar las doctrinas en su propio valor, sino en un entendi-
miento científico de las relaciones del Derecho con la Sociedad y de las
necesidades, intereses y opiniones de la sociedad de hoy.
Se pueden encontrar múltiples razones para la actual condición
del Derecho en Norteamérica, en el dominio de los que ejercen el
Derecho y en las ideas e ideales de los que tienen a su cargo la educación
legal. En la medida que el objetivo sea entrenar a los que ejercen
el Derecho, para que puedan ganar dinero con la profesión, y en la
medida que las escuelas sean juzgadas principalmente por su éxito en
dar ese entrenamiento, no podemos esperar nada mejor. Incluso ésta
es una explicación, más que una excusa. Las Facultades de Derecho
deben enseñar las normas por las que las cortes deciden los casos. No
pueden enseñar un Derecho diferente del que es reconocido y aplicado

489
 Francisco Carruitero Lecca

por las cortes. Pero no están obligadas a enseñar la seudo-ciencia legal

tradicional. Tampoco están obligadas a enseñar el pensamiento jurídico
de los que ejercen el Derecho, sin importar cuánto piense que aquél
esté involucrada en la idea de un sistema jurídico. No fue hace mucho
tiempo que una historia jurídica ficticia resultó igualmente ortodoxa.
Freeman nos habla de un profesor de Derecho que “le exigía a los
candidatos a grado decir que Guillermo el Conquistador introdujo el
sistema feudal en la gran Gemot de Salsbury en 1086.574
Y cuando algún historiador protestaba, contestaba que él era
ur: examinador del Derecho; que “los hechos podrían encontrarse en
crónicas, pero que el Derecho se encontraba en Blackstone como una
fuente infalible; lo que Blackstone, decía, no podía ser refutado por él
en tanto examinador del Derecho”.575
Pero las cortes y los libros de Derecho no pueden seguir haciendo
filosofía autorizada, si es que previamente no hacen historia autorizada.
Yo no soy partidario de agregar ningún curso nuevo o cursos nuevos
a nuestros currículos. Sin duda, las facultades están ofreciendo ahora
todos los cursos que los estudiantes pueden tomar y series útiles.
Pero las Facultades de Derecho no sólo hacen el derecho difícil 576;
sino que hacen difícil la ciencia jurídica, como lo comprueba la larga
postergación del Código alemán a consecuencia del dominio de la
Escuela Histórica, la persistencia de las teorías del siglo dieciocho en
el pensamiento jurídico norteamericano, mucho después de haber
sido abandonadas en los otros campos. Y la fuerte resistencia del
individualismo del common law, frente a las tendencias colectivistas
del pensamiento moderno, de aceptación cada vez mayor.

574 Maitland, English Law and the Renaissance, 25.

575 Se ha hecho una denuncia en Francia con el mismo efecto; Vareilles
Sommieres, Principes Fondamentaux du Droit, prefacio.
576 Ver el comentario de Brunner sobre el efecto de la recepción del Derecho
Romano en Alemania en las posesiones de los campesinos, Grundzuge der
Deutschen Rechtsgeschichte, 216.

490
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

No debemos cometer el error en la educación legal norteamericana,

de crear un abismo permanente entre el pensamiento jurídico y el
pensamiento popular. Pero podemos cometer este error no sólo
enseñando seudo-ciencia legal y filosofía obsoleta, sino también
mediante el método predominante de no decir nada acerca de estos
asuntos, dejando al estudiante que coja lo que él quiera aquí y allá, en
los casos y textos, sin indicarle de que hay otras concepciones y otras
teorías consideradas por los eruditos de no poca autoridad, y dejarlo
avanzar en la creencia de que está completamente entrenado15.577
Tengo poca fe en los cursos abstractos, incluso si nuestras facultades
tuviesen sitio para nuevos cursos. La instrucción del tipo requerido
debe ser concreta. Debe yacer en el punto de vista a partir del cual se
tratan problemas legales concretos, se exponen doctrinas concretas, y
se investigan y critican decisiones reales.
El profesor moderno de Derecho debe ser también un estudiante
de Sociología, Economía y Política. Debe saber no sólo lo que deciden las
cortes y los principios mediante los cuales deciden, sino adicionalmente,
las circunstancias y las condiciones sociales y económicas, en las que se
deben aplicar estos principios. Debe conocer el estado del pensamiento
y sentimiento populares que forman el medio ambiente en el cual
deben operar, en la práctica, tales principios.
Los monjes legales que pasan sus vidas en una atmósfera de puro
Derecho, del cual se excluye todo elemento humano y mundano, no
pueden crear principios prácticos para ser aplicados a un mundo

577 Un ejemplo excelente se puede ver en la historia de la Equidad en Inglaterra.

La Equidad no era popular, pero estaba en la línea correcta del progreso. Sin
embargo, los cancilleres desarrollaron doctrinas de un carácter ultra-ético
que fue más allá de los requisitos del sentido común, y estos refinamientos
de equidad han sido eliminados. Como ejemplos de esto, basta con nombrar
la doctrina de la compensación de los fideicomisarios, fideicomiso creado
mediante expresiones de solicitud, y reglas como la de impedir la equidad del
rescate.

491
 Francisco Carruitero Lecca

inquieto de carne y hueso. Las reglas más lógicas y más diestramente

razonadas, pueden vencer el fin del Derecho en su administración
práctica, sino han sido adaptadas al medio ambiente en el cual
deben hacerse cumplir.578 Por lo tanto, es deber de los profesores
norteamericanos de Derecho, investigar los fundamentos sociológicos,
no sólo del Derecho, sino del common law y de temas especiales que
ellos enseñan.
Y mientras se enseña el Derecho real mediante el cual los tribunales
deciden, hay que dar a su enseñanza el sentido que le quedará a las
nuevas generaciones de abogados para guiar al pueblo como debe, en
lugar de abandonar su legítima hegemonía en legislación y en política,
a los ingenieros, a los naturalistas y a los economistas.
Sin remover puntos de controversia, se puede asumir que el fin
práctico de la Administración de Justicia de acuerdo a ley, es un ajuste
de las relaciones de los hombres entre ellos y con la sociedad, y que
cumpla con el sentido de moral de la comunidad. En el pasado, este
ajuste ha cumplido con el sentido de la moral general, procediendo
según las líneas de un individualismo estricto. La idea ha sido, en la
medida que era posible, dejar que todos hagan y adquieran todo lo que
puedan.
La concepción individualista de la Justicia, como la libertad de
cada uno limitada únicamente por las iguales libertades de todos, ha
sido la concepción legal. Esto ha sido tan completamente cierto, que los
sociólogos hablan de esta concepción como “justicia legal”, y algunas
veces se asume que el Derecho debe buscar un tipo diferente de Justicia
de lo que se entiende comúnmente, y de lo que es considerado por
la comunidad. Pero esto es algo que no puede ser. El Derecho es un
medio, no un fin. Una divergencia tal no puede perdurar, a menos que
el Derecho esté en las manos de una casta progresista y culta, cuyas

578 Ward Applied Sociology, 23.

492
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

concepciones estén más avanzadas que las del público y cuyo liderazgo
lleve el pensamiento popular a un nivel más alto.579 Cuando en su
lugar, el Derecho está en manos de una profesión altamente cuidadosa
y conservadora, cuyo pensamiento en dichos asuntos quedaron muy
atrás, la diferencia provoca irritación con el Derecho e indiferencia
de sus mandatos. A la fecha, mientras que los juristas en los Estados
Unidos están repitiendo fórmulas individualistas de justicia, los
sociólogos están hablando más bien de “el cumplimiento por parte
de la sociedad, de una igualdad artificial en condiciones sociales que
son naturalmente desiguales”.580 Están definiendo la Justicia como la
satisfacción de los deseos de cada uno en la medida que no tengan más
peso que los deseos de otros. Que esta es la dirección del pensamiento
popular, se demuestra por la tendencia inconsciente del Derecho en la
misma dirección.
Es verdad que nosotros aún hablamos constantemente de lo
sagrado que es la propiedad ante la ley. Un dirigente de nuestra
profesión nos dice que un objetivo fundamental es la “preservación de
los derechos de propiedad privada”.581 Un libro de texto utilizado en más
de una Facultad de Derecho nos dice que “el derecho de propiedad tiene
origen divino, derivado por título escriturado del Creador universal de
todas las cosas y comprobado por la intuición universal”.582
La corte más alta de uno de los Estados nos dice en palabras
elocuentes, que el derecho a tener propiedad por testamento, es un
derecho absoluto e inherente, que no depende de la legislación.583
Pero el progreso constante del Derecho está en otra dirección. lhering

579 Ward, Applied Sociology, 22-24; Willoughby, Social Justice, 20-25.

580 Argumento del Sr. Choate en los casos de Impuesto a la Renta, 157 US 429,
534.
581 Smith, Personal Property. Sec. 33.
582 Nunnemacher v. State, 108 N.W. 627.
583 Ihering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (9 ed.) 418.

493
 Francisco Carruitero Lecca

establece que esta es la diferencia que existe entre lo nuevo y lo viejo:

“Antiguamente; alto valor de la propiedad, bajo valor de la persona;
ahora, bajo valor de la propiedad, alto valor de la persona.”584 Él dice que
la línea de crecimiento jurídico del futuro es “debilitando el sentido de
propiedad, reforzando el sentimiento de honor”.585 Y hay abundantes
testimonios de que esto es verdad para nuestro Derecho en los Estados
Unidos, como son las continuas demandas en las que la legislación
moderna priva a los hombres del poder de regular sus propios asuntos
y de manejar su propiedad.
El avance del Derecho sobre el viejo individualismo, no está
limitado a los derechos de propiedad. El paso de las fases ultra-
individualistas de las doctrinas del common law en cada caso,
tanto a través de la legislación como de la decisión judicial, es lo
suficientemente obvio. Permítasenos señalar algunos casos. Uno de los
así llamados derechos naturales, en el cual se insiste aún, es la libertad
de contratar, el derecho de cada hombre de decidir los compromisos
que va a asumir y establecer los detalles del mismo por sí solo. Pero,
la legislación moderna está reelaborado constantemente este Derecho,
creando clases de personas y clases de sujetos, con respecto a los
cuales los derechos y las obligaciones están definidas por la ley ‘’y son
concluyentes para las partes, sin tener en cuenta las estipulaciones que
intentan dejarlas de lado’’.586 Y dichas leyes ahora se mantienen como
constitucionales, dentro de amplios límites. Esta tendencia tampoco
está limitada a la legislación.
El contrato de seguro ha sido tratado de tal forma por las cortes,
que ya no es un contrato ordinario, para ser juzgado como tal, sino
el Derecho de Seguros se ha convertido en un cuerpo especializado

584 Ihering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (9 ed.) 429.

585 Freund, Police Power, Sec. 503.
586 Ver por ejemplo, American Bonding Co. v. City of Ottumwa, 137 Fed. 572,
Segari v. Mazzei (La.) 41 So. 245.

494
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de doctrina.587 Las decisiones más antiguas fueron extremadamente

estrictas en insistir sobre el derecho a una seguridad para realizar cada
cual su propio contrato en todo aspecto. Las mínimas desviaciones,
que tenían el efecto de variar en cierto grado la obligación que asumía
para ser responsable, bastaban para liberarlo.
El y sólo él podían determinar por qué se obligaría, y podría
hacerlo de la forma más arbitraria que pueda elegir, ya que era su propio
asunto.588 Pero el advenimiento de las compañías que otorgan fianzas y
otras garantías a cambio de una contraprestación, ya ha producido un
cambio. Se sentía que el Derecho de toda persona a realizar su propio
contrato para él mismo, debía dar paso a la demanda pública para el
cumplimiento de contratos de seguros, a menos que aparezca cierto
daño sustancial al asegurador. Y este sentimiento ha llevado a una línea
de decisiones judiciales con respecto a contratos de compañías que
otorgan fianzas y otras garantías.589
El profesor Gray ha indicado un fenómeno similar en el asunto
de spend thrift trust {fideicomiso que impide a los acreedores ir contra
los intereses o principal del beneficiario).590 El common law insistía
rigurosamente en la responsabilidad individual. No era posible para un
deudor a través de cualquier dispositivo disfrutar de todo el beneficio
sustancial de la propiedad libre de reclamos de sus acreedores.
Las decisiones judiciales norteamericanas que permiten dichos
fideicomisos están, como él señala, en claro desacuerdo con el espíritu
del common law. Hay otra señal de la dirección hacia la igualdad en la
satisfacción de deseos, más que igualdad en la libertad de acción como
la norma de justicia; y las decisiones que el profesor Gray justamente

587 Gray, Restraint on the Alienation of Property (3 ed.) viii-x.

588 Restraint on the Alienation of Property;xi.
589 Ver una interesante discusión de esto en Pritchard V. Howell, 1 Wis. 131.
590 Ver una interesante discusión de esto en Pritchard V. Howell, 1 Wis. 131.

495
 Francisco Carruitero Lecca

estigmatiza como “snob”,591 no son sino crudos intentos por aplicar esta
norma, antes de haber sido claramente reconocida o que haya tomado
forma definitiva.
Probablemente, en ninguna parte el individualismo del common
lawestá expresado más característicamente que en las doctrinas
como negligencia concurrente del perjudicado por un hecho ilícito
(contributory negligence). Legislación reciente con respecto a la
responsabilidad del empleador, está casi eliminando dichas doctrinas.
Parece sentirse que nada menos que un fraude, que haga caso omiso de
la vida o que sea tan grueso como para que califique como fraude, debe
evitar una indemnización por daños.
No menos característico es el punto de vista que el common law
toma de los accidentes industriales. Insiste en que dichos accidentes
deben deberse ya sea a condiciones totalmente impredecibles, o por
negligencia de alguna persona. Ya sea que el empleador, sostiene,
fue negligente, o lo fue el empleado. El que el negocio mismo, y
no la negligencia de alguna persona que opera en éste, pueda ser
responsable por el accidente, es una situación que él no puede concebir
y por la cual no dispone nada, aparte de establecer que el empleado
asume los riesgos incidentales. Pero está siendo de conocimiento de
todos los que han estudiado las circunstancias del empleo industrial
moderno, que la supuesta culpa concurrente de los empleados, es en
efecto resultado de condiciones mecánicas impuestas sobre ellos por la
naturaleza de su empleo, y que debido a estas condiciones, la vigilancia
y la responsabilidad individual contempladas por el common law, son
imposibles en la práctica. Por lo tanto, si bien el common law insiste

591 Ver también el reciente intento de la corte federal de circuito para forzar
un esquema de reorganización ante los acreedores, poco dispuestos de una
compañía de servicio público, en Chicago Traction Cases. Cualquiera sea
el punto de vista que se tome de este mandato judicial, es una señal de los
tiempos.

496
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

que el trabajador debe asumir los riesgos normales de su ocupación,

le exige demostrar negligencia por parte de su empleador como un
pre-requisito de indemnización, y hace que asuma rígidamente la
negligencia de su propia contribución al accidente, por lo que el
público ha pensado cada vez más que el empleador debe tomar el
riesgo de los accidentes de personal, como los accidentes a su planta y
maquinaria, y que la negligencia concurrente del perjudicado por un
hecho equivocado-en donde no hay una auto-lesión voluntaria y no
hay fraude-es uno de estos riesgos ordinarios.
Tal y como señaló recientemente el Presidente de los Estados
Unidos, en su discurso en la celebración del Día de Georgia en la
Exposición Jamestown: “No es ni justo, ni conveniente ni humano; es
repugnante para el juicio y el sentimiento que la carga financiera de
los accidentes que se producen debido a exigencias necesarias de su
ocupación diaria, deba ser recibida, sin buscarla, por los que sufren
y quienes están en menores condiciones de soportarla. Cuando el
empleador inicia y pone en movimiento organizaciones que crean
riesgos para otros, éste debe tomar todos los riesgos ordinarios y
extraordinarios ahí implicados.” Los jurados han percibido esto
débilmente por años y han dado veredictos en este sentido. La legislación
está ahora introduciendo rápidamente reglas fundadas abiertamente
en esta teoría. Si esta legislación es construida y aplicada por hombres
completamente empapados en la doctrina del common law y en sus
prejuicios, la divergencia entre las normas legales y el pensamiento
popular, si no produce legislación más radical, incrementarán la
falta de respeto por la ley. Pero debemos señalar aquí una vez más
que la mayor consideración por la persona y por la igualdad en la
satisfacción de deseos, son los elementos orientadores de la doctrina
más reciente.
Otra señal que vale la pena mencionar sobre el cambio de la norma
de la así llamada “justicia legal” a la de “justicia social”, debe verse en la
tendencia de la legislación moderna a reintroducir el status o algo muy

497
 Francisco Carruitero Lecca

similar a esto. La concepción de que los derechos deben pertenecer o

que se deben dar deberes a una persona mayor de edad y la capacidad
natural debido a la posición que ocupa en la sociedad o la ocupación a
la cual se dedica, es chocante para el espíritu del common /aw. Por lo
tanto, las cortes, empapadas fuertemente de las nociones del common
law en este asunto, han tendido a sostener, cada vez que ha sido posible,
que las normas que cumplen con esta idea, son inconstitucionales.
Pero la concepción es perfectamente reconciliable, y en realidad
lo exige la idea de justicia social. Cuando la norma es la igualdad de
libertad de acción, todos los casos distintos a aquellos pocos y simples,
basados en las así llamadas incapacidades naturales, tales como infancia
y locura, son repugnantes para la idea de justicia. Cuando la norma
es la igualdad en la satisfacción de necesidades, dicha clasificación y
dicho retorno en parte a la idea de status, son inevitables.
Incluso más marcada y de más duración es la debilidad de doctrinas
extremas de fides est servanda, a través del giro a la idea de justicia social.
Aquí nuevamente el punto de vista del common lawfue extremadamente
individualista. Deja al individuo libre para asumir cualquier obligación
que elija y para determinar sus detalles para él mismo. Pero aquí, como
en otras partes, esto impone una responsabilidad que corresponde con
esta libertad. Si elige asumir una obligación, el common lawlo atiene
a éste celosamente. El había evaluado el riesgo y lo había tomado.
En la medida que ha permitido incurrir en éste como hombre, debe
soportar sus consecuencias. Por lo tanto, los jueces del common /aw
se resistían extremadamente a permitir a los deudores de contratos a
escapar recurriendo a la prescripción, y por un tiempo, casi anularon
esa ley en la medida que se aplicaba a las deudas.592 Pero las normas
hoy en día de exención, patrimonio familiar y tasación, para no hablar
de las leyes de quiebra e insolvencia, limitan en gran medida el poder

592 Ver una interesante discusión de esto en Pritchard V. Howell, 1 Wis. 131.

498
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

del acreedor para hacer cumplir la obligación asumida.593 Existe un

creciente sentimiento de que el acreedor que extiende un crédito, debe
asumir un riesgo. El principio de que las promesas deben mantenerse,
nos llevan a sostener que la demanda de necesidades razonables del
deudor, sean igualmente cumplidas razonablemente.
En todos los casos de divergencia entre la norma del common
law y la norma de aceptación pública, se las arregla sin decir que ésta
última prevalecerá al final. Tarde o temprano, lo que la opinión pública
exija será reconocido y aplicado por las cortes. Un tribunal entrenado
en teorías individualistas y firme en la persuasión de que la así llamada
justicia legal, es una norma absoluta y necesaria a partir de la cual no
puede haber partida sin la destrucción del orden legal, puede retardar,
pero no puede evitar el avance a la norma más nueva reconocida por
el sociólogo.
En este avance, los abogados deben ser factores conscientes
y no seguidores inconscientes del pensamiento popular. Tampoco
obstructores conscientes del curso del desarrollo legal. Para este fin, es
deber de los profesores de Derecho, mientras enseñan escrupulosamente
el Derecho que las cortes administran, lo hagan en el espíritu y desde
el punto de vista de las enseñanzas políticas, económicas y sociológicas
de hoy en día. Es su tarea crear en este país una jurisprudencia
sociológica verdadera, desarrollar una cabal comprensión entre la
gente y el Derecho, asegurar que el common law permanezca en lo que
sus exponentes siempre han insistido que es-la costumbre del pueblo,
la expresión de sus hábitos de pensamiento y acción en cuanto a las
relaciones de los hombres entre sí. Y si al hacer esto, deben oponerse

593 Ver también el reciente intento de la corte federal de circuito para forzar
un esquema de reorganización ante los acreedores, poco dispuestos de una
compañía de servicio público, en Chicago Traction Cases. Cualquiera sea
el punto de vista que se tome de este mandato judicial, es una señal de los
tiempos.

499
 Francisco Carruitero Lecca

a las cortes y a los que ejercen el Derecho y a los libros de autoridad,

en cuanto a la naturaleza de la Justicia y de los derechos y las bases
de las concepciones legales actuales y los principios recibidos, ellos
pueden decir, como el naturalista a sus colegas más conservadores:
“raisonniert so viel ihr wollt, aber füft Euch in das wissen schaflich
unvermeidliche”.594 (“argumenten todo lo que quieran, pero al final
deberán someterse a lo que científicamente es inevitable”).
Lincoln, Neb, agosto de 1907.

594 Otto Kuntze, Revisio Generum Plantarum, 111, fin.

500
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

SOCIOLOGÍA JURÍDICA Y CONCEPCIÓN NORMATIVA

DEL DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO

Elías Diaz 595

Se puede partir de una consideración del Derecho como norma,
como sistema normativo, añadiendo que ésta es en rigor la noción que
desde la filosofía jurídica cabe atribuir como contenido a la ciencia
jurídica, «stricto sensu». Al jurista, al científico del Derecho lo que le
interesa es el Derecho como sistema normativo; normas que han de
ser interpretadas y aplicadas, normas sobre las cuales se construyen
instituciones y conceptos jurídicos, y todo ello orientado a la elaboración
de un auténtico sistema jurídico. Concepción normativa del Derecho,
por tanto, como punto de partida, lo cual, claro está, no significa ni
mucho menos tener que aceptar todas las posibles absolutizaciones
o exclusivismos de algunas actitudes extremas del positivismo o del
formalismo (se precisará más adelante sobre este punto). Precisamente
lo que aquí se mantiene es la compatibilidad entre una concepción
normativa del Derecho y una auténtica sociología jurídica.
Se considera, por tanto, como ciencia jurídica «stricto sensu» a ese
tratamiento normativo del Derecho que corresponde, en cuanto tal, a la
llamada Dogmática jurídica o teoría del Derecho positivo. Ahora bien
(y esto es lo importante), esta Ciencia jurídica no se opone, no puede
oponerse, a otros tratamientos científicos del Derecho; concretamente
no se opone a la Sociología jurídica. Dogmática jurídica (o teoría del
Derecho positivo) y Sociología jurídica pueden perfectamente coexistir;
ésta considera el Derecho —las normas— en conexión con la sociedad,
como hechos o fenómenos sociales. Dice Legaz596: «La sociología del

595 ELÍAS DÍAZ, “Sociología jurídica y concepción normativa del derecho y

ciencia del derecho”, en Revista de estudios políticos, Madrid, 1965.
596 L. LEGAZ LACAMBRA, “Concepto y función de la sociología jurídica”, en
Revista Española de Sociología, núm. Cero, abril 1964, Madrid, p. 31.

501
 Francisco Carruitero Lecca

Derecho (...) estudia el fenómeno del Derecho no bajo el punto de vista

normativo propio de la ciencia, jurídica, sino como fenómeno social.»
Así, pues, Derecho = norma es el objeto de la ciencia jurídica (estricto
sensu» («de la ciencia jurídica» sin más, escribe Legaz en el anterior
pasaje); pero lo que es evidente es que los juristas no pueden negar
carácter científico a otras disciplinas como la Historia del Derecho o la
Sociología jurídica, que también trabajan con el Derecho; la Historia del
Derecho y la Sociología jurídica son, en efecto, auténticas ciencias, y los
juristas, o sea la Dogmática jurídica no lo niega; a lo que se oponen los
juristas —y no les falta en ello razón— es a introducir consideraciones
sociológicas o, en otro aspecto, filosóficas en el terreno normativo de
la Dogmática jurídica como teoría del Derecho positivo; es decir, se
oponen s. que la Sociología del Derecho (y la Historia del Derecho)
entren dentro de ese concepto estricto de Ciencia del Derecho.
Hay por de pronto una cuestión hasta cierto punto terminológica
que conviene aclarar para no crear desde ella posibles confusiones de
fondo: Ciencia jurídica «stricto sensu» es la Dogmática jurídica, la
consideración del Derecho como norma. Ahora bien: la Sociología
jurídica (y la Historia del Derecho) también son ciencias; cuando
se dice597 que las tres (Historia, Sociología y Dogmática jurídicas)
son partes de la Ciencia jurídica, debe entenderse ésta en un sentido
amplio, diferente del estricto y riguroso que se predica únicamente
de la Dogmática jurídica o teoría del Derecho positivo. Quizá podría
hablarse de Ciencia jurídica cuando se aluda a la Dogmática jurídica
y de ciencias jurídicas cuando se quiera dar entrada también a esas
otras ciencias como la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho,
e incluso otras como la Psicología jurídica, etc.598

597 J. RUIZ GIMENEZ, Introducción a la filosofía jurídica, Epesa, Madrid, 1960,

pp. 132-133.
598 Este es el punto de vista mantenido en el informe Eisenman, Las ciencias
sociales en s enseñanza superior, Derecho UNESCO, Traducción española,
Madrid, 1958, p. 28.

502
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Legaz parece querer obviar este inconveniente terminológico

cuando escribe 599que «la Sociología del Derecho es una rama de la
sociología general que estudia el fenómeno del Derecho no desde el
punto normativo propio de la ciencia jurídica, sino como fenómeno
social»; de este modo parece querer reservar le expresión «ciencia
jurídica» para el tratamiento normativo de Derecho (Dogmática
jurídica), colocando fuera de ella a la Sociología del Derecho, que deja
de ser «ciencia jurídica» para convertirse metodológicamente en «rama
de la sociología general». Pero sin desconocer, por supuesto, la íntima
vinculación que la sociología jurídica tiene, en cuanto al método, con
la sociología general, no cabe tampoco separarla del campo de las
«ciencias jurídicas», que tienen todas un objeto común: el Derecho.
Si por su método la sociología jurídica es más bien sociología y la
formación ¿sociológica general es ciertamente fundamental para el
sociólogo del Derecho, por su objeto —el Derecho— puede decirse que
pertenece a las «ciencias jurídicas» y que su estudio es completamente
necesario también en los planes de enseñanza de las Facultades de
Derecho600.
En cualquier caso, lo decisivo es que este punto de vista normativo
adoptado desde la filosofía jurídica para una conceptualización científica
del Derecho no lleve como consecuencia, decíamos, a los posibles

599 LEGAZ, op. cit., p. 31.

600 Por lo que se refiere a nuestros planes oficiales de enseñanza universitaria,
la Sociología del Derecho, como se sabe, no ha alcanzado todavía carta de
naturaleza en ellos, estando excluida de los cuadros de asignaturas de las
Facultades existentes, y concretamente, de las Facultades de Derecho,
organizadas todavía según esquemas metodológicos realmente arcaicos. Esta
defectuosa situación está siendo parcialmente subsanada por la creación y
el perfecto funcionamiento durante estos tres últimos años de los Cursos de
Sociología, dependientes del Rectorado de la Universidad de Madrid, en cuyo
cuadro de materias figura la Sociología jurídica. Entre otros, el profesor JOSÉ
LUIS ARANGUREN (El futuro de la Universidad, Taurus, Madrid, 1962, p.
32) ha subrayado la importancia de que la Sociología del Derecho se incorpore
necesariamente a los nuevos planes de estudio de las ciencias jurídicas.

503
 Francisco Carruitero Lecca

exclusivismos o absolutizaciones de algunas actitudes extremas del

positivismo o del formalismo jurídico; en este punto pueden aceptarse,
en general, como válidas las tesis de Norberto Bobbio sobre los límites
de un correcto positivismo601. Concretamente habría que insistir en que
una concepción normativa de la Ciencia jurídica no puede significar ni
la oposición a una Sociología jurídica como auténtica ciencia ni, lo
cual es sumamente importante, a una legítima Filosofía del Derecho.
Ciencia del Derecho, Sociología jurídica y Filosofía del Derecho son
así otras tantas disciplinas que pueden coexistir y prestarse positiva
ayuda en el estudio y comprensión del Derecho.
La Sociología jurídica estudia el Derecho como hecho o fenóme-
no social; estudia la interconexión Derecho-Sociedad. Sus dos temas
fundamentales expresan, respectivamente, esa relación que la Socio-
logía jurídica mantiene, tanto con la Ciencia como con la Filosofía del
Derecho. Veámoslo separadamente.
En primer lugar, la Sociología del Derecho analiza las recíprocas
implicaciones de un sistema normativo con respecto a una determi-
nada sociedad enlá que aquél tiene vigencia positiva; se trata de la
consideración del condicionamiento sociológico de la normatividad
positiva, y a la vez, e inversamente, de la consideración de las reper-
cusiones reales de una normatividad positiva sobre una determinada
sociedad. Como señala Recaséns Siches602, «ya el gran sociólogo

601 NORBERTO BOBBIO: II positivismo giuridico, Cooperativa Libraría

Universitaria Torinense, Turín, año académico 1960-61, especialmente págs.
309 y sigs. C£r. también «Quelques arguments contre !e Droit naturel», en la
obra colectiva Le Droit Naturel (con trabajos de Kelsen, Perelmann, Passerin
d’Entreves, Jouvenel, Prelot y Eisenmann), P. U. F. París, 1959, págs. 175-191.
(Trad. española mía, para Ed. Taurus. en prensa.)
602 EMILE DURKHEIM: Lefons de Sociologie: Physique des moeurs et Droit, Ed.
de G. Davy, P. U. F., París, 1950; cit. por Luis RECASÉNS SICHES: Sociología,
Ed. Porrúa, México, 6.a ed., 1964, pp. 581-582.

504
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

francés Emile Durkheim había definido los temas de la Sociología del

Derecho, diciendo que ésta debe investigar: primero, cómo las reglas
jurídicas se han constituido real y efectivamente; es decir, las causas
que las han suscitado y las necesidades que tratan de satisfacer, y se-
gundo, la manera cómo funcionan en la sociedad». Sobre esta base,
Recaséns escribe matizando el contenido de los temas propuestos por
Durkheim: «Consiguientemente, cabe asignar dos series de temas a la
Sociología del Derecho: i.° El estudio de cómo el Derecho, en tanto que
hecho, representa el producto de procesos sociales.
2. El examen de los efectos que el Derecho ya producido
de cualquier índole que sea) causa en la sociedad.» Estos
dos problemas constituyen las dos partes en que puede
fraccionarse el estudio de la recíproca interconexión entre
Derecho positivo y sociedad, que para, nosotros constituía
el objeto del primer gran tema de la Sociología jurídica:
este tema puede indudablemente examinarse en esa doble
perspectiva que señalaba Durkheim y ahora Recaséns:
condicionamiento del Derecho positivo desde los factores
sociales y condicionamiento de la sociedad desde una
determinada normatividad. En este primer tema, la Sociología
del Derecho se vincula a la Ciencia del Derecho: analiza el
fondo sociológico de todosistema normativo y observa la
vivencia y efectos reales de un determinado Derecho en una
determinada sociedad. Gurvitch ha estructurado este tema en
una triple serie de cuestiones agrupadas, respectivamente, en
una socio’ logia sistemática o microsociología del Derecho,
una sociología diferencial o macrosociología del Derecho y
una sociología genética del Derecho603.

603 GEORGES GURVITCH: Sociology of Icnv, New York, 1942; las citas de
esta obrade Gurvitch corresponden a la trad. italiana Sociología del Diritto,
Edizioni di Comunita, Milán, 1957, pp. 75 y 241 y sigs.

505
 Francisco Carruitero Lecca

Pero hay, además, un segundo gran tema en la Sociología jurídica,

y éste puede decirse que hace relación con la Filosofía del Derecho: es
el de la recíproca y mutua interconexión entre «valores jurídicos» y
sociedad. No se trata, por supuesto, de la introducción de elementos
valorativos en la Sociología del Derecho: aquí los «valores» operan
somo hechos; no se valoran hechos, se constatan valores, se constata
su presencia o ausencia y su acción en una sociedad; lo que se hace
es analizar la interconexión entre valores jurídicos y sociedad, cosa
que, como ocurría con el binomio normatividad positiva y sociedad
del primer tema, puede ser también llevada a cabo desde una doble
perspectiva: primera, la consideración del substrato sociológico de los
valores jurídicos aceptados como tales en una colectividad; segunda,
la acción y grado de eficacia de esos valores jurídicos, cuya presencia
ha sido constatada sobre una determinada sociedad y sobre su
correspondiente sistema jurídico positivo. Si sabemos que la Filosofía
del Derecho tiene como uno de sus temas fundamentales la Axiología
o estimativa, jurídica, que trata precisamente de la valoración del
Derecho positivo604 veremos aquí una cierta relación de la Sociología
jurídica con dicha Filosofía del Derecho; relación que en modo alguno
tiende a ser confusión por el hecho de referirse ambas a «valores
jurídicos»; ya hemos dicho que no se trata de introducir elementos
valorativos en la Sociología del Derecho; ésta lo que hace es constatar

604 En la línea de la más importante dirección doctrinal se admite, por lo general,

entre los filósofos del Derecho, la legitimidad de una Axiología jurídica o
estudio valorativo del Derecho. Así, como simples ejemplos, Luis RECASÉNS
SlCHES: Vida humana, Sociedad y Derecho, 3.a ed., México, 1952, pp. 28 y 32,
385 y sigs.: también su Tratado general de Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa,
México, 1959, caps. I y XIV y sigs. Junto a la Estimativa jurídica, un primer
tema de la Filosofía del Derecho sería una Teoría fundamental del Derecho
como investigación sobre la esencia de lo jurídico, desde el .punto de vista
lógico y ontológico. En este mismo sentido, Joaquín RUIZ GlMÉNEZ: Op.
cit., p. 262, o Luis LEGAZ Y LACAMBRA: Filosofía del Derecho, segunda cd.,
Barcelona, 1961, p. 30.

506
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

valores, tratarlos como hechos que influyen sobre la sociedad y el

Derecho positivo, y que, a su vez, resultan condicionados. por éstos.
La Filosofía del Derecho, en cambio, lo que pretende en su aspecto
de Axiología o estimativa jurídica es precisamente la comprobación
de la validez objetiva y racional de los valores jurídicos; no cabe, por
tanto, confusión entre ambas tareas: la Sociología del Derecho constata
valores jurídicos —su presencia y su acción sobre una determinada
sociedad—, la Filosofía del Derecho indaga crítica y racionalmente
sobre la validez objetiva de esos valores605.
Son, por tanto, dos los temas fundamentales de la Sociología
jurídica:
1. Interconexión Derecho positivo sociedad, que puede verse,
bien desde la sociedad (substrato sociológico de la normati-
vidad), bien desde el Derecho (condicionamiento o influen-
cia del Derecho sobre una determinada sociedad).
2. Interconexión valores jurídicos-sociedad, que puede verse,
bien desde la sociedad (substrato sociológico de los valores
jurídicos aceptados), bien desde los valores (condiciona-
miento e influencia de éstos sobre una determinada sociedad
y su sistema normativo positivo).
El primer tema relaciona a la Sociología jurídica con la Ciencia
del Derecho «stricto sensu» o Dogmática jurídica, en cuanto que
son, respectivamente, un análisis sociológico y un análisis científico-
normativo de un mismo objeto que es el Derecho positivo. El segundo

605 Sobre el tema axiológico puede verse entre la reciente bibliografía ROBERT S.
HARTMANN: La estructura del valor: Fundamentos de la axiología científica,
traducción del Fondo de Cultura Económica, México, 1959, especialmente
pág. 87 y 226 y siguientes; desde puntos de vista diferentes, para una conexión
realidad-valor, UMBERTO CERRONI: Marx e il Diritto moderno, Roma
(Editori Riuniti), 1962, pp. 66, 144 y 150.

507
 Francisco Carruitero Lecca

relaciona a la Sociología jurídica con la Filosofía del Derecho (en

su aspecto de Axiología jurídica), en cuanto análisis sociológico
(constatación fáctica) y filosófico (comprobación de validez objetiva),
respectivamente, de los valores jurídicos606.
Sin especificar explícitamente ambos temas, pero con criterio
sustancial concorde, Legaz escribe que «la sociología del Derecho tiene
como misión determinar, describir y explicar los factores sociales que
están tras las reglas jurídicas y los juicios de valores y representacio-

606 Para la conexión y diferenciación entre Ciencia del Derecho, Sociología ju-
rídica y Filosofía del Derecho, véanse, además de las obras generales, desde
variadas perspectivas: CARLOS COSSÍO: «Ciencia del Derecho y Sociología
jurídica», en Estudios Jurídico’ Sociales (homenaje al profesor Luis Legaz y
Lacambra), Universidad de Santiago de Compostela, 1960, vol. I, >págs. 259-
322; escribe acertadamente Cossío (pág. 289): «El problema de deslindar los
campos de la jurisprudencia dogmática y de la sociología jurídica no es ni
dogmático ni sociológico; como todo problema de deslinde de ciencias funda-
mentales, es un problema filosófico.» ERICH FECHNER: Rechtsphilosophk.
Soziologie und Metaphysik des Rechts, Tübingen, 1956; del mismo autor:
«Rechtssoziologie», en el Handwórterbuch der So&ahwssenschaften, tomo
VIII; RENE HUBERT: «Science du Droit, Sociologie juridique et Philosophie
du Droit», en Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique,
1931, págs. 43-71; FRANCO LEONARDI: «Sociología giuridica e Teoría ge-
nérale del Diritto», en Rivista Internationale di Filosofía del Di’ ritto, año
XXVIII, 1951, págs. 724 y sigs.; DENNIS LLOYD: The Idea of Law, Londres,
1964, págs. 95 y 199; HSENRI LEVY-BRUHL: Sociologie du Droit, P. U. F.,
París, 1961, especialmente págs. 5-39; Rivista Intemazfonale di Filosofía del
Diritto. año XXXV, I-II, 1958 (trabajos de FASSÓ, GROPPALI, NlRCHlO,
PALAZZOLO, PASINI, TORTARA y ToZZI sobre Sociología jurídica del III
Congreso Nacional Italiano de Filosofía del Derecho). Para una sociología
del Derecho natural, entre otros, RENE HUBERT: «Contribution á l’étude
sociologique des origines de la notion de Droit naturel», en Archives de
Philosophie du Droit et de Sociotogie Juridique, 1933, pp. 91-158; ANTONIO
TRUYOL Y SERRA: Fundamentos del Derecho natural, Ed. F. Seix, Barcelo-
na, 1954. páginas 37 y sigs.; AUGUST M. KNOLL: Katholische Kirche und
schoUstisches Naturrecht, Europa Verlag, Viena, 1962, pp. 13, 18, 23 y 61
fundamentalmente.

508
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

nes de finalidad que son decisivos y causales respecto al nacimiento,

existencia y desaparición de las reglas e instituciones jurídicas». Más
adelante explica que «la sociología jurídica busca los supuestos condi-
cionantes del Derecho, su origen en datos sociales, su dependencia de
factores económicos, de poder, raciales y geográficos, pero también de
supuestos espirituales, de las cambiantes valoraciones éticas y repre-
sentaciones religiosas, en cuanto que también éstas son hechos sociales
que producen su efecto»607.
En la misma línea, en los coloquios celebrados en Estrasburgo en
1956 sobre el tema «Método sociológico y Derecho», Norberto Bobbio
propuso, con aceptación casi general, como temas fundamentales de la
Sociología jurídica los tres siguientes:
1. De carácter más bien histórico, analizaría la raíz social de las
instituciones jurídicas del pasado; sería el estudio de Ja historia
de las instituciones jurídicas pretéritas en sus relaciones con
la sociedad. Se ha puesto de manifiesto que este tema tiene
importancia para enmendar las tendencias formalistas de
los historiadores del Derecho que se limitan al estudio de Jos
textos legislativos, sin llegar a entender así la raíz última del
Derecho. Ahora bien: este primer tema propuesto por Bobbio
encajaría mejor en la Historia del Derecho vista, es cierto,
desde una perspectiva no estrechamente formalista. Por ello,
antes fue excluido como tema que en rigor corresponda a la
Sociología jurídica; su lugar estaría mejor en una historia
sociológica del Derecho o en una historia del Derecho sin
más, en cuanto que ésta, comprendida con criterio actual,
tiene que incluir forzosamente una consideración sociológica
de los problemas históricos608. Con esta salvedad respecto a

607 LEGAZ: Concepto y función de la sociología jurídica, cit., pp. 40 y 41.

608 Este criterio histérico-sociológico quiere estar presente en el trabajo «Ten-
dencias y grupos políticos en las Cortes de Cádiz y en las de 1820», que se

509
 Francisco Carruitero Lecca

este primer tema, los otros dos coinciden en lo fundamental

con los anteriormente enunciados, a pesar de que Bobbio
haya preferido referirlos a un criterio cronológico.
2. Estudio de la función que las normas jurídicas desempeñan
en la sociedad contemporánea; interconexión, por tanto,
entre Derecho positivo y sociedad. Se insiste acertadamente
en que la cuestión no puede quedar en meras exposiciones
teóricas, sino que en este punto se hace precisa la realización
de investigaciones empíricas concretas llevadas a cabo por
Institutos especializados en esta tarea609.
3. Consideración del Derecho en formación o elaboración,
es decir, visto desde una perspectiva de futuro; se apoya,
naturalmente, en el segundo tema y trata de suministrar al
legislador una base de conocimientos necesarios para poder
modificar o mejorar las leyes; por ello implica este tema la
investigación sobre los fines que una determinada sociedad
pretende alcanzar y la constatación de qué valores se quieren
realizar; aquí es donde, como sabemos, la Sociología jurídica
tiene alguna relación con la Filosofía del Derecho610.

publicará en el Boletín Informativo del Seminario de Derecho político de la

Universidad de Sala’ manca, núm. 33 (1965).
609 En España, a falta de Institutos de investigación empírica de Sociología
jurídica, esta labor se realiza frecuentemente dentro de los Seminarios de
otras disciplinas. Así, en la tercera cátedra de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Madrid se está llevando a cabo, bajo la dirección del profesor
Joaquín RUIZ-GlMÉNEZ, un trabajo de investigación empírica sobre
diversos estratos de la sociedad española en torno al problema «Cambio social
y transformación jurídica»; en él se trata justamente de indagar la influencia
de los cambios sociales estructurales sobre la evolución del Derecho positivo
español en los últimos decenios.
610 Méthode sociologique et Droit, París (Ed. Dalloz), 1958. Ponencias
presentadasai coloquio de Estrasburgo (26-28 de noviembre de 1956) por
BATIFOL, BOBBIO, CARBON’ NIER, COING, A. DAVID, EISENMANN,

510
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

II SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y SOCIOLOGISMO

JURÍDICO, CONCEPCIÓN NORMATIVA DEL
DERECHO Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Una cosa es la Sociología del Derecho y otra el sociologismo jurí-
dico, no distinguir claramente una y otra ha traído, como consecuencia,
además del confusionismo doctrinal, la hasta cierto punto justificada
oposición de los juristas a todo lo que en las ciencias jurídicas se mos-
trase como dominado* por puntos de vista sociológicos. Gurvitch ha
hablado611 de «los recelos de muchos juristas y filósofos del Derecho,
que se preguntan si la sociología del Derecho no va a llevar en última
instancia a la destrucción del Derecha entendido como norma». Esta
es la cuestión: los juristas, la Ciencia del Derecho «stricto sensu» como
Dogmática jurídica, tratan al Derecho coma norma; los sociólogos
del Derecho, en cambio, consideran éste en cuanto hecho o fenómeno
social. Diferenciando claramente ambas tareas no hay problema para
la coexistencia de Dogmática jurídica y Sociología del Derecho, para
el mutuo entendimiento entre juristas y sociólogos del Derecho; los
primeros trabajan con normas positivas, hacen Dogmática jurídica o
teoría del Derecho positivo, y su actuación debe permanecer dentro
de esos límites; los sociólogos del Derecho analizan la conexión Dere-
cho-Sociedad, descubren el substrato sociológico del Derecho, de las
normas, muestran, a la vez, la influencia de éstas sobre la sociedad y
constatan la presencia y el grado de eficacia real de un determinado
sistema de valores jurídicos en una colectividad. Entendidas así las
cosas, no hay problema para la coexistencia entre Dogmática jurídica
y Sociología del Derecho.

ESSER, FECHNER, GIANNINI, HUSSON, LE BRAS, H. LEVY-BRUHL,

ORESTANO, ROUBIER y M. VILLEY. Cfr. también RENATO TREVES:
«Considerazioni intorno alia Sociologia giuridica», en Estudios Jurídico-
Sociales (homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra), cit., vol. I, pp. 323-
331. especialmente pp. 324-5.
611 GURVITCH, op. cit., pp. 2 y sigs.

511
 Francisco Carruitero Lecca

El choque entre ambas ha surgido sobre todo cuando desde

posiciones sociológicas, pero, es cierto, no sin previa «provocación» de
exclusivismo formalista en las ciencias jurídicas por parte de los juristas,
se pretendió extralimitar las funciones de una legítima Sociología
del Derecho, invadiendo el campo propio privativo de la Dogmática
y dando lugar a un más que problemático «sociologismo jurídico».
Mientras la Sociología jurídica puede coexistir perfectamente con la
Dogmática jurídica y con una concepción normativa del Derecho, el
sociologismo jurídico se vincula siempre a visiones antinormativas
del Derecho y provoca la reacción en contra de los juristas científicos
del Derecho. Esta reacción, es cierto, ha sido, a su vez frecuentemente
desmesurada y no se ha detenido siempre en el ataque al sociologismo
jurídico, sino que ha pasado ya, contra toda razón, a invectivas de los
juristas contra la misma Sociología del Derecho, o al menos ha llevado
a posturas donde la crítica al sociologismo jurídico y a la Sociología
del Derecho no está suficientemente diferenciada. La polémica entre
normativismo y sociologismo llena, como es bien sabido, el panorama
de la ciencia jurídica en los siglos xix y actual612.
Escribe Legaz: «Conviene delimitar con toda precisión la distinta
actitud que ante el mismo objeto, el Derecho, mantienen el jurista y
el sociólogo, precisamente porque hay una dirección sociológica en la
Ciencia del Derecho que es preciso distinguir claramente de la sociolo-

612 Puede consultarse sobre el tema cualquier correcta exposición de las doctrinas
jurídicas contemporáneas desde el siglo XIX. Así: KARL LARENZ: Metho-
denlehre der Rechtszvissenschaft, Springer Verlag, 1960 (primera parte, pp.
8-144, estudio histórico desde Savigny). (Hay anunciada traducción españo-
la.) ANTONIO HERNÁNDEZ-GIL: Metodología del Derecho (Ordenación
crítica de las principales direcciones metodoló’ gicas), Ed. Rev. de Derecho
Privado, Madrid, 1945; LEGAZ: Filosofía del Derecho, citada, pp. 94-245;
RECASÉNS SICHES : Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX (2
vols.), Ed. Porrúa, México, 1963.

512
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

gía jurídica, con la que generalmente anda confundida»613. El sociolo-

gismo jurídico es precisamente esa «dirección sociológica de la ciencia
del Derecho», caracterizada por su visión antinormativa del Derecho.
Legaz y también Treves614 denominan a ésta, con terminología más
confusa, «jurisprudencia sociológica»; consideramos preferible seguir
utilizando aquí los términos Sociología jurídica y sociologismo jurídi-
co. La Sociología jurídica analiza la conexión entre Derecho y sociedad;
su legitimidad como ciencia está fuera de toda duda. El sociologismo
jurídico —construido, es cierto, más por juristas antinormativistas que
por sociólogos— es la dirección doctrinal que pretende implantar una
versión no normativa del Derecho.
Como es bien sabido, durante gran parte del siglo XIX venía pre-
dominando de modo exclusivo en la ciencia jurídica una consideración
normativa del Derecho que derivaba de la secularización, o más bien
positivización del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, a través
de la Revolución francesa, y su plasmación jurídica en el Código de
Napoleón de 1804; dicha concepción normativa, concepción racional
que sirve de base al Estado liberal de derecho y al constitucionalismo,
significaba, sin duda alguna, un firme paso adelante en relación con
el reino de la arbitrariedad e inseguridad absolutista del XVIII. Ahora
bien: en algunas de sus formulaciones este normativismo había ido
derivando hacia un exclusivismo formalista, hacia un conceptualismo

613 LEGAZ: Concepto y función de la sociología jurídica, cit., p. 37

614 TREVES, op. cit. en la nota 15, p. 330. No creemos contribuya a clarificar las
cosas la diferenciación entre Sociología jurídica y jurisprudencia sociológica,
mantenida por TREVES, en el sentido de hacer a la primera, parte de la
Sociología y a la segunda, parte de la ciencia jurídica; no cabe fraccionar la
Sociología jurídica en atención a que sean científicos de formación jurídica
o sociológica quienes la hagan, a pesar de todas las especificaciones que en
torno a ello quieran anotarse. Pensamos es más reveladora la diferenciación
entre Sociología jurídica y sociologismo jurídico, entendidos ambos en el
sentido que se expresa en el texto.

513
 Francisco Carruitero Lecca

que veía en el tratamiento lógico-dogmático del Derecho el único

tratamiento científico posible, y que reduciendo las normas a simples
proposiciones formales no se preocupaba en absoluto de analizar la
conexión de éstas con la realidad y con las fuerzas sociales que se en-
cuentran en su base; en esta dirección en el siglo XIX se encuentran,
como se sabe, la escuela francesa de la exégesis y la jurisprudencia
conceptual alemana fundamentalmente.
Lo que había de válido en estas actitudes era la afirmación de
la concepción normativa del Derecho; también la introducción del
método formalista en la Dogmática jurídica y la construcción rigurosa
de conceptos e instituciones jurídicas. Lo que faltaba —en gran parte
por condicionamientos históricos— era la necesaria comprensión de
la conexión Derecho-sociedad, la consideración de que el Derecho
es expresión de relaciones y fuerzas sociales determinadas, la visión
clara de que bajo toda norma jurídica hay unos fines, unos intereses
articulados en un substrato socioeconómico. Es cierto, como dirá
el normativismo, que en la Dogmática jurídica sólo deberán regir
criterios jurídico-normativos y que no podrán introducirse otros
criterios no jurídicos (sociológicos, filosóficos, etc.); pero no lo es
menos que la consideración sociológica de toda normatividad (como,
por otra parte, su consideración filosófica) significa algo que no puede,
en modo alguno, excluirse del campo de las ciencias jurídicas; si frente
al sociologismo jurí’ dico la concepción normativa del Derecho tiene
razón dentro de la Ciencia jurídica «stricto sensu», frente al formalismo
y al exclusivismo de la Dogmática, habrá que afirmar también la
legitimidad de la Sociología jurídica como auténtica ciencia.
Es importante esta diferenciación entre Sociología del Derecho
y sociologismo jurídico; una extralimitación de la primera puede
conducir al socio’ logismo. Hay que dejar bien en claro que el respeto a
la legalidad, el atenerse estrictamente a criterios normativos constituye
la base de la función del jurista, la base de la Dogmática jurídica como
Ciencia del Derecho, para la correcta interpretación y aplicación de

514
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

todo sistema jurídico; contra el criterio normativo no puede prevalecer

en esa tarea del jurista ningún criterio sociológico ni filosófico615.
Y eso fue lo que se pretendió con el sociologismo jurídico en el
siglo XIX y en el actual; desde Ihering quedó expresamente planteada la
reacción frente al normativismo, pero fue sobre todo la llamada Escuela
del Derecho libre la que habría de llevar a sus últimas consecuencias
el antinormativismo, que después, en el siglo XX, vendría a vincularse
frecuentemente a actitudes ultraconservadoras contrarias al Estado de
derecho616. Es cierto que estas posiciones sociologistas antinormativas,
equivocadas con respecto a la ciencia jurídica «stricto sensu» y a la
misión que dentro de ella corresponde al jurista, contribuyeron,
sin embargo, positivamente, a ir haciendo posible una Sociología
del Derecho; su crítica al exclusivismo formalista, su insistencia en
conexionar las normas a fines, intereses, valores, en definitiva, a la
realidad social, fue un paso decisivo para el nacimiento de la Sociología
jurídica, como más adelante veremos. Pero lo que hay que rechazar,
dentro de la perspectiva de la Dogmática jurídica, es su ataque a la
concepción normativa del Derecho, la pretensión de introducir
elementos sociológicos y valorativos ajenos, en rigor, al mundo de las
normas.

615 ANS KELSEN: Reine Rechtslehre, i.a ed., 1934; 2.a ed. (Verlag Franz
Denticke), Viena, 1960, especialmente págs. 1, 61, 108 y 111. En este punto
la actitud de KELSEN puede, sin duda alguna, ser compartida, más que como
creencia filosófica en un Derecho «puro», como actitud metódica dentro de la
Dogmática jurídica.
616 En esa línea del antinormativismo, vid., entre nosotros, ALVARO D’ORS:
Una ‘ introducción al estudio del Derecho, Rialp, Madrid, 1963, pp. 100 y sigs,
especialmente 141; sigue algunas posiciones de la escuela realista y judicialista
norteamericana, que en él adquieren derivaciones difícilmente compatibles
con un auténtico Estado de derecho. Cfr. ELÍAS DÍAZ: «Teoría general del
Estado de derecho», en REVISTA DE ESTUDIOS POLÍTICOS, núm. 131,
Madrid, septiembre-octubre, 1963.

515
 Francisco Carruitero Lecca

Con todo esto no se pretende hacer de la Sociología del Derecho

una especie de ciencia jurídica secundaria, una mera ciencia «auxiliar»
de la Dogmática jurídica o teoría del Derecho positivo, que es, como
sabemos, la ciencia jurídica «stricto sensu». Lo dicho hasta aquí no debe
interpretarse en el sentido de que la Dogmática jurídica sea la única
encargada de definir el Derecho y que la Sociología jurídica no tenga
intervención alguna en esa función, quedando su tarea limitada a poner
de manifiesto las interconexiones entre un sistema normativo dado
y una determinada sociedad. Lo que aquí quiere dejarse claramente
expresado es la necesidad de reducir el campo de la Dogmática jurídica
a un estricto y riguroso tratamiento jurídiconormativo, evitando que
en la actividad interpretativa y aplicadora del Derecho que lleva a cabo
el jurista entren en juego elementos no normativos. Por lo demás,
es indudable que la Sociología jurídica contribuye decididamente, a
través de esa conexión que establece entre Derecho y sociedad, a una
más correcta comprensión del fenómeno jurídico; todas las ciencias
jurídicas colaboran en esa tarea, y será precisamente la Filosofía del
Derecho (en sus dos primeras facetas de carácter lógico ontológico
que constituyen la «teoría fundamental (o general) del Derecho»
y la «teoría de la ciencia jurídica», previas a la tercera, o «axiología
jurídica»), quien recogiendo y teniendo en cuenta todos esos datos
y construcciones de las ciencias jurídicas, llegue a formular una más
profunda definición del Derecho que sirva, a su vez, de fundamento
a esas mismas ciencias jurídicas. Como ha escrito Carlos Cossío 617,
recogiendo en esto una opinión bastante generalizada, corresponde a
la Filosofía del Derecho deslindar los campos de la Dogmática y de la
Sociología jurídica, y por lo tanto, a la vez, fundamentar ambas desde
una correcta definición del Derecho: una discusión filosófica sobre el
concepto del Derecho queda fuera, claro está, de los límites de este
trabajo; aquí se ha adoptado como punto de partida, es cierto, por

617 Cossío: op. cit. nota 11.

516
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

considerarla !a más acertada, la respuesta de la Filosofía jurídica, que

se concreta en la llamada concepción normativa del Derecho.
Esta concepción normativa del Derecho, deducida desde la
Filosofía jurídica, resulta totalmente compatible con una Sociología
del Derecho considerada como auténtica ciencia; con lo que resulta
incompatible la concepción normativa del Derecho es sólo con el
sociologismo jurídico. Aquella compatibilidad exige, por tanto, que la
concepción normativa no degenere en exclusivismo normativista; la
norma es lo fundamental, lo que da carácter jurídico a lo que antes
era sólo social; y es, a la vez, el único criterio para la Dogmática y
para el trabajo de los juristas; pero, junto a ello, que no se crea que
todo termina ahí y que no caben ya más tratamientos científicos (ni
filosóficos) sobre el Derecho. La Filosofía del Derecho rechazará un
normativismo ciego para toda salida del estudio formal de la norma
hacia las conexiones de ésta con la realidad social y se opondrá a un
normativismo que, por evitar legítimamente el sociologismo, termine
por negar también la Sociología jurídica. Ni normativismo en ese
sentido exclusivista ni sociologismo jurídico; la mejor Filosofía del
Derecho actual parece encaminarse hacia una concepción normativa
del Derecho que garantice, a la vez, una Dogmática jurídica rigurosa
y estricta y una Sociología jurídica perfectamente legitimada en el
panorama de las ciencias jurídicas.

III CONTEXTO HISTÓRICO DEL TEMA SOCIOLOGÍA

JURÍDICA Y CONCEPCIÓN NORMATIVA DE DERECHO

Estas notas históricas de la Sociología jurídica no tienen aquí, por

supuesto, un sentido erudito y ni siquiera informativo; obvio advertir,
por tanto, sobre su carácter fragmentario y necesariamente incompleto;
si figuran en este trabajo es únicamente para un mejor entendimiento
de las ideas centrales expuestas anteriormente, sobre todo en relación
con la diferenciación entre Sociología jurídica y sociologismo jurídico,
y en consecuencia, en relación también con el tema de la compatibilidad

517
 Francisco Carruitero Lecca

entre la Sociología jurídica y la concepción normativa del Derecho;

en dicha perspectiva hay que situar este análisis histórico; lo que
fundamentalmente se pretende con él es hacer constar el grado en que
históricamente se ha distinguido suficientemente, tanto por sociólogos
como por juristas, entre Sociología jurídica y sociologismo jurídico, y a
la vez, examinar las direcciones que más hayan podido acercarse a ese
intento de hacer compatible la Sociología jurídica con una concepción
normativa del Derecho. Puede decirse que la historia de la Sociología
jurídica es, en gran parte, la historia de aquella diferenciación y de
esta compatibilidad; cuestiones ambas que, como veremos, no han
sido siempre claramente formuladas ni, mucho menos, correctamente
resueltas.
La Sociología del Derecho puede considerarse iniciada, como la
propia sociología general, en el curso del pasado siglo; antes no hay
en rigor sociología ni, por lo tanto, Sociología del Derecho; quizá
Marx, por un lado, y las direcciones sociologistas de la ciencia jurídica
(Ihering, etc.), por otro618, sean los dos puntos de arranque válidos;
pero hasta nuestro siglo la sociología jurídica no ha ido alcanzando
unos perfiles más definidos e incluso en el momento actual puede
todavía decirse que se trata de una ciencia en gran parte en proceso de
formación.
Gurvitch señala a Aristóteles y a Montesquieu como los dos
grandes precursores de la Sociología del Derecho 619; en torno a ellos y

618 Ya hemos aclarado (nota 19) que incluímos dentro de la Sociología jurídica,
tanto las aportaciones sociológicas de los juristas como las de los sociólogos
propiamente dichos, no separando, por tanto, radicalmente la «Sociología
jurídica» de la llamada «jurisprudencia sociológica», por muchos que sean
los matices diferenciales que entre ambas indudablemente existan. Lo que,
en cambio, sí es necesario distinguir y separar claramente es la «Sociología
jurídica» del «sociologismo jurídico».
619 GURVITCH: Op. cit., nota 8, ipíg. 84: el mismo: «Problémes de Sociologie du
Droit», en Traite de Sociologie, P. U. F., París, 1963, tomo II, p. 173.

518
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

entre ellos una larga prehistoria: de Aristóteles a Leibniz y a su escuela,

pasando por Hugo Grocio; también Hobbes y Spinoza; de Montesquieu,
Fichte y Krause a la escuela histórica del Derecho y a las direcciones
sociologistas de la ciencia jurídica (Ihering, escuela del Derecho libre,
etc.); finalmente, otro gran antecedente que Gurvitch minimiza en
exceso, Marx derivando de Hegel y en superación de las posiciones
de la fisiocracia, expresión de la sociedad individualista burguesa y
de la economía liberal. Tras estos directos antecedentes, la Sociología
jurídica, dice Gurvitch, se constituirá como auténtica ciencia en los
inicios de nuestro siglo, sobre todo con los nombres de Emile Durkheim,
Max Weber y Eugen Ehrlich, en Europa, o ios de Holmes, Cardozo y
Roscoe Pound, en los Estados Unidos. Vamos a exponer aquí el mínimo
necesario de lo aportado para nuestro problema (compatibilidad de la
Sociología jurídica con una concepción normativa del Derecho) por
todas estas direcciones y tendencias.
Aristóteles como punto de partida, en cuanto que describe las
diferentes especies de Derecho positivo en conexión con las formas
elementales de socialidad (filia) y con los grupos particulares (Koino-
nias)620; llega Aristóteles en su análisis sociológico a conclusiones muy
aprovechables por la Sociología jurídica moderna; Gurvitch casi descu-
bre en Aristóteles el anticipo de todos los temas para él centrales: tanto
la sociología sistemática del Derecho o microsociología {filia) como
la diferencial o macrosociología (Koü nonios) y la genética, si bien en
forma inconexa y no completamente elaborada. Lo que más interesa
hacer resaltar aquí de la posición de Aristóteles es que en él este análisis
sociológico del Derecho culmina en una concepción normativa de lo
jurídico. Gurvitch, desde puntos de vista más bien antinormativos, y
sobre todo antiestatalistas, verá siempre en la concepción normativa

620 ARISTÓTELES, Etica a Nicomaco, libros V, VIII y IX, Ed. bilingüe del Instituto
de Estudios Políticos (MARÍA ARAUJO y JULIÁN MARÍAS), Madrid, 1959,
p. 70, 122 y 140

519
 Francisco Carruitero Lecca

del Derecho el enemigo irreconciliable de la Sociología jurídica. Aquí,

en cambio, la tesis que se mantiene es justamente la de la compatibili-
dad entre una concepción normativa del Derecho y una auténtica So-
ciología jurídica. En este aspecto, el presente trabajo sería una especie
de anti-Gurvitch. Con respecto a Aristóteles, Gurvitch lamenta que esa
concepción del Derecho de carácter normativo impidiera sacar todas
las consecuencias a su inicial sociología; el hecho es que en Aristóteles
ambas coexisten dentro del mismo sistema y que la idea de la compati-
bilidad puede perfectamente encontrar base en el Estagirita.
Es cierto, no obstante, que las consideraciones sociológicas del
Derecho pasaron a un muy segundo plano durante todo el gran período
antiguo y medieval. Hasta Grocio, Leibniz, Hobbes y Spinoza, señala
Gurvitch, no habrá posibilidad para un nuevo replanteamiento del tema
sociológico del Derecho; planteamiento que ahora se verá frustrado por
la solución individualista de estos autores; el análisis mecanicista de la
sociedad dará como resultado en esta época la consideración de los
individuos aislados (y no de los grupos intermedios) como los átomos
últimos en que puede fraccionarse dicha sociedad; individualismo que,
por tanto, vuelve a impedir una auténtica consideración sociológica
del Derecho. Con Montesquieu621 la conexión del Derecho con los
datos estructurales e infraestructurales de la sociedad se establece
explícitamente; la conexión de las leyes con la población, el clima —en
general con la ecología— puede considerarse, en efecto, punto de
partida adecuado para la construcción de una Sociología jurídica, y
en este sentido, Montesquieu y El espíritu de las leyes constituyen uno

621 MONTESQUIEU: De l’esprit des lois (1748), está en curso de publicación una
traducción española de PEDRO DE VEGA y MERCEDES BlÁZQUEZ para
Ed. Taurus. El título completo de la primera edición de la obra de Montesquieu,
expresivo de esa conexión Derecho-Sociedad, es, como se sabe: «El espíritu de
las leyes, o sea la relación que las leyes deben tener con la constitución de todo
Gobierno con las costumbres, el clima, la población, la religión, el comercio,
etc.»

520
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de los más valiosos antecedentes. Además, Montesquieu también hace

compatible este análisis sociológico del Derecho con una concepción
normativa del mismo;, precisamente Gurvitch volverá a atacar
invariablemente dicha concepción, suponiéndola un obstáculo para
una definitiva afirmación de la Sociología jurídica en Montesquieu.
Gurvitch, en el fondo, lo que propugna es una visión sociologista de la
ciencia jurídica; de ahí su ataque a la concepción normativa y su alabanza
a las construcciones que desde la Sociología del Derecho más se han
opuesto a dicha concepción propugnando idéntico sociologismo (en
esta línea, Ehrlich, perteneciente a la escuela del Derecho libre, puede
servir de ejemplo; también la Sociología jurídica norteamericana en
general).
En esta dirección sociologista de la ciencia jurídica habría que
situar también, con diferentes matices y graduaciones, es cierto, a las
posiciones antifórmalistas, y, en algunos, claramente antinormativas
de Ihering, jurisprudencia de intereses, Geny, teoría de la institución,
y sobre todo como punto extremo, la teoría del Derecho libre de
Kantorowicz, Fuchs y Ehrlich622. Frente a esta tesis sociologista se
viene manteniendo aquí una concepción normativa del Derecho;
ello no impide, sin embargo, el reconocer las importantes parciales
aportaciones que desde aquella posición se han hecho a la Sociología
jurídica. Eugen Ehrlich puede ser considerado como el caso más
importante; se puede no estar de acuerdo con su visión del Derecho
dentro de las directrices, más moderadas, es cierto, de la escuela del
Derecho libre, pero no por ello han de desconocerse o negarse sus
valiosas parciales aportaciones a la Sociología jurídica.
No podemos entrar en el análisis de otras muchas posiciones
interesantes en esta prehistoria de la Sociología del Derecho como
serían las de Proudhon, Lorenz von Stein. Otto von Gierke (derivando

622 Para estas posiciones puede verse la bibliografía citada en la nota 17.

521
 Francisco Carruitero Lecca

de Althusio la tradición pluralista germánica), ni tampoco en

autores que cultivaron la etnología jurídica, el Derecho comparado,
la historia universal del Derecho o la criminología (Summer Maine,
Fustel de Coulanges, Kovalewski, Post, Frazer, Lombroso, etc.) 623 y
que tienen interés para la Sociología jurídica. En cambio, sí debemos
detenernos brevemente en el examen de la concepción marxista del
Derecho como uno de los puntos de arranque válidos para la moderna
Sociología jurídica624. Para entender correctamente a Marx en este
punto habría que partir de dos supuestos: por un lado, análisis de las
doctrinas económicas de la fisiocracia como expresión de la sociedad
individualista burguesa: separación en ellas de los términos sociedad
y Estado; la primera, regida por una serie de leyes naturales —orden
natural económico— que el Estado (Estado policía) debe dejar mover
a su libre juego y acción; por otro, explicación de Marx dentro del
sistema hegeliano: en éste la dialéctica de la idea es vista a través
del despliegue del espíritu subjetivo, objetivo y absoluto; dentro del
espíritu objetivo, realizacción de la eticidad a través de la familia, la
sociedad civil y el Estado. La dialéctica idealista de Hegel será en Marx
dialéctica materialista, materialismo dialéctico; la superación de la
sociedad civil (=sociedad individualista burguesa) era en Hegel una
superación «ficticia»; se mantenía la propiedad privada de los medios
de producción base de dicha sociedad; en cambio, Marx propondrá

623 GURVITCH, op. cit., nota 8, p. 115 y sigs.

624 Para el tema del Derecho en los clásicos del marxismo: KARL MARX,
especialmente: «Ley sobre los robos de leña», en la Rheinische Zeitung,
Kóln, 1843; Crítica a la filosofía del Derecho de Hegel (1843), Crítica a la
concepción hegeliana del Derecho público (1843), Tesis sobre Feuerbach
(1845), Introducción a la crítica de la economía política (1857). FRIEDRICH
ENGELSÍ Anti-Dühring (1878), El origen de la fa> milia, de la propiedad
privada y del Estado (1884). MARX-ENGELS: La ideología alemana (primera
parte, sobre Feuerbach), escrita en 1845-6, publicada por vez primera en
Berlín, 1932. LENIN: El Estado y ¡a revolución (1917), «Sobre el Estado»,
conferencia en .la Universidad Sverdlov de Moscú el 11 de julio de 1919.

522
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

una superación «real» a través de la sustitución de la propiedad privada

de los medios de producción por la propiedad colectiva de ellos, es
decir, a través de la sustitución del sistema capitalista de producción
por el sistema socialista625.
El punto de la concepción marxista sobre el Derecho que interesa
hacer resaltar aquí es el de la conexión estructura-superestructura, la
determinación de la segunda por la primera y la consideración del
Derecho como superestructura derivada de una determinada estructura
económico-social, es decir, de una determinada organización de los
medios de producción, de unas determinadas relaciones de producción;
en esta conexión estructura-superestructura, es decir, conexión entre
relaciones de producción y Derecho, hay ya explícitamente formulada
una Sociología jurídica, es decir, una indagación-del Derecho en
sus raíces sociales y económicas. La estructura económica de la
sociedad forma la base real sobre la que se levanta la superestructura
jurídica; en el análisis marxista de la sociedad burguesa el Derecho
resulta ser un instrumento de opresión de clase, un instrumento de
dominación de la burguesía sobre el proletariado, un instrumento
para la institucionalización del terror, de la violencia626; en cambio, en
la sociedad socialista, en vías de superación de la lucha de clases, el
Derecho, se dirá, deja de ser instrumentó opresor; incluso se irá hacia
una situación en la cual el Derecho, y también el Estado, habrán perdido
su actual razón de ser627. El Derecho en las sociedades socialistas

625 Sobre este paso de HEGEL a MARX, cfr. GUSTAV A. WETTER: El mate
Tialismo dialéctico, traducción española, Madrid (Taurus), 1963, páginas
36-7, y fundamentalmente, ERNST BLOCH: El pensamiento de Hegel, trad.
española, Fondo de Cultura Económica, México, 1949, págs. 223 y 385;
GEORGY LUKACS: El joven Hegel y los problemas de la sociedad capitalista.
Trad. española. Ed. Grijalbo, México, 1963, págs. 470 y 516.
626 MAURICE MERLEAU-PONTY : Humanisme et terreur, París, 1947.
627 Son bien conocidas las polémicas en torno a este punto del pensamiento
marxista, uno de los más susceptibles de crítica en sus formulaciones extremas;
cfr. K. STOYANOVITCH: Marxisme et Droit, Librairie Genérale de Droit et

523
 Francisco Carruitero Lecca

no ha entrado realmente en ese proceso de debilitación, sino que se

ha concretado más bien en una fuerte legalidad socialista; son bien
conocidas las críticas de Vichinsky a Stucka y Pasukanis, que antes de
1936, y desde los años veinte, venían propugnando ya la necesidad de
una debilitación del Derecho y del Estado en el mundo soviético628.
La actual teoría marxista del Estado parece situarse en un intento de:
superación, tanto del normativismo como del sociologismo; su crítica
se dirige, tanto contra el normativismo formalista tipo Kelsen como
contra el sociologismo negador de la normatividad del Derecho629.
El citado ataque de Vichinsky a Stucka y a Pasukanis quería ser el
ataque al sociologismodisolvente de la normatividad y legalidad
socialistas, aunque luego el propio Vichinsky no fuera coherente con
sus premisas. Stucka, con su teoría del Derecho como interés de clase
y Pasukanis, dándole sentido únicamente en situaciones de cambio de
mercancías, es decir, en la sociedad mercantil burguesa, intentaban

de Jurisprudence (R. Pichón et R. Durand-Auzias), París, 1964; JACQUES

BELLON: La Droit sovietique, P. U. V.r París, 1963, donde (pp. 118 y sigs.)
se analizan algunos síntomas de esa superación o eliminación del Derecho, si
bien, y en esto parece estar concorde la doctrina, se trata fundamentalmente
en estos supuestos de una cierta innecesariedad muy parcial del aparato
coercitivo del Derecho; Archives de Philosophie du Droit, núm. 8 (N. S.) año
1963, sobre el tema monográfico Le depassement du Droit.
628 Esta célebre polémica en la Ciencia jurídica rusa ha sido recogida en STUCKA,
PASUKANIS, VICHINSKY y STROGOVIC: Theorie soviétiche del Diritto,
trad. directa del ruso, con una extensa introducción de UMBERTO CERRONI
(Ed. Giuffre, Milán, 1964); vid. pp. XII, XIII, XIX, XXX, L y 308, 311, 312 y 320
especialmente.
629 Véase sobre este punto el importante libro de UMBERTO CERRONI: Marx e
A Diritto moderno, Editori Riuniti, Roma, 1962, especialmente págs. 13, 29,
40 y 66; CERRONI analiza el normativismo de KELSEN y el sociologismo de
IHERING, GUMPLOWICZ,. DUGUIT, WEBER y GURVITCH, afirmando
la superación de ambas posiciones desde el marxismo. Vid. en contra HANS
KELSEN: The communist theory oj law, New York 1955. (Traducción
española: Teoría comunista del Derecho y del Estado (Emecé), Buenos, Aires,
1957.

524
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

una válida explicación sociológica del Derecho socialista. Ahora bien:

la absolutización de esta explicación podía dar lugar a la negación
o debilitación de la normatividad, es decir, podía dar lugar a un
sociologismo similar al occidental y tan criticable como éste; a su vez,
el normativismo extremo, despreocupado de la conexión del Derecho
con la sociedad, se convertía en simple instrumento político al servicio
del Poder. De ahí la justa preocupación que en la actual ciencia jurídica
marxista se advierte por escapar, tanto del normativismo como del
sociologismo; en definitiva, también ahí está planteada —dentro
del especial contexto marxista— la necesidad de hacer compatibles
Sociología jurídica y concepción normativa del Derecho630.
Tras estos grandes antecedentes, la Sociología del Derecho va
adquiriendo a lo largo del siglo XX perfiles cada vez más definidos de
auténtica ciencia, que, no obstante, todavía puede considerarse como
en proceso de formación. Gurvitch estudia fundamentalmente en el
panorama europeo los nombres de Emile Durkheim, León Duguit,
Emmanuel Levy, Maurice Hauriou, Max Weber y Eugen Ehrlich;
entre los fundadores norteamericanos, O. W. Holmes, Roscoe Pound,
Benjamín Cardozo, K. N. Llewellyn, Thurman Arnold, Cooley y E. A.
Ross; otros muchos autores podrían mencionarse: entre ellos, el propio
Georges Gurvitch y también Nicolás Timasheff, Henri Levy-Bruhl.
Thedor Geiger, etcétera631. Naturalmente, no es éste el lugar para un

630 En este sentido es, al menos incompleta, por no tener en cuenta otras
interpretaciones no sociologistas del marxismo, la afirmación de LEGAZ (La
realidad del Derecho, separata del volumen conmemorativo del centenario
de la ley del Notariado, Madrid, 1964, pág. 197) de ser «el marxismo extremo
límite de una sociología del Derecho que diluye la realidad jurídica en los
procesos sociales de la producción».
631 Para las obras de estos y otros muchos autores, y al objeto de no multiplicar
inútilmente las citas, véase la bibliografía sobre Sociología del Derecho que
se incluye al final de este trabajo. Sólo destacaremos ahora las que han sido
más tenidas en-cuenta aquí: EUGEN EHRLICH: Grundlegund der So&ologie
des Rechts, i.a ed., 1913; reimpresión, München y Leipzig, Verlag-Dunker

525
 Francisco Carruitero Lecca

estudio detallado de cada uno de ellos; nos limitaremos a apuntar

algunas líneas centrales en relación con nuestro tema.
En general, podría decirse que el tema de la compatibilidad entre
Sociología jurídica y concepción normativa del Derecho pocas veces
ha sido hasta la fecha correctamente planteado y resuelto a niveles de
adecuada profundidad; en la Sociología del Derecho viene predomi-
nando —en Estados Unidos, de forma casi total; en Europa, menos
exclusivamente— una interpretación sociologista antinormativa de
la ciencia jurídica, haciéndose con esto irremediable el choque entre
juristas {ciencia jurídica «stricto sensu») y sociólogos del Derecho, y
radicalizándose así las posiciones en un normativismo formalista des-
preocupado de la conexión Derecho-sociedad, y en un. sociologismo
exclusivista negador del carácter normativo del Derecho.
Señala Edgar Bodenheimer632, en relación con el sociologismo ju-
rídico» norteamericano (Roscoe Pound, Oliver W. Holmes, etc.), y con
la dirección, extrema que representa el llamado «movimiento realista»
(Karl N. Llewellyn, Jerome Frank, Thurman Arnold), propugnador de
un «judicialismo» similar al de la escuela del Derecho libre europea,
que ambas tendencias representaron una reacción empirista y prag-

und Humblot, 1929, pp. 381 y 393; THEODOR GEIGER: Vorstudien Zu

einer Soziologie des Rechts, Copenhague, 1947; GEORGES GURVITCH:
Vid. notas 8 y 24; HENRI LEVY-BRUHL: Aspects sociologiques du Droit,
París (Riviere), 1955; ROSCOE POUND: Social control through law, Yale
University Press, 1942, y «Sociologie juridique», en ha sociologie au XX
siecle, de GUR» vrrcH, dos tomos, París, 1947 (hay trad. española); NICOLÁS
TlMASEFF: Introduction to the Sociology of law, Greenfield Mass (U. S. A.),
1939; MAX WEBER: Rechtssoziologie, Hermann Luchterhand Verlag, 1960,
págs. 173 y sigs. y 275 y sigs.
632 EDGAR BODENHEIMER: Jurisprudence, 1940; trad. española: Teoría del
Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, i.a ed., 1942; 2.a ed., 1946,
págs. 279 y siguientes. Sobre h ciencia jurídica norteamericana puede verse
también G. BOGNETTI: II pensiero filosófico giuridico nord americano nel
XX secólo. 1 fondatori: Holmes, Pound* Cardotp, Milán, 1958; G. TARELLO:
íl realismo giuridico americano, Milán (Giuffre), año 1962.

526
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

mática frente al doble aspecto (yusnaturalista y positivista-normativo)

marcado por la anterior vigencia del racionalismo en la ciencia jurí-
dica. Como reacción antirracionalista, el sociologismo y judicialismo
norteamericano se opone, en efecto, por un lado, la idea del Derecho
natural en cuanto cuadro de principios permanentes de valoración y
fundamentación del Derecho positivo, y por otro, al normativismo
manifestado, por ejemplo, en la escuela analítica de Austin o en la
teoría pura del Derecho de Kelsen; el excesivo antinormativismo y an-
tirracionalismo, así como el culto a la decisión concreta, expresada por
el juez en la sentencia, como fuente totalmente primordial del Derecho,
han sido,-en efecto, características determinantes del sociologismo
norteamericano, que han impedido la construcción de una Sociología
del Derecho compatible con una concepción normativa de la ciencia
jurídica. Todo ello, sin embargo, no quita que deba reconocerse en los
sociólogos norteamericanos el haber contribuido a estudiar y aclarar
muchos puntos de la conexión Derecho-sociedad, olvidados por el
formalismo jurídico.
Crítica semejante y paralelo reconocimiento de méritos debe
hacerse a los autores europeos más cercanos a la llamada «escuela de
Derecho libre», y entre ellos, especialmente a Eugen Ehrlich, perte-
neciente a la línea más moderada de la misma; el antinormativismo
—sustitución de la norma general del legislador por la decisión con-
creta del juez, como fuente principal del Derecho— viene a significar
realmente un punto de peligro para la seguridad jurídica necesaria en
un Estado moderno; sin embargo, la insistencia en el análisis del De-
recho realmente vivido-puede considerarse como aportación válida de
esta escuela a la Sociología jurídica. Digamos que el antinormativismo
también está presente en la llamada «escuela de Upsala», que agrupa
a autores escandinavos como Lundstedt, Olivecrona, Alf Ross o Theo-
dor Geiger en una visión nihilista e irracionalista del Derecho. Desde
perspectivas muy diferentes, Georges Gurvitch es asimismo expresión
de ese sociologismo que sitúa en un lugar muy secundario a la ciencia
normativa del Derecho.

527
 Francisco Carruitero Lecca

Pero no todo va en esa dirección dentro de la ciencia jurídica

europea; la superación de la visión sociologista está coherentemente
planteada, como veíamos, en el mismo campo de la filosofía marxista;
dentro de ésta, la compatibilidad entre una legalidad socialista (con-
cepción normativa del Derecho) y una Sociología jurídica (análisis
de la raíz socioeconómica de la ñormatividad) viene expresamente
afirmada. Pero no sólo aquí, por supuesto: también en la gran línea del
pensamiento clásico hay base más que suficiente para una superación
del formalismo y del sociologismo: ya veíamos cómo una inicial Socio-
logía jurídica estaba presente en Aristóteles, sin dificultar a una norma-
tividad positiva y suprapositivista; asimismo la filosofía que deriva de
Santo Tomás llega hoy también a esa conciliación entre normatividad
(positiva y yusnaturalista) y Sociología del Derecho633. A la vez, y con
un sentido historicista, Montesquieu (otro de los grandes precursores)
había intentado conciliar normatividad jurídico-positiva y Sociología
del Derecho; definir las leyes como expresión de la «naturaleza de las
cosas» significa, en efecto, la necesidad de someter el Derecho a un
adecuado tratamiento sociológico634.

633 Para esta posibilidad de conciliar una normatividad yusnaturalista con una
auténtica Sociología del Derecho pueden verse: JOHANNES MESSNER:
Moderne Soziologie und scholastische Naturrecht, Herder Verlag, Viena,
1961 (trad. española, Herder, Barcelona, 1963); JACQUES LECLERCQ: DU
Droit naturel a la Sociologie, Editions Spes, París, 1960 (trad. española, Ed.
Morata, Madrid, 1961). Como ha tenido ocasión de decir el profesor RuiZ-
GlMÉNEZ, dos caminos están abriéndose para una superación del conflicto
entre Sociología y Derecho natural: por una parte, la autolimitación y la espiri’
tualización de la Sociología; por otra, la historificación y socialización del
Derecho natural. Más sobre este tema en la bibliografía citada en ¡a nota 11.
634 En este sentido, el tema de la «naturaleza de las cosas» (Natur dar Sache),
que se ha replanteada desde posiciones de un flexible yusnaturalismo en la
actual filosofía jurídica alemana, significa indudablemente una apertura de la
concepción normativa del Derecho a puntos de vista sociológicos. Sobre este
problema, ELÍAS DÍAZ: «El tema de la naturaleza de las cosas en la filosofía
jurídica», en la Revista de ¡a Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid,
núm. 12, 1961, pp. 549-570.

528
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Esto, más bien, desde la filosofía; en el campo más estricto de la

sociología, también está presente en nuestro siglo la necesidad de construir
una Sociología jurídica que no signifique la destrucción del Derecho
como norma; quizá el ejemplo más significativo e importante sea el de
Max Weber, para quien la Sociología del Derecho debe precisamente
estudiar «las probabilidades o chances del comportamiento social en
función de un sistema coherente de reglas elaboradas por los juristas
para un determinado tipo de sociedad». Gurvitch, desde su ángulo de
enfoque sociologista, critica la actitud de Weber, añadiendo, sin base
suficiente, a nuestro parecer, que el antinormativismo de Ehrlich, con
quien Gurvitch está más de acuerdo, «puede considerarse como una
respuesta anticipada a la tendencia de Weber a someter la Sociología
jurídica a la sistemática dogmático-constructiva del Derecho»635. No
hay tal sometimiento; hay, más bien, intento de campatibilizar ambas:
Sociología del Derecho y Dogmática jurídica, y aunque no logrado
del todo (el examen de las causas conduciría al análisis de los puntos
criticables de Weber), dicho intento constituye indudablemente un
paso adelante para la construcción de una Sociología jurídica que
pueda coexistir con una concepción normativa del Derecho.
Estas podrían ser las conclusiones generales: afirmación de una
Sociología jurídica que no termine en sociologismo jurídico y afir-
mación, a la vez, de una concepción normativa del Derecho que no
termine en normativismo formalista; la superación del sociologismo
jurídico y del normativismo formalista supone así una síntesis real,
una mediación entre el hecho y la norma; el primero, objeto de la So-
ciología del Derecho; la segunda, objeto de la Ciencia jurídica «stricto
sensu» (Dogmática jurídica). La mediación hechonorma supone el
reconocimiento de una interconexión entre ambas, de una mutua de-

635 GURVITCH: Op. cit. en la nota 8, pág. 179. Sobre la Sociología del Derecho
de Max Weber puede verse la extensa bibliografía reunida en la edición de su
Rechtssiologie, citada en la nota 36, págs. 297-308.

529
 Francisco Carruitero Lecca

terminación: el hecho social determina la norma (esto parece olvidarlo

el normativismo formalista); pero, a su vez, la norma determina el
hecho (y esto parece olvidarlo el sociologismo jurídico); carecen de
sentido las autonomías fraccionadas de la realidad, tanto la autonomía
total del Derecho como la autonomía total de la Sociedad; lo que hay
es una mutua determinación, síntesis real, mediación entre ambas. La
concepción normativa del Derecho, como concepción filosófica, signi-
fica así, por un lado, afirmación de que el objeto propio de la ciencia
jurídica «stricto sensu» son las normas (Dogmática jurídica); por otro,
necesidad de conexionar la norma con el hecho, el Derecho con la
sociedad (Sociología jurídica).

530
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

LA MORAL POSCONVENCIONAL DE J. HABERMAS Y

J. RAWLS: UN DEBATE EN FAMILIA 636

J. HABERMAS & J. RAWLS: THE POSTCONVENTIONAL

MORALITY TO DEBATE
Juan Carlos Alútiz Colorado
Resumen
Dada la similitud de los objetivos filosóficos de fundamentar una
moral de carácter posconvencional por parte de J. Habermas y
J. Rawls, se puede decir que el debate directo entre ellos era una
cuestión de tiempo, que finalmente se materializó a mediados de
los años noventa. El presente artículo pretende dar cuenta de los
principales puntos de discordia entre ambos autores, así como de sus
argumentos más solventes en la defensa de sus respectivas propuestas
normativas.
Palabras clave autores: moral posconvencional, Habermas, Rawls.
Palabras clave descriptores: Habermas, Jürgen, 1929, pensamiento
filosófico, Rawls, John, 1921-2002, pensamiento filosófico, debates.

Introducción
Han sido muchos los autores quienes, incluso antes de que el
debate entre Habermas y Rawls tomase forma a mediados de los años
noventa, ya realizaban sugerentes comparaciones entre sus teorías de
fundamentación normativa como una forma de contrastar la solidez
de sus respectivos planteamientos; y todavía más quienes, una vez que

636 Artículo de reflexión que pretende establecer los principales puntos de

discordia entre Habermas y Rawls. Fruto del trabajo de investigación en
el Grupo de Estudios en Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Colombia, en la línea de investigación teorías políticas, particularmente teoría
sociológica.

531
 Francisco Carruitero Lecca

este debate se produjera efectivamente, van a tomarlo como tema de

sus reflexiones637 . La confrontación teórica entre uno y otro autor,
que será calificada afablemente por el mismo Habermas como una
pequeña disputa de familia, se puede decir así que era una “crónica
anunciada”, al tiempo que, dada la proximidad temática y relevancia
teórica dentro del discurso moral-normativo de ambas propuestas,
un diálogo inevitable entre dichos gigantes del pensamiento político
y moral.

La batalla conceptual Habermas versus Rawls

Una vez puestos en la labor de describir el debate que entablan
Habermas y Rawls sobre sus respectivas interpretaciones de los ci-
mientos normativos de los sistemas políticos democráticos, se utilizará
aquí la fructífera metáfora de una batalla conceptual. El centro de cada
uno de los efectivos que despliegan los autores estará formado por los
fundamentos de sus respectivas teorías normativas, la teoría de la jus-
ticia en Rawls y la ética del discurso en Habermas; los flancos estarán
formados por su proyección práctica en el diseño de un orden político;
y la retaguardia y las líneas de aprovisionamiento dejarán constancia
de los fundamentos filosóficos epistémico-metodológicos con los que
se han construido sus respectivas teorías.
1. Primer movimiento: Habermas inicia las hostilidades “amis-
tosas”
El plan de batalla conceptual que diseña Habermas sería el si-
guiente: a) un ataque al centro de la teoría de la justicia de Rawls como
invitación al debate; b) envolver los flancos políticos en una maniobra

637 Ver, por ejemplo: Benhabid (1982); Vallespín y Aguila (1984); Vallespín,
(1995); Thiebaut (1994); McCarthy (1 997a); Charney, (1998); Cepeda (1997);
Cortés (1997); Rehg (1997); McCarthy (1997b); Honneth (1995); Chambers
(1996); Jiménez Redondo (2000).

532
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de contención; y c) un ataque en toda regla a las líneas logísticas y

retaguardia de los fundamentos filosóficos de Rawls.
a) Las críticas con las que Habermas abre el fuego sobre la teoría de
la justicia son tres fundamentalmente:
1) La teoría de la elección racional, desde la que se construye
en sentido hobbesiano la posición original, sería una mala
candidata para dar cuenta de la racionalidad práctica, y, más
concretamente, del sentido de “justa reciprocidad” de las
obligaciones normativas (Habermas y Rawls, 1998, pp. 45 y
ss).
2) La perspectiva en primera persona de la posición original,
tomada de las teorías utilitaristas, viene a reflexionar sobre
las cuestiones normativas en términos de intereses y bienes.
Como consecuencia, los derechos procedentes de un orden
normativo se traducen en “bienes distributivos” que los indi-
viduos pueden poseer y disfrutar en solitario (vida privada),
con lo cual se pervierte el carácter deontológico de su ejerci-
cio público. Los derechos sólo tienen sentido, en estimación
de Habermas, en cuanto ordenan relaciones o “prácticas”
entre sujetos, no como bienes fungibles (Habermas y Rawls,
1998, pp. 47 y ss).
3) El artificio del velo de ignorancia, en virtud del cual Rawls
puede introducir una interpretación kantiana en la posición
original, priva a las partes en negociación de la posibilidad
de una perspectiva intersubjetiva, esto es, de situarse en la
posición de las otras partes-dentro de su propia definición
hermenéutica de sentido-para ofrecer un acuerdo justo a
las mismas. Con ello, la justificación normativa se asienta
en el mismo monologismo trascendental de Kant, donde el
teórico asume la carga de la comprensión del mundo y de la
autocomprensión del yo en el diseño de una sociedad bien
ordenada, dándoselo todo hecho a los participantes; pero no

533
 Francisco Carruitero Lecca

sin antes pagar el precio de vulnerar su autonomía cognitiva

con la prescripción de una teoría de la justicia “sustantiva”
como fin último de la racionalidad práctica (Habermas y
Rawls, 1998, pp. 51 y ss).
b) Habermas va a intentar envolver los flancos de la proyección
política de la teoría de la justicia al poner de manifiesto la falta
de claridad en la sustentación teórica del famoso “giro político”.
Esta falta de claridad resultaría evidente en la formulación de los
dos conceptos esenciales sobre los que se sostiene la posibilidad
del liberalismo político: el consenso por superposición y la razón
pública.
1) Dada la definición del consenso por superposición en dos
etapas —la constitucional y la legislativa—638, este concepto
presupondría una teoría del orden político previa a la par-
ticipación democrática, que anularía tanto sus pretensiones
de legitimación —un orden cosificado que se impone sobre
el principio de la soberanía popular democrática—, así como
su pretensión de convertirse en un test de validación de la
propia teoría, la razón pública le viene dada a las doctrinas
comprehensivas, a las que tan sólo les quedaría la opción de
aceptarla y utilizarla como “lenguaje político” común o caer
desprestigiadas como doctrinas “no razonables” (Habermas
y Rawls, 1998, pp. 58 y ss). El consenso por superposición,
como prueba de validez de la teoría, perdería su valor episte-

638 En realidad son tres las etapas de construcción del modelo normativo de
Rawls, que se corresponden con las tres etapas del descorrimiento del velo
de ignorancia:) la definición de una teoría de la justicia desde el artificio
de “representación” de la posición original; 2) la institucionalización de un
consenso constitucional basado en los principios “compartidos” de la TJ;
3) la legislación ordinaria procedente de los consensos por superposición
entre diferentes doctrinas comprensivas, que utilizan el lenguaje común de la
“razón pública” constitucional para entenderse entre sí.

534
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

mológico para contentarse con la mera “eficacia” política de

su estabilidad en el tiempo la diferencia entre una “acepta-
bilidad” fundada en buenas razones de la mera “aceptancia”
fáctica639.
2) Lo razonable versus lo verdadero: el concepto de “lo razona-
ble” se nos presenta como parte de la construcción política de
una razón práctica frente a una razón teorética (Habermas y
Rawls, 1998, pp. 59-64). Esta última queda devaluada en tér-
minos metafísicos, donde la “verdad” en asuntos normativos
sólo sería posible en la definición previa de “comportamien-
tos auténticos” o éticamente coherentes respecto de una
concepción “comprehensiva” del mundo (cosmovisiones).
El problema de esta definición de la racionalidad práctica

639 De todos modos, creo que existe una cierta interpretación tendenciosa en
Habermas por equiparar el concepto del “consenso por superposición” con el
de “religión civil” de R. N. Bellah, es decir, como un mínimo que es lo máximo
que se encuentra en condiciones de despertar un consenso social desde “dentro”
de las propias convicciones personales, y que cristaliza como una “religión
civil” en la cultura política, sobre la que se vierten ciertos elementos comunes
de orientación religiosa-aunque descargados de definiciones doctrinales-
que la gran mayoría de los norteamericanos comparten (Bellah,1970, pp.
171 y ss.). El consenso por superposición, por el contrario, toma su asiento
exclusivamente en la “razón pública”, y no puede tomar prestados conceptos
tales como un Dios trascendente para fundamentar las razones de un consenso.
El proceso, más bien, sería el inverso: es la razón pública la que se influye hacia
las doctrinas comprehensivas al anteponer los “valores políticos” liberales (los
derechos y libertades subjetivas) sobre los propios valores comprehensivos.
El consenso por superposición no entrañaría un vínculo moral entre los
individuos y la sociedad como un universo simbólico de vivencia unitario-lo
propio de una moral convencional-, sino, en todo caso, un vínculo político
establecido en términos de “representación” racional de intereses dentro de
una misma unidad social de cooperación. Rawls también habría analizado la
diferencia entre “aceptabilidad” y “aceptancia” como dos formas de conferir
“estabilidad normativa”, por “fundamentación del consenso” y por “modus
vivendi” respectivamente (Rawls, 2001, pp. 192-198).

535
 Francisco Carruitero Lecca

como “lo razonable”, es su proyección exclusivamente políti-

ca y su “pretensión de validez” pública. En consecuencia, si
la validez ya no viene formulada en términos cognitivos ni
morales, sino políticos, la “publicidad” de las prescripciones
normativas debe encontrar su “legitimación” en la virtud
de una sociedad bien ordenada (estabilidad normativa ex-
terna). La teoría de la justicia se introduce aquí como un
criterio filosófico que, a partir del artificio contractualista
de la posición original, puede ofrecer el “razonamiento”
justificativo de lo que se puede entender como una sociedad
bien ordenada. No obstante, señalará Habermas, pese al
escudo del giro político, Rawls no puede eludir el carácter
“cognitivo” de la construcción filosófica de su teoría de la
justicia, sin cuyo referente normativo no se podría llegar a
formalizar un “consenso constitucional” como núcleo ins-
titucional de las sociedades bien ordenadas. La justificación
filosófica, en la defensa de sus conceptos fundamentales de
construcción teórica, entraña un debate epistemológico con
las otras posibles posiciones de la filosofía moral que Rawls
no puede omitir con la excusa de una definición política. De
este modo, a la hora de determinar el “papel de la filosofía”
en la fundamentación normativa, Habermas cree que Rawls
restringe su utilidad a la definición de una idea de sociedad
justa, pero que, en su proyección política del orden constitu-
cional, no puede escapar al problema de la fundamentación
de una “racionalidad pública” sobre la que se legitima el pun-
to de vista normativo. La elucidación de este punto de vista
implicaría “…tantas opciones en debates filosóficos de larga
duración aún no resueltos”, que en ningún caso podrían ser
ignoradas del todo desde la estrategia de evitación política
de Rawls (Habermas y Rawls,1998, pp. 71).
c) Llegamos así al ataque definitivo sobre la retaguardia de Rawls, es
decir, sobre la sustentación epistemológica del “constructivismo
político”. En estimación de Habermas, con el recurso del giro político

536
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Rawls renuncia a un fundamento epistemológico de su teoría de

la justicia, que tan sólo podría haberlo recuperado, tal y como
plantea la ética del discurso, en una interpretación procedimental
de la constitución ontológico-social de la praxis argumentativa
de carácter público 640. El “constructivismo político” del que hace
gala Rawls, lejos de tener una neutralidad epistemológica por
su referencia a las prácticas políticas democráticas, carga a la
definición propia de lo político con la visión “liberal” procedente
del contractualismo metodológico. Este sesgo resulta evidente en
la primacía con la que salen beneficiadas las libertades negativas
o modernas —los derechos subjetivos liberales— frente a las
libertades positivas o antiguas —los derechos de participación
política como autorrealización de la voluntad autónoma—, que
ensombrece el propio proceso democrático-y su principio de la
soberanía popular-como portador de la legitimidad normativa.
Habermas considera que los ciudadanos de Rawls permanecen
inmersos en un orden institucionalizado por encima de sus
cabezas, dónde “… el uso público de la razón no tiene propiamente
el sentido de una ejercitación actual de la autonomía política, sino
que solamente sirve al pacífico mantenimiento de la estabilidad
política” (Habermas y Rawls, 1998, pp. 67, el subrayado es de
Habermas); es decir, al reconocimiento “forzoso” de los principios
liberales del orden social. Pese a las reflexiones de Rawls, las cuales
intentan equilibrar los dos tipos de libertades, Habermas entiende
que la autonomía política sólo puede comprenderse desde la
lectura republicana de la soberanía popular, esto es, como un
autolegislador que se encuentra “obligado” desde la perspectiva
moral de un “interés general”.

640 (Habermas y Rawls, 1998, pp. 65 ss). En la ética del discurso, la validez
cognitiva de los consensos normativos a los que llegan los participantes es
anterior constitutivamente, y paralela en la práctica real, al ejercicio político. La
legitimación contiene, en consecuencia, un fundamento normativocognitivo
desplegado en las prácticas discursivas.

537
 Francisco Carruitero Lecca

2. Segundo movimiento: Rawls se defiende y contraataca desde

los flancos políticos
La respuesta dada por Rawls en su contrarréplica se adaptará a las
intenciones estratégicas planteadas por Habermas, al mostrar una gran
flexibilidad en la movilización de sus recursos argumentativos. El plan
de batalla conceptual que presentará a Habermas será el siguiente: a) no
caer en la trampa de concentrar efectivos en el centro en defensa de su
teoría de la justicia, y, en un ligero movimiento de retroceso, concentrar
el debate-con el giro político de PL-en los flancos; b) no dejar envolver
los flancos políticos de su teoría normativa por un movimiento de
contención; c) reforzar las líneas de aprovisionamiento y la retaguardia
del fundamento filosófico con aclaraciones epistemológicas; y d)
contraatacar a Habermas desde los dos flancos políticos.
a) Rawls no cede a la tentación de entrar en un fuego a quemarropa
en la línea del frente. Las críticas que Habermas vierte sobre los
fundamentos de su teoría de la justicia son pasadas prácticamente
por alto, movimiento de evitación justificado en la nueva
orientación política de la teoría misma, que únicamente resulta
aplicable en la arena política de las sociedades democráticas.
La única objeción habermasiana que encuentra una respuesta
específica por parte de Rawls, es la acusación de que el método
de representación de la posición original cae en el monologismo
trascendental (Habermas y Rawls, 1998, nota 15, pp. 87). Sin
embargo, la réplica de Rawls resulta realmente desconcertante,
pues, en su intento por recoger las implicaciones intersubjetivas
de una discusión pública, viene a reconvertir el concepto del
“equilibrio reflexivo”, que recuérdese dejaba su puesto como test de
validación en PL al consenso por superposición, en una medida de
la “razonabilidad” de los juicios “racionales”641. Para diferenciarlo

641 (Habermas y Rawls, 1998, nota 17, pp. 88-89). Este equilibrio reflexivo, al
contrario de la TJ, sólo sería aplicable desde el punto de vista pro tanto de la
posición original. Se trataría de las reflexiones que un agente racional llevaría

538
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

del viejo concepto de la TJ, Rawls viene a denominar a este nuevo

equilibrio reflexivo como “amplio”642, que se produciría cuando
un “ciudadano” considere cuidadosamente, en sus reflexiones,
concepciones alternativas de la justicia, y la fuerza de los diferentes
argumentos que se esgrimen a favor de ellas, en una discusión
pública643. Rawls saca la conclusión de que dicho “…equilibrio es
plenamente intersubjetivo: esto es, cada ciudadano ha tenido en
cuenta el razonamiento de todos los demás ciudadanos”644.

a cabo para determinar si alguna reivindicación responde adecuadamente a

los principios de la justicia; frente al consenso por superposición, que daría
cuenta de si una reivindicación por parte de una “doctrina comprehensiva” se
atiene a los mínimos normativos consensuados políticamente de una “razón
pública” (lo razonable).
642 El concepto de “amplio” procede del análisis de la filosofía política de Kant, para
quien el juicio imparcial en asuntos prácticos sólo sería posible “ampliando”
la propia perspectiva, al adoptar todos los puntos de vista concebibles (Kant,
1984, &40; Arendt, 2003, pp. 82 y ss).
643 Aquí se nos presenta un pequeño problema: el equilibrio reflexivo excedería
su uso pro tanto de la posición original para ser una expresión de los juicios
“razonables” por parte de los “ciudadanos”; que en cuanto “ciudadanos” de
un orden político, sólo pueden existir conforme nos movemos en la segunda
perspectiva de un consenso constitucional. En definitiva, el problema reside
en la misma crítica que le presenta Habermas a Rawls sobre la utilización
“pública” de la racionalidad práctica (su legitimación), que lejos de criterios
exclusivamente políticos también demandan una perspectiva normativa más
“amplia” de origen cognitivo —para Habermas, el procedimiento deliberativo
de la “ética del discurso”— (Daniels, 1979).
644 (Habermas y Rawls, 1998, nota 17, p. 89). No se entrará aquí en una crítica di-
recta a esta reconceptualización, pero parece que, desde el conjunto de la obra
de Rawls, la ubicación de “lo razonable” en el viejo concepto del “equilibrio
reflexivo”, carga a este último con unas implicaciones semánticas excesivas,
que, sin lugar a dudas, vienen a generar bastante confusión respecto de las
tres etapas del descorrimiento del velo de ignorancia y sobre el mismo con-
cepto del consenso por superposición como nuevo test de validación. Al in-
corporar esta faceta en el “equilibrio reflexivo”, Rawls se toparía nuevamente
con la solución interna al problema de la estabilidad normativa (el problema

539
 Francisco Carruitero Lecca

b) Donde la teoría de Rawls se va a mostrar más fuerte es en los dos

flancos políticos. Rawls primeramente hará frente a los ataques de
Habermas sobre sus conceptos del consenso por superposición y
de lo razonable versus lo verdadero, para pasar a continuación,
no sin antes detenerse a reforzar su retaguardia epistemológica,
a contraatacar el propio diseño habermasiano de la política
deliberativa.
1) Aclaración sobre el consenso por superposición: en primer
lugar, Rawls viene a recordarnos cuales son los tres niveles
de justificación de una teoría práctica: a) el nivel pro tanto:
aquél en el que se fundamenta racionalmente un sentido de
la justicia de carácter político; b) el nivel de la justificación
plena: el perteneciente a la visión de los ciudadanos reunidos
para determinar un “consenso constitucional”; c) el nivel de
la justificación pública: aquel que permite que ciudadanos
con diferentes percepciones cosmovisivas puedan dialogar
“públicamente” sobre cuestiones que afectan a sus expectativas
vitales hasta llegar a un “consenso por superposición”645.

de “buena voluntad” o motivación moral-racional espontánea para llegar a

consensos, en el cual encallan las propuestas tanto de Kant como de Haber-
mas), cuando ya había apostado en PL por la solución externa de una sociedad
bien ordenada como garante de los derechos y libertades esenciales, que de
este modo ofrece contenido a un “interés general” como bien político (Rawls,
2001, pp. 180-202).
645 (Habermas y Rawls 1998, pp. 89-92). Estos tres niveles de justificación se
corresponderían con las tres fases, revisadas desde PL, del descorrimiento
del velo de ignorancia; es decir, el “consenso por superposición” sólo tendría
cabida en la fase final de los individuos en cuanto actores políticos, puesto que
el “consenso constitucional” tomaría como su referente normativo el sentido
común de la justicia de la posición original “pro tanto”, en la que los individuos
mantendrían su carácter abstracto como ciudadanos que los hacen portadores
de los derechos básicos. La crítica de los comunitaristas incidirá en que,
desde el liberalismo, los derechos de las “comunidades” de cualquier índole

540
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Rawls se enfrenta con esta catalogación de justificaciones

a un serio problema: desde la perspectiva de la práctica
política, a cuyo servicio está sometida la conceptualización
del consenso por superposición, los consensos de la política
ordinaria mantendrían siempre una cierta distancia de su
aceptabilidad “razonable”. Esto es así porque, al determinarse
por mayorías democráticas, los consensos pueden responder
más a los intereses particulares de las partes asociadas que a
un genuino espíritu legislativo y administrativo basado en
la razón pública, aquel que responde a un “interés general”.
Esto hace que el aspecto cognitivo de la racionalidad
política, como aplicación práctica del sentido de la justicia,
sólo sea aplicable en el segundo tipo de justificación del
consenso constitucional, sin apenas garantías de que vaya
a utilizarse con lealtad en el juego de la política ordinaria.
Para diferenciar ambos aspectos, Rawls introduce una nueva
aclaración sobre dos tipos de consensos políticos: el de la
política ordinaria, como regateo de intereses partidistas, y
el “consenso por superposición razonable”, que daría cuenta
para su justificación pública de una concepción política de
la justicia elaborada independientemente pro tanto. Esta
diferenciación resulta pertinente como aclaración de que el
Estado de derecho constitucional impone ciertos límites a la
actividad política, para que los consensos a los que lleguen
las partes en su negociación nunca puedan ir en contra o

únicamente pueden reivindicar su “legalidad” desde los derechos individuales

o universales, a partir de los cuales, a fin de cuentas, se gesta la “razón
pública”. Es desde este posicionamiento que se concede una preeminencia a lo
“razonable” sobre lo “racional”, donde los intereses axiológicos de los actores
políticos sólo podrán tener cabida si pueden expresarse en el lenguaje común
de una “razón pública” construida políticamente (el artificio de la “posición
original” que considera a todos los individuos libres e iguales).

541
 Francisco Carruitero Lecca

más allá-como injertos doctrinales en los consensos-de la

“razón pública”646. Lo que ya no queda tan claro es como
una razón pública, descargada de las virtudes ciudadanas
republicanas, puede hacer que las partes en negociación de
la política “ordinaria” restrinjan sus intereses particulares
en favor de un interés general; es decir, situarse en una
perspectiva moral posconvencional en la defensa política de
sus intereses racionales647 .

646 (Habermas y Rawls 1998, pp. 93 y ss). La razón pública, como límite de las
fronteras de la legitimidad política, garantiza que el poder político coercitivo
no viole los principios básicos de la justicia, y que el Estado no se ponga al
servicio de una doctrina comprehensiva en particular. Para ello, a diferencia de
Habermas, el tribunal constitucional tendría un papel clave como “guardián”
de la razón pública, sin menoscabo de que un nuevo periodo constituyente-
como momento que instituye la soberanía popular-pueda cambiar sus
determinaciones legislativas.
647 (Habermas y Rawls 1998, pp. 96 y ss). Puesto que el consenso político se
establece por mayorías, las partes en negociación pueden “equilibrar” antes sus
intereses en juego que sus criterios de aceptabilidad deliberativa. El lenguaje
político de la razón pública puede pervertirse como una máscara discursiva
con la que ganar apoyos para una mayor representación política, gracias a
la cual llevar a buen término intereses privados. Como más tarde evidencia
Habermas, Rawls retrocede aquí desde la interpretación kantiana de teoría de
la justicia a una interpretación hobbesiana, es decir, donde sólo la vigilancia
de la ley misma desde diferentes tribunales puede hacer que se cumpla el
criterio de la razonabilidad pública frente al de la racionalidad política. El
punto de inflexión estaría en una desconfianza en la naturaleza y buena
voluntad del actor político para atenerse al interés general de la razón pública,
ante la perenne tentación de una promoción de sus intereses particulares. En
definitiva, la lucha entre la conciencia moral-que no tiene en Rawls, dada su
definición liberal frente a la republicana, una naturaleza propia en el ejercicio
político-y la conciencia de la racionalidad estratégica. Este problema pondría
en entredicho el ejercicio subjetivo del “equilibrio reflexivo amplio”, pues,
con las “cargas del juicio” de intereses racionales y preferencias axiológicas en
mente, se niega la posibilidad de la “buena voluntad” para llegar a acuerdos
normativos razonables espontáneamente. Sólo la defensa de los intereses

542
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

2) Lo razonable versus lo verdadero: Rawls se refugia en la propia

conceptualización de su “constructivismo político” para no
tener que entrar en un debate filosófico sobre las condiciones
de validez de la razonabilidad política como criterio justo
de la idea de cooperación social equitativa. El criterio de
“lo razonable” sólo sería aplicable a una conceptualización
política de las personas en cuanto ciudadanos, y tendría
una validez exclusivamente política, sin implicaciones
normativas morales. En definitiva, Rawls elude nuevamente,
escudado en la pertinencia de su giro político, entrar en
combate por este flanco con Habermas, ratificándose en la
separación de la dimensión moral-entendida siempre de
manera convencional-de la dimensión política648.
c) Donde más mella va a ocasionar la mayor movilidad del
arsenal filosófico de Habermas es en la retaguardia rawlsiana
de la fundamentación epistemológica del constructivismo
político. Las críticas de Habermas a este particular orbitaban,
fundamentalmente, sobre dos aspectos: la preeminencia de las
libertades negativas en el constructivismo político, y el papel
restrictivo otorgado a la filosofía para con la determinación de
una idea sustantiva de la justicia política.

racionales expresados en “libertades básicas” irrenunciables nos llevarían a

lo “razonable” de un justo tratado de cooperación (los mínimos de dignidad
de los principios de la justicia). Sobre el problema de la buena voluntad en
la estabilidad normativa de Rawls, ver de este autor Justice as Fairness. A
Restatement (1985, pp. 154-161).
648 Habermas y Rawls (1998, pp. 99-100). Posiblemente, la elusión de
confrontación en este aspecto procede de una insuficiente comprensión por
parte de Rawls de la idea de una “moral posconvencional” utilizada Habermas,
que en modo alguno se prestaría tan fácilmente, como pretende Rawls, a
clasificarse bajo los términos de una doctrina comprehensiva, es decir, como
una “moral convencional”.

543
 Francisco Carruitero Lecca

1) Rawls intenta demostrar cómo Habermas ha llegado a ter-

giversar su construcción en tres etapas para sacar la errónea
conclusión de que los derechos liberales les son dados a
priori al proceso político democrático, es decir, como una
constitución política “de diseño” fuera del alcance de la
soberanía popular 649. Por el contrario, apoyándose en la
anterior definición de un equilibrio reflexivo amplio, Rawls
entiende que dentro de las prácticas de la “sociedad civil”,
que al igual que la ética del discurso implican a todos los
ciudadanos de una sociedad, sin distinción, la concepción
política de la justicia “…está siempre sujeta a la revisión de
nuestros juicios reflexivos” Habermas y Rawls (1998, p. 105),
por lo que el consenso constitucional no estaría fijado de
una vez por todas, sino sujeto a la ratificación continua de su
“pretensión de validez” como referente normativo de dichas
prácticas. La diferencia reside, en opinión de Rawls, en que en
el Liberalismo Político el concepto de autonomía es político
y no moral, por lo que tan sólo se requiere del “ideal” de una
Constitución política razonablemente justa que garantice la
libertad e igualdad de sus ciudadanos650; mientras Habermas

649 Habermas y Rawls (1998, pp. 101-105). El problema de la preeminencia de las

libertades subjetivas es más bien de construcción que de contenidos, pues en
Rawls estas son condición de la estabilidad política. Una diferencia, desde este
punto de vista, para la “inclusión” política en Rawls y Habermas, es que para
el primero podría ser un requisito previo de todo actor político el “jurar la
Constitución”, como acatamiento de los principios liberales sobre los que se
sostiene el consenso constitucional; mientras para el segundo la participación
política sería un derecho-y una necesidad-de todo sujeto con “competencia
comunicativa”. Lo que estaría por ver es que dicha competencia no incluyera
un acatamiento implícito a los “principios constitutivos” de la racionalidad
comunicativa y la moral posconvencional de la ética del discurso.
650 En palabras de Rawls: “Aceptar una constitución que restringe la regla de
la mayoría no precisa, pues, ser anterior a la voluntad del pueblo, y, por

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

también necesitaría cargar al concepto de autonomía de la

exigencia de una “emancipación” racional como virtud de
la participación ciudadana651. Rawls cree que, con esta acla-
ración, puede rechazarse la acusación habermasiana de una
preeminencia de las libertades privadas o de los modernos
sobre las libertades públicas o de los antiguos, pues ambas
se instituyen en el mismo proceso político democrático del
consenso constitucional y son complementarias (Habermas
y Rawls, 1998, pp. 115-128).
2) Rawls sitúa el debate sobre el papel de la filosofía en el
carácter procedimental o sustantivo del ideal normativo de
la democracia que tienen tanto él mismo como Habermas652.
Desde la perspectiva de Rawls, toda definición de una
Constitución política precisa de unos criterios “sustantivos”
que nos ayuden a consensuar los contornos de una sociedad
bien ordenada, pues esa es la función principal de toda
Constitución política. Habermas no puede escapar a este
requisito político, y de hecho-nos desvelará Rawls-su
ética del discurso, como referente de su ideal normativo
democrático, también arroja una serie de “valores” políticos

consiguiente, no expresa necesariamente una constricción externa sobre la

soberanía popular. Es la voluntad del pueblo expresada en procedimientos
democráticos tales como la ratificación de una constitución y las
promulgaciones de enmiendas” (Habermas y Rawls (1998, p.111).
651 Habermas y Rawls (1998, pp. 105-115). En cualquier caso, Rawls estima que
“subordinar el bien de la sociedad civil al de la vida pública parece erróneo”
(p. 128).
652 Habermas y Rawls (1998, pp. 128-135). Con este recurso, Rawls elude la
reflexión, propiamente dicha, del lugar que debe ocupar la filosofía en la
fundamentación teórica, situándose en la única cuestión que cree pertinente
para la misma: la definición de un ideal normativo. Así, no puede sino
adjudicar a Habermas esa misma intención de fondo en su construcción
filosófica, pues sería la única posible.

545
 Francisco Carruitero Lecca

pese a su pretensión procedimental, como puedan ser: la

imparcialidad, la igualdad, el carácter abierto no excluyente
de las discusiones, la ausencia de coerción, y la unanimidad
(Habermas y Rawls, 1998, p. 133). El carácter sustantivo
de estos valores se nos evidencia en que se refieren a una
situación-ideal-en la que los intereses generalizables de
los ciudadanos pueden ser satisfechos, dando fe de su
“razonabilidad” pública en razón de su “pertinencia” para
incluirse en una “cultura política” democrática653.
d) Finalmente, una vez que ha consolidado su posición en el
terreno de la fundamentación, Rawls pasa a tomar la iniciativa
de la batalla y a contraatacar a Habermas desde sus dos flancos
del funcionamiento político: el debate entre constitucionalistas
y mayoristas desde el consenso por superposición; y la carga
doctrinal-comprehensiva que Habermas imprime a la “validez”
de la razón pública, desde el flanco de “lo razonable” versus “lo
verdadero”.
1) Desde el consenso por superposición, Rawls puede entrar
en el debate entablado entre mayoristas y constitucionalistas
sobre si la “regla de la mayoría”, como procedimiento demo-
crático, es suficiente para garantizar el buen funcionamiento
práctico del principio de la justicia como equidad -como
ideal normativo de la democracia-, o, por el contrario, resul-
ta deficiente. Con su división en diferentes niveles de justi-
ficación de la práctica política (el consenso constitucional y
el consenso por superposición), Rawls puede establecer una
división entre los requisitos de justicia y los de legitimidad,
los cuales no son otros que una “regla de unanimidad” para
los fundamentos normativos constitucionales y una “regla

653 En opinión de Rawls, Habermas admitiría que su teoría no puede ser

meramente formal o procedimental (Habermas y Rawls, 1998, p. 134).

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de mayoría simple” para la política ordinaria 654. El problema

de la posición de Habermas de una sociedad en continuo
proceso constituyente se manifiesta en una identificación
“procedimental” de “lo legítimo” con “lo justo”-su validez
normativa-, cuando, si dicho procedimiento democrático
viene a ser encarnado por la “regla de la mayoría”, las leyes
que se determinen democráticamente como “legítimas” no
tienen ninguna garantía de ser también “justas” 655. En defi-
nitiva, que en la práctica política ordinaria de la democracia,
“la legitimidad permite un cierto grado de injusticia que la
justicia no permite”656.

654 (Habermas y Rawls, 1998, pp. 135 y ss). Desde este punto de vista, se podrían
clasificar a una y otra como una democracia “ideal” deliberativa y una
democracia “real” representativa. Ver al respecto Hoyos (1997).
655 En palabras de Rawls: “Leyes aprobadas por sólidas mayorías pueden
considerarse legítimas, aun cuando muchos protesten y las juzguen como
injustas o de algún modo erróneas”(Habermas y Rawls (1998, p. 136). Este es
un problema que emerge de la tensión entre facticidad y validez de Habermas
en la construcción de su política deliberativa: el criterio de “unanimidad” de
la ética del discurso se presenta como una exigencia demasiado grande para
la práctica política ordinaria, que ya no puede ser colmado desde el centro
de la toma de decisiones parlamentarias, sino desde la ratificación discursiva
de la sociedad civil como “contrapoder” paralelo de la opinión pública. La
vigilancia sobre la “validez normativa” de las prácticas políticas ordinarias ya
no estaría en manos de tribunales judiciales, sino en manos de la opinión
pública misma como “rendimiento comunicativo” de las prácticas discursivas,
que en su conjunto son portadoras de la “soberanía popular”. El problema en
Habermas se hallaba en encontrar los instrumentos de presión adecuados de
la sociedad civil sobre el “poder administrativo”, y como poder incluirlos en
las prácticas políticas mismas de manera institucionalizada; cuestión a la que
Habermas nunca acabará de darle una solución adecuada.
656 (Habermas y Rawls, 1998, p. 137). La identificación de Habermas de la
legitimidad con la validez desde el punto de vista “procedimental”, tendría
el problema añadido de su dependencia respecto de un ideal normativo para
el cual-el procedimiento-está a su servicio. Desde el criterio de Rawls, el

547
 Francisco Carruitero Lecca

La errónea identificación en Habermas del procedimiento

democrático-entendido discursivamente-con la validez
normativa, le haría llegar también a una sesgada interpretación
del principio de la soberanía popular ligado a una permanente
sociedad constituyente (Habermas y Rawls 1998, p. 143).
Esta conceptualización viene a fundir en el espacio público
tanto las prácticas políticas “públicas” como las prácticas
discursivas “privadas” de la sociedad civil, dotándolo de una
suerte de virtudes ideales que vienen a desvirtuar la realidad
de un pluralismo de intereses y concepciones vitales en la
sociedad civil. La idea de la legitimidad política basada en
la regla de la mayoría para las prácticas políticas cotidianas,
vendría a responder más fidedignamente al hecho de un
pluralismo de concepciones del bien inconmensurables
y, en muchos casos, irreconciliables, que, no obstante, nos
permitiría encontrar “…un procedimiento apropiado para
tomar decisiones cuando los conflictos y desacuerdos en la
vida política convierten en imposible o raramente esperable
la unanimidad” (Habermas y Rawls 1998, p. 137). De este
modo, la “posición original”, frente a la “ética del discurso”, nos
proporciona-en estimación de Rawls-un mejor “mecanismo
de representación” para nuestras reflexiones políticas en las
condiciones del pluralismo moderno, a partir de las cuales
podremos encontrarnos en disposición de llegar a una idea

procedimiento, por sí mismo, no puede generar validez “cognitiva” (a todo

caso legitimidad democrática), sino que tan sólo podría ser un instrumento
de ordenación de prácticas para llegar al ideal de una sociedad bien ordenada
(que sí tendría una validez normativa al responder a un criterio “sustantivo”
de la justicia). En palabras de Rawls: “…sensatamente no podemos esperar
ningún procedimiento legislativo que sea cercano al ideal con respecto a
la justicia, aun cuando sea correctamente procedimental con respecto a la
legitimidad. La distancia tiene siempre que ser demasiado grande” (Habermas
y Rawls 1998, p. 139).

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 Curso Universitario de Sociología del Derecho

sustantiva de la justicia como validez normativa de una

sociedad bien ordenada.
2) Lo verdadero versus lo razonable: Rawls cree encontrar
la prueba de que la teoría normativa de Habermas es una
“doctrina comprensiva”, en el desprecio y descrédito que
profesa, desde la “creencia” en la racionalidad comunicativa
como único camino de la emancipación de la conciencia
humana, contra las concepciones religiosas y metafísicas de
la vida buena, que tan sólo son vistas como deformaciones
ideológicas de la verdadera conciencia “racional” (Habermas
y Rawls 1998, pp. 79 y ss). Por el contrario, el liberalismo
político jamás afirmaría que estas doctrinas fuesen equivo-
cadas o no válidas como formas de vida legítimas, siempre y
cuando fuesen compatibles con una razonabilidad política.
El subterfugio de “desustancializar” a la razón en una defi-
nición “procedimental” de la misma, no libraría a Habermas
de utilizar este tipo de razón para delimitar una idea “sustan-
tiva” de la validez normativa que guíe no sólo las prácticas
políticas, sino también las sociales, y, por consiguiente, de su
clasificación como una “doctrina comprehensiva”.

3. Tercer movimiento: Habermas moviliza sus reservas filosóficas

A partir de la respuesta dada por Rawls a su crítica, Habermas
puede volver a retomar la iniciativa bajo una nueva redefinición táctica:
en vez de defender sus posiciones en los flancos políticos (que estaban
cediendo terreno al contraataque de Rawls), prefiere: a) concentrar su
ataque en la retaguardia, para después b) romper desde allí el centro, y c)
aislar los dos flancos políticos en bolsas de resistencia independientes.
a) La principal crítica de Habermas a Rawls se va a dirigir a su
estrategia de evitación del giro político. La noción del espacio
político en Rawls se situaría bajo el prisma de una concepción
particular de la justicia como ámbito arbitral de la cooperación

549
 Francisco Carruitero Lecca

pública entre diferentes cosmovisiones de la vida buena, noción

que no puede eludir, pese a la autorreferencialidad práctica de su
restricción al ejercicio político, el problema de su fundamentación
filosófico-epistemológica (Habermas y Rawls1998, pp. 148 y ss).
La posibilidad de que dichas doctrinas comprehensivas puedan
dialogar entre sí se deposita en la preexistencia de una cultura
política bajo patrocinio de la “razón pública”, que encontraría en el
“equilibrio reflexivo amplio” el engarce “cognitivo” necesario para
alcanzar un “consenso político básico”. Sin embargo, tal y como
viene definido el “equilibrio reflexivo” en Rawls, tan sólo puede
funcionar desde el tapiz hermenéutico compartido de la cultura
liberal como una tradición política con raigambre histórica, en vez
de tomar asiento previamente, como perspectiva “intersubjetiva”
de la reflexión normativa, en la propia sociedad civil sobre la que
reposa la soberanía popular democrática (Habermas y Rawls
1998, pp. 175-176). En el trasfondo del problema tenemos,
en consecuencia, una definición epistemológica del concepto
democrático de “lo público”, que si bien dentro de la teoría de Rawls
queda fuera por definición de la acción directa de una sociedad
civil “privatizada”, en ningún caso puede impermeabilizarse del
debate filosófico sobre las fuentes o raíces de la normatividad
social. Además, con la traslación de la prueba de validez de la
teoría de la justicia al consenso por superposición, la validez
normativa se difiere, desde la perspectiva de Habermas, a la
resonancia axiológica que puede despertar en el interior de cada
una de las doctrinas comprehensivas, dejando a la razón pública
sin criterios propios de fundamentación, y a los ciudadanos sin
una perspectiva verdaderamente “posconvencional” desde la cual
ponerse de acuerdo sobre los fundamentos normativos que deben
prevalecer en una deliberación pública común657.

657 (Habermas y Rawls, 1998, pp. 157-159). En esta última parte no estaría tan de
acuerdo con Habermas, cuya concepción del “consenso por superposición”

550
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

b) La solución que propondría Rawls para no entrar en este carácter

cognitivo de la “razón pública”-entendida como racionalidad
comunicativa por Habermas-es la de hacer retroceder a su TJ desde
el avance kantiano original hacia una versión hobbesiana centrada
en la cuestión del orden como estabilidad política (Habermas y
Rawls, 1998, pp. 154-164). La razón para ello es la expuesta al
inicio de PL de aplicar la TJ a las condiciones modernas de un
pluralismo de valores, cuya conciliación de intereses privados
sólo puede alcanzarse en una definición del orden de corte
hobbesiano, asépticamente neutralizado de valores existenciales
de la vida buena. El problema de la legitimación normativa se
encauza hacia la necesidad de una “autoridad moral”, que sólo
puede ser restituida desde el “consenso entrecruzado”658, sobre
el que se depositarían los requerimientos de la fundamentación
normativa. La política deliberativa, por el contrario, insertaría
en la propia definición de la autonomía política esta tercera
perspectiva “posconvencional” de la racionalidad comunicativa
o pública, que podría establecerse como un criterio de validez
normativa propio de la racionalidad práctica (Habermas y Rawls,
pp. 178 ss). Sobre esta idea de una autonomía “política-moral”-la

se deforma peligrosamente hacia una especie de “religión civil”, puesto que

la teoría de la justicia en Rawls trataría, precisamente, de ofrecer este tipo
de referencias cognitivas para la deliberación normativa, aunque con un
carácter sustantivo como valores políticos, y no ya meramente deontológico
o procedimental (en la primera versión de TJ si existía esta ambición teórica
procedimental procedente de utilizar la teoría de la elección racional como
modelo deliberativo).
658 (Habermas y Rawls, pp. 163-164). Se utiliza aquí la expresión de “consenso
entrecruzado”, en lugar de consenso por superposición, para resaltar el sesgo
que le imprime Habermas desde su interpretación del mismo como una
“religión civil”, que pretendería restaurar los vínculos simbólicos que unen a
los individuos con la sociedad a partir de la resonancia que consigue despertar
el consenso político desde dentro de las propias creencias axiológicas.

551
 Francisco Carruitero Lecca

relación complementaria entre lo público y lo privado-reposaría

la posibilidad de consolidación de la concepción política del
republicanismo kantiano, entendido como la autolegislación
procedente de una democracia radical, sobre la que se sostendría
su modelo de la política deliberativa.
c) Por ultimo, una vez considera Habermas que el frente enemigo
está roto, pasa a continuación a rodear los dos flancos políticos en
un intento por aislarlos en bolsas de resistencia independientes.
De este modo, su crítica hacia el consenso por superposición se
dirige a un deficiente uso “público” de la razón en sentido estricto,
esto es, intersubjetivo (Habermas y Rawls, pp. 166-170). Las
diferentes doctrinas comprensivas que se salen al encuentro en
el escenario político únicamente podrían comunicarse entre sí
desde una “cultura política” ya predispuesta, pero, y aquí estaría
la debilidad de la propuesta rawlsiana, durante la formación de
dichos consensos las partes no dispondrían de ningún referente
“cognitivo” en virtud del cual podrían restringir sus respectivos
intereses y preferencias axiológicas para llegar a un acuerdo
que beneficie a todos los implicados por igual (Habermas y
Rawls, 1998, p. 169). Este criterio sólo se podría tomar, en
opinión de Habermas, de una racionalidad comunicativa como
procedimiento deliberativo de los discursos “públicos”, que de
este modo sí serían capaces de determinar una perspectiva común
intersubjetiva para todos los implicados.
Respecto del flanco de lo razonable versus lo verdadero, Habermas
enfoca su crítica nuevamente hacia la posibilidad de llegar a demarcar
una razón práctica como guía de la fundamentación normativa
(Habermas y Rawls, 1998, pp. 171 y ss). Así, el papel del filósofo, lejos
de prefijar un punto de vista objetivo prescriptivo para los ciudadanos
en cuanto actores políticos, se limitaría a señalar reconstructivamente
las reglas de juego que hacen posible la comunicación “pública”, a partir
de la cual se podría llegar a articular una razón genuinamente pública

552
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

o comunicativa que les sirviera de guía en sus deliberaciones. Una

razón de este tipo, en estimación de Habermas, no tendría un carácter
teleológico sino deontológico, y, por consiguiente, no se podría calificar
como una doctrina comprehensiva.

Conclusiones: balance de un encuentro histórico

Las conclusiones finales a las que podríamos llegar después de
seguir de cerca el debate entablado entre Habermas y Rawls, podrían
ser las siguientes:
1) Para Habermas, Rawls no llega a tener una compresión clara
de lo que se puede entender por una moral posconvencional;
antes bien, permanece en la convicción de que la moral sólo es
posible en la dimensión convencional de la “eticidad” de formas
particulares de vida. Esta restricción epistemológica supone
una fuerte contradicción para todo intento de fundamentación
filosófica de principios normativos “racionales”, hipotecando
en gran medida su esfuerzo anterior de llegar a una teoría de
la justicia universalmente válida. Rawls ensaya como solución
a esta dislocación entre lo justo y lo bueno en las sociedades
pluralistas modernas —la imposibilidad de llegar a una teoría
de la justicia como “bien racional”—, un giro hacia la práctica
política, entendida como un “espacio público” en el que se salen
al encuentro diferentes “doctrinas comprehensivas” privadas, y
para el que se necesitan de algunos criterios independientes de la
justicia con los cuales llegar a un equitativo tratado constitucional
de cooperación. El problema epistemológico fundamental de
esta construcción es la relación entre la democracia como única
práctica política “legítima”, y el concepto de “publicidad”, entendido
doblemente como espacio político de encuentro “universal” para
todos los ciudadanos y como nivel de “justificación plena” de
las decisiones normativas. Habermas le criticará a Rawls que el
concepto de publicidad en los sistemas políticos democráticos no

553
 Francisco Carruitero Lecca

puede estar referido única y exclusivamente a las prácticas políticas

como “mecanismo de representación” de intereses y preferencias
axiológicas, sino que necesita también de “criterios cognitivos”
propios que apelen a la fuerza o la “bondad” de su racionalidad
práctica en sentido “amplio”. La publicidad emerge así como una
tercera perspectiva moral denominada “posconvencional”, que
para fundamentarse “racionalmente” —después de renunciar a
fuentes “metafísicas” para la racionalidad— tiene que apoyarse
en una “reconstrucción” pragmático-filosófica de la “racionalidad
comunicativa” misma, reconstrucción “procedimental” de la
razón que toma forma como teoría en la formulación de la “ética
del discurso”.
2) Rawls, por su parte, reclama nuestra atención sobre la necesidad
que tiene Habermas de llevar al terreno de la práctica política
su teoría normativa, pero no para respetarla en cuanto política,
sino para ponerla al servicio de un ideal realizativo de la razón
con reminiscencias kantianas, dejando fuera de la esfera de la
validez y del reconocimiento público a otros ideales competitivos
sobre el sentido realizativo de la acción y la comunicación social,
especialmente las confesiones religiosas. La idea de razón pública
que defendería Habermas, consecuentemente, no sería meramente
procedimental, sino que contendría en su seno una pretensión
realizativa de la razón comunicativa como ideal de la humanidad
en sentido genérico. Esta carga “moral” sobre la práctica política
resultaría evidente en la transformación de la legitimidad
democrática de la regla de la mayoría, por la legitimidad cognitiva
de la validez universal de un consenso por “unanimidad”, que
incluso iría más allá de los mecanismos institucionales de
representación política para depositar la soberanía popular en
una indefinida “opinión pública” en continua “autoconstitución”.
Rawls critica duramente este intento de Habermas por poner el
sistema político al servicio de la moral posconvencional de la ética
del discurso, diseñando para ello un modelo de democracia que

554
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

se ajusta a su concepción: la política deliberativa. En la propuesta

de Habermas, la legitimidad de las decisiones políticas siempre
quedaría bajo la vigilancia de la opinión pública, la cual otorgaría
en realidad validez normativa/cognitiva a las prácticas políticas.
La soberanía popular de la democracia quedaría retenida en
una sociedad civil de carácter “público” y “constituyente”, que
se conceptualiza como un “contrapoder comunicativo” frente al
poder administrativo/ sistémico del Estado. Si tal modelo llegase
a institucionalizarse mediante figuras legalmente reconocidas
de “vigilancia popular”, la actividad política parlamentaria
quedaría bajo una permanente “sospecha”, hasta el punto de que
prácticamente anularía por completo la utilidad de mantener
un sistema especializado para la toma de decisiones públicas,
pues estas carecerían de legitimidad, y, en consecuencia, de
autoridad legal. El modelo de la política deliberativa, llevado a
su extremo, nos pondría ante el escenario de una desconfianza
generalizada sobre el sistema de representación democrático, que,
como manifiestan los recelos liberales, no estaría muy lejos de la
vieja ambición marxista de un movimiento social tendente a la
“superación” del Estado político de representación de intereses
partidistas, que, bajo el estandarte de la solidaridad genérica de
la buena disposición al diálogo y al entendimiento que idealiza
la ética del discurso, perseguirían el horizonte utópico de una
fraternidad universal. Como tal sociedad de “santos” no creo que
deje de ser una mera utopía, ni que la ética del discurso contenga
en sí misma la fuerza suficiente para “obligar” racionalmente a
dichos ciudadanos a comportarse moralmente aun en contra
de sus propios intereses particularistas, en mi opinión, si se
asume el hecho del pluralismo axiológico como parte de la
fisonomía estructural de las sociedades modernas, el modelo de
representación política procedente de las teorías liberales, pese
a sus defectos, que sin duda los tiene —p. e. una insuficiente
formulación de los derechos sociales o la creación de élites

555
 Francisco Carruitero Lecca

políticas profesionales que subvierten el principio de la soberanía

popular659—, creo que, al menos en este punto, sí se muestra más
solvente para la ordenación de la práctica política democrática
que la propuesta de Habermas de una política deliberativa.

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CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Sentencia T-236/12
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012)

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES
El 29 de abril de 2009, el ciudadano Juan de Dios Taborda Taborda,
Gobernador y representante legal del Resguardo de Indígenas Nuestra
Señora Candelaria de la Montaña, a través de apoderado judicial,
instauró acción de tutela contra la Corporación Autónoma Regional
de Caldas, Corpocaldas, por considerar que esta entidad vulneró los
derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural de la Nación
(artículo 7 de la Constitución Política) y al debido proceso (artículo 29
de la Constitución Política).
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el
expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes:

Hechos
Afirma el accionante que el día 11 de marzo de 2009, en “la
vía Cauya-La Pintada, en el sector de la Comunidad de Alto Medina,
frente a la entrada al Centro de Capacitación Indígena, dentro del
territorio del resguardo de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña,
en Riosucio, Caldas”, fue decomisada por la Policía de Riosucio una
madera transportada por el señor Fauner Arbey Gutiérrez García,
consistente en “especies diferentes de bosque nativo, como Drago, Siete
Cueros, y Gavilán, en un volumen de 14 metros cúbicos, que provenían
de la reserva natural de dicho resguardo, del sector de la Comunidad de
Arroyo Hondo”, las cuales fueron dejadas a disposición de la Fiscalía
Seccional de Riosucio.

563
 Francisco Carruitero Lecca

Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, el accionante solicitó,
además de la protección de sus derechos fundamentales a la diversidad
étnica y cultural, a la autonomía indígena y al debido proceso que
considera vulnerados por parte de la demandada, que: (i) se declare
la nulidad de todo lo actuado por Corpocaldas dentro de los trámites
que esté adelantando por el decomiso de la madera del señor Fauner
Arbey Gutiérrez García, toda vez que teme fundadamente que le sea
devuelta la madera, bajo el pago de un leve multa “que sale del mismo
recurso forestal hurtado”, al igual que hizo en el caso de su hermano
Héctor Fabio Gutiérrez García; y además (ii) se ordene remitir el caso
a la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de Nuestra Señora
Candelaria de La Montaña.

Respuesta de la Corporación Autónoma Regional de Caldas

Señaló que la entidad en ejercicio de sus atribuciones inició
proceso administrativo sancionador contra el señor Héctor Fabio
Gutiérrez García, bajo el radicado 3889, a quien el día 6 de marzo de
2009 le fueron incautadas “ciento cincuenta (150) palancas para mina
de diferentes especies de bosque nativo (Drago, Siete Cueros, Punte
lanza) las cuales eran trasportadas por el señor Gutiérrez García en la
vía Cauya – La pintada, a la altura del barrio San Nicolás del municipio
de Riosucio”, sin salvoconducto para la movilización de los productos
forestales mencionados, razón por la cual mediante Resolución No.185
del 16 de marzo de 2009 se le impuso como medida preventiva el
decomiso de la madera.
Mediante resolución No.250 del 14 de abril de 2009, se ordenó
el levantamiento de la medida y la devolución del material forestal
decomisado, en razón a que el investigado acreditó el pago de la multa
prevista en la Resolución No.070 del 8 de abril de 2008, proferida
por la Corporación, “Por la cual se regula la imposición de sanciones
por infracciones de las normas sobre transporte y comercialización de
productos del bosque en el territorio de jurisdicción de Corpocaldas”.

564
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Decisiones objeto de revisión

Fallo de primera instancia
Consideró el Juzgado que la Corporación accionada se limitó a
imponer la sanción por el transporte sin salvoconducto, pero “el daño
a los derechos fundamentales de la comunidad indígena, con el corte y
extracción de maderas, se consumó en el momento en que se separaron
las piezas de madera de su entorno y no es posible ya, tomar medidas
para prevenir o evitar dicha extracción que sería el fin de la protección
de tutela”.

Impugnación
El apoderado judicial de la parte accionante impugnó el fallo
de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil,
Familia. Alegó en su escrito que, contrario a las afirmaciones hechas por
el Juzgado, el motivo de la inconformidad no radica en la imposición de
las sanciones por no portar el salvoconducto, sino en la devolución de
la madera previo el pago de una multa que se encuentra estipulada en
una simple Resolución que se vislumbra inconstitucional en la medida
en que “estimula el ataque indiscriminado de un recurso natural que
está íntimamente ligado con el derecho a un ambiente adecuado para la
comunidad indígena” (fl.8 Cd.2).

Fallo de segunda instancia

En sentencia fechada el día 8 de septiembre de 2009 el Tribunal
Superior del Distrito Judicial, Sala de Decisión Civil, Familia, confirmó
el fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio.
Consideró el Tribunal que la entidad accionada actuó dentro de la
órbita de las funciones que le han sido atribuidas por la Ley 99 de
1993, en desarrollo de la cual expidió la Resolución No. 070 de 2008. La
actuación adelantada por Corpocaldas en contra de los infractores no
impedía al Resguardo ejercer sus acciones en el área de su jurisdicción

565
 Francisco Carruitero Lecca

respecto del aprovechamiento del recurso forestal en el caso tanto del

Señor Héctor Fabio Gutiérrez García como en el de su hermano Fauner
Arbey Gutiérrez García.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de
tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.

Presentación del caso

2.- Los actores instauraron acción de tutela contra la Corporación
Autónoma Regional de Caldas, por considerar que esta entidad
vulneró los derechos fundamentales a la diversidad étnica y
cultural, a la autonomía indígena y al debido proceso, al aplicar
la norma que ordena la devolución, ante pago de una multa, o el
decomiso definitivo, cuando la multa no se cancela, de especies
forestales hurtadas de la reserva del Resguardo y transportadas
sin salvoconducto, en casos en que al infractor es comunero del
Resguardo.
Solicitó por tanto que se declarara la nulidad de todo lo actuado
por Corpocaldas con el fin de evitar lo acontecido en un caso
precedente en el que se decomisó la madera pero se devolvió
previo pago de una leve multa; lo cual considera el Resguardo
como un estimulo por parte de la Corporación a la deforestación
de sus reservas. Esto, en tanto que el valor de la multa “sale del
mismo producto hurtado al resguardo”. También solicitan que
como consecuencia de la nulidad se ordene remitir el caso a la
Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de Nuestra Señora
Candelaria de la Montaña, en consideración a que la madera fue

566
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

sacada de la reserva forestal natural del resguardo de La Montaña,

a que se trata de un comunero indígena que pertenece a la
Comunidad y a que fue decomisada en área territorial del mismo
resguardo.
La entidad accionada afirmó que en ejercicio de sus atribuciones
inició proceso administrativo sancionador contra los infractores a
quienes se les incautó madera y especies de bosques por no portar
el salvoconducto para la movilización o transporte. Explicó que
de conformidad con las normas que regulan el tema, se le impuso
como medida preventiva el decomiso de la madera, y como no
se pagó la multa se decomisó definitivamente. Así como también
en el caso precedente aplicó las normas vigentes, y previo pago
de una multa ordenó la devolución de las especies. Precisó la
Corporación, que es competente para adelantar dicho trámite,
pero no para sancionar el mal aprovechamiento de las especies,
respecto de lo cual no encuentra inconveniente para que el
Resguardo adelante las investigaciones e imponga las sanciones a
que haya lugar como quiera que el aprovechamiento en mención
se llevó a cabo en territorio del Resguardo.
Los jueces de instancia negaron el amparo por considerar que
la Corporación actuó dentro de la órbita de las funciones que le
han sido atribuidas en las normas, además de que las autoridades
indígenas tienen a su disposición varias medidas para prevenir
el daño causado por la deforestación, diferentes a la acción de
tutela, que no han intentado y tampoco respecto de ellas se ha
demostrado su ineficacia.

Planteamiento del problema jurídico

De conformidad con lo anteriormente expuesto, corresponde a la
Sala de Revisión determinar si la Corporación accionada vulneró
los derechos fundamentales invocados por el Resguardo al aplicar
la norma que ordena la devolución, ante pago de una multa, o el

567
 Francisco Carruitero Lecca

decomiso definitivo, cuando la multa no se cancela, de especies

forestales hurtadas de la reserva del Resguardo y transportadas sin
salvoconducto, desconociendo que fue hurtada en territorio de su
jurisdicción por comuneros que pertenecen al Resguardo. Esto es,
se debe determinar si se ha vulnerado, por la razón mencionada,
el derecho constitucional de la comunidad indígena demandante
a la autonomía y autodeterminación de acuerdo a sus costumbres.
De este modo el asunto a resolver plantea de manera general la
referencia a los criterios jurisprudenciales sobre la interpretación
de dicho derecho a la luz de las garantías constitucionales de las
comunidades indígenas relativas al fenómeno del Autogobierno.
Y, con base en dichos parámetros se concluirá si se configuró o no
la vulneración alegada por el Resguardo demandante.

El Derecho constitucional fundamental al reconocimiento y

debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas
5.- La Corte Constitucional se ha referido acerca del derecho consti-
tucional fundamental de los pueblos indígenas al reconocimiento
y debida protección de su diversidad étnica y cultural en múltiples
ocasiones y, más recientemente, en la sentencia T-778 de 2005. En
la mencionada sentencia, realizó la Sala Tercera de Revisión una
síntesis de los principales pronunciamientos de la jurisprudencia
constitucional al respecto. En sus consideraciones, recordó la Sala
que el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indí-
genas se fundamenta en los artículos 1º, 7º y 70 de la Constitución
Nacional.
En efecto, son varios los elementos que en relación con el derecho
constitucional fundamental al reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas se derivan
de lo establecido en el artículo 1º superior. De una parte, la

568
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

caracterización de Colombia como una República democrática,

participativa y pluralista.
De otra, el hecho de que la República colombiana esté fundada en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad
de las personas que la integran.
6.- La democracia colombiana no es indiferente a las diferencias sino
que se enriquece con ellas y se propone brindar un espacio amplio
de participación diversa en el cual predomine un trato digno para
todas las personas, independientemente, de la etnia o cultura a la
que pertenezcan, de las creencias que profesen, así como de los
recursos económicos de que dispongan. Propugna, en suma, por
el trabajo solidario de las personas que la componen aún a pesar de
las diferencias y conflictos que entre ellas eventualmente puedan
existir. Una de las finalidades del ordenamiento constitucional
colombiano es justamente brindar un escenario pacífico para
encausar los conflictos presentes en toda sociedad diversa e
intentar resolverlos también de manera pacífica.
El artículo 7º, a su turno, se pronuncia de modo expreso sobre
dos asuntos de especial importancia. De un lado, acerca del
reconocimiento estatal de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana y, de otro, sobre la necesidad de proteger
esa diversidad étnica y cultural. No se conforma, pues, el
ordenamiento jurídico colombiano simplemente con admitir la
existencia de diferentes etnias y de distintas culturas sino que, a
renglón seguido, se refiere a que esa diversidad étnica y cultural
que caracteriza a la Nación colombiana debe ser protegida.
(Énfasis añadido).
7.- De conformidad con el artículo 70 superior, el Estado debe
garantizar que los colombianos tengan igual oportunidad para
acceder a la cultura y debe promocionar y promover ese acceso.
Para tal fin, ha de valerse de la educación permanente así como de
“la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las

569
 Francisco Carruitero Lecca

etapas del proceso de creación de la identidad nacional.” Agrega el

artículo 70 que la cultura es fundamento de la nacionalidad y que
el Estado debe reconocer con igual dignidad todas las culturas
que conviven en el país. (Énfasis añadido).
8.- La sentencia SU-510 de 1998 también se pronunció sobre los
elementos característicos del derecho constitucional fundamental
al reconocimiento y debida protección a la diversidad étnica y
cultural en la Constitución colombiana. Destacó la Sala Plena
de la Corte Constitucional en aquella ocasión, que junto a los
elementos derivados de lo establecido por los artículos 1º, 7º, y
70 de la Constitución, existen otras disposiciones orientadas a
profundizar el sentido y alcance de este derecho.
Así, por ejemplo, el artículo 8º cuando dispone que el Estado pro-
tegerá la riqueza cultural de la Nación; el artículo 9º por medio del
cual se garantiza el derecho a la autodeterminación de los pueblos;
el artículo 10º donde se prescribe que las lenguas y dialectos de las
comunidades étnicas también serán lengua oficial en su territorio
y se establece la obligación de enseñanza bilingüe en aquellas co-
munidades con tradiciones lingüísticas propias; el artículo 63 en
el cual se determina que las tierras comunales de grupos étnicos,
las tierras de Resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación
(…) son inalienables, imprescriptibles e inembargables; el artícu-
lo 68 en el cual se dispone que quienes integran los grupos étnicos
podrán ejercer su derecho a formarse con fundamento en cánones
que respeten y desarrollen su diversidad cultural; el artículo 72
cuando se refiere al patrimonio cultural de la nación y determina
que dicho patrimonio está bajo protección del Estado y cuando se
pronuncia, igualmente, sobre el patrimonio arqueológico y otros
bienes culturales que conforman la diversidad nacional.
9.- La identidad nacional a la que se refieren los artículos mencionados
es, entonces, una identidad pluralista. No presupone ni exige
coincidencias. No implica homogeneidad. Todo lo contrario, se
orienta a reconocer la riqueza de la diversidad. La Constitución

570
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de 1991 ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos

de vista y de diferentes matices y cosmovisiones. En ese mismo
orden de ideas, el hilo conductor que recorre de principio a fin
la Constitución colombiana procura hacer visibles a quienes
durante mucho tiempo fueron opacados hasta el límite de la
invisibilidad: las minorías étnicas, las mujeres, los discapacitados,
los ancianos, los niños y pretende generar un espacio para que
esas personas y grupos étnicos ejerzan de modo efectivo sus
derechos constitucionales fundamentales.
10.- Así las cosas, es posible confirmar la garantía que la Constitución
Nacional le brinda al derecho constitucional fundamental al reco-
nocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas cimentado sobre el respeto por la digni-
dad de todos los habitantes del territorio, independientemente, de
la etnia a que pertenezcan o de la cosmovisión que defiendan. En
este sentido ha dicho la Corte Constitucional que:
“constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter
democrático, participativo y pluralista de la república colom-
biana y obedece a ‘la aceptación de la alteridad ligada a la
aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas
de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura
occidental.’
11.- El amparo contemplado en el ordenamiento jurídico interno a
favor de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental
al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas se ve complementado asimismo por lo
dispuesto en el ámbito internacional.
Los mecanismos de protección interna de los derechos constitu-
cionales fundamentales se refuerzan con aquellos previstos en los
documentos internacionales así que cuando se han agotado todos
los recursos disponibles en el ordenamiento jurídico interno o
cuando se hace evidente que los instrumentos existentes no ga-

571
 Francisco Carruitero Lecca

rantizan el acceso a la justicia, se puede acudir a la vía que ofrecen

las instancias internacionales de protección de los derechos hu-
manos.
De lo anterior se desprende, que la responsabilidad derivada de
la protección de los derechos constitucionales fundamentales
debe satisfacerse en primera instancia a nivel interno. En caso
de que ello no sea así, entonces pueden activarse las instancias
internacionales de protección. La conexión entre el sistema de
protección interno y el internacional es, por consiguiente, estrecha
y subsidiaria:
“el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es parte de
un cuerpo de garantías de derechos fundamentales que viene
a complementar lo que se hace en el ámbito interno: aporta
criterios de interpretación y también establece mecanismos de
garantía de los derechos.”
El Estado que suscribe, aprueba y ratifica un Tratado o Convenio
Internacional sobre Derechos Humanos se compromete a que
todas las autoridades que actúan a nombre del mismo cumplirán
con las obligaciones derivadas de aquellos Tratados. El Estado se
obliga tanto frente a los individuos que habitan en su territorio
como respecto de los otros Estados que junto a él aprobaron el
texto de los instrumentos internacionales de protección de los
Derechos Humanos.
“En esto se refleja la idea de la ‘interacción’ entre los sistemas
nacionales e internacionales, es decir, son derechos que se ad-
quieren internamente, pero también que tienen una connota-
ción internacional; hay un orden público internacional que es
el que le exige al Estado que cumpla y honre sus compromisos
internacionales”
Las obligaciones derivadas de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos son múltiples y comprometen a todos los
sectores estatales sin excepción: político, administrativo y judicial.

572
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

En tal sentido, deben los Estados: (i) interpretar los derechos

constitucionales fundamentales de conformidad con lo dispuesto
en los Pactos internacionales aprobados por el Estado; (ii)
ajustar la legislación interna así como los mecanismos internos
de protección a lo establecido en tales Pactos; (iii) abstenerse
de promulgar normas que contraríen esos Tratados sobre la
protección de los Derechos Humanos; (iv) evitar que por la acción
u omisión de las autoridades o agentes estatales se desconozcan
las obligaciones establecidas en los acuerdos internacionales – con
independencia del cargo en el cual se desempeñen las autoridades
o agentes estatales o el nivel en que realicen sus funciones-sea en
el plano nacional o en el territorial-incluso cuando se trata de la
omisión de prevenir o reprimir acciones ilícitas de los particulares;
(v) procurar vías ciertas, ágiles y efectivas de acceso a la justicia.
Si el Estado colombiano, en cualquiera de los campos en que se
desenvuelve la actividad estatal – legislativo, administrativo y
judicial – y en el ámbito en que opere – sea territorial o nacional-no
interpreta los derechos constitucionales fundamentales de acuerdo
con lo establecido por los Convenios Internacionales aprobados
por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno
Nacional; o no ajusta la legislación interna a lo preceptuado por
esos instrumentos internacionales; o promulga leyes contrarias a
lo previsto en los mismos; o no evita que se vulneren tales Pactos
internacionales mediante la acción u omisión de sus agentes-o de
particulares que obran en su nombre; o se abstiene de diseñar
vías ciertas, expeditas y efectivas de acceso a la justicia, incurre
en incumplimiento de las obligaciones derivadas de la firma,
aprobación y ratificación de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos y debe, por consiguiente, responder.
En concordancia con lo expresado, el artículo 93 de la Constitución
Nacional prevé que los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos aprobados por el Congreso de la República y ratificados
por el Gobierno Nacional que prohíben la limitación de los

573
 Francisco Carruitero Lecca

derechos en estados de excepción, forman parte del llamado

bloque de constitucionalidad. Establece, además, que todos los
derechos y deberes consignados en la Constitución Nacional
deben ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados
por el Estado colombiano. Esta obligación comprende la necesidad
de actualizar los contenidos de las normas que acogen derechos
constitucionales fundamentales de acuerdo con lo dispuesto por
estos tratados.
Abarca, también, la posibilidad de complementar las garantías
establecidas en el ordenamiento jurídico interno a favor de los
derechos constitucionales fundamentales con aquellas previstas
en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Lo
anterior supone, desde luego, la aplicación del principio pro
homine, esto es, las normas han de complementarse de manera
tal, que siempre se amplíe la protección prevista en el orden
jurídico interno y no se disminuya. En el evento en que la norma
que se desprende del Tratado internacional sea más restrictiva, se
aplicará de preferencia la norma de derecho interno. Por otro lado,
en virtud de los dispuesto por el artículo 94 superior, así como
de lo consignado en el artículo 44 de la Constitución Nacional
– sobre los derechos de los niños y de las niñas – la obligación
de interpretar los derechos constitucionales fundamentales
de conformidad con lo dispuesto en los Pactos internacionales
sobre Derechos Humanos aprobados por Colombia contiene, de
igual modo, la posibilidad de adicionar el ordenamiento jurídico
interno con nuevos derechos siempre, claro está, bajo aplicación
del principio pro homine mencionado atrás.
12.- El Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes” fue aprobado en Colombia por la Ley 21 de
1991. Este documento es vinculante para el Estado colombiano
y ocupa un lugar preeminente en el ordenamiento jurídico

574
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

constitucional según lo dispuesto por el párrafo primero del

artículo 93 superior. En esta línea de pensamiento, el Convenio 169
de la OIT pertenece al llamado bloque de constitucionalidad y ha
de tenerse en cuenta como canon de interpretación de los derechos
constitucionales fundamentales. Debe, por consiguiente, servir
de punto de referencia para fijar el sentido y alcance del derecho
constitucional fundamental al reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.
El Preámbulo del Convenio 169 de la OIT evoca, en primer
lugar, el papel que han desempeñado tanto la Declaración
Universal de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como otros
numerosos instrumentos internacionales orientados a impedir
la discriminación, en relación con la situación de los pueblos
indígenas y tribales en todas las regiones del mundo y cómo,
gracias a ello, a partir de 1957 comenzaron a adoptarse medidas
dirigidas a que los pueblos indígenas asuman por sí mismos
“el control de sus propias instituciones y formas de vida y de
su desarrollo económico [para poder]mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados
en que viven.” (Énfasis añadido).
En la parte preliminar del Convenio se destacan, entre otros, los
siguientes reconocimientos y observaciones: (i) que en muchos
países los pueblos indígenas no pueden gozar de sus derechos
humanos fundamentales en el mismo grado en el que lo hace
el resto de la población; (ii) que las leyes, valores, costumbres y
cosmovisiones propias de los pueblos indígenas han sufrido, con
frecuencia, una fuerte erosión; (iii) que es preciso recordar la gran
contribución que los pueblos indígenas y tribales han realizado
a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la
humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.

575
 Francisco Carruitero Lecca

En este orden de ideas, el Convenio tiene el propósito de continuar

y acentuar los aportes hechos por Naciones Unidas, por algunas
de sus agencias (la Organización de Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación, la Organización de Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, la Organización
Mundial de la Salud) y por el Instituto Indigenista Interamericano.
El Convenio consta de diez partes. A continuación, considera
pertinente la Sala pronunciarse sobre algunos de los artículos
contenidos en la parte de Política General del Convenio.
El artículo 2º del Convenio pone énfasis en la responsabilidad que
le cabe a los Gobiernos en relación con la necesidad de desarrollar
– con la debida participación de los pueblos indígenas – una acción
coordinada y sistemática que busque garantizar el respeto por los
derechos de los pueblos indígenas y asegurar su integridad. Estas
acciones deben incluir, entre otras, que los pueblos indígenas
estén habilitados para disfrutar los derechos y oportunidades que
se desprenden de la legislación nacional de la misma manera en
que lo hacen los otros miembros de la población.
Esta acción también estará orientada a procurar el pleno ejercicio
de los derechos sociales económicos y culturales de estos pueblos
y a respetar tanto su diversidad social y cultural como sus cos-
tumbres, tradiciones e instituciones. Las acciones deben procurar,
del mismo modo, que se eliminen las diferencias socioeconómi-
cas existentes entre los miembros de los pueblos indígenas y los
demás miembros de la comunidad nacional. Lo anterior, subraya
el artículo 2º, debe efectuarse de manera tal que las actuaciones
armonicen con las aspiraciones y formas de vida propias de los
pueblos indígenas.
El artículo 6º del Convenio prescribe, por su parte, las condiciones
que deberán cumplir los gobiernos para aplicar el Convenio 169
de 1989. Enfatiza, de un lado, la necesidad de que cada vez que se
proponga dictar alguna medida, bien sea de carácter legislativo o

576
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

bien de orden administrativo-susceptible de afectar los intereses

de los pueblos indígenas-es preciso consultarlos por medio
de mecanismos apropiados y garantizarles, particularmente,
acceso a instituciones donde tales pueblos indígenas tengan
representación. Subraya, de otro lado el artículo 6º, la necesidad
de asegurar la existencia efectiva de medios que hagan posible
esta libre participación de los pueblos indígenas en los asuntos
que puedan afectar sus intereses, al menos en la misma medida en
que otros sectores de la población participan en la defensa de sus
propios intereses.
Según lo dispuesto por el artículo 6º, es imprescindible facilitar a los
pueblos indígenas escenarios e instrumentos para el desarrollo de
sus propias instituciones así como para que puedan presentar sus
propias iniciativas y dotarlos de los recursos necesarios para tales
efectos. Insiste el artículo 6º, por lo demás, en que lo preceptuado
en el Convenio debe efectuarse de buena fe, ajustándose a las
circunstancias y con el fin de llegar a acuerdos o a decisiones
donde medie el consentimiento de los pueblos indígenas sobre las
medidas propuestas.
Especial relevancia adquiere lo dispuesto en el artículo 7º en
el cual se subraya los alcances del derecho de las comunidades
indígenas a participar en la decisión de sus asuntos. En lo que
concierne al proceso de desarrollo así como en el manejo de las
tierras que ocupan, los pueblos indígenas deben poder definir sus
propias prioridades en armonía con sus creencias, instituciones y
bienestar espiritual y deben poder controlar su desenvolvimiento
en el ámbito económico, social y cultural.
Insiste el artículo 7º en la necesidad de habilitar a los pueblos
indígenas para que participen “en la formulación, aplicación
y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.” Añade, que los
planes de desarrollo económico global de las regiones habitadas

577
 Francisco Carruitero Lecca

por los pueblos indígenas deben prever de manera prioritaria “el

mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de
salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y
cooperación.”
Se puede decir, en suma, que la parte donde se fija la política
general del Convenio pone énfasis en la necesidad de garantizar los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas y, de ese modo,
proporcionarles espacios, instrumentos y recursos suficientes
para participar libre, autónoma y activamente en la formulación,
ejecución, control y evaluación de las medidas de orden legislativo
o administrativo que puedan afectar sus intereses, de modo,
que se respeten sus tradiciones, costumbres e instituciones y se
promueva su mejoramiento en todos los frentes.
Se acentúa, de otra parte, la necesidad de un permanente trabajo de
cooperación con fundamento en estudios que evalúen el impacto
social, espiritual y cultural o la incidencia que sobre el medio
ambiente puedan tener las medidas legislativas o reglamentarias
adoptadas. La cooperación con los pueblos interesados así como
la preservación del medio ambiente tendrán prioridad en las
políticas que adopten los gobiernos.
13.- El día 29 de junio de 2006, el Consejo de Derechos Humanos
– órgano que reemplazó a la antigua Comisión de Derechos
Humanos-aprobó en Ginebra, Suiza, la Declaración Universal
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y recomendó su
aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Esta declaración constituye la opinión actual de los Estados sobre
la materia y se espera que la Asamblea la adopte formalmente a
fines de 2006. Establece que los pueblos indígenas tienen derecho
tanto como colectividades al igual que como individuos a
disfrutar de todos los derechos humanos y de todas las libertades
fundamentales reconocidas por la Organización de las Naciones
Unidas. Reconoce asimismo el derecho de los pueblos indígenas

578
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

a determinarse de manera autónoma; a preservar y fortalecer sus

propias instituciones sociales, culturales, económicas, políticas
y judiciales e insiste en la necesidad de amparar el derecho de
los pueblos indígenas a participar de manera informada, activa
y plena en la toma de decisiones y en las políticas –legales o
administrativas que pueden afectar sus intereses. Este documento
constituye, pues, un paso fundamental en la protección de los
derechos de los pueblos indígenas y significa un documento
clave en la tarea de fijar el sentido y alcance del derecho al
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas en Colombia. En general, puede
decirse que la Declaración profundiza lo prescrito en el Convenio
169 de 1989 de la OIT.
14.- Justamente en relación con la protección extendida de la cual
gozan los derechos de los pueblos indígenas derivada del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos vale la pena recordar
aquí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
ha pronunciado de manera reiterada sobre la protección de
los derechos de las Comunidades Indígenas y, al hacerlo, ha
tomado en cuenta lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana junto con los
criterios que se desprenden de otros documentos internacionales
como la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, anteriormente mencionada, constituyen una pauta
muy importante para interpretar los derechos constitucionales
fundamentales.
En el marco de sus competencias orientadas a definir el sentido y
alcance de los derechos contenidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y a hacer cumplir con la efectiva
protección de los derechos consignados en ese documento, la
Corte Interamericana ha afirmado que los casos que conciernen
a integrantes de grupos humanos minoritarios – por lo general
comunidades indígenas y étnicas que habitan en el territorio de

579
 Francisco Carruitero Lecca

los Estados miembros y que forman parte de los mismos – suelen

caracterizarse por su alto grado de marginalidad y exclusión
hasta el punto en que la existencia misma de muchas de estas
comunidades se encuentran seriamente amenazada.
Cierto es que de conformidad con el artículo 1.2 de la Convención
Interamericana la Corte es competente para garantizar la efectiva
protección de los derechos de las personas. Así las cosas, la Corte
no puede exceder el límite que le fija el artículo referido. Lo anterior
no ha impedido, sin embargo, que el alto Tribunal internacional
se haya aproximado también a cuestiones relacionadas con la
garantía de los derechos colectivos de las comunidades a las que
pertenecen los individuos miembros de esas minorías étnicas,
teniendo en cuenta las características peculiares de su cultura,
sus instituciones, usos y costumbres. Recientemente se ocupó el
alto Tribunal internacional de un asunto en donde se discutieron
cuestiones similares a las que examina la Sala en la presente
sentencia.
En el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó de-
manda en contra del Estado de Paraguay con el fin de que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos decidiera si ese país había
desconocido los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la
Integridad Personal), 21 (Derecho a la Propiedad Privada), 8 (Ga-
rantías Judiciales), y 25 (Protección Judicial) de la Convención
Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los
artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en per-
juicio de la Comunidad Sawhoyamaxa del Pueblo Enxet-Lengua.
Adujo la Comisión que el Estado de Paraguay no había amparado
el derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Sawhoya-
maxa. Recordó que desde 1991 se hallaba en tramitación una
solicitud de reivindicación territorial por parte de la Comunidad,
sin que hubiera sido resuelta de modo satisfactorio.

580
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Manifestó la Comisión en su demanda que lo anterior ha[bía]

significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de
acceder a la propiedad y posesión de sus tierras y ha[bía] implicado
mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y
sanitaria, que amenaza[ba] en forma continua su supervivencia e
integridad.” La Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado
la adopción de un conjunto de medidas destinadas a reparar a la
comunidad indígena por el desconocimiento de sus derechos así
como a reintegrar las costas y gastos. En las consideraciones de su
sentencia enfatizó la Corte Interamericana el deber de los Estados
de otorgar:
“Una protección efectiva [de los derechos contenidos en la
Convención] que tome en cuenta las particularidades propias
de los pueblos indígenas, sus características económicas y
sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su
derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.”
Encontró la Corte Interamericana que el Estado de Paraguay no
había cumplido con la obligación derivada del artículo 2º de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos de ajustar el
derecho interno a las normas de la propia Convención de modo
que se asegurara la efectiva protección de los derechos establecidos
en ese documento bajo la aplicación del principio del effet utile,
esto es, de conformidad con el criterio según el cual “el Estado
debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido
en la Convención sea realmente cumplido.” Verificó el alto Tribunal
que, en efecto, existía en el Paraguay un marco jurídico favorable
para la protección de los pueblos indígenas. Insistió, no obstante,
en que esta circunstancia “por sí sola no [podía] garantizar los
derechos de estos pueblos.”
En la sentencia de la referencia, la Corte Interamericana con-
firmó, asimismo, que la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
del Pueblo Enxet-Lengua disponía de un derecho vigente a la

581
 Francisco Carruitero Lecca

recuperación de las tierras tradicionales perdidas y determinó

que le correspondía al Estado realizar las actuaciones pertinen-
tes para efectos de devolverlas a la Comunidad. Respecto de lo
dicho con antelación, admitió la Corte que no era un Tribunal
Interno y por consiguiente carecía de competencia para definir lo
concerniente a las eventuales controversias que pudieran presen-
tarse, por ejemplo, frente a particulares que esgrimieran títulos de
propiedad. Dejó claro, sin embargo, que le concernía al Tribunal
pronunciarse acerca de “si el Estado garantizó o no los derechos
humanos de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa” y
llegó a la conclusión de que las razones ofrecidas por el Estado
de Paraguay para “justificar la falta de concreción del derecho a la
propiedad de los indígenas no ha[bían] sido suficientes para relevar
su responsabilidad internacional.”
Particular interés para el asunto bajo análisis de la Sala adquiere
el pronunciamiento de la Corte Interamericana sobre el estrecho
nexo existente entre la obligación de proteger la vida – derivada
del artículo 4º de la Convención Americana en relación con el
artículo 1.1. de la misma-y el papel fundamental que se le asigna
en la Convención a la obligación en cabeza de los Estados de
garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que
no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable; acerca de
cómo, por ejemplo, el desconocimiento de la tutela de las tierras de
las comunidades indígenas las obliga a vivir “a la vera de una ruta
y privad[a]s de acceder a sus medios tradicionales de subsistencia.”
La protección requerida, dijo la Corte Interamericana, y con ello
reiteró la que ha sido jurisprudencia constante de esa Corporación,
“No sólo presupone que ninguna persona sea privada de su
vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además,
a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio
de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten
todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el

582
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se

encuentren bajo su jurisdicción.”
En relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha establecido por medio de su jurisprudencia, que
la responsabilidad internacional de los Estados en el marco de
la Convención Americana surge en el mismo instante en el cual
se corrobora el desconocimiento de los deberes previstos en los
artículos 1.1. y 2 del Tratado. A partir de las obligaciones previstas
en estas disposiciones se desprenden unos deberes especiales cuya
determinación se llevará acabo teniendo en cuenta las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho de que se trate
así como bajo consideración de la circunstancia concreta en la
que se encuentre: bien sea una situación de pobreza extrema,
de marginación o bien se trate de la niñez. En el caso de los
pueblos indígenas resulta patente la condición de marginalidad,
pobreza y desamparo en que se encuentran, de modo que estas
comunidades indígenas constituyen, también bajo el marco del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos,
sujetos de especial protección.
15.- Hasta aquí, se puede ver, a grandes rasgos, la garantía que
se le confiere al derecho constitucional fundamental a la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas tanto en el
ordenamiento jurídico interno como en el ámbito internacional.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha configurado por medio de
sus decisiones un conjunto de pautas encaminadas a ampliar y a
profundizar esa protección de conformidad con lo dispuesto en
los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos aprobados
por el Estado colombiano. En la sentencia T-380 de 1993, dijo
la Corte Constitucional que las comunidades indígenas son,
en sí mismas, sujetos de derechos fundamentales. Se expresó
esta Corporación en los siguientes términos en los siguientes
términos:

583
 Francisco Carruitero Lecca

“La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una

realidad fáctica y legal para pasar a ser ‘sujeto’ de derechos
fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela
constitucional y amparables bajo la forma de derechos fun-
damentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radi-
carse en la comunidad misma que como tal aparece dotada
de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto
del reconocimiento expreso que la Constitución hace a ‘la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana’”
Para terminar resulta prudente afirmar que mediante fallos
posteriores, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que los
derechos de las comunidades indígenas no pueden ser confundidos
con los derechos colectivos de otros grupos humanos y se ha
referido la Corte, en tal sentido, a cada comunidad indígena
como un “verdadero sujeto colectivo y no como una sumatoria
de individuos particulares que comparten una serie de derechos o
intereses difusos.”
16.- Ahora bien, no resulta procedente que la Sala realice un recuento
in extenso de todos los pronunciamientos de la Corte Constitu-
cional al respecto. Sólo se insistirá en que la primera conclusión
del recuento jurisprudencial realizado sugiere que según juris-
prudencia de la Corte Constitucional, el derecho constitucional
fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversi-
dad étnica y cultural de los pueblos indígenas se proyecta en dos
dimensiones: una colectiva y otra individual. Se ampara, de un
lado, a la comunidad indígena como sujeto de derecho y se prote-
ge, de otro lado, a los individuos pertenecientes a esa comunidad,
pues sin esa protección – ha dicho la Corte – sería impensable la
materialización de la protección del derecho colectivo en cabeza
de la comunidad indígena en cuanto tal.
17.- Y la segunda conclusión, directamente relacionada con el punto
jurídico de análisis de la presente sentencia, se refiere a que la

584
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

jurisprudencia referida no ha hecho más que ampliar y profundizar

el amparo de que goza el derecho constitucional fundamental al
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas en Colombia. Y, aunque se puede
hablar de una multiplicidad de facetas que extienden la protección
y cubren una vasta gama de derechos fundamentales radicados
en cabeza de la comunidad indígena como tal; resulta claro que
las posibilidades de regular tanto las comunidades como a sus
miembros individualmente considerados, de acuerdo a criterios
normativos propios derivados de sus costumbres, se presenta
como una opción claramente protegida por las normas nacionales
legales y constitucionales, así como por la jurisprudencia y las
normas internacionales al respecto aprobadas por Colombia.
Tal como lo indica la sentencia T-778 de 2005 a la que se hizo
referencia en párrafos anteriores:
“Los mencionados derechos han sido calificados como derechos
de naturaleza colectiva que buscan proteger la diversidad
cultural de las comunidades indígenas configurándolas como
sujetos de derechos fundamentales.”
Con base en los anteriores criterios, pasa la Sala a resolver el caso
concreto objeto de revisión.

Caso concreto
18.- Tal como se consignó en la parte de los antecedentes de esta
providencia, el presente caso versa en general sobre la negativa
de Corpocaldas a acceder a la solicitud del Resguardo Indígena
Nuestra Señora Candelaria de la Montaña de reconocerle
competencia para ejercer control sobre la conducta de miembros
de su comunidad, relacionada con la vulneración de normas
ambientales, consistente en la extracción de especies forestales sin
autorización.

585
 Francisco Carruitero Lecca

Ahora bien, pese a que el objeto de discusión jurídica ante los

jueces de las instancia de tutela fue el anterior, la Sala encuentra
pertinente hacer algunas precisiones con el fin de determinar de
manera estricta los elementos en juego para resolver el problema
jurídico planteado, y darle así un contorno estricto al debate que
surge del asunto sometido a revisión.
19.- En este orden, la Sala debe referirse preliminarmente a los hechos
del caso que resultan de especial importancia para la perspectiva
de estudio a desarrollar.
En primer lugar, de las pruebas solicitadas por este Despacho se
concluye lo siguiente:
• El Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la
Montaña, cuyo representante legal es el demandante en la
presente acción de tutela, se encuentra registrado en la base
de datos de los Resguardos y Comunidades de la Dirección
de Asuntos Indígenas Minorías Rom del Ministerio del
Interior y de Justicia (Fl. 39 Cuad. 3).
• El ciudadano Fauner Arbey Gutierrez García, a quien se le
decomisó las especies forestales presuntamente hurtadas, se
encuentra registrado en los archivos censales de la comunidad
La Arboleda que hace parte del Resguardo Indígena
demandante, como indígena Emberra Chami. (Fl. 17 Cuad. 3)
• El hecho de que las especies forestales decomisadas fueron
extraídas ilegalmente de una zona ubicada en territorio del
Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Mon-
taña, no resultó discutible, por lo cual la Sala lo encuentra
probado.
Esto, en tanto la Corporación Autónoma Regional (CAR)
de Caldas afirmó en todas sus respuestas en desarrollo
de la discusión jurídica del caso, que si bien las especies
forestales habían sido extraídas de territorio del Resguardo,

586
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

la regulación de estos asuntos estaba claramente estipulada

como una contravención en la legislación nacional, por lo
cual la competencia para su conocimiento estaba en cabeza
de la autoridad ambiental nacional, que para el caso es la
CAR referida.
• Sobre el aspecto relativo a si la ubicación geográfica del sitio
en el que se realizó el decomiso, se encuentra o no dentro
del territorio del Resguardo demandante, sólo puede afirmar
esta Sala de Revisión, que está bajo discusión; por lo cual no
se encuentran razones suficientes para aseverar con certeza
que sea de una u otra manera.
Esto, en tanto el sitio geográfico denominado “vía Cauya-La
Pintada, en el sector de la Comunidad de Alto Medina, a la altura
del Barrio San Nicolás frente a la entrada al Centro de Capacitación
Indígena, en el Municipio de Riosucio Cáldas”, en el cual se produjo
el decomiso de las especies forestales, según las respuestas del
INCODER y de los funcionarios de la Estación de Policía de
Riosucio, no se encuentra dentro del territorio del Resguardo
Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña. Pero, a pesar
de esto el Resguardo mencionado afirma que el sitio geográfico
referido sí se encuentra en su territorio, y aduce que dicha zona
está atravesada por una vía Nacional (vía Cauya-La Pintada) y
por el sector de Arroyo Hondo que pertenece a la comunidad
indígena del mismo nombre incluida a su vez en el Reguardo en
cuestión. Y, ni el INCODER ni los funcionarios de la Estación
de Policía de Riosucio explican por qué si el sitio del decomiso
se encuentra en el sector de Arroyo Hondo perteneciente a la
comunidad indígena, concluyen entonces que el mismo sitio está
por fuera de territorio del resguardo. Además, que el Ministerio
del Interior no respondió el interrogante a este respecto. Por lo
cual-se insiste-la Corte no puede aseverar que la ubicación del
sitio del decomiso está dentro o fuera del territorio del resguardo;
y se configura como un asunto no probado.

587
 Francisco Carruitero Lecca

20.- En segundo lugar, sobre el punto de partida para el análisis del

caso, resulta evidente para esta Sala que la discusión que plantea
la materia bajo revisión no es sobre el fundamento normativo de
la competencia de CORPOCALDAS, tal como se discutió ante
los jueces de tutela de instancia, sino sobre la interpretación de
dicha competencia a la luz de las garantías constitucionales de las
comunidades indígenas relativas al fenómeno del Autogobierno.
Esto es, que el contexto normativo en el que se fundamenta la
competencia de CORPOCALDAS para conocer de asuntos como
el del decomiso de las especies forestales ilegalmente extraídas,
resulta claro en el otorgamiento de la competencia en mención,
y puede catalogarse para efectos del presente estudio, como un
punto demostrado, por las siguientes razones.
Dicho fundamento se describe en que el decomiso definitivo de
las especies forestales (así como y la alternativa de devolución
cuando se paga la multa como en el caso precedente citado por el
demandante) realizado por la Corporación, se amparó en, de un
lado, el artículo 223 del Decreto 2811 de 1974 (Código Nacional
de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente) el cual establece que “todo producto forestal primario
que entre al territorio nacional, salga o se movilice dentro de él debe
estar amparado por permiso”. A su turno el artículo 23 de la Ley 99
de 1993 encargó a las Corporaciones Autónomas Regionales “de
administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente
y los recursos naturales renovables”; y específicamente según los
numerales 9, 14 y 17 del artículo 31 de la misma Ley 99 de 1993,
las CAR otorgan “concesiones, permisos, autorizaciones y licencias
ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o
movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo
de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente
(…) y permisos y concesiones para aprovechamientos forestales”
(num. 9), y “ejercen el control de la movilización, procesamiento y
comercialización de los recursos naturales renovables (…) y expiden

588
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

los permisos, licencias y salvoconductos para la movilización de

recursos naturales renovables” (num. 14), además de que deben
“imponer y ejecutar a prevención (…), las medidas de policía y las
sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de
protección ambiental” (num. 17).
De otro lado las resoluciones 438 de 2001 y 619 de 2002 del Minis-
terio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial contemplan
la regulación relativa al Salvoconducto Único Nacional para el
transporte de especímenes de la diversidad biológica y el Salvo-
conducto Nacional para la movilización de productos primarios
provenientes de plantaciones forestales o de los sistemas o arreglos
silvícolas. Y, como quiera que ninguna de las normas anterior-
mente referidas contempla la graduación de las sanciones ni el
destino de los productos eventualmente decomisados, en caso de
incumplimiento de los transportadores relativo al Salvoconducto
Único Nacional, entonces la Corporación Autónoma Regional de
Caldas (Corpocaldas) expidió la Resolución número 70 de 2008
(del 8 de abril) por la cual se regula la imposición de sanciones por
infracciones de las normas sobre transporte y comercialización
de productos del bosque en el territorio de Corpocaldas, en la
cual se determinan la procedencia del decomiso, de la imposición
de multas, así como la condición genérica según la cual si dentro
del plazo fijado después del decomiso se cancela la multa o se
presenta el salvoconducto, entonces procederá el levantamiento
del decomiso y la devolución de las especies forestales respectivas,
o de lo contrario procederá el decomiso definitivo.
21.- De lo anterior se concluye que la actuación de Corpocaldas
está efectivamente sustentada en las normas vigentes sobre el
transporte de especies forestales sin salvoconducto, regulaciones
que a su vez están amparadas en la Ley 99 de 1993 y en el
llamado Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente.

589
 Francisco Carruitero Lecca

De ahí que la perspectiva de análisis que adopta esta Sala de

Revisión para el presente caso implica dejar fuera de discusión
la cuestión de si las actuaciones de Corpocaldas están o no
jurídicamente justificadas, pues de hecho lo están, según se
acaba de ver. Sin embargo, lo anterior no implica que no exista
una colisión de competencias entre la autoridad nacional y la
autoridad indígena, como se explicará más adelante. Pues una
cosa es el fundamento normativo y otra la configuración de un
conflicto de competencia.
22.- De lo expuesto se pueden derivar las siguientes conclusiones
preliminares. En primer lugar están demostrados los elementos
esenciales de la procedencia de la aplicación correspondiente a
las normas de la jurisdicción indígena, pues se trata de miembros
de la comunidad indígena que han llevado a cabo la conducta
consistente en extraer, de territorio indígena también, recursos
naturales. Ello indica que la valoración de dicha conducta
adelantada por los ciudadanos indígenas en mención puede ser
objeto de vigilancia y control por parte de las autoridades del
resguardo a la luz de sus normas tradicionales y sus costumbres.
Esto, al margen de que, como también se demostró, no se tiene
certeza sobre si el lugar geográfico del decomiso está o no en
territorio del resguardo. Lo cual-se insiste-no implica la falta
de competencia de las autoridades indígenas por cuanto sigue
estando demostrado que las especies forestales fueron extraídas
de territorio indígena por miembros de la comunidad indígena.
En segundo lugar, se debe concluir también –se reitera-que las
normas aplicadas por la Corporación Autónoma demandada,
con base en las cuales se realizó el decomiso, el cobro de la multa
y el decomiso definitivo de las especies forestales incautadas,
describen igualmente las conductas en las que incurrieron los
ciudadanos indígenas, por lo cual la jurisdicción de las leyes y
autoridades nacionales, no tiene formalmente reparo alguno.

590
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Perspectiva de análisis adoptada en el presente caso

23.- Aclarado lo anterior, el punto objeto de discusión se concentra en
determinar si existen razones suficientes de orden constitucional
para reconocer competencia al Resguardo Indígena demandante
para conocer el caso aludido, a pesar de que como se vio, la
legislación nacional regula el asunto. En este orden, para esta Sala
de Selección es claro que sí existen razones suficientes de orden
constitucional de las que se deriva el derecho de las comunidades
indígenas a organizarse de acuerdo a sus propios reglamentos
y costumbres, por lo cual es posible justificar la posibilidad de
reconocer que la jurisdicción indígena conozca el caso objeto de
discusión. Esto, por lo expuesto en las líneas jurisprudenciales
desarrolladas en el acápite anterior, y por la confluencia de la
competencia indígena territorial y personal, según se acaba
de explicar. Ello indica a su vez la existencia de un conflicto de
competencia cuya solución ha de darse a favor de las autoridades
indígenas de conformidad con las razones que se expondrán a
continuación.

Justificación constitucional de la procedencia de aplicación de la

normas de la jurisdicción indígena en el caso concreto.
24.- Ahora bien, las razones que encuentra esta Sala de Revisión, que
justifican la anterior conclusión son las siguientes. (i) El sentido del
reconocimiento de jurisdicción, como capacidad de Autogobierno
a los pueblos indígenas (territorio, normas y autoridades propias),
implica siempre la convivencia de esta capacidad junto con las
normas y autoridades nacionales; por lo cual no es razón suficiente
para negar dicho reconocimiento, la existencia –precisamente-de
normas y autoridades nacionales que regulen el caso frente al cual
se pretende reconocer competencia a la jurisdicción indígena. (ii)
La competencia institucional y normativa en materia ambiental,
aunque insuficientemente regulada respecto de la convivencia
de las jurisdicciones nacional e indígena, señala que los pueblos

591
 Francisco Carruitero Lecca

indígenas forman parte de las autoridades a cuyo cargo está la

vigilancia y control relativo a recursos naturales y aprovechamiento
de los mismos. Y (iii) aquello que subyace al reconocimiento
constitucional de la capacidad de Autogobierno de los pueblos
indígenas, es la pertenencia de un territorio para ejercer en él sus
propias normas y desarrollar su cultura y costumbres. Si no fuera
así, el otorgamiento del territorio sería un valor y una cláusula
constitucional inocua.
A continuación la Sala desarrollará los anteriores argumentos.
25.- Respecto de (i), se tiene que la coexistencia de un sistema
normativo indígena con sus propias autoridades, junto a las
normas y autoridades nacionales en Colombia, es la condición
inicial del reconocimiento de una jurisdicción indígena. Si no
existiera un principio constitucional de Estado de Derecho (Art.
1 C.N) que reconoce las normas expedidas por autoridades
constitucionalmente autorizadas para expedirlas, como fuente
de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, no habría lugar
a reconocimiento alguno de autoridades y normas distintas
a las nacionales. En este orden, no es razonable afirmar que la
existencia de normas y autoridades nacionales, resulta una
justificación suficiente para desconocer la jurisdicción indígena,
cuando justamente su existencia deviene de la existencia de un
sistema normativo nacional.
Como se afirmó en el acápite que recogió los criterios jurispru-
denciales sobre las garantías de que son titulares los pueblos
indígenas según las normas constitucionales e internacionales,
no resulta coherente-a partir de la multiculturalidad y pluralismo
del artículo 1° de nuestra Constitución-concebir los derechos
indígenas sin reconocer la existencia y eficacia de un sistema nor-
mativo indígena. Esto, por cuanto se acepta que como los pueblos
indígenas no son ajenos al Estado, ni a la comparecencia de éste
en su territorio y sus asentamientos, entonces surge la necesidad

592
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de reconocer “un campo jurídico indígena con una lógica propia,

que se imbrica con el positivista pero que se distingue de él, es decir,
[se ve] realmente como otro derecho.”
Así, el pluralismo como principio constitucional (art. 1° C.N), el
contenido normativo el artículo 68 Superior en el cual se dispone
que quienes integran los grupos étnicos podrán ejercer su derecho
a formarse con fundamento en cánones que respeten y desarrollen
su diversidad cultural, y la manifestación de este derecho en el
caso concreto de los pueblos indígenas contenido en el artículo
246 de la Constitución, soportan en buena medida el concepto
de pluralismo jurídico entendido como formas diversas de
ordenes legales concomitantes respecto de los mismos supuestos
y fenómenos a regular.
El alcance de este concepto en la práctica lo ha descrito la
jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos:
“La jurisprudencia también ha establecido que el principio que
rige el ejercicio de dicha jurisdicción es el de la maximización
de la autonomía indígena y la minimización de las restric-
ciones a dicha autonomía dentro del respeto de la diversidad
etno-cultural. No obstante, la jurisprudencia ha fijado ciertos
límites a dicha jurisdicción. La Corte ha abordado el tema de
las limitaciones al ejercicio de la jurisdicción especial indígena
en varias oportunidades. Uno de los primeros pronunciamien-
tos sobre el tema se dio en 1994 cuando mediante sentencia
T-254 se estableció que los límites a la jurisdicción indígena
comprendían las normas de orden público siempre que prote-
gieran un valor constitucional de mayor peso que el principio
de diversidad étnica y cultural. Se dijo: A mayor conservación
de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad
colombiana muestra que las numerosas comunidades indíge-
nas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor
o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento

593
 Francisco Carruitero Lecca

al orden colonial y posterior integración a la “vida civilizada”

(Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción
social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre
sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo
que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro
de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los
grupos que conservan sus usos y costumbres-los que deben ser,
en principio, respetados-, de aquellos que no los conservan, y
deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la
República, ya que repugna al orden constitucional y legal el
que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del
derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación
de la normatividad llamada a regular sus derechos y obliga-
ciones.”
La conclusión sobre el alcance del pluralismo jurídico derivado
del orden constitucional vigente, es entonces que las comunidades
indígenas no sólo tienen autonomía administrativa, presupuestal
y financiera dentro de sus territorios sino también autonomía
política y jurídica. Esa autonomía jurídica se ejerce de acuerdo
a los usos y costumbres de la comunidad indígena siempre que
no vulnere la Constitución ni la ley. Dicha autonomía jurídica, se
ampara en que según del artículo 246 Superior las autoridades de
los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la república.
La doctrina ha destacado en el mismo sentido, que “el concepto
de pluralismo jurídico permite reconocer que tanto el derecho posi-
tivo como el derecho indígena en la comunidad están sustentados
en valores sociales distintos, pero al mismo tiempo se reconoce la
existencia de una imbricación de sistemas (pluralismo jurídico), en
la que los valores culturales y la dinámica local definen la aplica-

594
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

ción de principios y normas positivas e indígenas aparentemente

similares, distinguiéndolas entre sí”. Y, esta compresión genera dos
consecuencias de enorme relevancia para el análisis jurídico de
estos casos.
La primera relativa a que surge la necesidad de crear mecanismos
de coordinación entre autoridades indígenas y autoridades
nacionales. Pues, no de otra manera se puede concretar la
manifestación práctica del pluralismo jurídico. Y la segunda
referida a la posibilidad de soluciones normativas distintas
según se aplique el derecho indígena o el derecho nacional. Ello
exacerba la necesidad tanto de coordinación entre autoridades,
como de compresión adecuada de las consecuencias prácticas de
las cláusulas constitucionales que sustentan el pluralismo en este
ámbito.
Como corolario de esta explicación se puede destacar la tendencia
del derecho indígena a asumir asuntos bajo su jurisdicción, con
base en análisis que muestran “aspectos sociales fundamentales
y claves vinculados con la historia y la comunidad en su relación
con el grupo etnolingüístico al que pertenecen. Por ello, ante un
caso concreto, los campos jurídicos pueden imbricarse de forma tal
que vean el mismo objeto de forma distinta y den como resultado
distintas alternativas para su solución”.
26.- Sobre (ii) se debe afirmar que la regulación en materia ambiental
dispone que las autoridades indígenas tienen también a cargo la
vigilancia y control relativo a recursos naturales y aprovechamiento
de los mismos, en sus respectivos territorios. En efecto, el artículo
246 de la Constitución estipula que “las autoridades de los pueblos
indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución
y leyes de la República”. Asimismo el artículo 286 Superior define
que “son entidades territoriales los departamentos, los distritos,

595
 Francisco Carruitero Lecca

los municipios y los territorios indígenas”. A su turno el artículo

288 constitucional dispone que “la ley orgánica de ordenamiento
territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación
y las entidades territoriales”. En el caso específico de las entidades
territoriales indígenas el artículo 329 reza, “la conformación
de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo
dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su
delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación
de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto
de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de
propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y
la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen
parte. Y, el artículo 330 de la Carta, expresamente afirma que “de
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas
estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados
según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las
siguientes funciones: (…) Velar por la preservación de los recursos
naturales.” Por último el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT,
determina que “los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras deberá protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar
en la utilización, administración y conservación de recursos”
Frente a esta regulación constitucional las normas de rango
legal y reglamentario han consagrado parcial y precariamente
las regulaciones que harían posible de manera coordinada, que
las autoridades indígenas ejercieran jurisdicción en materia
ambiental.
Solamente, el parágrafo 2° de la Ley 1454 de 2011 “Por medio de la
cual se dictan normas de ordenamiento territorial”, consagró que
“en virtud de lo establecido en el artículo 329 de la Constitución
Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la
República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de
la presente ley, el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo

596
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

a la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas (…)”;

pero dicha ley a la fecha de la presente providencia no se ha
promulgado.
También la Ley 99 de 1993, en su artículo 63, cuando define el
denominado principio de armonía regional, “…los Territorios
Indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley diere
el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones
constitucionales y legales relacionadas con el medio ambiente y los
recursos naturales renovables, de manera coordinada y armónica,
con sujeción a las normas de carácter superior y a las directrices
de la Política Nacional Ambiental, a fin de garantizar un manejo
unificado, racional y coherente de los recursos naturales que hacen
parte del medio ambiente físico y biótico del patrimonio natural
de la nación”; y el artículo 65 de la misma ley 99 de 1993 que
dispone en su numeral 2 que corresponde a los municipios
“dictar con sujeción a las disposiciones legales reglamentarias
superiores, las normas necesarias para el control, la preservación
y la defensa del patrimonio ecológico del municipio”, interpretado
junto con el artículo 67 de la misma norma legal, según el cual
“los Territorios Indígenas tendrán las mismas funciones y deberes
definidos para los municipios en materia ambiental”; supone
que los territorios indígenas podrán ejercer jurisdicción para el
control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico de
su territorio.
Con todo, los mecanismos reales de coordinación o las reglas
concretas de definición de las competencias para ejercer jurisdicción
ambiental adecuadamente, por parte de las autoridades que la
Constitución, la Ley y las normas internacionales aprobadas por
Colombia disponen, están pendientes de regulación en nuestro
ordenamiento jurídico. Pero, resulta innegable que dentro de
dichas autoridades se encuentran las de los pueblos indígenas.
27.- Y sobre (iii), para esta Sala de Revisión es claro que el recono-
cimiento constitucional de la capacidad de Autogobierno de los

597
 Francisco Carruitero Lecca

pueblos indígenas, sólo es posible si se reconoce a la vez un terri-

torio para ejercer en él sus propias normas y desarrollar su cultura
y costumbres. Como ello es así, nuestra Constitución utiliza como
punto de partida, tal como se acaba de ver, justamente el otorga-
miento de un territorio a las comunidades indígenas y a partir de
allí hace posible en la práctica ejercer de la jurisdicción por parte
de sus autoridades.
El concepto de territorio involucra no solamente la idea geográfica
de una porción de tierra, sino también la soberanía como
ejercicio de poder, y así el dominio, autoridad y gobierno sobre
los recursos humanos y materiales; esto es, el territorio indígena
en nuestro orden constitucional involucra actividades políticas,
económicas, sociales, jurídicas y culturales. En este orden el
referente del territorio para la jurisdicción indígena significa que
su otorgamiento lleva ínsito la dinámica de gobernarse según sus
propias reglas.
Vulneración de los derechos fundamentales y alcance de la protección
en el caso concreto.
28.- De conformidad con lo expuesto, la Sala Octava de Revisión con-
sidera que la negativa de la Corporación Autónoma Regional de
Caldas CORPOCALDAS, de reconocer jurisdicción al Resguardo
Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña para ejercer
control sobre la conducta de miembros de su comunidad, relacio-
nada con la vulneración de normas ambientales, consistente en la
extracción de especies forestales sin autorización, ha vulnerado
los derechos fundamentales de la comunidad indígena.
Dicha vulneración se configura en el hecho de que la entidad negó
la posibilidad al Resguardo de tomar medidas en relación con sus
miembros y con las especies forestales extraídas ilegalmente, por
hechos originados en territorio indígena, so pretexto de que las
leyes nacionales regulan específicamente estos casos y le otorgan

598
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

competencia para su conocimiento. Si bien ello es cierto desde el

punto de vista formal, no consideró la entidad demandada que las
normas constitucionales y legales también otorgan competencia
de vigilancia y control ambiental a los pueblos indígenas.
Además de que se crea la obligación en dichas normas de crear
mecanismos de coordinación para hacer posible en la práctica el
pluralismo jurídico que se deriva de la Constitución. Mecanismos
que obviamente deben ser concertados entre autoridades
-precisamente- como las CAR y autoridades indígenas, al menos
en lo que se refiere al tema ambiental y de manejo de recursos
naturales.
De otro lado, se desconoció por parte de CORPOCALDAS el
significado constitucional y literal del reconocimiento de un
territorio al Resguardo demandante. Es decir, dicha entidad
aceptó nominalmente la existencia de un territorio del Resguardo
Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, pero hizo caso
omiso a lo que ello sugiere. Esto es, el derecho de dar cuenta de los
asuntos ambientales y demás, que allí acontecen. Esta actitud de
CORPOCALDAS indica que en su concepto sería trivial y usual
que la Constitución y la Ley dispusieran que las CAR deben ejercer
vigilancia y control de las políticas ambientales y de manejo de
recursos, pero a la vez dichas normas no les permitieran sancionar
o adelantar procedimientos administrativos. Lo anterior, según
la lógica aplicada por la entidad demandada sería perfectamente
normal.
Sobre el alcance de la protección
29.- No obstante, la anterior conclusión debe desarrollarse para deter-
minar cuál formula de protección de los derechos vulnerados es la
adecuada. Se debe considerar que la solicitud de reconocimiento
de jurisdicción por parte del Resguardo estuvo dirigida en todo
momento a hacerse cargo de la conducta de sus miembros, porque
la aplicación de norma nacional implica la posibilidad de que los

599
 Francisco Carruitero Lecca

infractores puedan quedarse en últimas con la madera extraída

ilegalmente, ante el pago de una multa. Lo cual no ocurrió en el
caso, justamente porque dichos infractores no cancelaron la men-
cionada multa. Esto permite concluir que la objeción principal
del Resguardo es la consecuencia jurídica de la norma nacional
según la cual, o se paga la multa y se devuelven las especies deco-
misadas o no se paga y se decomisan definitivamente por parte de
la autoridad nacional, además de que en este último caso se hace
uso de ellas (de la madera) por parte de la mencionada autoridad
nacional, tal como ocurrió.
Esto significa que el punto en el que se encuentran y colisionan
las jurisdicciones es relativo a las consecuencias jurídicas de la
regulación nacional, Resolución 70 de 2008, artículos segundo
y tercero parciales, según los cuales cuando se pague la multa
en el plazo estipulado se devuelven las especies decomisadas
(artículo segundo), y cuando no se pague la multa se decomisan
las especies definitivamente (artículo tercero) por parte de la
autoridad nacional. Los artículos en mención establecen:
ARTÍCULO SEGUNDO: Levantamiento del Decomiso.-Si
en plazo fijado el interesado presenta el salvoconducto que
ampara la movilización de los productos o cancela la multa
respectiva, se levantará el decomiso, por medio de resolución
motivada.
ARTÍCULO TERCERO: Decomiso Definitivo.-Transcurri-
dos tres días, sin que se haya presentado salvoconducto, ni
cancelado la multa respectiva, se iniciará el respectivo proceso
sancionatorio y se formularán cargos contra el presunto in-
fractor.
Si el infractor no desvirtúa los cargos se dispondrá el decomiso
definitivo de los productos a través de resolución motivada
sujeta al recurso de reposición.

600
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Sobre la Resolución 070 del 8 de abril de 2008 expedida por

CORPOCALDAS, de cuyos contenidos normativos se deriva el
presente conflicto de competencia, vale la pena señalar que consta
de cinco artículos relativos a las sanciones y procedimientos apli-
cables en caso que vulnerar normas de transporte y comercializa-
ción de productos del bosque, por lo cual su incidencia es general
en toda la población que se desenvuelve en el territorio de COR-
POCALDAS, y no tiene una incidencia especial en el territorio ni
en los comuneros indígenas. Por ello la norma no presenta duda
sobre su aplicación al Resguardo en cuanto al procedimiento de
consulta previa.
30.- De otro lado, esta Sala de Revisión encuentra a su vez dos
consecuencias derivadas del conflicto de competencia aludido.
En primer término, el despliegue de ambas jurisdicciones en los
términos descritos implica inconvenientes respecto del asunto
relativo al destino de las especies decomisadas; porque, como se
ha dicho varias veces, la aplicación de la ley nacional dispone que
ésta se debe devolver ante el pago de una multa o debe quedarse
en poder de la CAR si esta no paga y no se desvirtúan los cargos
por vulneración de las normas de transporte (por no contar con
salvoconducto). Mientras que el motivo principal de desacuerdo
del Resguardo es justamente que la madera sea devuelta a quienes
la extrajeron ilegalmente o permanezca en poder de la CAR.
De ahí la existencia de un conflicto. Sin embargo, en segundo
término, en el caso concreto es posible que las perspectivas a
partir de las cuales la autoridad indígena y la autoridad nacional
pretenden ejercer jurisdicción sobre el mismo asunto no resulten
excluyentes. Esto, en tanto el asunto relativo al decomiso
definitivo de la madera, frente al cual sería lógico revocar el acto
administrativo que lo ordenó, no resulta una solución eficaz en
las actuales circunstancias. Pues, esto se ordenó hace tres años
aproximadamente. Lo cual indica que las especies tal como se
extrajeron y se transportaron sin salvoconducto, ya no existen.

601
 Francisco Carruitero Lecca

Además porque la misma entidad afirma haberla (la madera

decomisada) utilizado.
Por ello, resulta pertinente dejar en firme el procedimiento
administrativo que la CAR adelantó, a propósito de la norma
nacional relativa a la exigencia del salvoconducto. Y, a su vez
reconocer competencia a la autoridad indígena para ejercer
jurisdicción sobre la conducta de sus miembros a propósito de la
extracción de la madera.
Con todo, lo que sí puede disponer la Corte Constitucional es que
hacia futuro no se apliquen las consecuencias jurídicas aludidas
de los artículos segundo y tercero de la Resolución 70 de 2008
expedida por CORPOCALDAS, a casos como el presente en el
que se configuró un conflicto de competencia en la aplicación de
normas de vigilancia y control de normas ambientales, entre la
autoridad nacional y la autoridad indígena; hasta tanto se acuerde
un mecanismo de coordinación para su aplicación entre las
mencionadas autoridades.
31.- Ahora bien, la consecuencia de reconocer jurisdicción al
Resguardo Indígena en el caso concreto, implica desde el punto
de vista práctico que CORPOCALDAS debe remitir copia del
expediente a las autoridades del Resguardo Indígena Nuestra
Señora Candelaria de la Montaña, para que éste juzgue de acuerdo
a sus normas y costumbres, la conducta de sus miembros. Por
ello esta Sala dará la orden pertinente, así como también se
ordenará a dicha entidad prestar la colaboración necesaria para el
adelantamiento de dicho procedimiento, en materia probatoria y
los demás aspectos que sean requeridos.
32.- Y, a juicio de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
se debe ordenar también a CORPOCALDAS, que de manera
urgente abra un canal de comunicación con las autoridades del
Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, de
oficio y no sólo a solicitud de parte, para acordar el alcance de la

602
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

aplicación de la norma nacional en cuestión (artículos segundo y

tercero de la Resolución 70 de 2008 en la parte pertinente aludida
a lo largo de la presente providencia) en casos en que ello suponga
un conflicto de competencia.
Lo anterior con el fin de disponer que los contenidos normativos
de los artículos segundo y tercero de la Resolución 70 de 2008,
referidos específicamente a que cuando se pague la multa en el
plazo estipulado se devuelven las especies decomisadas (artículo
segundo), y a que cuando no se pague la multa y no se desvirtúan los
cargos por vulneración de las normas de transporte (por no contar
con salvoconducto) se decomisan las especies definitivamente
(artículo tercero) por parte de la autoridad nacional, no resultan
aplicables hasta tanto se acuerde el mecanismo de coordinación
para su aplicación entre las mencionadas autoridades nacional e
indígena.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-LEVANTAR la suspensión del término decretada
para decidir el presente asunto.
SEGUNDO.-REVOCAR la sentencia de tutela dictada en el
asunto de la referencia por Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales, Sala de Decisión Civil Familia, el 8 de septiembre de 2009,
y en su lugar,
TERCERO.-ORDENAR a CORPOCALDAS que dentro de las
48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, remita copia
del expediente administrativo relativo al asunto objeto de la presenta
acción de tutela, a las autoridades del Resguardo Indígena Nuestra

603
 Francisco Carruitero Lecca

Señora Candelaria de la Montaña, y disponga los trámites necesarios

para prestar la colaboración necesaria para el adelantamiento de dicho
procedimiento, en materia probatoria y los demás aspectos que sean
requeridos.
CUARTO.-ORDENAR a CORPOCALDAS, que en un término
no superior a un (1) mes contado a partir de la notificación del
presente fallo, abra un canal de comunicación con las autoridades
del Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña,
para acordar el alcance de la aplicación de los artículos segundo y
tercero de la Resolución 70 de 2008660 en casos en que ello suponga un
conflicto de competencia, en los contenidos normativos aludidos en el
fundamento jurídico de número 32 de la parte motiva661; por lo cual
dichos contenidos normativos NO RESULTAN APLICABLES hasta
tanto se acuerde el mecanismo de coordinación para su aplicación
entre las mencionadas autoridades nacional e indígena.
QUINTO.-LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.

660
661

604
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Capítulo XVII
GLOSARIO DE SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
elaborado por Caroline Hodges Persell

Pobreza absoluta
La condición de tener muy pocos ingresos para comprar lo necesario:
comida, vivienda, ropa, atención médica.

Estado alcanzado
Una posición social (estado) obtenida a través de los propios
talentos y esfuerzos de un individuo.

Acción afirmativa
El requisito de que los empleadores hagan esfuerzos especiales
para contratar y promover miembros calificados de grupos pre-
viamente excluidos, incluidas mujeres y minorías.

Agregado
Una colección de personas no relacionadas que no se conocen,
pero que pueden ocupar un espacio común, por ejemplo, una
multitud de personas que cruzan una calle de la ciudad.

Sociedades agrarias
Sociedades en las que el cultivo a gran escala con arados y animales
de tiro es el principal medio de subsistencia.

605
 Francisco Carruitero Lecca

Alienación
La separación o alejamiento de los individuos de sí mismos y de
los demás.

Amalgama
La asimilación (fusión) biológica y cultural de grupos raciales o
étnicos.

Anomalías
En observaciones científicas o problemas que no pueden explicarse
o resolverse en términos de un paradigma prevaleciente.

Anomia
Una ruptura o confusión en las normas, valores y cultura de un
grupo o sociedad. Una condición de relativa falta de normas.

Teoría de la anomia
La teoría que sugiere que la desviación y el crimen ocurren
cuando existe una brecha aguda entre las normas y los objetivos
culturales y las oportunidades socialmente estructuradas para
que los individuos alcancen esos objetivos.

Socialización anticipatoria
El proceso de asumir actitudes, valores y comportamientos de un
estado o rol que uno espera ocupar en el futuro.

Apartheid
La reciente política de separación racial en Sudáfrica aplicada por
el poder político y militar legal.

Estado atribuido
Una posición social (estado) como el sexo, la raza y la clase social
que una persona adquiere al nacer.

606
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Asimilación
La fusión de grupos minoritarios y minoritarios en un solo grupo
con una cultura y una identidad tradicionales.

Asociación
Un grupo de personas unidas por metas y reglas comunes, pero
no necesariamente por lazos personales cercanos.

Atletismo
Una forma de deporte que está más cerca del trabajo que del juego.

Autoridad de poder considerada como legítima.

La regla de autocracia o gobierno se concentró en un solo gobernante

o grupo de líderes que están dispuestos a usar la fuerza para
mantener el control.

Baby boom
Las personas que nacieron en los Estados Unidos entre 1946 y
1965. Este grupo representó un fuerte aumento en las tasas de
natalidad y en el número absoluto de nacimientos en comparación
con los niveles anteriores a 1946. Sesgo La influencia de los valores
y actitudes personales de un científico sobre las observaciones y
conclusiones científicas.

Bicultural
La capacidad de entender y funcionar bien en más de un grupo
cultural.

Tasa de natalidad
Número de nacimientos por año por 1000 mujeres de 15 a 44
años.

607
 Francisco Carruitero Lecca

Burocracia
Una organización formal a gran escala con autoridad centralizada,
una cadena de mando jerárquica, reglas y procedimientos
explícitos y un énfasis en posiciones formales en lugar de personas.

Llamando a la idea en ciertas ramas del protestantismo ascético de

que uno puede vivir aceptablemente a Dios al cumplir con las
obligaciones impuestas por la posición secular en el mundo.

Capitalismo
Una forma de organización económica en la que los individuos
privados acumulan e invierten capital, poseen los medios de
producción y controlan las ganancias.

Sistema de castas
Un sistema cerrado de estratificación social en el que el prestigio y
las relaciones sociales se basan en la posición hereditaria al nacer.

Economía planificada centralmente

Un sistema económico que incluye la propiedad pública o el
control de todos los recursos productivos y cuya actividad es
planificada por el gobierno.

Carisma
La excepcional calidad mística o incluso sobrenatural de la
personalidad atribuida a una persona por otros. Literalmente, “el
don de la gracia”.

Líder carismático
Un individuo que recluta el fuerte apoyo emocional de los seguidores
a través de cualidades personales y aparentemente sobrenaturales.

Carta
La capacidad de ciertas escuelas para conferir derechos especiales
a sus graduados.

608
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Iglesia
Una organización religiosa institucionalizada, organizada for-
malmente, con doctrina, creencias y prácticas religiosas formales
y tradicionales.

Ciudad
Un asentamiento relativamente permanente de un gran número
de personas que no crecen ni recolectan sus propios alimentos.

Religión civil
El entretejido de símbolos religiosos y políticos en la vida pública.

Posición de clase en una jerarquía social basada en el prestigio y/o la

propiedad.

Conflicto de clases
La lucha entre clases en competencia, específicamente entre la
clase que posee los medios de producción y la clase o clases que
no la tienen.

Conciencia de clase
El sentido de posición de clase común e intereses compartidos
mantenidos por miembros de una clase social.

Sistema de clases
Un sistema de estratificación basado principalmente en la propiedad
y el control desiguales de los recursos económicos.

Sistema cerrado
En teoría organizacional, el grado en el que una organización está
desconectada de su entorno.

Coerción
Una forma de interacción social en la cual uno está hecho para
hacer algo mediante el uso de la presión social, las amenazas o la
fuerza.

609
 Francisco Carruitero Lecca

Desarrollo cognitivo
La mejora sistemática de la capacidad intelectual a través de una
serie de etapas.

La teoría del desarrollo cognitivo sugiere que los individuos intenten

modelar sus vidas y experiencias para formar una imagen razona-
blemente consistente de sus creencias, acciones y valores.

Cohorte
Personas que comparten algo en común, generalmente nacen en
el mismo año o período de tiempo.

Compromiso
Voluntad de los miembros de un grupo para hacer lo que se
necesita para mantener el grupo.

Comunidad
Una colección de personas en un área geográfica; También puede
incluir la idea de que la colección tiene una estructura social y un
sentido de espíritu de comunidad o pertenencia.

Valor comparable
Una política de igual remuneración para hombres y mujeres que
realizan un trabajo similar, incluso si los trabajos se etiquetan de
manera diferente según el sexo.

Competencia
Una forma de interacción social dirigida a un objetivo en la que
los objetivos u objetos perseguidos son limitados, por lo que no
todos los competidores pueden alcanzarlos. El comportamiento
competitivo está gobernado por reglas y limitaciones (restricciones).

Matrimonios complementarios Matrimonios en los cuales el esposo y

la esposa asumen roles familiares claramente separados.

610
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Teoría de la zona concéntrica

Una teoría del desarrollo urbano que sostiene que las ciudades
crecen alrededor de un distrito central de negocios en zonas
concéntricas, con cada zona dedicada a un uso diferente de la tierra.

Concepto
Una definición formal de lo que se está estudiando.

Conflicto
Una forma de interacción social que involucra la lucha directa
entre individuos o grupos sobre recursos u objetivos comúnmente
valorados. Difiere de la competencia porque los individuos están
más interesados ​​en derrotar a un oponente que en lograr un
objetivo.

Enfoque de conflicto
Una de las principales perspectivas teóricas en la sociología:
enfatiza la importancia del poder desigual y el conflicto en
la sociedad. Los teóricos del conflicto weberiano enfatizan la
desigualdad y el conflicto en función de la clase, el Estado y el
poder; Los teóricos marxistas enfatizan el conflicto y la desigualdad
basados en la propiedad de los medios de producción.

Conformidad
Siguiendo las normas o comportamientos de un grupo.

Familia conyugal
Una forma de organización familiar centrada en la relación entre
marido y mujer en lugar de en las relaciones de sangre.

Área Estadística Metropolitana Consolidada (CMSA)

Una “supercity” con más de un millón de personas. Hubo 21
ciudades de ese tipo en los Estados Unidos en 1984.

611
 Francisco Carruitero Lecca

Hipótesis de contacto
La teoría de que las personas de diferentes grupos raciales que se
conocieron tendrían menos prejuicios entre sí.

Teoría del contagio

La teoría de Le Bon de que el anonimato que las personas sienten
en una multitud las hace susceptibles a las sugerencias de los
líderes fanáticos, y que las emociones pueden atravesar una
multitud como un virus.

Análisis de contenido
Un método de investigación utilizado para describir y analizar
de manera objetiva y sistemática el contenido de la literatura,
discursos u otras presentaciones de los medios. El método ayuda
a identificar temas o tendencias culturales.

Contenido de la socialización
Las ideas, creencias, valores, conocimientos, etc., que se presentan
a las personas que están siendo socializadas.

Movilidad del concurso

El patrón educativo en el que la selección para la educación
académica y universitaria se retrasa y los niños compiten a lo
largo de sus estudios para obtener puestos altos.

Contexto de la socialización
El entorno o escenario en el que se produce la socialización.

Subyugación continua
El uso de la fuerza y la ideología por parte de un grupo para
mantener la dominación sobre otro grupo.

Grupo de control
Un grupo que no está expuesto a la variable independiente de
interés para un investigador pero cuyos antecedentes y experiencia

612
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de los miembros son, por lo demás, similares a los del grupo

experimental que está expuesto a la variable independiente.
Control en la investigación, el esfuerzo por mantener constantes los
factores que podrían estar influyendo en los cambios observados
en la variable dependiente.
Teoría de la convergencia
Una teoría que sugiere que las naciones modernizadoras se parecen
entre sí a lo largo del tiempo. En el comportamiento colectivo, una
teoría que sugiere que ciertas multitudes atraen tipos particulares
de personas, que pueden comportarse de manera irracional.
Cooperación
Una forma de interacción social que implica un esfuerzo de cola-
boración entre las personas para lograr un objetivo común.
Cooptación
Proceso social mediante el cual las personas que de otro modo
podrían amenazar la estabilidad o la existencia de una organización
se incorporan al liderazgo o la estructura de formulación de
políticas de esa organización.
Correlación
Una asociación observada entre un cambio en el valor de una
variable y un cambio en el valor de otra variable.

Contracultura
Una subcultura cuyas normas y valores contradicen fuertemente
las normas y valores dominantes de la sociedad en la que se
produce.

Creacionismo
Una teoría que considera que todos los tipos principales de seres
vivos, incluidas las personas, han sido creados por la acción
creativa directa de Dios en seis días.

613
 Francisco Carruitero Lecca

Credencial
El grado o certificado educativo utilizado para determinar la
elegibilidad de una persona para un puesto.
Crimen
Un comportamiento prohibido por la ley.
Ley penal
Ley promulgada por autoridades políticas reconocidas que prohíbe
o requiere ciertos comportamientos.
Criterios para inferir causalidad
La evidencia de que dos variables están correlacionadas y que la
causa hipotética precedió el efecto hipotetizado en el tiempo, así
como la evidencia que elimina las hipótesis rivales.
Tasa bruta de natalidad
El número total de nacidos vivos por cada 1000 personas en una
población dentro de un año en particular.
Tasa bruta de mortalidad
El número de muertes por cada 1000 personas que ocurren dentro
de un período de un año en una población en particular.

Culto
Un grupo organizado de personas que juntas representan
sentimientos, actitudes y relaciones religiosas; puede centrarse en
una forma inusual de adoración o creencia.

Capital cultural
La riqueza simbólica socialmente definida como digna de ser
buscada y poseída.

Cambio cultural
Modificaciones o transformaciones de las costumbres, valores,
ideas o artefactos de una cultura.

614
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Determinismo cultural
La opinión de que la naturaleza de una sociedad está formada
principalmente por las ideas y valores de las personas que viven
en ella.

División cultural del trabajo

Una situación en la que el lugar de una persona en el mundo
laboral está determinado por sus marcadores culturales (como el
origen étnico).

Imposición cultural
El obligar a los miembros de una cultura a adoptar las prácticas
de otra cultura.

El relativismo cultural
La visión de que las costumbres y las ideas de una sociedad deben
verse dentro del contexto de esa sociedad.

Revolución cultural
El repudio de muchos elementos culturales existentes y la
sustitución de otros nuevos.

Universales culturales
Características culturales, como el uso del lenguaje, compartido
por todas las sociedades humanas.

Cultura
El patrimonio común compartido por la gente de una sociedad,
que consiste en costumbres, valores, lenguaje, ideas y artefactos.

Retraso cultural La diferencia de tiempo entre la introducción de

innovaciones materiales y los cambios resultantes en las prácticas
culturales.

615
 Francisco Carruitero Lecca

Cultura de la pobreza
Una cultura distintiva pensada para desarrollarse entre los pobres
y caracterizada por no retrasar la gratificación, el fatalismo y los
lazos familiares y comunitarios débiles.
Teoría de los patrones culturales
En la sociología del deporte, una teoría que explica la agresión y la
violencia en el deporte como un comportamiento aprendido que
refleja el grado de agresión y violencia en la sociedad.
Teorías cíclicas
Teorías del cambio social que sugieren que las sociedades siguen
un cierto curso de vida, desde jóvenes vigorosos e innovadores
hasta madurez más materialista y luego a declinar.
Deducción
Razonamiento de lo general a lo específico.
Definición de la situación
La perspectiva creada socialmente que las personas aplican a una
situación.

Democracia
Una forma de organización política en la que el poder reside en el
pueblo y es ejercido por ellos.

Organización democrática-colectiva
Una organización en la cual la autoridad se coloca en el grupo
como un todo, las reglas se minimizan, los miembros tienen
un control considerable sobre su trabajo y la diferenciación de
empleos se minimiza.

Transición demográfica
El cambio demográfico experimentado en Europa occidental y
América del Norte desde la revolución industrial en la que la tasa

616
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

de natalidad ha disminuido, por lo que es aproximadamente igual

a la tasa de mortalidad.

Demografía
El estudio científico del tamaño, la composición y la distribución
de la población, así como los patrones de cambio en esas
características.

Denominación
Una de varias organizaciones religiosas en una sociedad sin iglesia
oficial del estado. Tiene algunas doctrinas, creencias y prácticas
formales, pero tolera diversos puntos de vista religiosos.

Teoría de la dependencia
Una teoría sobre el lugar que ocupan las naciones en desarrollo
en la economía mundial que sugiere que las principales naciones
industriales aprovechan la mano de obra barata y las materias
primas de las naciones en desarrollo y, por lo tanto, son reacias a
verlas industrializarse.

Variable dependiente
La variable que ocurre o cambia de forma modelada debido a la
presencia de, o cambios en, otra variable o variables.

Estudio descriptivo
Un estudio de investigación cuyo objetivo es describir los
fenómenos sociales que se estudian.

Desperdicio
El proceso de desglosar los trabajos en segmentos menos complejos
que requieren menos conocimiento y juicio por parte de los
trabajadores.

617
 Francisco Carruitero Lecca

Teoría de la disuasión
La opinión de que ciertas cualidades del castigo, como la certeza,
la rapidez y la severidad, ayudará a evitar que otros cometan
delitos que han sido tan castigados.

Desviaciones
Comportamientos o características que violan normas sociales
importantes.

Carrera desviada
La búsqueda regular de actividades consideradas por el individuo
y por otros como desviadas.

Asociación diferencial
Una teoría que atribuye la existencia de conductas desviadas a
aprender de amigos o asociados.

Diferenciación, funcional
La división del trabajo o de los roles sociales dentro de una
sociedad o una organización.

Diferenciación, rango
La ubicación desigual y la evaluación de diversas posiciones
sociales.

Difusión
La difusión de inventos y descubrimientos de un grupo o cultura
a otro sobre una base voluntaria; Una fuente de cambio cultural.

Descubrimiento
El descubrimiento de algo que existía pero que era desconocido;
Una fuente de cambio cultural.

618
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Discriminación
El tratamiento desigual e injusto de individuos o grupos sobre
la base de algunas características irrelevantes, como raza, etnia,
religión, sexo o clase social.

División del trabajo

La asignación de tareas especializadas a varios miembros de un
grupo, organización, comunidad o sociedad.

Estado dominante
Una posición social que eclipsa las otras posiciones sociales que
ocupa un individuo.

Dominación
El control de un grupo o individuo por otro.

Doble estándar
Un conjunto de normas sociales que permite a los hombres una
mayor libertad de expresión sexual, especialmente antes del
matrimonio, que las mujeres.

Análisis dramatúrgico
Un acercamiento a situaciones sociales desarrollado por Erving
Goffman en el que se examinan como si fueran producciones
teatrales.

Familias con doble carrera

Familias en las que tanto el esposo como la esposa tienen carreras.

Responsabilidades de doble carrera

Las responsabilidades de las mujeres que son esposas y trabajadoras
‹a menudo se utilizan para explicar por qué las mujeres ganan
menos.

619
 Francisco Carruitero Lecca

Economía dual
La división conceptual del sector privado de la economía en
sectores de monopolio (núcleo) y competitivo (periferia).

Dyad
Un grupo compuesto por dos personas.

Disfunción
Cualquier consecuencia de un sistema social que perturba o
dificulta la integración, el ajuste o la estabilidad del sistema.

Paradigma ecológico
Una teoría del uso de la tierra y los patrones de vida que examina
la interacción entre las funciones económicas, los factores
geográficos, la demografía y la sustitución de un grupo por otro.

Sucesión ecológica
En la sociología urbana, la sustitución de un grupo por otro a lo
largo del tiempo.

Visión ecológica
Un enfoque para el estudio de la cultura u otros fenómenos
sociales que enfatiza la importancia de examinar el clima, los
alimentos y los suministros de agua, y los enemigos existentes en
los entornos.

Ecología
El estudio científico de cómo los organismos se relacionan entre
sí y con sus entornos.

Núcleo económico
El sector de la economía caracterizado por grandes empresas oli-
gopolísticas, generalmente muy rentables, que tienen un alcance
nacional o multinacional; También se llama el sector monopolista.

620
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Crecimiento económico
Un aumento en la cantidad de bienes y servicios producidos con
la misma cantidad de trabajo y recursos.

Institución económica
El patrón de roles, normas y actividades organizadas en torno a la
producción, distribución y consumo de bienes y servicios en una
sociedad.

Periferia económica
El sector de la economía caracterizado por pequeñas empresas
locales, apenas rentables; También llamado sector competitivo.

Ecosistema
Un sistema formado por la interacción de una comunidad de
organismos con su entorno.

Educación
El proceso, en la escuela o más allá, de transmitir el conocimiento,
las habilidades, los valores y los comportamientos de una sociedad.

Matrimonio igualitario
Una familia en la que el esposo y la esposa comparten igualmente
en la toma de decisiones familiares.

Ego
En la teoría freudiana, un concepto que se refiere a la parte
consciente y racional de la estructura de la personalidad, que
media entre los impulsos del id y las reglas de la sociedad.

Relación de dependencia de la tercera edad

La proporción entre el número de personas de la tercera edad
(mayores de 65 años) y la cantidad de personas en edad de trabajar
(de 18 a 64 años).

621
 Francisco Carruitero Lecca

Teoría de la norma emergente

Una teoría del comportamiento colectivo que sugiere que las
personas se mueven para formar una definición compartida de la
situación en situaciones relativamente sin normas.

Emoción laboral
El esfuerzo de un individuo por cambiar una emoción o sentimiento
por uno que parece ser más apropiado para una situación dada.

Equilibrio
En la teoría funcionalista, la visión de que las partes de una
sociedad encajan en un todo equilibrado.

Grupo étnico
Un grupo que comparte una tradición cultural y un sentido de
identidad comunes.

Etnocentrismo
La tendencia a ver la propia cultura como superior a todas las demás.

Etnografía
Un estudio detallado basado en la observación real de la forma de
vida de un grupo humano o sociedad.

Etnometodología
El estudio de los métodos utilizados por los individuos para
comunicarse y dar sentido a sus vidas cotidianas como miembros
de la sociedad. Muchos etnometodólogos se centran en el estudio
del lenguaje y la conversación cotidiana.

Evangelicalismo
Una forma de protestantismo que enfatiza la predicación del
evangelio de Jesucristo, la validez de la conversión personal, la
Biblia como la base para la creencia y la predicación activa de la fe.

622
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Teorías evolutivas
Teorías del cambio social que ven a las sociedades evolucionando
de formas más simples a otras más complejas. En biología, la
teoría de que los organismos vivos desarrollan nuevos rasgos que
pueden ayudar a su adaptación o supervivencia.

Intercambio
Una forma de interacción social que involucra el comercio de
objetos tangibles (objetos) o intangibles (sentimientos) entre
individuos.

Teoría del intercambio

Una perspectiva interpretativa que explica la interacción social
sobre la base del intercambio de varias recompensas sociales
tangibles o intangibles.

Experimento
Una situación cuidadosamente controlada donde la variable
independiente se manipula mientras que todo lo demás permanece
igual; el objetivo es ver si la variable dependiente cambiará.

Grupo experimental
En investigación, el grupo de individuos expuestos a la variable
independiente que está siendo introducida por el experimentador.

Estudio explicativo
Un estudio de investigación con el objetivo de explicar cómo o
por qué las cosas suceden como lo hacen en el mundo social.

Expresivo
Un tipo de rol que implica mostrar sentimientos o preferencias
emocionales en las relaciones interpersonales.

623
 Francisco Carruitero Lecca

Líder expresivo
Un líder de grupo cuyo rol en el grupo es ayudar a mantener la
estabilidad a través de bromas, mediando conflictos y, de otro
modo, reduciendo la tensión.

Familia extendida
Una familia en la que familiares de varias generaciones conviven.

Trabajo facial
Un término usado por Goffman para referirse a las acciones
tomadas por los individuos para hacer que su comportamiento
parezca coherente con la imagen que desean presentar.

Fads
Los comportamientos sorprendentes que se propagan rápidamente
y que, aunque se abrazan con entusiasmo, siguen siendo populares
por poco tiempo.

Familia
Dos o más personas que están relacionadas por sangre, matrimo-
nio, adopción o un compromiso serio a largo plazo entre sí y que
viven juntos. Por lo general, forman una unidad económica y los
miembros adultos cuidan a los hijos dependientes.

Moda
Un estilo de apariencia o comportamiento socialmente aprobado
pero temporal.

Flujo
Una experiencia de participación total en la actividad presente.

Folkways
Normas sociales a las que generalmente se ajustan las personas,
aunque reciben poca presión para hacerlo.

624
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Organizaciones formales
Grupos altamente estructurados con objetivos específicos y, por
lo general, reglas y regulaciones claramente establecidas.

Sanción formal
Una recompensa o castigo social que se administra de manera
organizada y sistemática, como recibir un diploma o una multa.

Enfoque funcional
Un enfoque teórico que analiza los fenómenos sociales en
términos de sus funciones en un sistema social.

Equivalente funcional
Una característica o proceso en la sociedad que tiene la misma
función (consecuencia) que otra característica o proceso.

Funciones
Las consecuencias de los fenómenos sociales para otras partes de
la sociedad o para la sociedad en su conjunto.

Fundamentalismo
Una forma de tradicionalismo religioso caracterizada por la
interpretación literal de los textos religiosos, una concepción de
un sobrenatural activo y claras distinciones entre el pecado y la
salvación.

Juego
Una forma de juego que involucra una interacción competitiva
o cooperativa en la que el resultado está determinado por la
habilidad física, la fuerza, la estrategia o el azar.

Gemeinschaft
Un término usado por Tonnies para describir una sociedad
pequeña, tradicional, centrada en la comunidad, en la que las

625
 Francisco Carruitero Lecca

personas tienen relaciones cercanas, personales, cara a cara y

valoran las relaciones sociales como fines en sí mismas.

Género
Los rasgos y comportamientos que se designan socialmente como
“masculinos” o “femeninos” en una sociedad particular.

Diferencias de género
Variaciones en las posiciones sociales, roles, comportamientos,
actitudes y personalidades de hombres y mujeres en una sociedad.

Diferencia de género
Diferencias en la forma en que votan hombres y mujeres.

Expectativas de los roles de género

Creencias de la gente sobre cómo deben comportarse los hombres
y las mujeres.

Estratificación de género
La clasificación jerárquica de hombres y mujeres y sus roles en
términos de propiedad desigual, poder, control social, prestigio y
recompensas sociales.

Otros generalizados
Una idea general de las expectativas, actitudes y valores de un
grupo o comunidad.

Genocidio
La destrucción de toda una población.

Gentrificación
El movimiento de personas de clase media y de clase media alta
(generalmente blancas) hacia áreas urbanas de bajos ingresos, a
veces de minorías.

626
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Gesellschaft
Un término usado por Tonnies para describir una sociedad
industrial urbana en la que las personas tienen relaciones
impersonales, formales, contractuales y especializadas y tienden
a usar las relaciones sociales como un medio para un fin.

Economía global
Una economía en la que la vida económica y la salud de una
nación dependen de lo que sucede en otras naciones.

Revolución verde
La mejora en la producción agrícola basada en granos de mayor
rendimiento y mayor uso de fertilizantes, pesticidas y riego.

Grupos
Colecciones de personas que comparten algunos objetivos y normas
comunes y cuyas relaciones generalmente se basan en interacciones.

Groupthink
La tendencia de los individuos a seguir las ideas o acciones de un
grupo.

Organizaciones de mantenimiento de la salud (HMO)

Organizaciones a las que las personas pagan una tarifa para unirse
a cambio de acceder a una gama de servicios de salud.

Heterosexual
Una persona cuya pareja preferida para la interacción erótica,
emocional y sexual es alguien del sexo opuesto.

Jerarquía
La disposición de las posiciones en un orden de clasificación,
con las que se muestran a continuación y las que se muestran a
continuación.

627
 Francisco Carruitero Lecca

Hispanos
Un término general que se refiere a las personas de habla hispana.
Incluye muchos grupos étnicos distintos.

Homosexual
Alguien que se siente atraído emocional, erótica y físicamente a
personas de su propio sexo.

Movilidad horizontal
Movimiento de una posición social a otra de rango similar en la
jerarquía social.

Sociedades hortícolas
Sociedades en las que el cultivo de plantas con azadas es el
principal medio de subsistencia.

Hospicio
Una organización diseñada para brindar atención y comodidad a
las personas con enfermedades terminales y sus familias.

Explicación del capital humano

La opinión de que los ingresos de los diferentes trabajadores
varían debido a las diferencias en su educación o experiencia.

Sociedades de caza y recolección

Sociedades que obtienen alimentos al cazar animales, pescar y
recolectar frutas, nueces y granos. Estas sociedades no plantan
cultivos ni tienen animales domesticados.

Economía híbrida
Un sistema económico que combina características tanto de eco-
nomías centralmente planificadas como capitalistas (de mercado).

Hiperinflación
Forma extrema de inflación.

628
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Hipótesis
Una declaración tentativa que afirma una relación entre un factor y
otro (basado en teoría, investigación previa u observación general).

Id
En la teoría freudiana, un concepto que se refiere a los impulsos
instintivos inconscientes, por ejemplo, impulsos sexuales o agresivos.

Valores ideales
Los valores que la gente dice son importantes para ellos, ya sea
que su comportamiento apoye esos valores o no.

Teorías de identificación
Opiniones que sugieren que los niños aprenden los roles de
género al identificarse con y copiar al padre del mismo sexo.

Ideología
Un sistema de ideas que refleja, racionaliza y defiende los intereses
de quienes creen en él.

Gestión de la impresión
Un término utilizado por Goffman para describir los esfuerzos de
los individuos para influir en cómo los perciben los demás.

Incesto de relaciones sexuales con familiares cercanos.

Incesto tabú
La prohibición de las relaciones sexuales entre padres e hijas,
madres e hijos, y hermanos y hermanas.

Ingreso
La suma del dinero sueldos y salarios (ganancias) más ingresos
que no sean ganancias.

629
 Francisco Carruitero Lecca

Variable independiente
La variable cuya ocurrencia o cambio resulta en la ocurrencia o
cambio de otra variable; La hipotética causa de otra cosa.

Individualismo
Una creencia en los derechos y responsabilidades individuales.

Razonamiento por inducción de lo particular a lo general.

Industrialización
El cambio dentro de la economía de una nación de una base
principalmente agrícola a una base manufacturera.

Sociedades industrializadas
Sociedades que se basan en la producción mecanizada, más
que en el trabajo humano o animal, como el principal medio de
subsistencia.

Inflación
Un aumento en la oferta de dinero en circulación que excede
la tasa de crecimiento económico, haciendo que el dinero valga
menos en relación con los bienes y servicios que puede comprar.

Sanción informal
Una recompensa o castigo social que se otorga de manera informal
a través de la interacción social, como una sonrisa de aprobación
o un gesto de desaprobación.

Innovación
El descubrimiento o la invención de nuevas ideas, cosas o métodos.
Una fuente de cambio cultural.

Instinto
Un comportamiento determinado genéticamente desencadenado
por condiciones o eventos específicos.

630
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Institución de la ciencia
Las comunidades sociales que comparten ciertas teorías y métodos
dirigidos a comprender los mundos físicos y sociales.

Institucionalización de la ciencia
Establecimiento de carreras para científicos practicantes en las
principales instituciones sociales.

Prácticas sociales institucionalizadas que se han establecido, mode-

lado y predecibles y que están respaldadas por la costumbre, la
tradición y / o la ley.

Instituciones
Los roles, estados y normas modelados y perdurables que se
han formado alrededor de estrategias exitosas para satisfacer las
necesidades sociales básicas.

Instrumental
Un tipo de rol que involucra la resolución de problemas o el
comportamiento orientado a la tarea en grupo o relaciones
interpersonales.

Líder instrumental
Un líder de grupo cuya función es mantener la atención del grupo
dirigida a la tarea en cuestión.

Grupo de interés
Un grupo de personas que trabajan para influir en las decisiones
políticas que les afectan.

Movilidad intergeneracional
Un cambio vertical de estatus social de una generación a la
siguiente.

631
 Francisco Carruitero Lecca

Direcciones entrelazadas
La práctica de la superposición de membresías en juntas de
directores corporativos.

Refuerzo intermitente
En la teoría del aprendizaje, la provisión de una recompensa a
veces, pero no siempre, cuando se muestra un comportamiento
deseado.

Internalización
El proceso de llevar las normas sociales, roles y valores a la propia
mente.

Enfoque interpretativo
Una de las principales perspectivas teóricas en sociología; se enfoca
en cómo los individuos le dan sentido al mundo y reaccionan a
los significados simbólicos asociados a la vida social.

Movilidad intrageneracional
Un cambio vertical del estado social experimentado por un
individuo dentro de su propia vida.

Invención
Una innovación en la cultura material o no material, a menudo
producida mediante la combinación de elementos culturales
existentes en formas nuevas; Una fuente de cambio cultural.

Parte “yo” del yo

En la visión de George Herbert Mead, la parte espontánea o
impulsiva del yo.

IQ (inteligencia cociente) prueba

Un conjunto estandarizado de preguntas o problemas diseñados
para medir el conocimiento y el razonamiento verbal y numérico.

632
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

“Ley de hierro de la oligarquía”

Según Robert Michels, la idea de que el poder en una organización
tiende a concentrarse en las manos de un pequeño grupo de líderes.

Economía keynesiana
La teoría económica desarrollada por John Maynard Keynes,
que sostiene que la intervención del gobierno, a través del gasto
deficitario, puede ser necesaria para mantener altos niveles de
empleo.

Parentesco
Relaciones familiares definidas socialmente, incluidas aquellas
basadas en parentesco común, matrimonio o adopción.

Teoría del etiquetado

Una teoría de la desviación que se centra en el proceso mediante
el cual algunas personas son calificadas de desviadas por otras
personas (y, por lo tanto, asumen identidades desviadas) en lugar
de la naturaleza del comportamiento en sí.

Segmentación del mercado laboral

La existencia de dos o más mercados laborales distintos, uno de
los cuales está abierto solo a individuos de un género u origen
étnico particular.

Laissez-faire economics
La teoría económica desarrollada por Adam Smith, que sostiene
que el sistema económico se desarrolla y funciona mejor cuando
se deja a las fuerzas del mercado, sin la intervención del gobierno.

Lenguaje
Símbolos hablados o escritos combinados en un sistema y gober-
nados por reglas.

633
 Francisco Carruitero Lecca

Función latente
La función no deseada y / o no reconocida o consecuencia de algo
o proceso en un sistema social.

Ley
El sistema de reglas formalizadas establecido por las autoridades
políticas y respaldado por el poder del estado con el propósito de
controlar o regular el comportamiento social.

Teoría del aprendizaje

En psicología, la teoría de que los comportamientos humanos
específicos se adquieren u olvidan como resultado de las recom-
pensas o los castigos asociados con ellos.

Protección legal
La protección de los miembros de grupos minoritarios a través de
la política oficial de una unidad de gobierno.

Legítimo
En referencia al poder, el sentido de las personas en una situación
de que quienes ejercen el poder tienen el derecho de hacerlo.

Lesbiana
Una mujer que se siente atraída emocional, erótica y físicamente
a otras mujeres.

Posibilidades de vida
Las probabilidades de que una persona tenga acceso o no tenga
acceso a varias oportunidades o dificultades en la sociedad.

Curso de vida
La secuencia biológica y social del nacimiento, el crecimiento, la
madurez, el envejecimiento y la muerte.

634
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Análisis del ciclo de vida

Un examen de las formas en que las diferentes etapas de la vida
influyen en la socialización y el comportamiento.

Esperanza de vida
El promedio de años de vida previstos para las personas nacidas
en un año en particular.

Estilo de vida
Actitudes y prácticas familiares, de maternidad y educativas;valores
personales; tipo de residencia comportamiento del consumidor,
político y cívico; religión.

Tabla de vida
Una tabla estadística que presenta la tasa de mortalidad y la
esperanza de vida de cada una de las series de categorías de edad
y sexo para una población en particular.

Trabajo de línea
Un trabajo que forma parte de las operaciones centrales de una
organización en lugar de uno que proporciona servicios de
soporte para la estructura operativa.

Cabildeo
El proceso de tratar de influir en las decisiones políticas para que
sean favorables a los intereses y objetivos de uno.

Ubicación
En opinión de Kanter, la posición de una persona en una
organización con respecto al control sobre la toma de decisiones.

Mirarse a sí mismo
El sentido de sí mismo que un individuo deriva de la forma en
que otros lo ven y lo tratan.

635
 Francisco Carruitero Lecca

Nivel macro
Un análisis de sociedades que se centra en instituciones, estructuras
y procesos a gran escala.

Magia
Según Malinowski, “un arte práctico que consiste en actos que
son solo medios para un fin definido que se espera seguir”.

Función manifiesta
La función pretendida o consecuencia de alguna cosa o proceso
en un sistema social.

Matrimonio
Una institución social que reconoce y aprueba la unión sexual
de dos o más personas e incluye un conjunto de derechos y
obligaciones mutuos.

Tasa de matrimonio
Número de matrimonios en un año por cada 1000 mujeres solteras
de 15 a 44 años de edad.

Apretón matrimonial
Una situación en la que los individuos elegibles de un sexo superan
en número a la cantidad de parejas matrimoniales potenciales del
otro sexo.

Enfoque marxiano
Una teoría que utiliza las ideas de Karl Marx y destaca la
importancia de la lucha de clases centrada en las relaciones
sociales de la producción económica.

La histeria de masas
Ampliamente sentia miedo y ansiedad.

636
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Medios de comunicación masiva

Formas de comunicación ampliamente difundidas, como libros,
revistas, radio, televisión y películas.

Efecto Mateo
El proceso social por el cual una ventaja que tiene un individuo
puede llevar a ventajas adicionales.

Media, aritmética
La suma de un conjunto de valores matemáticos dividida por el
número de valores; Una medida de tendencia central en una serie
de datos.

Mediana
El número que corta una distribución de figuras a la mitad; Una
medida posicional de tendencia central en una serie de datos.

Medicaid
Un programa de emparejamiento federal-estatal que brinda
asistencia médica a ciertas personas de bajos ingresos.

Medicare
Un programa federal de seguro de salud. Las personas son elegibles
si reciben beneficios del Seguro Social, beneficios federales por
incapacidad o, a veces, si tienen una enfermedad renal en etapa
terminal.

“Yo” parte del yo

En la visión de George Herbert Mead, la parte del yo que lleva la
influencia de los demás a la conciencia del individuo.

Método de comparación
Un enfoque que compara un subgrupo o sociedad con otro con el
propósito de comprender las diferencias sociales.

637
 Francisco Carruitero Lecca

Metodología
Las reglas, principios y prácticas que guían la recolección de
evidencia y las conclusiones que se extraen de ella.

Área estadística metropolitana (MSA)

Un área geográfica que contiene una ciudad con 50,000 o más
residentes o un área urbana de al menos 50,000 habitantes y una
población total de al menos 100,000 (excepto en Nueva Inglaterra,
donde el total requerido es de 75,000).

Nivel micro
Un análisis de sociedades que se enfoca en procesos a pequeña
escala, como la forma en que los individuos interactúan y cómo
asignan significados a las acciones sociales de los demás.

Migración
El movimiento relativamente permanente de personas de un área
a otra.

Movimientos milenarios
Movimientos sociales basados en la expectativa de que la sociedad
se transformará repentinamente a través de la intervención
sobrenatural.

Grupo minoritario
Cualquier grupo racial, religioso, étnico o social reconocible que
sufra alguna desventaja como resultado de la acción de un grupo
dominante con un estatus social más alto y mayores privilegios.

Modo
El valor que aparece con más frecuencia en una serie de valores
matemáticos.

Modelado
Copiando el comportamiento de las personas admiradas.

638
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Modernización
La transformación económica y social que se produce cuando una
sociedad agrícola tradicional se vuelve altamente industrializada.

Monopolio
El control exclusivo de una industria, mercado, servicio o producto
en particular por una sola organización.

Costumbres
Normas sociales fuertemente sostenidas, una violación de las
cuales causa un sentimiento de indignación moral.

Tasa de mortalidad
El número de muertes por mil en una población.

Corporación multinacional
Una corporación que ubica sus operaciones en varias naciones.

Teoría de núcleos múltiples

Una teoría del desarrollo urbano que sostiene que las ciudades se
desarrollan alrededor de varios centros diferentes, cada uno con
sus propias actividades especiales.

Nación
Una agrupación política relativamente autónoma que general-
mente comparte un lenguaje común y una geografía particular.

Estado nacional
Una organización social en la que la autoridad política se
superpone a una comunidad cultural y geográfica.

Sanciones negativas
Acciones destinadas a disuadir o castigar conductas sociales no
deseadas.

639
 Francisco Carruitero Lecca

Negociación
Una forma de interacción social en la que dos o más partes en conflicto
o competencia llegan a un acuerdo mutuamente satisfactorio.

Red
Ver Red social.

Sociedades nómadas que trasladan sus residencias de un lugar a otro.

Comunicación no verbal
Símbolos visuales y otros significativos que no utilizan el lenguaje.

Norma
Una regla compartida sobre el comportamiento social aceptable
o inaceptable.

Ciencia normal
Un término utilizado por Kuhn para describir la investigación
basada en uno o más logros científicos pasados que se aceptan
como una base útil para estudios posteriores.

Familia nuclear
Una forma familiar que consiste en una pareja casada y sus hijos.

Procedimientos de objetividad que siguen los investigadores para

minimizar las distorsiones en la observación o interpretación
debido a valores personales o sociales.

Ocupación
Una posición en el mundo del trabajo que involucra conocimientos
y actividades especializados.

Segregación ocupacional
La concentración de trabajadores por género o etnia en ciertos
trabajos pero no en otros.

640
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Oligarquía
El gobierno de los muchos por unos pocos.

Oligopolio
El control de una industria, mercado, servicio o producto en
particular por parte de unas pocas organizaciones grandes.

Sistema abierto
En teoría organizacional, el grado en que una organización está
abierta y depende de su entorno.

Operacionalización
En la investigación, los procedimientos reales u operaciones
realizadas para medir una variable.

Oportunidad
En una organización, el potencial que una posición particular
tiene para la expansión de las responsabilidades y recompensas
laborales.

Organización
Un grupo social formado deliberadamente para perseguir ciertos
valores y objetivos.

Ritualismo organizacional
Una forma de comportamiento en las organizaciones, particular-
mente en las burocracias, en la cual las personas siguen las reglas
y regulaciones tan de cerca que olvidan el propósito de esas reglas
y regulaciones.

Desperdicio organizacional
El uso ineficiente de ideas, experiencia, dinero o material en una
organización.

641
 Francisco Carruitero Lecca

Pánico
Una respuesta asustada por un agregado de personas a una
amenaza inmediata.

Paradigma
En la sociología de la ciencia, una tradición coherente del derecho
científico, la teoría y los supuestos que forman un enfoque distinto
de los problemas.

Matrimonio paralelo
Cuando el esposo y la esposa trabajan y comparten tareas domésticas.

Observación participante
Un método de investigación en el que el investigador realiza
observación mientras participa en las actividades del grupo social
que se estudia.

Sociedades pastorales
Sociedades en las que la crianza y el pastoreo de animales como
ovejas, cabras y vacas es el principal medio de subsistencia.

Familia patriarcal
Una forma de organización familiar en la que el padre es el jefe
formal de la familia.

Grupo de amigos
Amigos y asociados de aproximadamente la misma edad y estatus
social.

Juega
Actividad espontánea realizada libremente por su propio bien,
pero regida por reglas y, a menudo, caracterizada por un elemento
de fantasía.

642
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Pluralismo
En las relaciones étnicas, la condición que existe cuando los grupos
mayoritarios y minoritarios valoran sus distintas identidades
culturales y, al mismo tiempo, buscan la unidad económica y
política. En la sociología política, la opinión de que la sociedad
está compuesta por grupos de intereses en competencia, con
poder difundido entre ellos.

Investigación sobre políticas

Investigación diseñada para evaluar posibilidades alternativas
de acción pública o social, en términos de sus costos y / o
consecuencias.

Modelo de economía política

Una teoría del uso de la tierra que enfatiza el papel de los intereses
políticos y económicos.

Orden político
El sistema institucionalizado de adquisición y ejercicio del poder.

Partido político
Un grupo organizado de personas que busca controlar o influir en
las decisiones políticas a través de medios legales.

Población
En demografía, todas las personas que viven en un área geográfica
determinada. En investigación, el número total de casos con una
característica particular.

Exclusión de la población
Los esfuerzos de una sociedad para evitar que grupos étnicamente
diferentes se unan a ella.

643
 Francisco Carruitero Lecca

Transferencia de población
Los esfuerzos de un grupo étnico dominante para mover o
remover a miembros de un grupo étnico minoritario de un área
en particular.

Sanciones positivas.
Recompensas por el comportamiento social deseado.

Positivista
Un enfoque para explicar la acción humana que no toma en
cuenta la interpretación de la situación por parte del individuo.

Sociedad postindustrial
Un término utilizado por Daniel Bell para referirse a las sociedades
organizadas en torno al conocimiento y la planificación en lugar
de la producción industrial.

Poder
La capacidad de un grupo individual para controlar o influir en el
comportamiento de otros, incluso frente a la oposición.

Elite del poder

Según Mills, un grupo estrechamente conectado de ricos corpo-
rativos, líderes políticos y comandantes militares que deciden las
cuestiones sociales y políticas más importantes.

Prejuicio
Una actitud desfavorable “prejuzgada” hacia los miembros de un
grupo en particular, a quienes se supone que poseen rasgos negativos.

Prestigio
Un reconocimiento social, respeto y deferencia otorgados a
individuos o grupos en función de su estatus social.

644
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Desviación primaria
El comportamiento desviado que es invisible para los demás,
es de corta duración o carece de importancia y, por lo tanto, no
contribuye al etiquetado público de un individuo como desviado.
Sector económico primario
El sector de una economía en la que se recolectan o extraen
recursos naturales.
Grupo primario
Un grupo social caracterizado por la frecuente interacción cara
a cara, el compromiso y los lazos emocionales que los miembros
sienten unos por otros, y la relativa permanencia.
Principio de ventaja acumulativa
Proceso mediante el cual las características positivas de algunas
instituciones ayudan a generar más beneficios para ellas.

Privatización
La tendencia de las familias en las sociedades industriales a
alejarse de la comunidad y el lugar de trabajo hacia un enfoque
principal en la privacidad, la domesticidad y la intimidad.
Procesos de socialización
Esas interacciones que comunican a las personas que están siendo
socializadas cómo deben hablar, comportarse, pensar y sentir.

Profesión
AIR: ocupación que se basa en un cuerpo teórico de conocimiento
y, por lo tanto, requiere capacitación especializada, generalmente
reconocida por la concesión de un título o credencial.

Proyección
Un proceso psicológico de atribuir los propios sentimientos o
deseos inaceptables a otras personas para evitar la culpa y la auto-
culpa.

645
 Francisco Carruitero Lecca

Propiedad
Los derechos y obligaciones que un grupo o individuo tiene en
relación con un objeto, recurso o actividad.

Proposición
Una declaración acerca de cómo las variables están relacionadas
entre sí.

Prostitución
La venta de favores sexuales.
Raza
Una clasificación de los humanos en grupos basada en caracterís-
ticas físicas distinguibles que pueden formar la base de identida-
des sociales significativas.

Racismo
La dominación institucionalizada de un grupo racial por otro.

Muestra aleatoria
Una muestra de unidades extraídas de una población más grande
de tal manera que cada unidad tenga una posibilidad conocida e
igual de ser seleccionada.

Rango
La propagación total de valores en un conjunto de cifras.
Rango de lugar en una jerarquía social.

Violación
Una agresión sexual completada por un hombre, generalmente
sobre una mujer, aunque a veces sobre otro hombre.

Tasa de aumento natural

La diferencia entre las tasas de natalidad y mortalidad, excluyendo
la inmigración.

646
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Racionalización
El proceso de someter las relaciones sociales al cálculo y la
administración.

Valores reales
Los valores que las personas consideran verdaderamente im-
portantes, como se evidencia en su comportamiento y en cómo
gastan su tiempo y dinero.

Rebelión
En la teoría de la anomia, una forma de desviación que se
produce cuando los individuos rechazan los medios y objetivos
culturalmente valorados y sustituyen los nuevos medios y
objetivos. En la sociología política, la expresión de oposición a
una autoridad establecida.

Grupo de referencia
Un grupo social cuyos estándares y opiniones son utilizados por
un individuo para ayudar a definir o evaluar creencias, valores y
comportamientos.

Movimiento de reforma
Un tipo de movimiento social que acepta el status quo pero busca
ciertas reformas sociales específicas.

Movimiento regresivo
Un tipo de movimiento social cuyo objetivo es mover el mundo
social a donde los miembros creen que fue en un momento
anterior.

Pobreza relativa
La condición de tener mucho menos ingresos que la persona promedio
en la sociedad, incluso si uno puede pagar las necesidades de la vida.

647
 Francisco Carruitero Lecca

Religión
Un conjunto de creencias y rituales compartidos que son comu-
nes a una comunidad especial y se centran en lo sagrado y lo
sobrenatural.

Movimiento religioso
Un grupo religioso organizado con el objetivo principal de
cambiar las instituciones religiosas existentes.

Investigación y desarrollo (I + D)
Inversiones en investigación básica y en la aplicación práctica de
descubrimientos de investigación básica.

Diseño de investigación
El plan específico para realizar un estudio de investigación, que
incluye muestreo, medición y análisis de datos.

Resocialización
El proceso de socializar personas fuera de un grupo o actividad
en la que están involucrados.

Teoría de la movilización de recursos

La teoría de que los movimientos sociales se ven afectados por su
capacidad para reunir varios recursos clave.

Retratismo
En la teoría de la anomia, una forma de desviación que se
produce cuando los individuos abandonan los medios y objetivos
culturalmente valorados.

Revolución
Un cambio a gran escala en el liderazgo político de una sociedad
y la reestructuración de las características principales de esa
sociedad.

648
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Movimiento revolucionario
Un tipo de movimiento social cuyo objetivo es reorganizar
completamente la sociedad existente.

Riot
Un arrebato colectivo destructivo ya veces violento.

Expectativas crecientes
Una situación en la que las personas sienten que las dificultades
del pasado no deberían sufrir en el futuro.

Ritual
En la sociología de la religión, las reglas de conducta relativas al
comportamiento en presencia de lo sagrado. Pretende producir
sentimientos de reverencia, asombro e identidad grupal.

Ritualismo
En la teoría de la anomia, una forma de desviación en la que los
individuos pierden de vista los objetivos valorados socialmente
pero se ajustan estrechamente a los medios socialmente prescritos.

Hipótesis rival
Una explicación que compite con la hipótesis original en un
estudio.

El papel de los funcionalistas, los comportamientos culturalmente

prescritos y socialmente asociados asociados con posiciones
sociales particulares. Para los interaccionistas, el esfuerzo
por encajar las demandas de una posición social con la propia
identidad.

Acumulación de roles
Agregando más estados y roles a los que ya tiene un individuo.

649
 Francisco Carruitero Lecca

Conflicto de roles
Una situación en la que dos o más roles sociales hacen demandas
incompatibles a una persona.

Salida de rol
El proceso de dejar un rol que es fundamental para la propia
identidad y construir una identidad en un nuevo rol, al mismo
tiempo que se tiene en cuenta el rol anterior.

Expectativas de rol
Normas comúnmente compartidas sobre cómo se supone que
una persona debe comportarse en un rol particular.

Desempeño de roles
Los comportamientos de una persona que desempeña un deter-
minado rol social.
Conjunto de roles
El conjunto de roles que acompaña a un estado particular.

Rowdyism
Violencia interpersonal generalizada o destrucción de propiedad
que ocurre en eventos de espectadores.

Clase dominante
Una pequeña clase que controla los medios de producción econó-
mica y domina las decisiones políticas.

Rumor
Un informe que se transmite de manera informal de una persona
a otra sin evidencia firme.

Muestra de encuesta
Un método sistemático de recopilación de información de los en-
cuestados, mediante entrevistas personales o cuestionarios escritos.

650
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Sanción
Una recompensa social o castigo por un comportamiento aprobado
o desaprobado; Puede ser positivo o negativo, formal o informal.

Chivo expiatorio
Culpar a una persona o grupo conveniente pero inocente por su
problema o culpa.

Enseñanza de la educación formal.

Ciencia
Un enfoque utilizado para obtener un conocimiento confiable
sobre los mundos físicos y sociales, basado en observaciones
empíricas sistemáticas; El conocimiento así obtenido.

Productividad científica
Hacer nuevos descubrimientos, confirmar o no confirmar hi-
pótesis teóricas a través de la experimentación y otros tipos de
investigación, y publicar los resultados de esa investigación.

Revolución científica
El derrocamiento dramático de un paradigma intelectual por
otro.

Desviación secundaria
Comportamiento descubierto por otros y públicamente etiquetado
por ellos como desviado.

Sector económico secundario

El sector de una economía en la que las materias primas se
convierten en productos manufacturados.

Grupo secundario
Un grupo social unido para la realización de tareas comunes, con
pocos lazos emocionales entre los miembros.

651
 Francisco Carruitero Lecca

Sect.
Un grupo exclusivo y altamente cohesivo de creyentes ascéticos.
Las sectas suelen durar más tiempo y están más institucionalizadas
que los cultos.

Teoría del sector

Una teoría del desarrollo urbano que explica que las ciudades se
desarrollan en patrones en forma de cuña siguiendo los sistemas
de transporte.

Secularización
La erosión de la creencia en lo sobrenatural. Incluye un creciente
respeto por la racionalidad, el pluralismo cultural y religioso,
la tolerancia a la ambigüedad moral, la fe en la educación y la
creencia en los derechos civiles, el estado de derecho y el debido
proceso.

Profecía autocumplida
Una creencia o predicción sobre una persona o situación que
influye en esa persona o situación de tal manera que la creencia o
predicción se haga realidad.

Sexo
La distinción biológica de ser hombre o mujer.

Hermano
Un hermano o hermana.

Categorías sociales
Grupos de personas que pueden no interactuar pero que comparten
ciertas características o estados sociales.

Cambio social
Una modificación o transformación en la organización de la
sociedad.

652
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Clase social
La posición de un grupo en una jerarquía social basada en el
prestigio y / o la propiedad.

Construcción social de la realidad

El proceso de crear socialmente definiciones de situaciones para
que parezcan naturales.

Control social
Las formas relativamente uniformes y sistemáticas en que la
sociedad guía y restringe los comportamientos individuales para
que las personas actúen de manera predecible y deseable.

Fuerzas sociales
Las estructuras sociales y la cultura que los individuos enfrentan
en una sociedad.

Desigualdad social
La existencia de oportunidades o recompensas desiguales para
personas en diferentes posiciones sociales.

Interacción social
Las formas en que las personas se comportan entre sí por medio
del lenguaje, los gestos y los símbolos.

Sociedades socialistas
Sociedades en las que los recursos productivos son propiedad y
están controlados por el Estado y no por los individuos.

Socialización
El proceso de preparar a los recién llegados para que se conviertan
en miembros de un grupo social existente ayudándoles a aprender
las actitudes y comportamientos que se consideran apropiados.

653
 Francisco Carruitero Lecca

Teoría del aprendizaje social

Una forma de teoría del aprendizaje que sugiere que las personas
aprenden a través de la observación y la imitación, aunque no
sean recompensadas o castigadas por ciertos comportamientos.

Movilidad social
El movimiento de un estado a otro dentro de una sociedad
estratificada.

Movimiento social
Un grupo de personas que trabajan juntas para guiar o reprimir
cambios particulares en la forma en que se organiza la sociedad.

Red social
Un conjunto de relaciones interdependientes o vínculos entre
individuos.

Psicología social
El estudio científico de cómo el comportamiento individual es
socialmente influenciado.

Relaciones sociales de producción

La organización de la vida económica basada en poseer o no poseer
los medios de producción, comprar o vender fuerza de trabajo, y
controlar o no controlar la fuerza de trabajo de otras personas.

Ciencias sociales
Disciplinas relacionadas con la sociología que estudian la actividad
humana y la comunicación, incluida la psicología, antropología,
economía y ciencias políticas.

Estratificación social
La clasificación bastante permanente de las posiciones en una
sociedad en términos de poder desigual, prestigio o privilegio.

654
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Estructura social
Relaciones recurrentes y con patrones entre individuos, organiza-
ciones, naciones u otras unidades sociales.

Sociedad
Un grupo de personas con una cultura compartida y un tanto
distinta que viven en un territorio definido, sienten cierta unidad
como grupo y se ven a sí mismos como distintos de otros pueblos.

Sociobiología
El estudio científico de las bases biológicas del comportamiento
humano.

Estado socioeconómico (SES)

Un índice del estado social que considera la ocupación, la educa-
ción y los ingresos de una persona como medidas del estado social.

Sociología
El estudio y análisis de las relaciones sociales modeladas en las
sociedades modernas.

Soberanía
La autoridad reclamada por un estado para mantener un sistema
legal, usar el poder coercitivo para asegurar la obediencia y
mantener su independencia de otros estados.

Movilidad patrocinada
Un patrón en el que ciertos niños se seleccionan a una edad
temprana para la educación académica y universitaria y, por lo
tanto, se les ayuda a lograr una mejor condición social.

Deporte
Una forma de juego en la que el resultado se ve afectado por la
habilidad física.

655
 Francisco Carruitero Lecca

Trabajo del personal

En una organización, un trabajo de asesoría o administrativo que
respalda la fabricación, producción, venta u otras actividades
principales de la organización.

Teoría de etapas
Una teoría que sugiere que las naciones pasan por varias etapas
sistemáticas de desarrollo.

Estado
La institucionalización, organización jurídica del poder dentro de
los límites territoriales.

Sector estatal
El sector de la economía controlado por gobiernos locales, estatales
o federales que suministra bienes y servicios bajo contrato directo
a ese estado.

Terrorismo de estado
El uso de la tortura, los escuadrones de la muerte y las desapa-
riciones por parte de los estados políticos para intimidar a los
ciudadanos.

Estado
Una posición socialmente definida en la sociedad que conlleva
ciertos derechos prescritos, obligaciones y comportamientos
esperados.

Modelo de logro de estatus

Una visión de la movilidad social que sugiere la importancia de la
educación del padre, la ocupación del padre, la educación del hijo
y el primer trabajo del hijo para el estado adulto de un hombre.
(Las primeras investigaciones se basaron solo en hombres).

656
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Grupo de estado
Personas que comparten una identidad social basada en valores y
estilos de vida similares.

Inconsistencia de estado
Puede ocurrir cuando un individuo ocupa dos o más estados
desiguales en una sociedad.

Estigmatización
El proceso de estropear la identidad de una persona etiquetándola
de manera negativa.

Cambio estructural
Cambios demográficos, económicos y de orden en una sociedad.

Perspectiva estructural-funcional
Una de las principales perspectivas teóricas en sociología,
desarrollada por Talcott Parsons: se centra en cómo las diversas
partes de la sociedad se unen o se ajustan para mantener el
equilibrio del conjunto.

Subcultura
Un grupo distinguible que comparte una serie de características
con la cultura dominante dentro de la cual existe, al mismo tiempo
que posee características únicas como el idioma, las costumbres
o los valores.

Significados subjetivos
Los valores e interpretaciones que los individuos colocan en sus
situaciones y experiencias de vida; Puede variar de persona a persona.

Clase social subjetiva

La percepción de una persona sobre su posición en la clase.

657
 Francisco Carruitero Lecca

Suburbio
Una comunidad bastante pequeña dentro de un área urbana que
incluye una ciudad central.

Sunbelt
El área al sur del paralelo 37 en los Estados Unidos, incluido el
Condado de Clark en Nevada.

Superego
En la teoría freudiana, la parte de la estructura de personalidad
que defiende las normas de la sociedad.

Símbolo
Cualquier objeto o signo que evoca una respuesta social
compartida.

Interacción simbólica
Interacción que se basa en símbolos compartidos, como el
lenguaje.

Interaccionismo simbólico
Una perspectiva interpretativa, inspirada por el trabajo de George
Herbert Mead, que dice que los individuos aprenden significados
a través de la interacción con otros y luego organizan sus vidas en
torno a estos significados creados socialmente.

Taboo
Una práctica social fuertemente prohibida; La forma más fuerte
de norma social.

El determinismo tecnológico
La creencia de que el desarrollo tecnológico da forma a la vida
social de manera bastante fija.

658
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Tecnología
Las aplicaciones prácticas del conocimiento científico.

Teoría de liberación de tensión

Una teoría que sugiere que el deporte sirve como una forma de
válvula de seguridad social, permitiendo a las personas desahogar
sus agresivas agresiones.

Terrorismo
Un ataque contra personas diseñadas para asustar a la sociedad y
obligarla a satisfacer las demandas de los terroristas.

Sector económico terciario

El sector de una economía que ofrece servicios tanto a individuos
como a empresas.

Enfoque teórico
Un conjunto de ideas orientadoras.

Teoría
Un sistema de orientación de ideas, conceptos y relaciones que
proporciona una forma de organizar el mundo observable.

Teoría X
Una visión del comportamiento organizacional que sugiere que
las personas odian sus trabajos, quieren evitar la responsabilidad,
resistir el cambio y no preocuparse por las necesidades de la
organización.

Teoría Y
Una visión del comportamiento organizacional que sugiere
que las personas tienen el deseo de trabajar, ser creativos y
responsabilizarse de sus trabajos y de la organización.

659
 Francisco Carruitero Lecca

Teoría Z
Forma de cultura organizacional que valora el empleo a largo
plazo, la confianza y las relaciones personales cercanas entre
trabajadores y gerentes.

Tasa de fertilidad total

Una estimación del número promedio de hijos que nacerían de
cada mujer durante su vida reproductiva si las tasas de natalidad
actuales específicas de la edad se mantuvieran constantes.

Institución total
Un lugar donde las personas pasan las 24 horas del día por una
parte prolongada de sus vidas, aisladas del resto de la sociedad y
fuertemente controladas por las personas a cargo.

Totalitarismo
Una forma de autocracia que involucra el uso del poder estatal
para controlar y regular todas las fases de la vida.

Selección de torneos
Un patrón educativo en el que un proceso continuo de selección
sirve para eliminar a los candidatos; los ganadores pasan a la
siguiente ronda de selección y los perdedores son eliminados de
la competencia.

Rastreo
La práctica de agrupar estudiantes por habilidad, currículo o ambos.

Tríada
Un grupo compuesto por tres personas.

Subempleo
La contratación de personas en puestos de trabajo que habitual-
mente no son ocupados por personas con sus niveles relativa-
mente altos de experiencia o educación.

660
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Economía subterránea
Intercambios de bienes y servicios que ocurren fuera de la arena
de la economía normal, regulada y, por lo tanto, escapan a los
registros oficiales.

Unidad de análisis
Quién o qué se está estudiando en una investigación social.

Urbanización
El crecimiento de las ciudades.

Teoría del valor agregado

Una teoría que sugiere que muchos casos de comportamiento
colectivo representan esfuerzos para cambiar el entorno social.

Valores
Fuertes ideas generales que las personas comparten sobre lo
que es bueno y lo que es malo, deseable o indeseable; los valores
proporcionan criterios para juzgar actos y objetivos específicos.

Variable
Un conjunto lógico de atributos con diferentes grados de magnitud
o diferentes categorías. Por ejemplo, la edad es una variable en la
que las personas pueden clasificarse según el número de años que
han vivido.

Verstehen
El esfuerzo por comprender el comportamiento social en términos
de los motivos que los individuos le aportan.

Integración vertical
Una forma de organización empresarial que intenta controlar el
entorno empresarial asumiendo el control de uno o más de sus
recursos o puntos de venta.

661
 Francisco Carruitero Lecca

Movilidad vertical
Movimiento de un individuo o un grupo hacia arriba o hacia
abajo, de un estado social a otro.

Riqueza
El valor total (menos deudas) de lo que se posee.

Enfoque weberiano
Los puntos de vista sostenidos por los teóricos del conflicto que,
utilizando las ideas de Max Weber, enfatizan el significado del
conflicto en la vida social, especialmente el conflicto entre grupos
de estado como los basados ​​en la ocupación, el origen étnico o la
religión.

Delitos de cuello blanco

Crímenes cometidos por individuos “respetables”, a menudo
mientras practican sus ocupaciones, por ejemplo, malversando
dinero o robando tiempo en la computadora.

Etnias blancas estadounidenses blancos que valoran y preservan

aspectos de su herencia étnica.

Análisis de sistemas mundiales

Una forma de análisis sociológico que enfatiza la comprensión del
comportamiento nacional en términos de relaciones históricas y
contemporáneas entre naciones y sociedades.

Crecimiento de la población cero (ZPG)

La situación que ocurre cuando la población de una nación o del
mundo permanece estable de un año a otro.

662
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

GLOSSARY OF LAW SOCIOLOGY PREPARED

BY CAROLINE HODGES PERSELL

Absolute poverty
The condition of having too little income to buy the necessities--
food, shelter, clothing, health care.

Achieved status
A social position (status) obtained through an individual’s own
talents and efforts.

Affirmative action
The requirement that employers make special efforts to recruits
hire and promote qualified members of previously excluded
groups including women and minorities.

Aggregate
A collection of unrelated people who do not know one another
but who may occupy a common space-for example, a crowd of
people crossing a city street.

Agrarian societies
Societies in which large scale cultivation using plows and draft
animals is the primary means of subsistence.

663
 Francisco Carruitero Lecca

Alienation
The separation or estrangement of individuals from themselves
and from others.

Amalgamation
The biological as well as cultural assimilation (merging) of racial
or ethnic groups.

Anomalies
In science observations or problems that cannot be explained or
solved in terms of a prevailing paradigm.

Anomie
A breakdown or confusion in the norms, values, and culture of a
group or a society. A condition of relative normlessness.

Anomie theory
The theory suggesting that deviance and crime occur when there
is an acute gap between cultural norms and goals and the socially
structured opportunities for individuals to achieve those goals.

Anticipatory socialization
The process of taking on the attitudes values and behaviors of a
status or role one expects to occupy in the future.

Apartheid
The recent policy of racial separation in South Africa enforced by
legal political and military power.

Ascribed status
A social position (status) such as sex, race, and social class that a
person acquires at birth.

664
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Assimilation
The merging of minority and majority groups into one group with
a come mon culture and identity.

Association
A group of people bound together by common goals and rules,
but not necessarily by close personal ties.

Athletics
A form of sport that is closer to work than to play.

Authority
Power regarded as legitimate.

Autocracy
Rule or government concentrated in a single ruler or group of
leaders who are willing to use force to maintain control.

Baby boom
The people who were born in the United States between 1946 and
1965. This group represented a sharp increase in birth rates and in
the absolute number of births compared to pre-1946 levels.

Bias
The influence of a scientist’s personal values and attitudes on
scientific observations and conclusions.

Bicultural
The capacity to understand and function well in more than one
cultural group.

Birth rate
Number of births per year per 1000 women 15 to 44 years old.

665
 Francisco Carruitero Lecca

Bureaucracy
A large-scale formal organization with centralized authority, a
hierarchical chain of command, explicit rules and procedures,
and an emphasis on formal positions rather than on persons.

Calling
The idea in certain branches of ascetic Protestantism that one can
live acceptably to God by fulfilling the obligations imposed by
one’s secular position in the world.

Capitalism
A form of economic organization in which private individuals
accumulate and invest capital, own the means of production, and
control profits.

Caste system
A closed system of social stratification in which prestige and
social relationships are based on hereditary position at birth.

Centrally planned economy

An economic system that includes public ownership of or control
over all productive resources and whose activity is planned by the
government.

Charisma
The exceptional mystical or even supernatural quality of personality
attributed to a person by others. Literally, “the gift of grace.”

Charismatic leader
An individual who enlists the strong emotional support of followers
through personal and seemingly supernatural qualities.

Charter
The capacity of certain schools to confer special rights on their
graduates.

666
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Church
A formally organized, institutionalized religious organization with
formal and traditional religious doctrine, beliefs, and practices.

City
A relatively permanent settlement of large numbers of people
who do not grow or gather their own food.

Civil religion
The interweaving of religious and political symbols in public life.

Class
Position in a social hierarchy based on prestige and/or property
ownership.

Class conflict
The struggle between competing classes, specifically between the
class that owns the means of production and the class or classes
that do not.

Class consciousness
The sense of common class position and shared interests held by
members of a social class.

Class system
A system of stratification based primarily on the unequal
ownership and control of economic resources.

Closed system
In organizational theory, the degree to which an organization is
shut off from its environment.

Coercion
A form of social interaction in which one is made to do something
through the use of social pressure, threats, or force.

667
 Francisco Carruitero Lecca

Cognitive development
The systematic improvement of intellectual ability through a
series of stages.

Cognitive development theory

Suggests that individuals try to pattern their lives and experiences
to form a reasonably consistent picture of their beliefs, actions,
and values.

Cohort
Persons who share something in common, usually being born in
the same year or time period.

Commitment
Willingness of members of a group to do what is needed to
maintain the group.

Community
A collection of people in a geographical area; may also include
the idea that the collection has a social structure and a sense of
community spirit or belonging.

Comparable worth
A policy of equal pay for men and women doing similar work,
even if the jobs are labeled differently by sex.

Competition
A goal-directed form of social interaction in which the goals or
objects pursued are limited, so not all competitors can attain them.
Competitive behavior is governed by rules and limitations (restraints).

Complementary marriages
Marriages in which husband and wife take distinctly separate
family roles.

668
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Concentric-zone theory
A theory of urban development holding that cities grow around
a central business district in concentric zones, with each zone
devoted to a different land use.

Concept
A formal definition of what is being studied.

Conflict
A form of social interaction involving direct struggle between
individuals or groups over commonly valued resources or goals.
Differs from competition because individuals are more interested
in defeating an opponent than in achieving a goal.

Conflict approach
One of the major theoretical perspectives in sociology: emphasizes
the importance of unequal power and conflict in society. Weberian
conflict theorists stress inequality and conflict based on class,
status, power; Marxian theorists emphasize conflict and inequality
based on ownership of the means of production.

Conformity
Going along with the norms or behaviors of a group.

Conjugal family
A form of family organization centered around the husband-wife
relationship rather than around blood relationships.

Consolidated Metropolitan Statistical Area (CMSA)

A “supercity” with more than one million people. There were 21
such cities in the United States in 1984.

Contact hypothesis
The theory that people of different racial groups who became
acquainted would be less prejudiced toward one another.

669
 Francisco Carruitero Lecca

Contagion theory
Le Bon’s theory that the anonymity people feel in a crowd makes
them susceptible to the suggestions of fanatical leaders, and that
emotions can sweep through such a crowd like a virus.

Content analysis
A research method used to describe and analyze in an objective
and systematic way the content of literature, speeches, or other
media presentations. The method helps to identify cultural
themes or trends.

Content of socialization
The ideas, beliefs, values, knowledge, and so forth that are
presented to people who are being socialized.

Contest mobility
The educational pattern in which selection for academic and
university education is delayed and children compete throughout
their schooling for high positions.

Context of socialization
The setting or arena within which socialization occurs.

Continued subjugation
The use of force and ideology by one group to retain domination
over another group.

Control group
A group that is not exposed to the independent variable of interest
to a researcher but whose members’ backgrounds and experience
are otherwise like those of the experimental group that is exposed
to the independent variable.

670
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Controlling for
In research, the effort to hold constant factors that might be
influencing observed changes in the dependent variable.

Convergence theory
A theory suggesting that modernizing nations come to resemble
one another over time. In collective behavior, a theory suggesting
that certain crowds attract particular types of people, who may
behave irrationally.

Cooperation
A form of social interaction involving collaborative effort among
people to achieve a common goal.

Cooptation
A social process by which people who might otherwise threaten
the stability or existence of an organization are brought into the
leadership or policy-making structure of that organization.

Correlation
An observed association between a change in the value of one
variable and a change in the value of another variable.

Counterculture
A subculture whose norms and values sharply contradict the
dominant norms and values of the society in which it occurs.

Creationism
A theory that sees all major types of living things, including people,
as having been made by the direct creative action of God in six days.

Credential
The educational degree or certificate used to determine a person’s
eligibility for a position.

671
 Francisco Carruitero Lecca

Crime
A behavior prohibited by law.
Criminal law
Law enacted by recognized political authorities that prohibits or
requires certain behaviors.
Criteria for inferring causality
Evidence that two variables are correlated and that the
hypothesized cause preceded the hypothesized effect in time, as
well as evidence eliminating rival hypotheses.

Crude birth rate

The total number of live births per 1000 persons in a population
within a particular year.

Crude death rate

The number of deaths per 1000 persons occurring within a one-
year period in a particular population.

Cult
An organized group of people who together act out religious
feelings, attitudes, and relationships; may focus on an unusual
form of worship or belief.

Cultural capital
Symbolic wealth socially defined as worthy of being sought and
possessed.

Cultural change
Modifications or transformations of a culture’s customs, values,
ideas, or artifacts.
Cultural determinism
The view that the nature of a society is shaped primarily by the
ideas and values of the people living in it.

672
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Cultural division of labor

A situation in which a person’s place in the occupational
world is determined by his or her cultural markers (such as
ethnicity).

Cultural imposition
The forcing of members of one culture to adopt the practices of
another culture.

Cultural relativism
The view that the customs and ideas of a society must be viewed
within the context of that society.

Cultural revolution
The repudiation of many existing cultural elements and the
substitution of new ones.

Cultural universals
Cultural features, such as the use of language, shared by all human
societies.

Culture
The common heritage shared by the people of a society, consisting
of customs, values, language, ideas, and artifacts.

Culture lag
The time difference between the introduction of material innovations
and resulting changes in cultural practices.

Culture of poverty
A distinctive culture thought to develop among poor people and
characterized by failure to delay gratification, fatalism, and weak
family and community ties.

673
 Francisco Carruitero Lecca

Culture pattern theory

In the sociology of sport, a theory that explains aggression and
violence in sport as learned behavior that mirrors the degree of
aggression and violence in the society.

Cyclical theories
Theories of social change suggesting that societies follow a
certain life course, from vigorous and innovative youth to more
materialistic maturity and then to decline.
Deduction Reasoning from the general to the specific.

Defining the situation

The socially created perspective that people apply to a situation.

Democracy
A form of political organization in which power resides with the
people and is exercised by them.
Democratic-collective organization
An organization in which authority is placed in the group as a
whole, rules are minimized, members have considerable control
over their work, and job differentiation is minimized.
Demographic transition
The demographic change experienced in Western Europe and
North America since the industrial revolution in which the birth
rate has declined so that it is about equal to the death rate.
Demography
The scientific study of population size, composition, and distribution
as well as patterns of change in those features.
Denomination
One of a number of religious organizations in a society with no
official state church. Has some formal doctrines, beliefs, and
practices, but tolerates diverse religious views.

674
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Dependency theory
A theory about the place of developing nations in the world
economy suggesting that major industrial nations take advantage
of the cheap labor and raw materials of developing nations and
hence are reluctant to see them become industrialized.

Dependent variable
The variable that occurs or changes in a patterned way due to the
presence of, or changes in, another variable or variables.

Descriptive study
A research study whose goal is to describe the social phenomena
being studied.

Deskilling
The process of breaking down jobs into less complex segments
that require less knowledge and judgment on the part of workers.

Deterrence theory
The view that certain qualities of punishment--such as certainty,
swiftness, and severity--will help prevent others from committing
crimes that have been so punished.

Deviance
Behaviors or characteristics that violate important social norms.

Deviant career
The regular pursuit of activities regarded by the individual and by
others as deviant.

Differential association
A theory that attributes the existence of deviant behavior to
learning from friends or associates.

675
 Francisco Carruitero Lecca

Differentiation, functional
The division of labor or of social roles within a society or an
organization.

Differentiation, rank
The unequal placement and evaluation of various social positions.

Diffusion
The spread of inventions and discoveries from one group or culture
to another on a voluntary basis; a source of cultural change.

Discovery
The uncovering of something that existed but was unknown; a
source of cultural change.

Discrimination
The unequal and unfair treatment of individuals or groups on
the basis of some irrelevant characteristic, such as race, ethnicity,
religion, sex, or social class.

Division of labor
The assignment of specialized tasks to various members of a
group, organization, community, or society.

Dominant status
One social position that overshadows the other social positions
an individual occupies.

Domination
The control of one group or individual by another.

Double standard
A set of social norms that allows males greater freedom of sexual
expression, particularly before marriage, than females.

676
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Dramaturgical analysis
An approach to social situations developed by Erving Goffman in
which they are examined as though they were theatrical productions.

Dual-career families
Families in which both husband and wife have careers.

Dual-career responsibilities
The responsibilities of women who are wives as well as workers‹
often used to explain why women earn less.

Dual economy
The conceptual division of the private sector of the economy into
monopoly (core) and competitive (periphery) sectors.

Dyad
A group composed of two people.

Dysfunction
Any consequence of a social system that disturbs or hinders the
integration, adjustment, or stability of the system.

Ecological paradigm
A theory of land use and living patterns that examines the interplay
among economic functions, geographical factors, demography,
and the replacement of one group by another.

Ecological succession
In urban sociology, the replacement of one group by another over
time.

Ecological view
An approach to the study of culture or other social phenomena
that emphasizes the importance of examining climate, food and
water supplies, and existing enemies in the environments.

677
 Francisco Carruitero Lecca

Ecology
The scientific study of how organisms relate to one another and to
their environments.

Economic core
The sector of the economy characterized by large, generally very
profitable, oligopolistic firms that are national or multinational in
scope; also called the monopoly sector.

Economic growth
An increase in the amount of goods and services produced with
the same amount of labor and resources.

Economic institution
The pattern of roles, norms, and activities organized around the
production, distribution, and consumption of goods and services
in a society.

Economic periphery
The sector of the economy characterized by small, local, barely
profitable firms; also called the competitive sector.

Ecosystem
A system formed by the interaction of a community of organisms
with its environment.

Education
The process, in school or beyond, of transmitting a society’s
knowledge, skills, values, and behaviors.

Egalitarian marriage
A family in which husband and wife share equally in family
decision making.

678
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Ego
In Freudian theory, a concept referring to the conscious, rational
part of the personality structure, which mediates between the
impulses of the id and the rules of society.

Elderly dependency ratio

The ratio between the number of the elderly (65 and over) and the
number of working-age people (ages 18 to 64).

Emergent norm theory

A theory of collective behavior suggesting that people move to
form a shared definition of the situation in relatively normless
situations.

Emotion work
An individual’s effort to change an emotion or feeling to one that
seems to be more appropriate to a given situation.

Equilibrium
In functionalist theory, the view that the parts of a society fit
together into a balanced whole.

Ethnic group
A group that shares a common cultural tradition and sense of
identity.

Ethnocentrism
The tendency to see one’s own culture as superior to all others.

Ethnography
A detailed study based on actual observation of the way of life of
a human group or society.

679
 Francisco Carruitero Lecca

Ethnomethodology
The study of the methods used by individuals to communicate
and make sense of their everyday lives as members of society.
Many ethnomethodologists focus on the study of language and
everyday conversation.

Evangelicalism
A form of Protestantism that stresses the preaching of the gospel
of Jesus Christ, the validity of personal conversion, the Bible as
the basis for belief, and active preaching of the faith.

Evolutionary theories
Theories of social change that see societies as evolving from simpler
forms to more complex ones. In biology, the theory that living
organisms develop new traits that may aid their adaptation or survival.

Exchange
A form of social interaction involving trade of tangibles (objects)
or intangibles (sentiments) between individuals.

Exchange theory
An interpretive perspective that explains social interaction on
the basis of the exchange of various tangible or intangible social
rewards.

Experiment
A carefully controlled situation where the independent variable is
manipulated while everything else remains the same; the aim is to
see whether the dependent variable will change.

Experimental group
In research, the group of individuals exposed to the independent
variable that is being introduced by the experimenter.

680
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Explanatory study
A research study with the goal of explaining how or why things
happen the way they do in the social world.

Expressive
A type of role that involves the showing of emotional feelings or
preferences in interpersonal relationships.

Expressive leader
A group leader whose role in the group is to help maintain stability
through joking, mediating conflicts, and otherwise reducing
tension.

Extended family
A family in which relatives from several generations live together.

Face-work
A term used by Goffman to refer to the actions taken by individuals
to make their behavior appear consistent with the image they
want to present.

Fads
Striking behaviors that spread rapidly and that, even though
embraced enthusiastically, remain popular for only a short time.

Family
Two or more persons who are related by blood, marriage,
adoption, or serious long-term commitment to each other, and
who live together. They usually form an economic unit, and adult
members care for the dependent children.

Fashion
A socially approved but temporary style of appearance or behavior.

681
 Francisco Carruitero Lecca

Flow
An experience of total involvement in one’s present activity.

Folkways
Social norms to which people generally conform, although they
receive little pressure to do so.

Formal organizations
Highly structured groups with specific objectives and usually
clearly stated rules and regulations.

Formal sanction
A social reward or punishment that is administered in an
organized, systematic way, such as receiving a diploma or getting
a fine.

Functional approach
A theoretical approach that analyzes social phenomena in terms
of their functions in a social system.

Functional equivalent
A feature or process in society that has the same function
(consequence) as some other feature or process

Functions
The consequences of social phenomena for other parts of society
or for society as a whole.

Fundamentalism
A form of religious traditionalism characterized by the literal
interpretation of religious texts, a conception of an active super-
natural, and clear distinctions between sin and salvation.

682
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Game
A form of play involving competitive or cooperative interaction
in which the outcome is determined by physical skill, strength,
strategy, or chance.

Gemeinschaft
A term used by Tonnies to describe a small, traditional,
community-centered society in which people have close, personal,
face-to-face relationships and value social relationships as ends in
themselves.

Gender
The traits and behaviors that are socially designated as “masculine”
or “feminine” in a particular society.

Gender differences
Variations in the social positions, roles, behaviors, attitudes, and
personalities of men and women in a society.

Gender gap
Differences in the way men and women vote.

Gender-role expectations
People’s beliefs about how men and women should behave.

Gender stratification
The hierarchical ranking of men and women and their roles in
terms of unequal ownership, power, social control, prestige, and
social rewards.

Generalized other
A general idea of the expectations, attitudes, and values of a group
or community.

683
 Francisco Carruitero Lecca

Genocide
The destruction of an entire population.

Gentrification
The movement of middle-class and upper-middle-class persons
(usually white) into lower-income, sometimes minority urban
areas.

Gesellschaft
A term used by Tonnies to describe an urban industrial society
in which people have impersonal, formal, contractual, and
specialized relationships and tend to use social relationships as a
means to an end.

Global economy
An economy in which the economic life and health of one nation
depends on what happens in other nations.

Green revolution
The improvement in agricultural production based on higher-
yielding grains and increased use of fertilizers, pesticides, and
irrigation.

Groups
Collections of people who share some common goals and norms
and whose relationships are usually based on interactions.

Groupthink
The tendency of individuals to follow the ideas or actions of a
group.

Health maintenance organizations (HMOs)

Organizations that people pay a fee to join in return for access to
a range of health services.

684
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Heterosexual
A person whose preferred partner for erotic, emotional, and
sexual interaction is someone of the opposite sex.
Hierarchy
The arrangement of positions in a rank order, with those below
reporting to those above.
Hispanics
A general term referring to Spanish-speaking persons. It includes
many distinct ethnic groups.
Homosexual
Someone who is emotionally, erotically, and physically attracted
to persons of his or her own sex.
Horizontal mobility
Movement from one social status to another of about equal rank
in the social hierarchy.
Horticultural societies
Societies in which the cultivation of plants with hoes is the
primary means of subsistence.

Hospice
An organization designed to provide care and comfort for
terminally ill persons and their families.

Human-capital explanation
The view that the earnings of different workers vary because of
differences in their education or experience.

Hunting and gathering societies

Societies that obtain food by hunting animals, fishing, and
gathering fruits, nuts, and grains. These societies do not plant
crops or have domesticated animals.

685
 Francisco Carruitero Lecca

Hybrid economy
An economic system that blends features of both centrally planned
and capitalist (market) economies.

Hyperinflation
Anextreme form of inflation.

Hypothesis
A tentative statement asserting a relationship between one factor
and something else (based on theory, prior research, or general
observation).

Id
In Freudian theory, a concept referring to the unconscious instinctual
impulses--for instance, sexual or aggressive impulses.

Ideal values
Values that people say are important to them, whether or not their
behavior supports those values.

Identification theories
Views suggesting that children learn gender roles by identifying
with and copying the same-sex parent.

Ideology
A system of ideas that reflects, rationalizes, and defends the
interests of those who believe in it.

Impression management
A term used by Goffman to describe the efforts of individuals to
influence how others perceive them.

Incest
Sexual intercourse with close family members.

686
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Incest taboo
The prohibition of sexual intercourse between fathers and daughters,
mothers and sons, and brothers and sisters.
Income
The sum of money wages and salaries (earnings) plus income
other than earnings.
Independent variable The
variable whose occurrence or change results in the occurrence or
change of another variable; the hypothesized cause of something
else.
Individualism
A belief in individual rights and responsibilities.
Induction
Reasoning from the particular to the general.
Industrialization
The shift within a nation’s economy from a primarily agricultural
base to a manufacturing base.

Industrialized societies
Societies that rely on mechanized production, rather than on
human or animal labor, as the primary means of subsistence.

Inflation
An increase in the supply of money in circulation that exceeds the
rate of economic growth, making money worth less in relation to
the goods and services it can buy.

Informal sanction
A social reward or punishment that is given informally through
social interaction, such as an approving smile or a disapproving
frown.

687
 Francisco Carruitero Lecca

Innovation
The discovery or invention of new ideas, things, or methods; a
source of cultural change.

Instinct
A genetically determined behavior triggered by specific conditions
or events.

Institution of science
The social communities that share certain theories and methods
aimed at understanding the physical and social worlds.

Institutionalization of science
The establishment of careers for practicing scientists in major
social institutions.

Institutionalized
Social practices that have become established, patterned, and
predictable and that are supported by custom, tradition, and/or
law.

Institutions
The patterned and enduring roles, statuses, and norms that have
formed around successful strategies for meeting basic social
needs.

Instrumental
A type of role that involves problem-solving or task-oriented
behavior in group or interpersonal relationships.

Instrumental leader
A group leader whose role is to keep the group’s attention directed
to the task at hand.

688
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Interest group
A group of people who work to influence political decisions
affecting them.

Intergenerational mobility
A vertical change of social status from one generation to the next.

Interlocking directorates
The practice of overlapping memberships on corporate boards of
directors.

Intermittent reinforcement
In learning theory, the provision of a reward sometimes but not
always when a desired behavior is shown.

Internalization
The process of taking social norms, roles, and values into one’s
own mind.

Interpretive approach
One of the major theoretical perspectives in sociology; focuses on
how individuals make sense of the world and react to the symbolic
meanings attached to social life.

Intragenerational mobility
A vertical change of social status experienced by an individual
within his or her own lifetime.

Invention
An innovation in material or nonmaterial culture, often produced
by combining existing cultural elements in new ways; a source of
cultural change.

689
 Francisco Carruitero Lecca

“I” portion of the self

In George Herbert Mead’s view, the spontaneous or impulsive
portion of the self.

IQ (intelligence quotient) test

A standardized set of questions or problems designed to measure
verbal and numerical knowledge and reasoning.

“Iron law of oligarchy”

In Robert Michels’ view, the idea that power in an organization
tends to become concentrated in the hands of a small group of
leaders.

Keynesian economics
The economic theory advanced by John Maynard Keynes, which
holds that government intervention, through deficit spending,
may be necessary to maintain high levels of employment.

Kinship
Socially defined family relationships, including those based on
common parentage, marriage, or adoption.

Labeling theory
A theory of deviance that focuses on the process by which some
people are labeled deviant by other people (and thus take on
deviant identities) rather than on the nature of the behavior itself.

Labor-market segmentation
The existence of two or more distinct labor markets, one of which
is open only to individuals of a particular gender or ethnicity.

Laissez-faire economics
The economic theory advanced by Adam Smith, which holds that
the economic system develops and functions best when left to
market forces, without government intervention.

690
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Language
Spoken or written symbols combined into a system and governed
by rules.

Latent function
The unintended and/or unrecognized function or consequence of
some thing or process in a social system.

Law
The system of formalized rules established by political authorities
and backed by the power of the state for the purpose of controlling
or regulating social behavior.

Learning theory
In psychology, the theory that specific human behaviors are
acquired or forgotten as a result of the rewards or punishments
associated with them.

Legal protection
The protection of minority-group members through the official
policy of a governing unit.

Legitimate
In reference to power, the sense by people in a situation that those
who are exercising power have the right to do so.

Lesbian
A woman who is emotionally, erotically, and physically attracted
to other women.

Life chances
The probabilities of an individual having access to or failing to
have access to various opportunities or difficulties in society.

691
 Francisco Carruitero Lecca

Life course
The biological and social sequence of birth, growing up, maturity,
aging, and death.

Life-course analysis
An examination of the ways in which different stages of life
influence socialization and behavior.

Life expectancy
The average years of life anticipated for people born in a particular
year.

Life-style
Family, child-bearing, and educational attitudes and practices;
personal values; type of residence; consumer, political, and civic
behavior; religion.

Life table
A statistical table that presents the death rate and life expectancy
of each of a series of age-sex categories for a particular population.

Line job
A job that is part of the central operations of an organization
rather than one that provides support services for the operating
structure.

Lobbying
The process of trying to influence political decisions so they will
be favorable to one’s interests and goals.

Location
In Kanter’s view, a person’s position in an organization with
respect to having control over decision making.

692
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Looking-glass self
The sense of self an individual derives from the way others view
and treat him or her.

Macro level
An analysis of societies that focuses on large-scale institutions,
structures, and processes.

Magic
According to Malinowski, “a practical art consisting of acts which
are only means to a definite end expected to follow.”

Manifest function
The intended function or consequence of some thing or process
in a social system.

Marriage
A social institution that recognizes and approves the sexual union
of two or more individuals and includes a set of mutual rights and
obligations.

Marriage rate
Number of marriages in a year per 1000 single women 15 to 44
years old.

Marriage squeeze
A situation in which the eligible individuals of one sex outnumber
the supply of potential marriage partners of the other sex.

Marxian approach
A theory that uses the ideas of Karl Marx and stresses the
importance of class struggle centered around the social relations
of economic production.

693
 Francisco Carruitero Lecca

Mass hysteria
Widely felt fear and anxiety.

Mass media
Widely disseminated forms of communication, such as books,
magazines, radio, television, and movies.

Matthew effect
The social process whereby one advantage an individual has is
likely to lead to additional advantages.

Mean, arithmetic
The sum of a set of mathematical values divided by the number of
values; a measure of central tendency in a series of data.

Median
The number that cuts a distribution of figures in half; a positional
measure of central tendency in a series of data.

Medicaid
A federal-state matching program that provides medical assistance
to certain low income persons.

Medicare
A federal health insurance program. Individuals are eligible if
they receive Social Security benefits, federal disability benefits, or
sometimes if they have end-stage kidney disease.

“Me” portion of the self

In George Herbert Mead’s view, the portion of the self that brings
the influence of others into the individual’s consciousness.

Method of comparison
An approach that compares one subgroup or society with another
one for the purpose of understanding social differences.

694
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Methodology
The rules, principles, and practices that guide the collection of
evidence and the conclusions drawn from it.

Metropolitan Statistical Area (MSA)

A geographical area containing either one city with 50,000 or
more residents or an urban area of at least 50,000 inhabitants
and a total population of at least 100,000 (except in New England
where the required total is 75,000).

Micro level
An analysis of societies that focuses on small-scale process, such
as how individuals interact and how they attach meanings to the
social actions of others.

Migration
The relatively permanent movement of people from one area to
another.

Millenarian movements
Social movements based on the expectation that society will be
suddenly transformed through supernatural intervention.

Minority group
Any recognizable racial, religious, ethnic, or social group that
suffers from some disadvantage resulting from the action of a
dominant group with higher social status and greater privileges.

Mode
The value that occurs most often in a series of mathematical
values.

Modeling
Copying the behavior of admired people.

695
 Francisco Carruitero Lecca

Modernization
The economic and social transformation that occurs when a
traditional agricultural society becomes highly industrialized.

Monopoly
The exclusive control of a particular industry, market, service, or
commodity by a single organization.

Mores
Strongly held social norms, a violation of which causes a sense of
moral outrage.

Mortality rate
The number of deaths per thousand in a population.

Multinational corporation
A corporation that locates its operations in a number of nations.

Multiple-nuclei theory
A theory of urban development holding that cities develop
around a number of different centers, each with its own special
activities.

Nation
A relatively autonomous political grouping that usually shares a
common language and a particular geography.

Nation-state
A social organization in which political authority overlaps a
cultural and geographical community.

Negative sanctions
Actions intended to deter or punish unwanted social behaviors.

696
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Negotiation
A form of social interaction in which two or more parties in conflict
or competition arrive at a mutually satisfactory agreement.

Network
See Social network.

Nomadic
Societies that move their residences from place to place.

Nonverbal communication
Visual and other meaningful symbols that do not use language.

Norm
A shared rule about acceptable or unacceptable social behavior.

Normal science
A term used by Kuhn to describe research based on one or
more past scientific achievements that are accepted as a useful
foundation for further study.

Nuclear family
A family form consisting of a married couple and their children.

Objectivity
Procedures researchers follow to minimize distortions in observation
or interpretation due to personal or social values.

Occupation
A position in the world of work that involves specialized
knowledge and activities.

Occupational segregation
The concentration of workers by gender or ethnicity into certain
jobs but not others.

697
 Francisco Carruitero Lecca

Oligarchy
The rule of the many by the few.

Oligopoly
The control of a particular industry, market, service, or commodity
by a few large organizations.

Open system
In organizational theory, the degree to which an organization is
open to and dependent on its environment.

Operationalization
In research, the actual procedures or operations conducted to
measure a variable.

Opportunity
In an organization, the potential that a particular position contains
for the expansion of work responsibilities and rewards.

Organization
A social group deliberately formed to pursue certain values and goals.

Organizational ritualism
A form of behavior in organizations, particularly in bureaucracies,
in which people follow the rules and regulations so closely that
they forget the purpose of those rules and regulations.

Organizational waste
The inefficient use of ideas, expertise, money, or material in an
organization.

Panic
A frightened response by an aggregate of people to an immediate
threat.

698
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Paradigm
In the sociology of science, a coherent tradition of scientific
law, theory, and assumptions that forms a distinct approach to
problems.

Parallel marriage
When husband and wife both work and share household tasks.

Participant observation
A research method in which the researcher does observation while
taking part in the activities of the social group being studied.

Pastoral societies
Societies in which the raising and herding of animals such as
sheep, goats, and cows is the primary means of subsistence.

Patriarchal family
A form of family organization in which the father is the formal
head of the family.

Peer group
Friends and associates of about the same age and social status.

Play
Spontaneous activity undertaken freely for its own sake yet
governed by rules and often characterized by an element of make-
believe.

Pluralism
In ethnic relations, the condition that exists when both majority
and minority groups value their distinct cultural identities, and
at the same time seek economic and political unity. In political
sociology, the view that society is composed of competing interest
groups, with power diffused among them.

699
 Francisco Carruitero Lecca

Policy research
Research designed to assess alternative possibilities for public or
social action, in terms of their costs and/or consequences.

Political economy model

A theory of land use that emphasizes the role of political and
economic interests.

Political order
The institutionalized system of acquiring and exercising power.

Political party
An organized group of people that seeks to control or influence
political decisions through legal means.

Population
In demography, all the people living in a given geographic area. In
research, the total number of cases with a particular characteristic.

Population exclusion
The efforts of a society to prevent ethnically different groups from
joining it.

Population transfer
The efforts of a dominant ethnic group to move or remove
members of a minority ethnic group from a particular area.

Positive sanctions
Rewards for socially desired behavior.

Positivist
An approach to explaining human action that does not take into
account the individual’s interpretation of the situation.

700
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Postindustrial society
A term used by Daniel Bell to refer to societies organized around
knowledge and planning rather than around industrial production.

Power
The capacity of an individual group to control or influence the
behavior of others, even in the face of opposition.

Power elite
According to Mills, a closely connected group of the corporate
rich, political leaders, and military commanders who decide most
key social and political issues.

Prejudice
A “prejudged” unfavorable attitude toward the members of a
particular group, who are assumed to possess negative traits.

Prestige
A social recognition, respect, and deference accorded individuals
or groups based on their social status.

Primary deviance
Deviant behavior that is invisible to others, short-lived, or
unimportant, and therefore does not contribute to the public
labeling of an individual as being deviant.

Primary economic sector

The sector of an economy in which natural resources are gathered
or extracted.

Primary group
A social group characterized by frequent face-to-face interaction,
the commitment and emotional ties members feel for one another,
and relative permanence.

701
 Francisco Carruitero Lecca

Principle of cumulative advantage

A process whereby the positive features of some institutions help
to generate further benefits for them.
Privatization
The tendency of families in industrial societies to turn away from
the community and workplace toward a primary focus on privacy,
domesticity, and intimacy.
Processes of socialization
Those interactions that convey to persons being socialized how
they are to speak, behave, think, and feel.
Profession
AIR occupation that rests on a theoretical body of knowledge
and thus requires specialized training usually recognized by the
granting of a degree or credential.
Projection
A psychological process of attributing ones own unacceptable
feelings or desires to other people to avoid guilt and self-blame.
Property
The rights and obligations a group or individual has in relation to
an object, resource, or activity.
Proposition
A statement about how variables are related to each other.

Prostitution
The selling of sexual favors.

Race
A classification of humans into groups based on distinguishable
physical characteristics that may form the basis for significant
social identities.

702
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Racism
The institutionalized domination of one racial group by another.

Random sample
A sample of units drawn from a larger population in such a way
that every unit has a known and equal chance of being selected.

Range
The total spread of values in a set of figures .

Rank Place in a social hierarchy.

Rank differentiation
See Differentiation, rank.

Rape
A completed sexual assault by a male, usually upon a female, although
sometimes upon another male.

Rate of natural increase

The difference between birth and death rates, excluding immigration.

Rationalization
The process of subjecting social relationships to calculation and
administration.

Real values
The values people consider truly important, as evident in their
behavior and how they spend their time and money.

Rebellion
In anomie theory, a form of deviance that occurs when individuals
reject culturally valued means and goals and substitute new means

703
 Francisco Carruitero Lecca

and goals. In political sociology, the expression of opposition to

an established authority.

Reference group
A social group whose standards and opinions are used by an
individual to help define or evaluate beliefs, values, and behaviors.

Reform movement
A type of social movement that accepts the status quo but seeks
certain specific social reforms.

Regressive movement
A type of social movement whose aim is to move the social world
back to where members believe it was at an earlier time.

Relative poverty
The condition of having much less income than the average
person in society, even if one can afford the necessities of life.

Religion
A set of shared beliefs and rituals common to a special community
and focusing on the sacred and supernatural.

Religious movement
An organized religious group with the primary goal of changing
existing religious institutions.

Research and development (R&D)

Investments in basic research and in the practical application of
basic research discoveries.

Research design
The specific plan for conducting a research study, including
sampling, measurement, and data analysis.

704
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Resocialization
The process of socializing people away from a group or activity in
which they are involved.
Resource mobilization theory
The theory that social movements are affected by their ability to
marshal various key resources.
Retreatism
In anomie theory, a form of deviance that occurs when individuals
abandon culturally valued means and goals.
Revolution
A large-scale change in the political leadership of a society and
the restructuring of major features of that society.
Revolutionary movement
A type of social movement whose aim is to reorganize existing
society completely.
Riot
A destructive and sometimes violent collective outburst.

Rising expectations
A situation in which people feel that past hardships should not
have to be suffered in the future.

Ritual
In the sociology of religion, the rules of conduct concerning
behavior in the presence of the sacred. Intended to produce
feelings of reverence, awe, and group identity.

Ritualism
In anomie theory, a form of deviance in which individuals lose
sight of socially valued goals but conform closely to socially
prescribed means.

705
 Francisco Carruitero Lecca

Rival hypothesis
An explanation that competes with the original hypothesis in a study.

Role
To functionalists, the culturally prescribed and socially patterned
behaviors associated with particular social positions. For
interactionists, the effort to mesh the demands of a social position
with one’s own identity.

Role accumulation
Adding more statuses and roles to the ones an individual already
has.

Role conflict
A situation in which two or more social roles make incompatible
demands on a person.

Role exit
The process of leaving a role that is central to one’s identity and
building an identity in a new role while also taking into account
one’s prior role.

Role expectations
Commonly shared norms about how a person is supposed to
behave in a particular role.

Role performance
The behaviors of a person performing a certain social role.

Role set
The cluster of roles that accompanies a particular status.

Rowdyism
Generalized interpersonal violence or property destruction
occurring at spectator events.

706
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Ruling class
A small class that controls the means of economic production and
dominates political decisions.

Rumor
A report that is passed informally from one person to another
without firm evidence.

Sample survey
A systematic method of collecting information from respondents,
using personal interviews or written questionnaires.

Sanction
A social reward or punishment for approved or disapproved
behavior; can be positive or negative, formal or informal.

Scapegoating
Blaming a convenient but innocent person or group for one’s
trouble or guilt.

Schooling
Formal education.

Science
An approach used to obtain reliable knowledge about the physical
and social worlds, based on systematic empirical observations;
the knowledge so obtained.

Scientific productivity
Making new discoveries, confirming or disconfirming theoretical
hypotheses through experimentation and other types of research,
and publishing the results of that research.

Scientific revolution
The dramatic overthrow of one intellectual paradigm by another.

707
 Francisco Carruitero Lecca

Secondary deviance
Behavior discovered by others and publicly labeled by them as
deviant.

Secondary economic sector

The sector of an economy in which raw materials are turned into
manufactured goods.

Secondary group
A social group bound together for the accomplishment of
common tasks, with few emotional ties among members.

Sect
An exclusive, highly cohesive group of ascetic religious believers.
Sects usually last longer and are more institutionalized than cults.

Sector theory
A theory of urban development explaining that cities develop in
wedge-shaped patterns following transportation systems.

Secularization
The erosion of belief in the supernatural. Includes a growing
respect for rationality, cultural and religious pluralism, tolerance
of moral ambiguity, faith in education, and belief in civil rights,
the rule of law, and due process.

Self-fulfilling prophecy
A belief or prediction about a person or situation that influences
that person or situation in such a way that the belief or prediction
comes true.

Sex
The biological distinction of being male or female.

708
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Sibling
A brother or sister.

Social categories
Groups of people who may not interact but who share certain
social characteristics or statuses.

Social change
A modification or transformation in the way society is organized.

Social class
A group’s position in a social hierarchy based on prestige and/or
property ownership.

Social construction of reality

The process of socially creating definitions of situations so that
they appear to be natural.

Social control
The relatively patterned and systematic ways in which society
guides and restrains individual behaviors so that people act in
predictable and desirable ways.

Social forces
The social structures and culture individuals face in a society.

Social inequality
The existence of unequal opportunities or rewards for people in
different social positions.

Social interaction
The ways people behave in relation to one another by means of
language, gestures, and symbols.

709
 Francisco Carruitero Lecca

Socialist societies
Societies in which productive resources are owned and controlled
by the state rather than by individuals.

Socialization
The process of preparing newcomers to become members of an
existing social group by helping them to learn the attitudes and
behaviors that are considered appropriate.

Social learning theory

A form of learning theory suggesting that people learn through
observation and imitation, even though they are not rewarded or
punished for certain behaviors.

Social mobility
The movement from one status to another within a stratified
society.

Social movement
A group of people who work together to guide or suppress
particular changes in the way society is organized.

Social network
A set of interdependent relations or links between individuals.

Social psychology
The scientific study of how individual behavior is socially
influenced.

Social relations of production

The organization of economic life on the basis of owning or not
owning the means of production, purchasing or selling labor
power, and controlling or not controlling other people’s labor
power.

710
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Social sciences
Disciplines related to sociology that study human activity and
communication, including psychology, anthropology, economics,
political science.

Social stratification
The fairly permanent ranking of positions in a society in terms of
unequal power, prestige, or privilege.

Social structure
Recurrent and patterned relationships among individuals, orga-
nizations, nations, or other social units.

Society
A group of people with a shared and somewhat distinct culture
who live in a defined territory, feel some unity as a group, and see
themselves as distinct from other peoples.

Sociobiology
The scientific study of the biological basis for human behavior.

Socioeconomic status (SES)

An index of social status that considers a person’s occupation,
education, and income as measures of social status.

Sociology
The study and analysis of patterned social relationships in modern
societies.

Sovereignty
The authority claimed by a state to maintain a legal system, use
coercive power to secure obedience, and maintain its independence
from other states.

711
 Francisco Carruitero Lecca

Sponsored mobility
A pattern in which certain children are selected at an early age for
academic and university education and are thus helped to achieve
higher social status.

Sport
A form of game in which the outcome is affected by physical skill.

Staff job
In an organization, an advisory or administrative job that supports
the manufacturing, production, selling, or other primary activities
of the organization.

Stage theory
A theory suggesting that nations go through various systematic
stages of development.

State
The institutionalized, legal organization of power within territorial
limits.

State sector
The sector of the economy controlled by local, state, or federal
governments that supplies goods and services under direct
contract to that state.

State terrorism
The use of torture, death squads, and disappearances by political
states to intimidate citizens.

Status
A socially defined position in society that carries with it certain
prescribed rights, obligations, and expected behaviors.

712
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Status-attainment model
A view of social mobility suggesting the importance of father’s
education, father’s occupation, son’s education, and son’s first job
for a man’s adult status. (Early research was based only on men.)

Status group
People who share a social identity based on similar values and
life-styles.

Status inconsistency
May occur when an individual occupies two or more unequal
statuses in a society.

Stigmatization
The process of spoiling a person’s identity by labeling him or her
in a negative way.

Structural change
Demographic, economic, and rank-order changes in a society.

Structural-functional perspective
One of the major theoretical perspectives in sociology, developed
by Talcott Parsons: focuses on how the various parts of society fit
together or adjust to maintain the equilibrium of the whole.

Subculture
A distinguishable group that shares a number of features with the
dominant culture within which it exists while also having unique
features such as language, customs, or values.

Subjective meanings
The values and interpretations individuals place on their life
situations and experiences; may vary from person to person.

713
 Francisco Carruitero Lecca

Subjective social class

A person’s own perception of his or her class position.

Suburb
A fairly small community within an urban area that includes a
central city.

Sunbelt
The area south of the 37th parallel in the United States, including
Clark County in Nevada.

Superego
In Freudian theory, the part of the personality structure that
upholds the norms of society.

Symbol
Any object or sign that evokes a shared social response.

Symbolic interaction
Interaction that relies on shared symbols such as language.

Symbolic interactionism
An interpretive perspective, inspired by the work of George
Herbert Mead, saying that individuals learn meanings through
interaction with others and then organize their lives around these
socially created meanings.

Taboo
A strongly prohibited social practice; the strongest form of social
norm.

Technological determinism
The belief that technological development shapes social life in
rather fixed ways.

714
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Technology
The practical applications of scientific knowledge.
Tension release theory
A theory suggesting that sport serves as a form of social safety
valve, allowing individuals to vent their seething aggressions.
Terrorism
An attack on people designed to frighten society and force it to
meet the terrorists’ demands.
Tertiary economic sector
The sector of an economy that offers services to individuals as
well as to business.
Theoretical approach
A set of guiding ideas.
Theory
A system of orienting ideas, concepts, and relationships that
provides a way of organizing the observable world.
Theory X
A view of organizational behavior suggesting that people hate
their jobs, want to avoid responsibility, resist change, and do not
care about organizational needs.

Theory Y
A view of organizational behavior suggesting that people have the
desire to work, to be creative, and to take responsibility for their
jobs and for the organization.

Theory Z
A form of organizational culture that values long-term
employment, trust, and close personal relationships between
workers and managers.

715
 Francisco Carruitero Lecca

Total fertility rate

An estimate of the average number of children that would be born
to each woman over her reproductive life if current age-specific
birth rates remained constant.

Total institution
A place where people spend 24 hours of every day for an extended
part of their lives, cut off from the rest of society and tightly
controlled by the people in charge.

Totalitarianism
A form of autocracy that involves the use of state power to control
and regulate all phases of life.

Tournament selection
An educational pattern in which a continual process of selection
serves to weed out candidates; winners move on to the next round
of selection and losers are eliminated from the competition.

Tracking
The practice of grouping students by ability, curriculum, or both.

Triad
A group composed of three people.

Underemployment
The hiring of people in jobs that are not customarily filled by
individuals with their relatively high levels of experience or
education.

Underground economy
Exchanges of goods and services that occur outside the arena
of the normal, regulated economy and therefore escape official
record keeping.

716
 Curso Universitario de Sociología del Derecho

Unit of analysis
Who or what is being studied in a piece of social research.

Urbanization
The growth of cities.

Value-added theory
A theory suggesting that many instances of collective behavior
represent efforts to change the social environment.

Values
Strongly held general ideas that people share about what is good
and bad, desirable or undesirable; values provide yardsticks for
judging specific acts and goals.

Variable
A logical set of attributes with different degrees of magnitude
or different categories. For example, age is a variable on which
people can be classified according to the number of years they
have lived.

Verstehen
The effort to understand social behavior in terms of the motives
individuals bring to it.

Vertical integration
A form of business organization that attempts to control the
business environment by assuming control of one or more of its
resources or business outlets.

Vertical mobility
Movement of an individual or a group upward or downward,
from one social status to another.

717
 Francisco Carruitero Lecca

Wealth
The total value (minus debts) of what is owned.

Weberian approach
The views held by conflict theorists who, using the ideas of Max
Weber, stress the significance of conflict in social life, especially
conflict among status groups such as those based on occupation,
ethnic background, or religion.

White-collar crime
Crimes committed by “respectable” individuals, often while they
practice their occupations - for example, embezzling money or
stealing computer time.

White ethnics
White Americans who value and preserve aspects of their ethnic
heritage.

World systems analysis

A form of sociological analysis that stresses understanding
national behavior in terms of historical and contemporary
relationships among nations and societies.

Zero population growth (ZPG)

The situation that occurs when the population of a nation or the
world remains stable from one year to the next.

718
Curso Universitario de Sociología del Derecho

CURSO UNIVERSITARIO DE SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Se terminó de imprimir en la ciudad de Lima,
en los talleres gráficos de JURISTA EDITORES,
Jr. Miguel Aljovín N° 201 - Lima - Perú.
En el mes de Enero 2019

719
Francisco Carruitero Lecca

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