CAPÍTULO 13.

- PRINCIPALES TEORÍAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

NO HAY CONSECUENCIA DE DERECHO SIN SUPUESTOS JURÍDICOS. Toda consecuencia de derecho se haya
condicionada por una hipótesis, que, al realizarse, produce tales consecuencias.

Los franceses usan el término “efecto jurídico”, lo cual está mal, ya que eso evoca a la idea de una sucesión de fenómenos
(naturales), ya que el “efecto”, es resultado de una causa (natural). Las “consecuencias jurídicas” solo pueden encontrarse
en una condición jurídica, ya que no son efectos de un fenómeno precedente, sino enunciación de un deber o de un
derecho, cuya existencia se encuentra condicionada por la realización de una determinada hipótesis.

En resumen, las consecuencias de derecho se refieren siempre a las acciones del hombre, ya que no tendría sentido dictar
normas a la naturaleza, sino leyes. Esta es la diferencia entre normas y leyes naturales. La realización de un supuesto sólo
puede tener como resultado el nacimiento, transmisión la modificación o extinción de derechos y obligaciones (deberes).

TESIS DE BERNARDO WINDSCHEID (teoría de la voluntad). Establece que el derecho subjetivo es “un poder
o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico.” Es decir, es aquel poder que tenemos de ejercitar nuestros
derechos a nuestra voluntad, los cuales son reconocidos por el orden jurídico (constitución).

Ya que el derecho subjetivo, es en función del objetivo. Este es la norma que prohíbe o permite; aquel permiso derivado
de la norma. Son los derechos concedidos por el objetivo a los ciudadanos, facultad de hacer o no lícitamente algo.

Establece Bernardo que el derecho subjetivo tiene 2 acepciones diferentes:

1. En la primera lo entiende como la facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona
o personas que se hallan frente al titular. Este aparece cuando el orden jurídico (ej. constitución) prescribe que en
determinadas circunstancias se haga u omita alguna cosa y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que
contiene dicha orden.

En otra acepción, expresa que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento de facultades de primer tipo1 o para
la modificación o extinción de las preexistentes. Entonces, depende de la voluntad de la persona (sujeto) hacer uso o
no de su derecho, que el ordenamiento jurídico le otorga. Ej. Un contratante tiene el derecho de anular un contrato, si
la otra parte no cumple con lo pactado. El contratante puede exigir o no la ejecución forzosa o la rescisión del contrato,
más el pago de una indemnización y el pago de los daños y perjuicios causados.

La teoría de la voluntad ha recibido numerosas críticas, y la más influyente ha sido la de Kelsen, en su obra de
“Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado” (1911). Su crítica se resume así:

1. Hay casos en los que el titular del derecho subjetivo no desea ejercitarlo. (ej. una persona puede exigir el
pago de un dinero que prestó, pero no quiere cobrarlo). El no querer exigir el adeudo no quiere decir que no tenga
el derecho de cobrarlo.
2. Algunas personas carecen de voluntad (psicológicamente) ya que son incapaces de querer, sin embargo,
poseen facultades. Ej. un recién nacido, tiene derechos, aunque no sepa que los tiene.
3. Los derechos no desaparecen, aunque el titular ignore su existencia. Por ejemplo: una persona que está de
viaje EUA cuando sus padres mueren, es heredera de su patrimonio, aunque ignore que lo es.
4. Hay derechos cuya renuncia no producen consecuencias legales. Por ejemplo: un trabajador que ha sufrido
una enfermedad profesional tiene derecho a pedir que se le indemnice, aunque él renuncie a esta. Por lo que no
hay consecuencias jurídicas si renuncia a esta. Es por eso que la ley protege al trabajador incluso en contra de su
voluntad.

Al tener numerosas objeciones en su contra, sostuvo que por “voluntad” se debía entender la del ordenamiento jurídico.
Por lo que su teoría quedaría sin sentido.

TESIS DE RODOLFO JHERING. En su obra “El Espíritu del Derecho Romano”, luego de proclamar la insuficiencia
de la teoría de la voluntad de Windscheid, concluye que en todo derecho subjetivo hay 2 elementos:

- Substancial: interés
- Formal: protección de ese interés por el derecho (ambos son necesarios para que sea derecho subjetivo)

1Facultades o derechos de primer tipo: son aquellos derechos que corresponden al individuo frente al estado o frente a
cualquier autoridad.
Establece que la palabra interés debe tomarse en sentido amplio (lato), por lo que el interés no solo se refiere a lo
económico o material, sino también a los de otra índole, como los vínculos familiares, el honor, personalidad, etc. por esto
mismo establece que la finalidad del derecho es la “protección del interés jurídico”.

¿pero cómo se manifiesta ese interés? Según Jhering, ese interés se manifiesta como un bien, cualquier cosa que posea
utilidad para un sujeto; por lo que posteriormente lo denomina como “bien jurídico protegido”.

Entonces, se concluye que para el Derecho no basta el interés, por lo que se requiere que esté jurídicamente garantizado;
es decir, que el goce del bien a quien se dirige, se encuentre protegido por medio de la acción.

CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL INTERÉS. Se puede inferir, que hay 3 objeciones contra esta tesis.

1. “Si la nota del interés fuese esencial para el Derecho subjetivo, éste no existiría, de faltar aquella”, es decir, que
tenga o no tenga interés una de las partes no significa que no se dé la relación de derecho, por ejemplo: los
menores de edad que aún sin interés de que sus padres le den alimentos, sin embargo, el menor goza de ese
derecho.
Ej. si una persona presta dinero, y no está interesada en pedir el pago. No quiere decir que el derecho no exista
porque no tenga interés, este subsiste, aunque no se tenga el interés por parte del sujeto.
2. “El legislador no reconoce ni puede garantizar todo interés”, es decir, que por más que trate siempre le va a faltar
tomar en consideración algún o algunos de los intereses de las personas al ser tan cambiante (porque es subjetivo),
de acuerdo transcurre el tiempo.

3. “El interés es, por esencia, subjetivo. Hablar de intereses objetivos es sólo una figura o, mejor dicho, una ficción”,
es decir, se considera que al ser el interés subjetivo no puede de ninguna forma tornarse objetivo. Todas las
personas tienen distintos intereses, ya que van de acuerdo a lo que quieren (algo subjetivo).

TEORÍA ECLÉCTICA. Jorge Jellinek, uno de los partidarios de esta tesis, define al derecho subjetivo como un “interés
tutelado por la ley (protegido por la ley), mediante el reconocimiento de la voluntad individual”. Su opinión al ser una
combinación entre las posturas de Windscheid y Jhering, se encuentra sujeta a las mismas contradicciones. Por lo que el
error consiste en pensar que basta una síntesis de las 2 para unificar una. Lo que se debe lograr es superar las tesis ya
discutidas, ya que estas fallan por ser analizadas erróneamente.

TESIS DE KELSEN. Kelsen sostiene que el derecho subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio
exclusivamente normativo y formal, dejando a un lado los elementos de carácter psicológico (interés y voluntad).

Establece Maynes que el error de las teorías consiste en considerar que el derecho subjetivo no tiene relación con el
objetivo. Lo cual está mal, ya que el derecho subjetivo va en función del objetivo. Los autores cometieron el error de
investigar solo lo que el derecho subjetivo protege o reconoce (lo substancial) y olvidaron o relegaron lo formal.

Por lo que Kelsen haría la siguiente pregunta: ¿cuándo puedo decir que el Derecho Objetivo se ha convertido en un
Derecho Subjetivo? “El Derecho Subjetivo es el mismo Derecho Objetivo en relación con el sujeto, de cuya declaración de
voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal señalado por la norma”, lo define como “la posibilidad jurídica que
tiene el individuo de hacer que se ejecute una sanción”.

Ej. Si Luis celebra con Eduardo un contrato de mutuo en el cual, Luis recibe 100 pesos, obligándose a de volverlos
durante un plazo de 8 días. El primer supuesto jurídico es el contrato celebrado y las consecuencias que consisten
en que Luis devuelva tal dinero en el plazo estipulado, y el derecho de Eduardo de exigir la devolución.

Si Luis no cumple con el deber de devolver el dinero, Eduardo tiene el derecho de pedir mediante una demanda,
que se le condene a Luis a cumplir con el contrato. Entonces, Eduardo tiene el “derecho subjetivo”, de hacer que
se ejecute la sanción. Es decir, la facultad de hacer o no lícitamente algo.

CRÍTICA DE LA TESIS DE KELSEN. Confunde Kelsen las nociones de norma y facultad, al establecer que el
derecho subjetivo y objetivo son el mismo, afirmando que el subjetivo no es necesariamente coercitivo como el objetivo.
No es lo mismo una norma y una facultad. El derecho subjetivo es la facultad de hacer o no lícitamente algo, es la posibilidad
de acción de acuerdo con un precepto (autorización concedida a una persona).

Se encuentra en un error Kelsen al establecer que el Derecho Objetivo y el Subjetivo es el mismo, porque sería tanto como
establecer que los Derechos y Obligaciones son lo mismo, que, si bien depende del sujeto y el acto que le digamos de una
u otra forma al mismo acto, ello no implica que sea lo mismo.
 Por ejemplo: en una compraventa, el comprador tiene el derecho de solicitar la cosa, pero adquiere la obligación
de realizar el pago, mientras que el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa y el derecho de recibir el pago,
es decir, que, si bien el derecho de uno se vuelve la obligación del otro y viceversa, ello no significa que derecho y
obligación sean lo mismo.

TEORÍAS

 Teoría de la Voluntad: El derecho subjetivo es el poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico.
 Teoría del interés: derecho subjetivo es el interés de un hombre o de un grupo de hombres, jurídicamente protegido
por medio del poder reconocido a una voluntad de representarlo y de defenderlo.
 Teoría ecléctica: derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad
individual.

Bernhard Windscheid (26 de julio de 1817 -26 de octubre de 1892) fue un jurista alemán.

Estudio en las Universidades de Berlín y Bonn, recibió un doctorado el 22 de diciembre de 1838. Después de dos años,
obtuvo el título de abogado en Bonn. Desde 1847 fue profesor de la Universidad de Basilea, por lo que más tarde enseñó
en Múnich y Heidelberg. Bernhard influyó notablemente al introducir el derecho romano privado vigente en el Código Civil
Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)), el cual entraría en vigor en 1900, antes de la Primera Guerra Mundial.

Fue considerado el “príncipe de los pandectistas” por la creación del Compendio de las Pandectas en 1862, en el cual se
aplicaba el estudio y análisis del derecho romano, para extraer sus principios y aplicarlos al presente, lo cual hizo en el
Código civil germánico. Fue representante máximo de la teoría de la voluntad, formulada por primera vez por el jurista
alemán Federico Carlos de Savigny.

Rudolf von Ihering (22 de agosto de 1818 - 17 de septiembre de 1892)

Jurista alemán. Profesor de las universidades de Berlín, Basilea, Rostock, Kiel, etc. Ejerció una gran influencia en el
desarrollo de las doctrinas jurídicas modernas, al considerar el derecho más como un producto social que como una
elaboración doctrinal. En su libro “El espíritu del derecho romano” (1852) introdujo la definición del derecho subjetivo como
un interés jurídicamente protegido, y posteriormente realizo obras como “La lucha por el derecho” en 1872, y “El fin en el
derecho” en 1877, en donde a través de sus tesis, como la teoría del interés, influyeron en el desarrollo del derecho,
especialmente en el campo civil, penal y constitucional.