DERECHO
BANCARIO
UNIDAD I DERECHO BANCARIO
1.1 DEFINICIÓN DE DERECHO BANCARIO.
• Concepto de Derecho Bancario que proporciona el Diccionario Jurídico
Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: (escrito por
Fernando Alejandro Vázquez Pando) Ubicación. El derecho bancario forma
parte del mercantil o comercial y no es una rama autónoma.
Constitucionalmente, parece haber base para la autonomía del derecho
bancario, en tanto la Constitución faculta al Congreso para legislar sobre
comercio y sobre instituciones de crédito (artículo 73 fracción X), como dos
materias diversas.
• No obstante, desde sus inicios en México quedó comprendida la regulación
bancaria en el Código de Comercio, si bien éste preveía que los bancos se
regirían por una ley especial (artículo 640). con lo cual se daba base a
considerar al derecho bancario como un conjunto de normas especiales,
pero formando parte del derecho comercial.
• La doctrina mexicana parece unánime en el sentido de que el derecho bancario forma
parte del comercial o mercantil, sin que se haya pretendido constituirlo en una rama
autónoma desde el punto de vista científico, aunque sí se ha hecho notar la conveniencia
de su autonomía didáctica. La discusión sobre el derecho bancario es público o privado,
termina siempre en la conclusión de que abarca normas de derecho público y de
derecho privado, lo cual se da prácticamente en todas las ramas del derecho en México,
aunque en tanto forma parte del derecho mercantil, se le clasifica como privado.
• Son de derecho público las normas relativas a la concesión necesaria para el ejercicio de
la banca y el crédito (Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares
artículo 2), las relativas a cuestiones fiscales (es artículos 154- 157), facultades de
autoridades (Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares artículos
1, 160 y siguientes) delitos y faltas (Ley General de Instituciones de Crédito y
Organizaciones Auxiliares artículos 143 y siguientes) y muchas de las relativas a estructura
y funcionamiento de las instituciones de crédito, y de derecho privado, son las normas
sobre operaciones y también algunas atinentes a estructura y funcionamiento.
1.2 FUNETES FORMALES DEL DERECHO BANCARIO.
• Las fuentes del Derecho son los medios a través de los cuales se generan las normas jurídicas, estas
pueden ser históricas, materiales o reales y formales.
• En el caso del Derecho Bancario, pueden ser estas primarias y secundarias (o supletorias). Son fuentes
supletorias de las Leyes de Instituciones de Crédito y la Orgánica del Banco de México, la legislación
mercantil; los usos y prácticas bancarias y mercantiles; y la legislación civil federal.
• La Ley Federal de Procedimiento Administrativo también lo es respecto de la tramitación de los
recursos a que se refiere la Ley de Instituciones de Crédito, y el Código Fiscal con relación a la
actualización de las multas. A efecto de comprender el presente, conviene echar un vistazo al pasado,
es así que se presenta la evolución histórica y legal de las instituciones del Derecho Bancario en
México, advirtiendo cómo la regulación impacta en la dinámica económica de nuestro país y en la
estructura de las instituciones responsables de ella.
• Los usos y costumbres, como fuentes supletorias, establecen la normatividad para el desarrollo de
actividades bancarias, son emitidas por las autoridades financieras mediante circulares o
Disposiciones de carácter general tanto de Banco de México como de la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores y hasta la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros.
• Tratándose de banca de desarrollo, éstas se regirán por sus respectivas leyes orgánicas y, en su
defecto, por lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Instituciones de Crédito.
1.3 UBICACIÓN DEL DERECHO BANCARIO.
• En México como en otros países, se ha discutido si la actividad bancaria constituye o no
un servicio público y si, en su caso, ese servicio público, puede ser prestado por el Estado,
por los particulares, por ambos, o solo por los particulares concesionados por aquel.
• Al respecto es de destacarse que a partir de la LIC vigente, el legislador, sin duda, de
manera deliberada, empezó a utilizar el término “autorización” en lugar del de
“concesión”; pero un estudio minucioso permite concluir que todos los efectos jurídicos
de la concesión siguen siendo iguales y, lo que es más importante que las palabras, que la
política del Estado sobre la actividad de los particulares en materia bancaria y crediticia
no ha cambiado y sigue teniendo, como ya se dijo, la rectoría de dicho sistema.
• En México, la actividad bancaria fue considerada en el siglo XIX como una cuestión
comercial, sujeta a concesión; es en fecha reciente cuando se empezó a hablar de servicio
público a propósito de ella.
• Se debe recordar que la noción de servicio público no es estática, sino que
evoluciona conforme a los cambios de la sociedad y debe ir asimilándose a
las condiciones de interés público que el Estado considere que
deben prevalecer, para luego determinar si una actividad tiene o no esa
característica.
• Por lo tanto, no es factible estudiar la banca estáticamente en el pasado, sin
contemplar los cambios en ella operados, de naturaleza social, económica y
jurídica, que la llevaron, desde un negocio privado que fue, a ser en
nuestros días un verdadero servicio público, prestado en su mayor parte por
los particulares después de la privatización bancaria de 1990-1992.
• El servicio de banca y crédito tiene las siguientes características que denotan
que se trata de un servicio público:
• 1) Es una actividad vigilada y que interesa al Estado
• 2) Comprende actividades técnicas.
• 3) Las concesiones o “autorizaciones” en virtud de las cuales se presta son
intransmisibles.
• 4) Su régimen jurídico fundamental es de Derecho Público, el cual garantiza
la regularidad, la adecuación, la igualdad y la continuidad de la prestación
del servicio de que se trata.
1.4 AUTONOMIA DEL DERECHO BANCARIO.
• El doctor Jesús de la Fuente Rodríguez es de la opinión que si bien es cierto que el Derecho Bancario tuvo su
génesis del derecho mercantil, también es cierto que hoy nadie puede negar la autonomía de que goza el mismo,
pues su evolución natural, la profesionalización de la especialización de la materia lo ha llevado de la mano a
conquistar su autonomía a grad otal que hoy se considera una disciplina autónoma.
Siguiendo a Guillermo Caballenas, una determinada rama del Derecho será autónoma siempre y cuando tenga:
a) Autonomía legislativa
b)Autonomía científica
c) Autonomía didáctica
d) Autonomía jurisdiccional
•
Como ya se ha mencionado el Derecho Bancario aun considerado dentro del Derecho Mercantil y más bien
afirmaríamos, dentro del Derecho Mercantil Administrativo, tiene autonomía. Expresando este juicio con
fundamento en que el Derecho Bancario tiene un objeto propio de conocimiento, una sistematización
independiente en cuanto a su estructura, medios propios también de desarrollo y de conocimiento y normas que
son específicas para esta materia de aquí que por todo aquello afirmamos que la ciencia del Derecho Bancario es
el conjunto sistematizado y unificado de conocimientos sobre las normas, fenómenos e instituciones sociales
relativos a las actividades de Banca y Crédito, en busca de principios generales, con un método propio de
investigación y desarrollo.
UNIDAD II INSTITUCIONES DE CRÉDITO
BANCARIAS.
2.1 CLASES DE LA BANCA.
• Por disposición del art. 2º. De la LIC, el servicio de banca y crédito solo podrá prestarse
por instituciones de crédito, que podrán ser las Instituciones de Banca Múltiple y Banca
de Desarrollo.
2.2 BANCA MÚLTIPLE O COMERCIAL.
• La banca múltiple puede ser definida como una sociedad anónima a la que
el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaria de Hacienda y Crédito
Público, le ha otorgado autorización para dedicarse al ejercicio habitual y
profesional de banca y crédito en los ramos de depósito, ahorro, financiero,
hipotecario, fiduciario y servicios conexos1
2.3 BANCA DE DESARROLLO Y FIDEICOMISOS DE FOMENTO.
• En México, los bancos de desarrollo constituyen un instrumento estratégico
utilizado por el Estado para apoyar con recursos financieros y servicios
complementarios aquellos sectores y actividades económicas consideradas
prioritarias y que los intermediarios financieros privados no tienen
incentivos o capacidad para atender. Formalmente, los bancos de desarrollo
están definidos en la Ley de Instituciones de Crédito, como “…entidades de
la Administración Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio
propios, constituidas con el carácter de Sociedades Nacionales de Crédito,
en los términos de sus correspondientes leyes orgánicas y de ésta ley”
• Los bancos de desarrollo, como entidades de la Administración Pública Federal tienen una naturaleza pública
administrativa: “...los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones
nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas y los fideicomisos, componen la
administración pública paraestatal”.
• Asimismo, “…el Poder Ejecutivo se auxiliará, en los términos de las disposiciones legales correspondientes, de las
siguientes entidades de la administración pública paraestatal: (...) Empresas de participación estatal, instituciones
nacionales de crédito...” Así, es el Estado quien dirige y provee de financiamiento a la banca de fomento mexicana,
lo cual hace necesaria la coordinación entre ésta y el resto de actividades, órganos, organizaciones, programas y
políticas públicos, siendo el primer lineamiento a seguir al elaborar su programa anual de operaciones el Plan
Nacional de Desarrollo. De los elementos expuestos hasta aquí, los dos primeros son distintivos de los bancos de
desarrollo respecto de otros intermediarios financieros bancarios.
• Adicionalmente, cada banco tiene actividades y sectores de atención específicos definidos en sus respectivas leyes
orgánicas, y por ende, funciones y fines específicos que cumplir.
• El sector de Banca de Desarrollo y Entidades de Fomento está integrado por
Sociedades Nacionales de Crédito, las cuales conforman el sistema de banca
de desarrollo.
• Adicionalmente, también integra a Entidades de Fomento, representadas
por los fideicomisos públicos de fomento económico con actividades
financieras y a Organismos de Fomento supervisados por esta Comisión.
• Dicho sector tiene como objeto facilitar el acceso al financiamiento a
personas físicas y morales, así como proporcionarles asistencia técnica y
capacitación en los términos de sus respectivas leyes orgánicas o estatutos
constitutivos.
2.4 EMPRESAS FILIALES.
• Una filial es una compañía independiente, una sociedad mercantil creada
con aportaciones económicas de una empresa central. La filial en
México deberá seguir las normas de México a todos los efectos. Se entiende
que una filial, es residente en el país de destino a todos los efectos.
• Una empresa filial es aquella entidad que está controlada directa o
indirectamente por una empresa matriz. El control usualmente se lleva a
cabo mediante un significativo paquete accionarial, que habitualmente
supone superar el 50% de los derechos de voto.
UNIDAD III- OPERACIONES DE LA BANCA
MÚLTIPLE O COMERCIAL.
3.1 OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS
• Las Operaciones Pasivas, son la aceptación y admisión de capitales ajenos, por los
que se pagan intereses al cliente y a su vez estos capitales se colocan a través de
préstamos por los cuales se cobran intereses que son suficientes para cubrir lo que
se le debe pagar al inversionista y la diferencia a favor del banco, Su finalidad
consiste en obtener capitales ociosos; o con un pequeño rendimiento para hacerlos
trabajar e invertirlos lucrativamente o con mayor beneficio del que antes
conseguían.
• Las operaciones pasivas, representan la base de la economía de todas las
instituciones de crédito modernas, que no podrían concebirse sin un amplio capital
ajeno, de manejo. Las operaciones que realizan los bancos pueden ser tres tipos:
Operaciones activas, operaciones pasivas y operaciones neutras, entraremos al
estudio en un primer término de las operaciones pasivas.
3.2 OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS.
• Son las operaciones en las que los bancos destinan los recursos propios y captados para obtener
una ganancia. Principalmente se refiere al otorgamiento de créditos a las personas, empresas u
organizaciones que los soliciten. Por dar estos préstamos los bancos cobran, dependiendo del
tipo de préstamo, intereses y comisiones.
• Algunas operaciones activas de las instituciones son:
• Préstamo Quirografario - sin garantías
• Préstamo Prendario - con garantía específica (inventarios, valores, etc.)
• Préstamo Hipotecario - con garantía inmobiliaria
• Cartas de Crédito - orden de pago girada a favor de un tercero
• Tarjetas de Crédito
• Descuento de Documentos
3.3 OPERACIONES BANCARIAS NEUTRALES.
• De servicios. Son las llamadas operaciones neutras o atípicas y, como se verá
más adelante, no implican por si mismas la existencia de activos o pasivos
para la institución.
• La palabra operaciones, no tiene el sentido útil que puede representar para
el contador o para el financiero. Desde la perspectiva jurídica es necesario
diferenciar las diversas relaciones que se producen entre una institución de
crédito y otros sujetos (personas físicas o morales de diversa índole) para
identificar cual es la causa legal que los vincula: si estamos en presencia de
un contrato, de un convenio, de una declaración unilateral de la voluntad, de
actos ilícitos, etc., para atribuirles las consecuencias que correspondan a
cada uno de ellos.
3.3.1 ADMINISTRACIÓN DE FIDEICOMISOS.
• Operación fiduciaria en la que el fideicomitente transmite al fiduciario
la titularidad de determinados bienes o derechos de su propiedad,
encomendándose la administración en beneficio del propio fideicomitente o
de las personas que éste designe como fideicomisario.
• Cuando una persona fallece y entra en vigencia un documento de
fideicomiso, este tendrá que estar administrado de acuerdo con los deseos
del fideicomitente (creador) del fideicomiso. La administración de
fideicomisos conlleva muchos pasos y a menudo se recurre a un abogado,
no solo para estructurar el fideicomiso, sino también para administrarlo
cuando sea el momento apropiado.
• Los fideicomisos se crean específicamente para evitar la validación de testamento, lo que
implica disponer legalmente de los activos de alguien más cuando esta persona fallezca.
En la validación de testamento, se recurre a los tribunales para tomar decisiones que
pudieran o no estar en consonancia con los deseos del difunto. Un fideicomiso describe
los deseos por adelantado, para asegurar una transferencia más fácil de los activos.
• La administración de fideicomisos inicia con la notificación a todos los beneficiarios y
herederos del fideicomitente. El beneficiario puede presentar una solicitud para refutar
un fideicomiso dentro de un lapso de tiempo determinado. Después de ese tiempo,
renuncian al derecho de hacerlo.
• Cuando un fideicomiso contiene inmuebles, el administrador otorga el título de
propiedad al fideicomisario sucesor y la transfiere de manera que sea consistente con los
deseos del fallecido. Al usar un fideicomiso, no se incurrirá en tasas judiciales y cuando
un padre pasa su propiedad a un hijo, en muchos casos esto puede estar exento de la
reevaluación de los impuestos de propiedad.
• El administrador de un fideicomiso se asegurará de que todas las cuentas bancarias y
cuentas de inversión se hayan identificado y luego transferirá esos activos a nombre del
sucesor. Cualquier ingreso por esta transferencia se debe notificar al IRS.
• El fideicomisario también debe pagar cualquier deuda y cumplir con todas las obligaciones
del fideicomiso. Esto incluye impuestos sobre la renta y los posibles impuestos sobre el
patrimonio en casos en los que el patrimonio alcance cierto umbral. Es tarea del
administrador del fideicomiso mantener registros detallados para poder suministrar
pruebas de contabilidad relacionada con la propiedad si se le solicita hacerlo.
• Una vez que se han abordado todas estas obligaciones, el administrador del fideicomiso
puede distribuir los activos restantes en el fideicomiso y liquidar el mismo si la situación lo
determina.
3.3.2 EMISIÓN DE CERTIFICADOS.
• Estos títulos se denominarán certificados de aportación patrimonial, deberán ser
nominativos y se dividirán en dos series: la serie "A", que representará en todo tiempo el
sesenta y seis por ciento del capital de la sociedad, que sólo podrá ser suscrita por el
Gobierno Federal; y la serie "B", que representará el treinta y cuatro por ciento restante.
Los certificados de la serie "A" se emitirán en título único, serán intransmisibles y en
ningún caso podrá cambiarse su naturaleza o los derechos que confieren al Gobierno
Federal como titular de los mismos. Los certificados de la serie "B" podrán emitirse en
uno o varios títulos.
• [Link]
3.3.3 OPERACIONES CON ORO, PLATA Y DIVISAS.
• LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO
• Artículo 48.- Las tasas de interés, comisiones, premios, descuentos, u otros conceptos
análogos, montos, plazos y demás características de las operaciones activas, pasivas, y de
servicios, así como las operaciones con oro, plata y divisas, que realicen las instituciones
de crédito y la inversión obligatoria de su pasivo exigible, se sujetarán a lo dispuesto por la
Ley Orgánica del Banco de México, con el propósito de atender necesidades de regulación
monetaria y crediticia.
• [Link]
3.3.5 TRANFERENCIAS BANCARIAS. ( GIROS Y ORDENES DE PAGOS)
• La transferencia bancaria y el giro bancario son dos típicas operaciones neutras de mediación
bancaria en los pagos. Ambas presentan como finalidad económica común la de posibilitar la
realización de pagos evitando el empleo de dinero en efectivo y proporcionando gran
seguridad a las transacciones, al suprimir los riesgos de operar físicamente con numerario.
Además, estas operaciones permiten que quede constancia documental del pago en dobles
asientos contables, lo que facilita la prueba del pago realizado.
• La transferencia bancaria
La transferencia bancaria puede definirse como una operación que forma parte del servicio de
caja de las entidades financieras, en virtud de la cual el cliente (ordenante) manda a su banco
que, con cargo a los fondos que mantiene en él, abone una determinada cantidad de dinero en
la cuenta de otra persona (beneficiario), que exista abierta en el mismo o en distinto banco, y
que verifique las correspondientes anotaciones contables de cargo y abono, en sus respectivas
cuentas corrientes.
• Transferencia bancaria interna o externa
Si en la operación interviene un solo banco, es decir, el cliente ordena transferir la cantidad a otra cuenta de la misma entidad, se habla de
transferencia interna, mientras que si participan entidades diferentes la transferencia se denomina externa.
En cuanto a su disciplina normativa, la operación no cuenta con regulación propia en nuestro Derecho interno.
• El giro bancario
El giro bancario es otra típica operación de mediación bancaria en los pagos, que tuvo gran relevancia práctica en otras épocas, pero que en la
actualidad ha perdido importancia frente a la difusión de las cuentas corrientes bancarias y las transferencias.
¿En qué consiste el giro bancario?
•
A través del giro bancario, una entidad de crédito recibe de un cliente –o carga en su cuenta- una suma cierta de dinero en un lugar
geográfico determinado con el encargo de prestar el servicio remunerado de entregarla, o ponerla a su propia disposición o a la de un
tercero, en una plaza bancaria distinta. A tal fin, el banco cursa las órdenes oportunas a sus agencias o sucursales (operaciones de
contabilidad interna), o a las de otro banco con el que mantenga relaciones de corresponsalía. Nos encontramos claramente ante un
mandato de pago.
• • Orden de Pago: Instrucción para que un banco ponga a disposición de un beneficiario una suma de dinero que será
normalmente liquidada por Caja contra acuse de recibo
3.3.7 SERVICIO DE CAJA DE SEGURIDAD.
• La Caja de Seguridad es un servicio que brindan las entidades financieras
para resguardar el dinero de los particulares en lugares especialmente
acondicionados a tal fin, colocadas esas cajas en sitios retirados del paso de
clientes, con llaves que poseen tanto el locatario de la caja de seguridad
como la entidad propietaria.
• No se declaran los bienes que el usuario coloca en las cajas, conocidas
como cajas fuertes, que cuentan con un seguro por determinado monto de
dinero o bienes depositados, en caso de que se produzca el robo de las
mismas, lo que esporádicamente ocurre.
• Entre el cliente, que usará la caja de seguridad para resguardar sus valores mobiliarios (dinero,
documentación, joyas, etcétera) y la entidad que le suministra el uso de la misma, se celebra un
contrato, sinalagmático, pues existen prestaciones de ambas partes. La institución le da el uso de la caja, el
seguro, la vigilancia, y el cliente a cambio abona una suma de dinero mensual, trimestre o anual, según lo
pactado en este contrato, que en general se debita de su caja de ahorros o cuenta corriente, siendo un
contrato de adhesión, pues el cliente solo presta conformidad a cláusulas preestablecidas. cada Caja está
identificada con un número.
• Son un medio de resguardar los bienes más preciados que posee una persona, sin necesidad de declararlos
en su individualidad, evitando tenerlos en su domicilio particular, donde existen menos medidas de
seguridad que en un lugar montado especialmente, y blindado, para el depósito de bienes muebles.
• En la práctica, al ser un contrato novedoso, no está legislado en todos los países, lo que genera dudas al
momento de suscitarse conflictos entre las partes, en general, por falta de los bienes depositados