La idea básica es el apoderamiento y utilización del patrimonio del
Estado.
Se podría creer que es una apropiación ilícita cometida por funcionario
público, pero ello no es así, pues no se da en todos los supuestos.
El peculado es un delito especial (por la cualificación del sujeto activo) e
impropio (porque en el peculado, subyacen formas de apropiación ilícita
y hurto).
El tipo penal de delito de peculado tiene un tipo básico doloso con dos
agravantes y un tipo básico culposo con una agravante. Su última
modificación fue por DLg 1243, del 22.10.16.
Sobre el BIEN JURÍDICO, el Acuerdo Plenario 4-2005,
señala que el peculado es un delito pluriofensivo y que el BJ
contiene dos partes:
• Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administración pública.
• Evitar el abuso del poder de los funcionarios o servidores públicos,
que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
“APROPIARSE” no es incorporación jurídica a la esfera propia, el delito no
transmite propiedad, sería tan solo poseedor de mala fe.
Apropiarse es, entonces, detraer de la esfera del Estado al bien, no es un
apoderarse para incorporar a esfera patrimonial propia.
Puede ser una incorporación de facto, pero no jurídica.
¿Podría ser peculado destruir el bien?
El que destruye, previamente se ha apoderado, actúa como propietario de facto.
El término “apropiarse” en DP se refiere al hecho en sí, en cómo se comporta frente al objeto.
En la lógica de los delitos patrimoniales, no es lo mismo apropiarse y dañar.
Una interpretación funcional del término apropiar, permitiría entender que el destruir sería una
apropiación, pero no peculado porque no sería ni para sí ni para otro.
El “otro” no podría ser el Estado.
Lo adecuado será tener una metodología de interpretación y aceptar
ciertos casos en que los bienes son apropiados por FP trasladándolos del
lugar en que se encuentran a otras esferas de la administración pública.
Puede analizarse casos de riesgo prohibido y riesgo permitido.
R.N. 3763-2011 Huancavelica (29.01.13)
Ricardo VD, abogado de la oficina de asesoría legal de la Universidad Nacional de Huancavelica,
utilizó papel membretado de propiedad de la Universidad (cuatro hojas bond con sello de agua),
con el fin de redactar un escrito a favor de su patrocinado particular, las cuales presentó al Poder
Judicial, infiriéndose que también habría utilizado los equipos de cómputo e impresión de la
Universidad.
Sexto: En esa línea de ideas uno de los principios fundamentales legitimadores del DP es el principio de intervención
mínima (…) de manera que carece de sentido la intervención del DP allí donde exista otro mecanismo de sanción que
a través de un “mal menor”, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, permita la
solución de conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así como se
muestra el carácter subsidiario del DP (…)
Octavo: En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en la teoría de la
imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de
valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica solo aquellos comportamientos que expresen el
significado de una relevancia social, o que produzcan una “perturbación social” en sentido objetivo.
Noveno: (…) el comportamiento del recurrente (…) es una conducta reprobada jurídicamente (…) que le hace pasible
de sanciones administrativas, pero no penales (…). Precisamente por no transgredir las barreras mínimas que
habilitan la actuación del DP, y mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en
atención al principio de ultima ratio, corresponde absolver al imputado de la acusación fiscal.
Había sido condenado por PECULADO DE USO a un año PPL, y fue ABSUELTO.
“UTILIZAR”, cómo se diferencia del apropiar?
El comportamiento comunica socionormativamente algo.
En la utilización, no sale de la esfera patrimonial del Estado, pero se da de
cualquier forma indebida que favorezca a sí o a otro.
Apropiar – utilizar, no permiten entenderse con el mismo disvalor, en todo
caso es un tema de determinación judicial de la pena.
Caudales, son bienes dotados de valor económico.
Efectos, son documentos de crédito negociables emanados de la administración.
Los bienes inmuebles pueden ser caudales.
La mano de obra puede ser considerada como caudal público. Se trata de recurso público cuantificable, ya que el
valor de la mano de obra se determina a partir del dinero que habría gastado el FP en la remuneración de los
trabajadores que debió contratar.
Los bienes de ilícito comercio, como droga incautada, no es parte del patrimonio del Estado. Pero más que el
patrimonio del E es la función del bien.
El E legitima la posesión de algunos bienes de comercio ilícito, pero puede mantener su posesión lícita. Vgr.
Allanamiento de una clínica clandestina e incautación de órganos (riñones, corazón, etc.) que son de ilícito
comercio, pero el E la da una posesión lícita.
Se trata entonces de la posesión de un bien de contenido patrimonial, lo que el bien jurídico exige y no tanto la
propiedad. De igual manera se asume actualmente en los delitos patrimoniales comunes.
PERCEPCIÓN, ADMINISTRACIÓN, CUSTODIA, no significan relación física,
sino jurídica del bien con el FP.
[Link].4-2005:
“La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar
caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita.
La administración, que implica las funciones activas de manejo y
conducción.
La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección,
conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los
caudales y efectos públicos.”
El autor sólo puede ser un funcionario o servidor público.
Si pierde la relación funcionarial (cesado, suspendido, etc.) no sería delito.
Existen casos de delegación de funciones, legítimas, que no está prohibido y
que la naturaleza del encargo sea compatible con la función.
Un aspecto que antes podía ser considerado problemático, pero que ha sido resuelto por la
jurisprudencia, es el referido a la posición que el FP debe tener para cometer el delito. Esto es,
que los caudales o efectos, no tienen que encontrarse necesariamente bajo su tenencia material
directa, pues sólo es necesario su DISPONIBILIDAD JURÍDICA.
Ello implica, que el agente tenga, por efecto de la ley, disposición sobre los bienes, caudales o
recursos.
El extraneus es un partícipe.
El dolo consiste en conocer que su comportamiento pone en peligro el
BJ protegido. Lo relevante es lo que se comunica con el
comportamiento. De allí que pueda actuarse de cualquier forma de
dolo.
Es obvio que el tipo penal descarta que el FP se apropia para sí por
culpa.
Normalmente los casos de error del FP van a ser de prohibición, pues
es difícil que no sepa que da una utilización distinta, es de prohibición
sobre límites.
Se puede plantear como PROBLEMAS O TEMAS DEBATIBLES, la necesidad de
una cuantía para los delitos de peculado.
Así también, el que la jurisprudencia nacional no se desarrolla el elemento
“normas de administración o control de los caudales que se han infringido”,
en el caso concreto, ni tampoco se establece cuáles son las precauciones
que el FP debió tomar y que hayan creado un riesgo jurídicamente
desaprobado.
En algunos casos, estas normas específicas no existen y el uso de la lex
artis, no parece lo más adecuado.
La relevancia del establecimiento del monto del perjuicio patrimonial. R.N. 1106-
2014 Huancavelica (06.06.16)
José BC fue residente de obra Aulas CE 326252 Santa Rosa de Lambras, con un presupuesto asignado y fijado en
los marcos del Convenio 17-2005; en el periodo marzo-abril 2006 se apropió de 83175.35 soles. Celebró un contrato
de confección de seis puertas y ventanas de madera por diez mil soles, adelantando indebidamente 7000 soles. Las
especies nunca fueron entregadas, recuperando esos bienes, mal fabricados y sin el acabado.
El procesado había sido absuelto porque no se realizó la pericia contable.
QUINTO: Que la pericia contable no se llegó a realizar, pero fue una prueba solicitada y admitida. (…).
La prueba técnica, vista el primer dato acusatorio, respecto al monto global apoderado, resulta indispensable. En
cuanto a montos específicos, se cuenta con prueba documental y personal, aunque hace falta para una evaluación
de conjunto la declaración de los autores de los informes que sustentaron la acusación.
Es de aplicación, por consiguiente, ante la omisión de diligencias de prueba admitidas y que constan en autos (…).
Declararon NULA la sentencia y ordenaron se realice nuevo juicio oral, antes debe realizarse la pericia contable (…).
Finalmente, se tiene el tema de los VIÁTICOS, como objeto de la acción del delito de
peculado. Los viáticos constituyen la asignación que se otorga al funcionario o servidor
público o personal comisionado, para cubrir sus gastos de alimentación, alojamiento y
desplazamiento de la comisión.
Sobre ello, se ha sostenido que la comisión de los viáticos no tienen la calidad de administración, custodia o
percepción, debido a que la entrega del dinero es para que disponga del mismo y la falta de sustentación o
rendición debe dilucidarse en ámbito extrapenal.
El Acuerdo Plenario 7-2019 ha resuelto este tema, señalando que no es delito de
peculado, en base a un principio de subsidiariedad o de ultima ratio del DP.
La omisión de rendición de cuentas es una infracción administrativa sin suficiente entidad para devenir en un
injusto penal, debido a la naturaleza especial de los viáticos (caso distinto es el de apropiarse dinero del
Estado pretextando una misión irreal o fraguada para tal fin).
PECULADO CULPOSO
En el tercer párrafo se sanciona un delito de OMISIÓN, al permitir por imprudencia,
que el otro sustraiga un bien.
El simple extravío o desorden no es suficiente para imputar culpa con relevancia
penal.
Se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho)
un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de
utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u
otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o
custodia de los bienes sustraídos.
El agente tiene que haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado con la infracción de la norma de
cuidado (un riesgo prohibido), descartándose situaciones de riesgo insignificantes o de riesgos
socialmente adecuados. Además es necesario que este riesgo, se haya realizado en el resultado típico.
Acuerdo Plenario 4-2005
“Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término
impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido
cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la
vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público”.
La sustracción se entiende como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de
vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del
estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.
Es relevante que entre el agente y el tercero no exista una “relación subjetiva
de continuidad de propósito” (término utilizado por [Link] V.), ni debe existir
en el autor, conocimiento de los actos que el tercero va a cometer.
El tercero que sustrae, no es sujeto activo del delito de peculado culposo.
Puede tratarse de otro funcionario o de cualquier particular, pudiendo
imputársele diversas formas delictivas como hurto, robo, estafa, apropiación
ilícita.
El tipo penal no exige perjuicio patrimonial.
Artículo 388. Peculado de uso
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que
otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a
la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al
servicio personal por razón del cargo.
La diferencia con el tipo base, es sólo sobre los bienes materia del delito.
En el 388 es vehículo, máquina, instrumentos. Pero la diferencia tiene que ir
más allá de ello, de lo contrario, un vehículo no podrá ser objeto del peculado
tipo base.
Tampoco puede ser el criterio, el tiempo que utiliza o apropia el bien.
Para un sector de la doctrina la diferencia con el tipo base, está en si se priva o
no del todo para la función pública.
Vgr. A, FP, usa el vehículo de la administración pública, todos los días en el trabajo y los fines de
semana, lo utiliza para fines particulares (388)
A, FP, usa el vehículo de la administración pública, para que su esposa e hijos, todos los días se
trasladen a sus actividades particulares (387).
En este caso, el bien está siendo ajeno a la FP.
El otro, no puede ser autor. Eventualmente será cómplice porque
hace un aporte necesario a la comisión del delito.
En el segundo párrafo, el contratista está sujeto a lo dispuesto por el
art. 425 CP.
El tercer párrafo, por cuestión de política criminal es causa de
exclusión de punibilidad (excusa legal absolutoria). Es un uso normal
en la administración pública.
Es un delito de lesión.