Artículos 400 y 401 del Código Penal
Existen en el CP algunas formas especiales de corrupción que no gozan necesariamente
de unanimidad en el ámbito legislativo comparado, en la doctrina y en la política
criminal, como son los delitos de enriquecimiento ilícito y el tráfico de influencias.
Se les critica la extrema apertura que ofrecen dichos tipos penales, al describir conductas
difusas y prestas a interpretaciones extensivas o al incorporar conceptos de difícil
interpretación (caso del TI), así como no señalar en forma expresa la acción típica (caso
del EI), que los colocan en colisión con el principio de legalidad y con la regla político
criminal de necesidad, al estar ya contenidos en otros tipos penales.
Incluso se plantea que dichas figuras penales, podrían ser utilizadas como
mecanismos normativos de persecución política.
En nuestra legislación penal, los delitos de EI y TI son de reciente data y fueron
ingresados al CP 24, en junio de 1981, a través del DLg 121. Durante dos décadas su
capacidad de rendimiento fue simbólica, hasta que se tuvo que procesar las denuncias
de los actos de la mafia “fuji-montesinista”.
El modelo peruano, no obstante sus imperfecciones, restringe el
ámbito de injerencia penal a las influencias reales o probables en el
sector de la justicia jurisdiccional y en la justicia administrativa, sin
cubrir otros ámbitos de actuación funcional.
El tipo penal peruano, enfatiza el núcleo del injusto en la invocación
de influencias dirigidas al interesado.
Sus imperfecciones residen en no haber regulado el papel que
cumple el funcionario que es influido y tampoco haber destacado el
mayor injusto en caso se produzca la influencia sobre el magistrado,
además de seguir contemplando la influencia simulada digna de ser
tratada como un delito contra la administración pública.
Invocar Influencias, es atribuirse o arrogarse facultades de poder
determinar o motivar comportamientos del funcionario consignado en
la norma, con la finalidad de obtener donativo, promesa o cualquier
ventaja o beneficio de parte de dichos terceros.
La influencia puede ser real, cuando el sujeto activo o traficante tiene
o posee cierto nivel de influjo sobre los actos decisionales del
funcionario, aprovechando de sus nexos amicales, parentales,
profesionales, jerárquicos, debilidades o vulnerabilidades del
funcionario, etc.
También pueden ser simuladas, cuando el traficante engaña al
interesado, lo que configuraría algo más parecido a una estafa que un
tráfico de influencias.
Interceder, es pedir, bajo condiciones de ventaja o
posibilidad de lograr la pretensión, a nombre de la persona
interesada frente al FP o servidor público que conozca o
haya conocido el proceso judicial o administrativo.
Conforme a la Casación 374-2015, antes mencionada, el
NÚCLEO RECTOR se encuentra expresado con la frase
“invocando influencias con el ofrecimiento de
interceder”.
La Responsabilidad del Comprador de Influencias o Interesado
El delito de TI es uno de “intervención necesaria” o “plurisubjetivo” dado
que su realización exige la intervención de más de una persona para la
configuración del delito.
Se señala que es un DELITO DE ENCUENTRO, porque las intervenciones
se dan desde direcciones diferentes y de manera complementaria.
Se consuma con la aceptación del “comprador” de influencias. Sin su
participación no se consuma el delito, por tanto es partícipe (complicidad
primaria), de ninguna manera víctima del delito.
La norma penal no exige que el traficante haya llevado a la práctica su
ofrecimiento de interceder para dar por consumado el delito.
Carecen de interés para tipificar el delito si la iniciativa de interceder partió
del traficante o del interesado, el monto del beneficio patrimonial que
incrementa el patrimonio del sujeto activo, así como si el interesado vio o no
satisfechas sus expectativas.
El Abogado como Autor del Delito de Tráfico de Influencias
Conforme a los valores que rigen el ejercicio profesional del abogado,
existen reglas prácticas para el ejercicio del patrocinio.
De allí, que no pueden utilizarse medios indebidos para alcanzar la
satisfacción de los intereses del cliente.
El abogado al establecer relación con su cliente, recibe sus honorarios bajo
la condición de que influya sobre autoridad judicial o administrativa para
alcanzar una decisión favorable a su patrocinado, pero dicha influencia
debe encontrarse dentro del marco legal y se consigue en tanto el abogado
pueda argumentar con solidez la postura que defiende, por sus
conocimientos adquiridos y las habilidades que haya podido desarrollar.
Solo así será, un verdadero comportamiento neutral, dentro de lo
socialmente aceptado.
48. Ambas conductas se encuentran dentro del comportamiento permitido, conforme con lo
fundamentado en los considerandos anteriores, pues no se dirigen a efectuar ofrecimiento fuera de
la ley, de corromper a los funcionarios ni obtener un resultado o beneficio ilegal, siendo la
modalidad típica que se le imputó al procesado la menos lesiva, al ser la de influencia simulada,
por la cual recibió una promesa de honorarios para labores que cotidianamente se practican en el
ejercicio de la profesión de abogado, dentro de lo establecido por ley.
51. I) Acreditándose que: a) La actividad profesional ejercida es lícita. b) La actuación no rebasó
la lex artis. c) El propósito de la intervención estuvo dentro del ámbito del ejercicio de la
abogacía. II) El hecho y las circunstancias en que se efectuó, establecen que la conducta del
procesado se adecue al ejercicio de la profesión y no debe ser reprochada penalmente, a) si
existiere otro tipo de responsabilidad (no penal), la afectada lo denunciaría o su Colegio de
Abogados lo investigaría de oficio, de conformidad con el artículo 80 del Código de Etica del
Abofado, situación que no se advierte de autos.
Revocan la condena de cuatro años PPL efectiva y lo absuelven (causa de justificación 20.8
CP, ejercicio legítimo de profesión)
El BIEN JURIDICO del EI tiene naturaleza autónoma, no depende
del BJ protegido por el delito precedente (el que motiva el
enriquecimiento). Es suficiente que la fuente ilícita se constituya por
actos no ajustados a derecho (delitos de corrupción, otros delitos, infracciones
administrativas).
El BJ consiste en garantizar el normal y correcto ejercicio de los
cargos y empleos públicos -principios de probidad, transparencia y veracidad
en el ejercicio de la función pública-, conminando a los FP y SP a que
ajusten sus actos a las pautas de servicio a la Nación.
Sujeto activo, será un FP o SP. Los particulares e incluso otros
sujetos públicos que contribuyan a formar el EI del sujeto activo,
responderán a título de cómplices.
La conducta típica se configura por dos componentes:
• El abuso del cargo;
• El incremento ilícito del patrimonio.
Para entender los problemas de este delito, debemos precisar que se
trata de un delito especial de posición institucionalizada.
Esto es, delitos en los que el autor se encuentra en un cuerpo
administrativo donde desempeña funciones que lo acercan a un BJ al
cual no todos pueden tener acceso (Gómez Martin).
El FP sólo puede enriquecerse a través de actos considerados lícitos.
De allí que el denominado abuso del cargo, hace alusión a que el FP
se aprovecha indebidamente de su cuota de poder.
Utiliza su puesto para lucrar con él, de allí que el enriquecimiento
debe producirse durante el ejercicio del cargo público.
Los Partícipes (“Testaferros”)
Esta norma omite regular penalmente, la situación de los denominados
testaferros o personas que generalmente hacen posible que se produzca el
incremento patrimonial ilícito del FP o servidor público.
Carácter Subsidiario
Técnicamente el tipo penal de EI es un delito de resultado, de naturaleza
subsidiaria, que resultará invocable sólo cuando el supuesto de hecho no haya
podido ser asumible por otra figura funcional de enriquecimiento.
Cuando algún delito de corrupción se verifique (peculado, cohecho, colusión, u
otro semejante) y este sea el motivo del enriquecimiento del FP, no corresponde
aplicar el delito de EI; hacerlo conjuntamente resultaría un exceso que
transgrede la prohibición del ne bis in ídem.
Distinto, sería el caso que este delito de corrupción, no explique todo el monto del incremento
patrimonial.
La Carga de la Prueba
Constituye un problema no resuelto el de la CARGA DE LA PRUEBA,
dado que por definición le corresponde al MP.
El sujeto investigado tiene que justificar el incremento ostensible de su
patrimonio, a la vez que la parte acusadora tiene el deber de demostrar
que procede de fuente ilícita. Dicho deber de justificar se fundamenta y
legitima en la posición de garante asumida por el FP al ingresar al
servicio de la Nación, siendo un mandato derivable del enunciado
constitucional que positiviza el hecho que los FP están al servicio de la
Nación.
R.N. 2160-2018 Lima (21.08.19)
Juan LV, procurador público del Ministerio de Pesquería en el periodo de enero de 1993 a marzo 2004
y de abril del 2004 a febrero del 2009, incrementó su patrimonio en 846,307 dólares entre 1990-2006.
Todos sus ingresos ascendían a 395,362 dólares (remuneraciones, préstamo hipotecario e inversiones
en bolsa). Señaló tener otros ingresos que no acreditó.
Fue absuelto, porque el Análisis Financiero que señaló el desbalance patrimonial, no fue integrado al
proceso, no se llevó a cabo pericia valorativa. El acusado presentó pericia de parte justificando
ingresos.
“Sétimo: En cuanto a la prueba en el delito de EI, el material probatorio (informes contables, pericias
financieras, declaraciones de rentas y otros) actuado durante el proceso debe poner en evidencia
situaciones de asimetría, desproporción o de notable contraste entre la masa de bienes y valores
económicos detentados por el agente público durante o después de su acceso al cargo en relación con
los detentados antes de su ingreso, que no pueden ser explicados o justificados técnicamente con el
total de ingresos ilícitos del funcionario (…)”
NULA la sentencia y nuevo juicio oral, a fin de que se actúe la información de los peritos que
otorgaron el análisis financiero.