MARIANO R.

LA ROSA

m m e )
Exenczon de pnszon
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excarcelaczon
Criterios de regulación. Gravedad de la imputación
Garantías constitucionales involucradas. Prisión domiciliaria
Recursos de apelación, casación y extraordinario federal
Cauciones, Peligrosidad procesal. Jurisprudencia

ASTREA
 MARIANO R. LA ROSA

Exención de przszon 1

excarcelación
Criterios de regulación. Gravedad de la imputación
Garantias constitucionales [Link]. Prisi6n domiciliaria
Recursos de apelación, casaci6n y extraordinario federal
Cauciones. Peligrosidad procesal. Jurisprudencia

EDITORIAL
ASTREA
Y RICARDODEPALMA
DE ALFREDO
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2006
 O EDITORIAL
ASTREA
DE ALFREDOY RICARDO
DEPALMA
SRL
Lavalie 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
[Link] - ulfo@[Link]

ISBN: 950-508-726-8

Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
 Para Murzela A. Oriolo,
mi familia 3 mis amigos.
 Nunca estuve convencido de la necesidad de las presen-
taciones cuando la obra y las calidades de su autor resaltan
por si mismas, conforme sucede con la presente, donde MA-
RIANO LA ROSAha culminado un periplo de investigación acer-
ca de un tema apasionante, que ya mereció altas calificaciones
académicas en la Universidad de Belgrano y ahora resulta pro-
fundizado para conocimiento, sobre todo, de los denominados
operadores judiciales, quienes tendrán en él un punto de re-
ferencia obligado respecto de la aplicación de las medidas de
coerción procesal en los procesos penales, fundamentalmente
de la prisión preventiva, la cual no debe aplicarse como ilegí-
timo anticipo de pena ni adjudicársele fines sustantivistas, ya
que su naturaleza es s61o asegurativa dentro del debido pro-
ceso establecido por la Constitución nacional.
Destaca bien el autor desde las primeras paginas que el
ejercicio del poder coercitivo es un instrumento indispensable
en ciertas ocasiones para remover obstAculos que perjudiquen
la reconstrucción genuina de los hechos o el desarrollo pleno
de las funciones jurisdiccionales, pero para poder concretar-
lo debe fundamentarse suficientemente su necesidad, sin re-
misiones abstractas a posibilidades y conjeturas, ni mucho
menos omitirlas en raz6n de haber ilegítimamente el legisla-
dor considerado a ciertos delitos inexcarcelables o estable-
cido topes máximos y mínimos por encima de los cuales re-
sulte imposible otorgar la excarcelación o el cese de prisión.
Pero no puede ser que como única respuesta a las co-
yunturales crisis de seguridad producidas en las grandes ciu-
dades, la imaginación sea tan estrecha que se satisfaga sim-
plemente con concretar reformas para incrementar las penas
en la legislación sustantiva e impedir la regla de la libertad
durante los procesos, sin reparar que con ello se produciría a
corto plazo un hacinamiento inhumano de los detenidos sin
condena en las comisarías y unidades penitenciarias, desen-
cadenando motines y muertes, conforme sucedió sobre todo
en la provincia de Buenos Aires durante la gestión de Ruc-
kauf-Casanova, lo cual llevó a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación a dictar la ponderada sentencia del 3/5/05 en el
caso "CELS-Verbitsky", donde la doctora CARMEN ARGIBAY bregó
con solidez y en minoría por que se declarara la nulidad de la
reforma procesal en dicha provincia, tendiente a dificultar y
en muchos casos a eliminar la posibilidad excarcelatoria de
quienes contaban en su favor con la situación de ser reputa-
dos inocentes hasta las sentencias firmes de condena.
La filiación ideológica totalitaria de conseguir la seguri-
dad a todo trance quiso colocar la prisión preventiva como
variable de ajuste de la seguridad ciudadana e instrumento
sancionatorio ejemplarizante y eficaz que, por supuesto, no
disminuyó la impunidad ni acelero los procesos, pero si incre-
ment6 significativamente el número de presos y los factores
de riesgo para la producción de hechos violentos, culminados
en varios "motines" con pérdida de vidas y daños materiales
importantes. Como consecuencia nadie se sinti6 más seguro
en la protección de sus bienes, ni se contribuyó tampoco a
aumentar la credibilidad ciudadana en sus instituciones, prin-
cipalmente en la respuesta estata1 hacia el delito y en la la-
bor de los jueces y tribunales, miembros del Ministerio Fiscal,
de la Policía y el Servicio Penitenciario.
El camino alternativo y correcto con relación a semejantes
resultados de una concepci6n ideológica autoritaria, oportu-
nista y contraria al esquema institucional vigente -cuya divi-
sa presupone que el fin justifica los medios- es el que marca
MARIANOLA ROSAen sus páginas y que en el ámbito judicial se
concretó en ciertos fallos judiciales -fundamentalmente "Bar-
bar&,Rodrigo Ruy", "Macchieraldo, Graciela María", "Chabán,
Ornar E." y "Villarreal, Raúl Alcides"- inspirados en la Consti-
tución nacional y los tratados internacionales con jerarquía
superior a las leyes -arts. 14, 18 y 75, inc. 22-, que con cla-
ridad reconocieron los limites a los cuales debe ceñirse el
Estado no para mejorar su producción en la respuesta puniti-
va de los delitos, sino para llevar adelante una investigación
penal en sintonía con la Constitución nacional.
Tiene raz6n el autor respecto de que sólo es factible po-
der privar cautelarmente de su libertad ambulatoria en de-
terminadas circunstancias de excepci6n a una persona física
quien, aunque se encuentra sometida a proceso, no pierde
por ello su condición de sujeto de derecho, el respeto a su
dignidad personal y un estado jurídico de inocencia, que re-
cién caducará definitiva e integralmente cuando por sen-
tencia firme y, en su caso, legitimada por control de una
instancia jurisdiccional superior, se reconozca su cuIpabili-
dad por un hecho delictivo y se le imponga una pena priva-
tiva de libertad.
Por ello, esta obra resulta valiosa en la medida que pon-
dera y satisface la aspiración de los ciudadanos de una repú-
blica democrática de contar como garantía de sus derechos
con jueces exentos de preocupaciones electorales, mediáti-
cas y de los guarismos de las encuestas de opinión, que ac-
túen como baluarte inexpugnable y los preserven contra actos
e interpretaciones inconstitucionales concretos de los otros
Poderes del Estado y de integrantes del propio Poder Judi-
cial, demostrando no tener temores frente a quienes tachan
su entereza y siembran dudas acerca de sus motivaciones a
través de declaraciones altisonantes, presiones corporativas,
sociales, políticas y de manifestaciones callejeras, muchas ve-
ces conducidas por ideólogos que aprovechan para obtener
rédito faccioso del dolor y la desorientación de las víctimas
de tragedias inconmensurables como la de "República de Cro-
mañón" .
Ha sido preciso en estas páginas el autor en establecer
que a ningún habitante de la Nación puede serle aplicada una
pena concreta y efectiva si no ha mediado proceso previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso, que concluya en
una decisión motivada del órgano jurisdiccional competente,
independiente e imparcial, donde se declare probada la exis-
tencia de un delito y se lo condene como autor o partícipe
responsable de su comisión.
 Antes de ello el estado normal de una persona ser&la li-
bertad ambulatoria (arts. 14 y 18 de la Const. nacional).
La opción se plantea, pues, entre dos extremos: la regla
de la libertad por un lado y su pérdida legítima por prisión
en calidad de pena, si 6sta es el corolario de un debido pro-
ceso según la Constitución, y se impone por una sentencia
motivada y firme que declare la existencia de los hechos y la
responsabilidad del condenado.
Mientras tanto sólo podrá ser privado de la libertad el
imputado en virtud del mandato emergente del Preámbulo
constitucional de afianzar la justicia, a título de excepcional
medida asegurativa de los fines del proceso, por razones de-
bidamente fundadas que justifiquen su necesidad y propor-
cionalidad, vinculadas a la posibilidad cierta de que se fugue
o trate de enturbiar las investigaciones y medidas de prueba.
Nunca como adelanto o sustitutivo de la sanción punitiva, ya
que de otro modo se afectan derechos constitucionales porque
no hubo todavía una declaración jurisdiccional de culpabiIi-
dad, que es el antecedente indispensable para poder restrin-
gir la libertad de quien tiene a su favor durante el tramite del
proceso la situación jurídica o condición de inocente (art. 18,
Const. nacional) que, por definición, impide la coacción pro-
cesal -la prisión y la detención preventiva- si son innecesa-
rias o desproporcionadas con el objeto procesal.
En consecuencia, el dictado de un procesamiento o la
decisión de una prisión preventiva no resultan parificables, en
lo sustancial, con una sentencia condenatoria, aunque sus
consecuencias son significativas por el menoscabo a los dere-
chos y a la libertad del imputado que los sufre. Tan ello es
asi, que constitucional y legalmente no es admisible siquiera
el alojamiento en el mismo sitio de procesados y condenados,
resultando una anomalia censurable que en la situaci6n actual
de nuestras prisiones ello sea una constante abrumadora.
Por lo tanto, querer transformar en la práctica una me-
dida cautelar de naturaleza procesal -detención o prisión
preventiva- en parte o adelanto de una eventual condena im-
porta desconocer el texto constitucional y sus antecedentes,
vinculados al art. 9" de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que establece en lo pertinente:
"Presumiendose inocente a todo hombre hasta que haya
sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestar-
lo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona
debe ser severamente reprimido por la ley".
No puede entonces ser considerada la prisión preventiva
un anticipo de pena, sino un instrumento procesal a fin de
evitar el daño juridico que podría representar la libertad del
imputado -considerado su estado natural durante las inves-
tigaciones y el proceso- para la reconstrucción genuina del
acontecimiento hist6rico con apariencia delictiva y la disponi-
bilidad oportuna del imputado al momento de tener que apIi-
car la ley penal.
La cita constante de autores de prestigio y de los fallos
respaldatorios de las posturas esgrimidas completan una obra
atrayente en su estilo y en sus proyecciones, que segurarnen-
te será de suma utilidad en los diversos ámbitos académicos,
tribunalicios, profesionales y de investigación, en los cuales
podrá ser aprovechada, pero es ciertamente el lector -a quien
recomiendo este libro- el que deberá sacar sus propias con-
clusiones y dar el veredicto de mercado, que auguro sera fa-
vorable.
Paranu, mayo de 2006.
Prólogo .................................................................................. VI1
Introducción .......................................................................... 1

LIBERTAD PERSONAL

1. Caracterización ........................................................... 13
9 2 . Principios generales del proceso penal y su relación
con la libertad individual ........................................... 23
9 3 . Fundamento constitucional de la libertad durante el
proceso penal ............................................................. 45
5 4. Justificaciones al encarcelamiento preventivo segun los
pactos internacionales sobre derechos humanos .........
5 5. Esencia del proceso penal y la libertad personal ........

6.
Concepto .................................................................... 81
Criterios sustantivistas ...............................................
7. 88
8.
Criterios procesalistas ................................................ 95
9.
Naturaleza cautelar de la prisión preventiva ............... 98
a) La detención provisional como medida preventiva .. 104
b) Carácter instrumental ........................................... 110
5 10. Imposibilidad de imponer la prisión preventiva a titulo
de sancibn por adelantado ......................................... 1 15
XIV
5 11. Interpretaci6n y aplicación restrictiva de las medidas
de coerción ................................................................
1 . Principios que delimitan la aplicación de las medidas
cautelares personales .................................................
a) De inocencia .........................................................
b) De proporcionalidad ..............................................
c) "Favor libertatis" ...................................................
d) "Pro homine" ........................................................
13. El fundamento de la prisión provisional .....................
a) Evoluci6n en la doctrina de la Corte Suprema ......
b) Delitos inexcarcelables ..........................................
c ) El respeto a la dignidad personal de los detenidos
preventivamente ....................................................
14. Sobre cuando la privacibn de la libertad deviene ilegí-
tima ...........................................................................
5 15. Obligación de resarcir toda detención injustificada ....
5 16. Naturaleza juridica de la detencidn provisional ..........

MODOS DE AFECTACIÓN DE LA LIBERTAD

DURANTE EL PROCESO PENAL

17. Introducción . Criterios que rigen la libertad durante

el proceso ..................................................................
a) Criterios objetivos .................................................
b) Crisis de las pautas objetivas ................................
c ) El pretendido conflicto "seguridad o garantías" .....
d) Criterios subjetivos ...............................................
18. La citación .................................................................
5 19. El arresto o aprehensión ............................................
5 20 . La detención ..............................................................
2 Prisibn preventiva ......................................................
a) Principios que la legitiman ....................................
b) Requisitos de procedencia . Verosimilitud del de-
recho y el peligro en la demora ............................
c) Condicionalidad de la pena en expectativa ............
1) Opiniones a favor de un juicio en concreto acer-
ca de la condicionalidad de la pena .................
2) Opiniones a favor de un juicio abstracto ..........
 fNI)ICE GENERAL

d) Limites ..................................................................
1) Excepcionalidad ...............................................
2) La prisi6n preventiva como medida de "ultima
ratio" ...............................................................
3) Principio de necesidad ....................... .......,. .
4) Provisionalidad .................................................
5) La legalidad en la restricción a la libertad per-
sonal ................................................................
6) Jurisdiccionalidad de las medidas coercitivas ...
7) Necesidad de fundamentar toda medida restric-
tiva de la libertad ............................................
8) El tiempo en la detenci6n provisional ..............
9) Menores de edad .............................................

INSTITUTOS M O R I G E W O R E S
DE LA COERCIÓN PROCESAL

5 22 . Concepto y definición ..................... . . ................ 395

23. Afectación al derecho de defensa en juicio ................ 398
5 24. Requisito de procedibilidad ........................................ 404
5 25. La gravedad de la imputación .................................... 410
5 26. Calificación de los hechos ..................
. . . .................. 419
27. Condicionalidad de la pena ..................
..... ............ 427
3 28. Obstáculos a la procedencia de la exención de prisión 435

§ 29 . Concepto ................................................................
437
9 30. La excarcelación como derecho del imputado ............ 444
3 El procesamiento sin prisi6n preventiva ..................... 450
5 32. Cese de la prisi6n preventiva ..................................... 451
5 33. Libertad por falta de merito ....................................... 453
5 34. Prisibn domiciliaria ................................................. 455
 fNDICE GENERAL

CAP~TULO
V
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

5 35. Caracterización ..................................................... 465

36. Finalidad . Efectos .............................................. 466
5 37. Compromiso del imputado .......................................... 468
38. Modalidades .......................................................... 469

5 39 . Concepto .................................................................. 474

5 40 . El entorpecimiento de la investigacidn ....................... 496
41 . Elusión del accionar de la justicia .............................. 499

5 . . . .....................................
42 . Introducción ................... 513
43 . Ordenamientos que siguen al Código Procesal Penal
de la Nación ............................................................ 513
44. Tope objetivo y condicionalidad de la pena ................ 514
5 45. Ordenamientos que hacen únicamente referencia a la
posibilidad de que la condena pueda llegar a ser de
cumplimiento condicional .......................................... 516
5 46 . Sistemas en los cuales la cuesti6n se regula a la inversa 516

5 47. Consideraciones generales ......................................... 519

8 48. Recurso de apelación ............................................ 521
5 49 . Recurso de casación ................................................... 524
50. Recurso extraordinario federal ................................... 532
 Antecedentes extranjeros. En el plano historico, la m&
escueta síntesis refiere que el goce de la libertad durante
el proceso penal siempre se relacionó con la finalidad atri-
buida a éste y con la situación jurídica en la cual se colo-
c6 al imputado; pero, por sobre todo, dependió de la concep-
ción política imperante acerca de la personalidad humana y
la consideración de la libertad individual. De allí que en
ninguna otra institución se observe mejor la intima conexión
que existe entre el derecho político y el proceso penal. Así,
la situación del encausado es un reflejo del concepto triun-
fante sobre la libertad1.
Por lo tanto, la estructura y el espíritu del proceso penal
han estado ligados a las ideas sobre el hombre y el Estado, a
la conformación política de la sociedad, al equilibrio o dese-
quilibrio imperante entre los valores de la persona y de la
colectividad, y esto se ha manifestado con tanta o mayor in-
tensidad en torno al problema de la excarcelación, precisa-
mente porque el asunto se vincula con la libertad del imputa-
do en el proceso2 y con el ejercicio de la coerción penal sin
que haya recaído sentencia de condena, es decir, mediante el
uso de la fuerza propia de una condena sin que se den sus
presupuestos habilitantes (certeza en la existencia de los he-
chos y participación punible del acusado, comprobados luego
de un proceso previo).

l VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 316.

DE LA ROA, El fundamento constitucional de la excarcelacion, en
"Proceso y justicia (temas procesales)", p. 355.
 Cabe referir, entonces, que la prisi6n preventiva se mani-
festó prirnigeniarnente en los postes para inmovilizar, mediante
ligaduras, al reo. Así surgieron la drupa aria, los rollos juris-
diccionales de la Castilla medieval y las picotas. A medida
que se depura y complica el proceso, la prisión se transforma
en recintos cerrados para retener a los delincuentes presun-
tos hasta ser juzgados. De tal forma, su primera aparición
conocida se halla en el derecho romano, en los tiempos del
Imperio, en donde una ley disponia: "No hay que poner en
cadenas al que esta dispuesto a dar fiadores, a no ser que
conste haber cometido tan grave crimen que no se lo deba
encomendar ni a fiadores ni a soldados". Se estableció que
la detención podía tener lugar de tres modos: in carce tum
(en la cárcel), militm traditio (bajo la guardia de un solda-
do) o libera custodia (en libertad, bajo la custodia de una
persona), siendo que la detención en la cárcel s61o tenia lu-
gar por crímenes muy graves3; habiéndose encontrado ade-
más instituciones destinadas a proteger la libertad, como lo
eran los interdictos de liberis exibendis et ducendis4.
Pero, durante el último siglo de la República romana la
detenci6n y la prisión preventiva prácticamente fueron deja-
das de lado, a punto tal que ni siquiera los imputados de ho-
micidio eran limitados en su libertad. La 2ex Iulia de vi
publica et privada consagró la exención de medidas asegura-
tivas -incluso la prestación de fianza- para los ciudadanos
romanos. La idea que sustento su dictado -en el marco de
un proceso de estricto corte acusatorio- consistió en que la
acusación y la defensa debían encontrarse en una situación
de plena igualdad, particularmente afectada en cuanto a la po-
sibilidad de demostrar lo atinente a los derechos de cada
una. Todo ello con las salvedades de los casos de flagrancia,
de confesión o de crimen contra el Estado, en los que el
imputado era llevado ante el juez para ser interrogado y lue-
go, de corresponder, podía disponer su prisión preventiva5.

J ~ N EASENJO,
Z Derecho procesal penal, vol. 11, p. 75.
La e x c a m e h i h , p. 16.
CHICH~ZOLA,
JARQUE,Encamelamimto cautehr: unúlisi.~de legitimidud, "Revista
de Derecho Penal", 2002-11-258.
 En Atenas s61o se decretaba la prisi6n preventiva del
procesado por los crímenes de conspiración contra la patria y
el orden político y por los de peculado; en los demás casos se
lo dejaba en libertad mediante caución o fianza de tres ciu-
dadanos que aseguraban, bajo su responsabilidad, la compa-
recencia de aquél al juicio penal. El derecho intermedio
también admitía la posibilidad de poner en libertad al acusa-
do de un delito, por composición hecha con el juez, por
medio de fiador que lo representase, aunque no se excarcela-
ba al reo mediante fiadores si el crimen era atroz, discutien-
dose, más adelante, respecto de los delitos por los que podía
ser puesto en libertad bajo caución y si podía conseguir este
beneficio cuando se trataba de delitos punibles con pena
arbitraria o cuando era insolvente6.
Posteriormente, uno de los más significativos triunfos en
este sentido se consigna en la Carta Magna inglesa de 1215,
en la que se estableció el principio de que nadie podía ser
arrestado, encarcelado o privado de sus bienes, ni desterrado
o colocado fuera de la ley sino en virtud de una sentencia de
SUS pares7.
Por primera vez, se dejaba asentado el carácter absoluto
de la libertad individual y la naturaleza excepcional de la de-
tención durante el proceso. La garantía más destacada de la
libertad individual dentro de dicho cuerpo normativo se en-
cuentra en el instituto del hábeas Corpus, que facultaba al
particular a pedir ante un tribunal que se le expidiera un
mandamiento para obtener su libertad. Prescribía, ademas ,
que al ser detenido un ciudadano inglés debia comunicársele
por escrito, dentro de las veinticuatro horas siguientes al
acto de la detención, la imputación que se le hacía; y, si no
era felonía, alta traición o cualquier otro delito gravisimo, el
detenido podía obtener su libertad provisional mediante fian-
za, debiendo comparecer dentro de los veinte dias siguientes
ante el gran jurado, el cual afirmaba o negaba la existencia
del hecho imputados.

"HICHIZOLA, La excarcelación, p. 24.

La excarceh&ón, p. 16.
CHICHIZOM,
J-z ASENJO,Derecho procesd penal, vol. 11, p. 63.
 Sin embargo, seria injusto olvidar los Fueros de Aragdn,
que constituyeron la defensa mas sólida de los derechos indi-
viduales de los aragoneses, tres siglos antes de que el habeas
Corpus inglés comenzara a funcionar9.
Es asi que de los precedentes reseñados puede recono-
cerse que la consideración de la libertad provisional varia se-
gún el carácter que se le asigne al proceso penal dentro de
cada momento histórico, dado que en el proceso de tipo
acusatorio (propio de regirnenes liberales y democráticos) se
entiende que el rito es el instrumento para verificar si la acu-
sación (base esencial del proceso) tiene fundamento o no.
Entonces el acusado es un sujeto procesal o una parte (lo
mismo que el acusador) que goza generalmente de libertad;
por lo tanto, su prisión preventiva es excepcional.
En cambio, en el proceso de tipo inquisitivo ocurre lo
contrario: la detención del inquirido es la regla mientras que
su libertad es una excepción. A esto se llega por fuerza de
una ideologia politica contraria a nuestras instituciones fun-
damentales. No se repara entonces en la personalidad hu-
mana ni en la libertad individual por la simple razdn de que
ellas no figuran en el ideario medieval triunfante. Es que,
durante los siglos xrv a xvr, la libertad bajo cauci6n fue consi-
derada en la Galia a veces como una simple costumbre y
otras como un verdadero derecho. Una ordenanza real de
Luis XII otorgo a los jueces la facultad de excarcelar a los
encausados que daban "buena y suficiente caución" que ase-
gurara su comparecencia el dia que se iniciara la instrucción
del proceso.
Sin embargo, al promulgarse la ordenanza de 1539, la li-
bertad bajo caución se transformó en una medida realmente
excepcional, puesto que el procedimiento secreto e inquisitorio
requería la detención del presunto culpable. La excarcelaci6n
s610 se concedía a los acusados por delitos de escasa grave-
dad y a los sacerdotes, nobles y otros personajes importan-
teslO. Existe, entonces, dentro de tal parAmetro, un ciego
y absoluto predominio del interés social fortalecido por el te-
mor a la delincuencia. Por eso triunfa una concepción unila-
teral del proceso, asentada sobre el principio salux publica
suprema lex est. Por tal motivo reinan la tortura (medio le-
gítimo de arrancar la confesión), el secreto de la instrucción
(que da base a la sentencia) y la negación de la defensa, con-
cibiéndose la restricción de la libertad durante el proceso
como un medio de castigar al delincuente para defender a la
sociedad. El imputado deja de ser una parte del proceso
para convertirse en mero objeto de persecución, al mismo tiem-
po que la prisión preventiva es un resorte indispensable y
asume el carácter de pena anticipada. El inicio del proceso
es el comienzo del castigoH.
En esta época, que se caracterizó por el máximo despre-
cio a la personalidad humana, el fin exclusivo del proceso fue
la represión del delito. Se pensó unilateral y erróneamente
sólo en el interés de la sociedad y se concibió el proceso
como un medio de satisfacerlo, sin recordar al hombre que lo
padecía, o sea, la necesidad de tutelar también la libertad in-
dividual. En estos regímenes despóticos, ese olvido de lesa
humanidad hizo germinar la inclinación a ver un culpable en
todo acusado, cuya condena procuraba siempre el acusador.
Después de la acusación estaba cumplida la mayor parte del
camino necesario para la declaración de la culpabilidad. La
función del juez parecía dirigirse a este pronunciamient~~~.
Pero es recién a fines del siglo xvr cuando la libertad bajo
caución vuelve a adquirir importancia y a ser una medida ordi-

l 1 V ~ E M~RICONDE,
Z Derecko procesal penal, t. 1, p. 317. Un ejemplo
de tal modelo ofrece KAFKAen su célebre obra El proceso, que en su capítulo
VI1 describe este tipo de juicios de la siguiente forma: "En efecto -proseguía
el abogado Huld- la defensa no está expresamente permitida por la ley; la jus-
ticia se limita a sufrirla y hasta se pregunta si el articulo del código, que pare-
ce tolerarla, la tolera realmente... en general los debates eran secretos no sólo
para el público sino también para el acusado, naturalmente que sólo en la me-
dida en que el secreto era posible; pero desgraciadamente lo era, precisamen-
te, posible en gran forma. El acusado no poseía, en efecto, derecho alguno a
examinar los expedientes y era muy dificil saber por los interrogatorios lo que
podía haber en eiios, sobre todo para el acusado, que se encontraba intimida-
do y cuya atención era absorbida por toda clase de preocupaciones".
V ~ E WCOMDE,
Z LOSprincipios fundamentales del proceso p m l
segun el Código G% Córdoba, JA, 1942-IV-20, secc. doctrina.
naria dentro del proceso; se la denegaba s61o a los procesa-
dos por delitos castigados con pena de muerte o privativa de
la libertad. Después se extendieron los beneficios de la ins-
titución a los acusados por delitos reprimidos con pena pri-
vativa de la libertad. Por ejemplo, en la ordenanza francesa
de 1670 se autorizaba la excarcelación de los encausados
-salvo en los casos en que correspondia el procedimiento
extraordinario- con el compromiso de comparecer cuando
fuesen citados por el tribunal y de constituir un domicilio en
la ciudad en que éste tenia su asiento13.
Luego, la filosofia del siglo XVIII implicó una estridente
reacción, pues consagró la personalidad humana y la libertad
como bienes esenciales del ordenamiento jurídico que afirmó
la Revolución Francesa. En esa época -cuando el sistema
punitivo se basó en el principio de inocencia-, el encarcela-
miento preventivo volvió a ser una medida excepcional, dis-
puesta cuando al imputado se le atribuía un delito grave, y la
excarcelación se admitió con gran amplitud, pues en Francia
se indujo el principio inglés de que nadie podría ser retenido
si daba caución suficiente. Entonces, la Revolución Fran-
cesa, en cuyos principios se inspiró en deflnitiva nuestro siste-
ma democrático de gobierno, contempló la necesidad de las
medidas de coerción. En efecto, la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano, inmediatamente luego de
proclamar el principio de inocencia, en el mismo art. IX pre-
vé la indispensabilidad del "arresto", mediante la declaración
según la cual debe ser severamente reprimido por la ley todo
rigor que no sea necesario para esa finalidad de asegura-
mient oI4.
Posteriormente, el proceso de tipo mixto (establecido
por el Código napoleónico de 1808) que se propag6 a toda
Europa continental, legitimó en esta materia un retroceso.
Aunque se quiso encontrar un equilibrio entre el interés so-
cial y el individual, la ley se inclin6 rigurosamente a favor del
primero y en perjuicio del segundo. La detención preventi-
va fue a partir de esa época un "mal necesario", un sacrificio

l3 La mcarcehcidn, p. 25.
CHICHIZOLA,
l4 OLMEDO,
CLARL~ Tratado de h c i w procesal p d , t. V, p. 213.
de la libertad individual en holocausto del "derecho" de la co-
lectividad, y la lucha se planteó desde entonces en el campo
de la libertad provisional, con caución o sin ella.
Asimismo, en el continente americano contamos con la
Declaración de los Derechos de Virginia, aprobada en junio
de 1776 en la ciudad de Williamsburg, Estado de Virginia
(Estados Unidos de América), que establecía en su art. VIII:
"En todo procedimiento criminal... Nadie será compelido a
declarar contra si mismo, ni se privará a nadie de libertad
sino con arreglo a las leyes del pais o al fallo de sus pares".
Puede finalmente concluirse que el desarrollo del dere-
cho penal material y el del derecho procesal penal parece ha-
ber tenido distinto grado de relaci6n con los derechos funda-
mentales de los individuos sometidos a proceso. Mientras el
derecho procesal penal fue inmediatamente vinculado a las
nuevas formas politicas que reemplazaron al absolutismo, el
derecho penal material sufri6 una evoluci6n diferente. No es
posible negar que las ideas del liberalismo influyeron decisi-
vamente en el nuevo derecho penal material; pero lo cierto
es que existe la sensación de que desde el comienzo del de-
recho penal moderno la conexi6n del derecho procesal penal
con los derechos de la persona se percibe de una manera
más directa que la relación del derecho penal material15 y,
dentro de tales parámetros, la libertad provisional resulta ser
el punto más sensible donde esta relación entre el individuo
y sus derechos fundamentales suele confrontarse, especial-
mente según las necesidades represivas o garantizadoras de
cada época en particular. Esta más intima relación del dere-
cho procesal con los derechos individuales es puesta de ma-
nifiesto en la obra de BECCARIA, De los delitos g de las penas,
en la que la profundidad de la reforma del derecho procesal
que propone no es comparabIe a la del derecho penal mate-
rial. En tal entendimiento, agrega que, en sus orígenes li-
berales, el derecho procesal penal estuvo orientado a garanti-
zar la justa realización del proceso penal y no a la prevención
del delito.

La [Link] de los derechos humanos m el mo-

BACIGALUPO,
& m o proceso p m l , "Revista de Derecho Penal", 2001-1-9.
 Antecedentes nacionales. El C6digo de Procedimien-
tos en Materia Penal de 1888 ya establecía la libertad bajo
caución, aunque con alcances mucho más restringidos que
los actualmente vigentes. El doctor MANUELOBARRIO,en la
Exposición de motivos del Proyecto que dio origen a dicho
Cddigo, al respecto decia: "Cuando el hecho que motive la
prisión del procesado tenga sólo pena pecuniaria o corporal,
cuyo máximo no exceda de dos años de prisión, o una y otra
conjuntamente, podrá decretarse su libertad provisoria, siem-
pre que preste alguna de las cauciones determinadas". Con-
secuentemente con ese criterio, el codificador legisló sobre
esta institución en el Título XVIII del Libro 1 del mencionado
cuerpo normativo, "De la libertad bajo fianza", denominación
impropia, pues la fianza es una de las tres cauciones que ad-
mite para conceder la ex~arcelacidn~~.
En este punto cabe destacar los vaivenes que se dieron
en derredor de la penalidad máxima que permitía la soltura
del imputado para poder hacer efectiva la libertad procesal
durante el desarrollo del proceso; dado que -como se dijo-
en la versión originaria del Código Procesal se impedía la ex-
carcelación cuando el máximo de la pena prevista para el deli-
to excediera de dos años; posteriormente se fija en el promedio
de dos años (ley 35081, y la ley 11.177 lo lleva a cuatro años.
Más tarde, la ley 12.583 lo eleva a seis años; la 17.812, a
ocho años; la 20.583 lo reduce a seis años; la 17.812 nueva-
mente lo lleva a ocho años; la 20.516, a diez años, y la 21.306
lo disminuye de nuevo a ocho. De aquí que originariamente
el Código no haya tomado en cuenta la posibilidad de que
recaiga una condenación de ejecución condicional para con-
ceder la excarcelación, sino que ello ocurrió recién con la
sanción de la ley 12.583 y únicamente para los casos de con-

" La excarcelación, p. 39. Siguiendo textualmente la Expo-

CCHICHIZOLA,
sición de motivos, el art. 376 dispuso: "Cuando el hecho que motive la prisión
del procesado tenga sólo pena pecuniaria o corporal, cuyo máximo no exceda de
dos años de prisión, o una y otra conjuntamente, podrá decretarse su libertad
provisoria, siempre que preste alguna de las cauciones determinadas". A su
vez, el art. 377 establecía la improcedencia de la libertad bajo caución: "1)
cuando el procesado fuere reincidente; 2) cuando mediare reiteración o concu-
rrencia de varios delitosn.
curso real (art. 376, inc. ZO, segan decr. ley 2021/63, y art.
377, inc. 2"). Fue recien con la ley 21.306 que se estableci6,
como criterio general, que se trate de un hecho imputado,
aunque recaiga bajo más de una sanción penal, o en caso de
concurso real de delitos (imponiéndose como tope la concu-
rrencia de cinco hechos).
Con el advenimiento del Código Procesal Penal de la Ma-
ción (ley 23.984) se breg6 por la inserción de los principios
constitucionales en el proceso penal, a fin de informar a todo
el ordenamiento: "El Título 1 de este libro se funda en clAu-
sulas de la Constituci6n nacional. Allí en forma amplia y al
mismo tiempo específica, se encuentran los grandes princi-
pios constitucionales íntimamente ligados al derecho procesal
que, en definitiva, es el que los reglamenta y permite su vi-
gencia"17. Asimismo consagra la legalidad de la prisión pre-
ventiva, al estipularse expresamente las razones de su pro-
cedencia: "Creemos que, precisando con corrección en qué
casos puede acordarse la excarcelación y en cuáles ella no
es procedente, quedan llenados los anicos recaudos que la
ley exige, tendientes a obtener que el imputado cumpla las
condiciones que le impone el juez y se someta, oportunamente
y en caso que corresponda, a la ejecución de la sentencia
condenatoria... Una vez logrado ello, no interesa la clase de
caucion, debiendose recordar que, hasta ahora, tanto la per-
sonal como la real no han tenido el objeto antes indicado,
sino que han encubierto una verdadera prisión por deudas,
buscándose con ellas tan sólo el resarcimiento del daño ma-
terial o moral causados por el delito. De ahí que baste con
la caución juratoria, que se podrá acordar en cualquier esta-
do del proceso, después del dictado del auto de grocesarnien-
to, que efectúa la calificación legal del hecho".
En dicho sentido, cabe destacar (dentro del trámite par-
lamentario que conllev6 el dictado de la ley vigente) el 111
dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Car-
celario~de la Cámara de Senadores (exposición del miembro
informante, doctor ARTURO1. JIMÉNEZ MONTILLA,29/8/90), que

Ver Exposición de motivos del Proyecto de Código Procesal Pmal

de la Nación; LEVENE(H.) y otros, Código Procesal Penal, p. 9 y siguientes.
señalaba: "La excarcelación es una garantia individual que
emana de la Constitución nacional, consagrada en su art. 18.
Debemos distinguir dos aspectos esenciales a contemplar en
este instituto: el objetivo legal, que precisa con corrección
en que casos puede acordarse la excarcelación y en cuales
ella no es procedente; y el subjetivo, por el cual no procede-
rá cuando hubiere vehementes indicios de que el imputado
tratará de eludir la acción de la justicia o proseguirá su acti-
vidad delictiva, por lo que el juez debe tener en cuenta la
personalidad del delincuente, la naturaleza del delito y de-
más circunstancias que lo han rodeado en cuanto pueda servir
para apreciar esa personalidad. Por último, el juez está fa-
cultado para imponer obligaciones al excarcelado, tales como
lugar de residencia, presentación a la autoridad, prohibición
de concurrir a determinados sitios, etcbtera". De ahi que el
actual sistema contemple criterios objetivos que miren al he-
cho cometido y presupuestos subjetivos que estimen la suje-
ción del imputado al proceso18.
Por último, es menester hacer referencia a la ley 24.410,
que reformó el art. 316 e impuso como causal de improce-
dencia de la libertad procesal la imputaci6n de los delitos
previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Cód. Penal, modi-
ficación que posteriormente fue declarada inconstitucional por
el máximo tribunal de la Naciónlg. Los principales motivos
de esa decisión pueden resumirse en los siguientes conside-
rando~:"15. Que al dictar la ley 24.410 el Poder Legislativo
se apartó de los principios hasta aquí expuestos pues en lu-
gar de utilizar las facultades que la Constitución nacional le
ha conferido para la protección de bienes jurídicos mediante
el aumento o disminución de la escala penal en los casos en

l8 En el IV dictamen de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara

de Diputados (30/4/91), el diputado CORTESE expresaba: "En relación a las me-
didas que coartan la libertad del imputado durante el proceso, se adopta un
sistema en donde la libertad aparece como regla y su restricción excepcional,
de conformidad a lo que han venido sosteniendo las convenciones internacio-
nales, que han tratado la temática de encarcelamiento preventivo. Se plasma,
pues, como regla el status libertatis durante el proceso, pudiendo limitarse su
alcance sólo en casos excepcionales u objetivos".
le CSJN, 22/12/98, "Nápoli, Enka E., y otros", LL, 1999-B-662.
que lo estime pertinente (consids. 10 y 11), recurrió a la pri-
sión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual
significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias
de la ley sustantiva. 16. Que, en tales condiciones, la limi-
tación de la libertad personal durante el proceso penal motiva-
da en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas
-por mas aberrantes que puedan ser- como remedio tendien-
te a combatir el auge de determinada delincuencia ante la
necesidad de mayor protección de determinados bienes jurí-
dicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de
las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de pre-
rrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de
la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena an-
ticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables
reciban pena presupone precisamente que se haya estableci-
do previamente esa calidad20. 17. Que, como conclusión de
lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art.
16, Const. nacional) de Erika Napoli ya que la priva del ré-
gimen general de excarcelación por la sola naturaleza del delito
y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la
justicia (consid. 7")".

20 CSJN, Fallos, 303267, consid. BO,párr. 2"; íd., 24/2/81, LL, 1981-B-533.
discutir. Se consideraba asi el poder de los gobernantes como
necesario, pero también como altamente peligroso, como un
arma que intentarían emplear tanto contra sus súbditos como
contra los enemigos exteriores. Por eso, el fin de los patrio-
tas era fijar los límites del poder que al gobernante le estaba
consentido ejercer sobre la comunidad y esta limitación era
lo que entendían por libertad. Con e1 tiempo se pugnó por
el reconocimiento de ciertas inmunidades, llamadas "liberta-
des" o "derechos políticos", que el gobierno no podía infringir
sin quebrantar sus deberes. Un segundo paso en esta evolu-
ción fue establecer frenos constitucionales, mediante los cua-
les el consentimiento de la comunidad (o de sus representan-
tes) era condición necesaria para algunos de los actos más
importantes del poder gobernante. Llegó así el momento en
que los hombres dejaron de considerar al gobierno como un
poder con un interés opuesto, para pasar a verlo como un de-
legado suyo, pensando que sólo así podían tener completa
seguridad de que no se abusaría jamás de sus poderes; se
exigi6 que los gobernantes estuviesen identificados con el
pueblo, es decir, que su interés y su voluntad fueran el inte-
rés y la voluntad de la Nación2.
De ahí que todo el orden juridico deba aceptar ineludi-
blemente que la libertad es un derecho individual inalienable
e indisponible y, por lo tanto, toda la instrumentación de la
justicia represiva debe considerar este punto de partida para
el desarrollo del procedimiento. En consecuencia, el acceso
a la libertad es un derecho del imputado que conlleva el de-
ber del magistrado de concederla cuando estén reunidos los
requisitos de procedencia3. Por lo tanto, vemos que si de
esta forma se estructuran todas las medidas coercitivas (e
intromisiones en los ámbitos personales de intimidad indivi-
dual) que pueden desplegarse antes de la sentencia de conde-
na, su aplicación encuentra un presupuesto certero de validez,
es decir, se apoyan en un derecho de ineludible observancia
y su afectación debe necesariamente ser excepcional a su ple-

MUL,Sobre la Zibenhi, p. 56.

CHIARAD~Az,Resultado de algunas ~ x i o n e sobre
s la libertad y el
proceso penal, ED, 94-903.
 LIBERTAD PERSONAL

5 - Puede definirse a la libertad

l. CARACTERIZACI~N.
personal como la potestad que tiene todo hombre para pen-
sar, querer y ejecutar todo lo que es de su voluntad, dentro
de los límites impuestos por la Constitución nacional y la ley,
sin reconocer voluntad alguna superior.
En esta línea se hallan los conceptos que de ese dere-
cho primordial han dado los más célebres autores y que
adopt6 nuestra Constituci6n; por ejemplo, para MONTESQUIEU:
"Libertad es un derecho de hacer todo lo que las leyes
permiten; y si un ciudadano pudiese hacer lo que ellas
prohíben, no permanecería mucho tiempo en posesión de la
libertad, porque todos sus conciudadanos querrian gozar del
mismo poder"'.
Por el contrario, en la antigüedad se entendió que la li-
bertad consistía en la protección contra la tirania de los go-
biernos políticos. Se consideraba que éstos (salvo algunos
gobiernos democráticos de Grecia) se encontraban necesaria-
mente en una posición antagónica a la del pueblo que gober-
naban, al tiempo que tampoco contaban con el asentimiento
de los gobernados, supremacía que los hombres no osaban

l Manual de la C o n s t i t u c i ó n argentina,
Citado por GONZALEZ,
p. 59. Se aclara que este derecho tiene dos fases bien marcadas: la que pue-
de llamarse libertad natural, y la libertad civil propiamente dicha. La primera
tiene por límites las libertades y derechos de los demás hombres que viven
en sociedad; la segunda tiene los límites que le marcan la Constitución y las
leyes.
 LIBERTAD PERSONAL

na vigencia, extremo que importa admitir su aplicaci6n res-

trictiva y sólo en los casos estrictamente necesarios.
Con respecto a las restricciones impuestas por el proce-
so penal, vemos que la afectación a la libertad individual sólo
puede recaer en su aspecto ambulatorio, quizAs el más im-
portante de este derecho, puesto que la detención provisio-
nal supeditada al transcurrir del proceso penal únicamente
puede afectar dicho ámbito de la personalidad humana y
no otros que no se relacionen directamente con la cautela
que con esta medida coactiva se pretende garantizar. Por
ello, uno de los postulados constitucionales que emanan del
principio dogmático de gobierno se manifiesta en la protec-
ción de la libertad ambulatoria de los habitantes de la Naci6n.
No cabe duda de que cuando el Estado tiene forma demo-
crática se empeña en positivizar constitucionalmente la li-
bertad4.
Asi, es menester destacar la ferviente defensa que se eri-
ge con respecto a este presupuesto vital del ser humano, el
cual debe ser especialmente tutelado por el derecho, pues
constituye un atributo inherente a la personalidad. Por lo
tanto, de la circunstancia de que estos derechos estan vincu-
lados con la misma personalidad humana, se han destacado
los siguientes caracteres: a ) son innatos,es decir, se adquie-
ren con el nacimiento; b) son vitalicios, puesto que duran
tanto como la vida del titular; c) son inalienables, porque
no están en el comercio jurídico; d) son imprescriptibles,
pues no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo
o el abandono que de ellos se haga, y e) son absolutos, en el
sentido de que se pueden oponer erga omnes5.

C& OLMEDO, Constitucionalidad de las no- que prohiba o Ii-

mitan la libertad procesal del imputado, LL, 155-1177, citando a BIDART
CAMPOS.
"BORDA, Manual. Parte g m e m l , p. 171. Aclara el autor que el Códi-
go Civil reputa iiícitos los actos jurídicos que "se opongan a la libertad de
las acciones o de la c&chn (art. 953); o que impliquen la obligación de
"habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección & domici-
lio a la voluntad de un tercero" (art. 531, inc. lo), o que impongan "mudar
o no mudar de religion" (art. 531, inc. 2'1, o "casarse con determinada
persona, o con aprobución d e un tercero, o en cierto lugar o en cierto
 De tal suerte, la libertad es entendida como un derecho
innato en el corazón humano y, teológicamente, el presupues-
to fundamental de su responsabilidad moral. Sin libertad, el
hombre queda aniquilado en su propia esencia; por ello las
declaraciones constitucionales del siglo xrx y sus luchas polí-
ticas giraron todas bajo el signo de la defensa y respeto a la
libertad humana" Entonces, el contenido que se le otorgue
al concepto de libertad trasciende el marco individual para
proyectarse en la esencia de la organización política global, y
constituye la razón de ser de un Estado de derecho en el
proceso del movimiento constitucionalista. A pesar de las
dificultades que se presentan para definir el concepto de li-
bertad, y a pesar de los mas variados significados que se le
asignan a ese vocablo, le asiste razón a LINARES QUINTANA cuan-
do nos enseña que "libertad es una palabra tan antigua como
la historia del hombre, y que la propia historia de la humani-
dad puede ser sintetizada como la historia de la lucha eterna
por la libertad7.
Tan importante es la libertad para el individuo, que se ha
considerado que la vida sin ella no es digna de ser vividas.
Por lo cual, este derecho tiene por objeto la protecci6n de
uno de los bienes más preciados del ser humano, a punto tal
de que, al margen del derecho a la vida -cuyo avasallamiento
dentro del marco jurídico resulta actualmente inadmisible-,
se torna difícil concebir otro cuya afectación pueda aparejar
consecuencias similaresg.
Consecuentemente, la formulación constitucional de 1853-
1860 respondió cabalmente a la doctrina del movimiento cons-
titucionalista, concebido como un movimiento de verdadera su-

tiempo, o no casarse" (art. 531, inc. 3"), o "vivir célibe pewetua o ternpo-
ralmente, o no casarse con persona deteminada, o separarse personal-
mente o d.ivorc2arse v i n c u l u m t e " (art. 531, inc. 4").
JIMÉNEZ ASENJO,Derecho procesal penal, vol. 11, p. 60.
BADENI,Instituciones de a y e c h o constitucional, p. 217.
CHICHIZOLA,La actiuidud cautelar en el proceso penal, en "Excarce-
lación y eximición de prisión", Temas Penales no 1, p. 15. El autor acota que
por eso decía SARTRE que la libertad "es la esencia del ser humano", ya que sin
ella no se concibe su existencia como persona.
D'ALBORA (H.),La libertad y Ea Constitución nacional,DJ, 1990-2-52.
 LIBERTAD PERSONAL

peraci6n humana en el curso de la historia de la lucha del

hombre por su libertad y dignidad. Respondió a una con-
cepción democrática de la vida social que, tras superar el
enfrentamiento que mantuvo con ciertas ideas tradicionales,
impregnadas por las formas sociales y políticas autoritarias
del pasado, otorgó carácter prioritario al reconocimiento y a
la protección de la libertad y la dignidad del hombre, forjan-
do la instrumentación de un conjunto de recaudos y técni-
cas destinadas a controlar y evitar el ejercicio abusivo del
poderlo. De esta manera, el orden constitucional argentino
recepta los lineamientos más respetuosos de la libertad hu-
mana cuando prescribe que las acciones privadas gozan de
inmunidad absoluta, salvo que ofendan la moral pública, el
orden público o perjudiquen los derechos de un tercero (art.
19, Const . nacional) l l .
En la convivencia en sociedad, esas facultades y dere-
chos no son reconocidos y desenvueltos de una manera natu-
ral e irrestricta, sino que están regulados por la Constitución y
las leyes reglamentarias, sean civiles, comerciales, adminis-
trativas, laborales, penales o de otra especie. Estas limitacio-
nes juridicas de la libertad de los individuos son distintas en
un Estado políticamente liberal (que presupone que esth al
servicio de los derechos reconocidos a los individuos para
lograr su prosperidad), en un Estado autoritario (en el cual los
individuos están ligados al Estado por deberes para lograr
la prosperidad de éste) o en un Estado socialista (que subor-

lo BADENI,Instituciones de derecho constitucirmal, p. 233. El funda-

mento de la estructura constitucional y la finalidad suprema de las normas
que la integran, reside en el reconocimiento y protección de la libertad huma-
na. En el texto constitucional, y en cada una de sus disposiciones, aparece
claramente establecida la preocupación por encauzar la vida política y social
hacia el amparo de la libertad y dignidad.
VÁSQUEZ, La extinción de efectos de la declaración de reinciden-
cia, LL, 2002-C-432. Agrega el autor que en este marco de plena libertad el
hombre puede tener una vida social con plena dignidad. Por ello resulta
esencial a la acción humana libre y digna que el sistema le reconozca su in-
nata ajenidad a cualquier reproche (principio de inocencia). Así las cosas,
el hecho penal (art. 18, Const. nacional) sólo puede contener una acción
ofensiva de bienes externos, y el reproche por eila sólo puede dirigirse a
quien obró con culpa.
dina los derechos de los individuos al logro de la prosperidad
social) 12.
De aqui se desprende que en un Estado liberal y demo-
crático como el nuestro, la libertad sea una condición esen-
cial del ser humano que participa de la vida colectiva, dado
que -por esencia- la soberania reside en un pueblo libre13.
En este entendimiento, las posibles restricciones que puedan
padecer los individuos a su autonomía personal tienen que
obedecer a la necesidad de afianzar la justicia y deben alejar-
se del arbitrio personal del órgano jurisdiccional (obedecien-
do a razones fundadas, tanto facticas como juridicas) al tiern-
po que nunca pueden ser impuestas con el único objetivo de
servir a las necesidades del proceso.
De tal forma, la libertad es un derecho subjetivo (pero
condicionado a la reglamentacibn de las leyes) que incluye
la libre elección del lugar de residencia y de transitar libre-
mente (aspecto positivo), y por otro lado contiene la inmuni-
dad de arrestos arbitrarios (aspecto negativo), dado que a
tal poder jurídico individual corresponde el deber de absten-
ción propio de los órganos del Estado y de los otros indivi-
duo~'~.
Vemos también que la libertad como pauta genérica
aparece en el Preámbulo de la Constitución nacional que pro-
pone, como contenido axiológico del Estado, asegurar los be-

l2 N ~ E z Manual.
, Parte especial, p. 169.
l3 V ~ L E MARICONDE,
Z DerechO procesal penal, t. 1, p. 320. Agrega el au-
tor, con cita de JELLINEK, que la soberanía de un Estado moderno es una so-
berania sobre hombres libres, esto es, sobre personas; por lo cual el punto
de partida de la libertad procesal debe girar en torno a esta apreciación,
es decir, en orden a una relación bilateral y no sobre la base de una rela-
ción de poder, donde no se vea tergiversada la cautela personal en coerción
inmediata.
M V ~ L E ~ZT C O N D E Derecho
, procesal penal, t. 1, p. 320. En conse-
cuencia, el derecho a la libertad personal no depende exclusivamente de la
voluntad de su titular (nadie puede renunciar a él), porque también la so-
ciedad tiene interés en que sea respetado, tanto por los otros individuos
como por los 6rganos públicos. Pero el interés social es secundario, de
manera que los órganos estatales no pueden vulnerar el bien individual so
pretexto de asegurar su tutela. La concepción totalitaria es absolutamente
inadmisible.
 LIBERTAD PERSONAL

neficios de la libertad15. Por ende, en nuestra Constitución

la libertad merece tenerse como un valor y como un principio
general: el valor libertad y el principio de 1ibertadl6.
Al mismo tiempo es menester reconocer que la libertad
jurídica es esencialmente limitada y controlable, por cuan-
to se manifiesta en la convivencia social organizada. Tam-
bién, a la par que la libertad, la Constitución invoca como
objetivo supremo el bienestar general, o sea, el bienestar
del pueblo, su prosperidad y adelanto; incluso, informa el
moderno poder de policía, en cuya virtud el Estado planifica,
restringiendo libertades y derechos, todo en homenaje al
interés colectivo17. Se advierte de esta forma que toda re-
gla jurídica coarta la libertad individual, dado que limita fa-
cultades o posibilidades personales. Una norma siempre es-
tablece prohibiciones y confiere autorizaciones, de manera
que señala, en algún orden, limites a las expansiones indivi-
duales'*.
En consecuencia, sin un orden y sin límites para la liber-
tad resulta imposible que exista la libertad constitucional.
La relación armónica entre los individuos y la organización
política global impone necesariamente restricciones para

l5 Se ha dicho: "La libertad, designio ecuménico, es valor eterno de la

nación; pero de la libertad como premisa de plenitud humana, y que se nutra
de justicia" (ROMERO, Las pautas ariológicas del Preámbulo y la interpreta-
ción c o n s t i t ~ o w E"Boletín
, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales",
ene.-dic. 1974, no 1 a 5, p. 206).
l6 BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución refomzada, t. 1, p. 520.
l7 ROMERO, Las pautas &xiológicas del Preámbulo tj la interpretación
constitucional, "Boletín d e la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales",
ene.-dic. 1974, no 1 a 5, p. 206.
ls MORENO(H.), El Código Penal y sus antecedentes, t. 1, p. 147. El
autor refiere que la libertad absoluta sólo se podría concebir para el hom-
bre solo, aislado, el que no se encontraría limitado sino por la naturaleza.
Un sujeto en esas condiciones no tendría derechos ni deberes, ya que esas
nociones, derivadas de la vida social, carecerían de existencia no concurrien-
do aquélla. Un hombre así no podría cometer delitos, y solamente en caso
de profesar creencias religiosas, cometería pecados y tendría deberes. Los
conceptos jurídicos, lo mismo que los morales y religiosos, son nociones de-
rivadas de una relación existente o supuesta, con otros seres humanos o con
la divinidad.
la libertad, que son expresadas en las normas jurídicas que la
regulan. En toda sociedad políticamente organizada la liber-
tad aparece limitada por el orden que ella establece. Pero
en un sistema democrático constitucional esas limitaciones a
la libertad deben ser razonables y responder a la necesidad
de salvaguardar los intereses individuales y los de la comuni-
dad. Es por ello que las limitaciones a la libertad no pueden
conducir a su total desconocimiento y sus regulaciones de-
ben ser objeto de una interpretación restrictivalg. Con lo di-
cho adelantamos que la prisión preventiva encuentra adecua-
ción a esta noción en tanto se mantenga dentro de la misión
de servir a la realizacibn del proceso y mientras sea propor-
cional al riesgo que se trata de evitarz0.
Es así que este derecho se encuentra reglamentado por
las leyes procesales, concretamente al estabIecer cuándo es y
cuándo no es procedente el beneficio de la libertad bajo cau-
ción, mediante los institutos procesaIes de la excarcelación y
eximici6n de prisi6n. En concreto, la propia Constituci6n na-
cional establece la facultad de arrestar que tienen los jueces
antes de la sentencia definitiva condenatoria; en su art. 18
dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. La citada regla es el sus-
tento constitucional de la privación de la libertad con ante-

l9 BADENI, Instituciones de derecho constitucional, p. 220. Aclara este

autor que en el ordenamiento constitucional no existen las libertades absolu-
tas. Todas las libertades individuales, aunque importen el reconocimiento de
libertades naturales del hombre, así como también todas las libertades sociales
como tales, son restricciones razonables a ellas, impuestas para armonizar los
intereses individuales y satisfacer el bien común que motiva la creación de la
organización política global.
20 En consonancia con lo expuesto, se ha dicho que "la libertad física es,
por así decir, la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las
demás libertades pueda funcionar, su tutela ha sido precaución casi tan anti-
gua como el hombre ... De modo tal que el derecho constitucional de 'per-
manencia en libertad durante la sustanciación del proceso penal', emanado de
los arts. 14, 18 y 75, inc. 22, de la Const. nacional, sólo puede ceder en situacio-
nes excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas ciertas,
concretas y claras, en orden a que el imputado eludirá la acción de la justicia
(art. 280, Cód. Proc. Penal)" (CNCasPenal, Sala 111, 5/7/04, "Méndez, Evelyn
G.", causa 5/64, voto de la doctora LEDESMA) .
 LIBERTAD PERSONAL

rioridad al fallo definitivo. Para ser mas exacto, es el funda-

mento del auto de procesamiento y de la consiguiente prisión
preventivaz1. Al considerarse entonces que tal derecho no es
absoluto, se entiende que cuando haya razones para suponer
que el imputado eludir&la acción de la justicia si se lo pone
en libertad, frustrando así el "juicio" de que habla el art. 18
de la Constitución, es lógico que se le restrinja su derechoz2.
Pero también es dable afirmar que dicho poder no es irres-
tricto, pues la delicada misión que trasunta el proceso penal
y los derechos que se encuentran comprometidos al adoptar-
se la medida de máxima coerción sin que medie sentencia
firme -único titulo jurídico que la habilita- lleva a admitir
que debe precisarse su significado y ponderarse sus presu-
puestos, a fin de no ocasionar una ilegítima desnaturaliza-
ción del derecho.
La privación absoluta de la libertad s610 puede lograrse
mediante la supresión de la existencia del ser humano, pero
las medidas que restringen aquélla afectan gravemente la
integridad de su personalidad. Por eso el derecho tutela con
particular interés el ejercicio de este sagrado atributo del hom-
bre, poniendo vallas al poder del Estado para que la libertad
individual no se vea seriamente c~mprometida~~.
Este aserto se fundamenta en que la detención implica la
restricción de la libertad de la persona humana, posiblemente
su atributo más valioso, razón por la cual los c6digos deben
legislarla rodeándola de todas las garantías necesarias2" Di-
versas son, entonces, las garantías que el sistema jurídico otor-
ga, tanto a los individuos como a la sociedad misma, dado
que ésta s61o tiene interés en la represi6n del verdadero cul-
pable, para que impere la justicia. La libertad individual, más
que un "derecho subjetivo" conferido por la ley, es una con-
dición esencial de la vida colectiva. Esas dos ideas funda-

21 Fundamentos constitwhuks de la m m i h de prisión y

PESSOA,
de la mcarcehcidn, p. 31.
Lu libertad durante el proceso penal y i
22 CARRI~, u Const&u&n na-
cimal, p. 15.
23 CHICHIZOLA,La mcarceludn, p. 15.
24 LEVENE(H.), Manual de b c F w procesal p d , t. Sí, p. 439.
 LIBERTAD PERSONAL

5 2. PRINCIPIOS
GENERALES DEL PROCESO PENAL Y SU
R E L A C I ~ N CON LA LIBERTAD INDIVIDUAL. - El derecho penal se
compone fundamentalmente de la suma de todos los precep-
tos que regulan los presupuestos o consecuencias de una con-
ducta conminada con una pena o con una medida de seguri-
dad y corrección. Entre sus presupuestos se cuentan, en
primer término, las descripciones de conductas delictivas de
las que se deduce en concreto cuando acarrea sanciones pe-
nales una acción que coincide con una descripci6n delictiva.
Pena y medida son, por lo tanto, el punto de referencia co-
mún a todos los preceptos juridico-penales, lo que significa
que el derecho penal en sentido formal es definido por sus
sancionesz7. En una somera aproximación al tema, podemos
definir la misi6n del derecho penal como la protección de
la convivencia humana en la comunidad; puesto que nadie
puede subsistir por sí sólo, antes bien, debido a la naturale-
za de sus condiciones existenciales, todas las personas de-
penden del intercambio, la colaboración y la confianza recí-
procaZ8.
Asimismo vemos que, como hecho contrario a las condi-
ciones fundamentales de la convivencia, el delito ha generado
siempre una reacción del ofendido, fuera éste el individuo, la
familia, la tribu o e1 clan. En sus formas embrionarias fue
una reacción descompuesta y descontrolada, ilimitada y ab-
solutamente arbitraria. El término de la secular y penosa
evolución que sufriera, donde cada día se advierte más el
predominio del derecho, nos la presenta como una función
juridica del Estado. Consolidada la organización jurídica de
la sociedad y afirmada la idea de que el delito constituye un
atentado al orden jurídico-social, la represión es una necesi-
dad del Estado, que como un fin esencial debe cumplir una

27 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, p. 41.

28 Se ha dicho también que e1 Estado no tiene derecho a incriminar ni a
penar, sino que tiene el deber de hacerlo, porque es un deber que surge de su
función misma, es decir, de la propia razón de su existencia. El Estado exis-
te porque es necesario para posibilitar la coexistencia y, por ende, para esta
función le resulta imprescindible incriminar y penar, porque de otro modo no
puede tutelar adecuadamente ciertos bienes jurídicos contra ciertos ataques
(ZAFFARONI, TratadO de derecho p m l , t. 1, p. 33).
actividad constante e irrefragable29. Por ello, el derecho pe-
nal tiene una importancia fundamental para las relaciones
humanas como orden de paz y de protección de bienes que
resultan vitales e indispensables para la conformación y man-
tenimiento de la sociedad, que resultan elevados a la catego-
ría de penalmente tutelados30.
Pero siempre se afirmó que el derecho penal por sí solo
y aislado no tendría ejecución en la realidad de la vida, por
lo que es menester desarrollar una forma practica de realiza-
cidn, denominada, precisamente, proceso. Entonces ha de
tenerse en cuenta que el derecho sustancial se encuentra un
tanto distanciado de los acontecimientos de la vida real, no
contiene más que valoraciones generales y esquemiaticas que
deben ser aplicadas al caso en concreto y de acuerdo con las
circunstancias particulares, para que la funciiin jurisdiccional
pueda desarrollarse. Todo esto demuestra que el derecho
penal ha de completarse por una actividad supletoria, que
deje sentado en cada caso el si y el cómo de la pena, ejecu-
tando el acto punitivo31. También se ha referido que esta
relación constituye el fundamento de conocimiento de las
nomas jurídico-penales , por cuanto junto al fundamento real
-esto es, el delito- se necesita de un juicio de conocimiento
por el cual la sanción que se aplica es consecuencia del he-
cho del autor, de su culpabilidad o, en su caso, de su peligro-
sidad en el supuesto de medidas de seguridad3? De esta
forma, la base material para la aplicaci6n del derecho penal

29VÉLEZ MARICONDE, LOSprincipios j Ü n d a m & s del proceso penal

segun el Cddigo de Córdoba, JA, 1942-IV-14, secc. doctrina; dice este au-
tor que, mientras primitivamente la noticia de una violencia o de una usurpa-
ción provoca una reaccion descompuesta y desordenada, ahora, en cambio,
provoca una reacción disciplinada, definida y prevista (nota 2, con cita de
MhNzINr).
30 JESCHECK, TTEEtd de derecho penal, p. 7 y siguientes.
31 BELING,Derecho procesd penal, p. 1.
32 DONNA, n o d a [Link] delito y de i u m , t. 1, p. 32. Agrega este autor
que el fundamento de conocimiento surge sin duda en el juicio penal. Debe
tenerse en cuenta que este fundamento sólo es posible en un Estado de dere-
cho, cuando el proceso se ajusta a lo establecido por la Constitución, en el
sentido de que el juicio esta basado en un código de procedimientos como
medio iitil para poder llegar a la verdad real de lo acaecido.
mentales -la de justicia y la de libertad- inspiran y condicio-
nan la función represiva del Estado demo~ratico~~.
Queda claro, entonces, que la libertad es preexistente al
ordenamiento jurídico y es motor de éste, pero pueden ad-
mitirse razonables restricciones en procura de un bien supe-
rior, en tanto únicamente se persiga obtener seguridades a
fin de que la justicia pueda actuar correctamente en el caso en
concreto, manteniendo de este modo la paz y el orden social;
siempre y cuando, además, se confieran garantias suficientes
al individuo al cuaI se imponga una medida de coerción para
que pueda ejercer su derecho a la libertad personal y también
pueda evitar abusos o malos usos en su instrumentación.
Esta concepci6n deriva de entender que el Estado debe
estar siempre dentro del orden normativo, esto es, con arre-
glo a normas previas, generales, claras, precisas, no contra-
dictorias con aquellos supuestos apriorísticos sobre los que
se construye; estas normas forman el núcleo y la justificación
de la totalidad del orden jurídico, con lo que se admite que
el Estado tiene un fin jurídico cuyo contenido está más allá
de su voluntad. Este fin, como bien decía KANT,consiste en
los principios a priori de la libertad del hombre, de la igual-
dad del súbdito, de la autonomía del ciudadano, principios
que no son tanto leyes dadas por el Estado ya instituido, sino
condición para adaptar el Estado a los puros principios de la
razón. Con esta afirmación estamos diciendo que el Estado
nace de la Constitución, con los caracteres y atribuciones
que esta le fijaz6.

25 V ~ E MARICONDE,
Z LOSprincipios fundamentales del proceso penal
según el Código de Córdoba, JA, 1942-W-15, secc. doctrina.
26 DONNA, 5%o& del delito y de ,?u pena, t. 1, p. 2. En otros términos,
agrega este autor, el Estado está obligado a actuar sujeto a principios jm'dicos
fundamentales y, por tanto, su obligación reside en el reconocimiento y el res-
peto de los derechos inalienables de la persona, especialmente su libertad.
Esa libertad, que se levanta como derecho básico de un hombre frente al
Estado es, sin duda, la prohibici6n de ser detenido sin causa y, además, que
ese derecho pueda ser ejercido frente a un órgano independiente, esto es, el
juez. Pues bien, el Estado no puede, de ninguna manera en su legislación, al-
terar ni destruir los derechos fundamentales de la persona, so pena de que
esa legislación sea declarada inconstitucional, es decir, contraria a la norma
que crea y limita el propio Estado.
 LIBERTAD PERSONAL

radica en la completa comprobacidn del hecho que se supone

punible con el objeto de su exacto encuadre en la norma
sustantiva y con el fin de producir las consecuencias propias
del derecho represivo, o sea, la aplicación de una pena o me-
dida de seguridad.
En consecuencia, este modo de realización que es el pro-
cedimiento, tiene la funci6n de actuar como medio al servicio
de los fines de tutela del derecho penal. No hace falta decir
que él -en cuanto procedimiento que se desarrolla con la in-
tervenci6n del Estado- es mejor medio para tal fin que el
abandono de la ejecuci6n del derecho penal a la autodefensa
de los particulares. De ésta no podria esperarse -según los
datos de la experiencia- una ejecución adecuada de las pe-
nas; frente a los poderosos no tendría efecto y por lo demás
llevaria fhcilmente, en vez del castigo, a la venganza, con su
falta de medida y desprecio sobre si se dan o no las condicio-
nes del tali6n y el empeoramiento de los litigios33. De tal
modo, la importancia de la actividad jurisdiccional radica en
su objeto de asegurar la tranquilidad social, manteniendo el
orden jurídico (y asegurando los derechos de las víctimas)
que, en último extremo, se restablece por medio de la sen-
tencia que dicta el juez y que resuelve el conflicto suscitado
entre las partes, determinando el derecho que se debe aplicar
al caso concreto34. Con ello advertimos que el proceso cumple
su papel instrumental con la puesta en marcha y resolución
del conflicto regido por el ordenamiento s u ~ t a n t i v o ~ ~ .

33 BELIMG, Derecho procesal penal, p. 19.

34 LEVENE ( H . ) , Manual de derecho procesal penal, t. 1, p . 4. Remarca
el autor que, en la función jurisdiccional, el Estado sustituye a la actividad del
particular a fm de resolver el conflicto que se somete a su conocimiento, obte-
niendo la protección jurídica estatal, que reemplaza así a la autodefensa indi-
vidual; de esa forma, se resuelven los conflictos sociales más graves de modo
igualitario, respetuoso de todos los derechos individuales y sobre una base
cierta y segura que se afmca en la positivización de las normas que conforman
el sistema jurídico.
35 ES que el lógico interés de resolver un conflicto presentado en el
campo del derecho penal debe reconocer como limitación inviolable el cumpli-
miento de las normas básicas de fondo que aseguran la convivencia civilizada
dentro de un Estado de derecho, pero eilo no significa, en modo alguno, que
tal respeto constituya un menoscabo para la meta de la búsqueda de la ver-
 Así, el proceso penal resulta ser una rama del derecho
publico dado que sus normas regulan una actividad del Esta-
do, cual es su función jurisdi~cional~~, que sirve para la reali-
zación del derecho penal material, función que no puede ser
cumplida sin el concurso de los órganos estatales. Se puede
decir que el derecho penal por sí mismo no actuaría en gene-
ral en la vida real si la actividad protectora jurídica, reglada
en el proceso, no pusiera siempre en acci6n los 6rganos del
Estado37. La realización del derecho penal material impor-
ta, en este sentido, que en un caso concreto se producirá o
no un castigo, es decir, la comprobación de que una persona
está incursa en una pena determinada y la ejecución de esta
pena o la liberación de las consecuencias del injusto jurídi-
co-penal.
Esta realización del derecho material demuestra la se-
riedad de las sanciones penales, contribuye al reforzamiento
de sus efectos preventivos y cumple, respecto de la autoridad
pública, un esfuerzo constructivo positivo como preservacidn

dad. Es que el Estado, en esa posicidn de superioridad en la cual se en-

cuentra alzado frente al individuo dentro del proceso penal, debe asegurarle
a 6ste el cumplimiento de las reglas bhsicas que hacen al reconocimiento de
su condición (GUARDIA, Acerca de la Crmstitucidn nu&onal 3 la p r i s m
preventiva o la crónica de un fallo que generó un revuelo fabuloso, LL,
2004-A-447).
3%a represión del delito constituye una necesidad vital para la convi-
vencia cívica, la que es desplegada en forma exclusiva y constituye la función
esencial del Estado, poseyendo la potestad de reprimir al transgresor de una
norma pend. En consecuencia, la acción penal es de carácter público, no
sólo porque su reguiación es parte del derecho público, sino fundamentalmen-
te porque es una actividad destinada a satisfacer intereses colectivos. Asi-
mismo, la acción penal tiene la particularidad de que, una vez promovida, su
ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar en función del
principio de irrevocabilidad y sólo puede ser ejercida por el funcionario que
la ley establece previamente y quien no puede transferirla, llamado también
"principio de indisponibiiidad".
37 Por tal motivo se ha dicho: "Las cuestiones jm'dico-materiales tienen
siempre su correspondencia en cuestiones procesales: los principios funda-
mentales del derecho material encuentran su refIejo en los principios fun-
damentales del derecho procesal" (P~REZ DEL VALLE,%aria de la prueba y
W e c h o penal, "Cuadernos 'Luis Jirnénez de Asúa"', 1999, p. 1, citando a
KARLPETEAS).
 LIBERTAD PERSONAL

del derecho, por medio del restablecimiento del sentimiento

juridico perturbado y de la confortación de la conciencia jurí-
dica3*.
Es dable destacar, por lo tanto, que la represión penal
que otorga la norma sustantiva a un comportamiento antijurí-
dico no puede efectuarse sino mediante un proceso abstrac-
tamente definido por la ley, como instrumento esencial de
justicia y para tutela de la libertad individual. Por eso, el
derecho penal sustantivo es de coerción mediata o indirecta,
pues la pena no puede imponerse sino mediante una particu-
lar actividad, que se objetiva en un juicio39. En tal sentido,
el poder penal del Estado no habilita, en nuestro sistema, la
coacción directa, sino que la pena instituida por el derecho
penal representa una previsión abstracta que amenaza al in-
fractor eventual con una sanción, y de esta forma lo condi-
ciona a no realizar la conducta prohibida, cuya concreción
sólo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por
la ley, que culmine en una decisión formalizada que autorice
al Estado a aplicar la pena. Ésta es la razón por la cual, en
nuestro sistema, el derecho procesal penal se torna necesario
para el derecho penal, porque la realización práctica de éste
no se concibe sino a través de aqué140. En el mismo orden
de ideas, es menester agregar que los principios del derecho
procesal penal, para cumplir acabadamente su objeto, deben
guardar total armonía con los de la legislación de fondo, por
lo que, no obstante el carácter autónomo del derecho pro-

38 S
-
, Las fummsntos tedricos y c m t i t u c del ~ proceso
penal, p. 54 y siguientes.
39 V ~ E MARICONDE,
Z LOSprincipios fundamentales &1 proceso p m l
segtin el [Link] de Cdrdoba, JA, 1942-IV-13, secc. doctrina. Agrega el au-
tor, con cita de W m , que "el derecho penal no es un derecho de coerción
directa, sino de coerci6n indirecta (de justicia). La potestad punitiva no pue-
de actuarse inmediatamente, con el uso directo de la fuerza, como en cambio,
la potestad de policía".
WR, Derecho procesal p m l , t. 1, p. 488. Pero el procedimiento
reglado que es exigido por la Constitución nacional no es cualquier procedi-
miento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales
y fonnas que postula la misma ley suprema. Desde este punto de vista, el
proceso penal es un procedimiento de protección jurídica para los justiciables,
y el derecho procesal penal es una ley reglamentaria de la Constitucion.
cesa1 penal, resulta ser accesorio del derecho penald1. Por
ende, es dable apuntar que el marco conceptual y teórico
que nos brinda la ley sustantiva no puede ser luego desaten-
dido por la concreción que pretende hacer de ella el derecho
formal, ni tampoco resulta legítimo aplicar sus consecuencias
de manera inminente sin que medie un método destinado al
conocimiento del hecho y a su responsable, que determine la
sanción aplicable, su especie, modalidad de cumplimiento y
cuantía.
En este orden de ideas, la afirmación de que las medidas
restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adop-
tadas en el proceso penal tengan por finalidad la satisfacci6n
del derecho material, refleja una realidad que no puede ser
discutida, pero que conviene precisar. De un lado, el proce-
so no es un simple instrumento al servicio de fines ajenos
que le serían impuestos por normas materiales. De otro, no
sólo el interés de persecuci6n penal justifica la restricción de
los derechos de los particulares en el proceso, pues la ac-
tuación de los órganos del Estado puede ir dirigida a la sa-
tisfacci6n de otros intereses constitucionalmente protegidos.
La doctrina alemana ha resaltado, en tal sentido, que el de-
recho procesal penal no tiene exclusivamente una función
instrumental respecto del derecho penal material, de manera
que resulta superfluo preguntarse por la justicia propia de
las normas procesales. El derecho procesal penal esta presi-
dido por los principios de verdad y de justicia, y ciertamente
la determinación de los hechos que resulten relevantes, desde
el punto de vista de la aplicación de sus normas, se despren-
de de consideraciones propias del derecho penal material.
Sin embargo, circunscribir la finalidad del proceso a la obten-
ción de una "verdad que permita fundamentar una decisi6n
juridicamente correcta desde la perspectiva del derecho ma-
terial, conduce a un claro predominio del derecho penal en
detrimento del derecho procesal, que queda reducido a una
funci6n meramente técnica o instrumental que actualmente

41 CANO, Fundamento constituciml & h libertad caucw-

BAQUERO
m&, U,
132-1436,con cita de C
m Owm, Derecha procesal p m l , t. 1,
p. 56.
 LIBERTAD PERSONAL

no es aceptada con este carhcter absoluto por la doctrina.

Si el proceso fuera tan sólo "instrumental", carecería de sen-
tido preguntarse por su justicia y no se justificaría la necesa-
ria ponderación de valores en su aplicación. Todo ello de-
muestra que las normas procesales pueden ser interpretadas
desde el punto de vista de la "justicia procesal", lo que signi-
fica que no son simples instrumentos puestos al servicio de
la pretensión punitiva del Estado42.
En estos términos, se advierte que el proceso penal no
puede prescindir de justificar cada medida restrictiva de de-
rechos que impone en su tramitación, puesto que ellas no
consisten en simples medidas instrurnentales (valorativamente
neutras) que se adoptan en procura del objetivo de que ac-
túe la ley sustantiva, ya que involucran la directa afectación
o menoscabo de derechos personalisirnos con consecuencias
irreparables. Ello nos dice que el orden formal no se en-
cuentra ajeno a la ponderación de valores y a la salvaguarda
de los derechos fundamentales de los involucrados, puesto
que medidas arbitrarias, desproporcionadas o injustificadas
no pueden ser adoptadas sin vulnerar los principios bAsicos
del proceso Por eso, hay que tener en considera-
ción que el proceso penal es, junto con el derecho penal, el
sector del ordenamiento que mayores poderes concede al
Estado para la restricción de los derechos fundamentales que
la Constitución reconoce a los ciudadanos, y que las gravísi-
mas intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de

42 GONZALEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad derechos f u n d a m n -

tales en el proceso penal, p. 244. Se ha dicho, en el mismo entendimiento,
que el derecho procesal penal no ha de ser simplemente un medio carente de
un fin en si mismo. Su fin propio se pone en evidencia si se advierte que su
conjunto normativo tiende a asegurar la garantía judicial en la realización del
orden jurídico penal, restableciéndose en cuanto fuere alterado. Se persigue
la vigencia del derecho y la eliminación de la justicia de hecho. Esto permite
&mar que, no obstante su carácter de secundario, debe asignársele la nota
de autonomía (CLARIAOWDO, Derecho procesal penal, t. 1, p. 41).
43 En tal sentido, se afirma que en un Estado de derecho, la verdad no
puede obtenerse a cualquier precio (DONNA, TeOríu del delito de la m,t. 1,
p. 37). Este postulado es acompañado por un principio básico del Tribunal
Constitucional Federal alemán que declaró: "Los derechos fundamentales pro-
tegen el desarrollo, no la degeneración de la personalidad.
los derechos más preciados del individuo -justificadas por las
necesidades de persecución penal en aras de la tutela de los
bienes esenciales de la comunidad- deben ser limitadas en la
medida en que su práctica no sea útil, necesaria o proporcio-
nada, atendiendo a los intereses en conflicto, segdn las parti-
culares circunstancias del caso concreto44.
Tales presupuestos nos llevan a considerar que el dere-
cho procesal -y, particularmente, el penal-, como singular es-
pecie de la gran familia jurídica, recibe sus inspiraciones fun-
damentales del derecho político o constitucional, tomando de
éste los principios esenciales de su organizaci6n. Cabe des-
tacar que, en su esencia, estos principios fundamentales con-
forman verdaderas garantias juridicas del hombre, caracter
cautelar que se encuentra más exaltado y defendido en el de-
recho procesal penal que, al fin, no representa otra cosa que
la máxima garantía legal o jurídica que se le ofrece al perse-
guido por el poder público o por los particulare~~~.
Entonces partimos de la premisa que afirma que el dere-
cho procesal penal es, en verdad, derecho constitucional
reglamentado, puesto que estipula el proceso penal según
las líneas estructurales que fija la Constitución del Estado.
Las constituciones prevén, en detalle, tanto reglas de organi-
zación judicial para enjuiciar penalmente como reglas espe-
cíficamente referidas al procedimiento, las cuales, armonizadas
y reformuladas en la ley procesal, deben ser la expresión del
proceso penal seleccionado por el constituyente y no otro. En el
caso de nuestra ley fundamental, varias son las reglas que es-
tructuran un proceso penal determinado y que son llamadas "ba-
ses constitucionales del enjuiciamiento penal" o "programa cons-
titucional". A ellas se añaden las que enuncian los pactos
internacionales de derechos Nos encontramos así
con que el proceso penal prolonga el derecho constit~cional~~,

44 G ~ MSE=,
O prólogo a GONZ&Z-C@UAR SERRANO,
ProporcwmlW
y derechos fundamentales en el proceso p m d , p. 7.
45 Z Derecho procesal penal, vol. 1, p. 14.
J ~ N E ASENJO,
46 P ~ REl ,murcelamZento preventivo, en MAIER (comp.), "El nuevo
Código Procesal Penal de la Naci6nW,p. 43.
47 Sin embargo, advi-e que interpretar una Constitución no es lo
mismo que interpretar una ley comiín; trátase de todo un sistema normativo.
 LIBERTAD PERSONAL

dando vida y haciendo efectivos sus preceptos, en cuanto re-

presentan una garantía de la libertad y afirma la personali-
dad humana. Los derechos y garantías establecidos en la
Constitución carecerían de todo valor y serían ilusorios si no
existiesen las leyes procesales que reglamentan su ejercicio y
SU e x i ~ t e n c i a ~ ~ .
En ese sentido, la pena no puede ser impuesta si no se
transita la totalidad del juicio, lo que propiamente denota la
faz instrumentadora del proceso e implica afirmar que no se
puede sancionar anticipadamente a ningún individuo que re-
sulte involucrado en una causa penal49. Por este motivo, al

Por eso, en materia constitucional es acendrado deber de sus cultores buscar

el recto sentido de la norma, cuya rectitud estará en función de los valores
primigenios que inspiran el sistema politico; ver ROMERO,Las pautas &lbgi-
cm de1 Predrnbulo 9 la interpretacm constitucional, "Boletín de Derecho
y Ciencias Sociales", ene.-dic. 1974, no 1 a 5,p. 201.
4a LEVENE (H.), Manual de &?-echo procesal penal, t. 1, p. 9; por eso, el
derecho procesd penal es una rama del derecho público interno, la acción es
pública, y la actividad jurisdiccional corresponde al Estado.
49 En esta direccih, se decidió no aplicar la prisi6n preventiva al decre-
tar el procesamiento de un imputado por el delito de homicidio simple al pri-
vilegiar la realizacidn del juicio oral y público, en donde el encausado pudiese
ejercer plenamente su derecho de defensa en libertad: "El presente caso nos
enfrenta a una situacion diferente a la resuelta in re 'Barbar&' pero que
se desprende del mismo problema: el encarcelamiento de un ciudadano impu-
tado de haber cometido un delito. Los diferentes sobreseimientos dispuestos
en autos parecieran encontrarse condicionados por la ausencia de pruebas
plenas para atribuir la responsabilidad que se reprocha, cuando no es en esta
etapa donde ello debe ser aIcanzado, pero relacionándose con los efectos que
el auto de mérito que puede dictarse habrá de imponer al caso: e1 encarcela-
miento de Lemus. Evidentemente el caso ofrece dudas sobre la responsabili-
dad del imputado, pero ello no puede conducir, en esta etapa a su sobresei-
miento, sino -como ya se d i j e a la realización del juicio para que, en forma
concentrada y continua, toda la prueba sea valorada en forma inmediata
por los jueces del tribunal oral para poder adoptar una resolución definitiva.
Entonces, el condicionamiento viene dado por el efecto que el auto tendría
que provocar: el encarcelamiento; éste se presenta como el Único motivo
para que este caso no haya sido elevado a juicio hace tiempo. Casos como el
presente necesariamente deben ser ventilados en la etapa de juicio porque las
dudas que podemos tener en esta etapa preliminar no pueden concluirlo en
forma definitiva aquí. Ha sostenido este tribunal antes de mi incorporación
que el carácter conclusivo del sobreseirniento exige un estado de certeza co-
rroborante sobre la existencia de la causal en que se fundamente y procede
tiempo que prosigue la investigacibn de un hecho que presu-
pone delictivo, el ordenamiento juridico también se encarga
de garantizar las libertades y los derechos de los justiciables.
Entendido ello en un sentido más preciso, puede afirmarse
que hay garantías cuando el individuo tiene a su disposición
la posibilidad de movilizar al Estado para que lo proteja5*.
Debemos comprender, entonces, que el llamado Estado de
derecho es un determinado punto de equilibrio o armonía en-
tre el poder y el derecho, de modo tal que éste aparece, fun-
damentalmente, como un limite al poder61. Por esta razón,
el individuo no puede considerarse como un simple objeto
sometido a la investigación penal, sino como el eje central de
todas las garantías.
Al respecto, hay que considerar que las garantias del ciu-
dadano consisten en límites al ejercicio del poder estatal, esto
es, la protección del individuo frente a los abusos de tal po-
der. De alli se sigue que la sociedad politica ha decidido en-
tregarle al Estado el poder penal, es decir, el poder de encar-
celar a las personas. Pero, al mismo tiempo, han quedado
establecidas, como contenido de aquella situacibn que llarna-
mos "Estado de derecho", una serie de "garantias" que regu-
lan el ejercicio de ese poder penal otorgado al Estado. To-
das las garantias se resumen en una sola idea: "el uso que el
Estado hace del poder penal no debe ser a r b i t r a r i ~ " ~ ~ .

cuando no quedan dudas acerca de la extinción de la pretensión penal, de la

falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena"
(CNCrirnCorr, Sala 1, 22/6/04, LL, 2005-A-150).
50 BIDARTC ~ P O SManual
, de la Constitución refomzada, t. 11, p. 327.
51 BINDER,Introducción al derecho procesal penal, p. 38. El autor
aclara que en un Estado de derecho, es el derecho quien limita al poder para
preservar la dignidad de todas las personas. Sólo así el Estado de derecho
iiega a ser el orden de los hombres libres e igualmente dignos y se diferencia
de las reglas que ordenan las actividades de los esclavos.
52 BINDER,Justicia p m l y Estado de derecho, p. 143. Agrega también
este autor que de la racionalidad en la aplicación del poder penal del Estado
se deriva su criteriosa y restrictiva aplicación, en cuanto "es deseable que en Ia
sociedad este poder se aplique en la menor medida que sea posible", ya que el
Estado no puede ser pródigo en el uso de su poder penal porque, en ese caso,
estaría u t b d o la fuerza como mecanismo para controlar a sus ciudadanos
y, si comenzara a utilizarla en exceso, se convertiría en un Estado autoritario.
 LIBERTAD PERSONAL

Como instrumentos que resguardan al particular, los de-

rechos que en la Constituci6n se especifican, y que el orden
juridico resguarda, importan el reconocimiento de los atribu-
tos esenciales que poseen las personas integrantes de la co-
munidad nacional; a su vez, las garantías representan las se-
guridades que son concedidas (facultades) para impedir que
el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejer-
cicio del poder estatal, ya en forma de limitaci6n de ese po-
der o de remedio específico para repelerlo. También pueden
diferenciarse ambas categorias en que los derechos funda-
mentales se tienen frente a todos los individuos, quienes
deben abstenerse de lesionarlos, mientras las garantías ad-
quieren significacibn sólo frente al Estado, como limitación
de su poder o como remedio efectivo para su uso a r b i t r a r i ~ ~ ~ .
Entonces, mediante el procedimiento penal se asegura tanto
el objeto como la forma en que se debe llevar a cabo la inves-
tigación de la verdad, la intervenci6n que les cabe a las par-
tes y la manera en que se arriba a la decisión final. Todo
ello asegura la vigencia del principio de legalidad procesal,
entendido como el respeto a las formas preestablecidas, las
que resultan consecuentes con los postulados constituciona-
les de las que derivan. La libertad personal del imputado se
conecta, entonces, con el resto del ordenamiento procesal
penal, dado que al constituir la excarcelación y la eximici6n
de prisión dos instituciones sumamente valiosas para proteger
la libertad individual, solas no bastan para lograr esa finali-
dad, sino que ellas deben ser complementadas con las demás
exigencias que impone la garantía constitucional del debi-
do
Lo expuesto ha llevado a ciertos autores a definir al pro-
ceso penal de un Estado como el termómetro de los elemen-
tos corporativos o autoritarios de su Constitución, y lo han
considerado como un verdadero sismógrafo de ella; porque
"en ningún otro ámbito los intereses colectivos y los del indi-
viduo entran en colisión de una manera tan contundente",

53 MMER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 474.

La actividad cautelur en el proceso penal, en "Excarce-
CHICHIZOLA,
lación y eximición de prisión", Temas Penales no 1, p. 22.
con lo cual se quiere poner precisamente de manifiesto esa
indisoluble relación entre las leyes que rigen el debido pro-
ceso y los derechos fundamentales del individuo. En ese
sentido se señala que "la ponderación de intereses estableci-
da por la ley es sintomática de la relación entre individuo y
el Estado válida en una comunidadn5=,pues el reconocimien-
to de derechos fundamentales procesales por un Estado es un
criterio para medir el carácter autoritario o liberal de una

Pero en verdad son las reglas sobre encarcelamiento pre-

ventivo las que nos permiten conocer cuán autoritario y arbi-
trario puede ser el poder penal del Estado o cuan respetuoso
lo es de los derechos fundamentales del individuo. El orden
jurídico del Estado se manifiesta en la regulación de ese
conflicto: los Estados totalitarios, bajo la falsa antítesis Esta-
do-ciudadano, simplemente acentuaran todo lo posible el in-
terés del Estado en una más efectiva realizaci6n del procedi-
miento penal. Por lo contrario, en un Estado de derecho la
regulación de ese conflicto no se determina por medio de
la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado
a ambos objetivos: aseguramiento del orden jurídico a través
de la persecucidn y preservaci6n de la esfera de libertad del

Es asi que nos encontramos ante la principal dificultad

que se presenta al regular el proceso, pues resulta induda-
ble que, por un lado, debe imponerse al culpable la pena me-
recida pero, por el otro, tampoco hay dudas de que s61o debe
castigarse a quien sea realmente culpable, y con la pena que
le corresponda. Por eso, el procedimiento debe estar orga-
nizado tanto con miras a otorgar al Estado poderes sobre el
individuo como a proteger a éste, para lo cual debe conce-
derse la primacía a la protecci6n de la inocencia, pues al ser

Principws constitucionales de derecho penal, p. 31, con

55 BACIGALUPO,
cita de ROXJN.
La [Link] de los derechos humanos en el mo-
56 BACIGALUPO,
demzo proceso penal, "Revista de Derecho Penal", 2001-1-9.
El [Link] preventivo, en M ~ E (comp.),
67 PASTOR, R "El nuevo
Código Procesal Penal de la Nación", p. 43 y SS., con cita de Roxm.
 LIBERTAD PERSONAL

imposible regular el modus procedendi, diferencialmente se-

gún se proceda contra un culpable o contra un inocente, cosa
que se ignora, el proceso debe partir de la idea de que el cul-
pable puede ser inocente, es decir, garantizar el respeto a la
inocencia, de suerte que el Código Procesal Penal sea la Mag-
na charta del individuo (no del "delincuente", como refiere
el conocido prejuicio), la salvaguardia del mismo. Por lo tan-
to, podemos asegurar que el juicio consiste en la acumula-
ción de certeza acerca de la existencia de un hecho ilicito
para saber si puede serle reprochado al causante un suceso
que -inicialmente como hipótesis- se le endilga, pero ello úni-
camente puede ser posible luego de transitado todo el carni-
no que conforma el procedimiento, y sóIo después de éste
podra predicarse certeza acerca de la existencia del suceso
desvalioso, de la responsabilidad de su autor y la medida de la
pena que le corresponde.
La idea de garantía del derecho penal puede, en sí, ser
actualizada bajo distintas formas. Pero en lo que aqui con-
cierne destacamos que todo el derecho procesal penal es una
transacción entre las funciones de esclarecimiento y las de
garantía. Constituye tarea de esta última no sólo no conde-
nar inocentes, sino, en cuanto sea posible, evitar la mera pro-
secución de procedimientos formales contra ellos58. Resulta
notorio que es preciso resguardar la protección de la inocen-
cia, puesto que una sospecha no justificada puede recaer so-
bre cualquiera de nosotros como una fatalidad; podemos en
tal caso evitar la punibilidad, pero no se puede evitar el enre-
damiento en un proceso penal. Prescindiendo del temor de
que el proceso termine con una condena y la ejecución de la
pena, ya el proceso en sí mismo es un mal bastante conside-
rable, dado que implica la constante sujeción a la jurisdiccibn,

58 MAURACH- ZIPF, Derecho p m l . Parte general, t. 1, p. 154 a 156; allí

se dice que no existe campo alguno del derecho cuyos medios de poder se ex-
tiendan d s que los del derecho penal. Toda aplicación de una pena está en
condiciones de perjudicar al afectado del modo más grave y persistente que
cualquier otra rama del derecho. Es evidente que el ejercicio de semejante
poder estatal precisa un fundamento constitucional. Éste se encuentra en el
principio de Estado de derecho, para el cual son esenciales los elementos de
seguridad jm'dica y de la justicia material.
restricciones de derechos, cuestionamientos en la vida intima
y profesional del inculpado y, en algunos casos, desembolso de
dinero para proveer a la defensa o para otorgar garantías al
juzgador (embargos, cautelas reales)59.
Es dable afirmar, entonces, que el derecho penal objetivo
(derecho de fondo, encargado de la acción ilícita) se mani-
fiesta en toda su amplitud por medio de las normas jurídicas
determinantes de ese orden, es decir, las formales, y en tanto
y en cuanto se le atribuya alguna participacidn al inculpado
de un delito que está sometido a ellas. Dicho orden se en-
cuentra socialmente enfocado para custodiar los valores ju-
rídicos fundamentales de la colectividad; pero ese conjunto
normativo penal debe regir y aplicarse sin desmedro de la li-
bertad individual. Surgen así dos intereses que, si bien se
contraponen en los hechos, corresponde armonizarlos jurídi-
camente, y debe prevalecer el individual en caso de duda
frente al respeto a la dignidad humana. Ese doble contenido
de protecci6n jurídica se sintetiza en el Preámbulo de nues-
tra Constitución, que propugna el afianzamiento de la justi-
cia y el aseguramiento de los beneficios de la libertadG0. Ello
demuestra la existencia, durante el proceso penal, de dos in-
tereses contrapuestos61. Por un lado, el del Estado, que busca

59 Ello significa que el derecho a la jurisdicción cubre cada una de las

etapas del proceso hasta la sentencia definitiva y ésta debe dictarse en tiem-
po oportuno, en tanto que el enjuiciamiento penal hace recaer una sospecha
sobre el imputado, quien, a pesar de su derecho a la presunción de inocencia
mientras pende de resolución la causa, se ve sujeto a un juicio dubitativo de
la opinión pública, el cual le impone como correlato el derecho a que se libe-
re mediante una sentencia que resuelva en forma definitiva su situación ante
la ley (ver BIDARTCAMPOS, Aspectos constitucionales del juicio penal, LL,
133-413).
60 CLARL~ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, p. 31.
Son clásicas las formulaciones de la Corte Suprema de la Nación en
taI sentido, como, por ejemplo: "La idea de justicia impone que el derecho de Ia
sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del indi-
viduo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado
en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no su-
frir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad
del delincuenten (Fallos, 272:188, 280297 y 31 1:652), o la que afirma "que
el derecho a gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la senten-
 LIBERTAD PERSONAL

castigar a los culpables mediante una averiguacidn ilimitada

de la verdad y, opuestamente, están los principios del Esta-
do de derecho, que exigen salvaguardar los derechos de los
inocentes y, asimismo, garantizar los derechos fundamentales
del ser humano62.
Constituye de esta forma un interks particular del pro-
cesado, el que todas las restricciones que se le impongan sean
absolutamente indispensables para lograr el mantenimiento
de tales objetivos. Ello es así porque, en el orden de los va-
lores tutelados por la Constituci6n nacional -piedra angular
de todas nuestras libertades-, el relativo a la libertad física,
concretado en el ejercicio del derecho de locomoción (art.
14), ocupa por su propia naturaleza una destacada jerarquía;
sobre el tema se ha dicho: "El interés de la libertad indivi-
dual debe ser tutelado aun en el imputado mismo, con las ga-
rantías que exige el valor individual y social de ese sumo
bien, que viene inmediatamente después, ya que no se le
equipare, que el de la vida, bien que, por tanto, no debe ser
menoscabado sin las más rigurosas cautelas de justiciaMB3.
Por el contrario, quien quiere ampliar la prisión preventi-
va en general invoca el deber de una administración de jus-
ticia de eficiente funcionamiento y de poner coto a la crirni-
nalidad. Pero quien considera excesiva la prisi6n preventiva
lo hace en nombre de las restricciones formales judiciales
de un procedimiento penal acorde con el Estado de derecho:
el objetivo de una lucha efectiva contra el delito (también)
con la ayuda de la prisi6n preventiva no puede negar su
vinculación con objetivos de derecho material (como, [Link]., con
las teorias preventivas de la pena), la critica a prActicas de

cia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención

o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo cons-
titucional" (Fallos, 305:1022).
62 DONNA, Teorh del delito y de la pena, t. 1, p. 33. Con lo cual, se
está afirmando, prima facie, que en este juicio de conocimiento (por el cual la
sanción que se aplica es consecuencia del hecho del autor) no se pueden pa-
sar ciertos límites, y que, si se hace, dichos conocimientos no deben ser utili-
zados por el Estado en contra de la persona acusada.
63 BAQUERO LAZCANO, Fundamento constitucional de la libertad caucw-
nada, LL, 132-1433, citando a MANZINI,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 641.
detención demasiado apresuradas o demasiado amplias, al in-
vocar la formalidad judicial del procedimiento penal, se apoya,
por el contrario, en relaciones de derecho formal. Efectivi-
dad de la persecución penal versus formas protectoras de
las garantías; determinación de objetivos de derecho material
versus determinación de objetivos de derecho procesalB4;en-
tre dichos frentes nos encontramos.
Pero el interés general que radica en la investigación,
prosecuci6n de la acción penal y finalmente en la condena
del sindicado autor de un hecho ilícito, no importa perder de
vista la posición del ciudadano que se enfrenta a la actuación
jurisdiccional, quien se hace acreedor de un juicio justo, de
gozar de su libertad individual mientras no cuente con sen-
tencia firme de condena y en el que pueda proveer a su de-
fensa. De este modo, el distintivo que ofrece el proceso pe-
nal, ademhs de su necesidad y obligatoriedad -en oposición a
la voluntariedad y eventualidad propias del civil- es que to-
dos sus institutos giran en torno a ese equilibrio de garantías
(de seguridad para la sociedad y de libertad para el indivi-
duo), a punto tal que, en mayor o menor medida, aparece
casi siempre el orden público detrás de cada uno de ellos.
Es asi que, en función de los intereses tutelados, el proceso
penal es la Constituci6n nacional misma regulada en la sa-
tisfacción de la función jurisdiccional penal que ella insti-
tuye. De acuerdo con estos dos presupuestos, podemos
afirmar que la tan estrecha vinculación existente entre las
garantías constitucionales individuales y sociales, y el proce-
so penal como instrumento necesario e inevitable de realiza-
ción del derecho penal en el cumplimiento de la obligación
de administrar justicia, exige que la ley formal y su aplica-
ción dentro del juicio guarde en todo momento un cuidado
equilibrio de los intereses de la comunidad fincados en su se-
guridad, con el interés individual resumido en su libertad.
Muchas reglas legales, como, por ejemplo, la prisión pre-
ventiva, con sus numerosas excepciones, limitaciones y con-
traexcepciones, únicamente pueden ser comprendidas si se

64 HASSEMER,LOSpresupuestos de ka prist%n preventiva, en "Crítica al

derecho penal de hoy", p. 105.
 LIBERTAD PERSONAL

considera como tarea de las nomas procesales no solo ga-

rantizar la prot eccion del ciudadano frente al delincuente,
sino preservar al inculpado de una intervención injusta del
órgano de persecucion penaP5. En consecuencia, entre los
dos intereses referidos, las medidas coercitivas cautelares se
ubican precisamente en el centro, como instrumento habilita-
do para salvaguardar los fines del proceso (su realización in-
mediata o reconstrucción factica y mediata como aplicación y
actuación de la norma material). Se sitúan precisamente
en el punto de tensión entre los fines a realizar (eficacia) y
la propia realizaci6n constitucional (garantías), afirmándose
que todas las medidas coercitivas (cautelares) penales están
en relación con un derecho constit~cional~~. Ello se entien-
de al verificarse que la excesiva tutela del interés del Estado
en lograr el esclarecimiento de los hechos delictuosos y la in-
dividualización de sus autores para que no queden impunes,
podría llevar a excesos en detrimento de los derechos del
imputado, en tanto que la protección en demasía del interés
de este último podría conducirnos a una situación en que la
mayoría de los delitos quedaran impunes, con la consiguiente
alarma de la sociedad67.
El más acabado ejemplo de esta tensión se refleja en los
opuestos prisión o libertad durante el proceso penal: el en-
carcelamiento preventivo asegura de modo m8s firme la reali-
zaci6n del juicio y la eventual aplicaci6n de la pena, pero
vulnera de la manera mhs cruenta y brutal los derechos fun-
damentales del imputado; la libertad irrestricta durante el
proceso, en cambio, no importa afectaci6n tan extrema de
esos derechos pero pone en peligro, por la posible fuga del
imputado o la hipotética obstaculizaci6n de la investigacibn,
la realización del juicio y la aplicación de la ley. Esta ten-

65 ROXIN,Derecho procesal penal, p. 4. Establece de esta manera el

autor, que el fin del proceso penal tiene naturaleza compleja: la condena del
culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada
de toda arbitrariedad y la estabdidad juridica de la decisi6n.
LEDESMA, Medidas de coerción personal m el proceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 345.
La actividad cautelur m el proceso penal, en "Excarce-
67 CHICHIZOLA,
lación y eximición de prisión", Temas Penales no 1, p. 19.
sión se puede describir tambien de la manera siguiente: si el
imputado permanece en libertad, el Estado correrá el riesgo
de que la fuga o la perturbación de la investigación, por par-
te de aquél, impidan u obstaculicen el juicio y la realización
del derecho material; en cambio, si se lo priva de ella, "el
riesgo cambia de manos" y es el imputado quien lo corre,
porque tal vez con la sentencia definitiva se lo absuelva (o
incluso antes se dicte el archivo o sobreseimiento) o se lo
condene a una pena de ejecuciiin condi~ional~~.
En tal caso es preciso alertar respecto de soluciones emo-
cionales que postulan un desmantelamiento del proceso penal
liberal para garantizar una mejor persecución del delito, pues
llevadas a sus últimas consecuencias suelen olvidar que la
función primordial del Estado es la protección de la libertad.
"La protección de la libertad poniendo en grave riesgo la li-
bertad es difícilmente compatible con nuestra idea de un
Estado democrático de derecho"Bg,puesto que en definitiva la
prision o detención preventiva, cautelar o provisoria, es una
limitación eventual de la libertad personal que pesa sobre
cualquier hombre por la circunstancia de ser precisamente
un hombre, es decir, por vivir en sociedad, lo que demanda un
cierto control de conducta y, en casos extremos, esta inevita-
ble restricciÓn7O.
Por lo tanto, esta confluencia de valores permite recono-
cer la necesidad de que el sistema de enjuiciamiento asegure
el máximo equilibrio posible entre ambos, a fin de que la sa-
tisfacci6n del intergs público se consiga con el menor sacrifi-
cio de los derechos de los ciudadanos. Y en ese plano se ha
pensado que si el delito vulnera bienes colectivos que exigen
protección, la prisión provisional es un sacrificio impuesto al
individuo en holocausto de la sociedad71,pero debe mantener-

m P ~ REl ,encarcelamimto preventivo, en W R (comp.), "El nuevo

C6Qo Rocesal Penal de la Naci6nW,p. 43 y siguientes.
La s@n&&n de los derechos humms en el mo-
m BACIQALUPO,
demzo proceso penal, "Revista de Derecho Penal",2001-1-25.
m CARRANZA - HOUED- PAULINO MORA- ZAFFARONI,El preso sin condena en
Amh!ca btina y el Caribe, p. 52.
71 VÉLEZ MARICONDE, preventiva y excarcelucidn, JA, 1951-IV-
101. Sin embargo, este autor aclara que, aunque tal equilibrio representa en
 LIBERTAD PERSONAL 41

se en los marcos conceptuales que la habilitan como medida

cautelar y no debe nunca ser aplicada como una verdadera
sanción; ello, según los principios a los que la medida se
halla supeditada y al marco constitucional que la delimita,
puesto que "de ninguna manera podrían invocarse el 'orden
público' o el 'bien común' como medios para suprimir un de-
recho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo
o privarlo de contenido real" (Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, opinión consultiva 5/85, párr. 67). Por ende,
cuando las medidas procesales que facilitan la aplicaci6n del
ius puniendi entren en colisión con el ius libertatis, debe-
rían ser ponderados el interés estatal de persecuci6n penal y
los intereses de los ciudadanos en el mantenimiento del más
amplio grado de eficacia de sus derechos f~ndarnentales~~.
En la biisqueda de un plano racional que delimite cohe-
rentemente la cuestión, V ~ L EM~RICONDE
Z consideraba que en
los Estados liberales y democráticos la solución al problema
de la libertad durante el proceso penal es deficientemente
tratada desde el plano moral o psicológico, sin prestarIe debi-
da atención al discutido principio de inocencia, al cual se lo
considera como la natural y única finalidad de la restricción
de la libertad durante el proceso penal7? Es que en los Esta-
dos liberales y democráticos no basta oponer el interés social

verdad el sello de un sistema idóneo para administrar justicia, y debe ser im-
preso en cada una de las instituciones procesales, el concepto que de él deri-
va no puede satisfacernos porque no traza los limites racionales del sacrificio
individual. Ni parece suficiente advertir que e1 principio de la verdad real en-
cuentre una valla en el de la "presunción" de inocencia, o que la idea de justi-
cia está condicionada a la idea de libertad. El fundamento y los límites de la
prisión provisional debe (entonces) buscarse, pues, en su propia naturaleza y
en los fines que se persigue.
T2 GONZ~Z-CUÉLLAR SERRANO,Proporcionalidad y derechos fundurnen-
tules m el proceso penal, p. 244. Aclara el autor que exigir que el respeto
de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituya un interés del
Estado, también cuando sean adoptadas medidas restrictivas de derechos en
el proceso penal, no supone más que reclamar el respeto por parte de los po-
deres públicos de la normativa del Estado de derecho. En este sentido, la
salvaguardia de los derechos del individuo es, al mismo tiempo, tanto interés
del particular como de la comunidad constituida en Estado de derecho.
V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 318.
por la represi6n del delito al interes individual por la libertad
para justificar la custodia preventiva como un "mal necesa-
rio" y reconocer el triunfo del primero. Como la ley supre-
ma contiene principios bhsicos de los que el legislador no
puede prescindir, la cuestión debe resolverse en un plano dog-
mático. No es posible eludir el examen dogmático cuando la
solución depende, en primer término, de la interpretación de
normas y principios constitucionales que suministran la base
del sistema jurídico-penal, y que para el legislador constitu-
yen presupuestos esenciales, aunque se reconozca la necesi-
dad de encontrar un equilibrio entre esos intereses, como de-
sideratum del legislador.
En consecuencia, si la potestad coercitiva propia de la
jurisdicción vulnera el derecho subjetivo a la libertad, el le-
gislador debe procurar ante todo una conciliación entre las
potestades del Estado, o de sus órganos, y el derecho del in-
dividuo. La determinación de esos poderes jurídicos puede
hacerse esquemáticamente, sin participar de discusiones filo-
sóficas o científicas sobre la libertad, pues aquí se parte de
presupuestos constitucionales y se aspira a conciliarlos en un
Clrea reducida.
En un Estado democratice -concluye VÉLEZ MARICONDE-
donde la libertad individual esta en la misma base del orde-
namiento juridico, parece urgente superar toda concepci6n
que signifique un "estado de inferioridad con respecto al ideal
juridico", para recordar que el proceso penal es un instru-
mento que permite hacer efectiva la defensa del derecho,
aunque tutele simultáneamente el interés represivo de la
sociedad y el interés individual -tarnbien social- por la liber-
tad74.
La postura expuesta, al partir de presupuestos dogmáti-
cos derivados de los postulados constitucionales, tiene la vir-
tud de configurar una base segura y uniforme para la utiliza-
ción de las medidas de coerción y para respetar sus límites
(máxime cuando claramente 10s pactos internacionales incor-
porados a nuestra Constitución refieren que la validez de la
prisión preventiva se supedita únicamente al aseguramiento

74 Derecha procesal penal, t. 11, p. 478.

VVÉLEZWCQNDE,
 Así, la propia Constitucibn nacional ha preferido, en su
art. 18, la alarma social que puede causar la libertad del sos-
pechoso a la mayor alarma que causaría el conocimiento de
que se ha adelantado pena a un inocente. Se ha optado por
la seguridad de la sanción justa antes que la imprudente es-
pectacularidad de la represión inmediata. Lo que sí debe
producirse inmediatamente es la investigación estatal fren-
te a la noticia de la posible comisión de un delito. Ella debe
ser suficiente para satisfacer el sentido público de justicia
antes del juicio definitivoT6.
Esta cuestión también fue definida como el "modelo pa-
radigmático" del enjuiciamiento, por el cual se busca un estado
en que las normas, los procesos y las instituciones del dere-
cho procesal penal sirvan tanto para promover la investiga-
ción y sanción eficiente del delito como para proteger al indi-
viduo que se encuentra bajo sospecha. En tal sentido, estos
postulados rectores funcionan como cortapisas, que limitan y
encauzan el ejercicio del poder represivo estatal, protegiendo
al imputado contra la aplicación de medidas de coerción que
resulten arbitrarias, y que están vedadas por el derecho in-
ternacional, que actualmente reviste jerarquía constitucionalT7.
En consecuencia, el logro de la eficacia a través de las
medidas cautelares no implica olvidar que esta aspiración se
enmarca dentro de los valores éticos para la consecución del
debido proceso. En síntesis, se trata de lograr eficacia con
garantíasT8.
Asimismo, se destaca que la protección del interés indi-
vidual se manifiesta fundamentalmente en el reconocimiento
de la personalidad del encausado, es decir, en cuanto se lo

76 Código Procesal Penal de la Provinciu & Córdoba, t. 1,

CJSMENTE,
p. 342.
SOLIMINE, Principios generales de las medidas de coerción, LL,
1998-E-1220. Cita en apoyo de dicha aserción los &s. 9" y 12 de la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos; arts. Y.1 y 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; arts. 7 O . 3 y 11.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y art. XXV de la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre.
m LEDESMA, Medidas de coerción personal en el proceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 347.
 LIBERTAD PERSONAL

de la realización del proceso), haciendo predecible su aplica-

ción y a la vez controlar su implementación, pues, si bien se
mira a la seguridad en la aplicación del derecho, debe respe-
tarse en todo momento la libertad individual del que es so-
metido a proceso.
Por su parte, CLARIAOLMEDO advierte que no resulta fácil
encontrar el justo equilibrio para promover simultáneamente
la tutela del interés privado y del público cuando la de uno de
ellos significa en cierta medida el sacrificio del otro. Pero
de esto no puede deducirse que haya contradicciones, ni si-
quiera aparentes. Tan s61o existe un enfrentamiento de in-
tereses que las leyes resuelven con criterio no siempre uni-
forme. Es obra de la doctrina encontrar las soluciones mas
adecuadas para mantener el equilibrio del proceso. Debe
buscarse la conciliación entre ambos intereses, salvando de
esta manera las dificultades, muchas veces espinosas.
La solución ha de encontrarse, segtín el mencionado au-
tor, echando mano a la limitación de la actividad coercitiva
en general, que adquiere aqui su significado mas preciso: de-
ben aplicarse cuando sean necesarias, y en la medida que lo
sean, para asegurar el imperio de las normas penales de fon-
do y de forma; no pueden exceder la estricta necesidad. El
sacrificio de la libertad debe reducirse al rnínimo necesario,
vale decir, al margen de suficiencia indispensable para preve-
nir el daño jurídico previsto. Todo exceso será inútil, trans-
formando la medida preventiva en pena, y el fin de seguridad
en innecesario rigor. Cuando ese límite sea excedido, se in-
currirá en ilegalidad. Si las normas procesales no lo fijaren
adecuadamente, violarían las garantías constitucionales que
protegen la libertad indi~idual~~. De esta manera deben pri-
vilegiarse los principios fundamentales de las medidas res-
trictivas de la libertad que tienden a legitimar, resguardar y
encauzar la recta aplicación de la coerci6n procesal, cuales
son los que requieren la estricta necesidad de su imposición,
la proporcionalidad y la excepcionalidad en su implementa-
ción, todo ello afirmando el carácter de ultima ratio del ins-
tituto.
 LIBERTAD PERSONAL

comprende como un sujeto de derecho a pesar de la acusa-

ción que se cierne sobre él. Este principio de personalidad
deriva de las bases constitucionales del estado de inocencia
y de la inviolabilidad de la defensa en juicio, puesto que am-
bas proyectan al imputado como un verdadero sujeto del pro-
ceso, con las precauciones requeridas para que se proceda
con justicia a su respecto. El principio de la personalidad
del imputado pone su tónica en la tutela del interés indivi-
dual y sus limitaciones tienen sustento en la tutela del inte-
rés social. Esto nos lleva a relegar la regla de la igualdad de
las partes al plano puramente formal, como una consecuen-
cia del pleno contradict~rio~~. Es innegable, entonces, que
el imputado constituye un sujeto incoercible a1 que, si bien
pueden aplicársele razonablemente medidas de coerción per-
sonal (como la prisión preventiva), no por ello se lo puede
forzar o inducir a actuar en su contra ni impedirle cualquier
actividad por la cual tienda a defenderse dentro de lo legí-
timo.
Así, es menester salvaguardar la necesidad de que el
imputado actúe estando libre en su persona durante la reali-
zaci6n de todo acto procesal en que intervenga, forzada o vo-
luntariamente, sin perjuicio de estar sujeto a custodia cuando
las circunstancias verdadera y razonablemente conspiren con-
tra el exito de la investigacibn. Ello quiere significar que la
libertad se refiere a la no imposición de la prisión preventiva
con fines disuasorios o materiales, considerando que ella úni-
camente puede ser decretada en miras a la continuidad del
proceso y a que el imputado no se fugues0.

5 3 . FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DURAN-

TE EL PROCESO PENAL. - Con anterioridad a la última reforma
constitucional, el derecho a permanecer en libertad durante
la tramitación del proceso penal no estaba formulado de ma-
nera expresa en nuestra normativa suprema; sin embargo, se
lo inferia del prop6sito instituido en el Preámbulo, en cuanto
estatuye "asegurar los beneficios de la Libertad", y también

m CLAMAOLMEDO, Derecho p m e s a l penal, t. 1, p. 249.

C m OLMEDO, Derecho p m e s a l penal, t. 1, p. 249.
de la redacción del art. 18, de donde se considero con rango
constitucional el derecho a permanecer en libertad durante
la sustanciación del proceso, estando pendiente un pronuncia-
miento condenatorio definitivoa1. De esa forma, se entendió
que la voz " a r r e s t ~ d o "utilizada
~~, por nuestra Constitución
nacional, significa lo mismo que "detenido preventivamente"
o, más genericamente, "privado de la libertad locomotiva".
Ello abarca todas las formas de privación de libertad, hacién-
dose extensivo al requisito formal de ser ordenado por escrito
y por la autoridad competentes3. Al respecto se ha expresa-
do: "Nada nos dice la Constitución respecto de este derecho;
pero está en la naturaleza de los que consagra el art. 18, el
eximir de la prisión al individuo acusado de un delito, rnien-
tras no se dicte la sentencia que lo condena, declarandolo cul-
pable: porque sólo la ley, y la sentencia que la aplica, pueden
privarle de su libertad. Pero la justicia no se haría efectiva

De allí también que la libertad durante el proceso se la considere con-

secuencia directa del estado de inocencia (PESSOA, F u n d a m t o s constitucio-
nales de la exencibn & p & t h 9 de la excarcelacidn, p. 53).
82 El término "arrestado" hace referencia a "privado de libertad física",
sin que esa privaci6n signifique una pena, elio es necesario aclararlo, porque
en otras legislaciones, como la española, el arresto es una reclusi6n por tiem-
po breve como correcci6n o pena, contrariamente a lo que establece la legisla-
ci6n argentina, que no reconoce al arresto como pena (art. 5", C6d. Penal);
LEVENE(H.), Manual de derecho procesal penal, t. 11, p. 440; tal principio le
sirve a este autor para aiirmar que la principal función del derecho procesal
penal es la averiguaci6n de la verdad y no la aplicación de penas.
83 Se afirma que el giro "autoridad competente" hace referencia a la
propia Constitución como órgano facultado para dictar la prisión preventiva, y,
por ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de
modo que debe entenderse como "autoridad competente según esta C m t i -
t u c W . En ese sentido, la Constitución faculta a los tribunales de justicia
para decidir durante el procedimiento de persecución penal -incluso sobre las
medidas de coerción-, creando el Poder Judicial de la Nación y obligando a
las provincias a crear y organizar su propia administración judicial y, por ex-
cepción, atribuye también a otras autoridades el poder de emitir la orden es-
crita que legitima el arresto (arts. 23, 59, 69, 70 y 99, inc. 16). De todos
modos, resulta evidente que, si además de la facultad de aplicar penas, se en-
tiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de
arresto, permitida por la Constitución, durante el procedimiento penal, elio
signífica que es posible y legítima la coerción, aun antes de la sentencia firme
de condena (MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 512).
 LIBERTAD PERSONAL

sino en rarísimos casos, porque los reos escaparian a su ac-

~ i ó n " ~Por
~ . tal razón se comprende, junto al derecho del
imputado a gozar de su libertad personal, el de la sociedad
de defender la aplicación del derecho y cautelar en ciertos
casos a los individuos sometidos a la jurisdicción.
Sin embargo, la incorporaciiin de los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos a nuestra normativa de máxi-
ma jerarquía jurídica, enriqueció sustancialmente la cuestión,
ya que trajo aparejado la expresa recepción del derecho a
permanecer en libertad durante el proceso penal y las pautas
a las que debe supeditarse la prisión preventiva.
De esta forma se reconoce, en primer lugar, el derecho
contra la protección a la detención arbitraria (art. gO,Decla-
ración Universal de Derechos Humanos; art. 9 O . 1 , Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 7O.3, Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos), lo que implica la
racionalidad en la aplicación de toda medida que restrinja
la libertad individual (ya se trate del arresto en la via publica
efectuado por la autoridad encargada de la prevención, como
la detención con orden judicial e incluso la prisión preventi-
va), debiéndose fundar en el derecho aplicable y estar motiva-
da en los hechos que la hagan necesaria.
Por esa razón se establece que "nadie puede ser prive
do d e su libertad sino e n los casos y según las formas es-
tablecidas por leyes preexistentes" (art. XXV, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9",
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 7",
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de
San José de Costa Rica-), consagrándose al mismo tiempo el
derecho a que un tribunal competente verifique sin demora
la legalidad de la medida (art. XXV, Declaraci6n Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9O.4, Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. T.4, Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos); por lo cual la per-
sona acusada tendrá que ser "informada, en el momento de
su detención, de las rmones d e la misma, y notvicada,
s i n demora, de la acusación formulada contra ella" (art.

Manual de la CmcstduciÓn argentim, p. 164.

GONZALEZ,
9O.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos), y
deberá ser "llevada sin demora ante un juez u otro fun-
cionario autorizado p o r la ley para ejercer funciones ju-
diciales" (art. go.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
Tambibn se reconoce la validez de la limitación de la li-
bertad durante el trámite del proceso dentro de precisos cau-
ces, pues toda persona "tendrá derecho a ser juzgada de%
tro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá
estar condicionada a garantias que aseguren su compa-
recencia en el juicio" (art. 7 O . 5 , Convención Americana so-
bre Derechos Humanos).
AdemBs: "La prisión preventiva de las personas que
hagan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero
su libertad podrá estar subordinada a garantias que ase-
guren la comparecencia del acusado e n el acto del j u i c i o ,
o en cualquier otro momento de Las diligencias procesa-
les y, e n su caso, para la ejecución del fallo" (art. 9O.3,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es da-
ble destacar la importancia de estas normas, puesto que a
partir de la recepción en el cuerpo constitucional de los pac-
tos internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22,
Const . nacional) no sólo se derivan importantes consecuen-
cias en todo el procedimiento penals5, sino que se precisan

Es menester agregar que, ante la reforma constitucional, la situación

planteada ha variado sustancialmente, no sólo en razón de las normas supra-
nacionales incorporadas, sino también con relación a las decisiones de organis-
mos extranjeros que guían la interpretación de las garantías constitucionales.
Por eiio, la Corte Suprema tiene dicho que "la opinión de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino recono-
ció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación" (CSJN, 12/9/96, "Bramajo, H. J.", LL, 1996-E-409).
En tal sentido, se advierte que la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen me-
canismos de control del cumplimiento de las garantías por ellos mencionadas,
que no son otras que las del derecho constitucional interno. Por esta razón
es que el "impacto" de los tratados de derechos humanos reside en que han
posibilitado que órganos ajenos al Poder Judicial interno ejerzan el control so-
 LIBERTAD PERSONAL 49

certeramente las restricciones a la libertad personal durante

su tramites6.
En tal sentido, los tratados con jerarquia constitucional
son entendidos como formando un bloque único de legalidad,
cuyo objeto y fin es la protección de los derechos funda-
mentales de los seres humanoss7,habiendo afirmado reitera-
damente nuestra Corte Suprema que todos los jueces tienen
el derecho y el deber de aplicar la Constituci6n nacional y
de asignar su primacia. Por lo tanto, en la actualidad puede

bre el respeto que éste hace de tales derechos, sean internos o internaciona-
les, pues están superpuestos. PASTOR, El llamado "zmpacto" de los tratados
de derechos humanos en el derecho imterno con especial referencia al a-
recho procesal penal, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 9,
p. 50. "La razón que, en definitiva, explica la existencia de los drganos inter-
nacionales de protección de los derechos humanos... obedece a esta necesidad
de encontrar una instancia a la que pueda recurrirse cuando los derechos hu-
manos han sido violados por tales agentes y órganos estatales" (OENSer.
WA1.49, doc. 10, p. 29).
86 Asimismo, es menester considerar que el art. 75, inc. 22, de la Const.
nacional establece la operatividad de los pactos internacionales "en las condi-
ciones de su vigencia", al decir de nuestra Corte Suprema en autos "Giroldi, H.
D. drecurso de casación" (CSJN, 714195, LL, 1995-D-4621, donde se reconoce
la jerarquía constitucional de la Convenci6n Americana sobre Derechos Huma-
nos, afirmando que ello signiíica "tal como la Convenci6n citada efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicaci6n jurisprudencia1 por los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación", y de alú que la aludida jurisprudencia
deba servir de guía para la interprelaci6n de los preceptos convencionales en
la medida que el Estado argentino reconoci6 la competencia de la Corte Inte-
rarnericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y apli-
cación de la Convención Interarnericana. Sostiene además nuestro alto tribu-
nal que, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno federal, le
corresponde +n la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacio-
nales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya
que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la co-
munidad internacional.
87 CSJN, Fallos, 320:2145. Incluso más arriesgada es la postura que pre-
gona que el convencional constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir,
ha efectuado un juicio de comprobación entre los tratados y la Constitución,
y ha verificado que entre ellos no se produce derogaci6n alguna. Por consi-
guiente, las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma je-
rarquía, son complementarias y no pueden desplazarse o destruirse recíproca-
mente (CSJN,Fallos, 321:2034, nota de BOGGIANO).
postularse lo mismo de los instrumentos internacionales a los
que la Constituci6n reformada ha dado jerarquía constitucio-
nal, puesto que prevalecen sobre los demás tratados y leyes
nacionale~~~.
Pero el punto de partida en la consideraci6n del tema en
tratamiento, sin duda nos remite al derecho a la libertad am-
bulatoriasg, protegido por nuestra Constitución. El art. 14
("entrar, permanecer, transitar g salir del territorio ar-
gent~no")~~, es uno de los pilares del régimen republicano
que adopta para su gobierno (art. principio que s61o
debe ser alterado por una sentencia condenatoria firme que
imponga una penag2,y que el art. 9'. 1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 7
' de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se encargan de preci-
sar. Así institucionalizada, la libertad física es un derecho,
como lo son todas sus demás manifestaciones. El aspecto
ambulatorio de la libertad de las personas representa un es-

88 MONCWO,Criterios para la aplicación d e las n o m inte&ona-

les que resguardan los derechos humanos e n el derecho argentino, en
BOVINO(dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", p. 89.
89 Cualquiera que mire un proceso desde afuera advierte que los incri-
minados esperan la sentencia de dos formas posibles: en libertad o presos.
Esta disyuntiva entre permanecer libre durante el proceso o estar encarcela-
do, inquieta realmente al imputado, toda vez que la diferencia entre las dos si-
tuaciones es fundamental. Él tiene, lógicamente, interés de permanecer en
libertad. Y este interes no pertenece solamente al mundo de sus anhelos,
sino que, muy por el contrario, se encuentra expresamente garantizado por Ia
Constitución nacional; ver CAFFERATA NORES, El imputado, p. 149.
g0 Esta significa que el programa procesal penal de la Constitución nacio-
nal es la vigencia de la garantía de toda persona perseguida penalmente a ver
y vivir su proceso penal en libertad; ver PASTOR, E¿ mcarcelamimto prevm-
tivo,en MAIER(comp.), "El nuevo Código Procesal Penal de la Nación", p. 43.
g1 MMER,Cuestiones f u n d u m t a t e s sobre la libertad del imputado y
s u situacion en el proceso p m l , p. 23.
92 Este valor se consagra negativamente al mencionar los casos en que
una persona puede ser privada de su libertad y las condiciones indispensables
para eIlo. En principio sólo puede ser aplicada como sanción, vale decir,
cumpliéndose Ia condición esencial del "juicio previo fundado en ley anterior
d hecho del proceso". Ver LEDESMA, Medidas d e coercion personal en el
proceso penal, "Revista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 354.
 LIBERTAD PERSONAL 51
tado juridico que se enfrenta a la autoridad y a los demás in-
dividuos del grupo, dado que constituye un derecho subjetivo
de la persona que la Constitución concede capthdolo como
preexistente al propio orden jurídico constituido positiva-
mente para asegurar los beneficios de la libertadg3.
Entonces, por ser un derecho fundamental -e inescindi-
ble de la naturaleza humana-, se lo rodea de un amplio es-
pectro de garantías que de ningún modo pueden faltar para
poder ser legítimamente cautelada en el tramite de un proce-
so penal. De alli que para poder admitir la afectaci6n de la
libertad individual se precise de una causal concreta, funda-
mentada, corroborada legalmente y previamente reglada, con
el fin de que la coerción no sea arbitraria y que pueda contar
con un control jurisdiccional permanente, suficiente y sin de-
morasg4.
Igualmente debemos considerar que tal derecho es per-
manente, pues acompaña al individuo en todos los momentos
de su existencia, incluso mientras se desarrolla el "juicio pre-
vio". Y esto último es así porque, en virtud del principio de
inocencia que se reconoce a favor del imputado, éste debe
ser tratado como tal durante todo el procesog5. Es decir,
que este derecho es reconocido y garantizado tanto cuando
el habitante no está sometido a proceso como cuando sí lo

93 CURIA OLMEDO, Constitucimlidud d.e las no- [Link] prohiben o li-

mitan la libertad procesal del imputado, LL, 155-1177, con cita de BIEISA.
94 En esa dirección, la Cornisi6n Interarnericana de Derechos Humanos
estableció: "El art. 1 de la Declaración Americana establece que todos los se-
res humanos tienen el derecho a la libertad. El art. XXV establece que nin-
guna persona puede ser privada de ese derecho, excepto de acuerdo con las
normas y procedimientos establecidos en leyes preexistentes. Este articulo
especifica, en su parte pertinente, que cualquier persona privada de su liber-
tad 'tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la me-
dida... [y] el derecho a un tratamiento humano durante la privación de su li-
berta d'... De manera que el texto del art. XXV especifica tres requisitos
fundamentales: en primer lugar, la detención preventiva, por cualquier razón
de seguridad pública, debe basarse en los fundamentos y los procedimientos
establecidos por la ley; en segundo lugar, no puede ser arbitraria, y en tercer
lugar, debe contarse con un control judicial sin demora" (dictamen del 29/9/99,
"Coard y otros").
95 CAETERATA NORES,Proceso penal y derechos humanos,p. 183.
esta; éste tiene derecho a su libertad con proceso o sin pro-
ceso, antes del proceso y durante el proceso (hasta que sea
condenad^)^" En consecuencia, el referido estado de ino-
cencia se estatuye frente al proceso penal como una valla
puesta a los jueces para no entorpecer aquella libertad en su
modalidad ambulatoriag7,dado que la privación de este dere-
cho sólo es procedente mediando sentencia firme de conde-
na, y su provisional limitaci6n se compadece dnicamente con
la razonable aplicación e interpretación de la reglamentación
establecida por los códigos procesales dictados al efecto.
De tal forma, este principio no impide el ejercicio de la apli-
cación de medidas de coerción durante el proceso y antes de
la sentencia definitiva de condena. Por ello, tampoco el tex-
to constitucional permite afirmar que las medidas de coer-
ción carezcan de límites, ni que la autorización para ejercer
la fuerza pdblica asuma características irrestrictas, concul-
cando los derechos de las personasg8.
La cuestión tiene entonces una profunda importancia
institucional, pues aparece comprometido uno de los valores
fundamentales de la persona: el de su libertad de locomo-
ción, y de ahí surge la afectación a la totalidad de sus dere-
chos individuales, incluidas su integridad e intimidad. Por
tal razdn, detras del instituto de la libertad caucionada sub-
yacen principios básicos sobre el modo en que el poder y la
ley deben ser ejercidos e interpretados entre nosotrosg9. En
términos similares, el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos atribuye a la libertad personal una gran importancia, al
considerarla como un derecho fundamental inherente a una
sociedad democrática. Esta posición jurídica constituye el
fundamento de toda la construcción jurisprudencia1 del Tri-
bunal en torno a las exigencias impuestas por el Convenio
Europeo con respecto a la regulación interna de la privación

CAFFERATA NORES, Puntos para insistir m materia de eximicion de

prisión y excarcelacion, en "Excarcelación y exímición de prisión", Temas
Penales no 1, p. 2.
97 h m s , Código Procesal Penal de la Nación, t. 11, p. 653.
gs VARELA,F u n d u m t o s constitucionales del derecho procesal, p. 233.
BAQUERO LAZCANO, F u n d u m t o constitucional de la libertad caucw-
nada, LL, 132-1433.
 LIBERTAD PERSONAL

de libertad, a los límites de la libertad personal, las diferen-

tes modalidades que puede revestir y el necesario control ju-
dicial de las medidas de privación de libertadloO.

5 4. JUSTIFICACIONES
AL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO
S E G t h LOS PACTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS H U M M O S .
En primer lugar cabe destacar que el sistema jurídico -y las
medidas que resultan necesarias a fin de mantener su vigen-
cia- tiende a conferir un elemento esencial que hace a la
pacífica convivencia humana, esto es, la seguridad personal
de cada integrante de una comunidad. Si para elaborar este
concepto atendemos a los elementos fundacionales de una
nación, puede afirmarse que el objetivo de conferir seguridad
a un grupo humano como presupuesto y función del derecho
y del Estado, comienza a delinearse a partir de la tradición
contractualista, puesto que desde sus premisas se explica el
origen de las instituciones políticas y jurídicas a partir de la
exigencia de abandonar una situaci6n en la que el hombre
pasa de una ilimitada (aunque insegura) libertad a otra de li-
bertad limitada pero protegida y garantizadalo', convirtiéndo-
se, de tal suerte, en funci6n indispensable de los ordenamien-
tos juridicos que dan fundamento a un Estado de derecho,
ya que el imperio de la ley conforma en si mismo un sistema
de seguridad en todos los ámbitos constitutivos de una orga-
nizaci6n civilizada de personas. Esta aspiraci6n es recogida
por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

'O0 FEIXESSANJUAN - REMOTTI, El d e r e c b a la libertad personal, p. 371.

Para el Tribunal Europeo, la libertad personal constituye un derecho inheren-
te a toda sociedad democrática y, en consecuencia, toda privación de libertad
debe ser compatible con la naturaleza propia de la sociedad democrática (caso
"Guzzardi"). El Tribunal deriva de esta concepción sobre la libertad personal
la exigencia del control judicial sobre las privaciones de libertad (caso "Brogan
y otros"), considerando que la fiscalización judicial es inherente a la preemi-
nencia del derecho como principio fundamental en una sociedad democrática.
lo' PÉREZ LURO,La seguridad j u d i c a , p. 19. La mayoría de los contrac-
tualistas concebirán el tránsito desde el estado de naturaleza a la sociedad
como la conversión en estado de seguridad. Tras el pacto social, los suje-
tos contratantes sabrán a qué atenerse, les será posible calcular las consecuen-
cias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio de sus derechos, ahora tu-
telados.
Hombre que, en sus considerandos -al tiempo que dignifica a
la persona humana-, dice que "las instituciones juridicas y
politicas, rectoras de la vida e n sociedad, tienen como f i n
principal la protección de los derechos esenciales del hom-
bre g La creación de circunstancias que le permitan pro-
gresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad".
También sigue este principio la Declaración Universal de De-
rechos Humanos, que en su Preámbulo establece: "Conside-
rando esencial que los derechos humanos sean protegidos
por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se
vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la
tiranga y la opresión". De ahí se advierte que el funciona-
miento democrático de las instituciones requiere que el Esta-
do mediatice los posibles conflictos, y garantice la plena vi-
gencia de los derechos, lo cual redunda en forma directa en
la seguridad de todos y en el establecimiento de una adecua-
da y armoniosa convivencia en sociedadlo2.
Entonces, se colige que el sentido que la Constitución le
otorga a la seguridad se sustenta en la necesidad de salva-
guardar cada uno de los derechos de todas las personas que
integran una comunidad, puesto que su organización depende
de que sus necesidades básicas de convivencia sean, de tal
forma, satisfechaslo3. A la vez, se advierte una doble dimen-

lo2 Tan importante es la seguridad en la conformación de un Estado, que

existen limitaciones a los derechos individuales que se adoptan en excepcio-
nalísirnos casos en aras de la seguridad de la Naci6n: '%n sitwxiones excep-
cionales que pongan e n peligro la vida d e la N u c h cuga existencia
haga sido proclamada oficialmente, los Estados partes e n el presente
Pacto podrcín adoptar disposiciones que en la medida estrictamente limi-
tada a las exigenhas d e la situacih, suspendan las obligaciones con-
tmidus e n virtud d e este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las de& obligaciones que les impone el derecho in-
ternacional 21 no entmñm [Link] alguna fundada u n i c a m t e
en motivos de ma,color, sexo, idioma, religión u osen social" (art.
4 O . 1 , Pacto internacional de Derechos Civiles y Poiíticos).
'O3 Con lo cual, no es ocioso que se reconozca que "los derechos de
cada hombre estún limitados por los derechos & los dernús, por la segu-
ridad d e todos 2, por las justas exigencias del bienestar general y del de-
senvolvimiento democrático " (art . XXVIII, Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre).
 LIBERTAD PERSONAL 55
sión de este concepto, es decir, un aspecto que resguarda al
individuo contra abusos del Estado y sus autoridades y otro
que ampara a la persona de no ser molestado ni perjudicado
en sus derechos por otros ciudadanos, extremos en los cua-
les resulta decisiva la actuación del poder jurisdiccional para
salvaguardar debidamente los derechos fundamentales. Por
tal motivo, todas las declaraciones de derechos humanos re-
quieren la simultánea concurrencia de tres derechos fundanen-
tales: libertad, dignidad y seguridad104,puesto que sin el ar-
mónico juego de dichos postulados no puede razonablemente
entenderse que un Estado se conforme con arreglo a los prin-
cipios esenciales de civilidad que todo grupo organizado de
personas debe perseguirlo5. De la misma forma, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos destaca que existe una
estrecha relación entre la paz y los derechos humanos: "La
paz es una condición fundamental para la vigencia de los de-
rechos humanos y la vigencia de los derechos humanos cons-
tituye una base sólida para lograr y preservar la paz''106.
Con lo expuesto queremos destacar que la esencia del
sistema penal (entendido como el medio estatal de mayor in-
jerencia sobre los derechos personales con el fin de llevar a
cabo el objetivo de seguridad) radica en que se halla destina-
do a proteger determinados bienes de la comunidad como,

'O4 Si atendemos a los pactos internacionales incorporados a nuestra

Constitución nacional, vemos que tales nociones son recurrentes en dichos
cuerpos normativos: "todo ser humano tiene [Link] a la vida, a la liber-
tad y a la i n t e g d a d de su persona" (art. 1, Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre); "todo individuo t i m e [Link] a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona" (art. 3", Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos); "todo individuo tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personales" (art. 1°.9,Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos); "toda persona t i m e derecho a la libertad y a la seguridad per-
sonales" (art. 'P. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Como ejemplo de que la civilidad debe ser ordenada y es una obliga-
ci6n, se ha establecido: "Toda persona tiene el deber d e convzvivir con las
akmÚs de manera que todas y cada una puedan fomzar y desenvolver
ixlegmlmente su personalidad" (art. X X I X , Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre).
FAPPIANO - LOAYZA,Repertorio de la Comisión Interame~cana& De-
rechos Humanos, p. 165.
por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la li-
bertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos), de
ahí que imponga consecuencias jurídicas a su lesiónlo7. Al
mismo tiempo hay que considerar que de todas las inter-
venciones estatales en el ámbito de libertad del individuo, la
pena representa la medida más grave y, por ello, también
la mas problemática dado que a menudo su imposición signi-
fica un menoscabo total del interés por la libertad del au-
tor penal a favor del interés de seguridad de la generalidadlos,
como sucede con el dictado de la prisión preventiva que se
funda en un juicio provisional de culpabilidad de un indivi-
duo que es considerado, al mismo tiempo, jurídicamente ino-
cente.
Sin embargo, el derecho penal, como conjunto de reglas
o leyes, delimita la potestad de castigar -esto es, de imponer
penas- que tiene el Estado. Es justamente esa potestad la
que se designa como ius puniendi, y como tal es legislativa-
mente previa al ius p m a l e , es decir, al conjunto de reglas
penales que lo delimitan, y constituye una facultad necesa-
ria para que el Estado, como gobierno de la sociedad política,
pueda ejercer eficientemente su funci6n. Pero, por sobre
todo, es menester reconocer limitaciones previas al derecho
penal -de origen constitucional- que todos los poderes tienen

lo7 WELZEL,Derecho penal alemdn, p. 15. Agrega el autor que al pros-

cribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la
conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposicibn del
Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto
con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su concien-
cia de permanente fidelidad jurídica. De tal forma, asegurar el respeto por
los bienes jurídicos es más importante que lograr un efecto positivo en el
caso particular del actual. miesto que la misión del derecho penal consiste
en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter éti-
co-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particu-
lares.
'O8 ROXM,Derecho procesal pmal, p. 10: "Dado que, por ello, en el pro-
cedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales en-
tre sí con más intensidad que en ningún otro ámbito, la ponderación de esos
intereses establecida por la ley, resulta sintomática para establecer la relación
entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: jel dere-
cho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado!".
 LIBERTAD PERSONAL

que respetarlo9,dado que el derecho penal y los derechos hu-

manos han de servirse mutuamente, es decir que, de alguna
manera, uno ha de proteger al otro. La situación inversa no
debe producirse, ya que lleva a una pérdida de poder, de efi-
cacia, de razón de ser, tanto del derecho penal como de los
derechos del hombrellO.
Podemos afirmar entonces que el derecho penal cumple
con su función de seguridad al estipular normas cuya tipici-
dad se endereza a prever sanciones para conductas antijurí-
dicas, es decir, violatorias de la constitución misma del hom-
bre en sociedad; pero también dicho sistema opera como un
núcleo de garantías (ley previa, escrita, conocida, taxativa,
aplicable mediante un proceso contradictorio con amplias po-
sibilidades de defensa del imputado)lll, mediante el cual se

lo9 CREUS,Derecho penal. Parte general, p. 6; dice que el límite fun-

damental impuesto al legislador penal por la ConstitucMn se encuentra en el
principio de reserva consagrado en su art. 19. De 61 se deriva el principio de
exterioridad, según el cual no puede ser designada como hecho ilícito la con-
ducta que no afecte bienes jm'dicos de terceros. A su lado se encuentra el
principio de legalidad (art. 18), que condiciona el ejercicio del ius puniendi
dentro de las limitaciones legales (ley previa) y del cumplimiento de deter-
minados procedimientos de aplicacidn (debido proceso legal) y ejecuci6n de
la pena.
110 DELCAMP, La concilimidn del derecho penal y de los derechos hu-
nzanos, "Revista de Derecho Penai", 2001-2-1 17. Entonces nos encontramos
con que el respeto de los derechos humanos es la base de las políticas pena-
les, extremo que la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
define mediante tres elementos fundamentales de un derecho penal respetuo-
so de los derechos individuales: "1) La afirmación de un verdadero orden pú-
blico democrático, el cual se explica por un conjunto de normas de fondo que
deben respetar a los derechos penales de todos los Estados para garantizar la
protección de la vida, de la integridad física del individuo, de su vida privada,
personal, familiar, de su libertad de pensamiento, de expresión, de religión, de
comunicación, etcétera. 2) La definición de un modelo de proceso penal fun-
dado en la equidad, el cual se traduce en un conjunto de normas de procedi-
miento imponiéndose a todos los países cual fuera su sistema procesal. 3) La
consagración de un principio de proporcionalidad, el cual tiene por objeto ase-
gurar un justo equlibrio entre las exigencias del interés general y los impera-
tivos de los derechos fundamentales del hombre".
111 Tradicionalmente se ha distinguido entre garantías penales y garan-
tías procesales, aunque en la actualidad crece la tendencia a considerarlas
como un todo, agrupadas por su común finalidad de lunitar el poder penal
resguarda que la aplicacidn de consecuencias punitivas sea
efectuada por sobre un individuo que ha contado con los de-
bidos recaudos durante el proceso de conocimiento y valora-
ción jurídica de su accionar; en tanto el proceso penal, que
materializa las directivas del derecho penal sustantivo, es
la manifestación de la sociedad y del Estado, donde los dere-
chos humanos, como en ningún otro lugar, se encuentran en
juego112. Por tal motivo, la penetración en un estado de re-
serva debido a la dignidad humana (que conlleva la priva-
ción de los bienes juridicos adheridos a la pena) tínicamente
tiene fundamento en una declaración de la autoridad compe-
tente (juez natural e imparcial), por la cual se declara su
responsabilidad y se lo incIuye como autor de un injusto de
naturaleza penal (el que es declarado por ley escrita, pree-
xistente y lo suficientemente clara como para ser conocida
por todos).
En consecuencia, las medidas privativas de la libertad
adoptadas durante la sustanciación del proceso deben ser
instrumentadas con el único fin de hacer posible la realiza-
ción de la justicia y -con ello- lograr la consabida finalidad
de seguridad que es propia del sistema penal, al mismo tiem-
po que deben resguardar la integridad y dignidad del indivi-
duo, en orden a la correlativa funci6n de respeto de los dere-
chos fundamentales de la persona humana; razón por la cual
algunas cláusulas de los instrumentos internacionales de de-

del Estado. Es que ambas clases funcionan como directivas (y prohibicio-

nes) hacia el Estado, indicándole cuándo y cómo podrá condenar a una perso-
na a cumplir una pena, y cuándo y cómo no podrá. Pero hay que destacar
que como e1 derecho penal vive y se encarna en su actuación judicial, todas
esas garantías procesales se combinan con las penales, influyendose recípro-
camente y estableciendo unas los alcances y contenidos de otras, para el
más pleno efecto garantizador de cada una y del conjunto (CAFFERATA NORES,
Garantias y sistema constitucional, "Revista de Derecho Penal", 2001-
1-119).
LOSderechos humams en el proceso penal, "Revista de
112 HASSEMER,
Derecho Penai", 2001-1-195. Esta manifestación se inició a partir de la sos-
pecha de que un ser humano había tenido que ver con un delito. Cuando esa
sospecha se confirma, el procedimiento termina regularmente con una senten-
cia, la que públicamente lesiona a los condenados en su honor, bienes o tam-
bién en su libertad.
 LIBERTAD PERSONAL

rechos humanos incorporados a nuestra Constitución nacio-

nal establecen concretos límites y objetivos para la aplicación
de la cautela personal. En este sentido, tanto el texto de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ("su liber-
tad podrct estar condicionada a garantias que aseguren
su comparecencia e n el juicio" -art. T.5-) como el del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("su 12-
bertad podrá estar s u b o r d i n a d a a garantias que asegu-
ren la comparecencia del acusado e n el acto del j u i c i o , o
e n cualquier otro momento de las dil2gencias procesales
g) en su caso, para la ejecución del fallo" -art. 9O.3-) son
claros al establecer un único propósito legítimo para el en-
carcelamiento cautelar. La detención anterior a la sentencia
condenatoria, entonces, s61o resulta legitima en la medida
en que se utilice exclusivamente para garantizar la compare-
cencia del imputado al procedimiento penal abierto en su
contra. Toda detención que persiga otros fines, por ende, se
torna en una detención ilegltima113.
Incluso, en consonancia con los mencionados justificati-
vos, vemos que el Estatuto de la Corte Penal Internaciona1114
dispone (en su art. 58), como únicos justificativos para librar
orden de detención contra un imputado, que "en cualquier
momento después de iniciada la investigación, la Sala de
Cuestiones Preliminares dictará, a solicitud del fiscal, una or-
den de detenci6n contra una persona si, tras examinar la so-
licitud y las pruebas y otra información presentadas por el
fiscal, estuviere convencida de que: a ) hay motivo razonable
para creer que ha cometido un crimen de la competencia de
la Corte, y b) la detención parece necesaria para: i ) asegurar
que la persona comparezca en juicio; ii) asegurar que la per-
sona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las
actuaciones de la Corte, o iii) en su caso, impedir que la

El marcelamiento preventivo en los tratados de de?-echos

H3 BOVINO,
humanos,en BOVINO(dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos hu-
manos por los tribunales locales", p. 444.
114 Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una cor-
te penal internacional.
persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que
sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las
mismas circunstancia^"^^^.
Con la reforma de 1994, nuestro sistema constitucional
recepta esta significativa fuente internacional, consolidando
y reafirmando su decidida tutela a la libertad corporal del
hombre. Esta forma de hacer explícito el derecho a la libertad
física implica reforzar un principio rector en materia procesal
penal; la libertad del imputado antes y durante la sustancia-
ci6n del proceso penal, como consecuencia de su estado de
inocencia116.
Como contrapartida se observa que no existe un derecho
constitucional del Estado a detener a una persona, para ase-
gurarse el fin del proceso, puesto que tales garantías están
arbitradas únicamente a favor de los individuos117,y la de-
tenci6n provisional constituye, entonces, un ejercicio contro-
lado de fuerza destinada únicamente a hacer efectiva la apli-
cación del derecho en el caso concreto frente a la evidencia
de la comisión de un hecho que se supone delictivo y ante la
férrea presunci6n de que el sospechado intentara eludirse y,
con ello, frustrar la sustanciacidn del procedimiento118.

115 También es oportuno destacar que los fundamentos para la detención

deben ser manifiestos y fundados, dado que en el mismo articulo se establece
que: "La solicitud del fiscal consignará: a) el nombre de la persona y cualquier
otro dato que sirva para su identificación; b) una referencia expresa a1 crimen
de la competencia de la Corte que presuntamente haya cometido; c) una des-
cripci6n concisa de los hechos que presuntamente constituyan esos críme-
nes; d) un resumen de las pruebas y cualquier otra información que constitu-
ya motivo razonable para creer que la persona cometió esos crímenes, y e ) la
razón por la cual el fiscal crea necesaria la detención".
116 EDWARDS, Garuntius constitucwmles en materia penal, p. 25; aclara
el autor, que los pactos internacionales no se contentan con admitir la validez
de la prisión preventiva, sino que, con un profundo sentido garantizador, le fi-
jan sus propios h t e s (p. 37).
CARRI~, La libertad durante el proceso penal y Ea Constitución
nacional.
118En tales términos, la Cornisi6n Interarnericana de Derechos Humanos
reconoció que "un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el
curso del proceso criminal no es per se contrario al principio de presunci6n
de inocencia. Tampoco lo es el hecho de que esta sospecha creciente justifi-
 LIBERTAD PERSONAL

De tal forma los pactos internacionalesl19 establecen una

nueva orientación en la interpretación y funcionamiento de
las medidas de coerción personal, limitándolas únicamente a
dos pautas: la posibilidad de fuga y el entorpecimiento de
la in~estigaci6n'~O;
razón por la cual debe sostenerse que toda
medida que incida sobre la apreciación de la posible pena, o
que considere estimaciones ajenas a tales pautas rectoras,
deviene ilegítima.
Lo importante de dicha previsión es que, al garantizar
que la prisión preventiva sólo podrá sustentarse en la pre-
sunción fundada de entorpecimiento del proceso o fuga, y la
prohibición de contemplarla como "regla general" -es decir,
de automatica aplicación-, no son más admisibles las presun-
ciones legales que disfrazaban criterios "peligrosistas" con-
trarios al Estado de derecho y se invocaron para cohonestar
las normas procesales, que permitían denegar la excarcela-

que la adopci6n de medidas cautelares, como la prisi6n preventiva, sobre la

persona del sospechoso" ("Jorge A. Gimenez c/Argentinav, dictamen de la Co-
rnisi611, 1/3/96).
119 Estos instrumentos (de rango constitucional) comparten con el dere-
cho procesal penal la idea de establecer límites al poder penal del Estado,
más precisamente al abuso de ese poder, en garantía del respeto irrestricto de
los derechos individuales y de la dignidad de ser humano. PASTOR, El llama-
do "impacto" de los tmtados de derechos humanos en el derecho interno
con especial referencia al derecho procesal penal, "Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal", no 9, p. 44.
lZ0 Si bien este criterio fue recogido por nuestra jurisprudencia, todavía
no goza de plena vigencia: "los suscriptos habrán de coincidir con la defensa
en que, en materia de excarcelación, y tal como se ha sostenido en retirados
pronunciamientos, sólo debe ponderarse la peligrosidad procesal, la que rerni-
te al riesgo de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las
investigaciones, únicos extremos que legitiman la privación de la libertad con
fines cautelares, en atención a lo dispuesto por el art. 280 del Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación ... Sin embargo, debe destacarse que la Comisión Interarneri-
cana de Derechos Humanos, a este respecto, ha admitido la consideracibn de
la magnitud de la pena en expectativa como pauta de evaluación del encierro
preventivo, afirmando que 'la seriedad del delito y la eventual severidad de la
pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad
de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia' (infor-
me 2/97 del 11/3/97)" (CCrirnCorrFed, Sala 11, 29/12/04, "Belloni, Víctor M.
s/excarcelaciÓn").
ci6n por el monto de la pena prevista para el delito y otros
aspectos objetivos sirnilareslZ1.
Resulta necesario reconocer, entonces, la importancia de
estas disposiciones que marcan reglas de interpretacibn in-
soslayables, por cuanto constituyen garantías individuales
que, operando de pleno derecho, deben presidir la legislación
específica en materia de coerción personal, tanto en el ámbi-
to sustantivo como en el procesal. El olvido del fundamento
constitucional de las reglas procesales en materia cautelar y
excarcelatoria ha contribuido más de una vez a otorgar valor
sólo formal a aquellas garantías, cuya operatividad depende
de atribuirles contenido material explícito y virtualidad limi-
tadora de la actividad estatal en cuestiones que no sólo ro-
zan, sino que afectan directamente a la libertad personallZ2.
Así, es menester otorgar la justa medida a la interpretación
de la prisión preventiva a través de los pactos internaciona-
les, por cuanto si se expresa que las únicas pautas a tener en
cuenta son la posibilidad de elusión o entorpecimiento de la
investigación, resultaría ilegítima toda otra consideración so-
bre el tema, en tanto escaparía de las causales de admisibi-
lidad taxativamente establecidas por nuestra normativa su-
prema.

lZ1 CEVASCO, El sistema de excarcelació?z tras la r e f o m constitucio-

nal de 199-4,LL, 1997-D-966. En tal sentido, el autor audazmente arriesga
que en lo que hace a la ley procesal nacional, directamente debe considerarse
abrogado todo el sistema de los arts. 316 y 317, ya que cualquier decisión
acerca de la excarcelaci6n o exención de prisión debe ser analizada a la luz de
aquella norma procesal constitucional. Igualmente, nuestra Corte Suprema
parece haber entendido estas directivas al priorizar la posibilidad de fuga en
la interpretación de las pautas objetivas en dicho sentido, a1 decir que "el le-
gislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc.
30, de la Const. nacional, estableció un régimen general que regula la libertad
durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supues-
tos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado
un máximo no superior a los ocho &os de pena privativa de la iibertad y tarn-
bien en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá
condena de ejecución condicional (art. 317, hc. lo, Cód. Proc. Penal de la Na-
ción). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibdidad
de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la
investigaciónn (CSJW, 22/12/98, "Napoli, Erika E., y otros", LL, 1999-B-662).
El derecho a la libertad en el proceso penal, p. 4.
122 VIRGOLINI,
 LIBERTAD PERSONAL

También hay que considerar que la proteccidn interna-

cional de los derechos humanos tiene una dimensión preventi-
va, lo cual significa, por parte del Estado, la debida diligencia
en la prevención razonable de situaciones que pudieran con-
ducir a la violación del derecho a la libertad, cuya tutela re-
glamenta el art. 7" de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, como un "minimum que deben garantizar Los
Estados"; entonces, respetar los límites impuestos por las
normas constitucionales con relaci6n al encarcelamiento pre-
ventivo deviene como consecuencia del imperativo de reali-
zar en forma efectiva los derechos humanos y de legitimar el
control social del Estado en el área penal, toda vez que
este control estará legitimado sólo en la medida en que se
realicen esos objetivos en el plano f h ~ t i c o l ~ ~ .
En el mismo entendimiento, la Exposición de motivos de
nuestro actual C6digo Procesal Penal de la Naci6n es conse-
cuente con tales principios, al delimitar los alcances a los
que debe sujetarse la concesi6n de la libertad: "Creemos que,
precisando con corrección en qué casos puede acordarse la
excarcelación y en cuales ella no es procedente, quedan lle-
nados los únicos recaudos que la ley exige, tendientes a ob-
tener que el imputado cumpla las condiciones que le impone
el juez y se someta, oportunamente y en caso que correspon-
da, a la ejecución de la sentencia condenatoria", extremo que

lZ3 LEDESMA,
Medidus de coerción p e r s m l m el proceso penal, "Revis-
ca de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 357. De tal forma, en el caso "Ganga-
rarn Panday", de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos (21/1/94), se
expresó que el art. 7' de la Convención "contiene garantías especificas, des-
criptas en sus incs. 2" y 3', la prohibición de detenciones o arrestos iiegales o
arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normati-
vos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, ca-
sos o circunstancias expresamente tipficadas en la ley, pero, además, con es-
tricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma.
En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual
nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y méto-
dos que -aun calificados de legales- pueden reputarse como incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidadn. Ver, tambih,
CARRANZA - HOUED - PAULINO MORA- ZAFFARONI,El preso sin condena en Arn&-
ca latina y el Caribe, p. 54.
se consustancia a su vez con la aplicaci6n restrictiva de toda
medida que importe la privación de la libertad (art. 2", C6d.
Proc. Penal), con la primacía de la libertad individual, dado
que su restricción sólo procede ante los casos absolutamente
indispensables (art. 280, Cód. Proc. Penal), y por lo cual es
únicamente la peligrosidad lo que puede llegar a obstar la
libertad del imputado (art. 319, Cód. Proc. Penal).
Es así que la ordenanza procesal penal alemana otorga a
la prisión preventiva el verdadero sentido de una medida cau-
telar, pues hace depender el encarcelamiento de la circuns-
tancia de que el imputado pretenda eludir la persecución pe-
nal o el eventual resultado condenatorio de ella o entorpezca
la averiguación de la acción atribuida, presupuesto que no se
verifica en la legislación argentina directamente, ni en la re-
glamentación de la prisión preventiva, ni en las condiciones
de la excarcelacibn cuya guía es la importancia de la arnena-
za penal en abstracto. S610 de manera negativa las leyes ar-
gentinas de una u otra forma hacen depender la posibilidad
de excarcelacibn de la circunstancia de que el imputado no
eluda la persecucidn o la eventual condena o entorpezca la
inve~tigaci6nl~~. De esta forma vemos que no resulta posible
el aseguramiento de los fines del proceso vulnerando sus nor-
mas fundamentales consagradas por el derecho constitucio-
nal; por lo que es menester resaltar el estrecho pasaje por
donde los jueces deben transitar, siendo sus límites naturales

lZ4 M ~ E RLa
, ordenama, procesal penul a t m m , vol. U, p. 74. El au-
tor hace referencia al 5 112, que dispone: "La detención preventiva puede ser
ordenada contra el imputado si el es vehementemente sospechoso como parti-
cipe en el hecho y existe un motivo de detención. Eiia no puede ser orde-
nada si por el significado de la causa y la pena o medida de seguridad y co-
rrección a esperar resulta desproporcionada. Existe un motivo de detención
cuando en razón de circunstancias determinadas: 1 ) se verifica que el irnputa-
do esta prófugo o se mantiene oculto; 2) por apreciación de Ias circunstancias
del caso particular existe el peligro de que el imputado no se someterá al
procedimiento penal (peligro de fuga), o S) el comportamiento del imputado
funda la sospecha vehemente de que él: a ) destruirá, modificara, ocultará,
suprimirá o falseará medios de prueba o, b) influirá de manera desleal en
coirnputados, testigos o peritos, o c) inducirá a otros a realizar tales compor-
tamientos, y si por eiio amenaza el peligro de que la investigación de la ver-
dad sea dificultada (peligro de entorpecimiento)".
 LIBERTAD PERSONAL

la subordinaci6n a los preceptos legales y las garantias conte-

nidas en nuestra carta magna.
Resulta un tanto difícil encontrar un punto de equilibrio
estable en el proceso penal en materia de respeto a las ga-
rantías individuales y de potestades de los 6rganos estatales
para alcanzar la reconstrucción genuina de los acontecimien-
tos pretéritos que interesan a la dilucidación del conflicto.
Por ello, lo mejor es respetar la previsión constitucional y de
los tratados internacionales de usar ese poder coactivo con
objetivos instrumentales y cautelares, descartando absoluta-
mente darle finalidades punitivas o de ubicarlo como parte
de métodos de ablandamiento, presión o amenaza125, tales como
el uso de la privación de Ia libertad en casos donde se exce-
de claramente la finalidad de aseguramiento.
Por lo tanto, resulta necesario resaltar que todos los tra-
tados internacionales integran el orden normativo internacio-
nal como un estatuto legal autónomo cuya interpretación de-
pende de su propio texto y naturaleza, con independencia de
la ley aprobatoria; por lo cual nuestra Corte Suprema ha afir-
mado con reiteración que todos los jueces tienen el derecho
y a la vez el deber de aplicar la Constitución nacional y de
asegurar su primacía. Podría propugnarse actualmente lo rnis-
rno de los instrumentos internacionales a los que la Constitu-
ción reformada ha dado jerarquía constitucional, puesto que
prevalecen sobre los demás tratados y sobre las leyes de la
De esta forma, los tratados internacionales de dere-

lZ5 CHIARAD~Az, Las rnedidcts de coercih m el proceso penal a propó-

sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. Es por eso que el autor asegura
que la prisión no debe ser lo habitual, sino convertirse en una excepcional
restricción o limitación de libertades, en la medida en que ello sea absoluta-
mente indispensable para permitir y asegurar que el proceso se desenvuelva
conforme a las secuencias formales previstas.
MOMGAYO,Criterios pura la, aplicación & lcls rwrmus internaciona-
les que resguardan los derechos humams en el derecho argentino, en
BOVINO(dir), "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", p. 91. El autor precisa que los Estados asumen, a través
de tales tratados, obligaciones directas hacia los individuos sujetos a su orden
jurídico y el bien común es el objeto y ñn de esas normas internacionales.
De ahí que la observancia de sus disposiciones trasciende el interés de las
partes y concierne a la comunidad internacional en su conjunto.
chos humanos sólo establecen derechos, libertades y garan-
tías mínimas; por lo que corresponde a los jueces interpretar-
los en las condiciones que mejor concierten con sus objetivos
y fines127;punto en el cual se destaca el criterio estricto que
debe emplearse para analizar normas que establecen restric-
ciones a garantias otorgadas a los procesados en juicios cri-
minales, con base en el criterio invariablemente sostenido
por la jurisprudencia del tribunal, en el sentido de que en la
interpretación de los preceptos legales debe preferirse los
que mejor concuerden con los derechos y garantias constitu-
cionales.
En tal dirección, el art. 5 O . 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece que los derechos allí
consagrados nunca pueden ser interpretados en forma res-
trictiva: "No podrd admitirse restricción o menoscabo d e
ninguno d e los derechos humanos fundamentales recono-
cidos o vigentes e n un Estado parte e n virtud de leges,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto d e
que el presente Pacto n o los reconoce o Los reconoce en
menor grado". Garantizar un derecho es mucho más que
su simple observancia, en cuanto se requiere asegurar su to-
tal vigencia y remover todo posible obstáculo que pueda me-
noscabarlo; por tal razón se sostuvo que "este tribunal ha de-
cidido con respecto al alcance del art. lode la Convención,
sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
que los Estados parte deben no solamente respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella, sino además garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdic-
ción, concepto que implica el deber del Estado de tomar las
medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los dere-

La priskh preventiva en el &recho internmbml de los

127 GALDIPJO,
dmecplos humanos, citado por ABOSo - ABRALDES,m e s t o pTáCtCO La Lep.
Excamehcidn, 5 1091. En suma, puede colegirse que "entre las institucio-
nes democráticas, es el Poder Judicial sobre el que descansa no s610 la recta
aplicación del derecho sino también la adminktracidn de justicia. Nada po-
dría minar más el respeto y la autoridad de los jueces que su propia indiferen-
cia o impotencia frente a graves injusticias, por una ciega obsemcia de f6r-
mulas legales".
 LIBERTAD PERSONAL

chos que la Convencion reconoce. Por consiguiente, la tole-

rancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan
a los individuos el goce de los derechos constituye una viola-
ción de la Convención, en la medida en que la expresión 'ga-
rantizar' entraña el deber de los Estados parte de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las es-
tructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
juridica y libremente el pleno ejercicio de los derechos huma-
n0S"128

Si consideramos entonces la plena operatividad de lo

norrnado por esta fuente transnacional de derecho interno
(que viene a establecer certeros límites a la aplicación de la
prisión preventiva fundados en la sola razón de seguridad y
en su imposici6n a título excepcional), no existe raz6n algu-
na como para que la ley procesal que está llamada a regla-
mentarla deba establecer parámetros mucho m8s exigentes y
con fundamento diverso a aquella normativa de grado supe-
rior. Es asi que si hay un elemento que define el Estado de
derecho es al que solemos referirnos con la expresi6n "el irn-
perio de la ley", lo que significa que el ejercicio de los dere-
chos y el goce de las libertades de los ciudadanos se encuen-
tran sometidos a lo que disponen las leyes y, por lo tanto, al

12* CSJN, Fallos, 318:514. En la misma direcci611, la Comisión Interame-

ricana de Derechos Humanos ha dicho: "La primera obligaci6n de los Estados,
emergente del art. 1.1 de la Convención, es la de respetar los derechos y li-
bertades de todos los individuos dentro de su jurisdicción. En relación con
esta obligación, la Corte expresó que 'es un principio de derecho internacional
que el Estado responde por los actos de sus agentes... por las omisiones de
los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación
del derecho interno'. Además, establece que 'es imputable al Estado toda
violación a los derechos reconocidos por la Convención de los poderes que os-
tentan por su carácter oficial... La segunda obligación prevista en el art. 1.1
es la de garantbar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reco-
nocidos en la Convención'. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte es-
tablece: 'Esta obligación implica el deber de los Estados parte de organizar el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cua-
les se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capa-
ces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos hurna-
nos"' (Comisión hteramericana de Derechos Humanos, informe del 13/4/00,
"Flores, Alcides").
amparo de la arbitrariedad de los poderes piiblicos. fiste
es el principio limitador de los poderes de los gobernantes
por excelencia y su vigencia requiere, en mayor medida aún
que el sometimiento de los ciudadanos a las leyes, que la ac-
tuación de quienes ejercen funciones gdblicas se desarrolle
dentro de un h b i t o definido también por la ley, tanto cuando
acuerda facultades como cuando les impone limitaciones.
No existen facultades que no se encuentren regidas -y por lo
tanto limitadas- por la ley129.
En el punto debemos considerar que a raíz de la incor-
poración a la Constitución nacional de los principales trata-
dos sobre derechos humanos, y de haberlos situado a un
mismo nivel (art. 75, inc. 22) puede hablarse de un sistema
constitucional integrado por disposiciones de igual jerarquia
que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional. Sus
normas no se anulan ni se neutralizan entre sí, sino que se
retroalimentan y forman un plexo juridico de máxima jerar-
quia, al que deberá subordinarse toda la legislaci6n sustancial
o procesal secundaria; deberá ser dictada en su consecuencia
(art. 31, Const. nacional). Además, la paridad jurídica entre
la Constitución y esa normativa internacional obliga a los jue-
ces a utilizar las disposiciones contenidas en esta última,
como fuente de sus decisiones. La incorporación de la legis-
lación internacional influye sobre los limites al poder penal
del Estado, y a los existentes por obra de la Constitución na-
cional, aumentándolos y enriqueciendo su contenido, a la vez
que precisa mejor los alcances de los derechos que ella reco-
noce al sujeto penalmente perseguido, tanto por su condición
personal como por su especial situación procesal130. Enton-

- SILVESTRONI,
lZ9 VIRGOLINI Unas sentencias discretas. Sobre la discre-
cionulidud judicZal y el Estado de derecho, "Revista de Derecho Penal",
2001-1-281.
130 CAFFERATA NORES,Garantias sistema constitucional, "Revista d e
Derecho Penal", 2001-1-117. En tanto tales derechos "tienen como funda-
mento los atributos de la persona humana", y emanan de su "dignidad inhe-
rente", son reconocidos por el sistema constitucional que establece institucio-
nes jm'dicas y poiíticas que tienen "como fin principal la protección de los
&echos esmciaks del hombren (Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, considerandos).
 LIBERTAD PERSONAL

ces, estas reglas constitucionales establecen principios supe-

riores que guían la interpretacidn de la libertad durante el
proceso. "La función especifica de los principios generales
es precisamente, en efecto, la de orientar políticamente las
decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la
verdad procesal sea en todo o en parte indecible. Se puede
incluso decir que un sistema penal es tanto más próximo al
modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más esta
en condiciones de expresar principios generales idóneos para
servir como criterios pragmáticos de aceptaci6n o de repul-
sión de las decisiones en las que se expresa el Poder Judi-
cial, en particular de di~posición"~~~.
Por lo tanto, si un Estado ratifica un instrumento inter-
nacional de derechos humanos asume frente a cada ser hu-
mano, por ese solo hecho, deberes de respeto, de garantía y
de protección. Ello ha sido claramente señalado por la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, al decir que "el art.
lode la Convenci6n obliga a los Estados parte no solamente a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a
su jurisdiccibn. La Corte ya ha expresado que esta disposi-
ci6n contiene un deber positivo para los Estados. Debe
precisarse también, que garantizar implica la obligación del
Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover
los obstáculos que puedan existir para que los individuos pue-
dan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.
Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o
condiciones que impidan a los individuos acceder a los recur-
sos internos adecuados para proteger sus derechos, constitu-
ye una violación del art. 1°.l de la C o n ~ e n c i o n " ~Agrega
~~.
que "los tratados modernos sobre derechos humanos, en ge-
neral y, en particular, la Convención Americana, no son trata-
dos multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función
de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio

Derecho y m h Teoda del garantiixmo penal, p. 174.

FERRAJOLI,
La noción de t d ~ ~ n imparcid
GARC~A, al en los imtrumentos .in-
tmuwionales de derechos humanos. El caso Tmerovich": una worEu-
n W perdidu, LL, 1999-F-223.
mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres huma-
nos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratan-
tes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los
Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos,
por el bien comun, asumen varias obligaciones, no en rela-
ción con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su ju-
risdicci6n" (opinión consultiva 2/82, sent. 24/9/82) 133.
Pero estas normas son constantemente complementadas,
ampliadas e interpretadas a través de la doctrina elaborada
en Ias resoluciones de los órganos de aplicación e interpreta-
ción del sistema internacional. Es así que los instrumentos
vinculantes suelen ser complementados por determinados do-
cumentos que contienen diversas reglas y principios, pero que
no son obligatorios per se. Dada la importancia concedida a
la protección de la libertad en el derecho internacional, como
también a la situación de las personas sometidas a persecu-
ción penal, existen numerosos instrumentos internacionales
que contienen disposiciones aplicables a 10s presos sin con-
dena. Algunos de ellos se refieren específicamente a la si-
tuación de las personas detenidas. Así, por ejemplo, las re-
glas mínimas para el tratamiento de los reclusos (informe del
Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente), los principios bá-
sicos para el tratamiento de los reclusos (res. 45/111 de la
Asamblea General de la ONU del 14/12/90), el conjunto de
principios para la protección de todas las personas sometidas

133 En dicho caso se cito el informe de la Comisión Europea de Derechos

Humanos en "Austria v. Italy", solicitud 788/60, cuando declaró "que las obli-
gaciones asumidas por las altas partes contratantes en la Convención [Euro-
pea] son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los dere-
chos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las altas
partes contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las al-
tas partes contratantes... el propósito de las altas partes contratantes al apro-
bar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con
el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del
Consejo de Europa... y establecer un orden público común de las democracias
libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradi-
ciones políticas, ideas y remenes de derecho".
 LIBERTAD PERSONAL

a cualquier forma de detenci6n o prisión (res. 43/173 del 8/12/

88) y las reglas de las Naciones Unidas para la protecci6n de
los menores privados de libertad (res. 45/113 del 14/12/90)134.
No podemos dejar de citar las reglas mínimas de las Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, o "reglas
de Tokio" (res. 451110 del 14/12/90)135. Lo más interesante de
tales reglas es que no establecen disposiciones que supediten
la prisión preventiva a la pena en expectativa o a su modaIi-
dad de cumplimiento, sino que solamente condicionan la res-
tricci6n de la libertad a la comprobacion del peligro procesal
que se demuestra con la actitud del encausado y con un pro-
nóstico sobre su eventual conducta.
Igualmente, vemos que la posibilidad de fuga y de entor-
pecimiento de la investigación son los parametros por exce-
lencia utilizados en los distintos sistemas procesales extran-
jeros.
En tal sentido, podemos citar, a titulo de ejemplo, la ley
de enjuiciamiento criminal de España (arts. 502 a 519), que
requiere para el dictado de la prisión provisional la presencia
de elementos que demuestren la existencia de un hecho y de
causas bastantes para creer responsable al detenido. En la
legislacidn italiana, el Código de Procedimiento Penal consi-
dera a la prisión preventiva como de carácter residual, condi-
cionando su aplicación cuando las demás medidas resulten
inadecuadas; recepta expresamente el principio de propor-
cionalidad, dado que su imposici6n debe ser conforme a la
entidad del hecho y a la sanción que se considere que pueda
llegar a imponerse. En Francia, el Código de Procedimiento
Penal la considera como una medida de seguridad y se la uti-
liza como único medio para conservar las pruebas o impedir
la presión sobre víctimas, testigos o para asegurar la presen-
cia de la persona imputada. En Inglaterra y en Gales, la ley
de fianzas de 1976 exige, para privar de la libertad a la per-

134 BOVINO,El marcelamiento preventivo en los tratados de derechos

humanos,en BOVINO (dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos hu-
manos por los tribunales locales", p. 433.
Sobre el tema, ver DESIMONE, Gurantius constituc2onales. Actividad
prevencional y derechos humanos.
sona encausada (que se ve amparada por la presunción gene-
ral de libertad, según el Bail Act de 1976), que se acredite
mediante bases fácticas de entidad la posibilidad de elusión
del individuo, la de que cometa nuevos delitos o de que obs-
truya el curso del proceso. En Portugal, las medidas de
coerción deben ser adecuadas a las exigencias cautelares que
el caso requiera y proporcionales a la gravedad del delito y a
las sanciones que puedan ser aplicadas; proceden bicamen-
te cuando las otras medidas no sean idóneas para garantizar
la seguridad del proceso. En el art. 204 de la ley procesal
se encuentran los motivos por los cuales se habilita su irnpo-
sici6n (fuga o peligro de fuga, perturbacidn del t r h i t e de la
investigación y peligro de perturbación del orden y tranquili-
dad pública). En Alemania, la ordenanza procesal penal es-
tablece que se puede ordenar la detenci6n preventiva de
quien es sospechoso del acto, con fundamentos, y si existe
un motivo de detención. No podra ser ordenada si no guar-
da relación con el significado del asunto y de la punición o
medidas de seguridad y detención que cabe esperar. Existe
un motivo de detención si, en virtud de determinados he-
chos, se constata que el inculpado es fugitivo o se oculta, o
bien hay peligro de que el procesado no comparezca en el
procedimiento o que, en éste, invalidará, modificará, oculta-
rá o falsificará pruebas, o actuará sobre testigos o coincul-
pados lZ6.
8 5 . ESENCIA
DEL PROCESO PENAL Y LA LIBERTAD PERSO-
NAL. - En la estructuración de las medidas cautelares de ca-
rácter personal se destaca, en primer lugar, su naturaleza
instrumental, ya que consisten únicamente en un medio des-
tinado a llegar a la verdad objetiva de los hechos, por donde
el derecho será aplicado, y nunca suponen una finalidad en sí
mismas, es decir, nunca consisten en la directa imposición
del ius puniendi propio de la condena; por lo que en modo
alguno puede implementarse una medida cautelar utilizan-
do los mismos argumentos, bajo las mismas condiciones y en

136 H E ~ L E R
(comp.), Sistemcks procesales penales compurados, p. 83,
166, 240, 296 y 36 1. Asoso - AMWDES,m e s t o práctico La Ley. Excamelu-
c i h , p. 866.
 LIBERTAD PERSONAL

la misma medida que la sentencia de condena, pues la distor-

sión del sistema de realización de la ley penal de fondo tiene
el efecto de alterar el sentido de todo el sistema penal y, por
ende, de las instituciones del mismo derecho penal de fondon7.
Esto implica que el hombre sometido al proceso nunca
puede ser considerado un mero instrumento propio de la in-
vestigación; "el procedimiento es un medio para llegar a la
decisi6n jurisdiccional y no un fin en si mismo, pues las exi-
gencias procesales no constituyen un ritual vacio en tanto
tienen por objeto asegurar la defensa de los derechos"138;dado
que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en si mismo -más allá de su naturaleza trascen-
dente- su persona es inviolable y constituye valor fundamen-
tal con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
, palabras de KANT:"El hombre
~ ~en
carácter i n s t r ~ r n e n t a l " o,
y en general todo ser racional existe como fin en si mismo,
no meramente como un medio para su utilizaciiin caprichosa
por esta o la otra voluntad, sino que tiene que ser considera-
do en todo momento como fin en todas sus acciones, tanto
en las que se halla en relación consigo mismo, como en las
que se halla en relación con los demás"140. Ello también surge
de nuestra Constitución nacional, cuando afirma: "Las cárce-
les de la Nación serán sanas g Limpias, para seguridad y
n o para castigo d e los reos detenidos e n ellas, s/ toda me-
dida que a pretexto d e precaución conduzca a mortzfG
carlos mas allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice" (art. 18). Se reconoce que existe
una razonable necesidad de asegurar la culminación del pro-
ceso que habilita la imposición de la prisión preventiva; pues
la referencia a "toda" medida que mortifique al individuo
"más allá" del aludido argumento de seguridad, impone que
se considere arbitraria y contraria al derecho que se consa-
gra la imposición de una medida que no sea estrictamente

137 CARRANZA - HOUED- PAULINO MORA- ZAFFARONI,El preso sin condena en

Amh!ca iutina y el Caribe, p. 60.
las CNCiv, Sala C , 31/5/72,ED,44-233; id., Sala D, 13/7/71,ED, 41-699.
lSg CSJN,Fallos, 316:479.
140 Citado por DONNA, Do& del delito y & la pena, t. 1, p. 111.
cautelar, tornándose de tal forma en retributiva y denotando
un innecesario despliegue de fuerza.
Si miramos la cuestión desde la propia estructura del
proceso penal, advertimos que conforma un conjunto de ac-
tos encaminados hacia una finaIidad (el descubrimiento de la
verdad objetiva y la aplicación de la ley sustantiva), circuns-
tancia que impide adelantar un juicio de valor o arriesgar un
resultado acerca de los pr6ximos y sucesivos pasos que lo
conformarán, pues se estarían salteando etapas de ineludible
producción; de forma tal que la gravedad del hecho y la cul-
pabilidad del responsable son elementos que únicamente debe
establecer la sentencia de condena y no pueden ser funda-
mento de una medida aseguradora del juicio, so peligro de
convertirse en un adelanto de sus consecuencias definitivas.
Tampoco puede perderse de vista que la etapa de ins-
trucción se concentra básicamente en la acreditación provi-
soria de los presupuestos de la punibilidad de la conducta
atribuida a un sujeto determinado. Es así que la finalidad
especifica de esta etapa se dirige a obtener elementos de
convicción suficientes para enjuiciar al imputado o para evi-
tar que sea encausado cuando no fuere posible formular una
acusación; por lo que es menester afirmar que "en la instruc-
ción no se juzga sobre la culpabilidad o inocencia, sino sobre
si se lleva o no a juicio al Cabe destacar, en
este sentido, el carácter mixto de nuestro actual sistema pro-
cesal, que cuenta con una instrucci6n fuertemente inquisiti-
va, donde se advierte la centralizaci6n en la persona del juez
de amplios poderes de instrucción y decisión, y una etapa de

141 CLAMAOLMEDO, DerechO procesal penal, t. 11, p. 528. Por ejemplo,

desde este punto de vista, la mayor o menor gravedad del hecho y, en particu-
lar, el grado de culpabilidad de su responsable hasta ese momento, sólo cons-
tituyen elementos tangenciales de la investigación preparatoria, y la discusión
acerca de su calidad y cantidad, así como e1 sentido de la valoración de ate-
nuantes y agravantes, en lo esencial, queda diferida al juicio. Esta posterga-
ción de la discusión es aún más evidente en lo que se refiere a la suspensión
condicional de la condena y a la fijación de reglas de conducta adecuadas
para prevenir la comisión de nuevos delitos (arts. 26 y 27 bis, Cód. Penal);
ZIFFER, Acerca de la irtualidex del [Link] de pena como fundamento
del mcarcelumimto [Link], LL , 2000-C-61 1.
 LIBERTAD PERSONAL

juicio con gran predominio del principio acusatorio, donde la

acción, la jurisdiccidn y la defensa se distinguen con preci-
sión, atribuyéndose a cada poder un órgano diferente, y con-
firiendo al imputado la calidad de sujeto procesal y mayores
poderes de defensa. Todo ello da cuenta de la disimilitud de
juicios de valor propios de cada etapa, así como tambien de la
diferente actuación de cada sujeto procesal en ellas. Se evi-
dencia así que las medidas de coerción no cuentan desde esta
etapa procesal con la rigurosa ponderación de la situación del
imputado que se da en la etapa de juicio, razón por la cual
no pueden tener fundamentos propios de una sentencia.
Del mismo modo, es preciso tener en cuenta los distintos
niveles de conocimiento que se presentan en cada etapa del
proceso, que van desde la mera probabilidad hasta el estado
de certeza, lo cual por si mismo impide en un primer momen-
to predecir el resultado del juicio. Es que la pauta rectora
del proceso penal es el descubrimiento de la verdad sobre la
hip6tesis delictiva que constituye su objeto, para lo cual no
hay otro camino científico ni legal que no sea el de la prueba.
En virtud de ella, el juez va formando su convicci6n acerca
del acontecimiento sometido a su investigacibn. La prueba
va irnpactando en su conciencia, generando distintos estados
de conocimiento cuya proyección en el proceso tendrá dife-
rentes alcances142. De ahi que a lo largo del proceso se tran-
siten diversos estadios que arrojan sobre el hecho investigado
distintos grados de conocimiento y de convicción sobre la
persona del juzgador. Se pasa asi de la sospecha (necesaria

142 CAFFERATANORES,La prueba m el pmceso p m l , p. 5. Afirma el au-

tor que la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y, a
la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales.
La búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal, debe desarrollarse
tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el
cual aquél versa. La prueba es el único medio seguro de lograr esa recons-
trucción, de un modo comprobable y demostrable. Además, conforme al sis-
tema jm'dico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse
como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados me-
diante pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en ele-
mentos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convic-
ción de culpabílidad necesaria para condenar, únicamente puede derivarse de
la prueba incorporada al proceso.
para la irnputacion) a la probabilidad (requisito del procesa-
miento, la que es menester reafirmar al momento de decidir
la elevación de la causa a juicio oral) para llegar a la certeza
(fundamento de la condena)143. Por lo tanto, sin que se va-
lore adecuadamente todo el conjunto del material probatorio
en el momento procesal oportuno y adecuado, no puede su-
ponerse al encausado plenamente responsable y, menos aún,
predecirse la medida del delito y de la culpabilidad de su au-
tor en forma anticipada a tales pasos sucesivos.
En este punto podemos afirmar que la restricción de la
libertad durante el proceso bajo los influjos de la entidad del
delito incriminado, deriva de subordinar los derechos del in-
dividuo a las necesidades del proceso o probablemente tam-
bién de su utilización en pos de las necesidades de política
criminal para afirmar mediante tal concepción la noci6n de
seguridad jurídica144. De tal forma, un sistema penal que
hace sufrir la pena antes de la sentencia y basado en prueba
incompleta y resuelta bajo el sistema inquisitorio propio de

143 Se dice que el objeto que se persigue en el proceso penal es la bús-

queda de la verdad, consistiendo en la adecuaci6n entre la idea que se tiene
de un objeto y lo que ese objeto es en realidad. Para arribar a eila, el único
medio es a traves de la certeza, puesto que la verdad es algo que esta fuera
del intelecto del juez, quien s61o la puede percibir subjetivamente como
creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepci6n es f m e , se dice que
hay certeza, la cual se puede definir como la firme convicción de estar en po-
sesi6n de la verdad. Se dara la duda, como una indecisi6n del intelecto pues-
to a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se esta
pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla
y los elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendi-
bles. Por ultimo, habrá probabilidad cuando la coexistencia de elementos po-
sitivos y negativos permanezcan, pero los elementos positivos sean superiores
en fuerza a los negativos; es decir que aquéllos sean preponderantes, desde el
punto de vista de su calidad, para conferir conocimiento (CAETERATA NORES, La
prueba en el proceso penal, p. 6 y 7).
Por el contrario, encontramos que reiteradamente la Corte Suprema
ha dicho que "la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de
defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo some-
tido a proceso, en forma que ninguno de elios sea sacrificado en aras del otro,
procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución in-
justa con el interés general de no facilitar la impunidad del dehcuenten (Fa-
llos, 272:188 y 311:652).
 LIBERTAD PERSONAL

la instrucción, convierte a la pena en una privación de liber-

tad, pura y simple, donde conceptos de "resocializaci6n" y
cualquier otro referido a la ejecución penal quedan fuera de
su esquema operativo. Esto retrotrae todo el sistema penal
a un cuadro ideológico de intimidación pura, que se centra
en importantes componentes de la ideologia penal absolu-
tista. El mero indicio (que frecuentemente se reduce a la
"mera sospecha") acarrea una consecuencia penal grave a
la que suele poner fin la sentencia, aun condenatoria1".
Por el contrario, reiteramos que lo único que puede jus-
tificar las medidas de coerción personal es que obren como
medio garantizador del ejercicio de la potestad jurisdiccional
del Estado, del reconocimiento futuro efectivo de las preten-
siones de las partes en la sentencia y del cumplimiento efi-
caz de la misma y sus efectos, debiendo evitarse su uso abu-
~ivol~~.
De esta manera, para que el derecho procesal opere real-
mente como obstáculo a la realizacion directa del derecho
penal, es preciso invertir el sistema de todas las leyes proce-
sales argentinas que se ocupan de fijar las condiciones para
que el imputado pueda lograr ser eximido de prisión o ex-
camelado, pues ello supone la existencia de un preconcepto
erróneo: que el Estado, frente a la mera sospecha de la corni-
sión de un delito, adquiere siempre el derecho de privar de
su libertad al sospechoso (preconcepto que parte de la idea
de represi6n inmediata del delito mediante la prisión pre-
ventiva). De tal modo, excarcelación o eximición de prisi6n
resultan excepciones, cuya procedencia debe justificarse en
cada caso. Para evitar la desnaturalización "sustantivista" del
encarcelamiento procesal, la situación debe plantearse en for-

146 C ~ Z- HOUED
A - PAULINOMORA- ZAFFAROMI,El preso sin c- en
Awzhka latina y e.! Ca&e, p. 61. De tal forma, la prevención general no
se orientará a evitar la comisi6n de delitos, sino a evitar incluso cualquier sos-
pecha de delito. En un sistema de esa naturaleza, el ciudadano no s61o debe
cuidarse de no cometer delitos, sino que debe cuidarse de no realizar ningún
acto que pueda dar lugar a que la autoridad sospeche que pueda haber come-
tido un delito.
146 C m Dhz, ¡.m medidus de c o e m i h en el p m e s o m l a p p ó -
sdo de un fallo acertado, U , 2001-D-735.
ma inversa. Lo que deberá justificarse en cada caso sera el
derecho del Estado a encarcelar al imputado147. Es así que
la consideración de la libertad provisional variará según el
modelo de procedimiento a seguir. Por ejemplo, en los Esta-
dos Unidos de América, criterio seguido luego en Europa, se
elaboró una contraposición de modelos del proceso penal que
distingue entre el "modelo del control social del delito" ( c r i -
me control model) y el "modelo del debido proceso" (due
process model). En estos modelos, la presunción de ino-
cencia y el principio in d u b i o p r o reo que de ella se deriva,
así como las otras garantías procesales del acusado recono-
cidas como derechos fundamentales, tienen amplitud muy di-
versa. El "modelo del control social" obliga a operar con una
presunción de culpabilidad del mero sospechoso, o con un
concepto fáctico de culpabilidad. El "modelo del debido pro-
ceso", por el contrario, opera con un concepto jurídico de cul-
pabilidad y presume la inocencia del acusado14*. De tal suerte,
podemos advertir que la aplicación de una medida restrictiva
de la libertad asentada en la presunci6n de mayor culpabili-
dad de un imputado, se corresponde con un modelo procesal
tendiente a cumplimentar marcadamente objetivos de control
social, al tiempo que desconoce abiertamente los fundamen-
tos de un Estado de derecho; con lo cual cobra vigencia el
hecho de que "a un derecho penal lirnitador o de garantías,
corresponde un derecho procesal penal acusatorio, y a un
derecho penal autoritario un proceso penal inquisit~rio"~~~.

147 CAFFERATA NORES,Relaciones entre el derecho penal tj el derecho

procesal penal, "Doctrina Penal", 1987-216. Será entonces el Estado quien
deberá demostrar la existencia de los peligros que justifiquen la limitación o
restricción a la libertad del imputado, es decir, deberá evidenciar que tiene
derecho a encarcelar en el caso en concreto; lo contrario, es decir, una priva-
ci6n de la libertad injustificada y arbitraria significaría admitir que la justicia,
en lugar de afianzarse, se viera burlada.
BACIGALUPO, La sign~icacionde los derechos humanos m el moder-
no proceso penal, "Revista de Derecho Penal", 2001-1-13.
149 ZAFFARONI - ALAGIA- SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p. 166.
Agregan los autores que entre el derecho penal y el procesal penal existe una
nítida dependencia teórica ideológica: los objetos son dispares, pero los prin-
cipios de ambos son -o debieran ser- estrictamente paralelos; porque ambas
disciplinas tienen como norma primaría la Constitución y el derecho interna-
 LIBERTAD PERSONAL 79

Por lo tanto, el estratégicamente difundido miedo a la

criminalidad seguramente juega un rol en la limitaci6n de los
derechos de la libertad en el proceso penal. Se podrían así
solucionar problemas sociales con los recursos del derecho
penal. Pero en la orientada y teórica tradición jurídica del
Iluminismo se ha considerado al derecho penal como de ulti-
ma ratio, como el último -y en cierto modo desesperado-
recurso, cuando las moderadas intervenciones no sirven. Por
el contrario, la política interna de la actualidad sirve al dere-
cho penal con frecuencia como prima o simplemente sola
ratio;por lo cual, cuando el derecho penal es un pasaporte
hacia la solución de conflictos sociales se dejan de hacer plau-
sibles las exquisitas formalidades del derecho penal procedi-
mental150.
En este caso nos movemos entre dotar de eficacia (quizá
ficticia) al proceso o conferirle la libertad que le es debida a
alguien que no fue condenado. Por tal razón se ha dicho
que el orden interno de un Estado se revela en el modo en
que está regulada esa situaci6n de conflicto; los Estados tota-
litarios, bajo la antítesis err6nea Estado-ciudadano, exagera-
rán fácilmente la importancia del interés estatal en la reali-
zacibn, lo más eficaz posible, del procedimiento penal. En un
Estado de derecho, en cambio, la regulación de esa situación

cional, porque a ambos incumbe la preservación del Estado de derecho. Por

tal motivo es que el procedimiento no puede desconocer los principios que le-
gitiman e inspiran h t o a la norma sustantiva como a la constitucional.
150 HASSEMER, LOS derechos humanos en el proceso p m l , "Revista d e
Derecho Penal", 2001-1-204. El autor postula la formalidad judicial del pro-
cedimiento en aras de la protección legal de los imputados. Esa tradición en-
cuentra con desconfianza al Estado penalizador, y no asocia la inmediatez y la
eficiencia con el "Estado de derecho", sino a la reserva y a principios de leal-
tad. Para ella, el derecho penal y el procedimental penal no son el brazo
prolongado de la poiítica criminal. Son los legales instrumentos penal-pro-
cesales, tomados no como medio de combate contra el crimen sino como "for-
mas protectoras". Entre dicho concepto de proceso penal, se incluyen los
principios de independencia de los jueces y su iigamento sólo con la ley, pu-
blicidad, oralidad, inmediatez, libre valoración de las pruebas, proporcionali-
dad legal y regulada de la persecución penal, presunción de inocencia, evita-
ción innecesaria de la violencia, calidad de sujetos a los culpables en el
procedimiento.
de conflicto no es determinada a través de la antítesis Esta-
do-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines
(aseguramiento del orden por medio de la persecución penal
y protección de la esfera de libertad del ciudadano)151. En
consecuencia, no puede ponerse delante de las libertades
individuales la protección de la actuación de la justicia, en el
sentido de privilegiar la ulterior sanción que probablemente
podría llegar a imponerse como verdadera respuesta punitiva,
sin haber sido legítimamente declarada.

lS1 RUXIN,D e r e c h ~procesal penal, p. 258.

 C O E R C I ~ NPERSONAL

5 6. CONCEPTO, - El poder del cual se vale el Estado

para limitar la libertad ambulatoria de los individuos some-
tidos al proceso penal ha sido clásicamente definido como
coerción personal; concibiéndosela como la restricción o lirni-
tación que se impone a la libertad para asegurar la conse-
cución de los fines del proceso: la averiguación de la ver-
dad y la actuación de la ley penal. Si bien está justificada
por el interés pdblico de que triunfe la verdad y la justicia
sobre la insidia y el mal, pone en peligro uno de los bienes
más preciados del individuo, que la sociedad reconoce y gro-
tege1.
En un sentido más preciso se ha conceptualizado que la
coerción procesal es "toda restricción o limitación transitoria
al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del impu-
tado o de terceras personas, con motivo de la investigación
de un ilícito penal, impuestas por necesidad, con conocimiento
o por el 6rgano jurisdiccional antes de la sentencia firme y
al solo efecto de cautelar (preservar, resguardar, precaver)
el correcto descubrimiento de la verdad sobre los hechos
reconstruidos, el desarrollo secuencia1 del procedimiento y
la aplicaci6n de la ley al caso concreto, pudiendo ser controla-

V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal p m l , t. 11, p. 476. Así se explica-
ría que las normas procesales relativas a la libertad personal del imputado no
sólo descansen en otras del derecho constitucional sino también que ellas de-
ban ser interpretadas restrictivamente.
das a instancia del afectado en otra instancia judicial de
grado"2.
De tal suerte, los términos "coerción" o "coacción", voces
sinónimas, para el caso, representan el uso de la fuerza para
limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan
las personas en un orden jurídico, con el objeto de alcanzar
un fin determinado. Ésta es, por ejemplo, la definici6n del
delito de coacción (art. 149 bis, Cód. Penal) o, idénticamen-
te, de la coerción antijurídica que un individuo ejerce sobre
otro. Pero cuando hablamos de la coerci6n legítima que
ejerce el Estado, nos referimos al uso de su poder, acordado
por la ley (ley que debe respetar las reglas constitucionales
que limitan el poder estatal), que conculca o restringe cier-
tas libertades o facultades de las personas para lograr un fin
determinado.
La pena -también las medidas de seguridad y correc-
ción- es el medio clásico de coerción de que dispone el dere-
cho penal material; la ejecución forzada, el medio clásico de
que dispone el derecho privado material. Pero también el
derecho procesal (penal y civil) utiliza la fuerza estatal para
lograr determinados fines (la prisión preventiva o privación
de la libertad procesal, el embargo, el allanamiento domicilia-
rio, e t ~ é t e r a ) ~ .
En consecuencia, la coerción personal del imputado den-
tro del proceso penal es la medida que limita o restringe la
posibilidad de que éste goce de libertad y que estando regu-
ladas en abstracto en la ley procesal penal y teniendo en
cuenta su naturaleza cautelar y provisional, las dispone el
juez en la medida de la más estricta necesidad actual y con-
creta, para evitar el daño y asegurar, en definitiva, la actua-
ción de la ley, viéndose presididas todas por el estado jurí-

C m Dhz, Las medidx de cuerci&n en el proceso pena4 a p?vpósG

ta de un fallo aceeado, LL, 2001-D-735. Se especifica que la regla general
es que son dictadas y están bajo el control de órganos jurisdiccionales, siendo
la excepción que puedan ser llevadas a cabo por la poiicía, el Ministerio Fiscal.
y otros organismos administrativos, en cuyo caso debe quedar abierta la vía de
la intervención de aquéllos en salvaguardia efectiva de los derechos compro-
metidos.
MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, p. 511.
dico que define el principio de inocencia4; puesto que para
arribar al pronunciamiento de una sentencia de condena es
necesaria la actividad de ciertos órganos del Estado que com-
prueban la infracción y determinan la sanción correspondien-
te, en su caso6. Por lo tanto, la razón de ser de las medidas
de coerciOn no reside en la inmediata reacción del derecho
frente a la infracción de una norma de deber, sino en el res-
guardo de los fines que persigue el procedimiento, es decir,
averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva6.
De aquí puede distinguirse que la coerción en derecho
material se resume en la sanci6n o reacción del derecho ante
la acción u omisi6n antijurídica (y culpable), sanci6n que, a
su vez, puede tener determinados fines, como los tiene la
pena (prevencidn general y especial); mientras que en el dere-
cho procesal no involucra reacción ante nada, sino solamente
protecci6n de los fines que el proceso persigue, subordinados
a la eficaz actuaci6n de la ley sustantiva. Esta noción, que
rechaza todo significado en si mismo de la coerción procesal,
que reniega de cualquier atribución sancionatoria que pueda

TORRES BAS,C6dwo Procesal Penal de la N a d n , t. 11, p. 412. Preci-

sa el autor que las medidas de coerci6n personal tienden a buscar soluciones
xorrectas y precisas- que permitan el logro del interés social con el menor
daño posible a las conveniencias personales.
WER, Cuestioms ~ündamentalessobre la libertad del imputado y
s u s i t u u c d n m el pmceso penal, p. 13.
"ER, Derecho procesal p m l , t. 1, p. 516. El autor agrega que las
medidas de coerción siempre son una intervención forzada del Estado en el
h b i t o de libertad jurídica de una persona, por tanto, en su libertad de deci-
sión garantizada por el derecho, atacando todos los aspectos de su vida que
constituyen un bien o valor jurídico que, por eiio, encuentran su reconoci-
miento en la ley fundamental (p. 518). Asimismo, y al ser la finalidad de la
imposición de una medida de coerción en el proceso penal el resguardo de
sus fines, vemos que la correcta averiguación de la verdad, por ejemplo, pue-
de ser obstaculizada por un testigo que, citado a exponer aquello que conoce,
no concurre, razón por la cual se autoriza a usar la fuerza pública para lograr
su comparecencia forzosa, o porque quien puede franquear el acceso a un lu-
gar cerrado rehusa permitir su inspección o su voluntad no puede ser consul-
tada en ese momento por motivos de hecho; de allí el allanamiento como ins-
pección dornicrliaria forzosa @. 515), lo cual nos indica que el despliegue de
la fuerza pública puede ser ejercitado aun contra quien no es sospechado de la
comisión de un deltto; todo elio a ñn de salvaguardar la tramitación del proceso.
sugerir, debe ser el pilar que nos ayude a construir todo el
edificio de las medidas cautelares y el punto de partida de
toda meditación sobre el problema7.
Tomando en cuenta que el proceso penal comienza con
la sospecha de que un ser humano ha tenido que ver con un
delito que, en caso de confirmarse, terminará normalmente
con una sentencia que le aplique una sanción; de todas for-
mas, si esa sospecha finalmente no se confirma, el procedi-
miento penal tiene diversas ocasiones para causar lesiones,
que se han llamado "medidas coercitivas procesal-penales" y
son precisamente justificadas por la investigación de la hipó-
tesis incriminatoria -aun a costa del sospechoso, de los testi-
gos y de la víctima-. Es así que el proceso penal es la mani-
festación de los intereses públicos, los cuales, regularmente,
nada preguntan a los intereses personales de los participan-
tes8. Debemos entonces resaltar que las medidas de coer-
ci6n del proceso penal siempre estan unidas a una intromi-
si6n en un derecho fundamentalg que, para el caso de la
prisión preventiva, no sólo involucra la evidente afectación
de la libertad personal, sino que además guarda una íntima
conexión con el respeto a la dignidad humana de la persona
sometida a la jurisdicción, dado que importa la seria res-
tricción de casi todos los derechos que giran en torno a la
vida particular de los individuos, ya que significa menoscabar
todos los aspectos que le asisten al hombre libre; si no, véase
de qué manera influye la privaci6n de la libertad (aunada a la
estigmatización y deshonra de quedar cautelado en una cau-
sa penal) del imputado en el trabajo, relaciones sociales, fa-
miliares, profesionales, etcéteralO.

WR, [Link] fwndumentales sobre ka libertad del imputado y

su s 2 t d en el proceso penal, p. 15.
HASSEMER, LOS derechos humanos en el proceso penal, "Revista de
Derecho Penal", 2001-1-195.
b x m , Derecho procesal p m l , p. 260.
lo Huelga consignar que todas las consecuencias negativas de la privaci6n
de libertad y de la consiguiente institucionalización o sometimiento del sujeto
a la institución "total", se operan cuaiquiera sea el títuio jurídico al cuai se
acuda para privar de libextad. Ver C ~ Z- HOUED A - P A ~MORA O - ZAFFARONI,
El preso sin condena en Amemerica latina y el Caribe, p. 53.
 De lo dicho puede colegirse que la coerción se caracteri-
za por significar una intervención forzada en la libertad de
decisión de una persona y ataca todos los aspectos de su
vida que constituyen un bien o valor jurídico (locomoción, in-
timidad hogareña, intimidad personal, disposición económi-
ca), que encuentran su reconocimiento en la ley fundamental
y en ella también el límite y fundamento de su ataque por 6r-
ganos del Estado. Coercidn, en definitiva, es el medio orga-
nizado por el derecho para que el Estado intervenga la liber-
tad de las personas y, cuando hablamos de coerci6n procesal,
aquella particular practicada antes de la decisión de un juicio
de conocimiento que no representa la sanción a la desobe-
diencia del orden jurídico, sino una garantía de la realización
efectiva del derecho material que necesita, ineludiblemente,
que los fines del proceso se cumplanH.
Pero esta intervencidn del poder penal en la vida del in-
dividuo sometido a proceso no siempre se da efectivamente,
es decir, no se priva siempre al sujeto de su libertad indivi-
dual pero, no obstante, su despliegue permanece latente. Si
nos remitimos al estado en que puede encontrarse el imputa-
do durante el proceso fuera de la cárcel -vale decir, en liber-
tad-, sea por haber sido excarcelado o por haber evitado su
encarcelamiento, que era procedente, en virtud de haber con-
traído compromisos determinados cuyo cumplimiento asegu-
ra con una caución en sentido lato, estos compromisos así
asegurados dan muestra de la coerci6n que se ejercita en
cuanto limitan el estado de su libertad12. Entonces, lo que
se conoce como libertad caucionada comprende, en sentido

l1 WR, C ~ ~ ~ t i o n&ndumtalBs
Bs sobre la libertad dBl imputado u
su dwzcion en el proceso p m l , p. 16.
l2 C m OLMEDO,Trata& de derecho procesal penal, t. V, p. 308. El
autor engioba a todos los presupuestos de la libertad (prisión preventiva, ex-
carcelaci611, eximición de prisi6n) como libertad caucionada. Advierte ade-
más que ese estado de libertad caucionada no elimina ni evita el régimen de
la prisión preventiva; por el contrario, presupone su aplicación, pero impide o
suspende su cumplimiento efectivo. De esta manera aparece como un regu-
lador de las exageraciones de aquélla, evitando que en su ejecución se exce-
dan los limites de la estricta necesidad para privar preventivamente de Ia ii-
bertad al imputado.
amplio, la libertad con promesa jurada de fiel cumplimiento
de las obligaciones impuestas en el auto de soltura. En su
precisa significación, es un derecho a eliminar o evitar el en-
carcelamiento, pese a la orden de detención o de prisión pre-
ventiva o, por lo menos, no obstante la procedencia de esas
medidas, comprometiendo bajo simple promesa o asegurando
con una fianza o caución el cumplimiento de las obligacio-
nes contraídas13. Esta libertad caucionada sustituye a la pri-
vación de libertad por un sometimiento y por la obligación
caucionada de presencia y disponibilidad ante el tribunal, nu-
cleados en un domicilio en el que se est5 siempre a disposici6n
de citación y en el respeto de reglas de buena conducta14.
Se advierte, así, que la libertad del individuo sometido a
proceso es siempre caucionada, asegurada, con el único obje-
tivo de lograr la actuación de la justicia. De allí que el proce-
so penal en sí mismo sea una manifestación del poder ejercido
por la coerción estatal, el cual puede manifestarse directa-
mente, privando de su libertad al imputado o encontrarse la-
tente y, al advertir que el individuo puede imposibilitar los
fines del proceso, puede materializarse. Por lo tanto, siem-
pre el proceso debe ser entendido como restrictivo de los de-
rechos individuales del encausado, siendo la prisión preventi-
va su aspecto m 5 s gravoso15, pues la potestad de juzgar del

l3 C m O ~ D OConstitucionalidud
, de lcls n o m que prohiben o li-
mitan la libertad procesal del imputado, LL, 155-1177. Agrega el autor
que eilo demuestra que la libertad es un estado que no se limita al reducido
ámbito de la excarcelación.
l 4 MORASMOM,Manual de derecho procesal penul, p. 251.

l5 Desde el precedente "Mattei, &el" (Fallos, 272:188), la Corte Supre-

ma tiene establecido que el solo sometimiento a proceso significa un perjuicio
a los derechos del imputado; por ello "debe reputarse incluido en la garantía de
la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Const. nacional el derecho
de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un
pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,
ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y
de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal".
Es así que las personas sometidas a proceso, aun si no se encuentran privadas
de su libertad, "vieron indiscutiblemente restringida su libertad con las condi-
ciones impuestas por la excarcelación... semejante situación es equiparable,
sin duda, a una verdadera pena que no dunana de una sentencia condenatoria
Estado atañe a los derechos de la personalidad y a la digni-
dad del hombre; este quiere saber si determinadas conductas
propias o ajenas son justas16, advirtiéndose, así, el cuidado
con que debe ser sustanciado el proceso penal, la cautela
que debe regir cualquier imputación al ser efectuada, el rigor
con que se debe adoptar una medida de coerción personal y
el tiempo razonable que debe durar el proceso.
Colegimos que por coerción procesal debe entenderse
toda restricción al ejercicio de derechos personales o patri-
moniales del imputado o de terceras personas, impuesta du-
rante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar
el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley sustantiva en el caso concreto. Según
CAFFERATA NORES,SUS caracteres más destacados son:
a ) Nota tipica de la coerción procesal es la posibilidad
del empleo de la fuerza publica para la restricci6n a los de-
rechos. Esta idea comprende tanto su utilización directa (la
detención del imputado), como la amenaza de aplicarla (cita-
ci6n bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pti-
blica en caso de no comparecer).
b) La característica principal de la coerción procesal es
la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio
para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las
medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria
(no son penas), sino instrumental y cautelar. S610 se conci-
ben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros
que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o
la actuación de la ley sustantiva.
c) LOS actos coercitivos afectan por regla general al
imputado, a quien se puede restringir en el ejercicio de sus
derechos personales (p. ej., allanando su domicilio, abriendo su
correspondencia, privándolo de su libertad de locomoción)
o patrimoniales ([Link]., embargando sus bienes). Pero puede

firme, y se sustenta sólo en una prueba serniplena de autoría y culpabilidad.

Con ella se hace padecer física y moralmente al individuo, no porque haya de-
hquido, sino para saber si ha delinquido o no" (Fallos, 300: 1102).
M G O N Z ~- G Defma en juicio y sentencia en tiem-
Z O N Z ~ ENOVILLO,
Z
po rrxzonable, LL, 1982-A-1.
también afectar a terceros, como, por ejemplo, al testigo que
se ve obligado a comparecer a declarar; la víctima de lesiones
que debe someterse a un examen corporal, o el propietario
de la cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su
uso y goce mientras permanece secuestrada con fines proba-
torio~~.
Por último, se advierte que las medidas de coerción pro-
cesal también pueden recaer sobre derechos patrimoniales
([Link]., el secuestro, que afecta al derecho de propiedad) o
personales (como la prisi6n preventiva, que restringe la liber-
tad de locomoción). Esto da lugar a la tradicional distinción
entre coerción real y coerción personal. La primera irnpor-
ta una restricci6n a la libre disposici6n de una parte del pa-
trimonio; la segunda es una limitaci6n a la libertad fisica de
la persona. Ambas tienen en común la finalidad de garanti-
zar la consecución de los fines del proceso y pueden afectar
al imputado o a terceros18.

5 7. CRITERIOS S U S T ~ T I V I S T A S .- Entre las concepciones

que explican el encarcelamiento preventivo podemos distin-
guir nitidamente dos campos: la corriente sustantivista, que
confunde el encarcelamiento durante el proceso con la pena
o la medida de seguridad del derecho penal sustantivo y le
atribuye el cumplimiento de funciones propias de aquéllas, y
otra concepción, de corte procesalista, que capta perfecta-
mente la naturaleza y fines del encarcelamiento preventivo,
asignándole sólo la misión de custodiar los fines del proce-
so, para que este pueda cumplir su misión instrumental de
"afianzar la justicia"lg.

l7 CAFFERATA NORES, M e d W de coerción en el proceso p m l , p. 15,

con cita de CLAMAOLMEDO y V$LEZM A R J C U ~ E .
l8 CAFFERATA NORES, M e d W de coerción en el proceso p m l , p. 17.
Se advierte, además, que los derechos personales o patrimoniales que se afec-
tan pueden ser del imputado o de terceros @.ej., imputado que es privado de
su iibertad, o propietario de una cosa que por motivo de la investigación se le
obligue a la entrega). CLEMENTE, Código Procesal P m l de la Provincia de
Córdoba, t. 1, p. 23.
l9 CAFFERATA NORES,Lu excarcelaeih, p. 11. Agrega el autor opiniones
atípicas como criterio residual, entre las que se afirma que el encarcelamiento
 Con relación al primer supuesto, se ha considerado que
el encarcelamiento preventivo tiende a tutelar el sentido éti-
co, que seria reprobado si un individuo suficientemente orna-
do de los indicios de culpabilidad por un delito grave, conti-
nuara circulando libremente ante los ojos de su víctima hasta
que se cumplimenten las formas y términos legales. Con él
se pretende satisfacer a la opinión pública en infracciones
graves o cuando los hechos han provocado gran escándalo, y
se justifica en aquellos casos en que se "conmociona espe-
cialmente" la confianza de la sociedad en el respeto de la ley,
creándose un sentimiento colectivo de inseguridad, falta de
protección y de impotencia en la prevenci6n delictiva. Man-
teniendo la prisión preventiva se ha procurado "asegurar o
hacer desaparecer" esa inquietud colectiva.
También esta postura sostiene que mediante la prisión
preventiva la ley ha pretendido remediar el auge de determi-
nado tipo de delincuencia, utilizándola con el fin de disuadir
a quienes en forma concreta alteran la paz social. Según es-
tas posiciones, la prisión preventiva se impondría como una
pena, quedando la presunción de inocencia subordinada a la
necesidad de orden. El planteamiento de esta tesis es claro
y autoritario (en la guerra contra el crimen es necesario im-
poner penas antes de la sentencia); su criterio es bélico (en
toda guerra también mueren inocente^)^^.
En consecuencia, sería factible consagrar en los códigos
formales determinados delitos inexcarcelables o, de un modo
genérico, impedir la libertad provisoria para aquellos que
provoquen alarma social o tengan grave repercusi6n en am-
plios círculos de la comunidadz1. Esta posición adoptan los
códigos que disponen el mantenimiento del encarcelamiento
preventivo -negando la excarcelacibn- a aquellos imputados
de delitos que por sus circunstancias particulares, extensión

preventivo es un medio de instrucci6n o un sustituto de pena imposible, o que

tiene por fm la protección de la persona del imputado frente a posibles repre-
salias del ofendido o sus familiares.
20 ZAFFARONI- ALAGIA- SLOKAR, Derecho p m l . Parte general, p. 169.
21 CHIARA D~Az,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y el
proceso penal, ED, 94-907.
del daño causado y medios empleados, produjeren alarma pfí-
blica o cuando fuere inconveniente la concesión del beneficio
por la gravedad y repercusión social del hecho. Así, la asi-
milación del encarcelamiento preventivo a la pena se refleja
con mayor claridad en los códigos que consagran los llama-
dos "delitos inex~arcelables"~~.
Pero, cualquiera sea el ámbito de proyecci6n de esta pos-
tura, se trata de un criterio objetivo que no resiste una críti-
ca serena. El legislador proyecta el sentido de la norma so-
bre un plano sustancial, haciendo caso omiso de la cautela
de naturaleza procesal que debe determinar el límite entre el
encarcelamiento preventivo y la libertad caucionada. De esta
manera se sustituye al legislador de fondo, alterando la esca-
la de los vaIores fundamentales conforme a su protección por
el Código Penal. Se aplica un régimen riguroso de privación
de la libertad, de sentido represivo, a quien aún no ha sido
condenado, tan s61o porque el delito imputado se incluye en-
tre los que el legislador de forma considera más perjudiciales
para la convivencia social de un determinado ordenamiento
juridico local y en un momento dado23. De esta manera se
trata a la prisión preventiva como una medida ejemplar que
produce sus efectos en la comunidad, reflejando un senti-
miento de que se ha efectuado justicia en forma instantánea,
adelantándose la pena cuya aplicación inmediata se cree
oportuna y procedente, lo cual resulta notoriamente ilegíti-
mo, en orden a los postulados que guían el instituto de la
coerción personal y ante los derechos y garantías que Ie asis-
ten al propio imputado. Se convierte así a la prisión preven-
tiva en una retribución aleccionadora que previene futuras
violaciones de la ley penal y se arroga las cualidades de la ley
sustantiva, al pretender ser un instrumento de política cri-
minal y poseer cualidades propias de la aplicación de una
pena24,en contraposicion a su finalidad de medio cautelar y

22 CAFFERATA NORES,La e x c a r c e h i h , p. 14.

23 OLMEDO, Tratado de b c l w procesal p d , t. V, p. 318.
24 Se sostiene en dicho entendimiento que a las legislaturas prowiciaies
les está prohibido, mientras se trate de delitos, utilizar criterios de política cri-
minal para decidir por su cuenta y por vía indirecta Cprohibición de la excar-
provisional, que s61o asegura e instrumenta la prosecución del
juicio.
Por tal motivo se ha sostenido que "quien pretende re-
primir durante el proceso olvida que la pena no puede ser
previa al juicio, sino previo el juicio", ya que la Constitución
ha desechado la posibilidad de sanción inmediata al delito,
interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es "ocu-
pado" por el procesoz5. Debemos desechar estos criterios que
contradicen nuestros postulados constitucionales, en el senti-
do de no convalidar prácticas representativas de una cultura
autoritaria en la que tradicionalmente se priorizó la eficacia y
se pretendió la aplicación directa del derecho material, olvi-
dando que el juicio previo es el espacio indispensable entre
la comisión del hecho y la sanción2% En igual sentido, se
considera inapropiada la imposición de la detención preventi-
va con el pretexto de que con dicha disposición se evitará
continuar con la actividad delictiva del ~ a u t e l a d o ~Al
~ . res-

celaci6n) la mayor o menor gravedad de una acción hipotética en el ámbito de

la sociedad de la cual sirven o transforman, por ejemplo, mediante su activi-
dad normativa, la acci6n aut6noma del autor del encubrimiento por la del par-
ticipe de un determinado delito. Esta atribución se halla reservada al Con-
greso de la Nación, prohibiendo a las provincias su ejercicio (CAFFERATA NORES,
La e x c a r c e l a c ~p.
, 16).
25 CAFFERATA NORES,La excarcelación, p. 15. El autor, con cita de GON-
ZALEZ, Manual de la C m t i t u c g n argentina,expresa: "No es vAlido y es una
ofensa contra la Constitución todo acto de las autoridades nacionales o pro-
vinciales que importe aplicar una pena o castigo a un habitante de la Na-
ción, sin ser antes debidamente juzgado y sentenciado por juez competente".
Agrega también, citando a FINZI, La p & i h preventiva, que "es curioso que
este temor obsesivo de condenar al inocente, que tanto campea en los fallos
judiciales, no tenga ningún eco frente a la hipótesis de una prisión preventiva
injusta, de efectos morales y materiales muy poco inferiores al de la condenay'.
26 LEDESMA, Medidas cle coerción personal m el proceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 346. Destaca que la imposición inme-
diata y directa de la retribución se buscó sistemáticarnente a través de las
medidas de coerción, en particular de las de coerción personal, dando lugar
no sólo a condenas anticipadas, a menudo no ratificadas por el juicio, aun de
sujetos cuya inocencia resultó corroborada.
27 ES así que "la finalidad de evitar la comisión de nuevos hechos delicti-
vos, que se valora en la decisión apelada, no se Ralla prevista en el ordena-
miento de formas, en vistas de la cláusula exegética contenida en el art. 2" del
pecto se ha entendido que "esta forma de coerción no impli-
ca identificar el imputado al condenado, también es preventiva
y cautelar, porque es perfectamente legitimo que el órgano
estatal evite que el imputado incurra en otra transgresión al
derecho penal, además de que ya se presume cometida"28.
Ello resulta a primera vista contradictorio, puesto que, si se
presume la inocencia del encausado, no puede presumirse, a
contrario imperio, la continuidad de su "culpabilidad" manifes-
tada en futuros sucesos delictivos. Esto ha determinado que
la privación de la libertad durante la tramitación del proceso
sea considerada como una medida de seguridad contra la pe-
ligrosidad evidenciada por la explosión de la criminalidad, in-
curriendo de este modo en el mismo equívoco que al asimi-
larla con el cumplimiento de una sanci6n.
A su vez, se entiende que la pena se aplica para castigar
un acto, mientras que la medida de seguridad se apIica para
corregir un estado de amenaza o de probabilidad de delito.
El hecho ilícito cometido se valora, así, como un síntoma de
personalidad antisocial, y sirve de base a la creencia de que
no es un episodio aislado, y de que si no se toman ciertas
medidas asegurativas habrá de repetirse sistemáticamente.
Tal postura ha sido criticadazg,fundamentalmente porque, al
implicar las medidas de seguridad obligaciones y restriccio-
nes que afectan la libre disposici6n de la persona, recayendo
sobre la libertad del que las padece, rige a su respecto el

ordenamiento formal, en cuanto dispone que toda disposición legal que coarte
la libertad personal debe ser interpretada restrictivamente, eiio en consonan-
cia con la naturaleza cautelar de la restricción de la libertad durante el proce-
so que, a la luz de las disposiciones constitucionales que consagran el prin-
cipio de inocencia, sólo puede tener como objeto el resguardo de los fines del
procedimiento, los que en ningún caso deben confundirse con los fines pre-
ventivos que persigue el derecho material pero que presuponen la existencia
de una condena pasada en autoridad de cosa juzgada" (CNCrirnCorrFed, Sala
1, 7/1/97, "Esteche, F. L. s/excarcelación", causa no 28.387, con cita de MAIER,
Derecho procesal p m l , t. 1, p. 510 y SS.; CAFFERATA NORES, La excarcelación,
p. 33; art. 18 de la Const. nacional; art. 26, Declaración Americana de Dere-
chos Humanos; art. 8O.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y
art. 14.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
28 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 327.
2 " m ~NORES, ~ ~La~excarcelacion, p. 19.
principio de reserva de la ley penal, por el cual nadie podrá
ser sometido a otras medidas de seguridad que las previstas
por esa ley, ni fuera de los casos alIí previstos. Cuando los
códigos instituyen, bajo el disfraz de prisión preventiva una
medida de seguridad no regulada en el Código Penal, dispo-
niendo su aplicación a hipótesis distintas de las previstas en
él y no consideradas por éste como merecedoras de tal trata-
miento, violan francamente el aludido principio de reserva.
Asimismo, y como la imposición de una medida de seguridad
presupone la comisión de un delito, rige también el principio
de inocencia, no pudiéndosela aplicar antes de la sentencia
firme de condena.
En tal sentido, es menester distinguir la peligrosidad
propia de la conducta demostrada por el imputado, en cuan-
to se comprueba la posibilidad de fuga o de entorpecimiento
de la investigación, de la aplicación en forma intempestiva de
una medida de seguridad, pues "lo que no resulta admisible
es la pretensi6n de neutralizar, mediante la prisión preventi-
va, la peligrosidad criminal del imputado, pues ésta es la fun-
ci6n especifica de la medida de seguridad. No es posible
que la peligrosidad en sí misma determine efectos procesales
destinados a su neutrali~aci6n"~~. Por lo tanto, como el princi-
pio de inocencia no es s61o "presunción de no culpabilidad",
sino también "presunción de no peligrosidad", no es legitimo
aplicar cautelas procesales para neutralizar la posibilidad de
reiteración delictiva, posibilidad que es el fundamento de las
medidas de seguridad31.
De esta forma, y al no tenerse en cuenta la entidad de la
pena amenazada y sólo apuntando a la naturaleza del delito,
un razonamiento de corte sustantivista implica aceptar que la
política criminal insita en cada uno de los tipos penales con-
figurados como delito, su escala de valores, y el desvalor éti-
co-social de cada conducta que es materia de la prohibición

30 CAETERATANORES, La mcarcelacwn, p. 21. El autor especifica que "la

custodia preventiva no tiene por finalidad aislar a un individuo peligroso, sino
la de asegurar al imputado para el proceso" (citando a MANZINI); no excluye
una regulación procesal de la peligrosidad, pero nunca valorada en si misma,
sino en cuanto puede reflejarse negativamente en los fines del proceso.
31 CAETERATANORES,Proceso penal y derechos humanos, p. 183.
penal, por ser intolerable para la vida en la comunidad -y
que es de competencia y resorte exclusivo del Congreso de la
Nación-, sea alterada sustancialmente cuando la ley procesal
quebranta la escala de los valores establecidos por la ley sus-
tanti~a~~.
En definitiva, con este criterio se pretende satisfacer a la
opinión pública, utilizando la coerción procesal como un fin
intimidante, para disuadir a quienes en forma concertada al-
teran la paz social. Argumentos que no pueden legitimar la
confusión entre pena y encarcelamiento preventivo. A menu-
do se olvida que la pena no puede ser previa al juicio y, por
lo tanto, que no es posible reprimir durante el proceso, ha-
ciendo un equívoco manejo de la prisión preventiva al asig-
nársele criterios de prevención general o especial. Asimis-
mo, esto genera problemas de política procesal, reafirmando
en la dialéctica inicial de presentar eficacia y libertad como
intereses contrapuestos, sin advertir que la Constitución im-
pone el logro de eficacia sin desmedro de las garantías. Es
decir, la consecución de seguridad con libertad33. De ahi que
esta postura descanse sobre una base claramente inconstitu-
cional: el ejercicio de violencia estatal, llevándose por delante
el principio nulla pmna sine iudicio. Del mismo modo, ten-
drían vigencia precaria o, mejor dicho, ninguna vigencia, los
principios de "inocencia" y de "culpabilidad", si es posible
aplicar una sanción penal, o simplemente reprimir, antes de
que la sentencia definitiva declare, como único medio legíti-
mo para hacerlo, que un sujeto ha cometido un hecho antiju-
rídico, atribuible y culpable. Esta concepción desvirtuaría el
entendimiento del ámbito en el cual debe desempeñarse y la
función que debe cumplir -en el sistema de administración
de justicia penal- el derecho procesal, un derecho instrumen-
tal y encargado de concretar o de servir para realizar la aspi-
~ . eso, hay que superar el de-
ración de la ley ~ u s t a n t i v a ~Por

32 DANIEUEN,mas de derecho procesal, coerción personal del impu-

tado, excarcelacion y culpabilidad, JA, doctrina 1974-829.
Medidas de coerción personal m el proceso penal, "Revis-
33 LEDESMA,
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 357.
P ~ o [Link]
34 RUSCONI, n limites del poder penul del Estudo en
el sistema de q'uiciamiento, U, 1997-E-1363.
fecto del ideal inquisitivo, que consistió en imponer una visión
unilateral del proceso, cerrando los ojos ante la suerte del
imputado para mirar exclusivamente el interés social, porque
esa concepción permitió (además de denunciar lo que ahora es
insensibilidad y barbarie) superar el límite de la necesidad de
tutelar el orden jurídico, siempre que ella sea verificada con-
~retarnente~~.
Queda así descartada la posibilidad de que el arresto ten-
ga un significado en si mismo; es decir, queda descartada la
posibilidad de que el arresto sea una forma de acallar la alar-
ma pública que el delito ha causado, o disuadir a quienes
pretenden delinquir, o sea, un modo de evitar que el imputado
continúe cometiendo delitos. En suma, se descarta la posi-
bilidad de que sea utilizado como pena o medida de seguri-
dad. El arresto es simplemente una medida cautelar, que
tiende a evitar los peligros que se ciernen sobre el juicio pre-
vio y que pueden llegar a impedir que ésta alcance su propó-
sito constit~cional~~.

5 8. CRITERIOS
PROCESALISTAS. - Éstos consideran la pri-
vación de la libertad únicamente como medida asegurativa de
la comparecencia del imputado o tendiente a evitar que se
entorpezca la investigación; por ello se afirma que la priva-
ción de la libertad se encuentra al servicio del proceso.
Es menester considerar, entonces, que, para que el "jui-
cio previo" sea útil al propósito de "afianzar la justicia", de-
berá asentarse sobre la verdad. De allí que la protección de
ésta resulte un objetivo necesariamente perseguido por aquél,
y Ia verdad se vería en peligro frente a la posibilidad de que
se actúe sobre las pruebas del delito, dificultando o frustrando
su obtención, o disminuyendo su eficacia. Semejante riesgo
deberá ser neutralizado por el juez natural, responsable de la
justicia del juicio previo, quien podrá, incluso, recurrir al
"arresto" del imputado, en aras de descubrir la verdad sobre
el hecho del proceso. La finalidad tutelar del éxito de la in-
vestigación que se asigna al encarcelamiento preventivo re-

MAMCQNDE,
35 VÉLEZ Derecb procesal penal, t. 11, p. 481.
NORES,El imputado, p. 151.
CAETERATA
sulta, en principio, constitucionalmente g a r a n t i ~ a d a ~Pero
~.
la impunidad del delincuente puede traer aparejados efectos
o consecuencias exactamente contrarios a los que se persi-
guen mediante la pena, lo que constituye un serio peligro
que debe ser neutralizado. De tal forma, la detención pre-
ventiva del imputado está destinada a asegurar su presencia
en el proceso, con lo que se garantizará su desarrollo total.
Por lo general, para tal cometido, las leyes procesales presu-
men, iuris et de iure, que si el monto de la pena conminada
por la ley para el delito que se le atribuye al imputado supera
cierto límite de punibilidad, él preferirá huir antes de afron-
tar la posibilidad de ser sentenciado. En consecuencia, se
justifica que los fines del juicio previo deben ser protegidos
por la medida cautelar impuesta sobre la persona del imputa-
do. De este modo, los pactos internacionales pugnan decisi-
vamente por un criterio procesalista. La Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos dispone en el art. 7 O . 5 que la
libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren
su comparecencia a juicio, y el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos enuncia, como principio, que la pri-
sión preventiva no debe ser la regla general, pero autoriza
que la libertad pueda quedar subordinada a garantías que ase-
guren la comparecencia del acusado al juicio y, en su caso,
la ejecución del fallo (art. 9 O . 3 ) . El corolario práctico de esta
tesitura será la imperatividad para los jueces de conceder la
libertad restringida, compromisoria o caucionada, cuando en-
cuentren reunidos los requisitos condicionantes, incluso sin
necesidad de petición previa de parte i n t e ~ e s a d a ~ ~ .

37 CAFFERATA NORES,La excarcelación, p. 24. La posibilidad de que el

imputado utilice su libertad para obstaculizar la investigación es causal dene-
gatoria de la exirnición de prisión o de la excarcelación en las leyes procesa-
les, por lo cual, a contrario sensu, dicha posibilidad se constituye en funda-
mento del encarcelamiento preventivo.
38 CHIARAD~Az,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad el
proceso p d , ED, 94-906. En esa dirección se ha decidido: "Para SCHLUCHTER
'las medidas coercitivas son actos procesales, con los cuales se interfiere o in-
terviene en el derecho fundamental de una persona (inculpado o tercero)
contra su voluntad, por causa de la persecución penal'. ROXIN,por su parte,
h a que 'para llevar a cabo el proceso penal son índispensables las injeren-
c i a ~en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de
 Este criterio "procesalista" del encarcelamiento preventi-
vo es el mensaje m8s comprensible de resistencia frente a
una cultura jurídica autoritaria, que lo concibe como un ges-
to punitivo ejemplar e inmediato, fundado en la mera sospe-
cha o, como mucho, en la íntima convicción de los funciona-
rios judiciales sobre la participación del imputado en un
delito; tal cultura bastante tiene que ver con la deformada
percepción (o convicción) de que la instrucci6n (investiga-
ción penal preparatoria) es la parte central del proceso, que
el juicio es una etapa cuasidecorativa, y que la sentencia de-
finitiva, cuando llega (en lo que no hay demasiado interés),
llega "tarde, mal o nunca"39.
Asimismo, y dada la diversidad legislativa procesal en
nuestro país, es posible advertir cómo, en igualdad de situa-
ciones, puede ocurrir que el imputado permanezca encerrado
durante el proceso o goce de libertad caucionada según la ju-
risdicción en donde deba ser juzgado. Se trata de una facul-
tad de naturaleza procesal que las provincias se han reserva-
do para sí. De ahí que las disposiciones locales al respecto
prevalecen frente a normas del Gobierno nacional. Esto es
propio de nuestro régimen federal de gobierno; pero el limite
esta dado por el enfoque constitucional de la garantia de la

conocimiento como para asegurar la ejecuci6n penal'. Y agrega que se pue-

den diferenciar los medios de coerci6n según su funci6n procesal: investi-
gación, aseguramiento de las pruebas, comprobación de los presupuestos
procesales, aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento,
aseguramiento de la ejecución de la sentencia y prevenci6n de hechos puni-
bles. Esta idea ha llevado a decir a SCHLUCHTER que 'sin esas medidas coerciti-
vas una persecución efectiva no sería posible en algunos casos'. Por eso, la
nota típica de la coerción es la posibilidad del empleo de la fuerza pública
para la restricción de los derechos, tanto de manera directa, la detención,
como la amenaza, el uso de la fuerza pública en caso de no comparecencia.
Se debe partir de la idea de1 Estado de derecho y la menor afectación de los
derechos fundamentales. SCHLUCHTER exige dos principios generales para que
estas medidas estén acorde con el Estado de derecho: a ) Lo primero que se
debe preservar es la primacía de la ley y el derecho. La ley deberá prever y
fijar los requisitos y las consecuencias jurídicas de cada autorización de inter-
vención. b) Todas las medidas coercitivas deben guardar y respetar el princi-
pio de proporcionalidad, incluso aunque no este expresamente formulado por
la ley" (CNCrimCorr, Sala 1, 10111/03, LL, 2004-A-304, voto del doctor DONNA).
39 CAFFERATA NORES,Proceso pmml y derechos humanos, p. 187, nota 386.
excarcelación, el fin que la medida persigue y la imposibi-
lidad de que las provincias invadan los poderes legislativos
delegados en el Gobierno central (Congreso de la Nación),
como ocurre cuando se prohibe la excarcelación con un sen-
tido punitivo, sin consideración al fin procesal de la prisión
preventiva4*.

9. NATURALEZA CAUTELAR DE LA P R I S I ~ NPREVENTWA. -

Desde los autores clAsicos se viene considerando que "la cár-
cel es s61o la simple custodia de un ciudadano hasta tanto
que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su natura-
leza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser
la menos dura que se pueda ... La estrechez de la chrcel no
puede ser mhs que la necesaria, o para impedir la fuga, o
para que no se oculten las pruebas de los delitos"41,recono-
ciendose así el carActer meramente cautelar de la detención
provisional.
Por su parte, nuestra Constitución nacional prohibe el
"arresto" que no se cumpla en virtud de orden escrita emana-
da de autoridad competente. La primera conclusión a obte-
ner de esta fórmula es la siguiente: expresa autorización al
poder público para restringir la libertad personal en lo físico,
siempre que se proceda a título de simple cautela. Se trata
de la privación de la libertad de quien resulta sospechoso de
criminalidad durante los primeros actos de investigación de un
delito o a lo largo del proceso que se le siga a una persona,
antes de la sentencia condenatoria firme que dé paso a la
pena42. Igualmente, este principio es seguido por los pac-
tos internacionales de derechos humanos43y precisados espe-

40 C L AOLMEDO,
~ TmtcEdO & derecho procesal m, t. V, p. 313,y no-
tas 371 y 374.
41 BECCARLA,TratadO de los delitos y de lus p m , p. 99.
42 C m Omm, G o n s t i t u c W W de ius normas que prohiben o 16
mitan la libertad pmcesal de1 imputado, LL, 155-1177.
43 Toda persona "tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plmo
rm0nabl.e o a ser puesta en libertad, sin perjkicw de que continúe el
proceso. Su libertad podrd estar c o n d . i c U a garunth que mew-
ren su comparecencia en el juicio" (art. T.6,Convención Americana de
Derechos Humanos). "[Link] deiknidu o presa a causa dé una in-
cificamente en las reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de la justicia penal, llamadas también
"reglas de Mallorca" (elaboradas entre 1990 y 1992, por la
comisión de expertos reunida en Palma de Mallorca, presen-
tada como documento preparativo para el IX Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-
miento de Delincuentes), que disponen en el art. 16': "Las
medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar
los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particu-
lar, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición
y conservaciiin de las pruebas"; en el art. 20.1 dice: "La pri-
sión preventiva no tendra carácter de pena anticipada y
podrá ser acordada únicamente como ultima ratw. Sólo po-
drá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de
fuga del imputado o destrucción, desaparición o alteración
de las pruebas".
Si, además, atendemos a la naturaleza de las medidas
cautelares, vemos que su origen obedece a que la sustancia-
ción del proceso (durante el cual, resguardando el debido
contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensa-
bles para adoptar una decisión sobre el mérito) demanda un
tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido con-
vocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legíti-
mamente, colaborando con e1 órgano jurisdiccional y aguar-
dando la resolución que ratifique o desmerezca su posición.
Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas
que en definitiva impedirian la materialización del futuro man-
dato judicial. Como ello es intolerable para la propia opera-
tividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que,
enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracibn, riesgo o
estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden
de probabilidades acerca de la existencia del derecho que se

fracción penub.. tendm derecho a ser juzgada d m t r o de un p l w o w o -

nuble o a ser puesta m libertad. La prisión preventiva d e las personus
que hayan de ser jwgadas n o debe ser la regla general, pem su libertad
p o d d estar subordinada a gamntius que asegurm la comparecenciu del
acusado m el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las dili-
gencias procesales u, en su caso, para la ejecución del fallon (Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9O.3).
invoca afectado, anticipa los efectos de la decisi6n de fondo,
ordenando la conservaci6n o mantenimiento del estado de co-
sas existente44. Esta noción de anticipar los efectos de la
decisión en su más estricto entendimiento -extraído del de-
recho procesal civil- es inaplicable en idénticos términos en
el derecho procesal penal, en virtud del resguardo que irroga el
principio de inocencia; pero ello no implica que la aspiración
de prevenir los daños que la duración del proceso acarrea, y
en la cual una de las partes puede frustrar el objetivo del jui-
cio con su actividad, sea fundamentalmente dirigida a garan-
tizar la actuación de la ley en el caso concreto.
Por tal razón se ha considerado que, así como el embar-
go en derecho procesal civil no significa una sanción para la
inobservancia de una norma juridica material -puesto que
por él no se pierde la titularidad de los bienes sometidos a
esa medida cautelar, sino la manera de asegurar que los fines
de ese procedimiento se cumplan-, así tampoco en derecho
procesal penal el encarcelamiento preventivo podrá significar
el establecimiento de una pena anticipada al fallo de conde-
na, sino únicamente el medio para lograr que el proceso se
realice y, eventualmente, se cumpla la condena45. Por ende,
la medida cautelar o precautoria tiene dos aspectos caracte-
rísticos que la singularizan: el aseguramiento de los fines del
proceso y el empleo de la fuerza estatal (coerción), si fuera
necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación.
Ello es comon a todo tipo de procesos, pero adquiere mayor
relevancia en el proceso penal por la entidad de los bienes
comprometidos y el orden público que caracteriza a la mayo-
ría de sus normas condicionan te^^^. Por lo tanto, las medi-

44 DE LA~ZARI,Medidas cautelares, t. 1, p. 3.
45 MAIER,Peligrosidad y excarcelación, "Nuevo Pensamiento Penal",
no 9, ene.-mar. 1976, p. 50. El autor aclara que tales criterios nada tienen
que ver con los fines que persigue la pena, sentido con el que larnentablemen-
te se ha utilizado muchas veces el encarcelamiento preventivo en nuestro
derecho, por lo que las razones que rigen Ia privación de libertad procesal,
autorizada también por la Constitución en el mismo art. 18, son totalmente
distintas de las que fundamentan la pena.
46 CHIARA D~Az,Las [Link] de coerción en el proceso p m l a propó-
sito de un fallo acertado, LL,2001-D-735.
das cautelares representan supuestos en los que la norma ha-
bilita, en términos de eficacia, la restricción de derechos indi-
viduales de carácter patrimonial o personal. fistos siempre
implican una agresión a la persona o a sus bienes, de mayor
o menor grado, segdn el caso. De ahí la preocupación en el
sentido de preservar, a trav6s de las medidas de coercibn, los
principios y la operatividad del Estado de derecho47. Es así
que la coerción debe tener siempre un "carácter cautelar",
pues tiende a asegurar la consecución de los fines del proce-
so, evitando que el procesado adopte una conducta opuesta a
ellos4*. La prisión preventiva es por esencia una medida de
seguridad procesal y nunca una pena, aunque importe una
privación de la libertad y el sacrificio que implica sólo puede
ser consentido en los límites de la más estricta necesidad, la
cual debe ser concretamente verificada: "Esto último exige
que, sobre todo con respecto a la excarcelación, el juez tenga
los mas amplios poderes para apreciar esa n e ~ e s i d a d " ~ ~ .
Se distingue, entonces, la actividad coercitiva que tiende
a prevenir la normal realización del proceso -es decir, cuan-
do es cautelar- de la que está dirigida a efectivizar el cumpli-
miento de la sanción privativa de la libertad impuesta en la
sentencia (reclusión, prisión, internación), cuando es ejecuti-
va50. La prisión preventiva posee una naturaleza estricta-
mente cautelar, o sea que la certeza del hecho atribuido al
enjuiciado se verificará en toda su dimensión en el momento
de juzgar definitivamente su conducta, pues recién allí co-

47 LEDESMA, Medidas & coercwn personal m el proceso penal, "Revis-

ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 346. Agrega la autora que la preocu-
pación señalada no es de carácter meramente teórico, sino que su fundamento
se exhibe en las disfunciones del sistema de enjuiciamiento, en particular el
penal, que transitan la violación por parte de las propias normas, de los prin-
cipios garantistas y libertades, codficados y constitucionalizados como modelo
teórico y normativo.
48 "El sentido jurídico de la prisión preventiva es de tipo cautelar y pre-
tende impedir que el imputado eluda la acción de la justicia obstaculizando la
investigación o incumpliendo la eventual sancidn penal y así se justifica la pri-
vacidn anticipada de la libertad ambulatoria durante el trámite del proceso"
(CNCrirnCorr, Sala VII, 5/12/03, JA , 2004-11-784).
Prisión preventiva y excarcelacih, JA, 1951-N-100.
4 " k ~ ~ ~ MARICONDE,
50 CLARL~ OLMEDO,Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 209.
rrespondera analizar si el hecho que se le imputa contiene
los requisitos necesarios para ser considerado delictuoso y,
en consecuencia, si es pasible de la sanción pertinentes1.
Desde otra óptica, se ha asegurado que las medidas cau-
telares conforman un verdadero subsistema normativo dentro
de la sistemática de los códigos procesales, que se encuentra
sujeto a reglas específicas que regulan su consecuci6n. Son
normas que constituyen ejes interpretativos fundamentales;
tal es la prescripcidn del art. 2" del Cód. Proc. Penal de la
Nación y el art. 3" del C6d. Proc. Penal de la Provincia de
Buenos Aires (ley 11.922), en cuanto establecen que toda
disposición legal que coarte la libertad personal, restrinja los
derechos de la persona o limite el ejercicio de un derecho
atribuido por esos c6digos deber& ser interpretada restricti-
~ . ha propuesto, así, una "teoría general de las
~ a r n e n t e ~Se
medidas de coerción", debido a que, para asegurar los fines
del proceso en materia penal, son abordadas, por lo gene-
ral, de manera independiente y no en una visi6n de conjunto
ni sometidas a un control abarcativo. En tal sentido, y a fin
de otorgarle racionalidad y previsibilidad al sistema, se ha
propuesto que "a efectos de la imposición de una medida de
coerci6n se debería seguir un procedimiento similar al que
utilizamos para concluir en la imposición de una pena", pues-
to que todos los casos ameritan consideraciones especiales.
Esto para no violar el contexto normativo en que se debe
analizar la medida de coercidn de que se trate y que va mas
allá de lo que escuetamente establece la ley procesal, porque,
en realidad, muchas veces la propia letra de la ley infracons-
titucional podría estar claramente en pugna con lo dispuesto
en la Constituciiin nacional53. De modo que, si consideramos

BAQUEROLAZCANO,
Fundamento c m t i t u c i m l & h libeead caucw-
&, U ,132-1433.
52 LEDESMA,M e d W dk coerción personal en el proceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 438.
63 BRUZZOME, La "nuila coactw sim lege" como pauta & trabajo en
wmteriu & r n e d i d x de coerc2ón en el proceso penal, en ZAFFAEWNI,
y otros,
"La justicia penal. hoy", p. 189 y siguientes. Actualmente, agrega el autor,
contamos con una importante cantidad de disposiciones incorporadas a las le-
yes procesales que intentan regular todas y cada ma de las medidas de coer-
a la prisión preventiva como una verdadera medida cautelar, y
no la aislamos de sus presupuestos de procedencia y de los
principios que la habilitan, vemos que debe ser impuesta para
asegurar el proceso, y que nunca puede escapar de tal natu-
raleza.
En la misma dirección, nuestra Corte Suprema ha afir-
mado en reiteradas oportunidades el sentido cautelar de la
prisi6n preventiva, al decir que "la prisión preventiva o priva-
ción temporaria de la libertad del encausado, no tiene más
objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la
ley a una infra~ci6n"~~. De manera que la prisi6n preventiva,
al tener sentido cautelar, no puede perseguir otras finalida-
des que no sean asegurar el éxito de la investigación o el
eventual cumplimiento de pena; en consonancia con ello, en
el caso "Alberto G6rnez3', la Corte Suprema expres6: "En
este sentido, ha establecido el tribunal, en Fallos, 272:188
'que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad
de defenderse contra el delito sea conjugado con el del indi-
viduo sometido a proceso, en forma que ninguno de eIlos sea
sacrificado en aras del otro', procurandose así conciliar el de-
recho del individuo a no sufrir persecución injusta con el in-
terés general de no facilitar la impunidad del delincuente".
Véase que, junto al derecho del individuo a no sufrir gersecu-
ción injusta, se señala el derecho de la sociedad (el interés
general) de no facilitar la impunidad del delincuente. La
idea de no impunidad del delito evoca el objetivo de evitar
que se eluda la acción de la justicias5. En otra oportunidad,
el alto tribunal dijo: "Que, en lo que al caso respecta, intere-
sa señalar que en razón del respeto a la libertad individual y
a la libre disposición de los bienes de quien goza de una pre-
sunción de inocencia por no haberse dictado sentencia con-
denatoria, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar
personal o real que se otorgan al juez de instruccidn, deben

ci6n, pero que no las ubican en un contexto general y, lo que es peor aún:
muchas veces lo suelen contradecir al ser confrontadas con la Constitución
nacional.
54 CSJN, Fallos, 102225.
65 PESSOA,Fundamentos constitucionales d e la exmcion de prision y
de la excarcelación, p. 37.
adoptarse con la mayor mesura que el caso exija, respethdose
fundamentalmente el carácter provisional de la medida y ob-
servando que su irnposicion sea indispensable y necesaria para
satisfacer -con sacrificio provisorio del interés individual- el
interés público impuesto para evitar -en ciertos casos- que
el presunto delito siga produciendo sus efectos dañoso^''^^.
a) LA D E T E N C I ~ N PROVISIONAL COMO MEDIDA PREVENTIVA. Si
ponemos nuestra atención en el punto de vista diferencial de
los fines de la coerción material y de la procesal, nos encon-
traremos con que esta última -correctamente regulada y apli-
cada- no aparecerá vinculada a los fines que persigue el uso
de la fuerza pública en el derecho de fondo pues, si asi fuere,
no significaria m8s que anticipar la ejecuci6n de una san-
ción no establecida por una sentencia firme mientras se lleva
a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibiIi-
tar esa condena. Al contrario, resulta lícito pensar que la
fuerza ptíblica se puede utilizar durante el proceso para ase-
gurar sus propios fines. En el derecho procesal penal esos
fines son expresados sintéticamente mediante la remisión a
la f6rmula: "correcta averiguación de la verdad y actuaci6n
de la ley Así se lo entendió en el proyecto del ac-

56 En el caso, que consistía en una medida cautelar innovativa (el levan-

tamiento de cincuenta kil6metros de alambrado de un campo en zona de mon-
taña, en raz6n de haberse dictado auto de mérito por el delito de usurpacibn,
cuando el imputado había demostrado el perjuicio irreparable que elio ocasio-
naba), la Corte Suprema además dijo: "Que, frente a las particularidades del
caso, al encontrarse el juez de instrucción ante la encrucijada de tener que sa-
crificar un interés individual para satisfacer un interés público, debió tener en
cuenta que los planteos del imputado destacaban aspectos esenciales, cuyo
debido análisis lo habría advertido de la necesidad de determinar la indispen-
sabilidad de la medida impuesta en relación a las concretas circunstancias de
la causa, como así también valorar si tal medida revestía +n cuanto a sus
efectos y alcances- el carácter de provisoria"; de lo cual destacamos que en la
imposición de esta medida cautelar de carácter real, el resolvente debió, al
decir del alto tribunal, evaluar si ella era indispensable y provisoria, circuns-
tancias parangonables a las exigidas en las medidas privativas de la libertad
(CSJN,Fallos, 319:2327).
67 MAIER,DerechO procesal penal, t. 1, p. 514. Desde siempre se ha
asignado a la actividad cautelar personal la prosecución de tres objetivos fun-
damentales: asegurar la comparecencia del imputado al juicio, el impedirle
que entorpezca la investigación y asegurar el cumplimiento de la pena que
tualmente vigente Código Procesal Penal: "que precisando
con corrección en qué casos pueden acordarse la excarcela-
ción y en cuales la misma no es procedente, quedan llenados
los únicos recaudos que la ley exige, tendientes a obtener
que el imputado cumpla las condiciones que le impone el
juez y se someta, oportunamente y en caso que corresponda,
a la ejecución de la sentencia c~ndenatoria"~~. De tal forma,
la coerciiin se encamina a hacer posible jurídicamente el pro-
cedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporal-
mente presente; el procedimiento penal debe asegurar así las
consecuencias juridicas que produce (no puede quedar suje-
to a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente
a la consecuencia Por ello es que la detención pro-
visional tiene su razón de ser cuando aparezca como indis-
pensable para evitar el daño jurídico que podría producir el
imputado manteniéndose en libertad: "Esto tiene a su vez la
importancia de fijar un limite rígido para la legislación penal
de fondo y de forma en lo que hace a la restricción de la Ii-
bertad física de los sometidos a proceso"".
Es decir que las razones de las medidas de coerción o de
injerencia residen en brindarle a los órganos del Estado -en-
cargados de la averiguación o persecuci6n de los delitos- los
medios necesarios para poder cumplir con los fines del pro-
ceso61'. Si la medida no cumple con alguna de estas finalida-

pueda imponkrsele en la sentencia que se dicta. Ver CHICHIZOLA, La actividad

cautelar m el proceso penal, en "Excarcelación y eximición de prisión", Te-
mas Penales n" 1, p. 18.
68 LEVENE(H.), Proyecto de Código Procesal Penal de la Capital Fede-
ral y justicia federal, p. 2 1.
69 HASSEMER,LOSpresupuestos de la prisión preventiva, en "Critica al
derecho penal de hoyn, p. 115.
60 CLARL~ OLMEDO, C072~titucwnalida.d de las mrrrzus que prohibm o
limitan la libertad procesal del imputado,LL, 155-1179.
m Por tal razón se aseveró: "Si bien el instituto de la excarcelación no
constituye una excepción a los principios de inocencia y de debido proceso,
en todo ordenamiento jurídico deben conciliarse armónicamente los intereses
individuales con los de la comunidad, por lo que es deber del magistrado com-
patibilizar la inicial presunción de inocencia del imputado que pide su excar-
celación con la presunción de certeza de una condena no firme, armonizando
tanto el plazo legal de duración de la medida cautelar con el criterio de su
des, no se justifica. En consecuencia, debe señalarse que
toda medida de coerción, aunque se encubra bajo el nombre
de una "medida cautelar", si su utilización no responde a los
fines mencionados, no puede ser considerada bajo estos pa-
rametros. Se trata, en realidad, de otra "cosa", encubierta
bajo un rótulo que no le pertenece". Por tal motivo, se dijo:
"Las sociedades civiles deben estudiar los modos para conse-
guir que la punición corrija. Pero deberian además estudiar
los modos para impedir que la prevención corrompa"63. Por
lo tanto, en modo alguno puede llegar a admitirse una medi-
da que a título preventivo constituya una verdadera sanci6n
aflictiva y desocializante. Si relacionamos lo expuesto con la
última cláusula del art. 18 de la Const. nacional, vemos que
esa norma se encarga de poner límites precisos al encarcela-
miento cuando expresa que las &celes de la Nación s e r h
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, haciendo clara referencia tanto al encar-
celamiento represivo como al preventivo, vale decir, al peni-
tenciario y al procesal, y aparece de mayor importancia cuan-
do se la aplica al segundo. La carta magna quiere garantizar
enérgicamente esta declaración. Para ello hace responsable
al juez que autorice medidas conducentes a mortificar a los
detenidos so pretexto de precaución, es decir, m8s allá de lo

razonabilidad, cuanto la libertad provisoria del imputado con el efectivo cum-

plimiento de una posible pena de encierro perpetuo" (CMCrimCorr, Sala de
Feria, 31/1/95, JA, 1997-1-185, secc. índice, no 34).
m BRUZZONE, La "nulla coactw s i m lege" como pauta de trabajo en
materia de m e d i d a s de coercih en el proceso penal, en ZAFFARONI y otros,
"La justicia penal hoy", p. 189. El autor nos brinda como ejemplo el caso del
art. 311 bis del Cód. Proc. Penal de la Nación, que faculta al juez a cargo de la
instruccion, al momento de dictar auto de procesamiento, en asuntos que im-
pliquen homicidios o lesiones imprudentes, a inhabilitar provisoriamente al
procesado para conducir automotores reteniendo la licencia e informando al Re-
gistro Nacional de Antecedentes del Tránsito. La medida ni asegura la averi-
guación de la verdad ni impedirá que el acusado se fugue. Su carácter sus-
tantivo, y no cautelar, es tan claro que permite omitir mayores comentarios.
Otro tanto ocurre respecto de la última parte del primer párrafo del art. 310.
En síntesis, si la medida no responde a los fines del proceso se descalifica en
si misma como tal y no puede ser utrlizada @. 196).
63 CARRARA, Inmoralidad de la prisión preventiva, en Fmz~,"La prisíón
preventiva", p. 5.
estrictamente necesario64. Se colige entonces que la priva-
ción de la libertad es sólo un medio para prevenir entorpeci-
mientos en la realización del juicio previo, asegurando que se
cumpla con su fin de "afianzar la justicia". En este sentido
se dice que tiene un carácter preventivo.
Queda asi admitido que el "arresto" es una medida pre-
cautoria, excepcional, dirigida a neutralizar los peligros que
se ciernen sobre el juicio previo, que podrian apartarlo de su
destino de afianzar la justicia. Pero queda también aclara-
do que la necesidad de evitar aquellos riesgos es la Única
razón que lo justificae5. Incluso ello ya había sido advertido
en el antiguo ordenamiento procesal, dado que en diciembre
de 1983, al remitirse al Congreso el proyecto de reforma al
régimen de excarcelación que sirvió de base a la ley 23.050,
el Poder Ejecutivo nacional hacia hincapié en que las modi-
ficaciones que se proponían tenían como objeto "disminuir la
cantidad de procesados privados de libertad antes de que
una sentencia condenatoria los declare culpables [porque] el
encarcelamiento preventivo sólo encuentra justificación en
aras del interés de la sociedad en asegurar que los autores
de delito no puedan sustraerse a la acción de la justicia ... el
sistema vigente excede tales límites como lo demuestra el he-
cho de que el numero de las personas internadas en el Servi-
cio Penitenciario Federal en carácter de procesados supere
manifiestamente el de quienes cumplen condena"66.

CLARL~ OLMEW,C m t i t u c W M de lus no- qw pmhibm o ¿ir

mitan la libertad procesal dsl imputado, LL, 155-1177.
~WCAFFERATA NORES,i h mcarcehcidn, p. 5.
Mom, F u n l l a m t o s y limites del encarcelarnimto pmsnti'uo, en
ZAFFARONIy otros, "Lajusticia penal hoy", p. 233. Con cita del Diario de Sesio-
nes de la Cámara de Diputados de la Nación del 1211184, p. 637. Agrega
que la ley 23.050 introdqjo modificaciones sustanciales con relación al siste-
ma de excarcelación anterior: 1) permitió la liberaci6n cuando el máximo de
la pena establecida en abstracto para el delito imputado no fuera superior a
los ocho años de pena privativa de libertad, aun en aquellos supuestos en los
que no fuera procedente la condena de ejecución condiciona. (art. 379, inc.
lo); 2) derogó la posibilidad de fundar la negativa a la excarcelaci6n en la
pehgrosidad del imputado o en la repercusión sociai del hecho tal como lo
hacía la ley 21.306 (art. 380), y 3) introdyjo un plazo a la prisión preventiva
(art. 379, inc. 67.
 Desde un plano empírico -y atendiendo al elevado por-
centaje de presos sin condena siempre pregonado- se desta-
có que gran parte de los individuos que fueron privados pre-
ventivamente de su libertad resultan finalmente absueltos,
con lo cual, el único fin del encarcelamiento preventivo (ase-
gurar el cumplimiento de la pena) kace que se destaque la
injusticia que importa la privación preventiva de la libertad,
que no llega a quedar justificada por la concreci6n de la pre-
tensión punitiva. Por ello, si el encarcelamiento preventivo
no cumple otra función que la ya anotada, se kace evidente
que, no acompañado de los tratamientos que podrían servir a
la rehabilitación o socialización del delincuente, resulta un
puro castigo para el presunto inocente, ya sea que fuere
condenado o absuelto67. De allí surge la necesidad de la des-
institucionalizaci6n de la prisi6n preventiva, movimiento que
tiende a eliminar -o al menos a disminuir en la medida de lo
posible- la excesiva utilización de dicha medida. Este movi-
miento es producto de numerosos estudios evaluativos sobre
los dudosos resultados de esta pena en cuanto a resocializa-
ción o rehabilitacidn se refiere, los cuales exhibieron a las
prisiones como instituciones altamente criminógenas y pató-
genas en general, al mismo tiempo que resulta demostrativa
de las injusticias generadas por la aplicacidn de la pena de
prisión, tal como la traslación de la pena hacia los familiares,
dependientes y allegados al preso y de razones económicas,
como el altísimo costo per cápita de los internos, lo que
cuestiona seriamente la conveniencia de semejante erogación
para obtener resultados tan negativo^^^.
En consecuencia, la aplicación de esta medida preventi-
va de naturaleza personal implica una restricción a la libertad

67 NAVARRO,Aspectos crimimldgicos de b e x c a r c e W n y la exirni-

c m dk prisidn, en "Sociología criminal", p. 21 1. Asimismo, el autor resalta
que si las penas privativas de la libertad pueden ser eficazmente sustituidas,
es necesaria tal posiciOn porque la cárcel tiene efectos deteriorantes para la
personalidad del preso, tanto desde el punto de vista psicológico como desde
el sociol6gico; habr&que encontrar, por ende, en la libertad provisional el re-
medio a estos futuros d e s .
68 CARRANZA - HOWD- PAULINO MORA- ZAFFARONI,El preso sin c& en
Arnhka iatim y el C a d w , p. 19.
fisica del individuo vinculado al proceso y tiende principal-
mente a hacer efectiva la intervención de una concreta per-
sona -cuando su presencia fisica este impuesta por la ley- y
subsidiariamente a asegurar la adquisición de prueba. De lo
expuesto se deduce que la cautela personal se cumple, fun-
damentalmente, en sus más características manifestaciones,
al menos en procura de la satisfacción de una necesidad ac-
tual; esto sin perjuicio de su finalidad eventual de prevenir el
cumplimiento de la posible condena. Su procedencia especí-
fica se orienta por una finalidad positiva, como es la de pro-
veer a la norma1 marcha del proceso y comgletividad en la
adquisición de los elementos probatorios, liberando la resis-
tencia que puedan oponer determinadas personas69. Puede
advertirse aquí la presencia de dos niveles de sucesiva im-
portancia en la aplicación de esta medida cautelar; en primer
término, asegurar la comparecencia del encausado y la even-
tual aplicaci6n de una pena y, secundariamente, asegurar la
producción de la prueba.
Por lo tanto, lo único que puede justificar las medidas de
coerci6n personal es que obran como medio garantizador del
ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, del recono-
cimiento futuro y efectivo de las pretensiones de las partes
en la sentencia y del cumplimento eficaz de ella y sus efec-
tos, debiendo evitarse su uso abusivo. Resulta razonable
que si fuera factible celebrar inmediatamente el juicio donde
se concretara la acusación, se produjeran las pruebas, alega-
ran las partes y el veredicto se diera inmediatamente des-
pués de concluido, no habría necesidad de contar con las
medidas precautorias . Pero como es indispensable cumplir
con los actos preparatorios del debido proceso, el tiempo in-
sumido entre la producción de los hechos y la obtención de
la sentencia es prolongado, lo cual obliga a asegurar inmedia-
tamente los resultados por medio de esas herramientas nece-
sarios para poder llevar a cabo la función instrumental del
proceso respecto del derecho de fondo. De ahí que deban
decidirse jurisdiccional y motivadamente contra el demanda-
do o imputado, siempre que se verifique y exglicite la posibi-

69 C m DO, Tratado de h c i w procesal p d , t. V, p. 209.

lidad de daño juridico y el peligro en la demora. Mas no
pueden dictarse para impedir el cumplimiento de un mandato
judicial dispuesto en otro proceso, ni se dan a fin de evitar
la cautela ordenada por otro juez70. Esto en el entendimiento
de que, en el derecho procesal, el uso de la fuerza pdblica
tiene en miras la protección de los fines que el proceso per-
sigue, subordinados a la eficaz actuación de la ley sustantiva.
De ahí que las medidas cautelares y, específicmente, las de
coerción personal no tengan un fin en si mismas y renieguen
de cualquier atribución sancionatoria penalizadora, pues cons-
tituyen únicamente un medio para el logro de los fines de
averiguación de la verdadT1. Las medidas cautelares se otor-
gan, entonces, en consideración al derecho que ha de esclare-
cerse o actuarse mediante las formas regulares que asegu-
ren la defensa en juicio72.
b) CARACTER
INSTRUMENTAL. El carácter instrumental de
la prisiiin preventiva es una nota distintiva de carácter gene-
ral en el proceso penal73;en el sentido de que, en obsequio al
principio nulla pmna sine iudicio (ninguna pena sin juicio),
no es posible en ningún caso la aplicación de la sanci6n penal
sin el proceso, pues "la aplicación de la pena está, efectiva-
mente, sustraída tanto al Estado (titular del poder punitivo)
como al particular que quisiese someterse espontáneamente
a la sancion penal"74. La necesidad práctica del procedimien-

CHIARADÍAZ, Las medidas de c o e M en el proceso p m l a propó-

sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. Poseen entonces un objetivo
procesal, instrumental y proporcionado con relación a una pretensión viable,
pero no son anticipo de la decisión defmitiva.
71 LEDESMA, M e d W de coerción personal en el proceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesai", no 1, 1998, p. 349. Apunta la autora que las medi-
das de coerción aseguran, por ende, la recolección de la prueba y la propia
realizaci6n del proceso penal, que no puede realizarse en rebeldía. Por lo
tanto son cautelares, asegurativas e instnunentales.
DE ~ Z A R I Meddas
, cautelares, t. 1, p. 8.
TS Las medidas de coerción constituyen potestades jurisdiccionales pura-
mente instrumentales, en tanto que, aun cuando puedan traducirse legíti-
mamente en actos que restrinjan la libertad personal durante la sustanciación
del proceso, sólo actúan a título de cautela y no como pena anticipada (SOLIMI-
m, Primipws generales de las medidm de coerción, U , 1998-E-1220).
74 LEONE,Tratada & derecho procesal p m l , t. 1, p. 6.
 Lo se funda, entonces, en que el derecho penal por si solo y
aislado no tendría ejecución en la realidad de la vida75,dado
que la propia estructura de la noma penal evidencia que su
actuación requiere la intervención de una autoridad estatal,
porque no se concibe el sometimiento inmediato a la pena.
Consecuentemente, la Constitución nacional establece cómo
se aplica el derecho penal, puesto que nadie podrá ser pena-
do sin juicio previo, s e g h el art. 18, lo que importa la consa-
graci6n del proceso como presupuesto de la realización del
derecho sustantivo. Entonces, si bien reconocemos que la
existencia del derecho procesal tiene por fundamento dar
vida, realizando el derecho penal, aquel no agota su funci6n
en ser un mero instrumento sino que, además, materializa al
derecho constitucional, al reglamentar un sistema de garan-
tías en favor de quien, por sospechárselo autor de un ilícito,
se intenta someter a una pena. Esto es así porque la propia
Constitución nacional establece condiciones para llevar a cabo
el juicio previo a la sanción76. Por lo tanto, cuando se quiere
justificar la restricción al derecho a la libertad individual me-
diante el encarcelamiento anterior a la sentencia condenato-
ria, es necesario advertir que dicha cláusula constitucional
-al legitimar al proceso como instrumento esencial de la jus-
ticia penal- consagra tambien la potestad de que el juez na-
tural puede ejercer la coerción en el curso de aquél. Esta
potestad jurisdicciona1 es puramente instrumental: se funda-
menta en la Constitución y en el derecho procesal, que la
disciplina (no ya en la ley penal sustantiva), y tiende a des-
cubrir la verdad de los hechos atribuidos al imputado7? (es

75 BELIMG, Derecho procesal penal, p. 1. Explica el autor que el dere-

cho penal ha de completarse por una actividad supletoria, que deje sentado
en cada caso el "si" y el "cómo" de la pena, ejecutando el acto punitivo. En
el Estado de derecho, agrega, se deja sentir la necesidad de una regulación
fija de clase y forma de aquelia actividad, de la regulaci6n de un procedimien-
to jurídico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y el oportunismo,
queden precisadas la admisibilidad y pertinencia de los actos del procedunien-
to y se perfilen previamente las facultades, los derechos y los deberes.
CAFFERATA NORES,Relaciones entre el derecho penal y el derecho
procesal penal, "Doctrina Penal", 1987-211.
T7 Se afirma,sin embargo, que la vigencia irrestricta de las tareas de ave-
riguar la verdad y realizar el derecho material como metas fundamentales ab-
decir, a verificar si la imputacidn es fundada o no) y a actuar
la ley material en cualquier sentido: condenando o absol-

E S posible también afirmar que la providencia cautelar

está ineludiblemente preordenada al nacimiento de una ulte-
rior providencia definitiva o principal, o sea, el resultado
práctico de la cual esta destinado a asegurar preventivamen-
te79. Esta relación de instrumentalidad, que liga toda provi-

solutas del procedimiento penal ha ingresado ya en su fase terminal. Las

nuevas elaboraciones, sobre todo en el ámbito europeo, presentan una ten-
dencia reformista imparable hacia la sustituci6n de esos paradigma tradicio-
nales, por la creaci6n de instrumentos procesales respetuosos de la dignidad
humana que permitan, en la escena del proceso penal, un acercamiento entre
las partes del conflicto que subyace en el hecho que origin6 la persecuci611,
una mediaci6n para que alcancen un acuerdo, la conciliación de la ley penal.
PASTOR, El encarcelamiento preventivo, en MAIER (comp.), "El nuevo C6digo
Procesal Penal de la Naci6nn, p. 43 y siguientes.
78 V ~ L EMARICONDE,
Z Derecha procesal pmul, t. 1, p. 322. Esos fmes expli-
can y justifican que la potestad jurisdiccional comprenda en si misma o pueda
manifestarse en una potestad coercitiva en contra del imputado, cuando ésta
sea indispensable para que el órgano estatal pueda cumplir la funci6n que le
compete, esto es, la investigacidn de la verdad y la actuaci6n de la ley penal.
79 En esa dirección se sostuvo que la prisi6n preventiva "es s610 de índo-
le procesal (y ajena por definición y naturaleza a toda idea de represión o pre-
vención de un delito que se haiia apenas en curso de investigación); esto
quiere decir que la privaci6n de libertad que ella comporta únicamente e s a al
servicio de los fmes especificas del proceso y, particularmente, al del buen
éxito de las investigaciones. Por consiguiente, reviste carácter de excepción
y sólo se justifica en la medida de una necesidad notoria, debiendo interpre-
tarse restrictiva y no extensivamente las normas que vedan a priori la excar-
celacibn (tal el art. 376, inc. ZO,Cód. Proc. Penal). Lo expuesto deriva estric-
tamente de la presunción de inocencia o de no culpabilidad que subsiste hasta
el momento de la condena firme, sin que ella sea anulada hasta el momento
de la condena firme por la prisión preventiva, y que es consecuencia de ga-
rantías constitucionales (nulla p m s i w iudicio,arts. 18 y 33, Const. na-
cional; causas citadas antes y Fallos, 102225). Según ello, la libertad provi-
sional no es en modo alguno un beneficio o una gracia concedida por la ley
procesal y diferida al solo arbitrio del juez, sino una legítima pretensión, cons-
titucionalmente garantizada, que únicamente puede denegarse excepcional-
mente y sobre la base de una fundada necesidad. La regla es, pues, la liber-
tad; lo excepcional el encarcelamiento (con prescindencia de aquellos casos
en que viene impuesto ope legis y en los que el juez está sometido a aquella
manda) " (CNCrimCorr, Sala 111, 14/5/71, LL, 142-386).
dencia de cautela a una sucesiva providencia de fondo, en
previsión de la cual se dicta, constituye el carácter específico
e individualizador de las medidas cautelaresaO. Por ende, el
procedimiento penal constituye una función instrumental res-
pecto del sector de actividad estatal que consiste en decir el
derecho penal material: permite su realización práctica, pues-
to que sin él no sería racionalmente posible dictar una sen-
tencia judicial.
Por lo tanto, debemos considerar que la prisión preventi-
va carece -en rigor- de autonomía funcional, por cuanto su
finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sen-
tencia o resoluci6n que debe dictarse en el proceso, a la cual
se encuentra necesariamente vinculada por un nexo de instru-
mentalidad o subsidiariedad81. Por este motivo, la interpre-
tación acerca de las finalidades, naturaleza, alcance y eficacia
de las normas e institutos procesales deben en todo caso ce-
ñirse a la finalidad general del derecho procesal, que es el de
posibilitar la jurisdicci6ns2. De ello se sigue que son medios
accesorios de cautela que se utilizan para preservar los fi-
nes del proceso, sin constituirse en decisiones sancionatorias
o de adelanto de la jurisdiccidn respecto del objeto de la litis.
Son la garantia del ejercicio efectivo y definitivo de la jurisdic-
cidn, que a su vez es la garantía para los justiciables de acce-
der a la justicia estatala3.

so DE LAZZARI, Medidas cautelares, t. 1, p. 6. Aclara el autor que la fun-

ción de la providencia de cautela nace así de Ia relación que se establece en-
tre dos tkrrninos: la necesidad de que la providencia jurisdiccional, para ser
practica, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para
actuar sin demoras, de suerte que la decisión no resulte frustrada o inoportu-
na. No constituye, por lo tanto, un fin en si mismo.
ALO OS, Código Procesal P m l de la Nacion, p. 653.
sz VIRGOLINI,El derecho a la libertad en el pmceso p m l , p. 12. Así, el
autor advierte que de la función y de 10s fines del derecho procesal penal @o-
sibilitar el ejercicio de la jurisdicción) dependerán la inteligencia de la función
y los fmes de las medidas de coerción personal que pueden resultar necesa-
rias durante el curso del procedimiento a fin de que el juicio pueda ser trmi-
tado hasta su conclusi6n por un pronunciamiento definitivo.
83 CHIARA D~Az,Las [Link] d e coerción en e¿proceso p m l a propó-
sito d e un fallo acertado, LL, 2001-D-735; por lo tanto, agrega el autor, no
pueden admitirse como vías extorsivas o de presión.
 De este modo, este carhcter del proceso y con ello de la
máxima medida coercitiva, suponen que se fundamentan en
la Constitución y en la ley procesal que la disciplina y no en la
ley penal sustantiva, e impone que s61o procedan cuando sea
necesario neutralizar el riesgo procesal, resultando inheren-
te su eficacia para la consecución de tal fin y limitada su du-
ración: mientras aquella necesidad subsistas4. Dado que to-
das las medidas asegurativas son de carácter subsidiario y,
por tanto, su vigencia esta condicionada por la vida del nego-
cio principal, cuya efectividad previenen, por consiguiente,
s610 viven en tanto éste tenga vida, por el principio jurídico
de que lo accesorio sigue a lo principal. Se ha dicho tam-
bién que resulta contingente porque su permanencia depen-
de de la marcha del proceso, variando al tenor de la grave-
dad de las imputaciones y el valor de las pruebas existentes.
Así es que la prisión provisional sólo durara lo que subsistan
los motivos que la hayan ocasionados5.
Esta naturaleza instrumental que revisten las medidas
cautelares en general ha sido hhbilmente cuestionada por
CHIARAD ~ A en
Z casos particulares, donde se habilita su proce-
dencia y puede generar situaciones controvertidas con la
propia finalidad del proceso penal, como:
1) La incorporación del art. 238 bis al Cód. Proc. Penal
por ley 25.324, que en las causas por infracción al art. 181
del Cód. Penal habilita al juez, cualquiera sea el estado del
proceso y aunque no haya mediado auto de procesamiento,
para acceder a la petición de reintegro de la posesión o te-
nencia del inmueble formulada por el damnificado, siempre
que el derecho de este último resultare verosímil y con la po-
sibilidad de fijarle una caución, si la reputare necesaria. En
tal sentido, se destaca la mesura que se debe adoptar en el
caso en concreto al decidir el reintegro anticipado, sin su-

SOLIMINE,Principios generales de las medidas de coerción, LL,

1998-E-1220. Agrega el autor que, como derivación lógica de la exigencia de
idoneidad, aparece indispensable que toda medida de coerción se ejecute
de inmediato (no obstante la posibilidad de ser recurrida), al tiempo que, en or-
den a su estricta necesidad y provisionalidad, surge también razonable que las
resoluciones que decidan su cese también sean adoptadas con suma celeridad.
85 JIM~NEZASENJO,Derecho procesal penal, vol. 11, p. 58.
cumbir a la tentación de dar con ello solución inmediata al
conflicto originado por la usurpación atribuida y en tramite
de esclarecimiento.
2) El art. 31 1 bis, agregado por ley 24.449 al Cód. Proc.
Penal, que autoriza al juez a inhabilitar provisoriamente para
conducir al procesado en el auto de procesamiento por he-
chos previstos en los arts. 84 y 94 del C6d. Penal, a retenerle
la licencia y a comunicar la medida al Registro Nacional de
Antecedentes de Tránsito, con una duración mínima de tres
meses, que puede ser prorrogada por períodos no inferiores
al mes y hasta el dictado de la sentencia, siendo esas decisio-
nes susceptibles de revocatoria o apelaci6n.
3) Leyes de violencia familiar que otorgan la posibilidad
-entre otras medidas- de disponer inaudita parte la ex-
clusión del hogar del cónyuge acusado de actos violentos, lo
cual debe ser impuesto s61o si se reúnen los requisitos mí-
nimos de las medidas cautelares y no como elemento de pre-
sión o amenaza, ni ser entendido como la solución anticipada
del conflicto subyacentes6.
1O IMPOSIBILIDAD DE IMPONER u P R I S I ~ NPREVENTIVA A
T ~ T U L ODE S A N C I ~ NPOR ADELANTADO. - El art. 18 de la Const.
nacional, al establecer que nadie puede ser penado sin juicio
previo, veda de tal modo la posibilidad de castigar durante el
juicio. Y ello es asi pues la Constitución ha desechado la po-
sibilidad de castigo inmediato del delito, interponiendo entre
el hecho y la pena un plazo que es "ocupado" por el proceso.
Se ha optado por la seguridad de la sanci6n justa, antes que
la imprudente espectacularidad de la represión inmediataa7,

86 CHIARA D~Az,Lm medidas de coerción en el proceso penal a pmpó-

sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. El autor resalta que dichas regu-
laciones son propicias para abrir paso a la labor de algunos jueces "dinámicos"
o "justicieros", generalmente bien inspirados y con ganas de hacer realidad el
compromiso con la sociedad de dar a cada uno lo suyo en tiempo oportuno,
pero que a veces no trepidan en prescindir de la bilateralidad y otros princi-
pios básicos del debido proceso, confundiendo la naturaleza instrumental de
las medidas precautorias.
87 CAFFERATA NORES,Puntos para insistir en materia de eximicion de
prisión y excarcehcion, en "Excarcelación y exímíción de prisión", Temas
Penales no 1, p. 9.
puesto que la afirmaci6n de que la detención cautelar no debe
tener el carácter de pena anticipada implica que ello signifi-
caría una violación al principio de inocenciass. Por lo tanto,
si vemos como fin de la función judicial del Estado el averi-
guar la verdad y actuar correctamente la ley penal, se sigue
que aquélla no tiende a reprimir al procesadosg,y sólo guarda
una relación de seguridad para con él, no pudiendo fundarnen-
tarse, al mismo tiempo, en criterios extraños a los que la cau-
tela requiereg0. De tal modo, el contenido de la medida caute-
lar no podría superponerse, equivaler o significar exactamente
lo mismo que se pretende lograr en la sentenciag1;parece na-

PESSOA, Fundamentos c o n s t i t u c ~ l e sd.e la exenczá.12 de pm5xd-n

de la excarceiuidn, p. 33. En el mismo sentido, el autor asegura que las
reacciones jurídico-represivas con finalidades preventivas deben pertenecer en
forma exclusiva al derecho penal, con relación a la posibilidad de su imposi-
ción a fin de garantizar que en casos graves no se siga delinquiendo (p. 351,
por lo que no puede tener finalidades que son exclusivas de la pena.
VELEZMARICONDE, m e c h a procesal -1, t. 1, p. 319.
90 "La restricción del derecho a la excarcelaci6n en virtud de la proclivi-
dad del imputado recurrente a cometer delitos, su habitualidad delictiva o la
sospecha de que continuara la actividad delictiva, sin referencia alguna a
la existencia de peligro de daño jurídico por su incomparecencia, importa lisa y
llanamente un supuesto de indebido e ilegítimo anticipo del cumplimiento de
la pena de posible aplicación, luego del debido proceso, a una sentencia con-
denatoria. Tal interpretación de la restricci6n contenida en el art. 314, inc. b,
del Cdd. Proc. Penal de Entre Rios pretende convertir en una cuesti6n de de-
recho material el impedimento liberatorio sacando el análisis de la cuesti6n
del ámbito procesal que le es propio y, con indiferencia de la ñnalidad especi-
fica que sirve de W t e a la libertad durante el proceso según la normativa de
rango constitucional antes referida, impone el obstáculo con inconfesada, pero
evidente, ñnalidad de prevención y retribuci611, s i W 6 n que no hace más que
anticipar indebidamente el cumplimiento de una sanci6n punitiva propia del
derecho sustantivo. Se deja de lado, así, la posible e&tencia del 'daño juiídi-
co', para centrar la mira en la circunstancia de que los antecedentes reunidos
evidencian una proclividad del encartado a la reiteración de actos delictivos y,
al impedirle llegar al juicio en libertad ... deviene incontestable que se le está
aplicando una verdadera pena anticipada a quien es todavía considerado ino-
cente" (SJT EFtíos, Sala Penal, 8/9/94, "NN s/robo en grado de tentativa", cita-
do por hose - AJXALRES,m e s t o práctico La Ley. Excurcelacih, § 2564).
91 Es menester apuntar una vez más que la caracteristica principal de la
coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio
para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la in-
tegran no tienen naturaleza sancionadora (no son penas) sino instrumental y
tural que sea el fallo final el lugar pertinente para resolver
los temas en conflicto, ya que toda decisión producida con
anterioridad resulta prematura e importa saltar o eludir las
etapas del proceso, puesto que significa resolver el conflicto
sin esperar la producción de las pruebas o el alegato sobre
su méritog2,situación que se extiende hasta que se arribe a
una decisión definitiva en la causag3.
En ese sentido, actualmente se afirma que la prisión pre-
ventiva es un problema crucial del saber penal, pues se trata
de la pena de prisión más usualg4;de allí que la Comisi6n
Interamericana de Derechos Humanos se preocupo en desta-
car que aplicar en la detención provisional los criterios retri-
butivos de la pena, produce el efecto de desvirtuar la finali-
dad de la medida cautelar, convirtiéndola prácticamente en
un sustituto de la pena privativa de la libertad.
Sostuvo que para cumplir con el deber de fundar la exis-
tencia de peligro, "tanto el argumento de seriedad de la in-
fracción como el de severidad de la pena pueden, en princi-
pio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo
de evasión del detenido"; pero, "en tanto se justifique la de-
negatoria de la excarcelación en la historia criminal del pro-
cesado, ello constituye un fundamento de peligrosidad social,
ya que en la evaluación de la conducta futura del inculpado
no pueden privilegiarse criterios que miren s61o al interés de

cauteIar; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peli-
gros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación
de la ley sustantiva (CAFFERATA NORES,Medidas de coerción en el nuevo Có-
digo Procesal Penal G% la Nacion, p. 3).
92 DE LAZZARI, Medidas cautelares, t. 1, p. 18.

93 Esta afirmación se conjuga con el efecto suspensivo que tiene la con-

cesión del recurso de casación en el ámbito federal: "Corresponde anular la
resolución que dispone la detención dictada simultáneamente con la senten-
cia condenatoria -no firme- e inspirada en la presunción de que el imputado
se sustraiga a las autoridades del juicio, si éste no lo ha hecho durante su
transcurso -pese a que la calificación permaneció inalterada y que la penali-
dad amenazada era posible y previsible desde el inicio-. Una resolución de tal
naturaleza toma en letra muerta el art. 442 del Cód. Proc. Penal en cuanto
confiere efecto suspensivo al recurso interpuesto y concedido" (CNCasPenal,
Sala 1, 30/8/02, "Gómez, Carlos A. drecurso de casación", causa no 4178).
94 ZAFFARONI - ALAGIA- SLOKAR,
Derecho penal. Parte g e n e m l , p. 170.
sional de la detención significa dnicamente que la coerción
se utiliza para garantizar la correcta averiguación de la ver-
dad y la actuación de la ley penalM;por ello, nuestra Corte
Suprema asegura que la libertad durante el proceso penal es
un derecho de tutela inmediata, puesto que la demora en su
resguardo implica directamente su desconocimiento y la con-
secuente aplicación de la sanción represiva.
Nada más extraño a nuestro ordenamiento jurídico que
ver en la prisión preventiva una especie de pena anticipadag7,
ya que tal criterio significaría, en definitiva, aceptar que el
legislador local puede adoptar decisiones en materia reserva-
da al Congreso nacionalg8,si por vía indirecta, mediante la
aplicación de la ley formal, se ampliara el ámbito de punibili-
dad a discreción del juez instructor y antes de la resolución
final de la causa. Los fines propios de la pena sólo p o d r h
verse legítimamente satisfechos luego de que la culpabilidad
haya sido declarada por sentencia firme; los únicos motivos
que podrían justificar en alguna medida la privación de liber-
tad anterior a la condena tienen que ser, necesariamente, dis-
tintos de los que justifican la aplicación del derecho penal

9Qstos iímites instrumentales deben regir a lo largo de todo el proceso

penal; por ende, &te no puede constituir en un medio para afectar arbitraria-
mente a los bienes jurídicos de los individuos; en consecuencia, debemos ad-
vertir que el poder estatal desplegado durante el juicio es en esencia limitado.
En tal sentido, nuestra Corte Suprema ha considerado la clara restricción de
la libertad que el solo juicio importa, la que irroga consecuencias negativas,
del mismo modo que una pena: "Que las personas sometidas a este proceso,
además de haber estado detenidas por distintos lapsos, durante todo el resto
de la sustanciación vieron indiscutiblemente restringida su libertad con las
condiciones impuestas por la excarcelación. Y eso durante un término de
prolongación insólita y desmesurada. Semejante situación es equiparable, sin
duda, a una verdadera pena que no dimana de una sentencia condenatoria fir-
me, y se sustenta sólo en una prueba semiplena de autoría y culpabilidad"
(Fallos, 300:1102).
97 Se ha dicho que la finalidad de la excarcelación es evitar el cumpli-
miento anticipado de una pena que se ignora si se va a imponer efectiva-
mente, garantizando, además, la eventual comparecencia del imputado a los
requerimientos judiciales (DARRITCHON,Excarcelación y exirnición de prisión,
p. 138).
98 BAQUERO LAZCANO,Fundamento constitucional de la libertad caucw-
nada, U, 132-1433.
la sociedad". Aclara que "la Comisión considera, sin embar-
go, que debido a que ambos argumentos se inspiran en crite-
rios de retribuci6n penal, su utilización... produce el efecto
de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiendo-
la, practicamente, en un sustituto de la pena privativa de la
libertad". Por ello, "la decisión de mantener la prisi6n pre-
ventiva como resultado de condenas previas vulnera clara-
mente el principio de que toda persona es considerada ino-
cente hasta que la responsabilidad penal sea establecida por
los tribunales en un caso concreto" (informe 12/96, del 1/3/96).
Otro ejemplo de la aplicaci6n de una pena anticipada
también lo brinda la Comisión en el informe 2/97, del 11/3/97,
al analizar el art. 10 de nuestra ley 24.390, que veda la apli-
cación de la norma de plazos mhximos de la prisi6n preventi-
va: "La severa restricción introducida por esta ley se refie-
re a los delitos de narcotrhfico, y se funda en la naturaleza
reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo
de delitos. Sin embargo, es otro elemento que puede ser
utilizado para menoscabar la presunción de inocencia, te-
niendo en cuenta que las personas acusadas por delitos
de narcotráfico son automáticamente excluidas de los be-
neficios de limitaci6n de la prision preventiva. Podria in-
cluso considerarse que se les impone un castigo anticipa-
do, sin que el juez competente se haya pronunciado a ~ n
sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situacidn puede dar
origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prision pre-
ventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley...
La Comisi6n estima que la norma mencionada tiende a crear
una excepción al principio de presunción de inocencia".
Por lo tanto, y siendo integrantes de un Estado de dere-
cho, de contenido republicano y democrático, toda restricción
impuesta por el poder publico al ejercicio de los derechos in-
dividuales debe ser razonable y ordenada a un fin. Ese fin,
en el instituto jurídico procesal de la prisi6n preventiva, no
es otro que las necesidades de seguridad, verdad y justicia
que el proceso persigueg5. Este carácter procesal y provi-

gS BAQUERO
&CANO, Fundamento c r m s t ~ ~ &
m li
h libertad caucw-
m,U ,132-1439.
materialg9. De tal forma, la prisi6n preventiva no puede per-
seguir objetivos del derecho penal material, pues la prosecu-
ción de fines de prevención general o especial presupone que
se encuentre firme el presupuesto de ese derecho penal mate-
rial: la culpabilidad del afectado. Se ha dicho: "La evitación de
un peligro de reiteración, la intimidación o la integración nor-
mativa de la generalidad o los esfuerzos de resocialización
s61o pueden ser ejecutados sobre una persona con respecto a
la cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad
en forma conforme al ordenamiento"loO. Al respecto, reitera-
damente se ha sostenido que nuestros sistemas penales utili-
zan la prisión preventiva como una pena y que ese empleo
esta consagrado expresamente en las leyes procesales, al so-
meter la excarcelación a condiciones que tienen en cuenta as-
pectos penales materiales por entero ajenos a la mera función
de aseguramiento procesal que debe tener la prisión preven-
tiva, puesto que "cualquiera que sea la interpretación que
quiera dársele al alcance de la disposición constitucional so-
bre las cárceles y que dogmhticamente creemos abarca t a -
bién al aspecto penal, lo cierto es que nadie duda, ni siquiera
quienes hacen la interpretación más restrictiva de ella, que ex-
cluye de la prisión preventiva todo sentido p~nitivo"'~'.Ade-

99 Mom, F u l z d a m t o s y limites del encarc~lariaimtopmentivo, en

ZAFFARONIy otros, "La justicia penal hoy", p. 240.
loO HASSEMER, LOS presupwstos d.e b pmsidn prmmtiwa, en "Crítica al
derecho pemi de hoyn, p. 118. De tal forma, el autor asegura que los ñnes de
la prisi6n preventiva $610 pueden ser fines de aseguramiento del procedimien-
to y de la ejecución, porque la legitimación de la prisi6n preventiva se deriva
exclusivamente de tales intereses de aseguramiento: posibilitar un procedi-
miento en presencia del imputado con oportunidad de averjguar la verdad y la
imposición de las consecuencias penaies. En consecuencia, quien lucha con-
tra la crimididad prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no respeta el
principio de inocencia, le quita valor al procedimiento principal y lesiona a
una persona sin fundamento jurídico.
ZAFFARONI,I m o n s t i t ~ m l . i d a dde los la-S delitos no excar-
celables, "Doctrina Penaln, 1984-535. Agrega el autor que es éste su sentido
histórico: "Aunque la cárcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia y
seguridad de los reos, como se ha dicho, sin embargo suele imponerse por
pena en algunos delitos, que no son de mucha gravedad. Por esto, por la pri-
vación de libertad, y por las incomodidades y molestias que indispensablemen-
más, otorgársele la condici6n de sanci6n autónoma o alterna-
tiva antes de la conclusión del proceso, importaría renegar
del proceso como método bilateral de debate de las contro-
versias y pretensiones de las partes, decididas por un juez
-reconocido en calidad de sujeto imparcial e independiente-,
según el esquema institucional establecido en la carta magna,
donde la sentencia nunca es previa, sino que adviene a su
términolo2.
Resulta innegable reconocer entonces que existe una di-
ferencia evidente desde el punto de vista de su instrumenta-
ción (y ontológica, si ahondamos en las teorias de la pena y
el grado de conocimiento y de certeza que dichos pronuncia-
mientos requieren) entre la prisi6n preventiva y la senten-
cia de condena, pues "la autonomia de la ciencia penal toma
su razón de ser en la consideración de que los principios re-
guladores del proceso no tienen ningún punto de contacto
con los principios que disciplinan la definición del delito, su
estructura y los institutos conexos. El proceso obedece a
exigencias propias y a cánones particulares, sobre los cuales
no ejerce influencia esencial la contemplación de la relación
sustancial"103. Esta distinción radical se advierte tambien
en las directivas que nos confieren los pactos internaciona-
les incorporados a nuestra Constitución nacional, en cuanto a
separar los individuos sometidos a proceso de aquellos que

te se padecen en ella, puede contarse entre las penas corporales aflictivas:

y si se atiende a las vejaciones y malos tratamientos, que los abusos introduci-
dos por la codicia, dureza y mala fe de los subalternos hacen padecer a los
miserables que tienen la desgracia de estar alli encerrados, deberá reputarse
por una de las más graves".
lo2 CHIARA Dhz, Las medidas de c o e r c i h m el proceso p m l a p m -
pósito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. Añade el autor que ello debe
ser así en e1 proceso penal, en el cual la prisión preventiva no debe perder
nunca su naturaleza cautelar y establecerse jurisdiccionalmente en la medida
de su necesidad para el caso y las características de los imputados, sin que
pueda ser tomada como una pena "por sospecha" o en retribución de la conti-
nuidad delictiva.
lo3 LEONE,Tratado de derecho procesal penal, t. 1, p. 10. El autor resu-
me su idea al decir: "La verdad es que la declaracion de certeza del delito y la
aplicación de la pena -para remitirnos al más importante de los cometidos del
juez penal- constituyen solamente el objeto de la investigaci6n judicial penal".
estan efectivamente condenadosm4. No s61o para evitar la
desocialización del contacto con los penados, sino fundamen-
talmente por la distinción que hay en el tratamiento de unos
y de otros; meramente preventiva en los primeros, socializa-
dora en los segundos. Incluso el propio CARRARA reconocía
esta diferencia: "Las chrceles de pena se destinan por pre-
sunción de ley (que presume la verdad de las condenas) a
acoger gente más o menos corrompida, y caida más o menos
bajo en e1 fango del delito y del vicio. Las cárceles para en-
causados se destinan por presunci6n de ley (que presume la
inocencia hasta la condena) a acoger hombres de bien sospe-
chados a menudo injustamente; y que a menudo las sospechas
(y, más bien frecuentemente) sean injustas, o por lo menos
exageradas"lo5. Igualmente, los requisitos que legítimamente
habilitan la imposici6n de la detenci6n provisional deben sub-
sistir permanentemente durante el lapso de duración de la
prisión preventiva, ya que si alguno de ellos desaparece, y se
mantiene la cautela no obstante dicha desaparición, automá-
ticamente el encierro procesal deja de ser preventivo y se
convierte en pena anticipada, en contra de lo prescripto
por el art. 18 de la Const. nacionallo6.
Pero, por el modo en que se materializa, se advierte que
el solo padecimiento de la prisión preventiva en su ejecuci6n
ya es realmente una pena; por eso, al comprenderse esta si-
tuación, es menester adecuar esta medida cautelar a los casos
verdaderamente importantes y adoptarla únicamente como una
medida excepcional. CARRARA decía al respecto que "tanta

'O4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; dice su art. 10.Z.a:

"Los procesados estarun separados & los condenudos, salvo m circuns-
tancias excepcionales, y ser& sometidos a un tmtarnimto distinto, ude-
cuado a su condición de personas no condenadas"; dice la Convención
Americana sobre Derechos Humanos: "Los procesados deben estar separa-
dos de los c o n d m d o s salvo m circunstancias excepcionales y serán so-
metidos a un tratamiento udecwzdo a su condición de personas no con-
denadas" (art. 5O.4).
lo5 CARRARA, La prisión preventiva y los proyectos d e refomna, en Fmzr,
"La prisión preventiva", p. 17.
MONTERO(H.), La duración de la prisión [Link], 2mundan los
jueces o manda la ley?, LL, 2001-D-753.
precipitacibn y tanta mania de encarcelar antes de la conde-
na definitiva por simples sospechas de faltas aun levísimas,
es una potente causa de desmoralización del pueblo. fista es
la convicción que he adquirido en las experiencias del patro-
nato de los reos que tuve a mi cargo desde hace mas de cua-
renta años a la fecha. La custodia preventiva desmoraliza a
los honrados que desdichadamente son víctimas de ella. Des-
moraliza por natura propia; y mas por la forma con la que es
necesario actuarla. Por naturaleza propia, ya que deprime y
abate el sentimiento de la dignidad personal en aquel que
después de haber llevado vida honesta e inocente se ve al-
canzado por una mancha inmerecida. Él advierte que ha
decaído en la opinión de sus conciudadanos, ya que la poste-
rior liberación no borra de la mente de muchos el agravio de
la cárcel sufrida ... Es imposible negar que el haber estado
en la carcel aunque sin resultado de condena, deja en el alma
un grado de desaliento y una fatal desconfianza en la vida sin
tacha"107.
En la misma dirección, si consideramos que la sanción
penal es, cualquiera sea la teoría a la que se adscriba, un mal
que se le inflige al autor de un delito mediante la privaci6n
de sus bienes juridicos -entre ellos, la libertad-, la imposi-
ci6n de un mal a un inocente es un despropósito que contra-
ria absolutamente la vocación de seguridad juridica que debe
perseguir un Estado de derecho, y que repugna violentamen-
te al principio de racionalidad de los actos de gobierno, que
es inherente a un sistema republicano de gobiernolos.
Asimismo, vale considerar que en el ámbito del derecho
material, la coerción representa la sanción o la reacción del
derecho frente a una acción u omisi6n antijurídica, con el
fin de prevenir genéricamente las infracciones a las normas
de deber, advirtiendo sobre el mal que se irrogará a quien in-
frinja un deber jurídico (amenaza como contramotivo para
aquellos que están en la situación de transgredir un deber) o
intentando afirmar en la realidad el valor que subyace a la

'O7 CARRARA, Inmoralidad de la H ó n preventiva, en h u , "La prisión

preventiva", p. 10.
'O8 VIRGOLIWI,El derecho a la libertad e n el proceso p m l , p. 10.
noma violada, y especialmente para que el transgresor no
recaiga en un comportamiento contrario al derecho, cuan-
do, en concreto, se reacciona contra alguien. En el derecho
procesal, en cambio, la coerción no involucra reacción ante
nada sino que debe significar, únicamente, la grotecciiin de
los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la
actuación eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se
traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder
llevar a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar
una infracción penal hipotética y, eventualmente, actuar la
pena correspondiente. De tal manera, esta noción de la coer-
ci6n penal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella
pueda sugerir; así establece su diferencia con la penalo8.
Se advierte, de esta forma, que la anticipación de los
efectos de la pena que la prisión provisional supone resulta
mucho más gravosa para el sujeto que el cumplimiento de la
pena misma, ya que se encuentra sometido a la incertidum-
bre derivada del desconocimiento de tiempo real en que esta-
rá privado de libertadllO. Igualmente, en esas condiciones, el
procesado queda únicamente sometido al régimen carcelario
durante un lapso prolongado, sin ser sometido a tratamiento
correccional, privhndolo de la terapia laboral, de las tkcnicas
de rehabilitación y de resocialización del régimen progresivo,
que se aplican únicamente a los condenados, con lo que re-
sulta mero castigo esta exclusión social temporallll. En defi-
nitiva, considerar que la prisión preventiva constituye una
pena anticipada guarda estrecha vinculación tanto con el

'O9 M ~ I E RDerecho
, procesal penal, t. 1, p. 517. Para que exista una di-
ferencia real entre la pena y la medida cautelar, es preciso que, en grado
extremo, la legislación procesal regule las medidas de coerción respetando
sus fines, único fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen
esas reglas conforme a ellos.
"O GONL~LEZ-CU~LLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundam-
tules en el proceso penal, p. 204.
111 NAVARRO, La duración del proceso p m l como factor criminúgmzo,
en "Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI",
p. 525. El autor remarca que el asunto no es precisamente teórico, porque los
datos del Registro Nacional de Reincidencia y Estadistica Criminal revelan que
la población carcelaria de nuestro país se compone de partes casi iguales de
condenados y procesados, muchas veces superando los últimos a los primeros.
necesario reconocimiento del fracaso de la pena de cumpli-
miento suspensivo, como con la practica habitual de que mu-
chos imputados terminan por convenir la imposición de una
pena de modo consensuado, recuperando inmediatamente la
libertad, en virtud de que esa pena se tiene por compurgada
con el tiempo sufrido en prisi6n preventiva, en la cual no se
han visto sometidos al régimen carcelario de progresividad
por la presunción de inocencia que los amparaba112.

5 Il. INTERPRETACI~N
Y APLIGACI~NRESTRICTWA DE LAS ME-
vital importancia para la recta aplica-
. De
DIDAS DE C O E R G I ~ N -
ción del instituto de la libertad caucionada resulta el principio
según el cual toda disposición que coarte la libertad personal
o que limite el ejercicio de un derecho atribuido al imputado
debe ser interpretada restrictivamente113,receptado en el art.
2" del C6d. Proc. Penal de la NaciónH4. Tal presupuesto surge
de entender que el estado normal del sujeto sospechado de
haber cometido un ilícito es el pleno goce de sus derechos,
incluso el de libertad ambulatoria garantizado por el art. 14 de
la Const. nacional, Así ocurre pues, hasta tanto sea declara-
do culpable del delito que se le atribuye, goza de un estado
jurídico de inocencia que obliga a los órganos estatales en-
cargados de la persecución penal a tratarlo como tal, impi-
diendo restringir sus derechos como sanción anticipadaH5. En

GUARDIA,Acerca de la C o n s t i t W nacimml y ka prisi5n p r m -

tivu o la crónica de un fallo que generó un revuelo fabuloso, LL, 2004-
A-446. El autor destaca el contrasentido que resulta de que el individuo es-
tuvo detenido solamente durante la prisión preventiva y, al ser condenado a
prisión efectiva, recuperó la libertad.
Se reconoce, como fundamento de tal pauta, la afectación de dere-
chos de quien goza de un estado juridico de inocencia, ocasionándole además
serios perjuicios. LEDESMA, Medidas & coerción personal en el proceso pe-
nal, "Revista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 351.
n4 Pensamiento que tambign es seguido por la Exposición de motivos:
"la libertad persona. sólo podrá ser restringida en los iúnites absolutamente
indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de
la l . . . Asimismo, el arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudi-
que en lo menos posible a la persona y reputación de los afectados por aquél".
CAFFERATA NORES,Breves cm-S prácticas sobre la inter-
p r e h d n dé la ley procesal penal, JA, 1984-1-782. Al mismo tiempo, el au-
esta esfera, la norma jurídico-penal aparece como una nor-
ma-límite, en cuanto circunscribe los casos y establece las
condiciones insuperables en que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional del Estado puede imponer sacrificios a la liber-
tad individual116.
Concretamente, la interpretación restrictiva es aquella que
capta el significado de la norma apretadamente a su texto
(ajustada a la terminología y sentido de la disposición legal),
sin extensión conceptual o analógica que pueda producir uno
de los efectos procesales mencionados en la norma, tales
como coartar la libertad personal o limitar el ejercicio de
un derechoH7;por eso y aun cuando el texto admita lógica-
mente su extensión a hechos o relaciones conceptualmente
equivalentes o similares a los previstos expresamente por
ella118,no se la puede aplicar a casos semejantes1lg. Por lo
tanto, la interpretación restrictiva consiste en reducir el al-
cance de una norma, cuando su significacidn literal no per-
mite razonablemente extenderlo a determinadas hipótesis ni,
frente a otras, mantener siquiera el significado atribuido para
los casos específicos que prevélZ0. En definitiva, importa li-
mitarse taxativamente a lo determinado en la propia disposi-
ción legallzl.

tor aclara que el tema de la interpretación de la ley es propio de la teoría ge-

neral del derecho. No varía esta concepción el hecho de que la norma de
que se trate sea procesal penal.
116 V ~ E MARIGONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 476.
117 TORRES BAS,Código Procesal Penal de la Nación, t. 1, p. 55, con cita
de Núm~z. Agrega el autor que la redacción del art. 2", al hacer alusión a la
interpretación restrictiva de toda disposición "que coarte la libertad personal",
se refiere a la libertad física o a la libre comunicación con terceros del irnpu-
tado, sea deteniéndolo o encarcelándolo o restringiendo, de alguna manera,
esa libertad o comunicación, o prolongando algunas de esas situaciones, o so-
metiendo su goce a cauciones o condiciones, más allá de lo que expresamente
permite la ley procesal.
CAFFERATA NORES,Breves c o n s ~ o n e p&ticas
s sobre la inter-
wretucion de Ea ley procesal penal, JA, 1984-1-783.
119 So-, Principws generales de lcrs medidas de coercion, LL, 1998-
E-1220.
120 BADENI, Instituciones de dmecho constitucional, p. 119.
121 LEVENE(H.) y otros, Código Procesal Penal, p. 2.
 Vemos así que la interpretacibn 16gica puede presentarse
de dos formas diferentes; como interpretación extensiva o res-
trictiva, por cuanto la una y la otra van más allá o más acá
del significado de las palabras (plus voluit quam d i x i t ; mz-
nus voluit quam d i x i t -quiso más de lo que dijo; quiso me-
nos de lo que dijo-). Extensiva es la interpretación mediante
la cual, sobre la base de la reconstruida intención del legisla-
dor, se considera la norma aplicable también a casos que no
entran en el tenor literal de ella. Restrictiva es la interpre-
tación mediante la cual, sobre la base de la reconstruida in-
tenciiin del legislador, se entiende la norma como referida a
una más delimitada esfera de casos que el indicado por el
significado literal de la palabra122. En tal sentido, si bien en
el derecho procesal penal se admite la interpretación restric-
tiva, la extensiva y aun la aplicación analógica, la primera es
la única aceptable en materia de coerción personal del impu-
tado, puesto que el carácter excepcional de Ias restricciones a
la libertad -frente al principio de inocencia- imposibilita in-
terpretar las normas que la autorizan más allá de lo que lite-
ralmente expresan, ni permite atrapar en su contexto otras
situaciones de hecho no contempladas expresamente como
merecedoras de tales medidas restrictivas. Sólo si fuera en
beneficio del imputado (por aplicación del principio p r o ho-
mine) se podrá aplicar al caso una norma que no lo regule
expresamente, ni se puede pensar que fue intención del le-
gislador captarlo123.
Por lo tanto, sería inadmisible pretender que el juez pue-
da restringir generosamente el derecho a la libertad en fun-
ción de las disposiciones relativas al peligro de elusión del
accionar de la justicia (art. 319, Cód. Proc. Penal de la Ma-
ción), cuando crea libremente que el procesado intentará
eludir la acción de la justicia, pero que no lo pueda ampliar

LEONE,Tratado de derecho procesal penal, t. 1, p. 60.

123 CAFFERATA NORES,Garantias y sistema c o n s t i t u c i m l , "Revista de
Derecho Penal", 2001-1-130, y Proceso p d y dereckos humanos, p. 78.
En el mismo sentido, se ha resuelto que "toda norma que coarte la libertad
personal debe ser interpretada restrictivamente y resolverse en pro del dere-
cho excarcelatorio, toda vez que la libertad durante la tramitación del proceso
constituye la regla" (CFed MdelPlata, 16/5/95, "Andriana", causa 1 101).
cuando crea que con ello fomentará la acción de la justicia
(no hay razón para negar la eximicion de prision al prófugo
cuando resulta claro que su concesión es determinante para
que este se presente a estar a derecho, porque lo contrario
sería usar la ley procesal para fomentar la rebeldía)124. En
tal sentido, si bien la interpretación analógica está prohibida
con relación al derecho penal de fondo (art. 2' in fzne, Cód.
Proc. Penal), en el proceso penal es usada reiteradamente
para resolver o dar respuesta al silencio u oscuridad de cier-
tas norrnas, aunque corresponde excluir su aplicación prácti-
ca, en todos los casos en que se valore o resuelva la libertad
personal del imputado125. Así, la Camara Nacional de Casa-
ción Penal sostuvo que la analogía, prohibida en el derecho
de fondo, es admisible en el derecho procesal, pues jamás
habremos de encontrar un cuerpo normativo que prevea to-
das las situaciones, que trate todos los temas y que brinde
todas las soluciones126. De tal forma, en materia de libertad
provisional rige la excepcional aplicación ultraactiva de la
ley procesal, y así debe admitirse que si el delito fue cometi-
do vigente una más benigna, y permisiva por tanto de la sol-
tura del imputado, debe procederse a su libertad, aun cuando
resultare contrario a la ley que rige el trámite del proceso127.
Si entendemos que sólo en hipótesis excepcionales se
podrá autorizar la privación de la Iibertad de un inocente du-
rante la sustanciación del proceso, resulta claro entonces que
estas norrnas excepcionales deben ser interpretadas en forma
taxativa. De tal suerte, los supuestos que impiden la excar-
celación durante el trámite del proceso no pueden ser arn-
pliados por interpretación analógicalZ8.

ZAFFARONI, La excarcelacion y el delito d e contrabando ugruvado,

"Doctrina Penal", 1985-285.
125 TORRES BAS, Código Procesal P m l d e la Nación, t. 1, p. 54.
126 DONNA - MAIZA, Código Procesal Penal y disposiciones complemen-
tan&, p. 9, con cita de CNCasPenal, Sala 11, 2/7/93, "Ávila, Blanca N.".
127 NAVARRO - DARAY,Código Procesal P m l , p. 656.
lZ8 DONNA - MAIZA, Código Procesal Penal y disposiciones c m p l m -
turius, p. 10. En el mismo sentido, Ia Cámara 3" del Crimen de Córdoba re-
sume su postura diciendo: "La norma procesal penal es una norma limite, de
tal modo que en esta órbita queda excluida la interpretación extensiva a la
 El modo restrictivo de interpretar posibles limitaciones a
los derechos consiste en la reducción de aquélIas a su míni-
ma expresión y entidad posibles, incluyendo en ello sus su-
puestos de procedencia; el instrumento para esa minimiza-
ción es la racionalidad. No es racional la limitación de un
derecho constitucional cuando no es actuada en función de
la necesidad de proteger un interés prevale~ientel~~, o cuan-
do excede el Ambito preciso de los permisos constitucionales
y legales expresos130. El permiso constitucional para regla-
mentar y, por ende, limitar los derechos constitucionales se
encuentra sometido a esos principios. Esa racionalidad no
se agota en la previsión de un posible conflicto de intereses
en el que se privilegia a uno de ellos. El permiso de arres-
tar a un inocente (porque no ha sido aún condenado) deriva
de reconocer prioridad al aseguramiento de la investigacidn
criminal por sobre el derecho a la libertad durante el proceso
que es, también, un derecho constitucional. Pero esa priori-
dad no es absoluta, ni vale en todos los casos abstractos, ni
puede prescindir de justificativos concretos, porque asi la po-
sibilidad de armonizar la igualmente importante tutela de arn-
bos valores se oscurece, con perjuicio de la libertad13'.

aplicación analógica que en otros campos se limita" (C3"Crim Córdoba, 2/3/85,

"Barrionuevo, José A.", BJC, t. XXIX, vol. 1, p. 181).
lZ9 De tal forma, no cabe duda de que las normas regulatorias de las me-
didas de coerción deben ser interpretadas de modo armónico, respetando el
programa constitucional vigente (LEDESMA, Medidas de coerción personal en
el proceso pmal, "Revista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 361).
130 Por ejemplo, la Corte Suprema expresó que ante la equivocada invo-
cación del motivo de agravio ante un recurso interpuesto por una exención de
prisión denegada, se "debió haber hecho abstracción del nomen. iuris que dio
el interesado a la presentación formalizada para promover su intervención y
atender a la sustancia real del planteo, a su trascendencia y procedibilidad.
Eiio era imprescindible, por cuanto esta Corte ha decidido que la excarcela-
ción procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la
ley de forma... En esas condiciones, la sentencia impugnada, al decidir que
no se había cumplido con los recaudos formales del recurso de casación, incu-
rre en un exceso ritual que constituye una renuncia consciente a la verdad ju-
rídica objetiva, incompatible con el adecuado servício de justicia" (CSJN, 4/
11/97, "Ruiz, Pedro A,", LL, 1997-F-818).
V ~ O L I N- SI I L V E ~ Unas
N I , smikrmh discretas. Sobre la d i i c r e c b
nulidad j u d M y el Estado de derecho, "Revista de Derecho Penal", 2001-1-281.
 Por su parte, nuestra Corte Suprema precis6 concreta-
mente el tema en tratamiento, al decir que las "restricciones
de los derechos individuales impuestas durante el proceso y
antes de la sentencia definitiva, son de interpretación y apli-
cación restrictiva, a fin de no desnaturalizar la garantía del
art. 18 de la Const. nacional segun la cual todas las personas
gozan de la presunción de inocencia hasta tanto una senten-
cia final dictada con autoridad de cosa juzgada no la destruya
declarando su responsabilidad extremo que también
se desprende de pronunciamientos internacionales: "La pre-
sunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de
conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las au-
toridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el re-
sultado de un proceso" (Comité de Derechos Humanos, ob-
servación general 13, párr. 7'). Por ende, la aplicación de
medidas cautelares de carácter personal "exige de los magis-
trados que, en la medida de su procedencia, las adopten con
la mayor mesura que el caso exija, observando que su impo-
sición sea imprescindible y no altere de modo indebido el ri-
guroso equilibrio entre lo individual y lo publico que debe re-
gir en el proceso penal"133.
Un caso que merece destacarse fue el que la Corte Su-
prema trat6 en el expediente "Estevez, José L. s/solicitud
de excarcelación" del 3/10/97, donde el voto del ministro
BOSSERT da cuenta de la necesidad de efectuar una interpre-
tación ajustada al texto de la ley 24.390: "Que el fallo impug-
nado, al reducir el alcance de la ley 24.390 a una mera repe-
tici6n de aquellas normas procesales que regulan el instituto
de excarcelación, no sólo se apartó irrazonablemente del ci-
tado principio de interpretación (restrictiva) de las garantías
constitucionales sino tarnbien ha pasado por alto el reiterado
criterio del tribunal en el sentido de que los jueces deben
abstenerse de toda exégesis que equivalga a prescindir de la
norma examinada o que cause violencia a su letra o espíritu
(Fallos, 316:2732)". De tal forma, la remisión a las pautas
excarcelatorias "implicó someter ese mandato legal a reglas y

132 CSJN, Fallos, 314:1091.

133 CSJN, 10110196, "Fiscal cNila, Nicolás y otros", LL, 1998-E-747.
procedimientos que precisamente no pueden ser mantenidos
en el contexto de la situación factica que hace aplicable a la
ley 24.390, pues ese criterio lleva a una indebida restricción
del arnbito de la libertad personal al haberse optado por una
interpretación que supone hacer prevalecer una facultad del
juez sobre una norma que prescribe la recuperación de la li-
bertad y dar preferencia a condicionamientos restrictivos de
dicha libertad respecto de las pautas consagradas en la men-
cionada ley"; concluyendo que "el criterio adoptado en el fa-
llo recurrido subordina el imperio de la ley -base del sistema
republicano de gobierno- a una interpretación que convierte
a la excepción en regla y a la garantía de la protección de la
libertad humana en privilegio aparente, de modo que corres-
ponde a la Corte adoptar el criterio más apegado al mandato
literal y expreso del legislador que no era otro que el evitar
la permanencia del imputado -sin justificación fehaciente-
por un plazo superior al de dos años ... bajo el régimen de la
prisión pre~entiva"'~~.

134 CSJN, 3/10/97, "Estkvez, José L.", LL, 1997-F-832. Otra aplicación de
la interpretaci6n restrictiva de las medidas de coerción personal en el marco
de la ley 24.390, se presentaba en un supuesto en donde corrían paralela-
mente los términos de la prisi6n preventiva y ejecuci6n de condena y se pro-
cedi6 a unificar la pena única: "Y así habida cuenta que a los efectos de
conceder el beneficio que contempla el cuerpo legal citado (arts. lo y ?O, ley
24.390) y frente al supuesto de unificación de sentencias debe estarse al
tiempo de detención sin condena h e que un condenado haya sufrido en cada
proceso en particular y en forma independiente (conf. mi voto en 'Schittlen,
José sírec. de casación', causa no 614, reg. no 892 de la Sala 11 de esta Cámara,
del 15/3/96, y 'Rodríguez Buela, Raúl s/rec. de casación', causa no 2535, reg.
no 3443 de la Sala IV, del 1515101, entre otros) y a la modalidad de pena que
en esa causa se imponga y no a la que se aplique por unificación ... También
ésta ha sido la doctrina fijada por la sala 1 de la Cámara Nacional de Casación
Penal en los precedentes 'Morales, Carlos A. s/rec. de casación', causa no 460,
reg. no 579 del 23/3/95, y 'Arias, Andrés s/rec. de casación', causa no 1232, reg.
no 1513, del 23/4/97, en donde se indicó que según la regla establecida en
el art. 2" del CPPN, las disposiciones restrictivas de la libertad deben in-
terpretarse en el sentido más favorable al reo ... razón por la cual, si éste
revestía simultáneamente el carácter de procesado y de condenado en di-
versas causas, debía aplicarse el beneficio de la ley en cada una de ellas", y
que "el tiempo computable a tenor de lo dispuesto en el art. 7" de la ley
24.390 es el que supera los dos anos de prisión preventiva desde el día si-
guiente al curnpluniento de este h t e y hasta la fecha de la sentencia defini-
 5 12. PRINCIPIOS
QUE DELIMITAN LA A P L I C A C I ~ NDE LAS ME-
DIDAS CAUTELARES PERSONALES. - Reseñamos los siguientes.
a) DE INOCENCIA. El principio de inocencia fue consa-
grado por primera vez en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que reaccion6 contra el sistema im-
~ ~ , no
perante con anterioridad a la Revolución F r a n ~ e s a l pero
ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal du-
rante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello
es el texto de la regla que lo introdujo, contenida en el art.
9" del aludido documento, por la cual se presume inocente a
todo hombre hasta que haya sido declarado culpable y, si se
juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesa-
rio para asegurar su persona debe ser severamente reprimido
por la ley136. Se ha considerado este postulado fundamental
de civilidad como el fruto de una opción garantista a favor de
la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio
de ocasionar la impunidad de algún culpable, pues al cuer-
po social le basta que los culpables sean generalmente casti-
gados; pero su mayor interés es que todos los inocentes sin
excepción estén protegidos. Es ésta la opción sobre la que
MONTESQUIEU fincó el nexo entre libertad y seguridad de los
ciudadanos: "La libertad política consiste en la seguridad o al
menos en la convicci6n que se tiene de la propia seguridad ...
dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acu-
saciones públicas o privadas", de modo que "cuando la ino-
cencia de los ciudadanos no esta asegurada, tampoco lo está
su libertad"'37. En el mismo sentido, BECCARIA apuntaba: "Un
hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la ptíblica protección sino

tiva" (CNCasPenal, Sala 111, 19/3/02, "Simón, Miguel A. s/rec. de casación",

voto de1 doctor MITCHELL,que conformó la mayoría).
Derecho procesal penal, t. 1, p. 324.
135 V ~ E MARICONDE,
Z
"3 MAIER,DerechO procesal penal, t. 1, p. 511.
Derecho y m&. Teoria del garantism penal, p. 549.
137 FERRAJOLI,
En consecuencia, si es verdad que los derechos de los individuos están arne-
nazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias, la pre-
sunción de inocencia no es sólo una garantía de libertad y de verdad, sino
también una garantía de seguridad.
cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo que le
fuera concedida. ¿Qué derecho sino el de la fuerza, será el
que dé potestad al juez para imponer pena a un ciudadano
mientras se duda si es reo o inocente?"138;lo contrario impor-
taría considerar a los individuos que resultan encausados di-
rectamente responsables del hecho que se les imputa. Tal
como acaeció en el proceso inquisitorial, en donde la meta
absoluta del sistema de enjuiciamiento -que no reparaba en
medios para alcanzarla- consistía en acreditar la culpabilidad
del encausado (que, valga la redundancia, era culpable desde
el inicio del juicio), raz6n por la cual el principio rector era el
de culpabilidad, entendido no en términos actuales, sino como
la presunción de culpabilidad que pesaba sobre aquél, quien
exhibe un virtual estado jurídico de culpabilidad durante el
proceso y a quien incumbe probar su inocencia, por lo que
toda la exhibici6n de implacable eficacia se justifica "aunque
sea duro conducir a la hoguera a un inocente"139.
Sin embargo, este postulado ha sufrido los embates de
distintas corrientes penales, especialmente en posiciones po-
sitivistas contrarias a las clásicas. Así, GAR~FALO, ubicándose
juntamente con sus seguidores, considera que el mencionado
principio encierra un contrasentido y constituye una aberra-
ción lógica, sosteniendo que, en vez de ser una garantía y en
valoración utilitaria, debilita y obstaculiza la función represiva
al favorecer la libertad de imputados culpables o peligrosos.
Resume su pensamiento afirmando que al imputado no se lo
puede presumir ni inocente ni culpable, ya que es simple-
mente imputado y hay razones que lo ubican como culpable y
lo hacen comparecer ante los jueces. Este concepto sostie-
ne que es un hombre sospechado, por lo que el imputado -si
la sospecha crece- es culpable; si ocurre lo contrario es ino-
cente. Por su parte, FERRI, en juicio más prudente, estima que
la presunción de inocencia tiene validez en la etapa de juicio,
llegando a la conclusión de que ese principio pierde fuerza en

138 BECCARIA,TTatud~de los delitos y de las penas, p. 88.

139 CAVALLERO,Justicia inquisito~al, p. 88. El autor aclara que, antes
que la condena justa, lo que se persigue es la condena, que para el inculpado
sea "castigo y para otros ejemplo".
los casos de flagrancia, confesi6n del imputado y delincuen-
cia evolutiva atávica o profesional, casos en los cuales la afir-
mación de inocencia la califica de "paradójica e irracional",
dado que las propias medidas de coerción personal que se to-
man contra el imputado, implícitamente lo están negando; a
tal punto esto último que, cuando hay acumulaci6n de prue-
bas de cargo en base a distintas averiguaciones, se concluye,
por lo menos, en una presunción de ~ulpabilidad'~~.
Advertimos de lo expuesto que se ha reaccionado contra
la presunción de culpabilidad que hasta entonces todo pro-
ceso daba por sentada, seguida del consecuente encarcela-
miento preventivo para el sospechado, propio de regímenes
antijurídicos e inquisitoriales, donde la privación de libertad
era un adelanto de pena aplicada antes del dictado de la
sentencia. Obsérvese, en este sentido, que en los tiempos
actuales el proceso debe ser todo lo contrario de esa concep-
ción totalitaria; hay que concebirlo como "el instrumento
tipico de la libertad garantizada por la legalidad", según en-
señara CALAMAMDREI, no pudiendo ser desarrollado "para pe-
nar, sino para saber si se debe penar", al decir del mismo
autor141.
Entonces, este principio encuentra raigambre en nuestra
Constitución nacional cuando expresa en el art. 18: "Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio pre-
vio fundado en leu anterior al hecho del proceso". En el
lenguaje de la carta fundamental, "penado" es el condenado
por sentencia firme dictada conforme a proceso legal por los
jueces naturales. Hasta no ser "penado", el habitante de la
Nación es inocente. De tal regla surge el derecho constitu-
cional del imputado a gozar de libertad durante el proceso
penal, por el cual resulta 16gico que quien es inocente no sea
privado de su libertad142. Ello descarta, una vez más, que la

140 TORRES
BAS,C6dQo Procesal P m l de b Na*, t. 1, p. 47.
141 CHLARAD~Az,Resultado de algunas r@mmws sobre la liberta4 y el
proceso penal, ED, 94-903.
l* PESSOA, Furuiumentos cm~stitzlcZonalesdé la exm2&n de pris2ón y
de lu excarcelacZón, p. 28. Tal principio, reñere, podría formularse en estos
términos: toda persona es inocente hasta que una sentencia firme emanada
detencion durante el proceso sea de la misma naturaleza y
persiga los mismos fines que la penal4?
En consonancia con este espíritu, los pactos internacio-
nales de derechos humanos incorporados a nuestra norma
fundamental lo disponen en forma expresa: "Se presume que
todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es cul-
pable" (art. X X V I , Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre). "Toda persona acusada d e delito
tiene derecho a que se presuma su 2nocencia mientras n o
se pruebe su culpabilidad, conforme a la leg y en juicio
público e n el que se le h a y a n asegurado todas las ga-
rantias necesarias para su defensa" (art . 11.1,Declaración
Universal de Derechos Humanos). "Toda persona acusada
de un delito tiene derecho a que se presuma s u inocencia
mientras n o se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"
(art. 14.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos). "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma s u inocencia mzentras n o se estable~ca
legalmente s u culpabilidad" (art . 8 O . 2 , Convención Arneri-
cana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa

del juez competente, dictada en un proceso legal, la declare culpable. Por lo

tanto, toda persona sometida a proceso penal tiene derecho a permanecer en
libertad durante &te, salvo situaciones excepcionales legalmente fundadas.
Es así que, con anterioridad a la inclusi6n de los pactos constitucionales so-
bre derechos humanos, se hacía derivar el principio de inocencia del art. 18
de la Const. nacional, pues al proscribir que la pena pueda ser impuesta
antes de una declaracibn de culpabilidad emitida como culminación del juicio
previo, consagra -negativamente- el principio de inocencia; conf. CAFFERATA
NORES, La excarcelacio7G, p. 7. 0, dicho de otro modo, que no se adquiere la
calidad de condenado hasta que sobrevenga una sentencia condenatoria, por
lo que mientras ésta no se produce el sujeto es un "no condenadon, insus-
ceptible de castigo, jurídicamente inocente [DE LA ROA, El fundamento com-
titucional de la excarcelación, en "Proceso y justicia (temas procesales)",
p. 3551.
143 MAIER,C u e s t i m s fundarnentales sobre la libertad del imputado
s u situwión m el proceso penal, p. 24. De tal forma, el autor distingue
entre la reacción por una infracción a los deberes impuestos por las normas
(la pena) de la custodia preventiva como manera de conseguir que los fines
del enjuiciamiento se cumplan, lo que significa que esta última sea de natura-
leza cautelar y no, por el contrario, anticipos de la pena posible, pese a la si-
militud del efecto privativo de libertad de ambas formas coercitivas.
Rica-) M4. La incorporación de estas disposiciones tiene dos
efectos principales; por un lado, el de la introducción expre-
sa en el derecho positivo argentino de máxima jerarquia del
principio de inocencia, el que hasta entonces sólo podía de-
ducirse de la Constitución nacional; por otro, el de una for-
mulación sumamente precisa de su contenido garantizador, al
punto que bien puede enunciarse diciendo que todo acusa-
do es inocente mientras no se establezca legalmente su cul-
pabilidad, lo cual ocurrira sólo cuando "se pruebe" que "es
culpable", en las condiciones que se establecen. Quizas el
principal impacto de la normativa supranacional sea el de
consignar expresamente cómo se debe hacer para establecer
la "no inocencia": habrá que probar la culpabilidad más allá
de cualquier duda razonable, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa145.
Pero, a fin de interpretar correctamente el sentido de
este postulado, no puede decirse que la situación de cual-
quier persona en la sociedad sea una situación de "inocen-
cia". Los seres humanos que caminan por las calles no son
inocentes. Es que la "inocencia" es un concepto referencia1
que sólo adquiere sentido cuando existe alguna posibilidad
de que esa persona pueda ser culpable. La situación nor-
mal de los ciudadanos es de "Iibertad"; la libertad es su ámbi-
to básico, sin referencia alguna al derecho o al proceso pe-
nal. Pero cuando una persona ingresa al ámbito concreto de
actuación de las normas procesales, allí si tiene sentido decir
que es "inocente", porque eso significa que, hasta el momen-
to de la sentencia condenatoria, no se le podrán aplicar con-
secuencias penales. En realidad, es más correcto afirmar
que cuando una persona ingresa al foco de atención de las
normas procesales conserva su situación básica de libertad,

El art. lo del Cód. Proc. Penal de la Nación, siguiendo estos postu-

lados, señala que nadie podrá ser considerado culpable mientras una senten-
cia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado
goza.
145 CAFFERATA NORES,h c e s o p m l g derechos humanos, p. 70; conclu-
ye, entonces, que "culpabilidad no probada" e "inocencia acreditada" son ex-
presiones jurídicamente equivaientes en cuanto a sus efectos.
 ~ ~ . llegamos a la idea de los
salvo algunas r e s t r i c c i ~ n e s ~Asi
valores que deben prevalecer en el proceso penal y a la pon-
deración de si la libertad debe ser considerada como uno de
ellos y en qué medida. En tal sentido, enseña BACIGALUPO, la
experiencia histórica revela que en una sociedad autoritaria
las garantías del debido proceso son considerablemente más
reducidas que en una sociedad basada en la libertad de los
ciudadanos, pues una reducción de los derechos fundarnenta-
les reconocidos con relación al proceso importa una mayor
desprotección del inocente. Por otra parte, una mayor pro-
tección del no culpable suele aumentar la posibilidad de ab-
solución de algún culpable. En un esquema de prototipos
ideales se puede decir que las sociedades autoritarias, por lo
tanto, pueden ser caracterizadas por un nivel de baja protec-
ción del no culpable, aun a riesgo de condenar a un inocente.
En ellas importa menos la sanción de la culpabilidad real que
el supuesto efecto intimidante de una pena aplicable después
de un proceso de reducido nivel de garantias. Por el contra-
rio, las sociedades basadas en la libertad asumen mayores
riesgos de que un culpable no sea penado, pues s61o conside-
ran legítima la pena de quien es culpable y ponen en duda la
legitimidad del efecto intimidante de la pena como única fun-
ción del derecho penal. Se concluye, así, que la extensión
que se reconozca a las garantias del proceso penal tiene un
efecto directo sobre la libertad147.

146 BINDER,
I n t m d u c c i h al derecha procesal j w m l , p. 124. Por ello, el
autor considera que es más claro conservar la formulación negativa del princi-
pio para comprender su significado. Y lo primero de esa formulación indica
que "nadie es culpable si una sentencia no lo declara así". Esto en concreto
significa: a) que sólo la sentencia tiene esa virtualidad; b) que al momento de
la sentencia sólo existen dos posibilidades (culpable o inocente); c) que la
"culpabilidadndebe ser jurídicamente construida; d) que esa construcción im-
plica la adquisición de un grado de certeza; e ) que el imputado no tiene que
construir su inocencia;f) que el imputado no puede ser tratado como un cul-
pable, y g) que no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de
la culpabilidad que no necesiten ser probadas. En tal sentido se a m a que
tales principios son derivaciones del 'liuicio previo", por lo que se considera, con
relación al postulado de inocencia, como las dos caras de una misma moneda.
BACIGALUPO, La signQicuci6n de los derechos humanos en el nwder-
no proceso penal, "Revista de Derecho Penal", 2001-1-9. De esta manera, el
 Ello nos remite a considerar la "mediatez de la conmina-
ción penal", en tanto que el poder penal del Estado no habili-
ta en nuestro sistema a la coacción directa, sino que la pena
instituida por el derecho penal representa una previsión abs-
tracta, amenazada al infractor eventual, cuya concreción sólo
puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la
ley que culmine en una decisión formalizada autorizando al
Estado a aplicar la pena148. En los Estados modernos, el
derecho penal no se aplica de manera inmediata frente a un
hecho que presenta los caracteres del delito, sino que la
efectiva vigencia de las normas que lo integran requiere una
ineludible actividad entre el hecho y la eventual imposición
de la pena.
Además, al reconocerse el principio de inocencia se re-
fuerza la proscripción de la pena antes del juicio, consagrh-
dose el disfrute de la libertad ambulatoria durante el trClmite
de la causa149.
Por lo tanto, el hecho de que sea posible incoar un pro-
ceso contra una persona que pueda finalmente ser declarada
inocente se explica si se piensa que el objeto del proceso pe-
nal es precisamente determinar si el inculpado se ha hecho o
no reo de pena y, como esto no se puede saber desde un prin-
cipio, el Estado se encuentra con un dilema que ha de afron-
tar: tiene que permitir y aun ordenar la formación de proceso
con el riesgo de que el procesado sea inocente, pues de otra

proceso penal se presenta como un campo de conflicto de derechos funda-

mentales con intereses sociales especialmente sensible. Por lo tanto: "En
todos los casos de privación de libertad deben tomarse en consideración
los principios universales de presunción de inocencia y de respeto de la
libertad individual" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, infor-
me 2/97, 11/3/97).
148 WR, DerechO procesal p d , t. 1, p. 488. A su vez, la importancia
del proceso penal y su íntegra tramitación antes de la adopción de una medi-
da extrema, que importe la privación irremediable de bienes jm'dicos del en-
causado, exige, por mandato constitucional, que no se realice cualquier proce-
so que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas competentes
para llevarlo a cabo. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídi-
co, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden
en el que se los debe llevar a cabo.
149 D'ALBORA,Código Procesal Penal de la Nacion, p. 394.
suerte tendría que renunciar a la justicia penal150. Vemos asi
que el respeto a este principio encierra un riesgo que debe
correr el Estado a fin de que la justicia pueda realizarse, por
lo que la balanza se inclina a favor del individuo y merece ser
tratado como si aun no hubiera declaración de culpabilidad
alguna en su contra15'. En este orden de ideas, debemos con-
siderar que el objetivo de la tutela del derecho penal es de ca-
racter bilateral15z,dado que por un lado debe imponerse al
culpable la pena merecida, pero por el otro, que sólo debe
castigarse al culpable y con la pena y en la medida que le co-
rresponda. Pero el inconveniente con que tropieza el proce-
so penal es que se ignora previamente si se está ante un cul-
pable o un inocente; por ello, el procedimiento debe estar
organizado tanto con miras a otorgar al Estado poderes sobre
el individuo como a proteger a éste, para lo cual debe conce-
derse cierto predominio a la protección de la inocencia153,pues

BELING,Derecho procesal penal, p. 4. Tal presupuesto ha sido obje-

to de crítica, al decir, como enseña BELING, que se hace surgir el proceso pe-
nal, lo mismo que la pena, del delito; al procederse así, se parte de la idea
equivocada de que sólo debería instruirse proceso para el delincuente, que la
satisfaccibn del proceso que el imputado debe soportar por imperativo jurídico
es una especie de accesorio de la pena a que éste se ha hecho acreedor por
su acción; dado que la experiencia enseña que no todos los procesos tienen
origen en un delito, que muchos se incoan por una falsa apariencia de tal, por
hechos atípicos, la doctrina que sostuviera que la adrnisibilidad jurídica del de-
recho a la acci6n penal tiene su raíz en un delito sería completamente erró-
nea. Ver DANIELSEM, Tewm & derecho procesal. Coerción personal de1
imputado, excarcelaciún y culpabilidad, JA , doctrina 1974-829.
151 FERRAJOLIes terminante cuando opina a favor del irrestricto respeto de
la inocencia del individuo y se pronuncia a favor de Ia ilegitimidad de la pri-
sión preventiva: "Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro
oropel inútil, debe aceptarse la provocación de MANZINI, demostrando que no
sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y
además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento
de todas las demás garantías penales y procesales" (Derecho y razón. Teo-
r2a del gamntismo penal, p. 555).
Derecho procesal p m l , p. 21.
fi2 BELTNC;,
153 De esta forma, se ha asegurado la necesidad de rodear a la privación
de la libertad de las máximas garantías para poder considerarla legítima, pues
"la situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es
muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado
demostrarse su culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren
al ser imposible regular el rnodus procedendi diferencialmen-
te, según se trate de un culpable o de un inocente, el proceso
debe partir de la idea de que el culpable puede ser inocente.
Es elocuente que una sospecha no justificada puede recaer
sobre cualquiera de nosotros como una fatalidad. En tal caso,
es posible evitar la punibilidad, mas no el enredamiento en
un proceso penal; "prescindiendo del temor de que el proce-
so termine con una condena y la ejecuci6n de la pena, ya el
mismo proceso en sí es un mal bastante ~onsiderable"'~~. De
aquí que el principio de inocencia también debe significar
que en el proceso penal no pueden existir "ficciones de cul-
pabilidad"; es decir, reglas absolutas de apreciaci6n de la
prueba que le obliguen al juez a considerar probada la culpa-
bilidad o parte de ella de un modo automático. Cualquier
ficci6n de esta naturaleza es inconstitucional porclue afecta
este e1 cual vemos comprometido desde el mo-
mento en que muchas veces se considera a la sustanciación
de un proceso contra un individuo como el comienzo de la
aplicación de la sanción punitiva156.
Desde otro punto de vista, se ha dicho también que el
principio de inocencia está expresado de modo incorrecto

usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de in-

gresos y de la separación forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizar-
se igualmente el impacto psicológico y emocional al que son sometidos mien-
tras dura esta circunstancia. Dentro de este contexto será posible apreciar la
gravedad que reviste la prisión preventiva y la importancia de rodearla de las
máximas garantías judiciales para prevenir cualquier abuso" (Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos, informe 2/97, párr. 7").
154 BELING, Derecho procesal p m l , p. 22. En esta situación, se propo-
ne que el legislador ha de encontrar una solución armónica inspirándose en
tres puntos de vista para los detalles de la reglamentación: el mayor o menor
grado de la molestia ocasionada por el proceso, la importancia del problema, y
el grado de Ia sospecha existente. Según la prevalencia de uno y otro crite-
rio, se correrá el riesgo, ora de molestar a un inocente con una medida proce-
sal, ora de dejar escapar a un culpable.
fi5 BINDER,Introduccion al derecho procesal penal, p. 128.
156 En ese sentido se ha afirmado que "la presunción de inocencia impli-
ca el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto,
todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el re-
sultado de un proceso" (Comité de Derechos Humanos, observación general
13, párr. 7").
el punto de vista del derecho penal, en una posición total-
mente diferente que un tercero no sospechado159.
Si recalamos en nuestro ordenamiento nacional, vemos
que la entidad de la sospecha que se requiere para la aplica-
ción de medidas coercitivas, debe encontrarse respaldada en
los hechos y en la aplicación del derecho; es así que el C6di-
go Procesal Penal dice: "EL juez ordenar6 la prisión pre-
ventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento"
(art. 3 12). Tal resolución requiere la concurrencia de "ele-
mentos de convicción suficientes para estimar que existe
un hecho delictuoso g que aquél es culpable como partici-
pe de este" (art. 306), al mismo tiempo que el art. 316 pre-
supone la imputación de un delito y su calificación legal por
parte del juez; es decir que se requiere una entidad valorativa
meramente comprobada en eIementos convictivos que provo-
quen la adopción de una medida cautelar en contra del impu-
tado; pero siempre el centro de la discusión sobre la proce-
dencia o no de la detención preventiva debe remitirse al
análisis de la posibilidad de que el imputado no eluda el ac-
cionar de la justicialBO.
Ello nos enseña que, junto a la presunción de inocencia,
existe la posibilidad contraria de culpabilidad del imputado161

'~"EMER, LOS presupwstos & b pmsidn preumtiwa, en "Crítica al

derecho penal de hoy", p. 117.
160 En esa dirección se decidid que "cuando se habla de excarcelaci6n
s610 se hace referencia a si el imputado va al debate en prisi6n o en libertad,
pero no se habla de su inocencia o su culpabilidad, que justamente se discuti-
rá en el proceso ... En consecuencia, el parámetro bhsico para otorgar o no la
excarcelación es el art. 319, y no el 316 (ambos de la ley procesal), esto es, el
monto de la pena amenazada, que nada tiene que ver con la discusión proce
sal. En este sentido, en el fallo 'Barbará' he sostenido que si se interpreta el
art. 316 de esta forma, de una manera @da, esta normativa es inconstitucio-
nal. Por eso se debe hacer una interpretación armónica del art. 18 de la
Const. nacional, de los pactos de derechos humanos, de los arts. 280, 316 y
319 del Cód. Proc. Penal de la Nación, para encarcelar durante el proceso a
una persona que, insisto, es inocente hasta la sentencia deñnitiva" (CNCrLm
Con-, Sala N,31/5/04, U , 2004-E-662, voto del doctor DONNA).
lsi En un sentido un tanto más estricto, se sostuvo: "Cometida una in-
fracción y comprobada a primera vista su existencia, la sociedad se encuentra
en presencia de un sujeto que puede ser o no un delincuente. La p&bm de-
y la necesidad de salvaguardar, en una medida razonable, la
función judicial. CLARIAOLMEDO explica al respecto: "Si todo
individuo es inocente mientras no se declare su culpabilidad
por una sentencia firme, con no poca torpeza podría con-
cluirse que cualquier limitación a la libertad, aun la más mí-
nima, podría destruir ese estado sin darse la condición que lo
hace posible. Afirmación semejante implicaría obstaculizar
ab initio todo desenvolvimiento jurisdiccional de la realiza-
ción del derecho, autorizando la desobediencia a la ley y fa-
voreciendo la impunidad. El estado de inocencia es una
garantía de seguridad jurídica para los individuos. Las me-
didas de coerci6n personal son garantías para la eficaz reali-
zación del orden jurídico. El primero protege al individuo
contra el abuso de la autoridad; las segundas previenen con-
tra un posible daño jurídico. Ambos integran la tutela jurídi-
ca a que el proceso esta destinado, a cuyo fin deben conver-
ger en armonía para que la justicia triunfe, con la menor
afectación posible de la libertad"?
De alli que cobre vigencia la afirmaci6n de que "lo cierto
es que no hay ninguna presunción de inocencia o de no cul-
pabilidad. Simplemente el imputado es inocente hasta que
no sea declarado culpable por sentencia firme. El aserto de
que hay una 'presunción' de inocencia o de no culpabilidad,
parece contrario a la realidad, pues las medidas de coerción
personal se basan en una presunción (o sospecha) -más o
menos grave- de que el imputado es culpable. Pero lo cier-
to es que esta presunción es hominis, del juez que ordena la
restricción de la libertad, mientras que la inocencia del impu-

finitiva se pronuncia después del juicio y una vez recibidas las pruebas que
permiten formar criterio. Entretanto ¿qué se hace con el individuo acusado?
A mérito de la presunción de delincuencia y, por tanto, de peligrosidad, la so-
ciedad se considera autorizada para detener al autor y mantenerlo en un en-
cierro preventivo. La libertad personal es un derecho que tiene, como todo,
sus restricciones, en homenaje a la vida de relación ... La prisión preventiva
-dice Jom- es una medida de seguridad, un medio para instruir mejor los
procesos y una garantía de que se cumplirá la pena. Solamente resumiendo
esos requisitos puede justifícarse" [MORENO(H.), El Código Penal y sus ante-
cedentes, t. 11, p. 1091.
162 CLARIAOLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 21 1.
tado es un estado jurídico en que &te se encuentra antes de
la sentencia condenatoria"lm.
El principio de inocencia no es incompatible con las pre-
sunciones judiciales de culpabilidad que se exigen para el
avance del proceso penal con sentido incriminador, en la me-
dida en que aquéllas no se quieran utilizar para la imposición
de sanciones anticipadas disfrazadas de coerción procesal.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional Español ha declara-
do la legitimidad de la prisión provisional al decir que "la
presunción de inocencia es compatible con la aplicación de me-
didas cautelares siempre que se adopten por resolución fun-
dada en derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en
un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y
las circunstancias concurrentes, pues una medida despropor-
cionada o irrazonable no sería propiamente sino que tendría
un carácter punitivo en cuanto al exceso"[Link] lo tanto, se
ha decidido que la existencia de un "ambiente de creciente
sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal
no es per se contraria al principio de presunción de inocencia.
Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifi-
que la adopci6n de medidas cautelares, como la prisión pre-
ventiva, sobre la persona del sospechoso" (Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos, informe 12/96, caso 11.245).
Tampoco la restricción a la libertad tiene ninguna conno-
taci6n ética, pues s61o consiste en una situación legal de no
culpabilidad que el orden jurídico estatuye a favor de quien
es imputado de un delito y con relación a éste, hasta tanto se
pruebe lo contrario165. Se reacciona, así, contra la presun-
ci6n de culpabilidad, seguida del consecuente encarcelamien-
to preventivo para el sospechado, propio de regímenes ajurí-
dicos e inquisitoriales, donde la privación de la libertad es un
adelanto de la pena, aplicada antes de la sentencia166.

V$WZ MARlcom~,D e r e c b procesal penal, t. 1, p. 324, nota 14.

164 Citado por GONZALEECU$UAR SERRANO, ProporcimlZdCEd y derechos
. h n d u m W s m el proceso penal, p. 176.
CAFFERATA NORES,Proceso p d derechos humanos, p. 72.
lB6 CHIARA D~Az,Resultudo de algunas reflexiones sobre la libertud y
el proceso penal, ED,94-903;el autor observa que en los tiempos actuales el
 Pero se advierte que, frente a la afirmaci6n de que exis-
te una presunción de culpabilidad, se desconoce que lo que
se encuentra en juego no es ningún nivel de conocimiento,
sino una garantía política que protege al ciudadano que in-
gresa al ámbito de actuación de las normas procesales y pe-
nales. Ciertamente, en el proceso penal existe una progresi-
va adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser
un aumento de la sospecha que existe respecto de una per-
sona. Sin embargo, no interesa que exista una presunción
de culpabilidad o que ciertos actos impliquen necesariamente
un grado mayor o menor de sospecha: no se trata de nada de
eso. Lo importante es que nadie podrá ser considerado ni
tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare
como tal, es decir, se quiere que la pena no sea anterior al
"juicio previo", ni sea impuesta por fuera de él1". En conse-
cuencia, se recalca que antes del fallo que declare la culpabi-
lidad del imputado, éste "es inocente". La Constitución no
crea una verdadera "presunciOn" de inocencia sino que esta-
blece un estado jurídico en que aquél se encuentra durante
la sustanciacidn del proceso. Si la sentencia que le pone fin
es, por lo tanto, la única fuente legítima para restringir la li-
bertad personal, jcómo y hasta qué punto se pueden autori-
zar actos de coerción que afectan al procesado? Señalar el
fundamento y el limite de ellos es colocar la base del régi-
men legal en primer término1", por lo que tal garantía debe
ser en todos los casos permanente, en tanto acompaña al
habitante en todos los momentos de su existencia, incluso
mientras se desarrolla el "juicio previo"169.

proceso debe ser todo lo contrario de esa concepción totalitaria, concibiéndo-

selo como "el instrumento típico de la libertad garantizada por la legalidad,
conforme enseña CALAMANDREI.
BINDER, IntroducciOn al derecho procesal p m l , p. 126.
VVÉLEZWCONDE, P r k k h preventiva y excarcehci&, JA, 1951-IV-100.
l" CAFFERATA NORES,Limitacih temporal de l a prisión preventiva y
recepción de los "standards" de la jurisprudencia supranacional, LL,
2001-B-353. Se agrega que para todos aquellos sobre los que no pesa una
condena firme existe sólo un estado: el de libertad arnbulatoria, que en virtud
del logro efectivo de los llamados fines procesales podrá, sólo limitarse excep-
cionalmente, pero nunca suprimirse. Lo primero, porque el Estado debe
 En definitiva, el argumento seria este: puesto que s61o
después de un juicio alguien puede ser declarado culpable,
previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de
inocente170.
Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de
inocencia no impide la regulación y aplicación de medidas
de coerci6n durante el procedimiento, no significa afirmar
que la autorización para utilizar la fuerza pública durante el
procedimiento, conculcando los derechos de que gozan quie-
nes intervienen en él, en especial, los del imputado, sea
irrestricta o carezca de límites. Al contrario, la afirmaci6n
de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por
tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no
se dicte la sentencia firme de condena, constituye el princi-
pio rector para expresar los límites de las medidas de coer-
ción procesal contra él171. De ahí que la coerción procesal

"afianzar la justicia"; lo segundo, porque, antes y con preferencia debe "asegu-

rar los beneficios de la libertad; la opci6n axiol6gica de nuestra Constituci6n
entre libertad individual y reconstrucci6n del orden jurídico aIterado es clara
en favor del primer valor. Ver Pkmz BARBERA, P P i S t h preventiva y excarce-
laczdn, LLC, 1992-1070.
170 CARRI~, L a libertad durante el proceso penal y la C m t i t u c i d n na-
cional, p. 13. En dicho entendimiento, nuestra Corte Suprema sostuvo:
"Cuando el art. 18 de la Const. nacional dispone categ6ricamente que ningún
habitante de la Naci6n será penado sin juicio previo, establece el principio de
que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos
que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se de-
muestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo ha entendido esta
Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que 'es también un principio
de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo
contrario' (Fallos, 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición
de 'presunción de culpabilidad"' (CSJN, 22/12/98, "Nápoli, Erika E., y otros",
LL, 1999-B-622).
171 IMAIER, Derecho procesal penal, t. 1, p. 512. Este principio rector,
que preside la razonabilidad de la regulación y de la aplicación de las medidas
de coerción procesales, se puede sintetizar expresando que repugna al Esta-
do de derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena
d imputado durante el procedimiento de persecución penal. Si eilo es así, se
debe poder establecer alguna diferencia de significado entre la pena y las
medidas de coerción procesales, a pesar de que ambas residen en la utiliza-
ción del poder estatal para privar a los individuos de derechos (hbertades)
que les concede el orden jurídico y de que, en muchos casos, la forma exte-
contra el imputado debe tener carhcter meramente cautelar,
no pudiendo ser definitivas las medidas que se adopten,
por cuanto sólo se fundamentan en méritos meramente pro-
visionales, vale decir, en méritos de posible declaración fu-
tura de ~ulpabilidadl~~. Este principio también impone soste-
ner la necesidad de evitar la privación de la libertad de
quien está imputado de un delito que, conforme a los ele-
mentos de juicio existentes, en caso de condena no merecerá
en definitiva pena de encierro ejecutable. En la misma me-
dida debe concluirse sobre la procedencia de la excarcelación
cuando las circunstancias del caso demuestren que ha desa-
parecido el peligro de daño jurídico que fundamentó el en-
carcelamiento.
Lo hasta aqui expuesto presupone que en una sociedad
democrAtica los derechos humanos implican un equilibrio fun-
cional entre el ejercicio del poder del Estado y el margen mí-
nimo de libertad a que pueden aspirar sus ciudadanos. En
ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos ha sido clara respecto de los límites que supone el ejer-
cicio del poder penal del Estado: "Está más allá de toda duda
que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su
propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sacie-
dad padece por las infracciones a su orden juridico. Pero,
por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables
que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe ad-
mitir que el poder pueda ejercerse sin limite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcan-
zar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Nin-
guna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio
a la dignidad humana" ("Velázquez Rodríguez", 29/7/88). Esta
obligación del Estado exige respetar el derecho a la libertad
personal de todo individuo jurídicamente inocente, incluso
de quien se halla sometido a persecución penal, sin importar
la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud
de la imputación. Se trata de protegerlo de la acción del

rior de realización es idéntica o, al menos, similar @.ej., pena privativa de li-

bertad y prisión preventiva).
f12 CMIA OLMEDO, Constitucionalidad de las nomzas que prohiben o
limitan la libertad procesal del imputado, LL, 155-1177.
poder estatal173. En esta dirección coincide el Tribunal Su-
premo Español, que sintetiza así los componentes del princi-
pio: "No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina
acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos
de resaltar esencialmente: a ) que se trata de un derecho fun-
damental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de
presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que
contra ella se produzcan en el 5mbito de un procedimiento
de carácter penal o, por su extensión, de cualquier otro
tendente a la determinacibn de una concreta responsabilidad
merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflic-
tivo; b ) que se presenta una naturaleza 'reaccionaria', o pa-
siva, de modo que no precisa de un comportamiento activo
de su titular sino que, antes al contrario, constituye una
auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, res-
pecto de quien es objeto de acusación; c) que tal carácter de
interinidad, o de presunción iuris tantum, es el que posibiIi-
ta, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación,
por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y
bastante, sometido a la valoraci6n del juzgador y desde la
inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos,
el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la li-
citud en la observación de la prueba, y el de su suficiencia
para producir la necesaria convicción racional acerca de la
veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión
acusatoria, y d) corresponde, en definitiva, a este Tribunal,
en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros
acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los refe-
ridos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de
la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la
que la resolución impugnada asienta su convicción fClctica y
la consecuente conclusión condenatoria".
De esta manera, el derecho subjetivo de punir por par-
te del Estado debe materializarse por medio del único título
que puede exhibir para desvirtuar legítimamente el derecho

173BOVINO, El encarcelamiento prmmtivo m los tratados de derechos

humanos, en BOVINO(dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos hu-
manos por los tribunales locales", p. 442.
de un ciudadano a su libertad personal: la sentencia conde-
n a t ~ r i a l ~De
~ . ahí que exista una vinculación sustancial en-
tre este principio y el nulla pmna sine i ~ d i ~ i o ~ ~ ~ .
La inocencia o la culpabilidad se miden, sin embargo, se-
gún lo que el imputado ha hecho o ha dejado de hacer en el
momento del suceso que le es atribuido. La declaración re-
ferida no quiere significar, por ello, que la sentencia penal de
condena constituga la culpabilidad, si no, muy por el contra-
rio, que ella es la única forma de declarar esa culpabilidad y
de señalar a un sujeto como autor culpable de un hecho pu-
nible o participe en el y, por lo tanto, la única manera de im-
poner una pena a alguien. Por lo tanto, mientras no exista
una sentencia penal de condena, la situación jurídica frente
a cualquier imputación es de inocencia y, por ello, ninguna
consecuencia penal le es aplicable, permaneciendo su situa-
ción frente al derecho regida por las reglas aplicables a to-
dos, con prescindencia de la imputación deducida17% Por lo
tanto, y si bien es cierto que la culpabilidad es una determi-
nada contrariedad con las normas penales, un haber actuado

174 "El contenido de la presuncidn de inocencia exige que la sentencia

de condena y, por ende, la aplicación de una pena, s61o puede e s t a fundada
en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho puni-
ble atribuible al acusado" (demanda ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos contra la República Argentina, caso "Guillermo J. Maqueda").
175 RUSGONI,Prisión preventiva y limites del poder p m l del Estado
en el sistema de enjuiciamiento, LL, 1997-E-1363. Pareciera que el error
originario nace al creer que la "presunci6n" agrega algo a favor del estado del
imputado, y no, por e1 contrario, que sea cual haya sido la actuación del agen-
te con respecto a la norma, se suplanta (mientras que la actividad procesal
tiende a obtener la verdad material) la base fáctica por una ideal, por una
conjetura, ésta si diagrarnada de acuerdo con el punto de partida ideológico
base del Estado de derecho. Esta base ideológica no hace que la sentencia
constituya la culpabilidad, pero requiere que sea el único medio legítimo de
declararla, y, con respecto al limite al poder penal del Estado, esto es, en ver-
dad, lo único que interesa.
'71 MAIER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 492. Aclara el autor que
considerar que el imputado goce de la misma situación jw'dica que un ino-
cente es un punto de partida político que asume la ley de enjuiciamiento pe-
nal en un Estado de derecho, punto de partida que constituyó, en su momen-
to, la reacción contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente,
partía desde el extremo contrario.
en contra de las normas penales pudiendo haber hecho lo
contrario, dicho concepto sustancial de culpabilidad no es
"construido" en la sentencia. Pero lo cierto es que si una
sentencia no declara o reconoce esa culpabilidad, es como si
no existiera para el derecho. Un reconocimiento, sin el cual
juridicamente algo no existe, es muy parecido a una "cons-
t r ~ c c i ó n " ' ~mas
~ , no significa que efectivamente lo sea.
De tal manera, el principio de inocencia tambign cobra
valioso sentido con relación al momento final del proceso.
Es decir, si consideramos que la declaración de responsabili-
dad penal debe ser pronunciada únicamente con la certeza
de la participación de un individuo en la comisión de un he-
cho punible, ello implica que construir con certeza la culpabi-
lidad significa destruir sin lugar a dudas la situación básica
de libertad de la persona imputada17? Así, debe entenderse
que el reconocimiento de su inocencia no es ningún beneficio
a favor del reo sino, muy por el contrario, una limitaci6n muy
precisa a la actividad sancionatoria del EstadolT9. Es posi-
ble considerar al principio de inocencia en su aspecto pro-
batorio, como aquel estado en que el individuo sometido a
proceso no debe acreditar su inculpabilidad, sino que el acu-
sador es el que debe destruir; el que procede cualquiera sea
el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el

177 BINDER,Introducción al derecho pmcesal p m l , p. 126. El autor

prefiere hablar de construir la culpabilidad. Y esa construcción sólo puede
ser producida en una sentencia, acto judicial que es la derivación natural del
juicio previo.
17* En dicha dirección, se afmna que, desde el punto de vista probatorio,
el estado de inocencia debe ser "destruido", por cuanto este principio impone
exigencias tanto respecto de quien debe aportar las pruebas, en qué momento
y lugar deben practicarse los medios de prueba, que debe entenderse por
prueba legal y constitucionalmente válida, como respecto a la necesidad de
que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y de la expe-
riencia, así como la obligación de motivar o razonar el resultado de la valora-
ci6n probatoria (J&NVALLEJO, La prueba m el proceso penal, p. 33, con cita
de la sentencia del Tribunal Constitucional Español 111/99).
179 BINDER,Introduc* al akwcho procesal penal, p. 127. En tal sen-
tido, se aclara que el principio in dubw pro reo, aplicado a la valoración de
la prueba o a la construcción de la sentencia, es una de las consecuencias di-
rectas y más importantes del principio de inocencia.
Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos
para exteriorizar su voluntad, no pronuncie la sentencia pe-
nal firme que declare la culpabilidad y la someta a una pena.
Según se observa, la afirmación emerge directamente de la
necesidad del juicio previola*. En tal sentido, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos decidió: "En el pro-
cedimiento penal, el onus probandi de la inocencia no le co-
rresponde al imputado; por el contrario, es el Estado quien
tiene la carga de demostrar la culpabilidad del procesado ...
El imputado no tiene necesidad de probar su inocencia, cons-
truida de antemano por la presunción que lo ampara, sino
que, quien condena debe construir completamente esa posi-
ción, arribando a la certeza sobre la comision de un hecho
punible" (informe 5/96, caso 10.970). Es por esto que s61o a
la defensa del acusado le esta reservado el "excepcional
privilegio de poder triunfar sin pruebas en el proceso pe-
nal"'*'; lineamientos seguidos por el Comité de Derechos Hu-
manos que al respecto consideró que "la carga de la prueba
recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la
duda. No puede suponerse a nadie culpable, a menos que se
haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable.
Además, la presuncidn de inocencia implica el derecho a ser
tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas
las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar
el resultado de un proceso" (observación general 13, párr. 7").
Asimismo resulta posibIe afirmar que el principio de ino-
cencia rige, evidentemente, para todos los casos y para todas

'*O M ~ I E RDerecho
, procesal penal, t. 1, p. 490. El autor agrega que
"presumir inocente" o "no considerar culpable" significan exactamente lo rnis-
mo y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo princi-
pio que emergen de la exigencia de un "juicio previo" para infligir una pena a
una persona. Nuestra Corte Suprema lo ha entendido así desde antiguo (Fa-
llos, 7:371; 16:88; 54:273, y 64:352) al referirse a la privación de libertad pro-
cesal, una de las principales repercusiones de este principio, y afirmar que el
encausado tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, fundada tam-
bién en la Constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y
del espíritu liberal de nuestras instituciones (Fallos, 102:225).
CAFFERATA NORES,Proceso penal u derechos humanos, p. 7 2 , nota
157, citando a N~NEz,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
las personas por igual. Por lo que no puede ser ignorado
para cierto tipo de casos o figuras delictivas, aun cuando se
trate de situaciones de emergencia o de delitos de suma gra-
vedad. En este sentido, la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos ha criticado la excepción contemplada en la
ley argentina de limitaci6n temporal del encarcelamiento pre-
ventivo referida a delitos de narcotráfico, como mecanismo
que menoscaba la presunción de inocencia e impone un cas-
tigo anticipado (informe 2/97) ; principio también afirmado por
nuestra Corte Suprema: "El derecho penal liberal, cuya esen-
cia básica está plasmada en el art. 18 de la Const. nacional,
sienta el principio de inocencia en tanto no se demuestre lo
contrario, y ello es válido por aberrante que pueda ser el he-
cho que motiva el proceso, pues, de serlo, ello s61o puede ser
determinado en la sentencia motivando la condigna condena,
mas no la privación de la garantía de la defensa ni la altera-
ción de los principios fundamentales del orden procesal"182.
Uno de los últimos pronunciamientos de nuestro alto tri-
bunal, concerniente al principio de inocencia, fue efectuado
en el marco de la causa "Alianza 'Frente para la Unidad'
(elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, dipu-
tados y senadores provinciales) s/oficialización listas de can-
didatos", donde se ponía en tela de juicio la aptitud de Raúl
Romero Feris para ser candidato a gobernador de la provin-
cia de Corrientes, en tanto el art. 3", inc. d, del Código elec-
toral provincial establece que no pueden ser electores, por
estar excluidos del padrón electoral, quienes se encuentran
detenidos por orden de juez competente, mientras no recu-
peren su libertad, y el art. 53 de la Constitución provincial
dispone que no podrán ser diputados los procesados con
auto de prisión preventiva firme, inhabilidad que se extiende
a los senadores, segun el reenvío que establece el art. 57 del
texto indicado.
En tal sentido, la mayoria de la Corte Suprema destacó:
"La nítida diferenciacidn entre las situaciones de los conde-
nados y de las personas detenidas que carecen de un pro-
nunciamiento definitivo que hubiese juzgado sobre la culpabi-

ls2 CSJN, Fallos, 320:277.

lidad, es reafirmada por el llamado 'Conjunto de principios
para la protección de personas sometidas a cualquier forma
de detención o prisión', aprobado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su res. 4311 73, del 9 de diciembre
de 1988, al disponer que 'sólo se procederá al arresto o de-
tención de la persona sospechada o acusada de un delito en
espera de la instrucción y el juicio cuando lo requieran las
necesidades de la administracibn de justicia por motivos y
según condiciones y procedimientos determinados por ley',
y que 'estar& prohibido imponer a esa persona restricciones
que no estén estrictamente justificadas para los fines de la
detención o para evitar que se entorpezca el proceso e ins-
trucción o la administración de justicia, o para el manteni-
miento de la seguridad y el orden en el lugar de detención'. ..
Concordantemente, como lo ha recordado esta Corte en el
precedente de Fallos, 321:3630, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.. . ha consagrado dentro del contexto ge-
neral de los instrumentos internacionales vigentes, que la pri-
sión preventiva es una medida cautelar, no punitiva y que, a
su vez, no debe constituir una regla general, como expresa-
mente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. g0.3), pues de lo contrario se estaría privando
de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha
sido establecida, en violaci6n del principio de inocencia. Esta
Corte ha coincidido con tal calificación, al subrayar la natura-
leza cautelar de la prisi6n preventiva y, desde tal premisa, que
pueda ser considerada una pena anticipada (Fallos, 32 1:3630).
Que las razones expresadas acerca de la condici6n de ino-
centes de las personas que, aunque detenidas, no han sido
condenadas en un proceso penal, brinda fundamento sufi-
ciente para declarar procedente la pretensión deducida en
el recurso sub examine, pues la restricción a la admisi6n
del candidato -del modo en que ha sido opuesta- no puede
afectar su derecho a ser elegido en los c o r n i c i ~ s " ~ ~ ~ .
Igual criterio fue el seguido en el caso "Mignone, Emilio
F.", donde se reconoció la aptitud electoral de los individuos

M3 CSJN, 27/9/01, "Aüanza 'Frente para la Unidad' sloficialización listas

de candidatos", U ,2001-F-542.
se apoyan y la limitacibn, en la medida de lo necesario, del
sacrificio de los que deben cederls5,de modo tal que, para al-
canzar un objetivo determinado, se tomen en cuenta los me-
dios utilizados y se llegue al resultado con el menor sacrificio
de derechos individualesls6. En tal entendimiento, afirmase
que "se trata tan sólo de una ponderaci6n de valores, según
la cual, en un determinado momento, triunfa el interés indivi-
dual sobre el colectivo, mejor dicho, sobre el interés estatal
implicado en la realización efectiva del poder pena1"lS7. En
esa dirección se encamina el art. 17 de las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Pe-

lS5 GONZALEZ-CU~LIAR SERRANO, Proporci072CClida.d p derechos funddrnen-

Mes m el proceso penal, p. 17. Dentro del ámbito procesal, se advierte la
gravedad del conflicto entre intereses opuestos (son sin duda los m8s relevan-
tes el interes estatal por ejercitar el ius puniendi y el del imputado por de-
fender su izcs libertatis); el principio de proporcionalidad parte de la jerar-
quía de valores constitucionalmente consagrada: rige ante todo el principio
favor libertatis.
l8"Mgs precisamente, puede decirse que este principio tiende a determi-
nar mediante la "ponderaci6n de intereses según las circunstancias del caso
concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la inje-
rencia guarda una relaci6n razonable o proporcionada con la importancia
del interes estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta
excesivo la medida deberA considerarse inadmisible" (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SE-
RRANO, Proporcionalidad D derechos fundamentales en el proceso penal,
p. 225).
187 MAIER,Derecha procesal penal, t. 1, p. 528. Por ello, cuando las me-
didas procesales que facilitan la aplicación del ius puniendi entren en coli-
sión con el iu,s libertatis, deberán ser ponderados el interés estatal de perse-
cución penal y 10s intereses de los ciudadanos en el mantenimiento del m8s
amplio grado de eficacia de sus derechos fundamentales; ver, también, GOMZÁ-
LEZ-CU~LLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal, p. 244. U n ejemplo de lo expuesto se desprende de la consi-
deración de la duración de la prisión preventiva: "El balancín test de los va-
lores o teoría de los valores, implica en algún momento el predominio de al-
guno sobre otro, pero tal prevalencia en el caso de interés individual y de
interks social, en Ia procedencia y duración de la medida de coerción, no es
permanente ni definitiva. El pronóstico punitivo hipotético impone una limi-
tacibn al interés individual en la procedencia del encarcelamiento preventivo
para asegurar la regular y efectiva persecución penal; sin embargo ese interés
social debe dejarse de lado por el del imputado, cuando la duración de la me-
dida es excesiva en relación al pronóstico, como cuando no lo extralimite si se
ha extendido irrazonablemente" (TS Córdoba, 11112197, LLC, 1998-356).
sometidos a prisi6n preventiva, en virtud de la derogaci6n del
art. 3", inc. d, del C6d. Electoral Nacional, que dispone la ex-
clusión del padrón electoral a los detenidos por orden de
juez competente mientras no recuperen su libertad, haciéndo-
se referencia al precedente "Alianza 'Frente para la Unidad'
(elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, dipu-
tados y senadores provinciales) s/oficialización listas de can-
didatos" ya citado, precisándose más la cuestión en el voto
conjunto de los doctores FAYT y PETRACCHI, al decir que, "en
un similar orden de ideas, corresponde señalar que esta Cor-
te, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de las restric-
ciones al secreto de la correspondencia de los condenados
previstas en la ley penitenciaria nacional y en su reglarnenta-
ción", por lo cual se concluyo que "el modo de ejecución de
las penas no puede revestir el carácter de una condena acce-
soria que no corresponda a las aplicadas en las sentencias
que emanan del Poder Judicial, ni a la pena establecida por
la ley para el delito de que se trate (Fallos, 318:1894)... Que,
de lo que se lleva dicho, puede desprenderse que el sufragio
universal constituye un valor fundamental de todo el orden
constitucional. La prisión preventiva, por su parte, no cons-
tituye una suerte de pena anticipada y su ejecución debe ser
congruente con los fines que la inspiran. Es cierto que, ne-
cesariamente, algunos derechos son restringidos en virtud de
la detención pero, también necesariamente, que subsisten
inalterados un conjunto de derechos a intramuros del presi-
dio ... Es, en fin, la libertad ambulatoria y no la dignidad lo
que cede en estas situaciones"184.
b) BE PROPORCIONALIDAD. Pste es un principio general
del derecho que, en un sentido amplio, obliga al operador ju-
rídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intere-
ses en conflicto. Por lo tanto, exige el conocimiento de los
intereses en juego, la comparación de los valores sobre los que

ls4 CSJN, 9/4/02, "Mignone, Emilio F.",U, 2002-E-135. En este contex-

co, sintetizaron los magistrados, la privación del sufragio a un ciudadano -en-
carcelado pero no condenado aún- constituye una restricción inadmisible de
un derecho fundarnentd que no guarda relación ni con los fmes de la deten-
ción ni con las necesidades de la organización del sistema carcelario.
nal ("Reglas de Mallorca"), en cuanto dispone: "En relación
con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regi-
rá el principio de proporcionalidad, considerando, en espe-
cial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que
pudiera corresponder y las consecuencias del medio coerciti-
vo adoptado"188.
Ello nos lleva, además, a considerar incluido dentro del
comentado principio a la razonabilidad de la prisi6n preventi-
va y a su adecuacibn al fin cautelar para el que se encuentra
destinada que, al decir de nuestra Corte Suprema, pueden
ser resumidos de la siguiente manera: "El carácter de garan-
tía constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio -en
virtud de la presunci6n de inocencia de quien aún no fue
condenado (art. 18, Const. nacional) y el derecho a la liber-
tad física- exige que su limitación se adecue razonablemente
al fin perseguido por la ley (Fallos, 308: 1631), y que las dis-
posiciones que la limitan sean valoradas por los jueces con
idénticos criterios de razonabilidad. Se trata, en definitiva, de
conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injus-
ta con el interés general de no facilitar la impunidad del de-
lincuente, pues la idea de justicia impone que el derecho de la
sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos
sea sacrificado en aras del otro (Fallos, 272: 188 y 314:791).
Cuando ese limite es transgredido, la medida preventiva -al
importar un sacrificio excesivo del interés individual- se trans-
forma en una pena, y el fin de seguridad en un innecesario
rigornlg9.

188 Si bien de modo expreso no surge de nuestro texto constitucional el

mencionado principio, no obstante se ha extraído su rango constitucional del
principio del Estado de derecho y de la esencia de los derechos fundamenta-
les; más precisamente, de la exigencia al respeto impuesta por los preceptos
constitucionales que garantizan los derechos fundamentales y las libertades
~ ~ ~ ~ Proporcionalidad y derechos funda-
públicas ( G o n z h z - C u ~SERRANO,
mentales en el proceso p m l , p. 51). Cabe también mencionar que el art.
146, inc. 3", del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires lo consagra
expresamente al decir que el órgano judicial podrá ordenar, a pedido de las
partes, medidas de coerción personal o real cuando haya proporcionalidad en-
tre la medida y el objeto de tutela.
lsg CSJN, 1/11/99, "Rosa, Carlos A. clEstado nacional", JA, 2000-111-246.
 Cabe aclarar que dicho postulado no se determinó con cla-
ridad en Alemania hasta que comenz6 a extenderse la idea,
tras la Segunda Guerra Mundial, de que las normas procesa-
les penales debían ser limitadas desde fuera de ellas mismas,
por los principios generales y los valores contenidos en la
C o n s t i t u ~ i ó n ~De . manera, no sólo debe buscarse rnedian-
~ ~tal
te este postulado la coherencia de la norma dentro del orde-
namiento procesal de que se trate, sino que su valoración se
encuentra supeditada a las pautas que le confieren las normas
de máxima jerarquía del ordenamiento jurídico y, por supues-
to, a las condiciones en que deba ser aplicada e interpretada.
Es así que el principio de proporcionalidad revela que toda
medida cautelar significa una privaci6n de bienes jurídicos,
con lo que puede existir similitud y cierta superposición con
la privación de bienes jurídicos en que sustancialmente con-
siste la pena. Especificamente, las medidas cautelares de de-
tención, si bien se dirigen al aseguramiento del proceso y no
a otra cosa, conllevan una perdida sumamente gravosa del
bien jurídico de la libertad, de la misma forma que la pena
privativa de libertad impuesta al procesado por sentencia tam-
bi6n la arrastra. Asi (y admitiendo en tíltima instancia que
en aras de la seguridad de la realización del proceso resulta
admisible tan drástica disminución de bienes y derechos de
un inocente) debe existir entre esta medida y la eventual y
ulterior sanci6n que pueda llegar a imponerse a través de la
sentencia, una relación tal que signifique que un procesado
no deberá sufrir una pérdida mayor a título de aseguramiento
procesal que la que deber5 sufrir por la condena de derecho

lgO GONZ~EZ-CU~LLAR SERRANO,P m p o r c ~ l i d a dy derechos fundanzen-

tales m el proceso penul, p. 23. En la actualidad, el principio de proporcio-
nalidad encuentra en Alemania apoyo en los arts. 2.1, 19 y 20 de la Gmcndge-
sestx, y en su virtud ha sido reclamada su vigencia por el Bvef%, que le ha
dotado de rango constitucional, habiéndose centrado su fundamento tanto en
el principio del Estado de derecho como en la esencia de los derechos funda-
mentales.
El derecho a la libertad m el proceso penal, p. 52. Ello
lgl VIRGOLINI,
determina la necesidad insoslayable de hallar remedios que impidan que por
vía cautelar se infiera a las personas males mayores que los que legitima una
sentencia condenatoria criminal.
 En la misma direccibn, desde sus primeros pronuncia-
mientos, nuestra Corte Suprema ha reconocido el derecho a
permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso,
sobre la base de que "los reos que no merecen pena corporal,
pueden ser excarcelados bajo fianza, de acuerdo con la pres-
cripción del art. 18 de la Const. nacional, que prohíbe rete-
ner en la cárcel a los procesados cuando ella deja de ser un
medio necesario de seguridad"lg2. Por lo tanto, esta pres-
cripción "tiene por objeto final garantir la libertad bajo fianza
a los reos de delitos que no merezcan pena corporal, porque
denegando la excarcelación se retendría en la cárcel a los
procesados, sin que esa retención pudiera justificarse como
una medida necesaria de seguridad"lg3. Asimismo, "la Cons-
titución garantiza el derecho a la excarcelación, cuando la
prisión preventiva ya no sea indispensable, en atención a que
es su objeto asegurar la aplicación de la pena atribuida por la
ley a una infracción, fundando para ello su posición en el he-
cho de que el encausado tiene a su favor la presunción de in-
culpabilidad, por lo que las normas procesales relativas a la
excarcelación no pueden denegar el derecho al imputado
cuando aplicando la ley sustantiva, el mismo habrá de gozar de
una situación de libertad, es decir, se hallará aún en el su-
puesto de estar condenado, en mejor situación que cuando
se halla sometido a proceso, donde todavía juega el principio
de presunción de inocencia a su favor"lg4. Puede agregarse
además que "el carácter de garantia constitucional reconoci-
do al beneficio excarcelatorio exige que la limitación a la Ii-
bertad se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley
y que las disposiciones que limitan la excarcelación sean va-
loradas por los jueces con idénticos criterios de razonabiIi-
dad"195

la CSJN,Fallos, 16:88.
lg3 CSJN, "Llanos"; en dicho caso se imputaba la comisión del delito de
rebelión que no contaba con pena corporal sino de exilio o de destierro; conf.
C A R R ILa
~ , libertad durante el proceso penal y la Constitucion nacional,
p. 19 y sguientes.
lg4 CSJN, Fallos, 7:371; 16:88; 54:264, y 64:352.
CSJN,Fallos, 308:1631; id., 6/8/91, "Rodríguez Landívar", JA, 1991-
IV-156.
 Se impone como necesaria la existencia de una relación
entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que
se deba asegurar a efectos de "impedir que la persecución
penal, signifique para el imputado una intervencion m8s grave
en su vida que la posible condena"lg6,pues sería un contra-
sentido juridico que el imputado sea liberado al ser condena-
do. También será un verdadero absurdo decir que mientras
fue "inocente" estuvo preso y que al ser declarado culpable
obtuvo su libertad1". De modo que quien permite la coer-
ción debe encontrar precauciones contra el abuso y colocar,
por encima de su eficiencia, un calculo que finca en la rela-
ción entre sacrificio individual (que se considera preponde-
rante) y las garantías con que cuenta el poder estatal en pos
del aseguramiento del procesolg8.
Entonces resulta razonable el intento de impedir que,
aun en los casos de encierro admisible, la persecución penal
inflija, a quien la soporta, un mal mayor e irremediable que la
propia reacción legitima del Estado en caso de condenalg9.
Este criterio permite afirmar la necesidad de que el encarce-
lamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espe-
ra, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad; y
esta proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la
cantidad de la pena, en caso de ser ella divisible200. Por tal

lg6 SOLIMIME, Principios generales de las medidas de coerción, LL,

1998-E-1220; VÉLEZ MARICONDE, Prisión preventiva y excarcelac.ión, JA,
1951-IV-100.
lg7 CAFFERATA NORES,LCG excumelacih, p. 44.
lg8 WEMER, LOSderechos hurnams en el proceso penal, "Revista de
Derecho Penal", 2001-1-196.
1 9 W igual que toda injerencia estatal (considerando a su vez que la pri-
sión preventiva es la más intensa que puede sufrir un individuo cuya culpabili-
dad no ha sido demostrada), para estar constitucionalmentejustificada, debe
existir cierta relación entre las consecuencias de las medidas que adopta el
Estado y los fmes que se propone; esto implica la adecuación al fm,la necesi-
dad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida (ZIFFER,Acerca de
la invalidez del p d s t i c o de pena como fundamento &l encarceiumh-
to preventivo, LL, 2000-C-611).
200 WR, Derecho procesal penal, t. 1, p. 528. Se debe, por ello, admi-
tir que en un Estado de derecho, superado ese límite de sacrificio de los de-
rechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limita-
motivo, se ha dicho que este postulado es una consecuencia
necesaria del principio de inocencia, pues éste exige que los
procesados reciban trato de inocentes o, como mínimo, que
no reciban un trato peor que los condenados201.
En términos similares se ha sostenido que el objeto
esencial de la excarcelación es no imponer al encausado una
restricción a la libertad en medida superior a las necesidades
de la justicia represiva202y a la verdadera naturaleza del he-

ción podría sobrevenir para la realización regular y efectiva de la persecución

penal, efecto que, por lo demás, es propio de toda limitación a su poder penal
por intermedio de las garantías del individuo.
El e7~~[Link]
201 BOVINO, preventivo m los tratados de derechos
humanos, en BOVINO (dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos hu-
manos por los tribunales locales", p. 457; este autor refiere que, "si el tiempo
pasado por un detenido en regimen de prisidn preventiva en espera de juicio
rebasa el período de la pena que se impondría si se le reconociera culpable y
se le condenara, la detención constituiría una grave violación del derecho del
detenido a que se formulen las acusaciones y se le reconozca culpabIe antes de
que se le castigue". Asimismo, una interesante desproporci6n como la ex-
puesta la podemos hallar en el ámbito recursivo, más precisamente en el
juego de los arts. 31 1, 322 y 442. El primero de los artículos ordena que la
apelacidn del auto de procesamiento se concederá sin efecto suspensivo;
el segundo establece iguai efecto a la apelacidn contra el auto que niegue la
exenci6n de prisi6n o excarcelaci611, mientras que el art. 442 dispone que el
recurso de casación intentado contra una sentencia definitiva y condenatoria
si se concederá con efecto suspensivo. El porqué de esta disposición no re-
sulta comprensible; sin embargo, la consecuencia es clara: se trata al juridi-
camente inocente de modo mfis riguroso que a quien ya ha tenido la posibi-
lidad de defenderse en un juicio (aun cuando la sentencia no se encuentre
f m e ) . Ver FERN~NDEZ BLANCO, La prisión preventiva, s u adecuación al
programa constitucional argentino, "Lecciones y Ensayos", no 66, 1996,
p. 103.
202 Como ejemplo de la proporcionalidad en las necesidades del proceso,
se ha resuelto la libertad de un imputado, al ponderar con relación a su situa-
ción procesal que, "pese a las reiteradas inasistencias del imputado, no puede
sostenerse que se encuentren reunidos los extremos previstos en el art. 319
del Cód. Proc. Penal. Eilo, pues el lapso total cumplido en detención al mo-
mento duplica el mínimo de la pena conminada por el delito enrostrado resul-
tando, además, eventualmente viable la aplicación del art. 17 de la ley 23.737
en cuanto a la suspensión de la aplicación de la pena. Sin perjuicio de eilo,
resulta pertinente la adopción de alguna de las obligaciones previstas por el
art. 310 del Código de forma, cuya determinación deberá efectuar el a quo"
(CNCrirnCorrFed, Sala 11, 20/'9/00,LL, 2001-B-695). En el mismo sentido, se
cho cometidozo3,puesto que una aplicación de este principio
a las medidas que puedan restringir la libertad del imputado
se encuentran dirigidas a obtener la mayor seguridad posible
para el proceso penal con la menor injerencia en la libertad
del encausado. Esta última tiene mayor peso específico en
dicha contienda que las necesidades procesaleszo4,dado que
"el principio de proporcionalidad exige restringir la medida
y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente ne-
cesari~"~O~,extremo que llevó a decir a nuestro máximo tribu-
nal: "La prisión preventiva no tiene mhs objeto que asegurar

consideran los casos en que seria posible la libertad condicional: "La dis-
posici6n del art. 13 del C6d. Penal que posibilita la libertad condicional de un
condenado a prisidn o reclusi6n por tres años o menos cuando 'por lo menos
hubiese cumplido un año de reclusi6n u ocho meses de prisibn', ha sido agu-
damente desarrollada por la doctrina con referencia al denominado principio
de proporcionalidad, el cual prescribe que debe existir entre la cautela privati-
va de libertad y la eventual y ulterior condena que se le imponga por senten-
cia 'una relaci6n tal que signifique que un procesado no deber&sufrir una pér-
dida mayor a titulo de aseguramiento procesal que la que deber& sufrir por
la condena de derecho sustancial"' (ST SdelEstero, 26/11/96, "Carnaro, Hugo
A."). "Atento a la pena conminada por los delitos que se le atribuyen, la ine-
xistencia de antecedentes penales a su respecto y particularmente la circuns-
tancia de haber permanecido privada de su libertad el término estipulado por
el art. 13 del Cód. Penal para una eventual condena de tres años, esta alzada
no habrA de compartir las argumentaciones que justificaran el dictado de su
prisión preventiva en la anterior instancia" (CNCasPenal, Sala 111, "Pereyra,
Eva slrecurso de casación", causa no 2321).
203 CHICHIZOLA,La excarcelacih, p. 24.
204 NO cabe duda de que, en el marco del proceso penal, subyacen a esta
idea los esfuerzos doctrinales por restringir los excesos en que pudieran incu-
rrir las actuaciones de los poderes públicos sobre la esfera de derechos e inte-
L A R Proporcionalidad y de-
reses del individuo. Ver G O N Z ~ E Z - C U ~ LSERRANO,
rechos fundarnentales en el proceso penal, p. 2 l.
206 ROXIN,Derecho procesal penal, p. 258. El autor hace referencia
+on relación a la cuestión de si en Alemania se recurre en demasía a la pri-
sión preventiva- a una investigación empírica por encargo del Ministerio Fede-
ral de Justicia, que da cuenta del grave hecho de que el 18%de las órdenes
de prisión pertenecen a causas de bagatela y que tan sólo en poco mas de la
mitad de todos los procedimientos con prisión preventiva se imponga a su fi-
nalización una pena privativa de libertad sin suspensión condicional; además,
es notable que más del 80% de todas las órdenes de prisión invocan el peligro
de fuga, si bien pocos imputados intentan fugarse.
la aplicaci6n de la pena atribuida por la ley a una infraccibn,
y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro
medio compatible con la libertad a la vez que con las exigen-
cias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encau-
sado que tiene en su valor la presunción de inculpabilidad,
cabe admitirla porque nace de la forma republicana de go-
bierno y del espíritu liberal de nuestras i n s t i t u c i ~ n e s " ~ ~ ~ .
Se comprende entonces que la ley no puede regular el
arresto "de manera tal que supere la misma pena que se es-
pera: una autorización semejante lesionaría por una via obli-
cua las limitaciones impuestas por la Constitución a la misma
pena, en particular por los principios de legalidad y culpabili-
dad, vigentes para el derecho penal. Y, al mismo tiempo, re-
negaría de la naturaleza instrumental o del carácter sirviente
del derecho procesal penal, que s61o justifica su existencia
como realizador del derecho penal, para acordarle un fin en
sí mismo, totalmente autónomo del derecho material a reali-
zar, por intermedio de un encarcelamiento represivo con fines
propiosnzo7. Prevalece, así, una de las reglas bAsicas funda-
mentales de las medidas de coerción, la cual afirma que nunca
pueden resultar mCls gravosas que la propia pena que tienden
a resguardar. Ello se traduce en algunas previsiones concre-
tas, como la imposibilidad de decretar la prisi6n preventiva
para aquellos delitos que no tengan prevista la pena privati-
va de libertad, pero tarnbien para los casos en que -ante una
hipotética condena- el enjuiciado recuperara su libertad por
resultar procedente la pena de ejecuci6n condicional o por-
que el monto de la sanción autorice el egreso en libertad
anticipada208. Asimismo, se causarian daños irreparables al

206 CSJN, Fallos, 321:3630.

207 M ~ I E RDerecho
, procesal penul, t. 1, p. 527.
208 DONNA - DE LA FUENTE - PIRA,
La i n c m t i t u c i m m l i d a d de la leg de
excarcehción de la provincia de Buenos Aires, "Revista de Derecho Pe-
nal", 2002-2-638. En dicho articulo se pone de manifiesto la inconstituciona-
lidad de los arts. 169, p h . úitimo, y 171 del Cód. Proc. Penal de Buenos Ai-
res, por los cuales el acusado debe permanecer detenido en casos donde pue-
de acceder a una condena de ejecución condicional, casos en los que "la
prisión preventiva perdería todo su sentido cautelar y cumpiu-ía el papel de
una verdadera pena". En el fallo en comentario, dictado por el Tribunal Oral
imputado al ser encarcelado por el tiempo que dure el proce-
so, para que luego el sentenciante considere que la pena apli-
cable al caso no debe ser efectivazo9;al tiempo que el propó-
sito de administrar justicia quedaría totalmente desvirtuado
con una medida semejante.
Como se advierte, el principio de proporcionalidad (que
rige frente a toda actividad estatal) es de trascendental im-
portancia para las nomas relativas a la prisión preventiva.
Su vigencia impide la imposición de esta medida incluso en
casos en los que sería adecuada y necesaria, al vincularla con
la expectativa de pena. Para evaluar la proporcionalidad
de la injerencia, se debe ponderar la gravedad de la conse-
cuencia penal a esperar. Si esta consecuencia no alcanza a
la privación de la libertad, entonces la perdida de la libertad
para el aseguramiento de la consecuencia penal resultará
despropor~ionada~~~.

en lo Criminal no 6 de Lomas de Zarnora (expte. 162/6, "Gomález, Claudio

G."), se destaca el voto del doctor GOERNER, que refiere: "La realidad nos
muestra a diario que existe en muchos casos una presunción de culpabilidad y
que los procesados son tratados como culpables; son numerosas las causas en
las que los imputados, al ser condenados ya tienen su pena cumplida, obte-
niendo la libertad por pena compurgada; no menos corrientes son los supues-
tos en los que no obstante reunirse los requisitos que permitan al acusado,
llegado el caso, una pena de ejecución condicional, mientras las disposiciones
constitucionales, tratados internacionales y la propia ley procesal indican que
debe ser considerado y tratado como un inocente, se encuentra preso, en tanto
que, al ser condenado, recupera inmediatamente su libertad. Soluciones como
las señaladas resultan racionalmente insostenibles, a menos, claro está, que el
legislador resuelva modificar, además de las disposiciones sobre la excarcela-
ción, la Constitución nacional y denuncie los tratados internacionales que, con
jerarquía constitucional, estamos obligados a respetar".
209 CASABAL EL^, Una perversa situación procesal penul que debe co-
rregirse c m premum, LL, 2002-E-996. Agrega el autor que es muy posible
que esto no llegue a suceder, porque ¿qué se le diría a quien pasó un año, por
ejemplo, privado de su libertad? ¿Cómo explicarle que, en realidad, su caso
es uno de aquellos en los que la ley penal considera conveniente dejar en sus-
penso la prisión? Lo más probable, para eludir escándalos judiciales, es que a
esa misma persona -que no le correspondía prisión, pero estuvo trescientos
sesenta y cinco días encarcelada- termine condenándosela a la pena efectiva
de un año.
210 ZIFFER,Acerca de la invalidez del prorzostico de pena como fun-
damento del encamelamiento preventivo, LL, 2000-C-611.
 Asimismo, la proporcionalidad de una medida de coer-
ci6n no puede medirse únicamente atendiendo a la duraci6n
de la pena privativa de la libertad, pues no se trata de un
principio de aplicación matematica, y es necesaria una ponde-
ración de la importancia de los intereses de los ciudadanos y
del Estado en el caso concreto211. Precisamente, se ha cues-
tionado que, si bien no es irracional proponer límites concre-
tos y a priori en el ejercicio de la persecución penal, sí lo es,
por un lado, "formular" que la medida se justifica en el ase-
guramiento de los fines del proceso, y, por el otro, "cuantifi-
carla" indirectamente con parámetros propios de la sanción
penal, que hacen abrigar dudas acerca de su naturaleza ver-
daderamente cautelar212,dado que ello revelaría el carácter
material de la privación de la libertad cautelar que opera, de
hecho, como pena anticipada2l3.
El principio de proporcionalidad puede resultar fructífe-
ro si se lo usa no simplemente como una mera relaci6n entre
la cantidad de pena en expectativa y la medida de coercibn,

211 GONZALEZ-CUELLAR Propomimdidad y derechos fulzdarnen-

SERRANO,
taks m el proceso penal, p. 166.
212 RUSGONI, Pr*iSibn pmumtiva y limites &1 poder penal del Estado
m el s . i s t ~ m ade eqjuic2amient0,LL, 1997-E-1363. El autor agrega que si
bien es cierto que la coacción procesal encuentra su limite y justificaci6n en
la averigwci6n de la verdad material, y en la actuacidn de la ley penal, parece
discutible que la intervenci6n estatal que sufre el procesado pueda fundarse
en la posible magnitud de la sancion penal postenor.
213 BOVINO, El e7z~arcelumWopreventivo en los tmtados dB derechos
humnos, en Bomo (dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos hu-
manos por los tribunales locales", p. 460. En este sentido, agrega el autor, la
Comisi6n Interamericna de Derechos Humanos (informe 12/96) ha hecho refe-
rencia a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena, y ha recono-
cido que, a pesar de que estas circunstancias podrían ser tomadas en cuenta
para decidir la prolongación de la detención, ellas se inspiran en criterios de
retribución penal que desvirtúan el fin procesal de la medida cautelar y la tor-
nan una pena anticipada. La Comisi6n también destac6 que el criterio de la
severidad de la pena resulta insuficiente para evaluar la existencia concreta
del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye si la detención continúa, y que
el Estado puede recurrir a otras medidas cautelares. El organismo interna-
cional consideró, en consecuencia, que el sentido de la proporcionalidad entre
condena y prisi6n procesal constituye, "para todos los efectos, una justifica-
ci6n para la pena anticipada".
sino como una relación entre la medida de coerci6n y la fina-
lidad que se pretende obtener con ella. Desde este enfoque,
se sostiene que el principio determina una especie de tri-
ple control de la legitimidad de toda medida de coerción,
que sólo estarán justificadas cuando simultaneamente se ve-
rifique que resultan necesarias, idóneas y proporcionales a
los intereses que se encuentran en [Link] ello ve-
mos que la valoración de los presupuestos de aplicación de
tales medidas no deriva inmediatamente de la gravedad de la
sancibn, y deben circunscribirse a sus presupuestos habili-
tantes, esto es, la sujeci6n del imputado al proceso y la evita-
ción del entorpecimiento de las investigaciones.
Por ende, las medidas de coerción han de adecuarse y
ser razonables con relaci6n al objeto perseguido con su ins-
trumentación, debiendo en ciertos procesos asegurarse, me-
diante una contracautela adecuada, los daños y perjuicios que
puedan generar215,puesto que reconocen como limite el dere-
cho que aseguran, de modo que, por ejemplo, si no se pro-
nostica una pena privativa de la libertad, el encarcelamiento
preventivo está vedado. De ahí que los códigos procesales
hayan instituido normas que excluyen la privación de libertad
durante la sustanciación del proceso cuando la condena que
se pronostique lo sea de ejecución condicional216.
Cabe también destacar que la proporción de que habla-
mos sólo puede asentarse sobre riesgos de suficiente entidad
como para desplazar el derecho a la libertad personal del irnpu-
tado. Si se advierte que la Constituci6n nacional no pone en
manos de1 juez natural para preservar la prosecución del jui-
cio previo otra potestad mayor que la de ordenar la deten-
ci6n con carácter preventivo, y que los riesgos pueden ser de
muy diverso grado, ser&preciso concluir que el arresto -m&-
ximo poder autorizado- esta destinado a neutralizar peligros

214 MORIN,Fundamentos y limites del encarcelamzento preventivo, en

ZAFFARONI y otros, "La justicia penal hoy", p. 256.
216 CHIARA D~Az,Las nwdidus de coerc2ón en el proceso p m d a p p 6 -
sdo de un fallo acertado, U , 2001-D-735.
216 L E ~ s M AMedidas
, & coerción personal en el p m e s o penal, "Revls-
ta de Derecho Procesai", no 1, 1998,p. 360.
también m8ximos. No parece lógico que la Constitución na-
cional haya querido que, ante el más mínimo riesgo para los
resultados del proceso, el juez natural ejerciera su máximo
poder. La medida de "prevención" debe ser proporcionada
al peligro que se trata de prevenir, lo que nos obliga a acep-
tar que, frente a riesgos menores, las medidas enderezadas a
neutralizarlos deberán ser de menos intensidad. Aparece, así,
la idea de un escalonamiento coercitivo217.
Se aplica, entonces, la coerción personal una vez acepta-
da su idoneidad y necesidad, con el fin de determinar, me-
diante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes
o valores, y la ponderación de los intereses según las cir-
cunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses
individuales que comporta la injerencia guarda una relaci6n
razonable o proporcionada con la importancia del interés es-
tatal que se trata de ~alvaguardal.2'~.En consecuencia, si el
sacrificio de aplicar la prisión preventiva resulta excesivo,
ésta deberá considerarse inadmisible; con ello no estamos
sino afirmando la máxima que indica que "la meta del pro-
cedimiento penal no consiste en alcanzar la sentencia co-
rrespondiente a la situaci6n jurídica material a cualquier
precio"219. Lo que se quiere poner de relieve -entre otras
cosas- es que, como ejercicio controlado del poder coacti-
vo del Estado, el celo por el desenvolvimiento del proceso
no puede transgredir garantías básicas y derechos del en-
causado avasallando su libertad individual en un pronuncia-
miento que, por esencia, resulta provisional y meramente cau-
telar.
c ) "FAVOR
LIBERTATIS". Se consideró este postulado como
un aspecto más del principio in dubio pro reo, que reconoce

218 SOLIM~E, Principios generales de las medidas de coercidn, LL,

1998-E-1220.
219 RUXIN,Derecho procesul penal, p. 3. En tal sentido, el autor consi-
dera que se debe tener en cuenta, al interpretar los institutos procesales, que
es tarea de las normas rituales no s61o garantizar la protecci6n del ciudadano
frente al delincuente, sino también preservar al inculpado de una intervención
injusta del órgano de persecución penal.
su origen en el Iluminismo, y asegura que el estado de duda
llevara siempre a una decisión a favor del imputado.
Los principios in dubio pro reo y favor libertatis son
pautas derivadas de un mismo origen. E1 último debe enten-
derse como aquel por el cual todos los institutos procesales
deben tender a Ia rápida restitución de la libertad personal;
en cambio, el in dubio p r o reo (en sentido estricto) es el
principio en virtud del cual todos los instrumentos procesales
deben tender a la declaración de certeza de la no responsabi-
lidad del imputado, y concierne no ya al estado de libertad
personal, sino a la declaración de certeza de una posicion de
mérito con relación a la notitia c r ~ r n i n i s ~No
~ ~obstante
. tal
diferencia conceptual, los dos guardan una vinculaciiin in-
negable, pues surgen de una misma fuente, y se rigen por
idénticas pautas. Así, ambos imponen que los estados de
duda deben resolverse a favor del imputado, inhibiendo el
poder de represi6n estatal. El in dubio pro reo se refiere a
la duda acerca de si se encuentran o no reunidos los elemen-
tos de prueba suficientes como para dar por acreditada la
responsabilidad del imputado. El favor libertatis indica
c6mo debe resolverse ante la duda en cuanto a la necesidad
de imponer una restricción a la libertad personal2z1.
El principio en cuestión consiste, entonces, en que "la
posición del sujeto que soporta una limitación en la propia
esfera de libertad jurídica, estA favorecida por el derecho, en
el sentido de que dicha limitación sea siempre lo menos gra-
vosa posible en la reglamentación de los intereses opuestos"222.
Ello implica que las normas excarcelatorias deben guiarse por
el sentido más favorable al procesado en lo que atañe a la
restricción de la libertad o al ejercicio de un derechozz3. De

220 S O ~ I N Primipws
E, genemles de las medi& de coerción, LL,
1998-E-1220.
221 SOLIMIWE,I m m k entre procesamiento y libertad procesal
por duda, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 8, p. 234.
222 LEONE,Trutud~de derecho procesal penal, t. 1, p. 188.
223 Al respecto se sostuvo que la ley encara valores de distintas jerar-
quías, íntimamente ligados a los fmes de elia. Estos fines pueden ser h e -
diatos, y mediatos o superiores. Si los fmes inmediatos de la ley no se reve-
esta manera, la cuesti6n debe ser resuelta en pro del derecho
liberatorio, puesto que la libertad durante la tramitación del
proceso constituye, además, la regIa general.
d) "PROHOMINE". Según este principio, ha de estarse
siempre a la interpretación que resulte mas favorable al indi-
viduo en caso de disposiciones que le reconozcan o acuerden
derechos. Y, con el mismo espíritu, ha de darse preferencia
a la norma que signifique la menor restricción a los derechos
humanos en caso de convenciones que impongan limitacio-
n e ~ en~ tanto
~ ~ se, reconoce al sujeto imputado como plena-
mente digno en raz6n de su innegable condición humanazz5.

lan claros, si no sirven para resolver las dudas, el interprete debe recurrir a
los fines mediatos o superiores. Entre los fines superiores de la ley, especial-
mente los de la ley penal, privan los de tutela de la libertad y la seguridad in-
dividual, valores de la más alta jerarquia ante el derecho penal. Queda, pues,
de manifiesto que cuando las dudas sobre su interpretación fueren insolubles
recurriendo a los fines legales inmediatos, deberá resolverse, en un regimen
democrAtico, en favor de la libertad individual (SOLIMINE, Libertad bajo cau-
cibn y situacidn procesal en el Cbdigo Procesal Penal de la Nmidn, p. 28,
con cita de SILVEIRA, El princzpw "in dubio pro reo" m la interpretacidn
de la le3 penal).
224 MOMCAYO, Cmterios para la aplicacidn de las normas internacima-
les que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino, en
BOVINO (dir.), "La aplicacidn de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", p. 95.
225 En tal sentido, diversos son los pronunciamientos donde se hizo ex-
cepción a la permanencia en detención de imputados por razones humanita-
rias: "Carece de razonabadad decretar nuevamente el encierro preventivo de
la nombrada con el solo objeto de que cumpla en detención el término que
resta a fin de obtener nuevamente su libertad por aplicación de la ley 24.390.
En situaciones en las que, como en autos, se encuentren en contradicción los
derechos a la salud y a la integridad física del imputado y la necesidad del
Estado de garantizar los fines de un proceso penal mediante la restricción an-
ticipada de la libertad de tal persona, deben analizarse todas las medidas que
puedan llegar a ser aplicadas a fin de lograr una adecuada compatibilización
entre ambos extremos, las especiales características que se han presentado en
el caso analizado, no dejan otra opción que resolver el conflicto planteado
manteniendo la libertad de la imputada durante el proceso, lo cual llevará a
confirmar la resolución dictada en tal sentido por el a quo" (CNCrirnCorrFed,
Sala 11, 16/5/00, "Incidente de apelación de la suspensión de la prisión preven-
tiva en favor de Silvia Beatriz Sterla", expte. 12.457). "La posible evasión del
accionar de la justicia por parte del encausado, atento la entidad del pronósti-
Es asi que la aplicación de la norma que más beneficia a las
personas fue receptada por la Corte Interamericana (opini6n
consultiva OC-5) en estos términos: "Si a una misma situa-
ción son aplicables la Convención Americana y otro tratado
internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la
persona humana". De esta forma, si una norma interna na-
cional asegura uno de los requisitos del debido proceso le-
gal de una manera más beneficiosa para el peticionario que
una internacional o provincial, debe prevalecer su aplicación,
pues no se trata de enfrentar el derecho interno con el inter-
nacional ni la legislación procesal provincial con la nacional o
segregar la naturaleza de las normas u otra diferenciación se-
mejante, sino de receptar el principio que se encuentra arrai-
gado en el derecho de todos los tiempos226.
En consecuencia, debe ser considerado como un valioso
criterio herrnenéutico que informa todo el derecho de los de-
rechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma
más amplia o a la interpretación mhs extensiva cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e, inversarnente, a la
norma o a la interpretación más restringida cuando se trata
de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los de-
rechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coin-
cide con el rasgo fundamental del "derecho de los derechos
humanos", esto es, estar siempre a favor del

co de pena que sobre él se cierne como obstativa de su soltura de acuerdo a

los parámetros fijados por la Comisión interarnericana sobre Derechos Huma-
nos encuentra excepción en el particular supuesto de que el estado de salud
haga aparecer como irrazonable tal posibilidad de fuga" (CNCrimCorrFed, Sala
11, 18112í98, "Vázquez, Eduardo s/excarcelación", causa 15.095).
226 ALBANESE, La prisio72 preventiva, el plaxo m m b l e , lcls vtús ordi-
narias y e x t r a o r d i n a ~ a s2, el principio "m hmnine", JA, 2004-11-737.
227 PINTO, El principio 'bro hmnine". Criterios de h e m é u t i c a y
pautas para la r e g u l a c i h de los derechos humanos, en BOVINO (dir.) , "La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales",
p. 163. A su vez, la autora distingue, con relación a los derechos fundarnen-
tales, tres momentos esenciales. En primer lugar, la reglamentación razona-
ble es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar
su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Son res-
tricciones legítimas los límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio
de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr deter-
 Esta pauta se encuentra consagrada positivamente cuan-
do, en general, los instrumentos internacionales establecen que
ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos
protegidos en mayor medida de la prevista o, de la misma
forma, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho
o libertad que pueda estar reconocido en otra norma interna-
cional o interna en vigor228. De esta forma, la Corte Supre-
ma ha considerado que "la hermenéutica de la Constitución
no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a
frente los derechos y deberes enumerados para que se des-
truyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía
dentro del espíritu que les dio vida"229;así como el "criterio
invariablemente sostenido por la jurisprudencia de1 tribunal en
el sentido de que en la interpretacibn de los preceptos lega-
les debe preferirse lo que mejor concuerde con los derechos
y garantías constitu~ionales"~~. Asimismo, se ha dicho que
en virtud del principio pro homine corresponde que los jue-

minados fines que interesan a la sociedad toda. Finalmente, la suspensi6n

apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en peiigro la vida
de la Nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio de deter-
minados derechos por el tiempo y de manera estricta en la medida necesaria-
mente limitada a las exigencias de la situación. La aplicación del principio
pro homine impone no extender mlis allá de lo permitido el campo de las
restricciones, ni mucho menos de las suspensiones.
228 VARELA, F u d m t o s constitucionales del derecho procesal, p. 180.
En tal sentido, se hace referencia al art. 29.b de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos, que dice: "Ninguna d i s p o s i c i h de la presente
Co7~vencimLpuede ser interpretada en el sentido de:...b) limitar el goce
y ejercicio de m l q u i e r derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con lus leges de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo
con otra convención en que sea parte uno de dichos Estadosn; al art. 5 O . 2
del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, que establece: "No po-
dr6 admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos hu-
manos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en vir-
tud de leges, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que
el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado", y al art.
41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dice: "Nada de lo dis-
puesto en la presente Convencion q.,fecturá a las disposiciones que sean
mcis conducentes a la realkación de los derechos del niño",de conformi-
dad con lo dispuesto por el art. 28 de nuestra Const. nacional.
229 C S J N , Fallos, 246:345; 251:86; 258:267, y 300:771.
230 C S J N , Fallos, 256:25; 261:36; 262:236; 263246, y 265:21.
ces adecuen sus decisiones a la norma más favorable para el
procesado (opinión consultiva 05/85 y fallo Corte Interameri-
cana 101181). Esta pauta operativa, identificada como "cri-
terio de opción preferencial", impone la aplicación de las nor-
mas que mejor solución brinden a la persona humana, como
sujeto de derecho interna~ional~~'.

1 EL FUNDAMENTO DE LA P R I S I ~ NPROVISIONAL. - Vi-

mos que la Constitución nacional consagra la protecciiin frente
a toda privación de derechos con caracter previo a la senten-
cia firme de condena; pero, al mismo tiempo, en tutela del
juicio previo, nuestro ordenamiento fundamental autoriza su
limitación. El juicio previo, como instituto de la Constitución,
no está aislado, sino que comparte con otras reglas la finali-
dad que en este aspecto enuncia el Preámbulo: el afianzamien-
to de la justicia. El juicio previo tiene, pues, una finalidad
constitucional: servir al afianzamiento de la razón
por la cual las medidas de coerción personal representan su-
puestos en los que la norma habilita, en t&minos de eficacia,
la restricción de derechos individuales de caracter patrimonial
o personales. Éstos siempre implican una agresión a la perso-
na o a sus bienes, de mayor o menor grado, según el caso233.

231 TOralCrimFed MdelPlata, 17/8/00, LL, 200 1-B-354; ver, también, BI-
DART CAMPOS, La interpretacion de los derechos h u m a n o s m la jurisdic-
ción inte&onal y en la jurisdicci6n internu,ED, 159-914.
232 CAFFERATA NORES,El imputado, p. 149. Como crítica a esta posición
se ha formulado el siguiente cuestionamiento: "¿Cuál es el límite para otorgar-
le contenido a esta frase abstracta?, jno podría fundarse en la frase 'afianzar
la justicia' cualquier procedimiento violatorio de las garantías fundamentales?
Supongamos, por último, que admitimos la posibilidad de que el Preámbulo
sea fuente de justificaciones de este tipo. A poco de proseguir su lectura nos
encontraremos que los constituyentes no sólo proponían 'afianzar la justicia',
sino que también estaba dentro de sus objetivos el 'asegurar los beneficios de
la libertad"' (FERNANDEZ BLANCO, La prisión preventiva, su adecuación al
programa constitucional argentino, "Lecciones y Ensayos", no 66, p. 98).
En definitiva se trata de equilibrar el principio del afianzamiento de la justi-
cia, junto con el respeto a la libertad individual en procura de un orden acor-
de con las pautas constitucionales que conforman la libertad durante el proce-
so penal y con los principios que la inspiran y regulan tal actividad coercitiva.
233 LEDESMA,Medidas de coercion personal m el proceso p m l , "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 358. La autora aclara que las medidas
 En tal sentido, es menester tener en cuenta que en el
Preambulo de la Constitución nacional se encuentran las pri-
meras categorías que gobiernan el sentido jurídico de cada
clAusula y, por consiguiente, los caminos y los resultados de
una interpretación; porque el Preambulo prevé los fines u ob-
jetivos que tuvo en cuenta el pueblo -por si o a través de
los diputados constituyentes- para adoptar o dictar su carta
magna. Los valores asumen asi jerarquia singular como prin-
cipios de interpretación constitucional, y ellos promueven y
esdarecen la totalidad de su texto. La relevante influen-
cia de estos valores que sustentan una Constituci6n es un
factor de mayúscula trascendencia para interpretarla. Por
ende, el intérprete debe respetar esta axiología institucional,
inspirada siempre en asegurar el bienestar del pueblo, su
bien común, su justicia234. Por ello no resulta irrazonable
apelar al sentido del postulado que requiere "afianzar la justi-
cia" emanado del Preámbulo constitucional, a fin de regla-
mentar razonablemente la libertad dentro del proceso penal,
dado que esta pauta nos proporciona el sentido rector al
que debe orientarse el proceso penal y al cual tiene que su-
peditarse, en ciertos casos, la libertad personal.
Si atendemos a la ultima cláusula del art. 18 de la Cons-
titucidn, vemos que se encarga de poner limites precisos al
encarcelamiento preventivo al expresar: "Las cárceles de La
Nación serán sanas y Limpias, para seguridad g n o para
castigo de los reos detenidos en ellas"; no cabe duda de
que el encarcelamiento del imputado tiene su justificación en
una razón de seguridad y no de castigo235. Ante ello se ha

de coerción se sitúan precisamente en el punto de tensión entre los fmes a

realizar (eficacia) y la propia realización constitucional Cgarantías), razón por
la cual todas las medidas coercitivas (cautelares) penales están en relación
con un derecho constitucional.
234 ROMERO, Las puutm uxiologicm del Preámbulo y la interpretación
constitucional,"Boleth de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", ene.-
dic. 1974, no 1 a 5, p. 204. No debe olvidarse que el derecho se define por la
referencia a la justicia como medida impersonal de la relaci6n entre personas
igualmente libres e igualmente dignas, que han de actualizar su dignidad y
su libertad en el ámbito de una sociedad concreta políticamente organizada.
235 CLARIA OLMEDO, [Link] de las n u m que prohiben o
limitan la libertad procesal del imputado,LL, 155-1176.
considerado que "la detenci6n provisional -el más grave sa-
crificio impuesto a la libertad, aun antes de constituirse la
relación procesal- se justifica como un medio indispensable
para la defensa del derecho, esto es, como una medida im-
prescindible para asegurar el imperio de la ley penal. Es
una especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídi-
co, ante el peligro de que sea burlado"23! A su vez, esto im-
plica que la medida coercitiva cumplimenta con su finalidad
a través de la realización del derecho y debe responder ple-
namente a dichos postulados; es decir, nunca puede consistir
en una pena ni adelantar su ejecución, no pudiendo tampoco
ser arbitraria o aplicarse en forma coactiva, esto es, como
medio de intimidación o de presión contra el encausado.
La misma interpretación la encontramos en el art. 1.1 de
la Const. espafiola, donde se establece: "España se constituye
en un Estado social y democrático de derecho que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la liber-
tad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político". Se ha
destacado la enorme relevancia de la declaración de la liber-
tad y la justicia como valores superiores del ordenamiento juri-
dico. El valor superior "libertad" expresa la opción valorativa
realizada por la Constitución y dota de contenido al principio
de proporcionalidad, al inclinar la balanza (en caso de duda) a
favor de la efectividad de los derechos fundamentales. La jus-
ticia, por otra parte, también resulta un valor básico en la fun-
damentación del principio, el cual, en su sentido de prohibi-
ción de excesividad, es un principio de derecho justo, que
deriva inmediatamente de la idea de justicia. Indudablemente
conecta la idea de moderación y de medida justa en el sentido
de Por su parte, el Tribunal Constitucional Es-
pañol aborda el derecho a la libertad personal en conexión
con la libertad como valor superior del ordenamiento juridico
(art. 1.1, Const. española) y declara que el derecho fundamen-
tal a la libertad no esta configurado en la Constitución como
una norma en blanco que permita al legislador efectuar cual-
quier tipo de desarrollo. En ese contexto, cuando define la

236 V$LEZMAR~CONDE, Derecho procesal penal, t. 11, p. 479.

Pmpomhmdidud y derechos findumen-
237 G o N z & E z - C SERRANO,
~~
tales en el proceso p d , p. 64.
 Puede asi aseverarse que la finalidad constitucional de
"afianzar la justicia", hacia la cual se orienta el "juicio pre-
vio", requiere: a ) que no se impida ni obstaculice su realiza-
ción; b) que sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y
c ) que se cumpla efectivamente lo que en e1 se resuelva. Si
el culpable, aprovechando su libertad, pudiera impedir la
condena o eludir el cumplimiento de la pena, la "justicia", le-
jos de ser afianzada, sería burlada. Para evitar tal peligro, la
propia Constitución pone en manos del "juez natural", como
autoridad competente del juicio previo, el poder de "arrestar"
al sospechoso (art. 18). Esta privación de libertad (que no
es pena) durante el juicio previo tiende a proteger a éste de
los señalados peligros que pueden comprometer su destino
de afianzar la justicia241.
Sin embargo, otra propuesta a la constitucionalidad de la
prisión preventiva encuentra el fundamento del encarcela-
miento en que nuestro derecho procesal penal no tolera la
persecución penal de un ausente, raz6n principal por la cual
se autoriza la privaci6n de libertad del imputado durante el
procedimiento (art. 18, Const. nacional) 242. Postura que fue
criticada y que nos parece que no se acerca al nucleo de la
cuestión, puesto que, más que la preservacibn de un derecho
individual (estar presente en el proceso), con la coerci6n pro-

ene.-dic. 1974, no 1 a 5, p. 205. Agrega el autor que la justicia es, acaso, la

pauta primordial de la tabla axiológica del Preámbuio, e implica una estimativa
básica, ineludible, para una actualizada comprensión constitucional al servicio
del hombre.
241 CAFFERATA NORES,La excurcelación,p. 4, agrega (con cita de JOAQU~N
V. G O N Z ~ Zque,
) sin esta posibilidad, la justicia no se hará efectiva sino en ra-
rísimos casos, porque los reos escaparían a su acción. Al respecto, también
se afirma que el proceso penal constituye el camino seguido por el juez en
busca de la verdad real de lo acaecido y para asegurar la oportuna aplicación
de la ley penal sustantiva. En consecuencia, en la medida que asegura la sa-
tisfacción de las clásicas necesidades de seguridad, verdad y justicia, serán
justas las restricciones impuestas a la persona del enjuiciado durante la sus-
tanciación de la causa (BAQUERO LAZGANO, Fundamento constitucional de la
libertad caucionada, LL, 132-1433).
242 MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, p. 515. Aunque se agrega que
el encarcelamiento preventivo puede obedecer también al propósito de evitar
todo entorpecimiento en la averiguación de la verdad.
libertad personal como libertad fisica reconocida como dere-
cho fundamental en su art. 17, no realiza un anaisis aislado
de este articulo sino que, teniendo en cuenta criterios de
unidad y sistemática en la interpretación, lo relaciona con los
valores superiores del ordenamiento jurídico y con otros de-
rechos fundamentales que tengan una especial relaciOn con
la libertad
Nuestra Constitución considera, entonces, que el hombre
tiene derechos y libertades anejas a su propia naturaleza que
ningún poder puede abrogar dado que radican en la libertad
como condición y presupuesto vital de la justicia; en la justi-
cia como fundamento de la convivencia civil y télesis del
Estado; en el orden y la paz, como instrumentos posibilitan-
tes de derechos y deberes comunes, y en el bienestar general
como base de la organización política de una república demo-
c r á t i ~ a ~De
~ ~ahí
. vemos que, para la efectiva vigencia de los
valores que hacen a nuestra organización juridica, se debaten
entre conferir libertad, justicia, orden y paz, como objetivo
del bienestar general, debiéndose atender a esta última pauta
para interpretar y armonizar toda posible restricción de los
derechos fundamentales de los individuos; lo cual -traslada-
do a la consideración de la libertad durante el proceso pe-
nal- confiere legitimidad a aquellas restricciones que tengan
por objetivo el afianzamiento de la justicia como paso previo
a lograr el bienestar de la generalidad. En ese sentido se
erige la justicia que el Preámbulo se esfuerza en afianzar,
como la condición de bienestar del pueblo para el que se
organiza la sociedad política. Es lo que comporta, en ver-
dad, el sentido último de las normas fundamenta le^^^^.

238 FEIXESSANJUAN - REMOTII,El derecho a la libertad personal, p. 528.

De esta forma se destaca que la función de la Constitución no es la de tutelar
derechos ilusorios sino reales, efectivos y de inmediata aplicación, siendo que
la libertad personal es un auténtico derecho fundamental estrechamente co-
nectado con otros derechos fundamentales.
239 ROMERO, Las pautas axiológicicas de1 Preámbulo y la intewretución
constitucional, "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales",
ene.-dic. 1974, no 1 a 5, p. 205.
240 ROMERO, Las pautas axiologicus &l Preámbulo y la intewretución
constitucional, "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales",
cesa1 nos encontramos ante una medida de naturaleza asegu-
rativa de la prosecución del proceso y no del individuo243.
Desde otro punto de vista -y a fin de verificar la legitimi-
dad de la restricción de la libertad individual-, resulta impor-
tante admitir que el ejercicio de la libertad ambulatoria, como
acaece con todo derecho, está constitucionalmente remitido
a su reglamentación por la vía legal244. Esa reglamentación
por ley del ejercicio de la libertad individual, prevista expre-
samente por el art. 28 de la Const, nacional245,no puede alte-
rar el derecho; es decir, "no puede ser vulnerado en su pro-
pia esencia"[Link] respecto, no podemos olvidar que regular

243 Se dijo que no parece razonable que la preocupación por una garantía
republicana del imputado aparezca como consecuencia directa la mayor y
más terrible violacidn de los derechos humanos del ciudadano en el proceso
y esto quiera ser presentado como algo l6gico. Nada es más ilógico. El impu-
tado podría pedir que, en todo caso, no nos preocupemos por 61 y agradecer
nuestras cordiales atenciones. A nadie se le hubiera ocurrido que la garantía
del derecho de defensa en juicio podría lesionar tan gravemente la vida pre-
senk y futura de un ciudadano. Niuna garantía ha sido más enemiga de los
derechos individuales del imputado (Rusco~,M ó n preventiva y limites del
poder penal del estado en el sistema de mjuiciamiento, LL, 1997-E-1363).
244 Dijo nuestra Corte Suprema que la Convencidn Americana sobre De-
rechos Humanos limita los derechos individuales al disponer en el art. 32, inc.
2": "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
dernús, por la seguridad d.e todos y por las justas exigencias del bien co-
mún, m unu sociedad &mcr&tica". Así como "que la Constitución no
consagra derechos absolutos, de modo tal que los establecidos en eUa deben
ser ejercidos de conformidad con las leyes que los reglamentan, las que al ser
razonables no son susceptibles de impugnación constitucional" (Fallos, 304:
319, 1524); dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido
por la reglamentación, que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta
(Fallos, 300:642). En sentido concordante, CNPenEcon, Sala B, 27/3/02, LL,
2002-D-488.
246 El art. 28 de la Constitución tiene por efecto haber i n s W o en el sis-
tema constitucional argentino el principio de limitación, según el cual las leyes
que reglamentan el ejercicio de los derechos no pueden disminuir, restringir ni
adulterar los mismos. Se trata de una dobIe limitación porque, por un lado,
las leyes pueden limitar a los derechos, dado que éstos nunca pueden reputar-
se absolutos, pero a su vez dicha limitación tiene el limite de no poder alterar
la naturaleza del derecho ( G O N Z ~ EManual
Z, de la Constitución argmtinu,
p. 62).
246 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal p m l , t. 1, p. 321.
 C O E R C I ~ NPERSONAL

un derecho no es desconocerlo, pues las reglamentaciones a

los derechos consagrados por la Constitución nacional no pue-
den conllevar su destrucción, es decir que toda limitación
debe ser esencialmente justificada, adecuada, proporcionada
y restringida, si no se quiere dejar sin efecto la inviolabilidad
deseada247 . Por ende, la norma reglamentaria preceptuará lo
prohibido como delimitándolo dentro de una esfera concreta-
mente determinada, a fin de que lo externo a ella signifique
la infinita zona de libertad. En lo físico esto quiere decir
que el individuo sólo puede ser privado de su libertad ambu-
latoria cuando sea merecedor de pena (definitividad) de esa
naturaleza (encierro) o corresponde prevenir un riesgo fren-
te a su actividad (encarcelamiento preventivo) 248 . De esta
manera, la ley procesal no puede desvirtuar este derecho
sino que debe prever tan sólo criterios generales para esta-
blecer la necesidad de su restricción249 . Al mismo tiempo, se

247 BAQUERO LAZCANO, Fundamento constitucional de la libertad caucio-

nada, LL, 132-1437. Se agrega que el problema máximo del Estado moderno
es el de crear las condiciones necesarias para la distribución y regulación de
la libertad, mas no olvidando que éste es el valor supremo destinado a infor-
mar al individuo y a la sociedad.
248 CLARIÁOLMEDO, Constitucionalidad de las nomas que prohiben o
limitan la libertad procesal del imputado, LL, 155-1177. Puede afirmarse
que el límite del ejercicio del poder por la autoridad pública aparece fijado
por la Constitución nacional, por lo que la intervención del poder público, en
lo concerniente a la regulación del ejercicio de los derechos individuales, será
legítima mientras no se desnaturalicen los derechos por aquélla reconocidos,
es decir que el poder sólo puede ser ejercido de tal manera que toda restric-
ción sea indisnensable nara aseniirar la realización del bien comiín. fin siinre-
 A A - A

mo de toda actividad del Estado (BAQUERO LAZCANO, Fundamento constitu-

cional de la libertad caucionada, LL, 132-1436). Aclara el autor que ello
es así, pues en nuestra concepción de las relaciones poder público-persona,
aquél se ordena al servicio de ésta, a diferencia de lo que sucede en los Esta-
dos totalitarios, donde la persona, desprovista de su individualidad, queda co-
locada como simple instrumento al servicio del Estado, fin en sí mismo.
249 "La Constitución nacional da al legislador la potestad reglamentaria
para establecer en qué situaciones se genera la excepcional posibilidad de pri-
var a una persona de su libertad durante el curso del proceso, y haciendo uso
de dicha facultad se han creado el instituto de la prisión preventiva y como
contrapartida la excarcelación y exención de prisión si se verifican pautas per-
misivas e irnpeditivas -arts. 316 y SS. y 319, CPPN-" (CNCrimCorr, Sala VII,
5/12/03, JA, 2004-11-784).
impone un limite concreto a la libertad individual: el derecho
a la libertad personal no se puede transformar legítimamente
en el "derecho" (si así pudiera decirse) de impedir o trabar
el ejercicio normal de la función judicial del Estado250. De ello
se sigue que la libertad individual que protegen los arts. 14,
18 y 19 de la Const. nacional -al igual que todos los derechos
garantizados por la carta magna- no es ilimitada sino que tiene
que compatibilizarse con la libertad de los otros individuos
y con los demás derechos de éstos. No debe confundirse,
pues, libertad con libertinaje. De ahí que en determinadas
circunstancias el individuo tiene ciertas restricciones, como
acontece en el proceso
Pero, si bien se reputa necesaria para el cumplimiento
de los fines del Estado el ejercicio de cierto grado de fuerza
(y, siendo un Estado de derecho, tales fines deberán ser los
de seguridad, justicia y libertad del Preámbulo constitucional
y compatibles con la ideología liberal de nuestra ley funda-
mental), cuando su aplicación significa una definida limita-
ción a la libertad locomotiva de los ciudadanos, en principio
sólo puede imponerse como sanción penal. De esta forma,
la sentencia condenatoria firme marca un hito que escinde
dos campos estrictamente separados y diferentes, dos formas
de ejercicio de la coerción estatal sobre las personas: uno, el
que se infringe a titulo de sanción penal, luego de la senten-
cia; el otro, que puede ejercerse antes de ésta, conocido como
encarcelamiento preventivo252. Aparentemente, nos movemos
entre dos extremos: o libertad siempre, o su restricción por
la pena. Si, como refieren las reglas constitucionales, ésta
sólo se concibe después del juicio previo, durante la trami-
tación de éste funcionará la garantía del art. 14. Es decir, el

250 V$LEZMARXCONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 327.

251 CHICHIZOLA,La actiuidud cauteiur en el proceso penal, en "Excarce-
lación y eximición de prisiónn, Temas Penales no 1, p. 16. En el mismo en-
tendimiento, la Corte Suprema tiene dicho que "es doctrina del tribunal que el
derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de
condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión
preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional"
(Fdlos, 308:1631).
El derecho a ka libertad en el proceso p m l , p. 9.
252 VIRGOLIWI,
estado normal (por asi llamarlo) de una persona sometida a
proceso, antes de ser condenada, es el de la libertad. fisa
es la regla generalzb3.
Nos encontramos, entonces, dentro de la delicada misión
de respetar un derecho garantizado por la Constitución na-
cional, consagrarlo en su reglamentación y no desvirtuarlo ni
menoscabarlo en su aplicación. Por ello es que la reglarnen-
tación del derecho a la libertad -esto es, el dictado de leyes
que reglamenten su ejercicio- queda acotado por los siguien-
tes limites: no rebasar el marco de la Constitución -ni res-
tringirlo-, y no incurrir en arbitrariedad al apartarse de una
derivación razonada de la n o m a fundamental254. Por ello, la
coerci6n personal del imputado debe ser objeto del m8s aten-
to y escrupuloso examen en el campo de la política legislativa.
Asi lo exige una razón dogmática de primer orden: esa política
debe responder, ineludiblemente, a normas y principios funda-
mentales de las leyes supremas que presiden el ordenamiento
jurídico de los Estados liberales y democráticos, pues el dere-
cho procesal penal no hace más que reglamentar o dar vida
práctica a esos dogmas constitucionales, donde yacen las ba-
ses del sistema instrumental predispuesto para administrar
En definitiva, lo que hace el legislador al vedar la
excarcelación en algunos casos, reglamentando el derecho a
la libertad durante el proceso, es valorar el limite del riesgo
que la comunidad acepta con relación a la efectiva actuación de
la ley penal. El criterio del legislador debe, en principio, ser
considerado proveniente de una persona de sano juicio y, por
tanto, debe ser respetado como razonable, salvo que sea evi-

253 CAFFERATA NORES,La excumelacih, p. 4.

2M DALBORA (H.), La l i b e w y la C o n s t i t m mwimml, M,1990-2-53.
256 VÉLEZ M~RICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 313. Aclara el
autor que la obra del legislador -sobre todo en esta órbita- sufre la influen-
cia perniciosa de prejuicios que emanan de nuestra tradición inquisitiva. Por
tal motivo afirma "Debemos despojarnos de ideas y conceptos falsos, a t r a -
dos por la fuerza poderosa de costumbre pero repugnantes a los principios
fundamentales de nuestro régimen institucional. Esa liberación no signifi-
ca olvidar que el proceso penal tutela el interés pfíblico tanto como el indivi-
dual, sino poner las cosas donde corresponde: procurar que se respete la
personalidad humana y se reconozca en su justo h i t e el derecho a la liber-
tad personal".
dente que la reglamentación ha abdicado del principio, esto
es, del respeto al derecho que se quiere reglamentar25B.
Así, dentro de rígidos límites, es claro que nuestra pro-
pia Constitución establece normas que solamente se entien-
den si se parte del supuesto de que es posible aplicar ciertas
medidas de fuerza durante el desarrollo del proceso penal.
En consecuencia, la prisión preventiva aparece como una cla-
ra limitaci6n al principio de inocencia y al principio de juicio
previo. No se puede afirmar que estos principios tengan
una vigencia absoluta, porque la propia Constitución estable-
ce la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el
proceso penal257;en tal caso, advertimos que el instituto de la
prision preventiva no resulta contrario a los postulados cons-
titucionales, siempre y cuando obedezca a los cánones caute-
lares en los que se funda la medida. Entonces, deben consi-
derarse razonables las limitaciones que estrictamente tengan
en cuenta la aspiración de las normas penales de ser efecti-
vamente ejecutadas. Es decir, que aceptariamos las limita-
ciones que tuvieran fundamento en el aseguramiento de la
actuación de la ley Resulta menester privilegiar el
respeto irrestricto de los principios que restringen la utiliza-
ción indiscriminada de la prisión preventiva, en concordancia
con los postulados constitucionales que la habilitan, a fin de
que su aplicación no derive en un puro despliegue de fuerza,

DOSresoluciones judiciales g el tema de la constitucionali-

256 TAMIMI,
c h d d e lm restricciones a l u excarcelacion, "Doctrina Penal", 1986-152.
257 BINDER,Introduccih al derecho procesal penal, p. 196. Advierte,
sin embargo, que el alto índice de "presos sin condena" demuestra que en
modo alguno se trata de una medida excepcional admitida dentro de la Cons-
titución, sino que es una de las manifestaciones más duras y fuertes del poder
penal del Estado.
258 T ~ IDos , resoluciones judiciales g el tema d e l u constitwionali-
dud de las restricciones a la excarcelacih, "Doctrina Penal", 1986-148.
Ante la alternativa de dejar libre al juez en su tarea de estimar la sujeción del
imputado a la jurisdicción, el autor advierte que los jueces se pueden equivo-
car tanto cuando aprecian que es necesario mantener en prisión al procesado
como cuando disponen lo contrario; no parece entonces irrazonable que el le-
gislador, que valora pautas políticas de interés general, limite la facultad de los
jueces para liberar a las personas durante el proceso, con el objetivo sincero
(no torcido) de asegurar la efectiva aplicación de la ley.
contrario a la esencia de la libertad individual. A tal efecto,
se advierte que toda prisión preventiva, en cualquier caso,
constituye siempre una resignación de los principios del Es-
tado de derecho. No hay una prisión preventiva "buena":
siempre se trata de una resignacion que se hace por razones
prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de
asegurar las finalidades del proceso259. La importancia del
tema ha sido así resumida, afirmando que "en la prisión pre-
ventiva se juega el Estado de derecho"260,puesto que una
administracibn de justicia razonable se mide con la utiliza-
ción que se haga de esta regla coercitiva, dado que, sin una
base debidamente asegurada de las garantías individuales, la
tentación de utilizar la coerción inmediata resulta ser muy
grande.
Se colige, además, que la privación de la libertad no puede
salir del contexto general de garantía que significa el proceso
penal, puesto que, siendo el procedimiento penal un capitulo
más de la garantia constitucional y legal de los derechos de
los individuos y una valla real al poder del Estado en relaci6n
con las libertades de los habitantes, el ejercicio de este po-
der coercitivo dentro del proceso no debe -en caso alguno-
significar disminución, menoscabo o restricci6n de la función
garantizadora del procedimiento penal. La funci6n instru-
mental del encarcelamiento preventivo respecto de los fines
del proceso no admite que su operatividad, tendiente a ga-
rantizar su existencia y desarrollo, signifique degradación al-
guna en la garantía de libertad individual que el proceso
debe significar para el sometido a juicioZ6l. Por ello debe

259 BINDER,IntmducciOn al derecho procesal penal, p. 203.

260 PASTOR,Escolios a la ley de lirnitacick temporal del encarcela-
miento preventivo, "Nueva Doctrina Penal", 1996-A-283. El autor sostiene
que la detención ante iudicium contradice todos los principios de protección
de la persona acusada. Las garantías más importantes que impiden al Estado
abusarse de su poder penal (Estado de derecho) son resumidas en los brocár-
dicos de FERRAJOLI: nullu p c m q nullum crimen sine iudicio y nullum iu-
diczum sine accusatiolze, sine probatime et sine defensione. Esto signifi-
ca que la pena s61o puede ser aplicada después del juicio, considerando que la
prisión preventiva conculca estas garantías sin remedio.
El derecho a la libertad en el proceso penal, p. 15.
261 VIRGOLINI,
verse a la prisi6n preventiva conformando parte del marco
asegurativo de los derechos en que consiste el proceso y
nunca en relación con otra finalidad o presuponiendo la cul-
pabilidad del imputado ni adelantando sus consecuencias.
A este postulado están dirigidas las reglas constitucionales
de los pactos internacionales, que la estiman como tínica-
mente vinculada al aseguramiento del individuo sometido a
proceso.
Consideramos entonces que el abuso en la restricción a
la libertad consiste en ordenar ciega y automaticamente la
detención del imputado cuando bastaría su simple citaci6n;
en prolongarla innecesariamente cuando no se comprueba que
peligra la actuación efectiva de la ley; en confundir la prisión
preventiva -que sólo puede ser una medida cautelar- con
una pena que se comienza a imponer antes de la sentencia
condenatoria, y en olvidar que el imputado es inocente rnien-
tras no sea declarado culpable por sentencia firme2". Es así
que la degradación de esta garantía -muchas veces alcanzada
por darle s61o valor formal a la estipulación constitucional,
con olvido de su contenido sustancial- se produce prirnor-
dialmente mediante el traslado de las características y finali-
dades propias de la sanción penal al arresto y
tal es lo que acontece primordialmente al fundamentar la de-
tención provisional en la sola entidad del delito reprochado
(con olvido de las circunstancias personales del individuo y
su sometimiento a la jurisdicción) o en el pronóstico antici-
pado de pena y de su modalidad de cumplimiento, basado en
las previsiones del instituto de la condena condicional y utili-
zando la mensura de la respuesta punitiva que resulta pros-
cripta antes de la culminación del juicio.

262 V ~ E MAFUCONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 481.
El derecho a i
263 VIRGOLINI, u libertad m el proceso penal, p. 16. Des-
taca el autor que sólo son fines legítimos del encarcelamiento preventivo los
que propenden al aseguramiento del procedimiento penal, y éstos excluyen
absolutamente la dirección de las medidas cautelares durante este procedi-
miento hacia finalidades que le son extrañas, como las que, por ejemplo, ca-
racterizan la ejecución penal y que, en gran medida, son las que históricarnen-
te han desnaturahzado la autorización por el desplazamiento de sus objetivos
naturales.
 La legitimidad de la prisi6n preventiva se asienta enton-
ces en los límites impuestos por las garantías constituciona-
les que la rodean, siendo legítimas cuando obedecen a fines
exclusivamente cautelares. Por ende, de hallarse tanto la
presunción de inocencia como el encarcelamiento preventivo
ubicados en un mismo nivel normativo de la pirámide jurídica
kelseniana, parece contradictorio tachar de inconstitucional
la prisi6n preventiva. En este sentido, es importante efec-
tuar una evaluación que sepa guardar la debida equidistancia
de las propuestas extremas, tanto la represiva (para la cual
todo límite a las medidas coercitivas sobre imputados segura-
mente sería insuficiente para resguardar adecuadamente el
interés social) como la garantista (para la cual resulta cues-
tionable, en general, toda restricci6n impuesta al imputado,
aun en el marco de legalidad). Una aproximación al tema
sugiere distinguir entre el instituto procesal "prisión preven-
tiva" y la forma de aplicación de la referida medida restricti-
va de la libertad a r n b ~ l a t o r i a ~ ~ ~ .
En definitiva, se ha delimitado que la privación de la Ii-
bertad anterior a la sentencia definitiva s61o ser&constitucio-
nalmente admisible -como razonable restricción al derecho
de todo habitante a permanecer en libertad durante el proce-
so- si responde a los siguientes fundamentos:
a ) Debe existir un proceso penal determinado en el que
el imputado aparezca, con gran probabilidad, sospechado de
haber cometido un hecho punible reprimido con pena privati-
va de libertad de efectivo cumplimiento.
b) Es necesario que el imputado haya podido conocer la
imputación (intimación), contando con un defensor y oportu-
nidades de defensa (que haya sido oido).

264 JARQUE,Encarcelamimto cautelar: anúlisis de legitimidad, "Revista

de Derecho Penal", 2002-2-262. De tal modo, se asevera que si se apunta a
verificar la adecuación de la prisibn preventiva al texto constitucional, se está
haciendo referencia al instituto procesal y no al modo de su irnplementación.
Y en ese sentido, corroborar que el encarcelamiento preventivo se encuentra
implícitamente admitido (al igual que la presunción de inocencia) en normas
de máxima jerarquía constitucional, impide avalar la tacha de inconstitucio-
nalidad.
 c) Bhsicamente, la libertad del imputado debe poner en
peligro los fines del proceso.
d) La decisión debe ser dictada por el juez natural y es-
tar fundada en la comprobación fehaciente de los extremos
que la justifican.
e) Aun frente a todos estos requisitos, el encarcelamien-
to preventivo no podrá ser aplicado si los peligros del proce-
so, ya demostrados, pueden ser neutralizados por medidas de
aseguramiento menos cruentas.
f ) La privación de la libertad durante el proceso debe-
r& finalizar no bien cesen las causas que la justificaron.
g) Finalmente, un criterio rector: dado que la prisión pro-
visional se asemeja, en su apariencia externa, a la pena pri-
vativa de la libertad, ser6 repugnante al reglamento procesal
que prevé la Constitución todo encarcelamiento preventivo que
se imponga como pena anticipada, es decir, fundado en la ne-
cesidad de aplicar, ya en el proceso, los fines de la pena es-
tatalzG5.
a) EVOLUCI~N EN LA DOCTRINA DE LA CORTE [Link]
los albores de los pronunciamientos de nuestro máximo tri-
bunal, la libertad durante el proceso penal fue escueta y
esquivamente reconocida como garantía constitucional. En
sus primeros pronunciamientos sobre la cuestión, el máximo
tribunal se refirió a casos que tenían la siguiente nota en co-
man: personas acusadas del delito de rebelión habian sido
detenidas durante el proceso y denegado su excarcelación.
Lo notorio era que para esa clase de delitos no se preveía
pena de prisión, sino de exilio o destierro. En todos esos
casos la Corte Suprema entendió que era irrazonable mante-
ner detenido durante el proceso a quien, en caso de recaer
condena, no sería en realidad encarcelado sino desterrado266.

265 PASTOR, El encarcelamiento preventzvo, en MAIER(comp.), "El nuevo

Código Procesal Penal de la Nación", p. 43.
266 CARRI~, L a libertad dumnte el proceso p m l y la Constitución na-
cional, p. 19, con cita de los casos de CSJN, "Fiscal cíMartínezW,
Fallos, 7:371
(1869); "Aguirre", Fallos, 16:88 (1875); "Aiurralde y otros", Fallos, 54:264
(1893); "Amoretti", Fallos, 64:352 (1895), y Fallos, 102:219 (1905).
MAS concretamente, en el caso "Alurralde" el máximo tribu-
nal consideró: "Lo que importa dejar establecido en estos ca-
sos, es que la excarcelación procede como garantía constitu-
cional y no como simple concesión de la ley penal de forma".
Estos primeros supuestos muestran a las claras dos cosas:
que el fundamento constitucional de dichas decisiones no fue
la presunción de inocencia que surgiría de la parte inicial del
art. 18 de la Const. nacional, sino mhs bien la menci6n hecha
en éste, en su parte final, acerca del objetivo de "seguridad"
que las cárceles deben cumplir, y que es claro que la men-
ción de que la excarcelación procede en dichos supuestos
como garantía constitucional lo fue en el limitado marco de
esos casos. Sólo así se explica que la Corte dijera que en es-
tos casos la excarcelación procede. No dijo alli que la excar-
celación siempre procede como garantía constitucional, cual-
quiera sea el delito que se investiga y cualquiera sea la
penalidad de éstezG7,sino en situaciones donde la pena no
era de encierro y resultaba notorio que la prisiOn preventiva
excedía ampliamente la mera seguridad para importar un
sufrimiento mucho mhs severo que la sanci6n, cuyo cumpli-
miento se intentaba resguardar.
Se colige de estos primeros pronunciamientos que se
afirmó (tímidamente) la existencia de un derecho limitado
del imputado a permanecer en libertad2". La nota o carac-
terística de tal restricción comprende que la limitación se
debe a que no cualquier delito da lugar al derecho a la excar-
celación; ella depende de la naturaleza del ilícito, es decir, de
la clase de pena con que se castiga el delito. Al tratarse los
supuestos mencionados de delitos penados con el destierro,
en tal caso la Corte Suprema no hablaba del derecho en ge-
neral a la libertad durante el proceso, sino en casos de cier-
tos tipos de pena; he ahí la limitación. Además, lo más im-
portante radicaba en que la fundamentación de tal derecho

267 C-6, La lüwrtd durante el proceso penal y la Constitucidn na-

c i d , p. 24.
26s En el punto seguiremos a PESSOA,
Fundamentos constitw2onaks de
la e x d n de prisión y de la excarcelución, p. 55, con cita de CSJN, Fa-
Uos, 7:368; 16:92; 54:264; 643362, y 102:225.
no era derivado del estado de inocencia, sino que se cons-
truía en torno a los fines de la prisión preventiva, a la cual se
asignaba la función de asegurar el cumplimiento de la pena,
razón por la cual, si no había pena en expectativa, no ha-
bía razón para que el imputado no estuviera en libertad du-
rante el proceso y si esa seguridad podia obtenerse por otro
medio, como ser por una fianza, correspondía la libertad.
De aqui en más se fue gestando el razonamiento que lle-
vo a una aceptación m8s amplia del derecho a la libertad pro-
cesal, que comenzó en supuestos específicos y derivó en una
elaboración más acabada, encontrando finalmente su funda-
mento en el principio de inocencia. Un ejemplo de ello lo
constituye la causa "Ramón Gómez, Antonio Abregú y otros",
donde el alto tribunal sostuvo: "La Constituci6n nacional no
contiene disposición expresa sobre libertad provisoria del en-
causado. Consagra la libertad personal y permite el arresto
'en virtud de orden escrita de autoridad competente', porque
de otra manera se imposibilitaria, en algunos casos, la adrni-
nistración de la justicia represiva, desde que se estableciera
que la privación de la libertad sólo procederá a título de pena
y mediante previo juicio y condenación. Pero, aunque no
consignada en términos expresos, la limitaci6n de la prisi6n
preventiva, mediante fianza de cárcel segura, ha sido deriva-
da por esta Corte de la cláusula final del art. 18 de la Const.
nacional, según la cual 'las carceles de la Nación serán sanas
y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos dete-
nidos en ellas y toda medida que a pretexto de precauci6n
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice'. Esa prescripción, según
la jurisprudencia establecida, tiene por objeto principal ga-
rantir la libertad bajo fianza a los reos de delitos que no
merezca pena corporal, porque denegando la excarcelación,
se retendría en la cárcel a los procesados, sin que esa reten-
ción pudiera justificarse como una medida necesaria de segu-
ridad, por manera que 'la excarcelación procede como garan-
tía constitucional y no como simple concesi6n de la ley penal
de forma'". Agrega después: "La prisión preventiva o priva-
ción temporaria de la libertad del encausado, no tiene más
objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la
ley a una infraccibn, y si esa seguridad puede en algunos ca-
sos obtenerse por otro medio, como la fianza de cárcel segu-
ra, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias
de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado
que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, puede
decirse, además, que esa garantía del derecho individual se
funda también en la Constitución, porque nace de la forma
republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras ins-
tituciones (art. 33, Const. nacional). .. Que, como se ha ob-
servado también, la detención, descompuesta en sus diferen-
tes elementos, es una medida de seguridad, una garantía de
la ejecución de la pena y un medio de instrucción; ella nace
de la necesidad y se convierte en Iimitación inútil y perjudi-
cial, que la justicia social no tiene derecho a imponer cuando
esa necesidad no existe"269.
Vemos así que este derecho o garantía constitucional no
es, en el caso citado, derivado del estado de inocencia y es
por eso que no se lo afirma con un sentido amplio, sin tener
en cuenta la naturaleza de la pena que e1 delito tiene -como
debe ser en virtud del principio de igualdad ante la ley-, sino
que surge con un sentido limitado, válido solamente para deli-
tos reprimidos con penas no corporales, como consecuencia
de una errónea fundarnentaci6n. De tal forma, no se consi-
dera un principio esencial para el tema en análisis, que resul-
ta de que el estado de inocencia es un principio valido para
todo imputado, cualquiera sea la naturaleza del delito y de la
pena que esté en juego. Con el razonamiento evocado, resul-
taria que todos los imputados son inocentes hasta la existen-
cia de sentencia condenatoria, pero no todos, a pesar de ello,
tienen derecho a estar en libertad durante el proceso270.
Sin embargo, desde el caso "Todres", en 1971, la Corte
cambió el ángulo de la fundamentación del encierro preventi-
vo, a la vez que consideró formalmente procedente el recurso
extraordinario a pesar de que desde 1905 (causa "Llanos")
venia denegando su concesión en materia de excarcelación.

269 CSJN, Fallos, 102:225.

270 PESSOA,Fundumentos c o n s t i t ~ &
s h exexenc.lón & prisidn
y de la excarcelmih, p. 63.
En tal sentido, puntualizó que "si es dable reconocer raigam-
bre constitucional al instituto de la excarcelacidn durante el
proceso, no es menos cierto que también reviste ese origen
su necesario presupuesto, o sea, el instituto de la prisión
preventiva, desde que el art. 18 de la carta fundamental au-
toriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad com-
petente". Agregó a continuación: "El respeto debido a la li-
bertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la
sociedad de adoptar todas las medidas de precaución que
sean necesarias no s61o para asegurar el 6xito de la investiga-
ción sino también para garantizar, en casos graves, que no se
siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la even-
tual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en
definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir
persecución injusta con el interés general de no facilitar la irn-
punidad del delincuente". Seguidamente expresa que la idea
de justicia "impone que el derecho de la sociedad a defender-
se contra el delito sea conjugado con el del individuo someti-
do a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado
en aras del otro. Que la necesidad de conciliar estos intere-
ses aparentemente contrapuestos se refleja en la forma como
ha sido legislada la excarcelación en el Códgo de Procedi-
miento Criminal de la Nación, sea prohibiendo directamente
en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros
a la concurrencia de determinadas circunstancias, de cuya
consideración no deben prescindir los jueces"271.
De ahí en más, la Corte Suprema admitió la raigambre
constitucional de la excarcelación y de la eximicion de pri-
sión, a los que les siguió los casos "Machicote", "Instituto Na-
cional de Reaseguros", etc.; sin embargo, no se explicaba de
donde salía, ni cuál era su fundamento o alcance272. Del caso
citado en primer término resulta útil transcribir el dictamen
del procurador general, al que adhirió el alto tribunal en su
sentencia: "En el recordado precedente de Fallos, 280:297,
V. E. estableciii que frente a la garantia constitucional de no

271 C S J N , Fallos, 280:297.

272 C S J N , Fallos, 300:642, y 303:321, respectivamente; CARRI~,
La liber-
tad durante el proceso penal y Ea Constitucion nacional, p. 40.
ser privado de libertad personal hasta el dictado de una sen-
tencia que imponga pena en funci6n de la culpabilidad por el
hecho cometido, existe también, con igual apoyo constitucio-
nal, el legítimo interés de la sociedad en que esa decisión
judicial no pueda verse frustrada en su ejecución por la in-
comparecencia del procesado. Ello es asi, pues en caso de
ocurrir esta última situación, se privaría de toda eficacia a las
normas que tienden a evitar las conductas que la colectividad
reputa indeseables, ya que no sólo el delincuente no recibiría
su condigno castigo, con la consiguiente alarma social que
ello acarrearía, sino que, además, la pena perdería su finali-
dad preventiva, porque no es concebible que pueda existir
una motivación de obrar conforme a derecho, cuando no se
lleva a cabo el mal amenazado para las conductas contrarias
al orden juridico. Sin perjuicio de apuntar, finalmente, que
tampoco se podría precaver la comisión de nuevos delitos
por parte del autor, toda vez que no existiría la posibilidad de
readaptarlo. Puede afirmarse, entonces, que el punto donde se
conjugan los intereses, a primera vista contrapuestos, del in-
dividuo sometido a juicio y de la sociedad, se encuentra en la
reglamentación de la libertad provisoria durante el proceso,
la que debe atender, primordialmente, a la posibilidad de in-
comparecencia del reo"273.
Por su parte, la Corte Suprema precisó que "los dere-
chos y garantías individuales consagrados por la Constituci6n
no son absolutos y su ejercicio est5 sometido a las leyes que
los reglamentan. Esas leyes, si son razonables, no pueden
impugnarse exitosamente como inconstitucionales, depen-
diendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido
por la reglamentacibn, que no ha de adolecer de una iniqui-
dad manifiesta... Que apreciada desde ese punto de vista la
pauta objetiva que señala el art. 379, inc. 2", del C6d. de Pro-
cedimientos en Materia Penal, para establecer en que casos y
bajo qué circunstancias los jueces darán por sentado que una
persona no ha de eludir, prima facie, la acción de la justicia
represiva, manteniéndose sometida a la jurisdicción de ellos du-
rante el curso del proceso, no es irrazonable. Y éste es el

273 CSJN, Fallos, 300:642, dictamen del procurador general.

~ n i c ojuicio que corresponde emitir a los tribunales, pues
el control de constitucionalidad que les incumbe no incluye el
examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado
por el legislador en el ámbito propio de sus a t r i b u c i o n e ~ " ~ ~ ~ .
De esta manera, la falta de precisión con respecto al ori-
gen de la garantía constitucional a permanecer en libertad
durante el proceso llev6 a decir que "el reconocimiento del
'ramo constitucional' de la excarcelación merecerla, por par-
te de los tribunales algo mhs de elaboración. Si como sos-
tienen los doctrinarios, el mismo encuentra su fuente en el
principio de inocencia que surgiría de la primera parte de la
carta magna, pareceria útil especificarlo. Siempre es prefe-
rible poder referir alegados principios constitucionales, a clau-
sulas constitu~ionales"~~~.
Pero, en términos generales, la situaci6n se volvi6 mucho
más clara con la reforma constitucional de 1994, ya que los
pactos internacionales incorporados a nuestro ordenamiento
constitucional establecen expresamente el fundamento y las
limitaciones a los que debe supeditarse la prisi6n preventiva.
En tal sentido, podemos ejemplificar el notable cambio que
operó al respecto con el caso "NApoli, Erika E., y otros", don-
de se dijo que la potestad legislativa para ordenar y agrupar,
distinguiendo y clasificando, los objetivos de la legislación y
establecer así regimenes excarcelatorios diversos, "sólo en-
cuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión
preventiva -como medida de coerción procesal- conserve su
fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos, 8:291;
dictamen del procurador general en Fallos, 21:121; mutatis
mutandi,Fallos, 102:219), esto es que el imputado eluda su
acción o entorpezca las investigaciones. Que en este con-
texto, el legislador nacional en ejercicio de las facultades
conferidas por el art. 75, inc. 30, de la Const. nacional, esta-
bleci6 un régimen general que regula la libertad durante el
proceso y que, en lo que aqui concierne, contempla como su-
puestos de excarcelacibn aquellos en los que pudiere corres-

274 CSJN, Fallos, 300:642.

276 CARRI~,La 1hMd.d durante el proceso p d y b Cmdd&h
nac2ona1, p. 101.
ponderle al imputado un máximo no superior a los ocho años
de pena privativa de la libertad y también en los que, no obs-
tante ello, el juez estimare prima facie que procederá conde-
na de ejecución condicional (art. 317, inc. lo,Cód. Proc. Penal
de la Nacion). La restricción de la libertad se funda en am-
bos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acci6n
de la justicia en las primeras etapas de la investigación. Que
el criterio utilizado por el legislador para establecer esa pre-
sunción se vincula con el monto máximo de la pena conside-
rada en abstracto que fijó para los distintos delitos enuncia-
dos en el Código Penal en ejercicio de las prerrogativas que
le otorga el art. 75, inc. 12, de la Const. nacional para decla-
rar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e impo-
ner penas ... y, asimismo y en su consecuencia, aumentar o
disminuir la escala penal en los casos en que lo estime perti-
nente". Seguidamente, señaIa que en este sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos "ha consagrado, dentro
del contexto general de los instrumentos internacionales vigen-
tes, que la prisión preventiva es una medida cautelar no pu-
nitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general como
expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. g0.3), pues de lo contrario se estaría
privando de la libertad a personas cuya responsabilidad cri-
minal no ha sido establecida, en violación del principio de
inocencia (art. 8 O . 2 , Pacto de San José de Costa Rica, y art.
9". 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)276.
b) DELITOSINEXCARCELABLES. El establecimiento de cier-
tos delitos por los cuales no se habilita la procedencia de la
excarcelación constituye un criterio objetivo absoluto que
responde a un fundamento y una finalidad totalmente extra-
ños a los que deben orientar las medidas cautelares dentro
del contexto constitucional en el que se enmarcan. La signi-
ficación de estas normas se orienta por un plano sustancial
que ignora el principio de inocencia y hace caso omiso de la
cautela que otorga fundamento a las medidas de

276 CSJN, 22/12/98, "Nápoli, Enka E., otros", LL, 1999-B-662.

277 El encarcelamiento preventivo regulado a priori como necesario, sin
atención a las circunstancias del caso particular, saca la cuestión del mero
Con este criterio, además, el legislador procesal invade el cam-
po del legislador de fondo, alterando la escala de los valores
que la ley penal considera De este modo,
cuando se establece en una ley que, cualquiera que sea la
pena de un delito, éste no sera excarcelable, resulta claro
que se está usando la prisión preventiva como pena, a efec-
tos de prevención general. Esto significa que se aplica un
rigor innecesario para el aseguramiento de un procesado,
contrario a la letra del art. 18 de la Constitución. Tambien
significa que se está utilizando a un hombre para intimidar a
otros, es decir, que se degrada al procesado de su condici6n
de persona (fin en si mismo) a la de
Adviértase que este criterio implica poner en práctica un
riguroso régimen de privación de la libertad con sentido re-
presivo en lo que respecta a un imputado, o sea, a una perso-
na que aun no ha sido condenada, o que -de serlo- la pena
podría no privarlo de la libertad o privarlo en menor medida
que esta "prisión anticipada". Se cambia la seguridad de la
cárcel por un castigo inmediato, sólo en atención a que el de-
lito reprochado está excluido de los que el legislador con-
sidera que causan mayor perjuicio actual dentro de un de-
terminado ordenamiento judicial, es decir, conforme a una
apreciación localista que agrava el hecho, anulando todo cri-
terio procesal. Por ello es que debemos considerar que esta
restriccibn a la excarcelacidn por la mera naturaleza del ilíci-
to imputado vulnera los requisitos legitimantes de la custodia
personal preventiva, esto es, la existencia de peligro concre-

campo cautelar para convertirla en una forma de coerción contraria a la ga-

rantía fundamental (art. 18, Cont. nacional). M ~ I E RCuestiones
, fundum-
tales sobre la libertad del imputado y su situaci6n en el proceso penal,
p. 33. En esta dirección se resolvió que "no corresponde establecer normas
que obsten a la excarcelación por la índole del delito, pues eiio importa adop-
tar un criterio sustantivista, que desnaturalmi el fin meramente asegurativo de
la excarcelación" (CCrirn no 2 Corrientes, 23/9/93, JA, 1994-1-358).
278 CMTA OLMEDO, Constitucionalidad de las normas que prohiben o
limitan la libertad pmcesul del imputado, LL, 155-1177.
279 ZAFFARONI, La excarcelacion y el delito de contrabando ugruvado,
"Doctrina Penal", 1985-285. Cabe agregar que esta degradación la sufre al-
guien que no se sabe si cometió el delito, para intimidar a otros que con cer-
teza lo cometieron.
Lo de fuga o de obstaculizacion de la investigacidn. La sola
naturaleza de la imputación delictiva no es pauta determi-
nante de la existencia de estos peligros ni de la necesidad de
proceder a una medida asegurativa capital, como es el encar-
celamiento, puesto que es sustituible con cualquiera de los
remedios que las normas excarcelatorias de ordinario fijan280.
Por tal motivo, no resulta constitucionalmente admisible
que haya delitos que sean "inexcarcelables" por meras razones
de prevención general, dado que ésta es cuestión del dere-
cho de fondo. Todo el sistema de sanciones hace a la pre-
vención general de la medida, que es formadora de la con-
ducta ciudadana, pero esta bien claro que es el sistema de
sanciones, y la prisión preventiva no puede ser jurídicamente
relevada como una sanción. De este presupuesto también
podemos considerar intolerable que en la práctica la prisión
preventiva se convierta en la verdadera pena, dada la lenti-
tud con que actualmente son tramitadas la mayoría de las
causas penales; en este marco el auto de procesamiento se
asimila a la condena y la sentencia definitiva pasa a desern-
peñar el papel de una revisión, extremos insostenibles como
para que este hecho sea reforzado por el propio texto de la
ley procesal, fundado en argumentos preventivo-generales28',

280 El &echa a la libertad en el proceso penal, p. 24.

VIRGOLINI,
281 ZAFFARONI,
I 1 u : r n t i t ~ i d a ddB los llamados b i t o s m excarce-
labia, "Doctrina Penal", 1984-536. El autor comenta un faiio de la Cámara
de Apelaciones en lo Penal de Tucumán, causa "Castro, Sergio V. y otro
slrobo reit.", del 251484. De este decisorio se destaca que la ley provincial
consagraba la inexcarcelabilidad del delito de robo en grupo de dos o más
personas y, como contrapartida, el imputado se encontraba en condiciones de
acceder a una pena de ejecución condicional. En tal sentido, la Cámara re-
solvió la inconstitucionalidad de dicho precepto formal (art. 365, inc. 6", C6d.
Procesal), refiriendo que "la inconstitucionalidad surge de la confusión del le-
gislador entre la prisi6n preventiva y la pena. Elio se observa claramente en
la Exposición de motivos de la ley 3635, antecedente directo y exacto de la
disposici6n legai en estudio, en la que la comisión redactora expresa que ha
tenido en cuenta los diversos factores ambientales que aconsejaban tal medi-
da. Para el caso concreto que estamos tratando, dicha exposición hacía refe-
rencia a la protección que debia darse para algunos casos que constituían 'el
rdejo de manifestaciones de la delincuencia orgd. Se dice. expresamen-
.
te que 'a ello obedece que en la disposición respectiva... se incluyan conductas
ilícitas que afectan los intereses de distinto orden'. Con esto úitimo se pone
como los que inspiran a esta clase de ilicitos no excarcela-
bles.
A modo de ejemplo, podemos nuevamente citar el caso
"Nápoli, Erika E., y otros", donde se analizó la validez de la
ley 24.410, que califico como delictivo, en el art. 139 bis del
Cód. Penal, la conducta de promover o intermediar en la su-
presión y suposición de estado civil y lo excluyó del régimen
excarcelatorio. En esta cuestión, la Corte Suprema expresó:
"Que de ello se deriva que la citada norma excluy6 a deter-
minada categoría de personas del régimen general de excar-
celación, contemplado en el art. 317, inc. lo,del Cód. Proc.
Penal de la Nacibn, exclusivamente sobre la base de la natu-
raleza del delito imputado y la protección de bienes jurídicos
a los que se vincula. Que al dictar la ley 24.410 el Poder Le-
gislativo se apartó de los principios hasta aquí expuestos
pues en lugar de utilizar las facultades que la Constitución
nacional le ha conferido para la protección de bienes jurídi-
cos mediante el aumento o disminución de la escala penal en
los casos en que lo estime pertinente ... recurrió a la prisión
preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual signi-
fica el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de
la ley sustantiva. Que, en tales condiciones, la limitación de la
libertad personal durante el proceso penal motivada en el re-

al descubierto la confusi6n a que se alude, puesto que tales motivos son es-
trictamente propios de la poiítica criminal (voluntad del legislador nacional),
que valora, de acuerdo a las circunstancias éticas, sociales y culturales, la ne-
cesidad de reprimir determinadas conductas por intermedio de las correspon-
dientes figuras penales. Lejos esta todo esto de la naturaleza de la prisión
preventiva que, como medida cautelar, tiene por finalidad básica evitar que
el procesado eluda la acción de la justicia o contar con su presencia para el
esclarecimiento del hecho o evitar que continúe delinquiendo... El legislador
provincial estatuye lisa y llanamente la pena en estos supuestos, y no una me-
dida cautelar como la prisión preventiva... transgrediendo así el art. 18 de la
Const. nacionai que prohíie la aplicación de penas sin juicio previo, acorde
con el principio de inocencia... por cuanto al legislador provincial le está
prohibido legislar sobre delitos utilizando criterios de política criminal, porque
tal poder le fue delegado a la Nación. A ello cabe agregar que el criterio sos-
tenido en la Exposici6n de motivos a que se hizo referencia, procura, clara-
mente proteger bienes jurídicos, lo que es completamente ajeno al derecho
procesal y pertenece al campo del derecho penal. La ley procesal, adjetiva y
formal, no puede disponer del derecho penal sustantivo".
proche o en la repulsa social de ciertas conductas -por mas
aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a com-
batir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad
de mayor protección de determinados bienes jurídicos, irnpor-
ta alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas
esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas le-
gisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión
preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada,
pues la aspiración social de que todos los culpables reciban
pena presupone precisamente que se haya establecido pre-
viamente esa calidad.. . Que, como conclusi6n de lo expues-
to, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16, Const.
nacional) de Erika E. Nápoli, ya que la prisión priva del régi-
men general de excarcelación por la sola naturaleza del delito
y con prescindencia de si con ello se frustra la acci6n de la

c ) ELRESPETO A LA DIGNIDAD PERSONAL DE LOS DETENIDOS

PREVENTIVAMENTE. Un principio esencial que hace a la efectiva
vigencia del conjunto de derechos humanos lo conforma el
respeto a la dignidad del individuo detenido preventivarnen-
te, que no puede ser desconocido ni franqueado por más que
se encuentre sujeto a la medida coercitiva cautelar de máxi-
ma injerencia que establece nuestro ordenamiento penal; de
allí que la persona conserva todos aquellos derechos no afec-
tados por la necesidad de someterse al proceso, puesto que
ellos quedan intactos en su pleno goce y ejercicio283y toda
medida de coerción que no sea razonable, para el fin cautelar
que se persigue, conforma un exceso que no puede ser justi-
ficado por el orden En tal sentido, la Convención

282 CSJN, 22/12/98, "Nápoli, Erika E., y otros", LL, 1999-B-662.

283 Un caso donde tai principio se encuentra expresamente consagrado es
en el Código Procesal Penal de Portugal, que en su art. 193 establece que la
ejecución de la prisión preventiva no debe perjudicar el ejercicio de los derechos
fundamentales que no fueran incompatibles con la urgencia cautelar de la me-
dida. Ver HENDLER (&.), Sistemm procesales penales comparados, p. 351.
284 En esa dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afir-
m6: "Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio
comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad
humana en violación del art. 5" de la Convención Americana. Las necesida-
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) establece que toda persona privada de libertad
sera tratada humanamente y con e1 respeto debido a la digni-
dad inherente al ser humano. Los procesados estarán sepa-
rados de los condenados, salvo en circunstancias excepciona-
les, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a
su condición de personas no condenadas. Los menores pro-
cesados estarán separados de los adultos y deberán ser lle-
vados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad
posible para su enjuiciamiento. Además, el régimen peni-
tenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial
sera la reforma y la readaptación social de los penados. Los
menores delincuentes estarán separados de los adultos y se-
rán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y con-
dición jurídica (art. 10). Todo ello hace inferir que la priva-
ción de la Iibertad no implica un padecimiento ni un castigo
sino un estado de cautela, donde únicamente se restringe la
libertad ambulatoria del sujeto en pos de la prosecución del

des de la investigaci6n y las dificultades innegables del combate al terrorismo

no deben acarrear restricciones a la protecci6n de la integridad fisica de la
persona" (3015199, "Castillo Petruzzi").
285 También dijo que "en los términos del art. 5 O . 2 de la Convención toda
persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención
compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho
a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como res-
ponsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos dere-
chos de los detenidos. La incomunicación ha sido concebida como un instru-
mento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido, pues 'el
aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos
morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular
vulnerabilidad y acrecient[a] el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárce-
les'... La Corte sostuvo en el caso 'Loayza Tarnayo' que la infracción del de-
recho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase de viola-
ción que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura
hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas
secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endogenos
y exógenos... El carácter degradante se expresa en un sentimiento de miedo,
ansia e inferioridad con el ñn de humillar, degradar y de romper la resistencia
física y moral de la víctima" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
30/5/99, "Castillo Petruzzi") .
 La misma Convenci6n dispone que toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad física, psíquica y mo-
ral; que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tra-
tos crueles, inhumanos o degradantes, y que toda persona
privada de libertad sera tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano. También dispone que las
penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esen-
cial la reforma y la readaptación social de los condenados
(art. 5", incs. 1, 2 y 6).
Igualmente, nuestro máximo tribunal ha recogido los
principios expuestos en dichos pactos, al decir: "La dignidad
humana de una persona sometida a privación de libertad se
encuentra amparada no sólo por el art. 18 de la Const. nacio-
nal, sino también por tratados internacionales con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, carta magna), tales como la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre -art. XXV-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos -art. 1O-, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -art. 5'-, y reconocida en documentos internaciona-
les orientadores, como los 'Principios básicos para el tratarnien-
to de los reclusos', adoptados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su res. 45/111 del 14 de diciembre de
1990 -principio 24- y las 'Reglas mínimas para el tratamiento
de los reclusos', adoptadas por el Primer Congreso de las Ma-
ciones sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delin-
cuente, res. 663C y 2076 del Consejo Económico y Social -arts.
22 a 26-''2a6.
De lo expuesto se denota el carácter humanista con que
debe interpretarse nuestro ordenamiento normativo, puesto
"que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascen-
dente- su persona es inviolable y constituye valor fundamen-
tal con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental.. . máxime cuando se trata de la imposi-
ción de penas corporales, puesto que ningún habitante de la
Maci6n puede ser privado de su dignidad humana, aunque su
conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo

286 CSJN, 1/11/99, "Gallardo, Juan C. shábeas corpus".

una pena privativa de la libertad"287. En el mismo sentido
también se ha considerado que "nuestra carta fundamental
reconoce el derecho a la vida y a la integridad personal, y
esto surge también del art. 3' de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; de los arts. 6 O . 1 , 7" y 10 del Pacto de De-
rechos Civiles y Politicos, y de los arts. 4O.1, 5 O . 1 y 5 O . 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, de lo que se
desprende que en el trato de las personas privadas de liber-
tad debe evitarse la realización de actos en transgresión a los
principios alli contenidos, por parte de los encargados de la
custodia de los internos o por estos mismos, y, por el contra-
rio, se les deberá brindar medios que les permitan gozar de
su derecho a la salud". El tribunal considera oportuno citar
el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
sostiene "que el art. 18 de la Const. nacional, que tiene con-
tenido operativo, impone al Estado, por intermedio de los
servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsa-
bilidad de dar a quienes están cumpliendo condena o la de-
tención preventiva la adecuada custodia, que manifiesta tam-
bién en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y

De tal forma, es menester reconocer que estos recaudos

son adoptados por el Estado en su condición de garante de
todos los derechos de los individuos que entran en la órbita
de su esfera coercitiva en virtud de sus obligaciones implícitas
asumidas al detener a un individuo, razón por la cual se sos-
tuvo: "El Estado, al privar de libertad a una persona, se coloca
en una especial posición de garante de su vida e integridad
física. Al momento de detener a un individuo, el Estado lo
introduce en una 'institución total', como es la prisión, en la
cual los diversos aspectos de su vida se someten a una regu-
lación fija, y se produce un alejamiento de su entorno natural
y social, un control absoluto, una pérdida de intimidad, una
limitación del espacio vital y, sobre todo, una radical disminu-
ción de las posibilidades de autoprotección. Todo ello hace

287 CSJN, 19110195, "Dessy, Gustavo G.", LL, 1996-C-316.

288 TOralCrirn no 1, 2/10/98, LL, 1999-C-261, con cita de CSJN, 19/10195,
"Badín, Ruben, y otros cíProvincia de Buenos Aires", LL, 1996-C-585.
que el acto de reclusion implique un compromiso especifico y
material de proteger la dignidad humana del recluso mientras
esté bajo su custodia, lo que incluye su protección frente a
las posibles circunstancias que puedan poner en peligro su
vida, salud e integridad personal, entre otros derechos"28D.
Puede concluirse entonces que, con relación a las medi-
das de coerción personal, por más grave que resulte el ilicito
imputado, deben prevalecer dos principios: el que nos dice
que el delincuente no cancela su dignidad de persona y el que
señala que la pena no es para razón por la cual no
pueden desconocerse el conjunto de derechos individuales
que no se encuentren conculcados por la medida cautelar,
dado que lo único que puede llegar a afectar es la libertad lo-
comotiva con el objeto de no frustrar los fines del procesozg1.

2S9 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dictamen del 10/3/99,

"Menores detenidos". Resulta útil agregar que en dicho informe la Cornisi6n,
además, considerb: "La obligaci6n que dimana de esta posici6n de garante im-
plica entonces que los agentes del Estado no s61o deben abstenerse de reali-
zar actos que puedan infligir lesiones a la vida e integridad física del detenido,
sino que deben procurar, por todos los medios a su alcance, mantener a la
persona detenida en el goce de sus derechos fundamentales y, en especial, del
derecho a la vida y la integridad personal... Cuando el Estado omite esta
protecci6n a los reclusos, especialmente a aquellos que por situaciones parti-
culares se encuentran en una situación de desamparo o desventaja, como su-
cede con los menores, viola el art. 5" de la Convención e incurre en responsa-
bilidad internacional. Así lo ha entendido la Corte al interpretar el art. 5 O de
la Convención, cuando dice que este precepto se refiere, en esencia, a que na-
die debe ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes, y a que toda persona privada de libertad debe ser tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
290 BIDART CAMPOS,Prisio, fwm de la cárcel por razones de salud, LL,
1999-C-261. Concluye el autor que el ñn de la defensa social del que se hacen
cargo la política criminal, el derecho penal y el derecho peticionario, por muy
importante y valioso que sea, debe conciliarse y compatibilizarse con e1 aludido
plexo de valores, principios y derechos, de forma que en vez de entrar en co-
lisión y pugna, se integren en la mayor armonía. Por tal motivo se ha dicho
que "el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva son, por si rnis-
mos, tratarmentos c d e s e inhumanos, lesivos de la integridad psíquica y moral
de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser huma-
no" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 30/5/99, "Castiilo Petruzzi").
291 Reconociendo este principio, nuestra Corte Suprema sostuvo: "La pri-
vación de los derechos poiíticos de un ciudadano encarcelado pero no conde-
Resulta ilustrativo lo expuesto por CARRARA en este punto:
"La cuestión de la custodia preventiva ha sido mirada por lo
general por los publicistas desde el punto de vista de la liber-
tad individual violada por meras sospechas. Punto de vista
respetable, sin duda; pero respecto del cual se evitan fácil-
mente las objeciones alegando condiciones y cautelas que a
primera vista parecerían satisfactorias; y no importa, pues, si
se resuelven en humo y en vanas palabras. Pero este no es
el único aspecto desde el cual debe ser considerado como
perniciosísimo el abuso que se vino haciendo de la cuestión
preventiva. Hay que fijarse en el punto de vista de la mora-
lidad pública expuesta a peligro y de la dignidad humana in-
cautamente deprimida; y aquí surgen, a mi juicio, las objecio-
nes más graves y menos susceptibles de c o n t e ~ t a c i ó n " ~ ~ ~ .

0 14. S o m CUANDOm PRIVACI~NDE LA LIBERTAD DEVIE-

NE ILEG~TIMA.- Una opinión doctrinal postula la equivalencia
de las medidas coercitivas durante el proceso penal a las
causales de justificación; por lo cual ahondar en ella nos pue-
de ser útil para denotar el alcance de dichas medidas, apar-
te de que se comparta o no tal criterio.
Es así que se afirma que las normas procesales actúan al
mismo tiempo como causas de justificación -en sentido jurí-
dico penal material- si las medidas coercitivas admitidas pro-
cesalmente se manifiestan, en su ejecución, como típicas en
el sentido del derecho dado que hay actos procesa-

nado aún, constituye una restricción inadmisible de un derecho fundamental

que no guarda relación ni con los fmes de la detencibn ni con las necesidades
de la organización del sistema carcelario" (CSJN, 2719101, "Aüanza 'Frente
para la Unidad"', JA, 2002-11-459, voto de los doctores FAYTy V ~ Q U E Z )Por
.
su parte, el doctor BOGGIANO sostuvo: "Conforme al art. 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos solo se hallan privados de derecho a ser
elegidas aquellas personas respecto de las cuales se puso fin a su situación
procesal mediante una sentencia condenatoria, y por lo tanto tal restnceión no
pesa sobre quienes se encuentran bajo proceso o prisión preventiva".
292 CARRARA,La prisión prmmtiva y los proyectos d e refomna, en FINZI,
"La prisión preventiva", p. 21.
293 En lo sucesivo seguiremos a DANIELSEN, Temas de derecho procesal.
Coercion personal del imputado, excarcelación y culpabilidad, JA, doctrí-
na 197'4-829.
les decisorios que producen sus efectos fuera del sector pro-
cesal interno, esto es, en el campo de los intereses de la vida
social. En el proceso penal tendrían esta condiciiin y carác-
ter las medidas coercitivas, tales como la prisión preventiva,
el arresto, la detención coercitiva de los testigos, secuestro,
requisas personales, registros domiciliarios, etcétera. Ello
se basa en la opinión que entiende que el ordenamiento jurí-
dico no sólo se compone de prohibiciones, sino también de
autorizaciones, que pueden estar ubicados en el campo del
derecho procesal, administrativo, civil, internacional, etcé-
t e ~ a ~ ~ ~ .
Así, pueden encontrarse en el derecho procesal penal
preceptos que permiten, en ciertos casos, la conducta típica;
por ejemplo, la entrada en una morada o en sus dependen-
cias (art. 150, Cód. Penal), intrusión y apoderamiento de co-
rrespondencia y papeles privados (art. 153, Cód. Penal) o la
privación de la libertad personal (art. 141, Cód. Penal). De
este modo, la interferencia de la autorización impide que la
norma general (abstracta) se convierta en un deber jurídico
concreto para el autor, por lo cual para este caso la realiza-
ción del tipo de una norma prohibitiva es jurídica. Tales in-
tromisiones en el status libertatis son licitas o jurídicas en el
sector material, siempre que el derecho procesal las "admi-
ta", pero a condición de que se respete la finalidad persegui-
da, el medio elegido para alcanzarlo y su naturaleza institu-
cional.
De aquí se deduce que toda inconsecuencia o desnatura-
lización de la ley procesal le quita a la norma instrumental el
carácter de precepto permisivo y sus efectos jurídico-materia-
les resultan ilícitos por no funcionar como causa de justifi-
cación en el sentido jurídico-penal de la realización del tipo

294 Es dable h a r , entonces, que todas las conductas formalmente tipi-

cas no son antijurídicas. Ello es como consecuencia de1 caracter formal de la
descripción típica, que no puede abarcar el contenido de antijuridicidad mate-
rial que ha de entrañar una conducta. De esta forma podemos encontrar
conductas típicas que no son antijurídicas, y por lo tanto no pueden recibir
ningún reproche penal. Por elio es preciso afirmar que la tipicidad cumple
una función indicíaria de la antijuridicidad. Ver DE LA CUESTA AGUADO, Tipici-
dad e imputación objetiva, p. 73.
de la norma prohibitiva. La validez de la norma procesal so-
bre las medidas coercitivas que funcionan como causas de
justificación de realizaciones del tipo no puede basarse en su
establecimiento por un poder de voluntad no sometido a nor-
mas. Sin el carhcter creador de normas permisivas que el
derecho procesal entraña, no existirían causas de justifica-
ción jurídico-procesales de las medidas coercitivas admitidas
como típicas por el ordenamiento jurídico material (Código
Penal) y las realizaciones del tipo serían antijurídicas en
franco desmedro de los fines del proceso, de su función reali-
zadora del derecho material y del derecho procesal mismo,
ya que la justificación procesal no excluiría la tipicidad de
una conducta sino solamente su antijuridicidad, puesto que
las medidas procesales de coerción que afectan los más pre-
ciados derechos del imputado (como su libertad) no tienen
un significado jurídicamente irrelevante, sino que constituyen
normas permisivas por su significación funcional valorativaZg6.
Por ello, no tendrían uniforme significacibn procesal los actos
de coerción personal ejecutados contra un inocente que los
llevados a cabo contra el inculpado cuya acción penal se ha
extinguido o cuando media una causa de impunidad o exclu-
sión de la pena. En ambos casos la coerci6n personal del
imputado está justificada por la norma procesal, pero los pre-
ceptos permisivos tienen una significación independiente,
pues existen diferencias valorativas esenciales. Los dos pre-
ceptos procesales permisivos n o son un2formes; intrinseca-
mente para el derecho y el Estado tienen un valor peculiar y
distintivo.
Se afirma, además, que la admisibilidad de la persecu-
ción penal no se condiciona por la existencia de la punibili-
dad, de lo que se sigue que las causas de exenci6n y de la
extinción de la pena, pertenecientes al derecho material, no
hacen inadmisible el proceso. El hecho de que termine con
la absoluci6n, o que después resulte inocente el condenado,
no convierte al proceso en ilegal. Esto es indudablemente
cierto, pero desde un plano estrictamente formal, porque si
las normas procesales tienen una significación funcional o bi-

Temas de derecho procesal. Coerción personal del

296 DANIEISEN,
imputudo, excarcelucwn y culpabilidud, JA, doctrina 1974-832, nota 7.
funcional, dado que producen sus efectos tanto en el sector
procesal como en el de los intereses de la vida social, y los
preceptos pemnisivos procesales tienen una significación in-
dependiente, donde la coerción personal no tiene un signifi-
cado juridicamente irrelevante sino provista de valor porque
autoriza acciones típicas socialmente inadecuadas, se debe
concluir, pues, que existen coerciones personales antijurídicas
o ilícitas dentro de la legal adrnisibilidad de la persecución
penal. Así como la legalidad de la admisibilidad procesal no
nace del delito, tampoco la ilicitud de la coerción personal se
justifica con el proceso, puesto que la función de causa de jus-
tificaci6n de la norma procesal permisiva tiene simultánea-
mente efectos jurídicos materiales (penales), y no efectos ju-
rídicos irrelevantes en este sector de la vida social.
Por lo tanto, forzando los fines estrictamente cautelares
de la prisión preventiva la coerción personal resultaría anti-
juridicaZg6,con lo cual la exclusi6n de la antijuridicidad no
operaría en el caso en concreto.
Pero, por el contrario, al estar -a su vez- las privaciones
ilegales de la libertad prohibidas por el Código Penal, cabe
preguntarse si la prisión cautelar importa una causal de justi-
ficación por parte del órgano público y sólo cuando deviene
en exceso (se franquea el permiso) se configura un tipo; o a
la inversa, es decir que el ordenamiento jurídico no considera
a la prisión preventiva como un injusto y recién le interesa
cuando conforma el tipo penal (deriva en un comportamiento
ilícito), por presentar en la conducta elementos incompati-
bles con el bien jurídico tutelado, extremo que no es igual a
admitir que la cautela sea una conducta típica pero justificada.
Así, se ha entendido que el funcionario de policía que
detiene a un sospechoso bajo las condiciones que establecen
las leyes procesales lo priva de su libertad, o sea que realiza
una acción típica (art. 141, Cód. Penal), pero ella no es anti-
jurídica si se mantiene dentro de la autorizacidn que le acuer-
dan las leyes procesales297. Sin embargo, pareciera que en el

296 DANIELSEN,
terna^ d e derecho procesal. Coerción personal del
imputado, excareelae~y culpabilidud, JA, doctrina 1974-832, nota 7.
297 BACIGALUW,
Manual de dereciw p d , p. 118.
na por causales taxativamente previstas en la ley procesal y
fundadas en la estricta necesidad, impone que, para que ten-
ga legitimidad la prisión provisional, debe atenerse a su es-
tricta regulación legal y a su finalidad cautelar, quedando
fuera todo otro criterio oportunista que pretenda justificar su
aplicación.
En esa dirección se ha dicho que la privación de la libertad
sólo puede tener carácter cautelar, pues "no tiene el Estado
otro título que legitime la restricción de la libertad. fista
constituye un pedestal de nuestro ordenamiento jurídico; un
pedestal que no es posible destruir ni manchar so color de
temores colectivos de tipo inquisitorial o autoritario. Así lo
impone la Constitución"; de modo que "la coerción personal
del imputado es legítima cuando tiende a hacer posible y a
asegurar el ejercicio regular de la función judicial que la nor-
ma constitucional prevé"301. Por lo tanto, cuando ese límite
sea excedido se incurrirá en ilegalidad, pues "si los funciona-
rios judiciales se extralimitaran en la aplicación de medidas
coercitivas contra las personas, violarían la ley penaY302.
Resulta títil, entonces, remitirnos al estudio de los delitos
contra la libertad para verificar a partir de cuándo se convier-
te en típica la detención provisional. De tal forma, vemos que
en estos delitos se protege un doble aspecto: en su manifes-
tación de libre actividad de la persona, para decidir lo que
quiere hacer y para hacer lo que ha decidido, y en su rnanifes-
taci6n de la reserva de una zona de intimidad de la que el in-
dividuo tiene derecho a excluir toda intromisión de terceros303.
Así, el art. 141 del Cód. Penal establece: "Será reprimi-
do con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el
que ilegalmente privare a otro de su libertad personal";
este delito puede cometerse por una conducta positiva (privar
ilegalmente a otro de su libertad) o por una negativa (el autor
omite su deber de liberar a la víctima, derivado de la ley)304.

301 V$LEZMARICQNDE, Derecho procesal penal, t. U , p. 323, y t. 1, p. 323.

CLAWOLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 212.
C R E U S , ~ T C P ~ ~ & Pan%-, t. 1 , p . 293. Losdistintos tipos
se nuclean en derredor de estas dos manifestaciones de la iibertad personal.
304 N m z , Manuab Parte espciul, p. 172.
 Asimismo, el art. 143 dispone: "Sera reprimido con re-
clusión o prisión de u n o a tres años e inhabilitación es-
pecial por doble tiempo: lo) el funcionario que retuviere
a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar
o ejecutar". Este delito supone que el autor mantiene bajo
su guarda a una persona cuya detención legítima ha cesado y
cuya libertad se encuentra legalmente obligado a disponer
por si mismo305.
Por su parte, dice el art. 144 bis: "Será reprimido con
prisión o reclusidn d e u n o a cinco años e inhabilitación
especial por doble tiempo: lo) e2 funcionario público que,
c o n abuso de sus funciones o s i n las fomalidades pres-
criptas por la leg, privase a alguno de su libertad perso-
nal". Tal descripción comprende el caso del funcionario
que, dotado de la facultad de detener a una persona, la usa
arbitrariamente, esto es, sin razón que la justifique; priva de
la libertad personal sin las formalidades prescriptas por la
ley, es decir, lo hace sin causa legal o sin la indagación surna-
ria escrita exigida para el caso306.
Por ultimo, el art. 270 dispone: "Serú reprzmido con
multa de dos mil quinientos a treinta mi2 pesos e inhabi-
litación absoluta de u n o a seis anos, el juex que decretare
prisión preventiva por delito e n virtud del cual n o proce-
da o que prolongare la prisión preventiva que, computada
en 2a forma establecida e n el art. 2-4, hubiere agotado la
pena m á x i m a que podrz'a corresponder al procesado por
el delito imputado".
Una y otra acción se refieren a la prisi6n preventiva, que
tiene un significado muy estricto, signado por las leyes pro-
cesales. La primera de estas acciones es la de decretar la
prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda.
Decretar es disponer, ordenar, mandar por medio de una re-
solución; no es lo mismo que "ejecutar", que es un paso pos-
terior, aunque gran parte de la doctrina requiere que, para
que se dé el delito, haya tenido lugar la efectiva detención

305 N m z , M a n d Parte e p c i u l , p. 178.

306 N m z , Manuab Parte espciul, p. 181.
caso no se configura el tipo penal del art. 141 del C6d. Penal,
ya que la privación de libertad no es ilegal tal corno lo exige
ese articulo, sino que es legal y, como la legalidad es un ele-
mento del tipo, la consecuencia es la atigi~idad~~*.
Por ende, la prisi6n preventiva no constituye una causal
de justificación, dado que ello presupondria la comisión de
un ilicito debidamente tipificadozg9y, en el caso que analiza-
mos, al no haber sido sancionada por el legislador en forma
genérica la privacibn de la libertad, sino s610 la "ilegitirna", no
existe antijuridicidad300,bajo los presupuestos que los c6di-
$OS procesales la autorizan.
Vemos entonces que la detenci6n provisional se encuen-
tra dentro de lo jurídico (como elemento atinente a la con-
creción de la justicia), pero que adquiere caracter antijuridi-
co apenas se franquean las limitaciones con que fue acordada
en la ley procedimental, es decir, cuando se trastoca la finali-
dad del instituto, se mantiene m8s allh de lo necesario o se
impone bajo supuestos no habilitados.
Ello nos habla de la suma prudencia en la apreciación y
aplicación del instituto en estudio, ya que avasallar sus limi-
tes importa penetrar en terreno que no resulta justificado
por el derecho en general. Por lo tanto, la prohibición de agli-
car privaciones de libertad arbitrarias y dado que sólo puede
verse restringida la libertad personal sin sentencia de conde-

298 DONNA, Teoria del delito y de la p m , t. 2, p. 132.

299 Una acci6n se convierte en delito si infringe el ordenamiento de la co-
munidad en algún modo normado por los tipos penales y puede serle repro-
chada al autor a titu10 de culpabilidad. Una acción tiene que hiXngk, por
consiguiente, de un modo determinado, el orden de la comunidad. Así, el
tipo es una aura conceptual que describe mediante conceptos formas posi-
bles de conducta humana (WELZEL,Derecho p m l almnún, p. 57).
300 La antijuridicidad significa afirmar que el autor de un hecho típico ha
infringido una norma que está exigiendo su validez. De tal modo que, si ésta
es negada, la consecuencia es que ella ha retrocedido frente a otra norma, con
el resultado de que no existe violación de la primera. Existe una valoraci6n
entre ambas normas, de modo tal que se le reconoce al autor el derecho a ac-
tuar y, lo que es más, a hacerlo tipicamente. De ahí la afirmación de que no
hay posibdidad de zonas libres para el derecho, o zonas neutras; o se está
dentro de lo jurídico o se esta en contra de la norma. El término medio no
existe. Ver DONNA, Teo* del [Link] y de la pena, t. 2, p. 126.
 (ODERIGO, FONTAN BALESTRA, SOLER), con lo cual se le hace de-
cir a la ley lo que ella no dice, olvidándose, además, que aquí
no estarnos en el capítulo de los delitos contra la libertad,
sino contra la administración de justicia, que se vulnera con
la mera disposiciiin contraria al derecho307.
Sin embargo, el proyecto de 1891 lo había previsto entre
los delitos contra la libertad. Posteriormente, en el proyec-
to de 1906 se desplazó hacia los delitos contra la Administra-
ción pública. En el primer proyecto se decía, con palabras
de gran actualidad: "Tiene por objeto esta disposición repri-
mir injusticias harto frecuentes en los tribunales argentinos.
La simple detención acordada durante las primeras investiga-
ciones de un delito, se convierte con demasiada facilidad en
prisión preventiva, y, una vez el procesado en la cárcel, su
vuelta a la libertad queda definitivamente aplazada. Con la
enmienda que introducimos cesará ese estado de cosas y no
ocurrirá ya, como ha ocurrido, que procesados por delitos
que merezcan un mes de arresto, permanezcan preventiva-
mente detenidos durante tres o cuatro años, sin más motivo
que el de no haberse dictado sentencia firmeU3O8.
Por ello se afirma que en el delito comentado están en
juego dos bienes jurídicos: el primero es la administración de
justicia309;el segundo, la libertad de la persona.
Pero es menester reparar en que la prisi6n preventiva
ilegal debe responder a la pura voluntad arbitraria del juz-
gador, dado que, comprendida en el Capítulo X del Código
Penal, que trata el prevaricato, su esencia radica en una re-

307 CREUS,Derecho p m l . Parte especial, t. 2, p. 331.

308 Citado por DONNA, D81itos contra la Adrninistmcih p ú b l h , p. 423.
309 Se atenta contra la administración de justicia, ya que el delito es co-
metido por los integrantes del Poder Judicial, "abusando de las garantías que
les otorga la Constitución: en la prevaricaci6n, se tuerce el derecho por parte
de quienes están sometidos iínicamente al imperio de la ley. En este sentido,
puede estimarse qué bienes jurídicos de las conductas de prevaricación guar-
dan una conexi6n directa con la administración de justicia, pudiéndose cifrar
concretamente en el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional" (DONNA,
Delitos contra la Administwidn pública, p. 415). Se ha dicho, además,
que se protege contra la infidelidad de los encargados de administrar justicia
(Nmz,Manual. Parte especial, p. 443).
solución que de manera manifiesta no se concilia con una
disposición legal aplicable a la situaci6n concreta310.
La tipicidad se manifiesta en decretar la prisión preventi-
va cuando ésta no proceda según el ordenamiento formal.
En tal sentido, el ordenamiento se refiere a la medida caute-
lar adoptada en el transcurso de un proceso, y especialmente
teniendo en cuenta el art. 312 del Cód. Proc. Penal de la Na-
ción, que dispone el dictado de tal medida junto con el auto
de procesamiento, lo que presupone que, con carácter pre-
vio, se le ha recibido declaracidn indagatoria al imputado.
Hay que atender, además, a lo normado por el art. 306, en
cuanto afirma que el juez ordenará el procesamiento del
imputado siempre que hubieren elementos de convicción su-
ficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que
aquél es culpable como partícipe de éste. Es así que no
puede dictarse la prisión preventiva en los casos de delitos
que sólo tengan pena de multa o inhabilitación. Tarnbien se
cometeria el delito cuando no se respetasen los articulos an-
tes citados y los anCllogos de los códigos procesales locales311.
Con respecto a su consumación, se ha dicho que no bas-
ta con que el juez haya dictado el auto de prisión preventiva,
pues lo punible es que el sospechado sufra la privación de su
libertad en un caso en que no se lo puede condenar a ella o
que lo sufra por más tiempo del que la condena podría impo-
ner312. En este ultimo supuesto -de la prolongación de la
prisión preventiva-, la consumación del ilicito se da tanto si
se ordena su pr6rroga como si simplemente se omite hacerla
cesar en el momento oportuno. Por lo tanto, la inobservan-
cia de lo prescripto en el inc. So del art. 317 del Cód. Proc.
Penal de la Nación, haria incurrir al juez en la figura de pri-
sión preventiva ilegal reprimida por el art. 270 del C6d. Pe-
nal. Es que ha desaparecido todo interés en frustrar el juicio

310 NÚREZ,Manual. Parte especial, p. 444; aclara el autor que, en estos

casos, "ley" debe ser entendida no sdlo en su sentido formal, sino tambibn en
su reglamentación aplicable al caso, por lo cual la rnarufiesta contrariedad con
lo prescripto en la ley procesal queda comprendida en este delito.
311 DONNA, Delitos contm la Administracion publica, p. 424.
312 NOÑEZ,Manual. Parte especial, p. 446.
oral mediante la fuga, al par que se neutralizo el proposito de
impedir el desarrollo de la investigación, medida que enton-
ces resultará inocua313.

15 OBLIGACI~N DE RESARCIR TODA DE T E N C I ~ NINJUSTI-

FICADA. - La arbitraria imposici6n de la privaci6n de la liber-
tad personal -con pretexto del dictado de una medida caute-
lar- puede acarrear, como consecuencia para el Estado (en
virtud de ser titular del poder jurisdiccional), el tener que
resarcir el daño producto de la injustificada medida precau-
toria que afectó de manera irreparable la libertad personal
del individuo sometido a proceso. Asimismo, lo expuesto
configura un derecho fundamental resguardado por nuestra
ley suprema, dado que el art. 9 O . 5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos establece que toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación; postulado que también es se-
guido para el caso de sentencias condenatorias por el art. 10
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
que dispone que toda persona tiene derecho a ser indemniza-
da conforme a la ley, en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial.
En esa direccibn, nuestra Corte Suprema tiene entendido
que la denegación del beneficio de la excarcelación, funda-
do en meras afirmaciones genéricas y dogmáticas , contradic-
torias con las concretas circunstancias de la causa, genera,
en quien se halla privado de la libertad, el derecho a recla-
mar una indemnizaci6n314. Pero este derecho cuenta con la
limitaci6n de ser notoriamente arbitrario e injustificado, pues
"la indemnización por la privación de la libertad durante el
proceso no debe ser reconocida automhticamente a conse-
cuencia de la absoluci6n sino s61o cuando el auto de prisi6n
preventiva se revele como incuestionablemente infundado o
arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado
a los juzgadores al convencimiento -relativo, obviamente,
dada la etapa del proceso en que aquel se dicta- de que me-

313 DALBORA,C ó d i ~ oProcesal Penal de la Nación,p. 400

314 CSJN, Fallos, 3222683.
di6 un delito y de que existe probabilidad cierta de que el
imputado sea su
Asimismo, distintos tribunales del pais han exigido, para
la procedencia de la indemnización, dos requisitos: que la in-
justa resolución sobre prisión preventiva haya sido dejada de
lado, sin efecto, por la autoridad judicial con competencia
para revisarla, y que la conducta del magistrado que la dispu-
so -o que la mantuvo- haya merecido un reproche o se haya
señalado su error. En consecuencia, revocación y reconoci-
miento del error aparecen como requisitos para la procedencia
del resarcimiento del denominado "daño injusto". No obs-
tante, caben también aquí algunas aclaraciones: ese reconoci-
miento del error puede ser explícito o implícito y no ha me-
nester, por tanto, que el acto jurisdiccional "sea declarado
ilegitimo" por resolución expresa316.

8 16. NATURALEZA
JUR~DICA DE LA D E T E N C I ~ N PROVISIO-
NAL. - El encarcelamiento procesal se muestra como la mas
energica medida precautoria y provisional que puede orde-
narse en contra del imputado cuando su estado de libertad
haga posible el riesgo natural y concreto de ocultación o
fuga, en grado de impedir su intervención indispensable en el
proceso o el cumplimiento de la posible pena de privaci6n
efectiva de la libertad. Es un grave mal que sólo la extrema
necesidad lo justifica317, e importa una situación injusta que
es impuesta por la necesidad31s.

315 CSJN, 27/5/04, "Cura, Carlos A. cmuenos Ares, provincia de, y otro
-Estado nacional- s/daños y perjuicios", M ,2004-3-483.
316 MOSSETITURRASPE, Daño injusto por prolongacion zndebida de la
priswn prevmtiva, JA, 2000-111-253. El autor también destaca que toda pri-
sión preventiva de una persona, que luego es declarada inocente, puede consi-
derarse errónea; sin embargo, es dable distinguir entre una que reconoce ra-
zonabilidad, sobre la base de dudas, sospechas, equivocidad, y se prolonga el
tiempo necesario para superar esos escollos o dficultades, y otra que, partien-
do de la misma situacidn, se prolonga en el tiempo con exceso, volviendose
injusta, inicua y, por ende, fuente de un daño indernnizable.
317 CLARIAOLMEDO, Constitucionalidad de las normas que prohiben o
limitan la libertad procesal del imputado, LL, 155-1177.
318 CHICHIZOLA,La excarcelacion, p. 16.
 Tal medida presupone la posibilidad coercitiva y coactiva
de emplear la fuerza pÚblica3l9,a fin de concretar esas res-
tricciones de derechos personales o patrimoniales o de ame-
nazar con aplicarla si no se cumplimenta lo requerido, te-
niendo la particularidad de que se anticipan a la declaración
de certeza respecto de los derechos invocados y no son el re-
sultado de la contradiccion entre pretensiones discordantes,
sino que se adoptan generalmente sobre la base de la solici-
tud del peticionario y a veces hasta se deciden ex off2ci0,
por lo cual debieran aplicarse unicamente en los casos donde
resulten absolutamente indispensables y cuando se hayan
acreditado cabalmente sus requisitos condicionantes, evitán-
dose que su determinación sea un atajo ilegítimo para obte-
ner la solución del litigio, descartando como inservible o so-
breabundante el "debido proceso"320.
De lo expuesto se demuestra el delicado ámbito en que
las medidas coercitivas deben ser aplicadas, es decir, rnien-
tras transcurre el proceso; por tanto se adoptan sin tener en
cuenta la totalidad de los elementos configurativos de la res-
ponsabilidad individual y de su medida, además de no hallar-
se completa la acreditación del hecho punible. Constituyen
una indiscutida realización inmediata del poder penal coacti-
vo del Estado y no son el resultado del pleno contradictorio
de las partes, relegando por lo tanto la situación personal del
imputado a un plano secundario (dado que la prisión preven-
tiva en la mayoría de los casos se adopta antes de haberse
podido oponer defensa alguna, la que generalmente queda di-

319 Precisamente, las medidas de coerción reconocen como nota típica la

aplicación de la fuerza piiblica, pero no a modo de sanción, sino a fin de po-
der llevar a cabo con 6xito la actividad tendiente a comprobar una infracción
hipotética (objeto del proceso) y, eventualmente, actuar la sanción correspon-
diente. Ver LEDESMA,Medidas de coerción p e r s a 1 en el proceso penul,
"Revista de Derecho Procesal", no 1, p. 349.
320 CHIARA D~Az,Las medidas & coercio7G m el proceso penal a pmpó-
sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. Agrega el autor que a nadie se le
ocurriría, por ejemplo, que por vía de un procedimiento cautelar conservativo
de una situación de hecho, o de una medida cautelar innovativa que la modifi-
que, o de la prisión preventiva en materia penal, se pueda definir el conflicto
causante de la intervención jurisdiccional, tornando abstracto el proceso pro-
piamente dicho.
ferida para la fase recursiva), puesto que en estos casos pre-
valece la cautela y la seguridad del proceso.
Es así que se ha encontrado el fundamento de la prisión
provisional en la "necesidad que tiene el Estado de mantener
el orden jurídico". En consecuencia, si el proceso es el me-
dio de realizar la defensa del derecho, la coerción personal
debe justificarse por la necesidad ineludible de que el propio
ordenamiento asegure su imperio. En otras palabras, si el
proceso es el instrumento para aplicar la ley penal, "la pri-
sión provisional será legítima cuando sea indispensable para
asegurar esa aplicación". Dentro de ese límite, y por exigen-
cia del interés social que en el proceso debe tutelarse, este
tipo de coerci6n procesal resulta justificado e indispensable.
La autorizaci6n aparece clara en nuestra Constitución nacio-
nal, que pone los debidos límites a su legitimidad321. De allí
que toda privación de la libertad anterior a la sentencia con-
denatoria, pues, responde a la necesidad efectiva y actual de
evitar el peIigro inminente del daño jurídico que puede resul-
tar de la ocultación de la verdad o de la inaplicabilidad de la
ley sustantiva, aunque ambas formas se reducen, en definiti-
va, a la segunda322.

321 CLARLA OLMEDO, Derecho procasal &, t. 11, p. 447.

322 V ~ E MZ ~ R I ~ N DPrisidn
E, prmentiva y excarceM&n, JA, 1951-W-
100. Agrega el autor que el peligro de que el imputado, al encontrarse en li-
bertad, consiga burlar la ley mediante actos dirigidos a ocultar la verdad sur-
girá, sobre todo, en los primeros momentos de la investigación, de modo que
justifica la detención. Y el peligro de que el imputado, mediante la fuga, haga
imposible la aplicacidn de la ley justiüca su prisión preventiva durante la tra-
mitación del juicio. CARRARA, por SU parte, otorga a la prisi6n provisional tres
necesidades: una de "justician, porque impide la fuga del culpable y de ese
modo asegura la aplicación efectiva de la ley; otra de "verdad", por cuanto im-
pide que el procesado enturbie las investigaciones de la autoridad, destruya
los vestigios del delito o intimide a los testigos; y a una necesidad de "defensa
piiblican,pues impide que ciertos facinerosos continúen, mientras dura el pro-
ceso, en sus ataques al derecho ajeno (Programa,§ 897).
 MODOS DE AFECTACI~NDE LA LIBERTAD
DURANTE EL PROCESO PENAL

17 INTROD U C C I ~ N . CRITERIOS
QUE RIGEN u LIBEPTAD
DURANTE EL PROCESO. - Mediante las instituciones que se de-
tallarhn a continuación, el legislador procura resolver un solo
problema, el de regular la libertad personal durante el trans-
curso del proceso penal.
Esa diversidad tradicional de formas en que la libertad
se restringe, responde al propósito de que la coerción ad-
quiera mayor o menor intensidad según el momento del pro-
ceso a que se refiera, permitiendo incluso la cesación provi-
sional de la prisión1.
Desde la simple citación del imputado, que sólo procura
su comparecencia ante la autoridad, hasta la prisión preventi-
va que puede afectarlo en todo el curso del proceso, y a pe-
sar de la diversidad formal de los actos de coerción, de los
distintos momentos en que pueden ejecutarse y de los dife-
rentes fines específicos a que responden, todos ellos tienen
un denominador coman: con menor o mayor intensidad, se-
gun las modalidades que adquieren en virtud de los actos
cognoscitivos que lo determinan, todos restringen o limitan la
libertad personal2.
Así, las medidas cautelares de carácter personal se tra-
ducen en una limitaci6n o privaci6n de la libertad y se distin-

Vfimz M ~ C O N D Eh, c l w rocesal m, t. 1, p. 328.

V ~ WCONDE,
Z Derecho procesal p m d , t. II, p. 475.
guen conforme a dos criterios: por su intensidad y por la per-
sona de sus destinatarios. Según el primer temperamento,
abarcan desde una mera restricción, quizá no más que una in-
comodidad, como ocurre con la citación (art. 282), hasta el
encarcelamiento, como sucede con la detención (art. 283) y
la prisión preventiva (art. 312) y, aunque fugaz, el arresto o
la aprehensión (arts. 281 y 284). Conforme al segundo cri-
terio, pueden recaer sobre imputados y órganos de la prue-
ba, según acontece con la citación: testigos (art. 245), peri-
tos (art. 257, pArr. So) y sospechosos (art. 282); lo propio
sucede con el arresto (arts. 184, incs. 3" y 6"; 248 y 281, y
también el art. 213, inc. b, con respecto al Ministerio Público
fi~cal)~.
Las legislaciones establecen, para la imposici6n de la pri-
sión preventiva, criterios rígidos en donde las previsiones le-
gales que circunscriben la órbita de aplicación de las medidas
de coerción vinculan al tribunal; o criterios flexibles, donde
tan solo le proporcionan pautas para su actuación, en fun-
ci6n de los cuales valorar& libremente la concreta situaci6n
de cada proceso4.
En el caso del Código Procesal Penal de la Nación, el art.
312 establece que, en atención al monto de la pena conmina-
da, el sistema será absolutamente rígido cuando sea de más de
tres años de prisión su monto mínimo. En tal caso, el juez
está vinculado necesariamente si la calificación de la conduc-
ta del imputado supera dicho parámetro. Esta norma tiene
un fundamento particular por el cual se presume que, ante
conminaciones penales leves, el imputado optara por no eludir
la acción de la justicia, y afrontará su responsabilidad para
impedir los perjuicios que le ocasionarían la ocultación o la
fuga. Lo cierto es que la amenaza de breve encarcelamiento
definitivo no es tan poderosa para determinar, en quien esté
expuesto a sufrirla, a abandonar el círculo de sus actividades

D'ALBORA, Código Procesal P m l d e la Nación, p. 349. Asimismo, se

ha establecido como criterio de distinción por el fin inmediato perseguido por
el concreto medio coercitivo; ver CLARIAOLMEDO, Tratado de d e r e c b procesal
penal, t. V , p. 215.
C m OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 230.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

y afectos y a alterar sus medios y condiciones de vida5. Si

la pena enrostrada fuera menor, puede o no corresponder la
prisiiin preventiva, en orden a criterios mixtos, cual es el de-
rivado del art. 319.
Con respecto a la excarcelación, la cuestión es idéntica,
puesto que los c6digos procesales la regulan mediante una
especie de "pinza legal". Por un extremo establecen las cau-
sales objetivas de procedencia. Pero a la excarcelación que
resulta procedente de acuerdo con las pautas objetivas, toda-
vía se permite (con el otro extremo de la pinza) restringirla
por motivos que se vinculan, generalmente, a la personalidad
del imputado6. De esta forma, la procedencia de la excarce-
laci6n está regulada mediante lo que también podría denomi-
narse un "doble filtro". En primer lugar, el Código exige para
su otorgamiento la verificación de dos causales objetivas (arts.
316 y 317, Cód. Proc. Penal): cuando pudiere corresponderle
al imputado, en caso de condena, un máximo no superior a
los ocho años de pena, y cuando el juez estimare prima facie
que la potencial condena podrá ejecutarse condicionalmente
(además de las pautas contenidas en el art. 317, incs. 2" a
5"). Sin embargo, no sera suficiente la presencia de alguna
de estas condiciones objetivas. El juzgador podrá denegar
la excarcelacidn en virtud del segundo filtro, que permite ha-
cerlo a partir de criterios no objetivos, relativos a la conduc-
ta precedente y a la personaIidad del imputado (art. 319)7.

C m OLMEDO, k t a d o de derecho procesal p m l , t. V, p. 231.

WCAFFERATA NORES, El imputado, p. 152.
FERNANDEZ BLANCO, La prisión preventiva, su adecuación al pro-
grama constitucional argentino, "Lecciones y Ensayos", no 66, p. 89. Al
respecto se destacó que la excarcelación y la exención de prisión son excep-
ciones a la prisión preventiva. Tales institutos parten de reglas (art. 280)
y culminan con h t e s (art. 316 y SS.)que contienen pautas objetivas y subje-
tivas, precisamente para no dejar librado el derecho a la libertad a la mera
subjetividad del juez. Éstos no poseen tinte impeditivo; amplían el marco
para que el juzgador coloque iúnites a la prisión preventiva ya comentada.
Se genera así un plus de libertad sobre lo establecido en el art. 312 del
ordenamiento adjetivo. Podrán ser debatidas tales pautas, pero tienen un
marco de proporcionalidad y no se advierte en su redacción aspectos de ini-
quidad. Las excepciones a la prisión preventiva están organizadas sobre as-
pectos objetivos y subjetivos. Ambas posiciones muestran aspectos y situa-
 La gravedad de la imputación, la duración del encierro y
la posibilidad de condena condicional, son pautas predomi-
nantemente objetivas que regulan la procedencia de la ex-
carcelación. Sin embargo, las leyes mandan tomar en cuen-
ta también la personalidad del imputado antes de autorizar
su concesión, pues ciertas circunstancias de índole subjetiva
pueden determinar la negación del beneficio8;se deben anali-
zar las particularidades del caso a la luz de los diversos pará-
metros que contempla el art. 3 19, pues el órgano jurisdiccional
tiene que elaborar una presunción fundadag. Pero, no obs-
tante, se denota una prevalencia del aspecto objetivo de los

ciones cuestionables; de ello se desprende lo razonable de no convalidar s61o

una de aquellas posturas. Es evidente que atender al tipo y monto de pena
es premisa objetiva cuestionable, pero se trata de una elección legislativa no
censurable desde el punto de vista de la ley suprema o de los tratados in-
corporados al texto constitucional (art. 75, inc. 22). Es que aun las pautas
subjetivas son censurables, pues en el presente o en lo futuro habrían de
posibilitar distintas arbitrariedades o incluso no respetar el principio de pro-
porcionalidad. Es que "proceso justo" es una fórmula que exige la reuni6n
de aspectos objetivos y subjetivos como exigencia de imparcialidad del
juez" (CNCrimCorr, Sala VII, 5/12/03, "Rodríguez, Lucas M , [Link] .
[Link]).
CAFFERATA NORES,La excarcelaczdn, p. 72. Aclara el autor que estas
últimas son las llamadas en doctrina "causales de restricci6n", pues tienen
por efecto obstar al otorgamiento de la excarcelaci6n, aun cuando esta sea
objetivamente procedente.
SUPERTI, La peligrosidad procesal la, libertad del imputado, LL,
1996-D-495; el autor cita un failo donde al imputado del delito de contrabando
de estupefacientes, en calidad de participe necesario, con una escala penal de
cuatro años y seis meses a dieciséis años de prisión, le fue concedida la exirni-
ción de prisión, atento a que "la norma de la ley procesal anteriormente vigen-
te ... que condicionaba la excarcelación de manera prácticamente idéntica a la
ley actual invocada por el a quo... fue considerada inconstitucional en el pre-
cedente de la Corte Suprema Nacional antes mencionado ('Gotelii, Luis M.',
del 7/3/93) en tanto obligaba a ponderar la pertinencia de una determinada
condena antes del juicio (voto de los ministros FAYT,PETRACCHI y CAVAGNA b-
T~NEZ) O bien en cuanto se la aplicaba automáticamente sin ponderar la estric-
ta necesidad de la cautela (voto de los ministros BOGGIANO y NAZARENO).Que
en la resolución apelada no se atiende para nada en la necesidad de mantener
detenido en prisi6n al imputado a quien todavía no se ha impuesto de los car-
gos en su contra ni surge cuáles pudieran ser las razones para adoptar una
precaución semejante. Consta, por el contrario, el ofrecimiento del solicitan-
te de la eximíción de prestar caución a satisfacción del juez".
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

hechos que determinan el procesamientolo. Entre estos pa-

rámetros, encontramos que la remision a la condicionalidad
de la pena que hacen las referidas normas se pensó como co-
rrectivo de las pautas objetivas, para el caso en que prima fa-
cie se estimare factible la eventualidad de una condena con-
dicional, aunque la escala penal en juego superara el monto
máximo permitido de ocho años1I.
a) CRITERIOS
OBJETIVOS. El criterio objetivo que habilita
a restringir la libertad del procesado obedece a que la ley
formal repara en la entidad del delito que le es atribuido, es
decir, en el máximo de la pena que se le podría imponer si
fuera condenado, presumiendo que después de cierto limite
aquél tratará de evitar la actuación efectiva de la ley pe-
na112. Se construye de tal forma una presunción legal de
mayor riesgo de daño juridico mientras mas elevada sea la
amenaza conminada para el caso de condena. En consecuen-
cia, con un criterio racional se debe regir la libertad provisio-
nal para los delitos leves, la libertad caucionada o bajo pro-
mesa para los delitos graves, y el encarcelamiento para los
delitos gravisimos13. Importa también anotar (si recordamos
tanto la naturaleza cautelar y el verdadero fundamento de la
prisión preventiva como la finalidad del precepto en examen)
que, para conceder o negar la excarcelación, no se debe te-
ner en cuenta el número de delitos (concurso material) atri-
buidos al procesado; lo anico que interesa es la gravedad de

VÉLEZM~RIIWNDE, D e r e c b procesul penal, t. 11, p. 522.

" CHIARA D~Az, Resulta& de @unas reylexiones sobre la Iibertud y el
proceso penal, ED, 94-909. Esta valoraci6n incluye y combina aspectos
objetivo-subjetivos, habida cuenta de no tratarse de una simple constatación
respecto de si la ñgura en concreto admite condena en suspenso, dada la re-
dacci6n de la noma en cuestión, debiéndose completar tal operación con la
merituación de si aqu6lla le corresponde al sujeto activo involucmdo en el
proceso, a la luz de las previsiones de los arts. 26, 40 y 41 del C6d. Penal
(agravantes y atenuantes genéricas). Ello, claro está, si aceptamos que el
juicio sobre la condicionalidad de la pena en la excarcelación debe hacerse se-
gún un pronóstico para el caso en concreto.
l2 VÉLEZMARICONDE, Derecb procesal penal, t. 11, p. 522.
l3 CJAMAOJAEDO,C m t i t u c M W de ius normas que prohiben o 1 6
mitan l a IiberEad procesal del imputado, U , 155-1177.
la sanci6n amenazada14, es decir, el quantum punitivo total
que amenaza al individuo.
Por su parte, la Corte Suprema, en una de las primeras
resoluciones en donde reconoci6 la razonable reglamentacibn
que se hacia al derecho a permanecer en libertad durante la
sustanciacidn del proceso penal, estableci6 la legitimidad de
que, mediante pautas objetivas, se evalúe la situación del en-
causado: "La necesidad de conciliar el derecho del individuo a
no sufrir persecución injusta con el interés general de no fa-
cilitar la impunidad del delincuente se refleja en la forma en
que se encuentra legislada la excarcelación en el Código de
Procedimientos en lo Criminal, sea prohibiendo directamente
en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros
a la concurrencia de determinadas circunstancias, de cuya
consideración no deben prescindir los jueces. Éstos no pue-
den denegar la libertad provisoria a su capricho, ni conceder-
la en forrna que implique apartarse decididamente de las pau-
tas objetivas fijadas por ley"I5. De ahí que, posteriormente,

l4 V ~ E MARICONDE,
Z La coercidn p e r s m l del imputado, "Cuadernos de
los Institutos", no 101, p. 35.
l5 CSJN, Fallos, 280:297. Más recientemente ha reconocido la legitirni-
dad de dichas pautas al decir: "Por otra parte, la a h d a entendió que en aten-
ción a lo que prescribían el art. 26 del Cód. Penal y los arts. 316, párr. 2" y
317 (a contrario sensu) del C6d. Proc. Penal, quedaba claro que en casos
como el presente, en que el procesado se enfrentaba ante la eventualidad de
ser condenado a una pena mínima privativa de la libertad de cuatro años,
existía una presunción del legislador -insita en las disposiciones legales
mencionadas- de que el nombrado si recuperaba su libertad, se sustraería a
la acción de la justicia como consecuencia de la gravedad de la sanción que
se le podía imponer en la causa. Que, en esas condiciones, ante la califica-
ción de la conducta delictiva señalada, es de aplicación a1 caso el art. 316 del
Cód. Proc. Penal de la Nación, por remisión del art. 317, inc. lo, conforme
al cual la excarcelación sólo puede concederse si se estima prima iacie que
procederá condena de ejecución condicional. Puesto que la sanción mínima
de cuatro años prevista en el tipo penal imputado supera el máximo de tres
años establecido por el art. 26 del Cód. Penal para la procedencia de dicho
beneficio, la excarcelación solicitada resulta improcedente por imposición le-
gal, la que no indica, como es obvio, que eiio importe un juicio anticipado ni
que viole garantías constitucionales, sino que es sólo consecuencia del ejerci-
cio de las facultades del legislador nacional para regular la libertad provisoria
durante el proceso y que le han sido conferidas por el art. 75, inc. 30 de la
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

se señal6 que el punto donde se conjugan ambos intereses, a

primera vista contrapuestos -el del individuo sometido a jui-
cio y el de la sociedad-, se encuentra en la reglamentación
de la libertad provisoria durante el proceso, la que debe
atender, primordialmente, a la posibilidad de incomparecen-
cia del reo. También se dijo en aquella oportunidad que,
para el cumplimiento de esa tarea, el legislador puede sumi-
nistrar pautas objetivas de las que resulta licito extraer la
presunción de que el procesado no intentara burlar la acción
de la justicia. Ello, a fin de evitar el riesgo de que los jue-
ces pudieran resolver caprichosamente sobre la libertad pro-
visional16.
Tal directiva fue posteriormente seguida por la doctrina
de la Corte Suprema con relaci6n a la excarcelación, según la
cual pueden extraerse un conjunto de pautas directrices: 1)
los derechos y garantías individuales no son absolutos, encon-
trándose su ejercicio sometido a las leyes que los reglamen-
tan; 2) estas leyes, si son razonables, no pueden impugnarse
como inconstitucionales; 3 ) su razonabilidad depende de su
adecuaci6n al fin perseguido por la reglamentación y de la au-
sencia de iniquidad manifiesta, y 4 ) el control de constitucio-

Const. nacional. Que, en tal sentido, esta Corte reiteradamente ha estableci-

do que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse
contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso de ma-
nera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos, 272:188).
Estas pautas se evidencian, en la forma como ha sido legislada la excarcela-
ción en el C6digo Procesal y en la ley 24.390; sea prohibiendo directamente
su otorgamiento en determinados supuestos, sea condicionándolo en otros a la
concurrencia de determinadas circunstancias. Ello es así, sin perjuicio de des-
tacar que la operatividad del derecho a gozar de la libertad hasta el mo-
mento en que se dicte sentencia de condena, queda asegurada por la posibili-
dad de obtener la excarcelación durante el proceso en un 'plazo razonable'
(art. T , inc. 5", Convención Americana sobre Derechos Humanos). Que los
motivos que determinaron al legislador a excluir en el caso la libertad caucio-
nada por ser imposible la aplicación de una condena de ejecución condicional,
no aparecen arbitrarios sino fruto del uso de la discreción legislativa referente
a la necesidad de tutelar de un modo preferencial un determinado bien jurídi-
co. En esto intervienen, dentro de la sana crítica del legislador, razones de
poiítica criminal respecto de las cuales no corresponde a esta Corte abrir jui-
cio" (CSJN,Fallos, 323:1474, voto del doctor VAzgmz).
l6 CSJN, Fallos, 290:393, y 300:643.
nalidad no incluye el examen de la conveniencia o acierto del
criterio adoptado por el legislador17.
Resulta también esclarecedor el criterio volcado en los
autos "Machicote", donde el procurador general (con argu-
mentos a los que adhiri6 la Corte) expresó: "Puede afirrnar-
se, entonces, que el punto donde se conjugan los intereses, a
primera vista contrapuestos, del individuo sometido a juicio y
de la sociedad, se encuentra en la reglamentación de la liber-
tad provisoria durante el proceso, la que debe atender, pri-
mordialmente, a la posibilidad de incomparecencia del reo.
En el cumplimiento de dicha tarea, el legislador puede optar
por dos caminos diversos. Por un lado, deferir a los jueces
la concesión de la excarcelación a su solo arbitrio, sin mas li-
mitaciones que la de no favorecer la impunidad del delin-
cuente. Por el otro, suministrar pautas objetivas de las que
resulte lícito extraer la presunción de que el procesado no in-
tentará eludir la acción de la justicia. A fin de evitar que los
jueces puedan resolver caprichosamente sobre la libertad pro-
visoria, se ha escogido la última de las vías enunciadas, deter-
rnin6ndose en el Título XVIII del Libro Segundo del Código de
Procedimiento Criminal de la Nación las circunstancias de cuya
consideración no deben prescindir los magistrados a efectos
de otorgar o no el beneficiow1*.

l7 Mom, Acerca ds b . m z o l z a b i l W ds las pmsumioms l e g d s "iu-

ris et de ium" en m e & ds encarcslamimto preuentiwo, "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 8-B, p. 347, con cita de CSJN, Fallos,
308:1631.
l8 CSJN, 13/6/78, LL, 1978-D-435. En el caso, se consideró que no vul-
neraba la Constitución nacional el art. 379, inc 2", del anterior C6d. de Proce-
dimientos Criminal de la Naci6n (según ley 21.306), en cuanto disponía que la
excarcelación no podía concederse cuando la detención o la prisión preventiva
se hubieren decretado por más de cinco hechos independientes; circunstancia
que, al decir del procurador, "parece claro, en mi criterio, que esta norma le-
gal parte de la premisa según la cual es más que probable que el sujeto que
comete cierta cantidad de hechos delictivos no se presentar&a cumplir una
eventual condena". La Corte Suprema, siguiendo al procurador, escuetamen-
te fundarnentd su decisión en que "esas leyes, si son razonables, no pueden
impugnarse exitosamente como inconstitucionales, dependiendo su razonabili-
dad de que se adecuen al fm perseguido por la reglamentación, que no ha de
adolecer de una iniquidad &esta3'.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

En el mismo entendimiento también se afirm6 que son

constitucionales los criterios objetivos para determinar la
procedencia de la prisión preventiva y de la excarcelación.
Esto sin perjuicio de que, dentro de los margenes objetivos, o
para poder sobrepasarlos, se haga indispensable dar entrada
a criterios subjetivos dejados al arbitrio judicial frente al caso
concretom. Es decir que con estos parametros se trata de
unificar coherentemente las posibilidades de permanecer en
libertad durante el proceso, atendiendo a la entidad y cuantía
del ilícito enrostrado; esto también a fin de evitar pronun-
ciamientos contradictorios y decisiones injustas o arbitrarias.
"Cabe acotar, asimismo, que la ley excarcelatoria no puede
ser tan detallista que prevea todos los casos, y por ello, aun-
que de su aplicación puede surgir perjuicio para quien en de-
finitiva resulte inocente, el legislador no ha tenido más reme-
dio que dictar reglas para casos generales, en los cuales, por
la gravedad del hecho realizado, ha de procurar salvaguar-
dar los intereses sociales, procurando tener bajo su custodia,
en todo momento, a aquella persona sobre la cual recaen
vehementes sospechas de criminalidad (conforme MANIGOT,t. 1,
p. 565 y siguientes). V ~ L EMARICONDE,
Z por su parte, justifica
restricciones impuestas por el legislador a la concesión de la
excarcelación expresando que en ciertos casos, la ley proce-
sal presume que en razón de la magnitud de la pena amena-
zada, al trasponer determinados límites, tratará el reo de eludir
la acción de la justicia. Se trata, como se dijera, de una pre-
sunción creada por el lemlador en uso de sus atribuciones cons-
titucionales que resulta ins~perable"~~.

l9 C m Omm, C m t i t u c W W de lus m m que prohibm o 1&

mitan la libertad procesal dBl imputado, LL, 155-1177.
20 CNCrhCor, Sala IIT, 12/12/85, "Ruüán, Vicente O.". En el mismo en-
tendimiento, se ha decidido que "se concede la libertad caucionada cuando la
pena en juego no supera los ocho años o cuando supera ese monto si es posi-
ble condenar condicionalmente (art. 26, C6d. Penal). Y a partir de esos datos
normativos sabemos cuándo no es procedente el beneficio excarcelatorio; es
facultad del Estado establecer cuáles circunstancias hacen presumir que el
imputado tratará de eludir la acción de la justicia, circunstancias que son deli-
mitadas por las leyes procesales. La ley procesal parte de una presunción del
legislador; tomando en cuenta el máximo de la pena que podría corresponderle
al imputado, presume que después de un cierto iímite +cho años en el caso
 b) CRISISDE LAS A pesar de la prece-
PAUTM OBJETIVM.
dentemente postulada validez de las pautas objetivas relati-
vas a la libertad individual, en la que la amenaza concreta de
una pena grave puede obrar sobre el sujeto pasivo de la pre-
tensión punitiva como un motivo eficiente para determinarlo
a eludir el proceso u obstaculizarlo -parametro que es presu-
mido abstractamente por la ley-, existe una corriente doctri-
nal que predica la necesidad de otorgar sentido relativo a ta-
les parámetros, al considerar que estas pautas constituyen
sólo una presunción iuris tantum de fuga y, por ende, resul-
tan insuficientes en si mismas para restringir la libertad am-
bulatoria2', dado que conforman una valla infranqueable por

que nos ocupa- aquel no se someter&a la acci6n de la justicia. El encuadre

juridico del suceso -calificación penal del hecho- resulta imprescindible por-
que tanto la escala penal aplicable en abstracto como la posible modalidad de
ejecución condicional de la pena subordinan su procedencia. Una interpreta-
ci6n integral y conjunta de los textos legales que rigen las cuestiones vincula-
das a la libertad personal en el proceso que, manteniendolas a todas con valor
y sentido práctico, resulta respetuosa del principio de inocencia (art. lo,C6d.
Proc. Penal) y del mandato de interpretar restrictivamente toda disposici6n
legal que coarte aquella libertad (art. So, C6d. Proc. Penal), indica al supuesto
contemplado por el art. 316, p h . 2", como una de las excepcionales situacio-
nes en que, por expresa previsi6n legal, podrá restringirse con carácter caute-
lar la libertad en el curso de un proceso penal (art. 280, C6d. Proc. Penal).
Si, con prescindencia de la calificaci6n del hecho atribuido, la posibilidad que
el imputado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investiga-
ciones fuera el sustancial principio limitativo de la restricción de la libertad
personal a modo de cautela durante el proceso, así lo habría dispuesto el le-
gislador de manera expresa, sin necesidad de efectuar previamente las enun-
ciaciones de los arts. 316 y 317 de1 Cód. Proc. Penal" (CNPenEcon, Sala B, 27/
3/02, LL, 2002-D-488).
21 Se ha tenido en cuenta para sostener dicha postura la prevalencia de
los siguientes principios que guían al encarcelamiento preventivo: 1) no debe
ser regulado como obiigatorio; 2) sólo debe ser ordenado cuando simultánea-
mente exista mérito sustantivo y se pueda fundar razonablemente una proba-
ble afectación de los fines del proceso; S) el peligro de fuga o entorpecimiento
deberá ser fundado por el juez, de acuerdo con las circunstancias especiales
que presenta cada caso, debiéndose prestar particular atención no sólo a la
pena que se espera en concreto sino al arraigo del imputado al país; 4) la pri-
sión preventiva no deberá dictarse si el peligro puede ser evitado por una
medida alternativa menos grave, y 5) deberá cesar cuando no subsistan los
motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado. Conforme
MORR~I,Crisis de las pautas objetivas que limitan la [Link] durante el
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

la cual se priva de la libertad a un individuo jurídicamente

inocente, impidiendo de tal modo analizar caso por caso la
posibilidad de asegurar el sometimiento al proceso en forma
efectiva y menos lesiva de tal derecho fundamental.
De tal forma, resulta que se legisla para la generalidad
de las situaciones, impidiendo Za excarcelación aun en aque-
llos casos en que, pese a verificarse los extremos apuntados,
existen circunstancias particulares excepcionales que desba-
ratan aquella presunción. Por ello se entiende que no corres-
ponde desechar sin más, y ante la sola comprobación de la
gravedad de la pena conminada, la apreciación de las pautas
personales que permitirian inferir claramente la voluntaria
sujeción del reo al proceso; y que esta última situacibn, bien
que admitiendo su carácter excepcional, merece reconoci-
miento legislativo sobre la base de autorizar al juez la ex-
carcelación, siempre que medien suficientes garantías -o que
las otorgue el liberado- de que no intentará frustrar el pro-

Pero el hecho de que el análisis deba ser efectuado aten-

diendo a las condiciones que presenta el caso concreto no
significa de manera necesaria que las pautas establecidas en
la ley deban ser directamente dejadas de lado. Ellas consti-
tuyen un parámetro legítimo para comenzar el estudio acerca
de la real existencia del peligro de fuga, a la vez que impone
un límite a la actividad discrecional de jueces y fiscales, que
deberá ser complementado con el análisis de las condiciones

proceso p m l , [Link],siguiendo el esquema de MAIER

con relación a1 encarcelamiento preventivo y su compatibilidad con la Cons-
titución nacional.
El dmecho a la libertad en el proceso penal, p. 43. El au-
22 VIRGOLINI,
tor plantea aquí una suerte de inversi6n de la carga de la prueba, puesto que
la regla general, tratándose de limitaciones a la libertad, sera que la acredi-
tación de los extremos que la hacen pertinente es carga de la acusación o del
tribunal. En este caso, Ia presunción de inconducta procesal derivada de la
gravedad de la pena amenazada se comprueba con la sola verificación de esos
datos, lo que no requiere otra demostración que la dialéctica; su destrucción
demandará, por el contrario, la incorporación al proceso de prueba acabada
o de indicios suficientemente indicativos de que la gravedad de la amenaza no
arredra al procesado en su interés por obtener un pronunciamiento judicial
sobre su situación.
personales del imputado23,puesto que la existencia de peli-
gro procesal solo puede comprobarse a la luz de las condicio-
nes específicas de cada caso.
Por ello, la presunción legal de fuga puede ser interpre-
tada del siguiente modo: 1) no existe obstAculo constitucio-
nal que impida al legislador regular el derecho a la libertad
personal durante el proceso mediante reglas generales por
las que se presuma que, en atenci6n a cierta expectativa de
pena, el imputado intentar&sustraerse a la acci6n de la justi-
cia; 2) las presunciones que de allf se derivan carecen, empe-
ro, del carácter iuris et de iure; 3) por esa misma razón es
que el Estado no puede prescindir de probar, en el caso con-
creto, que concurren los únicos motivos que justifican la pri-
vación de libertad de una persona inocente, esto es, que exis-
te peligro de fuga o de entorpecimiento de la inve~tigacibn~~.
En esa dirección, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (informe 12/96, caso 22 .S45 -Argentina-, 1/3/96)
hace referencia a que, si bien la gravedad de la infracción y
la severidad de la pena pueden ser tomadas en cuenta para la
evaluación de la detención preventiva, advierte que ellas se
inspiran en criterios de retribución penal que desvirtúan el
fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anti-
cipada. Se destaca que el criterio de Ia severidad de pena
es insuficiente para evaluar la existencia concreta de pe-
ligro de fuga (pues la amenaza disminuye si la detención
continúa), y que el Estado puede recurrir a otras medidas

23 MORIN,Crisis de las pautm objetivas que [Link] la libertad du-

rante el proceso penal, [Link]. De tal modo, el criterio
relevante es que el análisis se debe efectuar en dos fases: la primera, aten-
diendo a la eventual severidad de la pena, y la segunda, tomando en conside-
ración las condiciones personales del imputado, de modo que, del conjunto de
circunstancias, resulte una conjetura razonable acerca de la posible frustra-
ción de los fines del proceso.
24 MORIN,Acerca de la raxonabilidad de las presunciones legales
"iuris et de iure" en materia de encarcelamiento preventivo, "Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 8-B, p. 350. Asegura el autor que se
compadece mejor con los principios de presunción de inocencia y de respeto
a la libertad individual una interpretación que no imponga el encarcelamien-
to obligatorio para ciertos delitos por la sola expectativa de pena en caso de
condena.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

cautelares. Se considera, en consecuencia, que el sentido

de proporcionalidad entre condena y prisión procesal consti-
tuye, para todos los efectos, una justificación para la pena
anticipada. En conclusión, la Comisión afirma enfáticamen-
te que sólo procede la prisión preventiva ante la verificación
concreta de la existencia de peligro procesal25. De la misma
manera, en el informe 2/97, tales conceptos fueron reafirma-
dos, señalhdose que la seriedad del delito y la severidad de
la pena no son las dnicas evaluaciones que deben realizarse a
fin de verificar que el imputado evada el accionar de la justi-
cia; también deben valorarse las condiciones personales del
encausado, en particular los valores morales demostrados, su
ocupación, bienes que posee y los vinculos familiares que lo
mantendrian en el país. Consecuentemente, si los magis-
trados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de
demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual in-
tención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuel-
ve injustificada. A su vez, la Comisión advierte que si ésta
es la única razón en la que pretende justificarse la privación
de libertad, se deben buscar medidas de aseguramiento alter-
nativas, tales como fianzas o, en casos extremos, la prohibi-
ción de salida del paísz6.
En el mismo sentido, la ordenanza procesal penal alema-
na, con criterio irreprochable, ha proscripto la prisión pre-
ventiva obligatoria, dejando en manos del juez la apreciación
de las circunstancias del caso particular para decidir si el
probable culpable de una imputación delictiva va a poner en
peligro la realización del pr~cedirniento~~.

25 BOVINO,La limitaci6n ternporal del encarcelamiento preventzvo en

da doctrina d e la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
BOVINO (dir.), "Problemas del derecho procesal contemporáneo", p. 173.
26 En tal sentido, no es el imputado quien deba probar que no existen
motivos para presumir que intentará frustrar los fines del proceso, sino que
son las autoridades judiciales del Estado las que deben demostrar el peli-
gro de fuga o de entorpecimiento (MORIN,Acerca de la ruzonabilidad de
las presunciones legales "iuris et d e iure" e n materia de encarcela-
miento preventivo, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 8-B,
p. 355).
27 MAIER, La ordenama procesal p m l alemana, vol. 11, p. 76. Como
excepción, el 5 112, 11, establece que, en casos de crímenes graves, o en tanto
 Otro ejemplo de la invalidez de las presunciones absolu-
tas en materia de excarcelación, cuya inconstitucionalidad ya
ha sido objeto de repetidos pronunciamiento^^^, lo constitu-
ye el art. 26 de la ley de 24.767, de cooperación en materia
de extradición, que dispone que en el trámite de extradición
no son aplicables las normas referentes a la eximición de pri-
sión o excarcelación, excepto en los casos expresamente pre-
vistos en esa ley. Tales excepciones son: el caso del art. 29,
donde se estima que el detenido no es la persona requerida;
el art. 33, por la cual la decisión denegatoria de la extradi-
ción resulta objeto del recurso de apelaci6n ordinario ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, y el cese del arresto
preventivo, según los arts. 47, inc. 3"; 49, incs. 2" y 3", y 50,
incs. 3" y 4°29. Para ello basta verificar las consideraciones
de la Exposición de motivos de dicha norma, que en lo
sustancial señala: "En el art. 29, parr. ZO, se limita la aplica-
ción de los institutos de la eximición de prisión y la excarce-
lación. Esta decisión merece una detallada explicación. El
C6digo de Procedimientos en Materia Penal que nos rige res-
pecto del proceso de extradicion, hace aplicable el régimen
de excarcelación y eximición de prisión 'en las mismas condi-
ciones que si el delito imputado hubiese sido ejecutado en la
República' (art. 674). A pesar de este principio la circuns-
tancia de que todo requerimiento de extradición supone que
la persona requerida se ha sustraído de la acción de la justi-
cia del país extranjero tornaría a esos beneficios inaplicables
(conf. art. 380, anterior C6d. de Procedimientos en Materia Pe-

por el hecho ha sido puesta en peligro la integridad corporal o la vida de otro,

puede ser ordenada la detención preventiva aunque no exista un motivo de
detención; en el entendimiento de que ellos son casos extremos, que bien
pueden aceptarse como presunciones legales de que el imputado vehemente-
mente sospechoso intentará eludir la acción de la justicia. La mayoría de
los crímenes mencionados en el parágrafo está amenazada con pena priva-
tiva de libertad perpetua o, cuando no es así, con la máxima duración de
esa pena (quince años) y con un minimo que no puede ser inferior a cinco
años (p. 79).
28 CNCrimCorrFed, Sala 1, 14/10/97, "Gómez, Manuel s/excarcelacion",
causa 29.193.
Libertad bajo caución y situución procesal en el Código
29 SOLIMINE,
Procesal Penal de la Nación, p. 335.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

nal, y art. 319, C6d. Proc. Penal de la Naci6n actualmente vi-

gente). Hemos decidido adoptar la presunción iuris et iure
de que la persona requerida puede intentar burlar la acción de
la justicia en raz6n de su rebeldia previa, y por lo tanto no
permitir el juego de las reglas de la excarcelación o la eximi-
ción de prisión".
No obstante lo tenido en miras al momento de su dicta-
do, en reiteradas ocasiones ha sido declarada la inconstitu-
cionalidad de esta norma: "En primer lugar, repárese que no
siempre el reclamado habrá intentado eludir la acciiin de la
justicia del pais requirente, y no se podrá sostener en abs-
tracto que tendrá tal actitud, en el trámite extraditorio, para
con la justicia argentina... Así las cosas, atendiendo al princi-
pio de libertad arnbulatoria... la que no puede ser restringida
arbitrariamente ... habiendo sostenido Ia Corte Interamericana
de Derechos Humanos que resultan arbitrarias las detencio-
nes cuando 'puedan reputarse como incompatibles con el res-
peto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de propor-
cionalidad' (sentencia al caso 'Gangaran Panday', del 21/1/94,
párr. 47, publicada en el informe anual de la Corte Interame-
ricana del año 1994, p. 21), la alegada inconstitucionalidad
del art. 26 de la ley 24.767 debe ser declarada. Como con-
secuencia de ello, habrán de aplicarse al presente trámite las
reglas generales establecidas en el orden federal para la li-
bertad provisional. Ello, en tanto excluir la aplicación de las
normas genéricas sobre exención de prisión y excarcelación
de los tramites extraditorios, viola el principio constitucio-
nal de igualdad, desde que los imputados por idénticos deli-
tos cometidos en el país, bien pueden gozar de dicho benefi-
cio, que es sistemáticamente negado a los sujetos sometidos
a proceso extradit~rio"~~.

30 CNCrirnCorrFed, Sala 11, 22/9/98, "Incidente de excarcelación de Go-

rostiza, Guillermo J.", causa 14.794, reg. no 15.799. En el mismo entendi-
miento se sostuvo que "la regulación normativa del caso sería la prevista en
el art. 26 de la ley 24.767 que establece que, en el trámite de extradición no
son aplicables las normas referentes a la exirnici6n de prisión o excarcela-
ción, con excepción de los casos expresamente previstos en esta ley. Empe-
ro, a criterio del tribunal la norma de modo ostensible contraría claras disposi-
 También puede advertirse recientemente una tendencia
jurisprudencial enmarcada en esta posición y dirigida a con-
siderar la privacion de la libertad durante el proceso penal
como una estricta medida de cautela en donde la única pauta
obstativa al efectivo goce de este derecho, sin que medie
sentencia firme de condena, se encuentra en la comprobación
del peligro de elusión al accionar de la justicia o el entorpeci-
miento de la investigación por parte del imputado3'.
En tal sentido, puede citarse en primer término el voto del
juez HENDLER en el caso donde se planteó que la orden de
detención allí dispuesta resultaba violatoria del derecho que
le asiste a todo imputado a permanecer en libertad durante
la tramitación de la causa (art. 18, Const. nacional; art. 7 O ,

ciones de indole constitucional, asi como también viola compromisos asumidos

en tratados internacionales. No se advierte la razonabiiidad de establecer sin
sustento alguno, una restricci6n generica de garantías sustanciales, máxime si
se tiene en cuenta que para la adopción de medidas de extrema gravedad
como la que aquí se cuestiona, el art. 27 de la Convencidn Americana de los
Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, Const. nacional) establece situaciones su-
mamente restrictivas de autorizaci6n para suspender garantías, m& aún si se
tienen en cuenta las pautas de hermenéutica sentadas en el art. 29 del mismo
pacto internacional... Manuel G6mez se encuentra actualmente detenido por
delitos que permiten su excarcelaci6n en la República Argentina, por lo que
en las circunstancias de este caso mantenerlo en detenci6n durante el trámite
extraditorio para asegurar su comparecencia resulta palmariamente despro-
porcionado e innecesario, desde que existen otros mecanismos para garantizar
tal objetivo. No debe pasarse al olvido que todo lo relacionado con la liber-
tad de las personas merece una consideración y un resguardo especial, cuan-
do su privación, así sea en principio provisional, puede significar un claro que-
brantamiento de garantías enfáticamente proclamadas por la Constitución, tal
como ha sido reconocido por la Corte en numerosos precedentes la raigambre
constitucional del instituto de la excarcelación" (CNCrimCorrFed, Sala 1, 141
10197, "Gómez, Manuel dexcarcelación", causa 29.193; id., id., 3/7/98, "Arme-
nacovich, Markin I.", reg. n" 506; íd., íd., 17/12/98, "Blanco, J. H. slexcarcela-
ción", causa 30.477, reg. no 1086).
31 Cabe destacar que la propuesta de que la peligrosidad procesal sea
el único obstáculo a la restricción de la libertad individual había encontrado
eco en un precedente de nuestra Corte Suprema: "Cuando las características
del delito que se imputa, las condiciones personales del encartado y la pena
con que se reprime el hecho, guarden estrecha relación con la posibilidad de
que se pueda intentar burlar la acción de la justicia y con ello impedir la con-
creción del derecho material, deberá denegarse la excarcelación solicitada"
(Fallos, 310:1476).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

inc. 3, Convencidn Americana de Derechos Humanos, y arts.

2" y 319, Cód. Proc. Penal de la Nacion); el referido magistra-
do afimii: "Que las disposiciones de la ley procesal que se
refieren a la excarcelación bajo caución constituyen la regla-
mentación del texto constitucional... Que los arts. 316, 317
y 319 del Cód. Proc. Penal de la Nación establecen, por un
lado, los casos en que se autoriza la soltura del imputado de
acuerdo con la pena prevista para el delito que se le imputa
y, por otro lado, los casos en que esa soltura se encuentra
impedida por razones cautelares. Ambas disposiciones no se
complementan exactamente pues dejan sin mencionar los
casos no incluidos en la autorización de los arts. 316 y 317,
en los que tampoco concurren las razones de precaución del
art. 319. En esas hip6tesis la disyuntiva debe resolverse de
acuerdo con otra norma del mismo Código: el art. So que ex-
presamente indica la interpretación restrictiva de las disposi-
ciones que coartan la libertad. Que en varios precedentes
fallados por la Sala A del tribunal se entendió que el crite-
rio de necesidad cautelar que emerge del mencionado art.
319 debía prevalecer por sobre las limitaciones que pudieran
deducirse de los también citados arts. 316 y 317", por lo cual
concluyó que "no hay razón cautelar alguna para mantenerlo
en detención mientras se sustancia el proceso", y concedió la
exención de prisión denegada bajo caucion
A simple vista, el precedente citado interpreta armónica-
mente las disposiciones concernientes a la libertad cautelar,
privilegiando como motivo que la obstaculiza los criterios de
peligrosidad normados por el art. 319, donde las disposicio-
nes del art. 3 16 juegan (debido a la interpretacibn restrictiva
que rige la cuestión) como un motivo mhs para apreciar dicha
peligrosidad procesal y no como una pauta objetiva incon-
trovertible. Por otro lado, se acentúa el carácter cautelar
de la privación de la libertad, dada la aplicaci6n de una fuer-

32 CNPenEcon, Sala A, "R., R. [Link] exención de prisión de Eurnekian,

Eduardo slley 24.769". El otro voto con el cual se conformó la mayoría, del
doctor B O N Z ~ N
zanjó
, la aplicaci6n de la medida cautelar al cuestionar fé-
rreamente la tipicidad de la imputación, que no podría consistir en contra-
bando agravado ante la presunta ausencia del ardid, base esencial de este tipo
penal.
te suma dineraria para asegurar la comparecencia del impu-
tado al juicio, ya que resulta preferible comprometer todo
el patrimonio de una persona (lo cual constituye un perjui-
cio potencial en caso de incumplimiento) que afectar de
modo irreparable su libertad individual (con el grave perjui-
cio que tal medida conlleva para el resto de los derechos del
imputado, como ser su honor, dignidad, propiedad, salud, et-
cétera).
En segundo lugar, resulta destacable un pronunciamiento
del cual pueden extraerse valiosos principios rectores de
este instituto, dado que se consideró inconstitucional inter-
pretar las pautas objetivas del art. 316 del Cód. Proc. Penal
como i w i s et de iure a fin de restringir la libertad proce-
Al respecto, es menester hacer alusión a las particula-

33 CNCrimCorr, Sala 1, 10/11/03, LL 2004-A-304; con posterioridad, el fa-

llo "Barbará" fue expresamente controvertido por otra sala de la misma cáma-
ra, que en lo sustancial refirió: "Como todo derecho [la libertad durante el
proceso penal] no es absoluto y está sujeto a la reglamentación que se forma-
liza a través del cuerpo procesal; en el caso, emanado del Congreso de la Na-
ci6n. Así las cosas, el legislador está facultado a reglamentar las situaciones
de excepción a aquel sagrado principio de libertad y va de suyo dichas pautas
pueden ser objetivas o subjetivas sin conculcar la garantía suprema.. . el insti-
tuto, reglamentario de la Constitución nacional resulta ser el de la prisión
preventiva, pues durante el proceso puede existir una presunción de culpabi-
lidad (del juez) que justifica la medida coercitiva de seguridad ... Se consa-
gra así el caracter excepcional de la medida de cautela personal para la cual
la ley procesal vigente exige pautas dotadas de objetividad y racionalidad a los
fines de su legitimidad constitucional. El legislador establece entonces un
sistema basado en reglas emanadas del texto fundamental (arts. 14, 18, 28 y
concs. en su juego armónico). En síntesis, la Constitución nacional da al le-
gislador la potestad reglamentaria para establecer en que situaciones se gene-
ra la excepcional posibilidad de privar a una persona de su libertad durante el
curso del proceso. Haciendo uso de dicha facultad se ha creado el instituto
de la prisión preventiva; como cortapisa, los de excarcelación y exención de
prisión que, como ya se explicó, arnpiían la potestad jurisdiccional para com-
patibilizar las exigencias del texto fundamental" (CNCrimCorr, Sala VII, 5/12/
03, "Rodríguez, Lucas M.", [Link]). Después de este pro-
nunciamiento, se reconoció que aceptar una interpretacion meramente obje-
tiva de los criterios relativos a la libertad personal "significaría supeditar
una garantia primaria 'libertad', resguardada entre otras por la garantía secun-
daria de que goza el imputado 'estado de inocencia', a una presunción legal en
abstracto, que cerraría toda posibilidad de interpretación en contrario, permi-
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

ridades del caso, en donde se habia constatado la inexistencia

de riesgo procesal estando el imputado en libertad y en donde
la subsunción típica se hallaba bastante discutida, por lo cual
se advierte que no se trató de un simple caso en donde la ca-
lificación legal de los hechos sobrepasara el máximo objetivo
previsto en la ley procesal que condiciona el otorgamiento de
la libertad durante el proceso34.
En dicha dirección, el voto del juez DONNA, que inició el
debate de la cuestión, luego de repasar prolijamente los prin-
cipios medulares de la prisión preventiva, fundó así su po-
sición: "Pues bien, en el caso de un sistema autoritario, que
necesariamente ha de seguir al sistema inquisitivo, en el cual

tiendo que el legislador fije una presunción iure et iure en contra de la Cons-
tituci6n" (CNCasPenal, Sala 111, 22/12/04, LL, 2005-B-207).
34 Cabe aclarar que en un primer momento se había decretado el pro-
cesamiento con prisi6n preventiva de Barbará, por haberselo considerado
responsable del delito de asociaci6n ilicita en carActer de organizador, en
concurso real con estafa reiterada (ciento veintinueve hechos), tentativa de
estafa reiterada (ocho hechos), y tentativa de hurto reiterado (sesenta y cinco
hechos), todos en calidad de partícipe necesario, los cuales concurrían real-
mente con el delito de falsiñcaci6n de documento público (dos hechos), en
calidad de coautor. Habiendo mediado recurso de apelacidn, la cámara con-
firmó el auto de mérito, pero modificó la calificación legal en el delito de aso-
ciación ilícita ahora en su calidad de miembro y, en consecuencia, revocó la
denegatoria de la excarcelación. Posteriormente, el juez de primera instancia
fijó una cauci6n real por $ 200.000, la que, mediando nuevamente apelación,
fue rebajada a $ 20.000. Con posterioridad, y ante la invocación de nuevas
pruebas, se resolvió modificar nuevamente la calificación legal del delito pre-
visto en el art. 210, asignándole otra vez al imputado la calidad de organizador
de la asociación iiícita, frente a lo cual la defensa interpuso una exención de
prisión que, denegada, iiegó a consideración de la alzada.
Queda claro que de la simple lectura del caso "Barbará" no se dice que el
instituto de la prisión preventiva resulte contrario a la Constitución nacional;
lo que sostiene el faiio es que la referencia a la enunciación contenida en el
art. 316 del ordenamiento ritual, acerca de la escala punitiva establecida para
el delito imputado, y por el cual el individuo no ha sido condenado y debe ser
considerado inocente hasta tanto no suceda, no puede ser invocada, por si
sola por el juez, de manera automática y sin posibilidad de confrontación ante
otros datos individuales recogidos en el legajo para fundamentar la disposición
de la prisi6n preventiva; ver GUARDIA, Acerca de la Constitución nacional y
la pmsión preventiva o la crónica d e un fallo que generó un revuelo
fabuloso, LL, 2004-A-447.
es claro que no hay proceso, ya que no hay contradictorio, lo
poco que queda de él ser5 utilizado para aplicar una pena
por adelantado. Esta idea se basa en que al imputado se
lo presume culpable, de modo que se lo castiga por la mera
sospecha. En cambio, si el modelo esta basado en un Esta-
do democrático y social, influido por el principio acusatorio,
la privación de libertad no es utilizada como fin en sí mismo,
esto es, como una pena, sino que sólo será un medio instru-
mental y cautelar, debido fundamentalmente a que se basa
en la presunci6n de inocencia de la persona ... Por eso se ha
podido afirmar que 'el orden interno de un Estado se reve-
la en el modo en que está regulada esta situación de conflic-
to: los Estados totalitarios bajo la antítesis errónea de Esta-
do-ciudadano, exageran fácilmente la importancia del interés
estatal en la realización, lo m8s eficaz posible del procedi-
miento penal. En un Estado de derecho la regulación de este
conflicto no se determina por aquella antítesis, sino que el
Estado está obligado por ambos fines, aseguramiento del or-
den por la persecuci6n penal y la protecci6n de la esfera de
libertad del ciudadano"'.
Más adelante agrega: "No hay posibilidad de aceptar lími-
tes a la libertad del imputado que tengan que ver s61o con
las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado
de manera terminante en el art. 316 del Cód. Proc. Penal, ex-
presión sin duda del origen de este Código Procesal. Si se
quiere entender este Código de manera armónica con las con-
venciones de derechos humanos, debe aceptarse que este ar-
tículo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de
iure y por ende, sólo rige el art. 319 del Cód. Proc. Penal, en
cuanto el tiempo de detención sea racional.. . No tengo du-
das que la manera correcta de interpretar la cuestión tiene
como base la Constitución y los tratados de derechos huma-
nos. De modo que el dictado de la prisión preventiva, única
forma que un juez puede detener a una persona durante el
proceso, pasado los primeros momentos de la investigacidn,
tiene como base a la primera parte del art. 312 del C6d. Proc.
Penal. También podrían ser conciliabIes con la normativa
constitucional el inc. 2", en cuanto remite al art. 319". Para
DONNA, "queda en duda el inc. lo,ya que exige hacer un juicio
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD 233
por adelantado sobre la punibilidad, y por ende, sobre la ti-
picidad, antijuridicidad y culpabilidad del imputado, que sue-
na a prematura, ya que nos encontramos en la parte prepara-
toria del proceso y lejos, por decirlo así, del verdadero juicio
que es el debate. Por eso sólo queda en juego, en realidad
el art. 312, primera parte e inc. So y el art. 319 del C6d.
Proc. Penal, que son los únicos compatibles con la Constitu-
ción, siempre que se entienda al segundo de ellos, de manera
tal que la pauta debe ser objetiva, de acuerdo con los crite-
rios antes expuestos, y no s61o dictados por la intima convic-
ción del juez"35.
Por su parte, el juez BRUZZONE, luego de invocar también
los principios que inspiran la coerci6n procesal y reprobar las
pautas objetivas que por la sola entidad del hecho restringen
la libertad personal, aseveró que "si no se comprende que el
respeto a la libertad y dignidad del hombre es el fundamento
de cualquier legitimidad normativa, el derecho será, lejos de
un modo de solución pacífica de conflictos, simplemente un
instrumento de opresión". Coincide con el voto precedente
al afirmar que "existe en nuestro país una larga tradición que
se opone a la caracterización de 'delitos no excarcelables', a la
que no se puede menos que adherir, razón por la cual y, fren-
te a casos como el presente, el análisis de las reglas acerca de
encarcelamiento durante el proceso siempre deben ser cote-
jadas con los elementos del caso; donde la calificación de la
conducta, si bien es un elemento importante, no es definitivo".
Tal presupuesto tiende a evitar que se desnaturalice el
proceso, medio de conocimiento por naturaleza, por la apli-
cación inmediata de sus consecuencias; de allf que "las cues-
tiones vinculadas a la calificación del hecho deben definirse
en la etapa del debate, en donde rige plenamente el contra-
dictorio y, en donde, luego de la discusión se dará a los he-
chos, en la sentencia, una calificación definitiva. Si en la
etapa de preparación de juicio surgen más de una califica-

35 Voto del doctor DOWNA en el caso "Barbará" (CNCrirnCorr, Sala 1,

10í11103, LL, 2004-A-304); también lo afirma GUARDIA,Acerca de la Consti-
tucion ~ o n a y l la prision preventiva o la crónica de un fallo que ge-
neró un revuelo fabuloso, U , 2004-A-447.
ci6n como de posible aplicaci6n al caso, siempre se debe
estar por la menos gravosa para el imputado. Con ella se
advierte que la situación procesal de un imputado es eminen-
temente variable a lo largo de la instrucción, ya que se con-
solida dnicamente en la audiencia de debate", lo cual llev6 a
afirmar al juez BRUZZONE que "si previamente se ha dispuesto
una libertad ésta s6lo puede revocarse si se constatan objeti-
vamente los peligros procesales señalados en el art. 280 del
C6d. Proc. Penal: de fuga o entorpecimiento de la investiga-
ción. Si ya fue resuelta a su respecto dicha medida, el mero
cambio de calificacion posterior no puede incidir sobre ella...
no se puede descartar que los distintos hechos que se le im-
putan permitan, en definitiva, una subsunción distinta a la
que allí se propone".
Este criterio fue posteriormente seguido por la misma
sala, al reiterar que "la calificación legal de los hechos no es
obstáculo para conceder o denegar una excarcelación o exen-
ción de prisión, sino que lo que debe primar para el análisis
de estos casos es la posibilidad de fuga del imputado o la cir-
cunstancia de que éste pueda entorpecer las investigacio-
nes que se realicen"; se justificó la medida en las particula-
ridades del caso, lo cual la llev6 a afirmar: "Tal como se
desprende de la lectura del auto impugnado, el a quo deneg6
la exención de prisión del imputado basándose exclusivamen-
te en la penalidad prevista para el delito que le atribuye al
encausado -asociación ilicita en calidad de jefe- ... raz6n por
la cual y al no haberse acreditado ni peligro de fuga ni entor-
pecimiento de la investigación por parte del imputado con
prueba objetiva alguna, y siendo que éste, por intermedio de
su abogado defensor ha expresado la intención de estar a
derecho a través del pedido de exención de prisi6n que se
analiza, el tribunal considera que corresponde revocar la re-
solución en crisis y conceder la exención de prisión de José
Luis Barrionuevo. .. Tal medida se adopta a fin de brindar al
imputado la posibilidad de ingresar al proceso y efectuar sus
descargos en torno a los hechos que se le imputan"36.

36 CNCrimCorr, Sala 1, 27/1ü03, "Barrionuevo, José L. dexencion de pena";

id., íd., "Caprioti s/excarcelación", donde se estableció que "repitiendo el cri-
terio sentado en 'Barbará', se concluyó que no existe dato objetivo alguno
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 235

La cuesti6n fue prontamente controvertida por la Sala

VI1 en el ya citado caso "Rodríguez, Lucas M.", en donde se
trató el tema de la inconstitucionalidad de la interpretación
de las pautas objetivas del art. 316 del Cód. Proc. Penal
como una cuestión no justiciable, puesto que "analizar si una
norma es buena o mala parece ser compatible con el sentido
de justicia pero corresponde por regla a los poderes encarga-
dos de dictarlas. En la función jurisdiccional puede supo-
nerse un mhs alla, un deseo de ley, mas no debe incluirse
aquello que es deseo íntimo y propio como exigencia consti-
tucional cuando la carta magna establece otros requisitos".
De esta forma la decisión se fundament6 en el extremo
contrario a lo que resulta ser una garantía, es decir, la seguri-
dad de un individuo en contra del poder del Estado, pues se
asegur6 que la prisión preventiva resultaba ser la reglamen-
tación del derecho constitucional. Dijo el fallo: "Como todo
derecho no es absoluto y esta sujeto a la reglamentacibn que
se formaliza a través del cuerpo procesal; en el caso, emana-
do del Congreso de la Nación. Así las cosas, el legislador
esta facultado a reglamentar las situaciones de excepci6n a
aquel sagrado principio de libertad y, va de suyo, dichas pau-
tas pueden ser objetivas o subjetivas sin conculcar la garantía
suprema. En esa inteligencia, el instituto, reglamentario de
la Constitución nacional resulta ser el de la prisi6n preven-
tiva, pues durante el proceso puede existir una presunción

q u e no sea la pena del delito amenazado- que permita inferir aiguno de los
peligros procesales; eilo, no obstante, bajo caución real debido a la calificación
asignada a su conducta, cuyo monto habrá de fijar el a quo prudencialmente
valorando su situación socioeconórnica de conformidad con las pautas previs-
tas por el art. 324". En igual sentido, Ia misma saia expresó que "las pautas
para disponer el encarcelamiento antes del dictado de una sentencia condena-
toria, no pueden estar directamente condicionadas y definidas por la penali-
dad del delito de que se trata, sino, por los fines del proceso que son: la averi-
guación de la verdad y el cumplimiento del derecho material (art. 280, Cód.
Proc. Penal). Obviamente, la pena en expectativa es un dato objetivo cierto
e importante que debe ser siempre ponderado, pero si los fines perseguidos
se ven resguardados por otros medios menos graves y así los peligros procesa-
les de entorpecimiento de la investigación y de fuga -que derivan de los fines
indicados- se ven neutralizados, no existe necesidad de aplicar la medida cau-
telar, de privación de libertad durante el curso del proceso" (CNCrirnCorr,
Sala 1, 22/6/04, LL, 2005-A-150).
de culpabilidad (del juez) que justifica la medida coercitiva de
seguridad. Se consagra así el carActer excepcional de la me-
dida de cautela personal para la cual la ley procesal vigente
exige pautas dotadas de objetividad y racionalidad a los fines
de su legitimidad constitucional". Se trata entonces de inver-
tir el postulado constitucional de que la prisiOn preventiva no
debe ser la regla general, ya que se expresó: "La excarcela-
ción y la exención de prisión son excepciones a la prisión
preventiva. Tales institutos parten de reglas (art. 280, Cód.
Proc. Penal) y culminan con límites (art. 316 y SS., C6d. Proc.
Penal) que contienen pautas objetivas y subjetivas, precisa-
mente para no dejar librado el derecho a la libertad a la mera
subjetividad del juez", con lo cual puede llegar a pensarse
que, al contrario, se está desapropiando al órgano jurisdiccio-
nal de su esencial función, es decir, la de dirimir controver-
sias en el caso en concreto. En definitiva, concluye que resul-
ta evidente que atender al tipo y monto de pena es premisa
objetiva cuestionable, pero se trata de una elección legislati-
va no censurable desde el punto de vista constitucional o de
los tratados incorporados a la Constitución nacional (art. 75,
inc. 22). Es que aun las pautas subjetivas son censurables,
pues en el presente o en el futuro habrían de posibilitar dis-
tintas arbitrariedades o incluso no respetar el principio de
proporcionalidad. Es que "proceso justo" es f6rrnula que exi-
ge la reunión de aspectos objetivos y subjetivos como exigen-
cia de imparcialidad del juez.
La posterior evolución de las posiciones expuestas se in-
clinó por hacer prevalecer -en el análisis de la libertad indi-
vidual- la evaluación en concreto de cada situación particular
del imputado, en desmedro de la consideración absoluta de
las pautas objetivas previstas por la normativa procesal, esto
es -en el orden nacional- los arts. 316 y 317 del Cód. Proc.
Penal de la Nación.
En consonancia con ello, se decidió que "aun cuando la
imputación de delito por el que puede recaer una pena de
efectivo encierro, pueda resultar un elemento relevante al
momento de analizar la presunción de fuga, esa sola circuns-
tancia no permite dejar de lado el análisis de otros elementos
de juicio que pueden posibilitar un mejor conocimiento de la
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD 237

concreta existencia de ese riesgo. La imputaci6n de un delito

determinado no puede, por ello, ser tomada como una circuns-
tancia excluyente de cualquier otra en el análisis que corres-
ponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312
y 316 a 319 del Cod. Proc. Penal de la NacionM3?.De aquí,
resultaría nula una decisión que se apoya "básicamente, en
el quantum punitivo previsto para los delitos atribuidos al
imputado sin valorar la efectiva existencia de riesgos procesa-
les, unico supuesto en que se justificaría la medida c a ~ t e l a r " ~ ~ .
Esta postura tiende entonces al irrestricto respeto por el
principio de inocencia y veda la asimilaci6n de una medida
cautelar a una sentencia de condena. Al respecto, una cá-
mara dijo que "las pautas a tener en cuenta para encarcelar
a un ciudadano previo al dictado de la sentencia condenato-
ria, se fundan en el mismo punto de partida, autorizando a
los jueces a dictar la más grave medida de coerción personal,
la prisión preventiva, si se constatan objetivamente esos peli-
gros. Como medida cautelar, a su vez, y sin perjuicio de
su obvia similitud, no puede confundirse con la pena privati-
va de la libertad, en su fundamentación. Este es un valor
que debe ser reafirmado en nuestro país, siendo un principio
asentado y respetado en toda la tradición jurídica de occi-
dente, que sólo en los supuestos estrictamente necesarios
para neutralizar la posibilidad de fuga del imputado o de
entorpecimiento de la investigaci611, corresponde encarcelar
preventivamente, como lo establece el art. 280 del Cód. Proc.
Penal de la Nación, y lo que en concordancia con él fija el
art. 319 del mismo cuerpo legal ... El mCls grande logro de
un Estado de derecho es garantizar, incluso en los casos ex-
tremos en los que atentan contra él, que las personas enjui-
ciadas sean condenadas y, de proceder, encarcelarlas, tras el
juicio previo que los declare culpables, con todas las garan-
tias previstas por la Constitución nacional"39.

37 CNCasPen, Sala 111, 3/8/05, "Castells, Raúl A-", JA, 2005-IV-715, voto
de la doctora CAPOLUPODE DURANONA Y VEDIA.
38 CCivComFed, Sala 1, 3/3/05, "Olivera Róvere, Jorge L. dexcarcelaciónn,
expte. no 37.486
39 CNCrimCorr, Sala V, 3/5/05, "Chabán, Ornar E.", voto de los doctores
B~uzzomy GARRIG~S DE %BORI.
 Pero por más que la entidad del delito ya no sea un obs-
táculo valedero a la hora de cercenar la libertad individual,
cabe destacar que no resulta legitimo invocar abstracta o ge-
néricamente la posibilidad del riesgo procesal, sino que éste
debe comprobarse fehacientemente en cada supuesto en con-
creto, además de hallarse presente elementos de prueba que
lo sustenten. De este modo, se decidió que "para que la li-
mitación al poder estatal en análisis resulte efectiva, los alu-
didos riesgos de fuga o entorpecimiento u obstrucción de la
justicia deben responder a comprobadas circunstancias obje-
tivas y subjetivas de la causa, y no al empleo arbitrario de
fórmulas dogmáticas con las que se pretenda sostener tal me-
noscabo de uno de los derechos más fundamentales del hom-
brem40. En la misma direcci6n tarnbien se decidió que "del
hecho de que de la Constituci6n nacional surja categórica-
mente que toda persona debe ser considerada y tratada como
inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un jui-
cio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario

40 CNCasPen, Sala IV, 26/4/05, "Mariani, Hip6lito R. slrecurso de casa-

cidn", expte. no 51.125. En este precedente, además, se dijo que "se preten-
di6 fundar la denegatoria de la excarcelaci6n en lo dispuesto por el art. 319
del C6d. Proc. Penal de la Nacidn pero -y ello tambien es notorio- no se brind6
ningún argumento vinculado con las concretas circunstancias del caso que
permitan restringir la libertad del detenido m8s aliá de los límites necesarios
para la consecución de los fines que la justifican ... En suma, trasciende el falio
una afirmación genérica acerca de que la modalidad y gravedad de los hechos
son bastantes para sostener una sospecha cierta de peligro procesal, señalán-
dose de seguido que la mera imputación de esos delitos no pueden constituir
obstAculo para la libertad provisional de los presuntos autores. Que, como se
ha visto, la decisión atacada resulta contradictoria, absolutamente infundada
en sus conclusiones, e incluso se aparta claramente de lo dispuesto por el art.
318 del Cód. Proc. Penal de la Nación, todo lo cual revela que el pronuncia-
miento no se muestra siquiera formalmente como el producto de la tarea judi-
cial de aplicar el derecho vigente, precedentemente anakado, por lo que corres-
ponde descalificar como un acto jurisdiccional válido. Tal vicio se presenta
como una nulidad de orden absoluto contemplada por el art. 168 del Cód.
Proc. Penal de la Nación, que obliga a anular el acto incluso oficiosamente,
pues decisiones de tal naturaIeza sobre el encierro preventivo del imputado
comprometen seriamente el estado de inocencia (conf. .in re causa no 5199,
'Pietro Cajamarca, Guido slrecurso de casación', reg. no 6522, rta. el 20/4/05)
del que debe gozar hasta ser, eventualmente, condenado por sentencia h e ,
así como los restantes derechos de naturaleza constitucional citados".
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

mediante una sentencia firme, implica descartar toda restric-

ci6n de la libertad del imputado durante el proceso que no
contemple como fundamento la existencia de riesgos proce-
sales concretos; esto es, peligro de fuga o entorpecimiento de
las investigaciones (arts. 2", 280 y 319, Cód. Proc. Penal de la
Nación) ... las prescripciones de los arts. 316 y 317 -a partir
de las cuales se vincula la libertad provisional a la escala pe-
nal del delito imputado- no pueden interpretarse como una
presunción iuris et de iure acerca de la existencia de peli-
gro de fuga o entorpecimiento de la investigación por parte
del imputadow4'.
C) EL PRETENDIDO CONFLICTO %SEGURIDAD O GARANT~AS" Al
comienzo del citado fallo "Barbará" se invocó como cues-
tión preliminar que "no se trata de dejar desprotegida a la so-
ciedad, como normalmente se viene diciendo, y m8s aiin des-
pués del 11 de septiembre de 2001, en donde, a nivel mundial
el tema de las garantias ha entrado en crisis, a punto de
existir personas sin derecho, y lo que es peor, sin que se re-
clame por ellos. De modo que no se debe dejar de lado el
analisis de los derechos fundamentales, exigido por lo que he
llamado el populismo antigarantista. Vista la cuesti6n desde
lo juridico, hay que afirmar que las limitaciones al ejercicio
de los derechos personales y patrimoniales, tanto del imputa-
do, como de terceras personas que se imponen durante el
transcurso de un proceso penal solo tienen como fin garanti-
zar el logro de sus fines: el descubrimiento y la prueba de la
verdad de la imputación y la actuación de la ley sustantiva en
el caso concreto"42. Tal afirmacion resulta plenamente acer-
tada, puesto que en un Estado constitucional los derechos
son concernientes a la persona humana como atributo de su
naturaleza (pues son dictados a consecuencia del reconoci-
miento de la dignidad intrínseca de cada hombre) y todos los
individuos por igual son sus acreedores; no pueden antepo-
nerse razones amparadas en la seguridad del instrumento
que está llamado a servir de guía y de contención a las nece-

41 CCivComFed, Sala 1, 315/05, "Fromcci, Roberto 0. dexcarcelación", expte.

no 37.503, reg. no 359
42 CNCrimCorr, Sala 1, 10111/03, U,2004-A-304, voto del doctor DONNA.
sidades de cada ciudadano, esto es, el Estado. Asimismo,
hay que considerar que cada hombre y cada mujer constitu-
yen un fin por su sola condición de tal. Consecuentemente, la
organización político-jurídica refiere que el Estado es un me-
dio al servicio del individuo y no un fin en sí mismo. Es así
que debe deducirse que, en el Estado de derecho, los de-
rechos y garantías son reconocidos en la Constitución y no
creados por la Constituci6n; por ende, no s61o son preexis-
t e n t e ~a la estructura estatal, sino que hacen a la esencia del
propio sistema4?
De tal suerte, no puede aplicarse la detención preventi-
va sobre la base de consideraciones de prevención general o
como medida tendiente a brindar apariencia de seguridad
ciudadana44,puesto que un individuo con pleno goce de sus

43 SPOTA, El falso dilema "segu?%dado garantb", ED, 174-926. De tal

forma, concluye el autor, no puede existir dilema entre seguridad y garantías,
porque la suprema seguridad es el cumplimiento de los derechos y garan-
tías constitucionales, que son preexistentes a la estructura estatal y hacen a
la esencia del sistema.
44 Al respecto, nuestra Corte Suprema ha sido muy dura al resolver, para
casos en que Ia aplicacidn de la prisidn preventiva obedecía a encubiertos fi-
nes que no se corresponden con su misión cautelar: "Que resulta necesario
liamar a la reflexi6n a los jueces y fiscales de las instancias inferiores inter-
vinientes en causas de significativa repercusión como la presente sobre la
necesidad, frente a una opinión pública -sea formada espontáneamente u
orientada por los medios masivos de comunicación- particularmente sensible
ante hechos, reales o supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la
atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o
ex funcionarios. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza en
la apreciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que,
en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones
torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos judiciales que en
definitiva hacen respetar el ordenamiento jurídico. Nada se resuelve crean-
do delitos de la nada ni buscando el tipo penal que permita el procesamiento
con efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos a la fi-
gura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento. Demasiados proble-
mas han ocasionado a la República las represiones ilegales del pasado para
que ahora se intente la represión de los delitos contra la Administración o que
perjudiquen el erario público por caminos aparentemente revestidos de lega-
lidad pero en definitiva ilegales, como los que motivan la intervención de esta
Corte por la vía que debería ser excepcional de la arbitrariedad, con el agra-
vante de provenir de los encargados de asegurar el imperio del derecho y la
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD 241

derechos (y amparado de toda arbitrariedad de los poderes

ptíblicos mediante la irrestricta vigencia del estado de ino-
cencia) no puede ser utilizado como medio de investigación
ni como ejemplo de que se esta impartiendo justicia cuan-
do, precisamente, no se conoce el resultado final del conflic-
to; como se ha dicho, "la detención provisional no persigue
un fin de prevención general, ya que no se trata de una me-
dida ejemplarizante que tiende a tranquilizar a la comunidad
inquieta por el deIito, restituyendo la confianza en el derecho
evitando que terceros caigan en el delito. Si esta idea se ad-
mitiera, y entiendo que, aunque de manera solapada, surge
de varios fallos, se estaría sosteniendo la idea de que se
trata de una anticipación de la pena, y es por lo tanto, una
primera e inmediata sanci6n. Se trata, como bien se ha di-
cho, de una descarada y hasta expresa funci6n punitiva de la
prisión preventiva. En consecuencia, vista Ia cuestión desde
esta perspectiva, la prisi6n preventiva así entendida es in-
constitucional ya que nadie puede ser penado sin juicio pre-
vio (art. 18, Const. nacional). Lo que es legal es reaIizar de
inmediato la investigación por parte del Estado frente a la
noticia de una posible comisión de un delito de acción púbIi-
ca. Y esto es suficiente para la satisfacción del interés pú-
blico en la justicia, de acuerdo con las normas constituciona-
les"45. En idéntico sentido, también se ha reconocido que
la restricción a los derechos individuales no cede a favor de la
coerción, pues, por más graves que sean los ilicitos que se
investigan, está más allá de toda duda que el Estado tiene
el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad.
Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las
infracciones a su orden juridico. Pero, por graves que pue-
dan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los
reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder

consiguiente paz social. No es cuestión de satisfacer a la opinión pública

presentándose como adalides de la lucha contra la corrupción administrativa
sino de aplicar rigurosamente el ordenamiento juridico sancionando me-
diante la utilizacidn de los medios legítimos suministrados por el derecho a
aquellos que lo violan" (CSJN,20/11/01, "Stancanelli, Néstor E., y otro", JA,
2001-1V-338).
45 CNCrimCorr, Sala 1, 10/11/03, LL, 2004-A-304, voto del doctor DONNA.
pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valer-
se de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin
sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Esta-
do puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana46.
Tambien es indudable que la Constituci6n se apoya en
una serie de valores cuya realización total no siempre es po-
sible para todos a la vez, puesto que el sistema penal debe
avanzar sobre derechos de los particulares a fin de cumplir
con su cometido de conferir seguridad a la comunidad. Pero
también es claro que en los conflictos de estos valores entre
si, el sacrificio o la restriccion de uno de ellos solo se justifi-
ca si de tal manera se salva otro de mayor axioma
en el cual la ponderación de valores siempre habrá de ser in-
terpretado a favor de la efectiva vigencia de los derechos
individua le^^^. Lo que denota la existencia, durante el pro-
ceso penal, de dos intereses contrapuestos: el del Estado,
que busca castigar a los culpables mediante una averigua-
ción ilimitada de la verdad, y los principios del Estado de
derecho, que exigen salvaguardar, por una parte, los dere-
chos de los inocentes y, por otra, garantizar los derechos fun-
damentales del ser humano49.

46CIDH, 19/1/95, "Neira Alegría y otros", serie C, no 20.

47 BACIGALUPO, Principws constituciomles de derecho penal, p. 33.
48 LA ROSA,La segumdad como derecho humano y su firxi6n en el
marco del derecho penal, LL4ctualidad , 28/10/03.
49 Son clasicas las forrnulaciones de la Corte en tal sentido, como, por
ejemplo, que "la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de
defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo someti-
do a proceso, en forma que ninguno de eilos sea sacrificado en aras del otro,
procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucion in-
justa con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuenten (Fa-
llos, 272:188; 280:297, y 311:652), o la que a f m a "que el derecho a gozar de
libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no consti-
tuye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medi-
das cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional" (Fallos, 305:
1022). Asimismo, ver DONNA,T e 0 6 del &lito de la pena, t. 1, p. 33,
quien dice que "se esta ahnando, prima facie, que en este juicio de conoci-
miento [por el cual la sanci6n que se aplica es consecuencia del hecho del au-
tor] no se pueden pasar ciertos límites, y que si se hace, dichos conocimientos
no deben ser utilizados por el Estado en contra de la persona acusada".
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

Entonces, quien quiere ampliar la prisi6n preventiva en

general invoca el deber de una administración de justicia de
eficiente funcionamiento y en la necesidad de poner coto a la
criminalidad. Pero el interés general que radica en la inves-
tigación, prosecución de la acción penal y finalmente en la
condena del sindicado autor de un hecho ilícito, no importa
perder de vista la posición del ciudadano que se enfrenta a la
actuaciiin jurisdiccional, el que se hace acreedor de un juicio
justo, de gozar de su libertad individual mientras no cuente
con sentencia firme de condena y en el que pueda proveer a
su defensa. De este modo, el distintivo que ofrece el proce-
so penal, además de su necesidad y obligatoriedad, en oposi-
ción a la voluntariedad y eventualidad propias del civil, es el
de que todos sus institutos giran en torno a ese equilibrio de
garantías (de seguridad para la sociedad y de libertad para el
individuo), a punto tal que, en mayor o menor medida, aparece
casi siempre el orden público detrás de cada uno de ellos.
Es así que, en función de los intereses tutelados, el pro-
ceso penal es la Constitución nacional misma regulada en la
satisfacción de la función jurisdiccional penal que ella insti-
tuye. De acuerdo con estos presupuestos, podemos afirmar
que la tan estrecha vinculación existente entre las garantías
constitucionales individuales y el proceso penal como instru-
mento necesario e inevitable de realización del derecho penal
en el cumplimiento de la obligación de administrar justicia,
exige que la ley formal y su aplicación dentro del juicio debe
guardar en todo momento un cuidado equilibrio de los inte-
reses de la comunidad fmcados en su seguridad, con el interés
individual resumido en su libertad; extremos que imponen una
cuidadosa utilización de las pautas referidas a la provisional
privaciiin de la libertad durante la sustanciación del proceso,
que en nada se compadecen con una aplicación automática e
irreflexiva de las mismas mediante criterios meramente obje-
tivos o por su remisión a la condena en expectativa.
Lo expuesto indudablemente genera problemas de políti-
ca procesal, reafirmado en la dialéctica inicial de presentar
eficacia y libertad como intereses contrapuestos, sin advertir
que la Constitución impone el logro de eficacia sin desmedro
de las garantías. Es decir, la consecuci6n de seguridad con
libertad50, puesto que en el Estado de derecho la seguridad
jurídica asume un perfil definido: como presupuesto del dere-
cho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de
aquella que dimana de los derechos fundamentales y como
función del derecho, que asegura la realización de las liberta-
des. Con ello, la seguridad jurídica no sólo se inmuniza
frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en
un valor juridico ineludible para el logro de los restantes va-
lores constitu~ionales~~. En definitiva, la realizaci6n de este
equilibrio resulta perfectamente posible de lograr -sin lesio-
nar la libertad personal-, evitando la implementación irre-
flexiva de la prisi6n preventiva que, en la mayoria de los ca-
sos, puede ser perfectamente suplida por medidas de coerción
real o por alternativas a la detención en un establecimiento
carcelario.
d) CRITERIOS SUBJETIVOS. Las causales subjetivas de res-
tricción se fundamentan en la personalidad del imputado,
considerada en virtud de su cornportarnient~~~. Los puntos
de vista asumidos para valorarlo no son similares en los códi-
gos procesales. En unos se valora su conducta anterior; en
otros se especula también con su comportamiento
Pero, en general, deben ser computadas las circunstancias en
que el delito aparece ejecutado, la magnitud del daño que
probablemente causó, la personalidad moral y psíquica del
imputado, atendiendo a la edad, sexo, educación, condicio-
nes de vida, costumbres, factores que lo habrían determina-
do a delinquir, antecedentes penales y conducta que ha ob-
servado desde la iniciación del proceso54.

LEDESMA,M e d W dk coerción personal en el proceso penal, "Revis-

ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 357.
P$REZLmo, La segu&ud jurídica, p. 20.
52 Se ha dicho que los criterios subjetivos deben funcionar como excep-
ci6n para trocar h libertad provisional en caucionada, en caso de delitos leves
penados con prisi6n o reclusih, y para trocar la libertad caucionada en
encarcelamiento @rohibir la excarcelación) en caso de delitos no leves o me-
dios (CLAMAOWDO, ConstituciondZdad de ius mmm que prohiben o li-
mitan la libertad procesal del imputado, U , 155-117r).
CAFFERATA NORES,La m c a r c e ~p., 73.
M VW~ZMARIONDE,Derecb procesal penal, t. 11, p. 622.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 245

Pero, a todo efecto, hay que considerar que estos limites

en realidad deben verificar la existencia de vehementes indi-
cios que funden la presunción de que se eludirá la accion de
la justicia, vale decir, que se violará el compromiso contraído
al obtener la libertad bajo promesa o caucionada. El tribu-
nal ha de obtener estos indicios de la presunta peligrosidad
del imputado considerando sus antecedentes penales, indivi-
duales o sociales; del hecho de carecer de residencia, o de
haber sido declarado rebeldes5. Por lo tanto, resulta reproba-
ble una consideración sustantivista del comportamiento ante-
rior del imputado, pues por ese camino se llega a una conside-
raci6n igualmente sustancial del encarcelamiento preventivo.
Así sucede cuando, por ejemplo, se "castiga" al imputado, ne-
gAndole la excarcelacidn, por el mero hecho de tener una
condena anterior. Con lo cual resulta ampliamente objetable
enfocar con ese criterio la conducta futura del imputado, pues
tal enfoque lleva también a "penalizar" el encarcelamiento pre-
ventivo. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se pretende utili-
zarlo como una medida de seguridad destinada a evitar que
aquél cometa nuevos delitos, es decir, como un modo de neu-
tralizar su peligrosidad criminal5% Así es que sólo con un cri-
terio procesal se puede dar respuesta adecuada a la funci6n
del encarcelamiento dentro de los parámetros aqui analiza-
dos, en el sentido de otorgarle a la conducta pasada del en-
cartado un juicio de probabilidad de lo que podria efectuar
ulteriomente, pues "lo hecho por el imputado en el pasado
se valora, no para reprimirlo por eIlo, sino como un indicio de
que tratar&de fugar, impidiendo el desarrollo normal del pro-
ceso en el

65 OLMEW,Constitucwnulidad de las nomzas que pmhiben o ti-

CLARL~
rnitan la libertad procesal del imputado,LL, 155-1177.
56 CAETERATANORES, La exarcelacih, p. 73.
67 CAFFERATANORES,La excarcelación, p. 74. En el mismo orden de
ideas, el autor considera que las circunstancias obstativas de la libertad del
imputado sólo podrán legitimarse cuando tiendan a asegurar el desarrollo
del proceso, la investigación de la verdad y el cumplimiento de la sentencia.
Desde el punto de vista jurisprudencial, en la causa "Miguel, Carlos E." (Fa-
llos, 380:1361) la Corte Suprema convalidó la validez del art. 380 del Cód. de
Proc. en Materia Penal que establecía (en forma similar al art. 319 del actual
C6digo) la improcedencia de la soltura "cuando la objetiva valoracibn de las
 5 18. LA C I T A C I ~ N .-Analizando cada causal mediante la
cual los ordenamientos procesales restringen o afectan la li-
bertad individual, en su modo menos lesivo nos encontramos
con la citación (prevista en el art. 282 del Cód. Proc. Penal
de la Nación), que es considerada una medida mínima de
coerción, pero que implica una efectiva disminución de la fa-
cultad de disponer de la libertad por la obligación de interve-
nir personalmente en el procedimiento para asistir al acto
ordenado58,razón por la cual presupone que el juez grevia-
mente haya decidido -y fundamentado- que la comparecen-
cia del individuo resulta necesaria para determinado suceso
procesal. De esta manera, la citación s61o restringe la liber-
tad de determinación en cuanto al desplazamiento, pues la

características del hecho y de las condiciones personales del imputado permi-

tieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acci6n de la
justicia", al decir: "Es doctrina del tribunal que el derecho a gozar de libertad
hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una
salvaguardia contra el arresto, detencidn o prisi6n preventiva, medidas cau-
telares éstas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos, 305:1022), pues,
como lo expres6 en Fallos, 272:188, la idea de justicia impone que el derecho
de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del indivi-
duo sometido a proceso, de manera que ninguno de eilos sea sacrificado en
aras del otro. También se dijo, desde antiguo, que la excarcelaci6n proce-
de como garantía constitucional y no como simple concesi6n de la ley pe-
nal de forma (Fallos, 54:264). Que cabe en el caso examinar si la lirnitacidn a
la libertad durante el proceso, que el legislador ha impuesto en el art. 380 del
Cód. de Proc. Criminal de la Nación, responde a los principios arriba enuncia-
dos. Al respecto, es preciso recordar que esta Corte ha señalado reitera-
damente que los derechos y garantías individuales consagrados por la Cons-
titución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los
reglamentan. Esas leyes, si son razonables, no pueden impugnarse exitosa-
mente como inconstitucionales; su razonabiiidad depende de que se adecuen
al fin perseguido por la reglamentación, que no ha de adolecer de una iniqui-
dad manifiesta (Fallos, 300:67 y sus citas). Que, apreciadas desde este as-
pecto, ... las facultades que acuerda a los jueces el mencionado art. 380 para
establecer en qué circunstancia la libertad personal del procesado debe ceder
ante el interés general, en tanto establece un sistema basado en pautas objeti-
vas de valoración, no aparecen como irrazonables en función de1 referido res-
guardo de la sociedad. Que, por último, corresponde señalar que problema
distinto es el que se plantearía respecto de un ejercicio arbitrario de las facul-
tades de valoración que la norma otorga a los jueces".
58 MAIER,La ordenanza procesal p m l alemana, vol. 11, p. 75.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

persona debe acudir a la audiencia el dia y la hora señalados

en la notificacibn o asumir el riesgo del incumplimiento. La
medida encierra la posibilidad del despliegue de la coerción
en caso de no acatamiento a la orden de comparecer ante la
judicatura; se trata de un medio de coerciiin personal indi-
recta, pues s61o implica un estado de libertad vinculada a los
fines del proceso como consecuencia de una declaración de
voluntad judicial y se realiza bajo la amenaza de detención si
el citado no se presentare en el término que se le fije y no
justificare un impedimento legítimo59.
De esta manera, la citación es la menos intensa de las
medidas de cautela personal que tiende al ingreso del impu-
tado en el proceso. Consiste en la convocatoria a compare-
cer a la judicatura, haciéndole saber -en todos los casos- el
contenido del hecho imputado, sus circunstancias y las prue-
bas que la sustentan.
Sin embargo, esto no descarta que pueda efectuarse res-
pecto de los testigos y los peritos (arts. 245 y 257, párrs. lo y
So, C6d. Proc. Penal de la Nación, respectivamente), aunque
con muy diferente finalidad.
La citación se realiza por diversos medios (generalmente
por telegrama policial o por cédula de notificaciones) y su
incumplimiento genera de inmediato la orden de su deten-
ciÓn6O. Por lo tanto, la medida cautelar no irá, ante su in-
cumplimiento y bajo admonición, mAs allá de la simple com-
parecencia forzosa a través del auxilio de la fuerza pública
(arts. 120 y 154, Cód. Proc. Penal de la Nación), dado que en
este supuesto el vocablo "detención" no es utiIizado en sen-
tido t6cnicoM,o sea, como estado de privación de la liber-
tad prolongado, sino solamente para cumplir con el fin del
acto procesal para la cual se dispuso.

59 VALBORA ,
COdigo Proce~alPenal de la N-, p. 273, y CLEMENTE,
Código Procesal Penal de b ProvincZa de Córdoba, t. 1, p. 24.
60 MMER,Cuestiones fundamentaks sobre la libertad del imputado y
su s i t u a c i h en el proceso penal, p. 17. Aclara que la medida no implica
una privación de la libertad &esta, pero en cierta forma la limita, puesto
que el. imputado está obligado a concurrir.
D'ALBORA, Código PTocesuI P d de la NacZón,p. 274.
 Existe, entonces, una clara relaci6n entre la citaci6n y el
mantenimiento de la libertad ambulatoria, pues se procede-
ra por simple citación cuando no fuere procedente la deten-
ción por tratarse de delitos que no tienen pena privativa de
libertad, o cuando, siendo procedente la detención por tra-
tarse de un delito reprimido con pena privativa de la liber-
tad, se presenta la posibilidad de que proceda una condena
de ejecución condicional, según lo estipula el art. 282 del Cód.
Proc. PenaP2: "Cuando el delito que se investigue n o esté
r e p ~ z m i d ocon pena privativa d e la libertad o parezca
procedente una condena de ejecución condicional, el juez;
salvo los casos de flagrancia, ordenará Ea comparecencia
del imputado por simple citación. S i el citado n o se
presentase e n el término que se le fije ni justificare un
impedimento legitimo, se ordenará su detención". Este
principio es seguido por el art. 283, al establecer: "Salvo 20
dispuesto e n el articulo anterior, el juez librará orden d e
detención para que el imputado sea llevado a s u presen-
cia, siempre que haga motivo para recibirle indagatoria"
(párr. lo). Esta disposición encierra la peligrosa situación
de que el juez pudiese considerar (sin haber visto siquiera al
individuo ni valorado los hechos) que, por aplicaci6n del art.
26 del Cód. Penal, un imputado es merecedor de una pena
de efectivo cumplimiento y que, en consecuencia, debe con-
currir privado de su libertad a prestar declaración indaga-
toria; es decir, debe concurrir detenido a ejercer su defensa
material, para después tramitar el respectivo incidente de ex-
carcelaci6n. Por lo pronto se advierte que en estos casos la
privación de libertad estaría desvinculada de los fundamentos
que justifican el arresto preventivo y se acerca a una espe-
cie de sanci6n en sí misma. Igualmente, este tipo de deten-
ciones se suele justificar con el argumento de que el juez
puede evaluar discrecionalmente la eventual procedencia de
una condena en suspenso y, consecuentemente, de la previa
orden de detención. Pero cuando la libertad se dispone casi
inmediatamente después de que el imputado presta declara-
ción indagatoria y sin que se haya producido evidencia rele-

62 Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, t. 1,

CLEMENTE,
p. 24.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

vante sobre los extremos de procedencia de la condicionali-

dad del art. 26 del Cód. Penal (y sin que haya variado la
calificación del delito imputado), es evidente que el juicio
preliminar que exige el art. 282 del Cód. Proc. Penal sobre
la posibilidad de una condena condicional no pudo haber va-
riado significativamente; con lo cual se advierte que detener
a una persona bajo la sola probabilidad inicial de una con-
dena de efectivo cumplimiento resulta irrazonable, además
de demostrarse que en estos casos la detención no es más
que un mecanismo coercitivo de comparecencia del impu-
tado que tiene como objetivo constituirse en sí misma en
una forma irregular de sanci6n o el de procurar que se reciba
su declaración en condiciones que restringen significativa-
mente su defensa materialm. En tal caso, se advierte que,
por la etapa en la que la detención se efectúa -casi siempre
al comienzo del proceso-, no parece en nada razonable ha-
cer una estimación de la pena aplicable en concreto, pues-
to que ni siquiera habiéndose visto al imputado y en los al-
bores de la pesquisa, puede contarse con elemento alguno
de juicio que justifique tal evaluación de la ulterior pena a
aplicar.
8 19. EL ARRESTO O A P R E H E N S I ~ N .- El arresto está le-
gislado en los arts. 281. y 219 del Cód. Proc. Penal. En doc-
trina se sostiene que no constituye un estado privativo de la
libertad -el cual sólo puede ser impuesto por mandato escrito
de autoridad competente-, sino que representa el momento
primario del estado de detención que únicamente puede orde-
nar el juez, o el acto material y prhctico de privar preventiva-
mente de la libertad a un particular -sin orden previa- con
el imperativo de poner al afectado inmediatamente a dispo-
sición de autoridad competente para resolver sobre su deten-

una^ S&[Link] d&rstm. SO& ¿a

- SILVESTRONI,
VIRGOLINI
n a l W judiciu.4 y el Estado de derecho, "Revista de Derecho Penal", 2001-
1-297. Se agrega que como el proceso penal no es de manera exclusiva una
forma de asegurar la realización del derecho penal como programa crirninali-
zador, sino el de asegurar la realización de todos los derechos que giran en
torno del proceso penal, entre ellos los de la libertad y de la defensa, debería
reshingirse hasta su extensión múuma posible el recurso a las detenciones
previas a la indagatoria.
~ i 6 n pero
~ ~ ,en la practica se advierte que dicha medida irn-
porta en realidad privar de la libertad a personas aunque
sea por un breve lapso.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que es una medi-
da que no se refiere s61o al imputado ya que puede asumir
carácter colectivo, pues puede abarcar a varias personas
reunidas en el lugar del hecho cuando en un primer momento
no pueda individualizarse a los presuntos responsables. De
esta forma, su duración es limitadísima dado que se extiende
el tiempo imprescindible para recibirles declaración con el
fin de averiguar quién o quiénes de ellos seran los imputa-
dos. Tiene por fundamento la necesidad de evitar el peligro
que la demora puede causar al esclarecimiento de la verdad65;
por lo que se la ha considerado como una medida que suple
la posible ineficacia, dado el caso, de la prohibición de aleja-
miento e incomunicación de los presentes para evitar que se
perturbe o se obstaculice la investigación inicialM.
Pero también esta norma ha sido dictada en defensa de
la libertad individual, aunque el éxito de la investigación ins-
tructora requiera a veces medidas graves que afectan a per-
sonas que posiblemente no son las autoras del delito. En ta-
les casos, dos son las medidas que puede tomar el juez de
instrucción: la prohibición de que los presuntamente respon-
sables y testigos no puedan alejarse del lugar, ni se comuni-
quen entre sí antes de prestar declaración, por una parte, y
su arresto, si fuera indispensable, por otram. Por lo tanto, el
arresto se endereza no sólo a los sospechosos, sino también a
ciertos auxiliares del proceso. Es menester aclarar que, venci-
do el plazo del art. 281, el arresto puede convertirse en de-
tención (art. 282, C6d. Proc. Penal).

3 20. LA D E T E N C I ~ N .- La orden judicial de detención

(art. 283) en contra de una persona determinada podra im-

64 LEVENE(H.), Manual de b c F w procesal p d , t. Sí, p. 440.

MAIER,C w t k s fundamentaks sobre la iibe?tad del imputado g
su s.ituaci6n en el proceso penal, p. 22.
m Nínmz, Código Procesal P m d de b Provincia de Córdoba,p. 254.
67 LEVENE(H.) y otros, CÓdQo Procesad Penal, p. 239.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

partirse, en principio, cuando haya motivo bastante para sos-

pechar que ella ha participado en la comisión de un hecho
delictuoso y sea necesario por eso recibirle declaraci~n~~,por lo
cual su finalidad, fundamentalmente, es la presentación del
imputado para interrogarlo acerca del hecho punible por el
cual se lo
La detención constituye el acto por el cual la libertad
humana queda interferida eventual y transitoriamente a re-
sultas de la decisi6n posterior de una autoridad judicial o gu-
bernativa70,cuyo plazo máximo de duración la ley quiere que
sea breve7I, teniendo en cuenta que, al vencer, el juez debe
definir la posición del imputado en el procedimiento, orde-
nando la cesacion de la privación de libertad o su continua-
ción por aplicación de la medida más grave, la prisión pre-
~ e n t i v a ~Por
~ . lo tanto, el estado de detención no se puede

m El C6digo hace aquí una expresa referencia al contenido de la motiva-

ción: "La orden será escrita, contendrd los datos personales del imputado
u otros que szrwan para identificarlo el hecho que se le atribuge" (art.
283, párr. 2") lo cual condice con el mandato constitucional del art. 18 ("ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente").
m PASTOR, El encarcelamiento preumtivo, en MMER (comp.), "El nuevo
Código Procesal Penal de la Nación", p. 43.
70 JIM~NEZ ASENJO,Derecho procesal penal, vol. 11, p. 59.
71 Se ha considerado así que la detención (encarcelamiento preventivo y
restringido) parece razonable y adecuada al catálogo de requisitos y límites
que le impone la Constitución al Estado. Ella corresponde, claramente, a
casos en los cuales la privación de la libertad resulta necesaria para asegurar
los fines del proceso y, fundamentalmente, su duración o, mejor, la existencia
de un límite temporal, además, brinda un marco de seguridad aceptable frente
a cualquier manipulación de sus reglas o uso abusivo o arbitrario, siempre y
cuando, en la práctica, esos plazos no sean deformados [PASTOR, El encarcela-
miento preventivo, en MPJER (comp.), "El nuevo Código Procesal Penal de la
Nación", p. 43 y siguientes].
72 MAIER,Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado
y su situación en el proceso penal, p. 18. El encarcelamiento restringi-
do (detención) debería cesar una vez que se reciba declaración indagatoria
al imputado. Sin embargo, ella se puede prolongar hasta diez días después
de dicho descargo, momento en el cual el juez deberá, junto con el dictado del
auto de procesamiento (art . 306), convertirla en prisión preventiva (art . 3 121,
o bien liberar al imputado, dictando su sobreseimiento (arts. 334, 336 y 3381,
falta de mérito (art. 309) o procesamiento sin prisi6n preventiva (art. 310).
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD 253
de debate (art. 366 i n fine), la que debe cesar con su reali-
zación.
En la forma coercitiva analizada, encontramos un serio
inconveniente para su legítima realización, cual es la falta de
motivación del órgano policial encargado de sobrellevarla, lo
que conlleva al control de la actividad prevencional por parte
del 6rgano judicial que -como regla- tendría que haber libra-
do orden de detención en contra del individuo, pero que tal
omisión queda justificada por la actividad preventiva de las
fuerzas de seguridad.
En ese sentido gobierna en la especie el precepto con-
tenido en el art. 18 de la Const. nacional (nadie podrá ser
"arrestado sino e n virtud d e orden escrita de autoridad
competente"), consustanciado con el art. 14, en tanto consa-
gra la libertad personal. A su tiempo, el orden jurídico le
confirió reglamentación a dicha garantía en el art. 284 del
Cód. Proc. Penal de la Nación que, como excepción a la or-
den de detención del juez natural del proceso, dispone que
los auxiliares de la justicia pueden detener "excepcional-
mente a La persona contra La cual hubiere indicios ve-
hementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de
fuga o de serio entorpecimiento de la investzgación". Di-
cha norma debe ser racionalmente interpretada a la luz del
art. 285 del mismo cuerpo normativo, que remite al concep-
to de flagrancia. Asimismo, el art. 230 del ordenamiento de
rito también toma, como recaudo a la procedencia de la re-
quisa personal, que haya "motivos suficientes para presu-
mir que oculta e n su cuerpo cosas relacionadas con un
delito".
En el mismo sentido, la ley 25.434, encargada de modifi-
car el Código de forma, estableció en el art. 184, inc. 5", que
los funcionarios policiales o de las fuerzas de seguridad po-
drán efectuar, con arreglo al art. 230, los allanamientos del
art. 227, las requisas e inspecciones del art. 230 bis y los se-
cuestros del art. 231, dando inmediato aviso al órgano judi-
cial competente. En consecuencia, resulta necesario hallar-
se frente a un estado previo y razonable de sospecha como
para poder privar de la libertad, sin orden judicial, a un indi-
prolongar indefinidamente, sino que debe tener, en todo caso,
una duración limitada. La sospecha inicial que la justifica
debe fortificarse mediante una declaración jurisdiccional de la
presunta culpabilidad del imputado o debe esfumarse cuan-
do no haya mérito para disponer el procesamiento; en el Có-
digo nacional, esa duración es de diez días a contar desde la
declaración del imputado. Dentro de ese plazo, el juez de ins-
trucción debe dictar auto de procesamiento o de falta de
mérito.
La legitimidad de este acto coercitivo resulta de la nece-
sidad de evitar que el imputado adopte una conducta que pon-
ga en peligro la consecuci6n de los fines propios de la función
judicial. Pero este principio general, lejos de ser absoluto,
debe quedar limitado por imperio de la propia naturaleza cau-
telar de todo acto coercitivo. La primera norma con que el
legislador debe abatir la idea inquisitiva dominante (que no
concibe la iniciación del proceso sin la captura inmediata del
presunto culpable) ha de proscribir la detención como medi-
da originaria, cuando el delito investigado no esté reprimido
con pena privativa de libertad o, si lo estuviera, cuando apa-
rezca prima facie procedente una condena de ejecución con-
dicionalT3.
Muchas veces la detención no responde a una orden ori-
ginaria del juez, sino al control que éste realiza de inmediato
sobre la privaci6n de libertad efectuada directamente y sin
orden (arts. 284 y 287) por funcionarios policiales o por par-
ticulares. Estamos en el caso de la aprehensión policial o
privada. Procede en los delitos sorprendidos en flagrancia,
para el caso de fuga de quien se encuentra legalmente dete-
nido, y en cuanto a los funcionarios policiales cuando contra
una persona se reúnan "indicios vehementes de culpabili-
dad"; casos en los que el individuo debera ser puesto inme-
diatamente a disposición de la autoridad judicial ~ o m p e t e n t e ~ ~ .
También puede proceder a raíz de una presentación espontá-
nea (art. 279) o para asegurar la realización de la audiencia

V ~ E MARICQNDE,
Z Derecha procesal penal, t. 1, p. 329.
74 WR, Cuestiones fundamentaks sobre la libertad del irnputah y
su dua& en el proceso penal, p. 19.
viduo en la vía pública75,y tal extremo debe ser justificado y
explicitado en el momento de detener a un individuo en tales
condiciones. De igual modo, el art. 230 bis del Código for-
mal establece que sin orden judicial los auxiliares de la justi-
cia podrán requisar a personas, vehículos, aeronaves o bu-
ques, "con la finalidad d e hallar la existencia de cosas
pro bablemente provenientes o constitutivas de un delito
o de elementos que pudieran ser utilizados para la comi-
sidn dde un hecho delictivo, de donde se colige que en las
circunstancias enumeradas también se requiere la presencia
de elementos fácticos que, con carácter previo a la requisa,
puedan dar fundamento a la presunci6n de encontrarnos
ante un estado delictivo, ya que la propia norma exige la
"concurrencia de circunstancias previas o concomitantes
que razonable s/ objetivamente permitan justificar dichas
medidas respecto d e personas o vehiculo determinado".
Consustanciada con dichas nomas, la ley orgánica de la
Policía Federal 23.950, modificatoria del art. 5' del decr. ley
3333/58, ordena: "Fuera de los casos establecidos en el C6di-
go de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detener a
las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si
existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan
presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer al-
gún hecho delictivo o contravencional y no acreditase feha-
cientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependen-
cia policial que correspondiese". De esta manera se observa
que la detención por parte de auxiliares de la justicia sólo
tiene una excepcionalísima cabida y justificación sin previa
resolución del juez competente7" dentro de un doble condi-

75 Por ejemplo, se ha dicho: "La sola circunstancia de que el personal

policial haya denotado un 'cierto nerviosismo' no justifica la requisa personal
dado que no es dable suponer que por eilo, se oculten en el cuerpo cosas re-
lacionadas con un delito. Esto no habilita al tribunal a declarar la nulidad
pretendida, puesto que seria necesario que se cumplieran medidas probatorias
que permitan conocer, más all5 de lo que consta en las actas del personal pre-
ventor, Ias circunstancias previas a la requisa que hubieran podido justificarla"
(CNCrirnCorrFed, S& 1, 27/8/98, "Monzón, Rubén M. dnuiidad, causa 30.045).
76 BIDART CAMPOS, Droga mal hallada en una requisa policial, LL,
1998-B-352.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

cionamiento, esto es, con la presencia de motivos certeros

que permitan inferir claramente que un sujeto está por come-
ter un delito o que éste ya se esta perpetrando y se deba
proceder con urgencia. Es mas, de tal forma se reivindica
que en nuestro sistema jurídico la libertad individual es la re-
gla y la detención basada en orden escrita es la excepción.
Pero, además, se sostiene que la posibilidad de que la autori-
dad detenga sin esa orden es la "excepción de las excepcio-
nes", motivo por el cual su procedencia legal es extremada-
mente restringidaT7.
Bien se ha señalado que el estado de sospecha debe ser
previo al accionar de la policía, pues detener a un individuo
porque al policía no le gusta su cara es un acto que ofende a
la Constitución. Esta violación constitucional no queda sal-
vada porque al requisarlo el policía haya encontrado drogas o
un arma78;es por ello que una aprehensión o requisa no pue-
de ser validada por su resultado. Podemos colegir así que el
personal preventor no esta facultado para ordenar medidas
coercitivas sin expresar sus fundamentos, lo que supone que
deben especificar concretamente los motivos de su actua-
ción, de tal forma que con posterioridad pueda realizarse un
efectivo control jurisdiccional de su accionar. De este modo,
podría efectuarse una revisión razonable, semejante a si se le
hubiera requerido previamente la orden de detención a un
juez, vale decir que los motivos que impulsaron la privación
de la libertad tienen que poder ser verificados con posteriori-
dad al acto coercitivo y no quedar en la sola apreciación de
los funcionarios que lo efectuaron.
Por lo tanto, no puede ser convalidada la detención de
un ciudadano sin una causa probable que lo autorice; ni si-
quiera, en este entendimiento, le pueden ser requeridos sus
documentos, pues ello implica ya su detención y el pleno des-
pliegue de la coerci6n estatal. Es por eso que no existe la
facultad policiaca de identificación "pura o directa", frente al
ciudadano que recorre o se detiene en las calles o lugares

2El jin just@ea los medws?, U ,

SUPERTI, 1998-B-360.
F a c u l ~ polic2ales
m CARRI~, s en mate& de arrestos y requisus,
iqu.4 puede hucer la poli& y qué no?,U , 1988-E-269.
pfíblicos, y la demora de una persona con ese propósito está
ahora supeditada, rigurosamente, al presupuesto generico del
arresto, sin orden judicial ("indicio vehemente de culpabili-
dad" o, en el vocabulario de la jurisprudencia estadounidense,
"causa p r ~ b a b l e " ) ~ ~
Su. inobservancia configura un supuesto
específico de nulidad, puesto que, al decir de la Corte Supre-
ma, la competencia para efectuar arrestos a que se refiere el
art. 18 de la Const. nacional sólo puede provenir de un ex-
preso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las
formas y condiciones fijadas por esa disposici6n legal. Tal
requisito surge claramente del principio constitucional de le-
galidad, respecto del cual "toda nuestra organización política
y civil reposa en la ley puesto que 10s derechos y obligacio-
nes de los habitantes así como las penas de cualquier clase
que sean, s61o existen en virtud de sanciones legislativas y el
Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicar-
las si falta la ley que Ias establezca". De tal modo, es dable
considerar que "las detenciones con fines cautelares consti-
tuyen una severa intervenci6n del Estado en el ámbito de li-
bertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la
arbitrariedad. La exigencia de que la detención se sustente
en una causa razonable permite fundamentar por qué es lici-
to que un habitante de la Naci6n deba tolerar la detención y,
al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté ex-
puesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin
raz6n explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la
autoridad"80.

§ 2 1. P R I S I ~PREVENTIVA.
N - La prisión preventiva (art .
312, C6d. Proc. Penal) requiere que su dictado se efectúe
junto con el auto de procesamiento (arts. 306, 308 y concs.),
razón por la cual exige la atribución de responsabilidad del
encausado mediante elementos de convicción suficientes para
estimar que existe un hecho delictivo y que es responsable
de él, por auto fundado mediante una somera enunciacidn de

SANDRO,Sindrome del maleante e interuencwn policial drústica,

LL, 1998-E-309.
CSJN, Fallos, 317:1985, y 321:2947, disidencia del doctor FAYT.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

los hechos, los motivos en que la decisi6n se funda y la califi-

cación legal del delito, con cita de las disposiciones aplica-
bles. Por lo tanto, la norma no habilita un pronunciamiento
independiente de la prisión preventiva. Tal es la razón por
la cual, si fuere necesaria su disposición como consecuencia
de una nueva adecuación típica del hecho o de haberse veri-
ficado alguna de las causales del art. 319 respecto de quien
fue previamente procesado, habrá de ser acompañada del
respectivo auto de procesamientog1. Asimismo, dicho tempe-
ramento debe ser adoptado dentro del término legal habilita-
do para tal pronunciamientos2.
Además de los referidos fundamentos de responsabilidad
delictiva, el dictado de la prisi6n preventiva presenta dos su-
puestos de procedencia: a ) cuando por el delito imputado
corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime,
prima facie, que no procederá condena de ejecución condi-
cional, por lo que se buscó concordar la norma con la del Có-
digo Penal, evitando de esta forma que fuese más rigurosa
que la disposici6n de fondo, dado que la ley persigue obviar
un encarcelamiento preventivo que sería nocivo en los casos
en que no se pronosticaren penas de efectivo cumplimientos3;
y b) se habilita su aplicación aunque corresponda pena priva-
tiva de libertad que permita la condena de ejecución condi-
cional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo

NAVARRO - DARAY,Código Procesal Pmal , p. 650.

82 En tal sentido, "si vencido el plazo de diez días previsto en el art.
306 del Cód. Proc. Penal, desde que se prestó declaración indagatoria, no ha
sido resuelta la situación procesal del imputado, la excarcelación deviene pro-
cedente" (CNCrirnCorr, Sala 1, 8/10/99, "Prieto, Enrique"). "El rechazo de la
excarcelación del imputado impone necesariamente, el dictado del auto de
procesamiento y prisión preventiva dentro del término de diez días que fija el
art. 306 del Cód. Proc. Penal. El juez de grado denegó la excarcelación del
imputado y al día siguiente se declaró incompetente sin dictar auto de proce-
samiento y prisión preventiva. Tal situación implica la subsistencia de un en-
carcelamiento ilegal que admite subsanarse en la alzada. Como no puede
descartarse la condena de ejecución condicional al imputado, se revoca la re-
solución impugnada y se concede la excarcelación del imputado bajo caución
real o personal" (CNCrimCorr, Sala 1, 8/10/99, "Aifonso, Miguel D.").
83 DONNA - MAIZA,Código Procesal P m l y disposiciones complemen-
tan&, p. 361.
dispuesto en el art. 319, con expresa remisión -por lo tanto-
a la peligrosidad procesal del individuo.
Se advierte que esta medida sólo se concibe cuando el
delito que se imputa está reprimido con pena privativa de li-
bertad, puesto que no es lógico encarcelar a una persona a
titulo de cautela, si en caso de ser condenado no pudiese im-
ponérsele derechamente una pena privativa de libertad; por
otra parte, ser5 preciso concluir que esa medida debe ser au-
torizada s61o cuando exista el peligro de que el imputado elu-
da la acción de la justicia (peligro de "daño j u r í d i c ~ " ) ~ ~De
.
esta forma, la ley presume que si el delito está reprimido con
una pena mayor o la excarcelación no procede, la prisión
preventiva debe mantenerse como resorte heroico tendiente
a asegurar la actuaci6n efectiva de la ley penal. La solución
dependerá siempre, lógicamente, del juego simult5neo o su-
cesivo de ambas institucionesg5. De allí que la finalidad de la
prisión preventiva sea doble: permite la intervención perso-
nal del imputado, cuando ella es exigida por la ley, mante-
niéndolo a disposición del tribunal mientras se sustancie el
proceso, y previene el cumplimiento de la posible condena de
prisión o reclusi6nB6.
Por lo expuesto, la prisión preventiva es caracterizada
como la más enérgica medida coercitiva que las leyes proce-
sales penales autorizan a tomar contra el imputadoa7, pues
una vez dispuesta, y hecha efectiva, el encarcelamiento per-
dura durante todo el trásnite del proceso. A menos que el
encierro pueda hacerse cesar mediante la excarcelaciónss.

V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 330; por ello la de-
fine como "el estado de privación de libertad que el órgano jurisdiccional im-
pone al procesado durante la sustanciación del proceso, cuando se le atribuye
un delito reprimido con pena privativa de la libertad, a fin de asegurar la ac-
tuación de la ley penal" (t. 11, p. 507).
DerechO procesal penal, t. 1, p. 333.
85 V ~ L E MARICONDE,
Z
CLARL~ OLMEDO,Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 219.
87 CLARL~ OLMEDO,TmtadO de derecho procesal penal, t. V, p. 217. A
su vez, el autor aclara que se caracteriza, frente a las otras de naturaleza se-
mejante, por su mayor prolongación y mas estricto régimen de su cumpli-
miento.
DALBORA,Código Procesal Penal d e la Nación, p. 299.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

Uno de sus caracteres fundamentales es que únicamente

el juez puede ordenarla, siendo necesario que previamente se
haya prestado declaración indagatoria (presupuesto formal)89,
que implica un medio de concederle efectiva audiencia y po-
sibilidad de defensa material al imputado antes de resolver
sobre el mérito para el encarcelamiento preventivog0,y que
deviene a consecuencia del dictado del auto de procesamiento
(presupuesto material), luego de haberse cumplido el primer
contradictorio procesal, lo que fija, aunque sea provisional-
mente, los hechos y los califica jurídicamenteg1. Se requiere
la comprobación de que se han reunido los elementos de con-
vicción suficientes para creer que existe un delito y que el
imputado es culpable como partícipeg2. El Código Procesal
Penal de la Nación parte así de la idea de desdoblar el auto de
procesamiento (como resolución de mérito procesal), del dic-
tado de la prisión preventiva, de modo que ésta s61o acompa-
ñe a aquél cuando la persona efectivamente tenga que perma-
necer privada de libertadg3. En tal sentido, debe recalcarse
que el procesamiento cambia la situación jurídica del imputado:
perfecciona la relaci6n jurídica procesal penal, delimita su ám-
bito probatorio, fija el objeto material del proceso y, final-
mente, establece el encuadramiento de la realidad justiciable.
Por su parte, la prisión preventiva fija en forma taxativa la
afirmación sobre la procedencia de los casos en los que posi-
tivamente se confirme la condena de ejecución condicional

ODERIW,Derecho procesal p d , p. 504.

g0 WR, Cuestiones fundamenhles sobre la libertad &1 irnpuW y
su duacion en el proceso penal, p. 19.
91 DONNA - M i m , COdigo Procesal P m l y d ~ complerwnta-
s ~
~, p. 360.
De esta manera se consagra el sacrificio de la libertad del imputado
en holocausto del derecho público que se presume violado, del derecho que
tutela los bienes fundamentales de la sociedad, a condición de que existan
"vehementes indicios" de su culpabilidad (VÉLEZ WCONDE, Derech procesal
penal, t. II, p. 508).
93 S o m , RelacZón entre [Link] y libertad caucZmGada en el
C ó d i ~ oProcesal Penal de la Nmidn, LL, 1997-E-1097. El autor aclara que,
de esta forma, la prisión preventiva es una consecuencia del auto de procesa-
miento que no siempre aparece como necesaria.
respecto de los delitos imputados a los que corresponda pena
privativa de libertad, y negativamente -aunque se entienda
que en tal condición puede permitirse esa sanción en suspen-
so-, se ubica al imputado en las causales restrictivas previs-
tas en el art. 31gg4.
Por lo tanto, esta medida de coerci6n supone un mayor
progreso de la investigación y tiene por presupuesto una decla-
raci6n jurisdiccional sobre la presunta culpabilidad del impu-
tadog6;por ello presupone el conocimiento del juez que la or-
dena sobre la imputación que se investiga. Esto deriva de la
exigencia de que la medida coercitiva más intensa se apoye
en una seria valoración critica de las primeras investigacio-
nes sumariales por parte del órgano jurisdiccional, que per-
mita tener en consideracibn las m& inmediatas pruebas de
cargo y de descargo. De ellas debe aparecer como posible la
existencia de un hecho delictuoso y de elementos suficientes
para concluir que el imputado puede ser el autor responsa-
ble. Tal ha de ser el contenido de la fundarnentacibn de la
prisión preventiva. Si esa posibilidad no se diera, seria ab-
surdo aplicar la medida, pues faltaria merito para ello; no se
justificaría ni la más minima privación de la libertadg" y es
evidente que resultaria una medida arbitraria por falta de fun-

94 TORRES BAS,Código Procesal Penal de la Nacih,t. 11, p. 415. Acota

también el autor que la prisión preventiva es uno de los efectos propios del
procesamiento, como también que en e1 proceso se justifica así la coerción.
95 Aquí vemos que el auto de procesamiento no reclama el grado de
creencia propio de la certeza sino que debe satisfacerse con la posibilidad o,
mejor aún, con la verosimilitud. Sólo debe valorarse la existencia de la reali-
dad objetiva como fundamento indispensable de la medida cautelar, encua-
drándola en determinada figura crirninosa; ver D'ALBORA, Código Procesal Pe-
nal de la N a c m , p. 300 y jurisprudencia allí citada.
El afectado por esa medida es el imputado con respecto a quien se ha
determinado jurisdiccionalmente la posibilidad Cprobabilidad) de que en el fu-
turo del proceso sea condenado. Quien impone la medida es el órgano juris-
diccional; lo hará por una resolución y consiguiente orden de ejecución; esto
es consecuencia de la necesidad de procesamiento, que es acto jurisdiccional
por excelencia. Además se trata de un acto de la jurisdicción instructoria en
su período de sumario, dado su inmediato ligamen con el procesamiento que
en los códigos antiguos confunden y unifican con la decisión de prisión pre-
ventiva ( C m OLMEDO, Tmtado de derecho procesal penal, t. V, p. 218).
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

damentación, pasible de ser sancionada con la nulidad en los

términos del art. 123 del Cód. Proc. Penal de la Nación.
Dicho presupuesto permite advertir la fundamental dife-
rencia entre la prisión preventiva y las otras medidas restricti-
vas de la libertad del imputado. astas presuponen, ciertamen-
te, la posibilidad delictual y de responsabilidad del imputado
contra quien se dirijan; pero cualquiera sea el grado de sos-
pecha -determinada o no subjetivamente- requieren un pro-
nunciamiento previo o fundamentaciiin que dé base formal e
ineludible a la restricción de la libertad. La detención es
medida urgente; debe ordenarse y cumplimentarse sin demo-
ra para que sea eficaz. La prisión preventiva no tiene esa
característica; para dictarla se requiere hacer mérito previo
de las constancias de autos, cuya relativa demora no produci-
rá perjuicio, precisamente porque la detención lo evitag7.
No obstante, cabe destacar que el auto de procesamiento
es una condición necesaria, pero no suficiente, de la prisión
preventiva; puesto que para su procedencia se debe agregar
la imposibilidad de que el imputado obtenga la exención de
prisión o la excarcelación, según el hecho punible que el auto
de procesamiento le atribuya. Sin embargo, cuando el he-
cho punible imputado no admita esos remedios tendientes a
neutralizar el encarcelamiento preventivo, el auto de proce-
samiento acarreará siempre la prisión preventiva, con lo cual
el encarcelamiento preventivo seguirá siendo, en estos casos,
también un auto de méritog8.
En comparación con la ordenanza procesal penal alemana,
se nota el diferente significado procesal del instituto comen-
tado en un ordenamiento y otro. El auto de prisión preventi-
va, en el Código nacional, resuelve el primer contradictorio

97 CLARL~ OLMEDO,Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 224.

98 PASTOR,El encarcelamimto prevmtivo, en MMER (comp.), "El nuevo
Código Procesal Penal de la Nación", p. 43. El autor manifiesta que e1 Código
Procesal Penal, siguiendo la mala técnica del Código que reemplaza, mantie-
ne la confusión entre libertad y excarcelación, porque solo se dictará la pri-
sión preventiva cuando no proceda la exención de prisión o excarcelación.
Por ello, la procedencia de la prisión preventiva debe ser tratada junto con
las reglas que determinan la imposibilidad de dictarla o neutralización de sus
efectos.
durante la instruccidn entre la imputación deducida con los
elementos de prueba que la avalan y la defensa del imputado
en su declaración, más sus citas, que prontamente debe eva-
cuar el juez. Para la ordenanza procesal alemana, al contra-
rio, el auto de mérito posibilita la detención; constituye en-
tonces el fundamento de la orden de detención que emite el
juez en un primer momentog9. De ello se advierte que la le-
gislación germana exige mayores recaudos a fin de privar de
la libertad a un individuo, ya que con carácter previo a la pri-
vación de derechos es menester la producción de un deciso-
rio rigurosamente fundado, motivado en los hechos y en el
derecho aplicable.
También es dable destacar que, en lo sustancial, la ex-
carcelación y la prisión preventiva aparecen como concepcio-
nes opuestas, pues la primera deriva del interés individual de
libertad y la segunda del interés publico de asegurar la actua-
ción efectiva de la ley. Formalmente, sin embargo, se mues-
tran como dos grados diversos de la actividad coercitiva que
afectan la libertad del imputado. Por el encarcelamiento es-
tará privado de ella; por la excarcelación simplemente se la
restringe bajo concreta amenaza de encarcelamiento, si se vio-
lan las imposiciones para la liberación. La nota de coercibi-
lidad está dada por el requisito de la caución en sentido lato,
indispensable para obtener la libertad. En consecuencia, la
libertad caucionada se muestra como un correctivo frente a
la rigidez legal de la prisi6n preventiva. No obstante haber
sido ésta decretada, o corresponda hacerIo, y aun comenzán-
dose su ejecución, liberado el imputado continuara funcio-
nando como una amenaza de efectividad mediante el encar-
celamientomo.
Las hipótesis marcan prácticamente una 16gica coinci-
dencia con las que autorizan la excarcelación o exención de

99 WR, LCG o m w a procesal penal ulewmna, vol. 11, p. 78.

'O0 Tratadu de derecho procesal penal, t. V, p. 309. De
CwuA OLMEDO,
ahi que, desde el punto de vista coercitivo, se defina a la libertad caucionada
como la medida por la cual se libera al imputado contra quien ha recaído, o
puede recaer, prisión preventiva, aunque queda sujeto a determinadas res-
tricciones, cuyo cumplimiento se garantiza mediante caución juratoria, real o
personal.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

prision del imputado. Pero, incomprensiblemente, escapa a

esa coherencia la alternativa a que se refiere la primera par-
te del párr. 2" del art. 316: " E 2 juez calificará el o los he-
chos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al
imputado un m á x i m o n o superior a los ocho años de
pena privativa d e la libertad, podrá eximir de prisión al
imputado"). Tal contradicción debe resolverse a favor del
mantenimiento de la libertad de aquél (art. ZO,C6d. Proc. Pe-
nal, rnutatis mutandis) respecto de quien, pese a registrar
una condena anterior de ejecución en suspenso y haber sido
eximido de prisión con base en aquella disposicidn, luego
fue procesado101. De este modo, e inconsecuentemente, el
Código vigente suscribe, por un lado, como pauta determi-
nante para el dictado de la prisión preventiva la imposibili-
dad de condena en suspenso; por el otro, en la regulaci6n de
la exención de prisión y excarcelación, escogi6 un sistema
mas amplio (tomado del viejo art. 379, inc. lo,del Cód. de
Proc. en Materia Penal), por el cual se concederá la libertad
aun en caso de que pueda recaer condena de efectivo cum-
plimientom2.
a) PRINCIPIOSQUE LA LEGITIMAN. Si atendemos a los prin-
cipios que legitiman el dictado de la prisión preventiva, ve-
mos que las pautas relativas al aseguramiento del proceso
son las únicas que se condicen con la restricción de la liber-
tad de una persona sometida a juzgamiento. Así, es menes-
ter comenzar considerando que la libertad durante el proceso

'O1 NAVARRO - DARAY,CddQo Procesal Penal, p. 649.

'O2 SO-, RekacZón entre procesamiento y libertad cazkcimmd.a en
el Código Procesal Pmal & la [Link], LL, 1997-E-1098. El autor propone
asi las interpretaciones que pueden darse dentro de dicho presupuesto. En
primer lugar, de una interpretación gramatical, debería dictarse prisión pre-
ventiva en todo caso en el cual prima facie correspondiera pena de cumpli-
miento efectivo; eiio independientemente de que proceda la concesiOn de la
libertad caucionada, por encuadrar el caso en el primer supuesto del art. 316,
párr. 2" (menos de ocho años de pena máxima). En un segundo análisis, 16-
gico-sistemático, debe atenderse a la lógica del paralelismo exención-excar-
celación concedida e improcedencia de prisión preventiva; bien podna tami-
zarse la norma del art. 312, inc. lo,por el art. 316, párr. zo, de modo que s61o
corresponda decretar la prisión preventiva en aquellos casos en que no proce-
da la exenci6n de prisi6n o excarcelación.
penal es un derecho que requiere una tutela inmediatalo3,
dado que su restriccibn puede ocasionar perjuicios de impo-
sible reparación ulterior104. Por lo tanto, no puede supeditar-
se al resultado del proceso ni esperarse a ver si la condicio-
nalidad de la pena se hace efectiva o no, en el caso concreto.
En definitiva, toda medida cautelar implica evitar el peli-
gro de que el derecho no sea finalmente aplicado, razón por
la cual en alguna medida alguien debe contar con una segu-
ridad (la jurisdicción) y otro debe soportar esta medida (el
imputado), sin que ello importe ejecutar la gretensi6n en res-
guardo. Pero esta relación supeditada al éxito de la pre-
tensión implica, a su vez, la asunción de un riesgo, que no
puede pesar única y permanentemente sobre el imputado, so
pena de controvertir la medida y hacerla ejecutoria y aflictiva.
Por ello, en la prisión preventiva la tensión referida se tradu-
ce en los opuestos: aseguramiento del juicio y de la eventual
pena mediante el encarcelamiento del imputado con lesión
de sus garantías individuales (juicio previo, inocencia, prueba
pública, etc.); aseguramiento de las garantías a traves de la
libertad del imputado con peligro para la realización del jui-
cio y del derecho sustantivo (peligros de obstaculización y
fuga). Hay riesgos, entonces, para el proceso y riesgos para
el imputado. El sistema procesal trata de resolver este dile-
ma con criterios que determinen quién, cómo y hasta cuáíndo
correrá los riesgos. Cuando la opción se inclina a favor del
Estado (casos de prisión preventiva), nace para este el deber

'O3 Eiio, al decir de nuestro máximo tribunal, habida cuenta de que la ex-
carcelación procede como garantía constitucional (Fallos, 308:1631, y 310:
1835).
'O4 La Corte Suprema habilita en ciertos casos, en donde además se ve
involucrada alguna cuestión federal, la procedencia del recurso extraordinario,
d considerar la irreparabilidad del daño: "Que esta Corte ha dicho que las de-
cisiones que mantienen la privación de la libertad del imputado con anteriori-
dad al faiio final de la causa y le ocasionan un perjuicio de imposible repara-
ción ulterior, son equiparables a una sentencia definitiva en los términos del
art. 14 de la ley 48, siempre que, además, se encuentre involucrada alguna
cuesti6n federal" (Fallos, 312:1353). Así como también dijo que "remitir el
punto al faiio final, constituiría un agravio irreparable, ya que precisamente se
pretende obtener la libertad hasta el momento en que pueda recaer una sen-
tencia f m e de condena" (Fallos, 300:642).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

de neutralizar el peligro decididamente con la obtenci6n de

la sentencia definitiva. Si, transcurrido un plazo razonable, el
Estado no alcanza los fines que justificaron el encarcelamien-
to del imputado, entonces el riesgo debe cambiar de manos y
el imputado recuperará su libertad; a partir de ese momento,
los riesgos los corre la meta estatal de realización de la ley
pena1105. Si bien dicho límite es expuesto estrictamente con
relación a los casos de duración irrazonable de la prisión pre-
ventiva, el concepto de que el Estado en algunos momentos
debe correr con el riesgo de alcanzar el éxito en la realiza-
ci6n del proceso es aplicable a casos donde no pueda demos-
trarse la peligrosidad procesal del imputado, y más elocuente
es aquel en que pueda llegar a aplicarse la condena de eje-
cución condicional, pues en cabeza del imputado no existirá
una presión tan grande como para compelerlo a huir.
Como derivación de lo expuesto, nos encontramos con
que la posibilidad de ordenar la detención se halla supedita-
da a la condición de que el peligro concreto no pueda ser
neutralizado con medidas cautelares menos graves, conocido
como "excepcionalidad de la prisión preventiva", por cuanto
si existen indicios de criminalidad pero está segura la presen-
cia del imputado y la no afectación del desarrollo del proce-
so, procede una medida sustitutiva o la imposici6n de las
cauciones regladas en la norma procesal. De ahí que resulta
contrario a la esencia de la libertad individual aplicar la pri-
sión preventiva considerando que, en caso de recaer condena,
será de efectivo cumplimiento, en orden a un pronóstico de
pena, al tiempo que no evalúa la aplicaci6n de otras medidas y
se funda exclusivamente en la sanción expectante, desvirtuan-
do así el carácter excepcional de la privación de la libertad.
Esto también puede ocurrir en casos donde el imputado cuen-
ta con antecedentes condenatorios o se le enrostra una abulta-
da escala penal que, sin embargo, podría permitir la condicio-
nalidad de la pena. En este entendimiento, resulta oportuno
destacar la necesidad de privilegiar la aplicaci6n de las dife-
rentes cauciones que nos ofrece el ordenamiento procesal,

ESCOIWSa la l q de lirnitacidn ternporal &l encameb-

'O6 PASTOR,
rnimto preuentiwo , "Nueva Doctrina Penaln, 1996-A-289.
dado que tienen por objeto asegurar que el imputado cumplirá
las obligaciones que se le impongan y las órdenes de la auto-
ridad judicial correspondiente, y que se someterá a la ejecu-
ción de la sentencia si ésta fuere c~ndenatoria'~"consiste
en la medida menos lesiva que por seguridad puede adoptar-
se y que no puede ser desconocida so pretexto de una gra-
vosa consecuencia punitiva, dado que, por esencia, a la liber-
tad durante el proceso penal siempre se la cautela y sólo se
la afecta mediante la sentencia definitiva.
Tal presupuesto se extrae de entender que la caracterís-
tica principal de la coerción procesal es no tener un fin en si
misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros
fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tie-
nen naturaleza sancionadora, por lo que s61o se concibe en
cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que pue-
dan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actua-
ción de la ley sustantiva107. Por lo tanto, la necesidad de im-
poner esta medida de ultima ratio, no puede basarse en una
expectativa de sancidn, pues lo único que se debe resguardar
es la aplicación del derecho y no la medida de una supuesta
penalidad; es decir, no se resguarda la probable imposición
de una pena de cierta envergadura, sino que siempre se debe
asegurar la consecución del proceso, ya sea el delito investi-
gado de mucha o poca entidad. A tal efecto, la posibilidad
de elusión es la única justificaci6n legítima para la consecu-
ci6n de estos fines; no resultando posible privilegiar la enti-
dad del delito o su supuesta gravedad (dado que no se en-
cuentra plenamente acreditada), ya que la medida cautelar
personal se dirige únicamente a preservar el transcurso del
proceso y no a suplir la condena. Caso contrario podríamos
encontrarnos ante un quiebre del principio de inocencia,
puesto que, si bien ella no se presume en toda su extensión
(hay entonces un estado jurídico de no culpabilidad), el indi-
viduo debe ser tratado como si fuera inocente. En tal caso
estaríamos considerando -y tratando- desde ya al imputado

'O6 NORES,La excurcelacihz, p. 101.

CAFFERATA
NORES,M e d W & coerc2ón m el nuevo Código Procesal
'O7 CAFFERATA
P m l de la NacZon, p. 3.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

culpable, puesto que se avanzaria sobre la sanción que podría

corresponderle, sin haberse comprobado sus presupuestos.
Es mas, nos encontraríamos ante una doble presunción de
culpabilidad, no s61o sobre la autoría del hecho sino también
sobre la pena que le corresponde, su cuantía y su modalidad
de ejecuciónlo8. Cobran así plena vigencia las palabras de
FERRAJOLI: "ESclaro que tal argumento, al hacer recaer sobre
el imputado una presunción de peligrosidad basada única-
mente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a
una presunción de culpabilidad; y al asignar a la custodia
preventiva los mismos fines, además del mismo contenido
aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra
que es el sofisma conforme al cual sería una medida 'proce-
sal' O 'cautelar', y, en consecuencia, 'no penal', en lugar de
una ilegítima pena sin juicio"10g.
Por eso, antes de la condena con autoridad de cosa juzga-
da, la presunción de inocencia rige siempre o no rige. Esto
lo exige no sólo la garantía de existencia de este principio,
del cual nada quedaría si al suficientemente sospechado se lo
considera quizás inocente y, al fuertemente sospechado, como
"más bien culpable". Esto es exigido también por el respeto
frente al procedimiento principal y frente a su conclusión con
fuerza de cosa juzgada: quien no defiende la presunción de
inocencia, aun en caso de sospecha vehemente del hecho, le
quita valor al procedimiento principal y eleva los resultados
del procedimiento instructorio, provisionales y adquiridos con
instrumentos juridicamente menos idóneos, a la categoría de
sentencia condenatoria. El jurista penal, en lo que se refie-
re a la culpabilidad del imputado, sólo conffa en la sentencia
con autoridad de cosa juzgadaH0.

'O8 A pesar de lo expuesto, se reconoce que el principio de inocencia no

es incompatible con las presunciones judiciales de culpabilidad que se exigen
para el avance del proceso con sentido incrirninante, pero en la medida en
que aquéllas no se quieran utilizar para la irnposicion de sanciones anticipadas
disfrazadas de coerción procesal (CAFFERATA NORES,Garantias y sistema cons-
[Link], "Revista de Derecho Penal", 2001-1-125).
lag FERRAJOLI,Derecho y r w h . Teo& del garantismo penal, p. 553.
HASSEMER, LOSpresupuestos de la prisión preventiva, en "Critica al
derecho penal de hoyn, p. 118.
 Pero tampoco deberia ceder aquel principio en orden a
la gravedad del delito imputado, pues es tan inocente antes
de la sentencia el acusado de un hurto simple como el de un
homicidio calificadolH. De tal suerte, el estado juridico de
inocencia impide todo juicio de peligrosidad vinculado a la
conducta delictiva antes del fallo, puesto que será precisa-
mente uno de los elementos a valorar para determinar el mon-
to de la pena (arts. 40 y 41, Ciid. Penal) y, en caso de ser el
imputado absuelto, tal estado de peligrosidad perderia rele-
vancia respecto del proceso en cuestión. En el mismo senti-
do se ha expuesto: "No puede suponerse a nadie culpable a
menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda
duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica
el derecho a ser tratado de conformidad con este principio.
Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obliga-
ción de no prejuzgar el resultado de un proceso" (Comité de
Derechos Humanos, observación gral. 13, párr. 7).
No obstante, el inconveniente con que tropieza el sistema
judicial consiste en que se ignora a priori si se está ante un
culpable o un inocente. Por esto, el procedimiento debe es-
tar organizado tanto para otorgar al Estado poderes sobre el
individuo como para proteger a éste, para lo cual debe con-
cederse la primacía a la protección de la inocencia, pues al
ser imposible regular el modus procedendi diferencialmen-
te, según se actúe contra un culpable o contra un inocente
(cosa que se ignora), el proceso debe partir de la idea de
que el culpable puede ser inocente, es decir, garantizar el
respeto a la inocencia, de suerte que el Código Procesal Pe-
nal sea la magna charta del individuo.
Vemos entonces que en la instrumentacidn de los institu-
tos de la detención y de su contrapartida, la excarcelación,
juegan y se interrelacionan dos principios contradictorios: el

"l CEVASCO, El sistema de excarcelación tras la refomza constitucio-

nal de 1994, LL, 1997-D-966. Agrega el autor que con la redacción actual
de nuestro Código Procesal Penal, se mantiene la discrirninatoria interpreta-
ci6n de1 estado jurídico de inocencia, permitiendo su goce sólo a los sujetos
sin antecedentes penales imputados de delitos leves y restringiéndolo ilegíti-
rnarnente para aquellos a quienes se reprochan delitos con amenaza penal gra-
ve o con condenas anteriores.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

de inocencia y el de seguridad; el primero, dirigido a garanti-

zar Ia libertad, salvo en caso de condena criminal, y el segun-
do enderezado a garantizar la realización del juicio, del cual
puede resultar la condena. En cuanto se privilegia a uno de
ellos se neutraliza al restante, por lo que su aparente contra-
dicción no puede ser resuelta por la prevalencia del uno so-
bre el otro, sino por el equilibrio de ambos, que les asegura su
operatividad natural, conforme a los postulados de la Consti-
tución. En ese sentido, la reglamentación no alterará la
esencia del instituto, en tanto no contribuya a sobredimen-
sionar la facultad estatal del arresto, en exceso de sus lírni-
tes naturales112. Por lo tanto, cualquier exceso que tienda a
convertir la detención en una pena anticipada, trasladando
a aquélla los fines de prevención general y especial que ca-
racterizan a ésta, atenta contra la inocencia admitida del
imputado, mientras el castigo no le sea impuesto, jurisdiccio-
nalmente113.
b) REQUISITOS DE PROCEDENCIA. VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Y EL PELIGRO EN LA DEMORA. Corno toda medida asegurativa, la
prisi6n preventiva tiene todos los caracteres de una medida
cautelar, puesto que persigue los mismos fines, resultando
valido, por lo tanto, aplicar la teoría de las medidas cautela-
res para apreciar el verdadero significado de la coerción per-
sonal. Asi, resulta válido sostener que la medida cautelar
carece, en rigor, de autonomía funcional, por cuanto su finali-
dad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia
o resolución que debe dictarse en el proceso, a la cual se en-
cuentra necesariamente vinculada por un nexo de instrumen-
talidad o subsidiariedad; la tutela cautelar resulta configurada,
con respecto a la actuación del derecho sustancial, como una

El derecho a la libertad en el proceso p m l , p. 41. El

112 VIRGOLINI,
autor aclara que ese sobredimensionarniento de la autorización de arrestar a
una persona puede operar por dos vías principales: una es la atribución de fi-
nes represivos o intimidatorios a la privación de libertad operada durante el
proceso; la otra, la restricci6n de libertad sin el correspondiente sustento en
la necesidad real de decretarla basada en el peligro para la realización del jui-
cio penal.
H3 IMAIER, Cuestiones funduwmttales sobre la libertad del imputado y
s u situacion en el proceso p m l , p. 25.
tutela mediata, pues, mhs que para hacer justicia, sirve para
asegurar el eficaz funcionamiento de ésta, o bien que el pro-
ceso mediante el cual esa tutela se exterioriza persiga, como
objetivo inmediato, garantizar el buen fin de éstem1l4.
Al respecto, se aclara que la aplicaci6n de una medida
de este tipo requiere la simultánea concurrencia de dos re-
quisitos115.
El primero, llamado fumus bonis iuris, es la apariencia
del derecho que se quiere cautelar, que radica en la función
estatal de prosecución de los delitos, esto es, su potestad re-
presiva116,que consiste, en el plano fáctico, en la presencia
de "suficientes indicios a cargo de aquel contra el cual se
emite la providencia"l17. Como su existencia concreta surgi-
r& de la culpabilidad fehacientemente acreditada, su aparien-
cia nacerá de la aparente culpabilidad del imputado. Este

114 CNCiv, Sala E, 19/5/92, ED, 148-477, citado por ALO OS, C 6 d w Proce-
sal Penal d e la NaAdn, t. 11, p. 653.
115 Estos requisitos han sido sintetizados del siguiente modo: "Cabe re-
cordar que la libertad física es, por así decir, la forma de libertad imprescindi-
ble para que la mayoría de las demás libertades pueda funcionar, su tutela ha
sido precauci6n casi tan antigua como el hombre ... De modo tal que el dere-
cho constitucional de permanencia en libertad durante la sustanciaci6n del
proceso penal, emanado de los arts. 14, 18 y 75, inc. 22, de la Const. nacional,
sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren
que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado
eludirá la acción de la justicia (art. 280, Cód. Proc. Penal). Estas causales son
las constitutivas del periculum in mora como presupuesto habilitante de la
medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho
fumus bonis iuris. Es decir que el órgano jurisdiccional debe valorar nece-
sariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de "peligro en
la demora". De ahí que, entre los caracteres de las medidas privativas de la
libertad, se encuentren la necesidad de un mínimo de prueba, la interpreta-
ción restrictiva, la subsidiariedad de la medida y el favor libwtatis,con fun-
damento en la previsión constitucional antes citada" (CNCasPenal, Sala 111, 221
12/04, LL, 2005-B-207, voto de la doctora LEDESMA).
CAFFERATA NORES, Puntos para insistir en nzateria G% eximicion d e
prisión y excarcelacion, en "Excarcelación y exímición de prisión", Temas
Penales no 1, p. 3; como taI apariencia existirá frente a la culpabilidad com-
probada, su apariencia exigirá también una culpabilidad aparente, es decir,
pruebas múiimas de cargo.
117 LEONE, Tratado d e derecho procesal penal, t. 11, p. 261.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

requisito se relaciona con la exigencia de pruebas que sus-

tentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto in-
dispensable para la eventual restricción a su libertad durante
el proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfac-
toriamente la verosimilitud -al menos, en grado de aparien-
cia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del
juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada118.
Por lo tanto, como precedentemente se dijo, el dictado de la
prisi6n preventiva requiere el auto de procesamiento del in-
dividuo, esto es, el decisorio donde deben explicitarse los
motivos por los cuales se lo considera incurso en un ilícito de
relevancia jurídico-penal.
Las medidas precautorias se caracterizan porque al tiem-
po de peticionarlas se carece de ese marco inconmovible que
confiere la sentencia definitiva, que parece reemplazado, en
mayor o menor medida, por una situación de indetermina-
cidn, incertidumbre o duda acerca del verdadero acaecimiento
de los hechos invocados y de la subsunción de éstos en normas
jurídicas pertinentes. Doctrinalmente, es un lugar común se-
ñalar que en esta materia no se requiere la prueba terminan-
te y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente
su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presun-
ción, mediante un conocimiento sumario, de que lo que se
dice es probableHg. De tal forma, la preexistencia de la ve-
rosimilitud del derecho condiciona la procedencia de cual-
quier medida al acopio de un mínimo de prueba de culpabili-
dad, entendido ello como un minimo de elementos que hagan
presumir la probabilidad de condena. Esta base probatoria
actúa como presupuesto genérico de la aplicación de cual-
quier medida, estableciéndose además que, mientras m&sgra-
ve sea la restricción que estas importen, mayor deberá ser el
caudal probatorio. Existe, en consecuencia, una relación di-

CHIARADh,Las medidas de coercion en el proceso penal a propó-

sito d e un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
l l g DE LAZZARI, Medidas cautelares, t. 1, p. 23. Se cita en apoyo a lo di-
cho que "la verosimihtud debe ser entendida como la probabilidad de que el
derecho exista, y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al
agotarse el trámite" (CNCiv, Sala E, 117177, LL, 1980-C-714).
rectamente proporcional entre la prueba y los grados de cre-
dibilidad que atraviesa el juzgador12*. Pero es pertinente ad-
vertir al respecto que sustentar medidas de coerción sobre
simples indicios o conjeturas, o en evidencias indirectas, abn
no confirmadas con pruebas contundentes producidas en el
contradictorio oral, implicaría introducir en la práctica una
suerte de "pena" autónoma por sospecha o pendencia de jui-
cio que, obviamente, es ilegal y tiene reminiscencias inquisiti-
vaslZ1. Por tal motivo, los ordenamientos procesales siempre
exigen que el dictado de la prisión preventiva se realice me-
diante auto, que debe ser pormenorizadamente fundado bajo
pena de nulidad.
Al efecto, es útil recordar que, si bien la condición de
imputado se adquiere cuando a una persona se le atribuye
participación en un hecho delictivo, por denuncia, querella, o
promoción de la acción por parte del fiscal, o bien por actos
que tienen ese significado ([Link]., detención, aprehensión priva-
da), también es idóneo para atribuir tal calidad el llamado a
prestar declaración indagatoria. Pero no basta con que una
persona asuma la condición de imputado para que, sin más,
se la pueda someter a medidas de coerción. Es necesaria la

I z o LEDESMA,Medidas de coercidn personal en el proceso penal, "Re-

vista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 350. La privaci6n de la libertad
de una persona resulta impensable si no se cuenta con elementos de prueba
que permitan afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que él es au-
tor del hecho punible atribuido o participe en él, esto es, sin un juicio previo
de conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputaci6n deducida,
culmine afirmando, cuanto menos, la gran probabilidad de la existencia de un
hecho punible atribuible al imputado o, con palabras distintas, pero con sen-
tido idéntico, la probabilidad de una condena ( M ~ I E RDerecho
, procesal pe-
nal, t. 1, p. 523).
lZ1 CHIARA D~Az, Las medidas de c o e d h en el proceso penul a pmpó-
sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. En la misma dirección, el autor
insiste en que los medios de coerción no pueden tener categoría de medidas
ejemplarizadoras para la comunidad, como demostrativas en si mismas de efi-
cacia en la restauracion del ordenamiento jurídico alterado por el delito y para
devolverle la tranquilidad a la gente honrada, servir de aliento a las víctimas y
resultar un factor disuasivo a quienes se sientan atraídos a cometer ilícitos,
sencillamente porque la Constitución nacional impide la sanción previa o du-
rante el juicio del acusado, al que se le reconoce con el estado de inocente
hasta que el proceso concluya en la sentencia definitiva de culpabilidad.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

existencia de un mínimo de pruebas que confirmen la impu-

tación formulada en su contra122. En caso contrario, nos
encontraríamos ante una medida arbitraria por carecer mani-
fiestamente de sustento fhctico; frente a ello es necesario des-
tacar la imposibilidad de aplicar consecuencias parangona-
das a la sanción penal antes de la resolución final del proceso,
no sólo porque no es lícito adelantar el resultado del juicio,
sino porque tampoco se cuenta con los elementos necesarios
para ello123,dado que el grado de conocimiento sobre la prue-
ba y todos los parametros que se requieren para mensurar la
sancidn, no son los mismos con los que se cuenta en la etapa
final del proceso, en donde se gradúa la sanci6n a imponer,
que en su inicio, al ponderar la libertad caucionadalz4.
En tal entendimiento, es sabido que para sentenciar se
exige alcanzar el grado de certeza acerca de los presupuestos

lZ2 CAFFERATA NORES,Puntos para insistir en materia de eximiczo.12 de

p M 6 n y excarcelacth, en "Excarcelaci6n y exhici6n de prisidn", Temas
Penales no 1, p. 4.
lZ3 Tal presupuesto fue reconocido en CNCrimCorrFed, Sala 1, 25/10/00,
"Alderete, Victor A., y otros s/proc.", expte. 32.290, aunque no sirvió en dicha
oportunidad para otorgar la excarcelaci6n al procesado; se dijo: "En cuanto a k
posibilidad de que en la hip6tesis de condena ésta sea de cumplimiento condi-
cional, debe desechársela, pues dada la gravedad de la imputaci6n que se des-
prende de la reiteraci6n de los hechos, el presunto perjuicio ocasionado al
Estado nacional, el importante cargo que le fuera conferido en el Instituto -lo
cual conlleva una mayor responsabilidad- de conformidad con lo sostenido en
los párrafos que preceden en los que se analizara el dictado de su procesa-
miento, habiendo tenido, en principio, intervenci6n personal y directa en las
contrataciones cuestionadas, resultan pautas suficientes para arribar a un pro-
ndstico de pena, no obstante ser el tribunal de juicio el que luego del debate y
con el acabado conocimiento de todos los elementos incorporados a la causa y
sus irnplicancias, el que se encuentre en una mejor y concluyente posición
para evaluar la que en defmitiva corresponda imponer".
Se resolvió que "para el dictado del auto de procesamiento no se re-
quiere certidumbre apodictica acerca de la comisi6n de un hecho ilícito ni de
la participación de los procesados en su producción. Por el contrario, y tal
como lo sostiene la doctrina para el dictado del auto impugnado, basta con un
juicio de probabilidad sobre la existencia del hecho delictuoso y de la respon-
sabilidad que como partícipe le corresponde al imputado. De lo que se trata,
pues, es de habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en
que se desenvolverán los debates y la confrontaci6n probatoria con amplitud
(CNCrimCorrFed, Sala 1, 13/6/00, LL, 2000-F-413).
que habilitan la imposici6n de una pena, y que un pronuncia-
miento de esa índole amerita un juicio de valor apoyado no
sólo en la norma vigente, sino también en presupuestos facti-
cos que se hallan debidamente comprobados. Pero tal prin-
cipio, que implica privar de bienes jurídicos al acusado en
virtud de la comprobada comisión de un delito, no puede ser
destruido antes de llegar a dicha etapa procesal, ocasionando
el peligroso contrasentido jurídico de privar de la libertad a
un individuo cuando se desconoce si finalmente será encon-
trado responsable del hecho que se le imputa, construyendo,
de tal forma, una medida que equivale a la imposición de una
sentencia de condena (ya que importa el encarcelamiento del
acusado y perjuicios irreparables para su personalidad y hon-
ra) sobre un juicio dubitativo y provisional.
Sin embargo, existen algunos intentos destinados a bur-
lar este límite, convirtiendo al proceso penal en un medio de
realización directa del derecho penal. Ellos se basan en la
errónea creencia de que la iniciaci6n de un proceso no tiene
por fin verificar si se cometió un delito, sino que es la conse-
cuencia de haber comprobado su comisión, por lo que resul-
taría lógico dar a las medidas procesales el carácter de pe-
nas. Se le asigna así a la prisi6n preventiva los fines de la
prevención general y especial propios de la pena, permitien-
do su imposición sin proceso previo, lo que significa autorizar
un modo de realización directa del derecho penal: el proceso,
que deberia obstaculizar tal realizacibn directa, en lugar de
ello la facilita, "prestándole" sus i n s t i t u c i o n e ~ ~Tal
~ ~ .presu-
puesto se opone al principio por el cual la justicia respeta el
status libertatis del imputado y le acuerda los derechos pro-
cesales para protegerlo; porque la coerci6n personal se impone
en el proceso para prevenir el entorpecimiento de su realiza-
ción y no tiene la finalidad de constituir un mal para el afec-
tado, ya que no resulta lícito anticipar un juicio de culpabili-

lZ6 CAFFERATA NORES,Relaciones entre el derecho penal y derecho p m -

cesa1 penal, "Doctrina Penal", 1987-214. La ilegitimidad de esta postura se
advierte de su simple cotejo con el art. 18 de la Constitución, el cual, al esta-
blecer que nadie puede ser penado sin juicio previo, veda la posibdidad de
castigar durante el juicio.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

dad y punibilidad antes de un pronunciamiento firme12% De

tal manera queda claro que sólo se permite recurrir a la de-
tenciiin cautelar para garantizar la realización del proceso y
no para perseguir una finalidad que dnicamente puede ser
atribuida a la coerción material o sustantiva, esto es, a la
condena. "Nada, pues, más extraño a nuestro ordenamiento
juridico que ver en la prisión preventiva una especie de pena
anticipada, pues tal criterio significaría, en definitiva aceptar
que el legislador local puede adoptar decisiones en materia
reservada al Congreso nacional"127.
El otro presupuesto de aplicación de las medidas caute-
lares radica en el "peligro en la demora" resultante del riesgo
que puede derivarse para el derecho que se quiere proteger,
de la no aplicación tempestiva de la medida ~ a u t e l a r l ~Se
~.
advierte que el mencionado riesgo debe ser apreciado de modo
objetivo y no con la mera invocación del peticionante, quien,
independientemente de la apariencia del derecho a cauteIar,
debe probar que existe un real riesgo en el tiempo de espe-
ra de la sentencia respecto de obtener un resultado final
efectivo con ellalZ9. En tal caso debe verificarse que el daño

lbms
126 D ~ L S E N , ds dwecko procesal. Coercidn personal dsl im-
pudado, [Link] y culpabilidad, JA, doctrina 1974-829. Otra dernos-
tración de lo inapropiado que resulta aventurar un pron6stico sobre el resul-
tado h a 1 de la causa, la constituye el caso en que se impute a un individuo,
en las mismas actuaciones, la comisión de varios delitos que deben ser com-
puestos mediante las reglas concursales del Código Penal (art. 54 y concs.), y
que sobre esa base se pretenda alegar la imposibilidad de que la pena a recaer
sea de ejecución condicional, con lo cual se advierte que un cálculo composi-
cional como el que es requerido para este tipo de supuestos (art. 58), que
veda la mera suma aritmética, sería de dificultosísima producción con es-
casos elementos con que se cuentan al comienzo del proceso.
127 BAQWRO LAZCANO, F u n d a r n o c 0 7 2 s t ~ de
l la libertad caucio-
m,U ,132-1435.
128 CAFFERATANORES,La excarcel&, p. 8; aclara que si no hubiera
pruebas suficientes de culpabilidad o, habiéndolas, no existiese el peiigro para
los fmes de verdad y justicia que el proceso penal persigue, no seria posible
disponer restricciones de la libertad del imputado.
129 C m D~Az,Las medidas de c0erci.h en el proceso p m l a pmpó-
si30 de un fulb acertado, LL, 2001-D-736. El autor lo ejempliñca con la
probable insolvencia del deudor, con la enajenación de los bienes en litigio o
la fuga y rebeldía del imputado.
temido se transforma en daño efectivo. Tales acontecimien-
tos, si se registraran efectivamente, ocasionarían de manera
directa la frustración del objeto del proceso; por lo tanto es
lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta
acerca de que la actuaciiin normal del derecho llegará tarde130.
La jurisprudencia supranacional ratifica la linea de los
códigos procesales que reglamentan estos aspectos, exigien-
do la concurrencia simultánea de estos dos requisitos de
procedencia (no basta con uno de ellos; deben verificarse los
dos). En cuanto al primero (furnus bonis iur2s), se esta-
blece en general, como presupuesto de la coerción, la necesi-
dad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y
la participación posible del imputado. "La detención de una
persona sólo puede justificarse si existe sospecha de que haya
participado en la comisión de una conducta contraria a bie-
nes jurídicos estimados como socialmente valiosos en una so-
ciedad democrática" (Comisión Interarnericana de Derechos
Humanos, informe no 35/96, caso 10.832, del 7/4/98), porque
s610 la existencia (y consistencia) del material probatorio mos-
trará como posible la condena, cuyo justo dictado es precisa-
mente lo que las medidas de coerción procuran asegurar (es
la aparente existencia del "derecho de punir" del Estado).
Por cierto que mientras m8s fuerte sea la restricción que irn-
porta, o mayor sea la extensión en el tiempo de la privaci6n
de la libertad, mayor será la entidad probatoria que se reque-
rirá Se ha sostenido que, como "la efectividad de las garan-
tías judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el
tiempo de duraci6n de la prisi6n preventiva", la sola sospe-
cha "resulta insuficiente para justificar la continuación de la
privación de libertad, por lo que los magistrados actuantes
deben producir otros elementos adicionales para otorgar vali-
dez a la detenci6n luego de transcurrido un cierto limite de
tiempo" (Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos, in-
forme 2/97, del 11/3/97). Respecto del segundo (periculum
in mora), los códigos procesales individualizan las hipótesis

Medidas cautelares, t. 1, p. 30. El autor aclara que son

130 DE LAZZARI,
motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibili-
dad del desbaratamiento. El simple capricho debe quedar desterrado.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

en las que consideran que habrh riesgos para los fines del
proceso si la coerción no se dispone ternpestivamente, a la
vez que instituyen y regulan las medidas coercitivas encami-
nadas a neutralizarlosn1.
Es decir que, conforme al principio rector de las medi-
das de coerción, sólo si se acredita simultáneamente la pro-
babilidad de condena y el riesgo de frustración de los fines
del proceso será procedente la imposición de una coerción
c a ~ t e l a r l ~Pero
~ . no basta con que existan pruebas de culpa-
bilidad para que las medidas de coerción sean automática-
mente aplicables. Es preciso, además, que en el caso concre-
to sean necesarias, porque su no aplicación signifique poner
en serio riesgo el derecho que se quiere proteger, es decir,
que no imponerlas importe renunciar a la posibilidad de que
el Estado castigue el delito133.
C) CONDICIONALIDAD DE LA PENA EN EXPECTATIVA. La remi-
sión que e f e c t ~ ael art. 312 del Cód. Proc. Penal de la Nación
a la forma de cumplimiento y a la cuantía de la pena en ex-
pectativa (principio que luego recoge el art. 316) es una
cuestión esencial para el estudio de este instituto, pues se
remite a valoraciones que el juez puede efectuar sobre la mag-
nitud del hecho enrostrado y las condiciones personales del
individuo sometido al proceso, con el fin de restringir legíti-
mamente la libertad individual antes del dictado de la sen-
tencia definitiva de condena134. Por tal motivo, hay que verifi-
car si resulta legítimo que el juez encargado de decidir sobre

13' CAFFERATA NORES,Proceso penal y dmecbs humanos, p. 192.

132 LEDESMA, Medidm dé co& personal en el p m e s o penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 348.
133 C A F F E ~NORES,
A Puntos para insistir m materia de exirnicih de
pl.iixi6n y excarcelacidn, en "Excarcelación y eximición de prisi6nW,Temas
Penales no 1, p. 6.
El art. 312, inc. lo, del C6d. Proc. Penal de la Nación establece que
corresponde el dictado de la prisión preventiva contra el imputado si, "al &l+
to o al concurso de delitos que se le atribuge correspondu pena privativa
de la libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de
ejecucZdn condicional", pauta que es seguida por el art. 316, párr. So, en
tanto dispone la procedencia de la exención de prisión y, como correlato, tam-
bién de la excarcelación (art. 317, inc. lo), siempre y cuando el juez "estimare
la libertad provisional de un imputado efectde un pron6stico
de la eventual pena (es decir, se adentre a estimar su monto
y modalidad de cumplimiento) que puede llegar a imponerse
al individuo al culminar el proceso y si, sobre tal valoración,
puede razonablemente fundarse la coerción personal135. La
cuestión reviste singular importancia dado que no sólo invo-
lucra la esencia de la detención cautelar -pudiendo incluso
llegar a desvirtuarla-, sino que al mismo tiempo implica esta-
blecer concretos límites a la facultad del Estado de ejercer
su coerción penal con anterioridad a la decisión que pone fin
al litigio que constituye el objeto de1 proceso.
La cuestión se circunscribe, entonces, a la probable pre-
sencia de un amplio e indebido margen de discrecionalidad
por parte de la judicatura, la que puede dar lugar a un sinnú-
mero de decisiones arbitrarias, en un ámbito en donde se ve
involucrado el bien más valioso de un individuo en sociedad,
es decir, su libertad personal; máxime cuando tal medida se
adopta durante Ia sustanciación del proceso penal, sobre la

prima facie que procederd condena de e j e c u c i h condicional". Esta cir-

cunstancia puede tarnbien presentarse en el caso nonnado por el art. 282, en
tanto dispone: "Cuando el d l i t o que se inuestzgue no esté repmmzdo con
pena pmvatiwa de la libertad o parezca procedente una condena de eje-
cuci6n corzdicional, el juez, salvo los cmos de Mgrnncm, ordemrd la
comparecencia del imputado por simple citaci6nn. Cuando no se dé este
presupuesto, se dispondrá la orden de detención contra el imputado (art.
283), afectándose, aunque sea hasta su comparecencia al juzgado, su libertad.
Con lo cual vemos que el juicio hipotético de pena también abarca casos con-
cernientes a la libertad provisoria del individuo. En esta dirección, vemos
que el art. 317, inc. 5", habilita la excarcelación del inculpado cuando, según
el tiempo que lleve cumplido en prisión preventiva, le hubiere permitido obte-
ner su libertad condicional; por lo que seria necesario en tai caso efectuar una
proyección de la cuantía de la ulterior pena que correspondería imponerle, a
fin de verificar si con el tiempo cumplimentado resulta viable el aludido bene-
ficio de la libertad condicional.
135 Al respecto se ha decidido "que el art. 312, inc. lo, del Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación, ha de interpretarse tamizando la citada norma por las reglas
del art. 316 de ese cuerpo legal... De modo que, superado el tope de ocho
años de prisión previsto en el artículo recién citado, segundo párrafo, segunda
parte, corresponde analizar la procedencia prirna facie de la aplicación de una
posible condena de ejecuci6n condicional" (CNCrirnCorrFed, Sala 11, "Sehg-
rnann y otros").
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

base de una somera apreciacidn de las constancias probatorias

de la causa y mediante una proyección de la situaci6n del
imputado, como si ya se encontrara reaImente condenado.
También adquiere relevancia este interrogante al confrontar-
lo con el único justificativo que debe encontrar la cautela
personal, es decir, con el aseguramiento del encausado al pro-
ceso, dado que en tal ponderación se denota que esta pauta
de análisis escapa a la finalidad de cautela que requiere la de-
tención provisional, al adentrarse a consideraciones de neto
corte sustantivista, ajenas a su raigambre constitucional.
En consecuencia, es menester dilucidar si: 1) el ordena-
miento procesal penal hace referencia a la ulterior pena míni-
ma aplicable al imputado, considerada únicamente en abstrac-
to, lo que importaria la sujeción a los parhetros objetivos
inferiores de las escalas penales previstas en el Código Penal
para cada delito imputado y su cotejo con las pautas que im-
pone el Código Procesal Penal de la Nación (esto equivaldría
a constatar solamente si el mínimo legal del delito o de los
delitos imputados al individuo tiene un monto de tres años y
el imputado no cuenta con antecedentes condenatorios), in-
terpretación que provocaría una aplicación mas equitativa,
uniforme y racional de las pautas previstas para la excarcela-
ción y para la exención de prisión, preservando así la irnpar-
cialidad del juzgador y el respeto por el principio constitucio-
nal de inocencia, ya que contaría como causales impeditivas
de la libertad al peligro de elusion o de entorpecimiento de
la pesquisa, exclusivamente, o 2) por el contrario, si la apre-
ciación de tal parámetro debe efectuarse en concreto (es de-
cir, efectuando un juicio por anticipado de la eventual pena
aplicable, su cuantía y su modalidad de cumplimiento), ex-
tremo que redundaría en desmedro de los principios que ha-
bilitan la coerción personal, dado que se estaría anticipando
la conclusión del proceso y se dejaría así un amplio margen
de discrecionalidad del juez llamado a resolver la cuestión,
impropio si consideramos las garantías que al individuo so-
metido a proceso le asisten136.

Un resumen de las dos corrientes contrapuestas puede advertirse en

CNCrimCorr, Sala 1, 6/4/99, "Chilavert, Walter D. slexcarcelaciiin", expte.
 Cabe entonces enunciar que el fundamento de la conde-
na de ejecución condicional (art. 26, Cod. se halla
en el reconocimiento del carácter perjudicial y criminógeno
de las penas cortas privativas de libertad y en la consiguiente
necesidad de evitarlas138. Pero no por eso debe descuidarse

11.193, interloc. 331170: "Toda vez que la penalidad establecida para el delito
por el que Walter D. Chilavert ha sido procesado, con auto de prisión preven-
tiva, esto es, robo, doblemente calificado por haber sido cometido en lugar po-
blado y en banda de mercaderías en tránsito -arts. 167, incs. 2" y 4O, en fun-
ción del art. 163, inc. 5 O , Cód. Pend-, permite inferir que, en caso de que el
encartado Chilavert sea condenado en los presentes, la pena a imponer sea de
efectivo cumpIimiento, corresponde homologar el auto de fs. 4/4 vta., pues la
circunstancia detallada hace presumir fundadamente al tribunal que, en caso
de recuperar su libertad, Walter D. Chilavert intentar& eludir la acción de la
justicia, o entorpecer la investigacibn. Por ello, se resuelve: confirmar la res.
de fs. 414 vta., en cuanto no hace lugar a la excarcelaci6n de Walter D. Chila-
vert, bajo cualquier tipo de cauci6n (art. 319, Cód. Proc. Penal de la Naci6n)".
El doctor DONNA dijo: "La escala penal del ilicito que se le atribuye a Walter D.
Chilavert, en su monto mínimo, permite su excarcelaci611, por aplicacidn de lo
dispuesto en el art. 317, en función del art. 316, párr. 2', parte última, del
C6d. Proc. Penal de la Nación, sin perjuicio de que las circunstancias enurne-
radas por mis colegas de sala, arneriten la imposici6n de una adecuada cau-
ci6n para garantizar su presentación a los limados del juzgado".
137 Ya desde su implementación se dijo: "La condena condicional es una
instituci6n nueva que ha podido proponerse e implernentarse como conse-
cuencia de los últimos conceptos acerca de la penalidad. Mientras la pena
fue considerada como un castigo tendiente a imponer al delincuente un sufri-
miento, mientras se entendía que el infractor debía purgar su delito, la irnposi-
ción del castigo no podía evitarse por ninguna consideración. Dejar de hacerlo
era mantener un desequilibrio y producir el mal ejemplo. Los puntos de vista
modernos, transformadores de los antiguos, son bien distintos; con la pena se
pretende defender a la sociedad de la mejor manera posible, de modo que
se prescinde del otro factor que era antes tan fundamental. Si conviene apli-
car la pena, se aplica y en la medida necesaria; si no conviene se procede
de otra manera, sin perjuicio de tener siempre en cuenta principios basicos de
justicia" [MORENO(H.), El Código Penal y sus antecedentes, t. 11, p. 1221.
ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. V, p. 437; este fundamento
decidió su incorporacion tanto en nuestro país como en el extranjero. En tal
sentido se ha dicho: "Debe ser en suspenso la pena de tres años de prisión
impuesta al condenado después de casi diez años de comenzado el juicio,
pues si bien puede tener fundamento en la culpabilidad del autor, no aparece
así dentro de los criterios de prevención - h t e de aquélla- tanto especial
como general, habida cuenta que el procesado constituy6 un hogar, tiene tra-
bajo estable y no ha vuelto a dehquir, de manera que la resocialización apa-
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

la función de suficiente advertencia del instituto (mínima su-

ficiencia). Esta fundarnentación, hecha en 1906, se comple-
menta desde 1917 con la razón práctica de descongestionar
los establecimientos carcelarios. Resultan así evidenciables
cuatro fundamentaciones posibles de tal instituto: 1) peligro
del encierro breve (razón tradicional); 2) mínima suficiencia
(si la advertencia basta, no es necesario el encierro); S) ra-
z6n práctica de descongestionar las chrceles (las dos pri-
meras razones se refuerzan en la ley 23.057, al aludir a la
"inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de li-
bertad"), y 4) la introducción de amplias condiciones com-
prornisorias por el art. 27 bis (según ley 24.316) incorpora
otro fundamento: la demostración efectiva de la prevención
especial, mediante el cumplimiento de las condiciones de

Pero en la relación existente entre la posibilidad de apIi-

cación de una condena de ejecución condicional y la proceden-
cia de la libertad personal, encontramos una relación variable
que nos pondrá a favor de una estimación en concreto de la
ulterior pena a aplicar o de la probabilidad de su imposición
en razón de su monto considerado en abstracto; por lo cual
resulta menester analizar ambas posturas.
1) OPINIONES
A FAVOR DE UN JUICIO EN CONCRETO ACERCA DE
LA CONDICIONALIDADDE LA PENA. En primer lugar es necesario
reconocer que existen pautas objetivas que tajantemente Ii-
rnitan la aplicaci6n del art. 26 del C6d. Penal con respecto a
la libertad individual del imputado, tales como el monto míni-
mo de la escala penal (puesto que la condena condicional
procede cuando la pena no es mayor de tres años) y que no
haya una condena anterior, ya que la norma requiere que se
trate de la primera. Luego, verificados por el juez estos re-
quisitos objetivos, y si no concurriere ninguno de ellos, esta
postura, que pondera en concreto si va a proceder una con-

rece como cumplida pues ha demostrado su adecuación a las normas sociales

y jurídicas después del hecho" (CNCrimCorr, Sala 1, 17/8193, U, 1994-E-672,
disidencia parcial del doctor DONNA).
139 DE LA ROA, C6digo Penal argentino, p. 382.
dena de ejecución condicional sostiene, a los efectos de ana-
lizar la viabilidad de la libertad procesal, que se va a tener
que realizar un juicio provisional. El juez dirá: "Creo proba-
ble que a este imputado se le imponga en concreto una pena
de prisión no superior a tres años", lo cual sera un juicio de
probabilidad sobre cuánto va a ser el monto de la pena. Lue-
go, y si pronostica una sanción no superior a tres años, va a
tener que preguntarse: "¿Esta sanción será condicional o de
cumplimiento efectivo?". Para responder este interrogante, el
juez tendrá que examinar la personalidad moral del imputado
y hacer un pronóstico sobre la recaída en el delito, con arre-
glo al art. 26 del C6d. Penal. Si este pronóstico es favora-
ble, la excarcelación es procedente, y si es desfavorable, ésta
no se otorgará140. De ahí se sigue que el juez debe colocarse
en una posición tal como si estuviera en el momento de dic-
tar sentencia, efectuando un diagnóstico y luego un gron6stico.
Es decir, que mira con perspectiva directa al momento de
dictarse esa condena, razón por la cual se ha aclarado -para
tratar de zanjar esta cuestión de dudosa legitimidad- que,
desde el punto de vista procesal, se trata de un "juicio pre-
ventivo" y no de una "decisión final". No obstante ello, se
reconoce que al inicio de la investigación el juez no cuenta
con aquellos elementos que el art. 26 del C6d. Penal exige
para formar criterio al momento de la sentencia y juzgar sobre
la conveniencia o inconveniencia de que el sujeto sea someti-
do a privación efectiva de la libertad. Por eso se llegó a ad-
mitir que "la aplicaci6n o no del instituto excarcelatorio debe
ser de mayor generosidad en virtud de la escasez de aportes
con que se cuenta al momento de otorgarlo"141.

140 CAFFERATA NORES, El imputado, p. 160.

141 ÁBALOS,Derecho procesal p m l , t. UI, p. 78, citado por A ~ o s o- ABRAL-
DES, Digesto practico La Ley. Excarcelación, 5 515. También notamos al
respecto que el art. 379 del Cód. de Proc. en Materia Penal (ley 2372) se en-
rolaba en un modelo similar, pues imponía valorar "las circunstancias del he-
cho y las características personales del procesadon, exigiendo la realización de
un juicio de probabilidad sobre la procedencia de la condena condicional, me-
diante una ponderación que no se debía efectuar en abstracto y en la cual
quedaba desechado el temor al prejuzgamiento -pues la ley obligaba al magis-
trado a situarse en la hipótesis de una condena, dejando librado a su estima-
ción tan sólo la posibilidad o no de su ejecuci6n-.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 283

De este modo se sostiene, ademhs, que la peligrosidad

criminal (entendida como la posibilidad de que el imputado
cometa nuevos delitos) puede influir sobre la excarcelación en
forma indirecta, cuando, por imperio de la remisión a la ley
penal que realiza la ley procesal, la peligrosidad deba ser con-
siderada a los fines de determinar -prima facie- la calidad
y cantidad de la pena eventualmente aplicable al imputado
en caso de condena, o a las modalidades de su ejecución142.
Pero se destaca que tal influencia de la peligrosidad es siem-
pre indirecta. No se negara la libertad caucionada porque el
imputado sea criminalmente peligroso, sino porque no se
estima probable la condena condicional o porque no se con-
sidera que el tiempo de encarcelamiento preventivo sufrido
sera equivalente al que debería soportar como efecto de la
condena143.
Entonces, frente al caso concreto y conforme a la califi-
cación legal de los hechos que se deban tener en cuenta en
el momento de resolver sobre la excarcelacibn, el juez deberá
emitir un juicio de probabilidad con arreglo a las pautas fi-
jadas por el art. 26 del Cód. Penal. De ahí que, para que se

142 CAFFERATA NORES,L a excarcelaczdn, p. 22.

143 CAFFERATA WORES, Pelígmszdad del imputado, condena condidonal
excurcelacidn m el Código Procesal Penal de Salta, LL, 1980-D-203.
En esa dirección se ha decidido: "El pronóstico de la pena eventualmente apli-
cable puede realizarse de acuerdo a las reglas del art. 41 del C6d. Penal que
establece, entre otros criterios para la graduación de la sanción, el de la natu-
raleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión
del daño y del peligro causado. En base a tal criterio, no están presentes los
supuestos para un eventual dictado de una condena de ejecución condicional
y, en consecuencia, resulta inaplicable el art. 379 del Cod. de Procedimientos
en Materia Penal cuando las condiciones personales del encartado se presen-
tan como marcadamente desvaliosas, ya que se habría valido de sus conoci-
mientos en la materia y de su poder económico para formar un conglomerado
que aprovechando beneficios que el Estado ya ha establecido para favorecer
el desarrollo de economías regionales postergadas, habría ejecutado durante
varios años diversas maniobras fraudulentas con un grado de reiteración de-
mostrativo de un prolongado y decidido afán de provecho personal. En cuanto
a Ia gravedad de los hechos y la extensión del daño causado, alcanzaría a una
suma varias veces millonaria" (CNCrirnCorrFed, Sala 1, 4/6/90, "Salgado, Héc-
tor", citado por A~oso- ABRALDES,Digesto p r h t i c o La Leg. Excarcelación,
§ 2429).
pueda estimar como probable la ejecución condicional de la
futura condena, sera preciso la concurrencia de lo siguiente:
a) que exista objetivamente la posibilidad de aplicacion del
art. 26; b) que según las circunstancias particulares del caso,
y con arreglo a las pautas de individualización de la pena fija-
da en los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, la sanción que proba-
blemente se aplique no sea superior a tres años de prisión; c )
que el imputado no haya sufrido una condena anterior por deli-
to común144, y d) que, en virtud de la personalidad moral del
condenado, la advertencia contenida en el pronunciamiento
de la pena en suspenso pueda resultar probablemente eficaz
como medio de prevenci6n especial, lo que permitiría la apli-
cación del art. 26 del Cód. Penal. Por consiguiente, e1 tribu-
nal deberá formar -basándose en los antecedentes que obren
en el proceso- su convicción sobre la personalidad moral del
imputado; luego deberá establecer si resulta probable que la
condena sea de ejecución condicional, en atención a los atri-
butos personales de aquél y las características de los
A tal efecto, y a fin de zanjar un posible prejuzgamiento,
se invoca que el art. 316 alude a que la libertad resulta via-
ble "si estimare prima facie que procederá condena de eje-
cución condicional", y que, precisamente, "prima facie" sig-
nifica "a primera vista, aparentemente, lo que se advierte a
simple apreciación externa"140. De aqui que se sostenga que
las normas procesales han actuado como efecto de la disposi-

En tal sentido, se hace cita de un precedente jurisprudencial: "si la

condena anterior fue dictada por un hecho cometido con posterioridad al que
motiva el proceso o que pudo haber sido juzgado conjuntamente, la pena úni-
ca puede ser suspendida en su ejecución" (CNCrirnCorr, Sala VI, 23/10/73).
Según esta posición, que no es unánime, se ha dicho que procede la excarce-
lación cuando pueda ser de ejecución condicional la pena única que corres-
pondería unificando las dos condenas. Lo mismo cuando la condena anterior
haya sido dictada por la justicia federal por su prelación para juzgar; dicha
sentencia no puede hacerse valer en contra de1 acusado con violacibn obligada
de las reglas del concurso material de delitos, para negarle el beneficio de la
condicionalidad de la pena, tanto más cuando eiia aparece procedente, consi-
derada la realidad de ambas infracciones.
145 CAFFERATA NORES,La excarcelacion, p. 47.
SOLIMINE,Libertad bajo caución y situación procesal en el Código
Procesal Penal de la Nación, p. 282.
otorgue o niegue la libertad caucionada podrh llegar a variar

Igualmente, se considera que la eventual procedencia de

una condenacion condicional tiene que surgir de la conside-
ración total de los presupuestos -positivos y negativos- esta-
blecidos por los arts. 26 y 27 del Cód. Penal. No se trata
-dice CREUS- de una aplicación automática a partir de la gra-
duaci6n del mínimo legal de pena asignado al delito atribui-
do, ni de la sola existencia de una nueva oportunidad para
asignar (por segunda vez) aquella modalidad, errónea actitud
en que han caido no pocos jueces o tribunales, lo que no es
otra cosa que una corruptela en la aplicación del supuesto
excarcelat~rio~~~.
Por su parte, la evoluci6n de esta cuestión en la doctrina
de la Corte Suprema ha sufrido algunos vaivenes; al entender
en el primer caso en que se trató dicho tema, optó por verifi-
car la posibilidad de condena de ejecución condicional en un
análisis en concreto sobre su procedencia. Es así que, al re-
vocar una exención de prisión concedida, el alto tribunal de-
cidió que "la resolución apelada aparece así privada de fun-
damento desde el punto de vista del derecho concretamente
aplicable al caso; tanto más si se tiene en cuenta la ausencia

149 ES así que el temor al prejuzgamiento debería ser desechado, pues la

ley manda al juez que parta de una base hipotética: "Haga de cuenta que el
imputado es condenado", le dice; "¿podria dejarse en suspenso la ejecución de
la pena?". Como se ve, el magistrado no deber&opinar anticipadamente acer-
ca de la culpabilidad del encartado, pues la ley le manda que se coloque en tal
supuesto. Su apreciación recaerá sobre la posible condicionalidad de la con-
dena y se traducirá en un juicio de probabilidad acerca de su procedencia.
Ver CAFFERATA NORES,La excarcelacih, p. 51.
150 CREUS, Derecho procesal penal, p. 330. Como ejemplo de situacio-
nes en donde se aplicaron estos criterios, se han valorado especialmente
como alternativas idóneas para presumir una condena de ejecución condicio-
nal: el escaso daño material ocasionado; su progresiva reducción mediante
sucesivos pagos o su posterior reparación; la actitud de colaboración económi-
ca hacia la víctima, y la falta de antecedentes penales del imputado. Se acla-
ró, no obstante, que la existencia de antecedentes del prevenido o la plurali-
dad de los hechos no es suficiente por si misma para concluir que, en caso de
recaer condena, no se dejará en suspenso el curnphento de pena si aquellas
circunstancias no lo presentan como delictivamente peligroso (CAFFERATA NO-
RES, La e x c a r c e ~ ó np.
, 50).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

ci6n del C6digo Penal y han otorgado al 6rgano jurisdiccional

amplia libertad de apreciación respecto de los fines que ha
tenido en miras la ley sustantiva. Por tal motivo, sería atri-
bución exclusiva del magistrado aplicar "provisionalmente" el
Código Penal, haciendo una valoraciiin previa a la sentencia,
con el objeto de que el imputado obtenga su libertad147. Asi-
mismo se ha reconocido que tales juzgamientos anticipados
se refieren a situaciones que, de modo definitivo, s610 pue-
den ser meritadas y resueltas en decisiones que ogortuna-
mente tendrán que producir efectos de cosa juzgada, pero
que a los fines de una inmediata solución "provisional", reque-
rida por determinadas incidencias, se autoriza el adelanta-
miento del juicio del juez sobre la base de los datos que en el
devenir de la causa pueden motivar rectificaciones que lo
modifiquen o soluciones totalmente distintas al resolverse en
definitiva ([Link]., haber concedido una excarcelación por esti-
mar prima facie que procederá condenación condicional y al
dictar sentencia negar dicho beneficio). Por ello se ha re-
conocido que son hipótesis en las que la ley prácticamen-
te autoriza una especie de "prej~zgamiento"~~8. También se
afirma que el juicio sobre la posible ejecución condicional de
la futura condena es, sin duda, provisional. Si los elementos
de convicción incorporados luego al proceso permitieran va-
riar esta apreciación en cualquier sentido, la resolución que

147 ALO OS, Cddigo Procesal P m l de la Naczdn, L. 11, p. 724. VÉLEZ

MARICONDE consideraba que en esta hip6tesis deben actuar los criterios del C6-
digo Penal (art. 261, pues a él se remite la ley procesal; el juez ha de fundarse
en la personalidad moral del procesado, en la naturaleza del delito y en las
circunstancias consumativas que pueden seMr para apreciar esa personalidad.
"Por otra parte, no puede temerse que la ley consienta un juicio provisional
del juez, en el que alguna vez se ha visto un prejuzgamiento" (Derecho proce-
sal penal, t. 1, p. 335; La coercion p e r s m l del imputado, "Cuadernos de
los Institutos", no 101, p. 35).
14* CREUS, Derecho procesal penal, p. 290. En esa dirección se ha di-
cho que "la determinacion de la significación jurídica del hecho imputado al
momento de resolver un planteo excarcelatorio no puede constituir prejuzga-
miento cuando el magistrado que resuelve la cuestión actúa en la medida en
que se lo impone el ejercicio de sus atribuciones especificas, juzgando así res-
pecto del tema puesto a su conocimiento" (CNCasPenal, Sala IV, 16/7/04, "C.,
L. A. s/recurso de casación").
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

de toda consideración relativa a cuales son las 'característi-

cas particulares' de los delitos imputados y las condiciones
personales del procesado que podrían justificar la presunción
de que Isaac Todres será eventualmente condenado en forma
c ~ n d i c i o n a l " ~Ese
~ ~ . criterio se siguió en el caso "Stancato,
Carmelo", donde -según dice CARRI~-10 que la Corte Supre-
ma vino a decir, aparentemente, fue lo siguiente: en los casos
de pluralidad de delitos imputados (en los que, para la ley
procesal, la soltura durante el proceso dependerá de la posi-
bilidad de beneficiarse con una condena condicional), los jue-
ces deben mirar no s61o las pautas del art. 26 del C6d. Penal,
que regulan precisamente el instituto de la condena condicio-
nal, sino además las del art. 41 del mismo Código, que -como
es sabido- determina qué cosas deben tener en cuenta los jue-
ces para individualizar la pena de un condenado. Entre
ellas, la naturaleza de la acción y de los medios empleados, y
la extensión del daño y del peligro causados152.
Pero en el precedente "Gotelli, Luis M. (h.) sleximición
de prisión", la consideración del tema cambió sustancialmen-
te de rumbo, al entenderse que "si se parte del indiscutido
principio que en el sistema penal argentino la determinación
de la procedencia de la pena de ejecución condicional presu-
pone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la eta-
pa del plenario (arg. arts. 26, 40 y 41, Cód. Penal), en la cual
rige el principio del contradictorio, resulta claro que el juicio
anticipado efectuado por la Cámara en el sumario de autos
acerca de dicha eventualidad ha privado al procesado de la

151 CSJN,Fallos, 280297.

152 CSJN, Fallos, 310: 1835; CARRI~, Garantias constitucionales en el
proceso penul, p. 490. Aclara el autor que, por imperio de este precedente,
la Corte Suprema pareció abrirle a los jueces la posibilidad de considerar no
sólo si es dable suponer que el procesado ha de eludir la acción de la justicia,
sino también si la gravedad del hecho torna conveniente aplicar efectivamente
la privación de la libertad, con utilización incluso de las pautas del art. 41 del
Cód. Penal, relativas a las personas ya condenadas por un delito. Entre ellas,
la extensión del daño causado. Al margen de que parece lógicamente critica-
ble hablar de un "daño causado" por un delito aún no comprobado, los jueces
deberían ser muy prudentes en aplicar, respecto de personas jurídicamente
inocentes, pautas que nacieron para individualizar las penas de los delitos ya
jugados.
garantia constitucional de la defensa en juicio, segdn la cual
en materia criminal el juicio sobre la culpabilidad exige como
paso previo la observancia de las formas sustanciales del jui-
cio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dic-
tada por los jueces naturales (Fallos, 310:745 y sus citas,
entre muchos otros)"153.
Pero la cuestiiin cambió nuevamente de orientación, y
provoc6 un retroceso en desmedro de la sustancia de las me-
didas de coerción, a partir del fallo "Domínguez, Ramón G.",
donde la Corte Suprema expresó que "rige el caso, pues, el
art. 316 del Cód. Proc. Penal, por remisi6n del art. 317, con-
forme al cual la excarcelación puede concederse cuando pu-
diere corresponderle al imputado un máximo no superior a
los ocho años de pena privativa de la libertad -lo que no ocu-
rre en el caso de autos- salvo que se estime prima facie que
procederá condena de ejecuci6n condicional. Puesto que no
se trata del principio, ya que las sanciones posibles superan
los ocho años, es de aplicaci6n la salvedad del primero de los
mencionados artículos, que impone a los jueces apreciar la
posibilidad de aplicar la condena de ejecuci6n condicional; y,
al ser dicha apreciación una imposición legal, no puede sos-
tenerse que ella importe un juicio anticipado ni que viole ga-
rantias constitucionales, bien entendido que será la sentencia
definitiva la oportunidad de ejercitar la facultad conferida
por el art. 26 del Cód. Penal o de no hacer10"l~~.
2) OPINIONES A FAVOR DE UN JUICIO ABSTRACTO. Para hacer
una reseña de esta postura, es menester adelantar que la
consideración de la libertad caucionada "se oculta a veces
bajo el manto engañador de los criterios que rigen la indivi-

153 CSJN, Fallos, 316: 1934.

CSJN, Fallos, 322:1605. Al respecto, bien cabe cuestionarse si la
Corte Suprema no debería haber explicado las razones de su apartamiento
del referido caso "Gotelli", no pareciendo suficiente, para rechazar el plan-
teo de inconstitucionalidad, el argumento utilizado por el tribunal en el senti-
do de que la solución del caso era producto de una "imposición legal", puesto
que, precisamente, se había planteado que dicha imposición legal era contraria
a la Constitución nacional. Ver MILLER- GELLI- CAYUSO - GULLCO,G a m n t h
constitucionales en el proceso penal, t. 111, p. 252.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

dualizacion de la pena. Asi, por ejemplo, se sostiene que la

naturaleza del delito o la peligrosidad del procesado deben
ser tenidos en cuenta, en ciertos casos, para negar la excarce-
lación,.. aunque antes se haya reconocido que la prisión preven-
tiva no es una pena"lb6. En esa direcciiin también se afirmó
que el hecho de apreciar la estimación de pena y la posibilidad
de la procedencia de una condena de ejecución condicional,
"no s61o no alcanza para salvar la lesi6n al derecho de defensa
que significa un vaticinio de pena, sino que, además, pone de
manifiesto una concepci6n errónea acerca de las condiciones
de legitimidad del encarcelamiento pre~entivo"'~~, puesto que
la apreciación de la medida de la culpabilidad del encausado en
forma anticipada se contradice con los fines y limitaciones del
encarcelamiento preventivo, que es un instituto por esencia
cautelar y provisorio, por lo cual puede afirmarse que "es de la
esencia de todas las medidas cautelares que garanticen aque-
llo con lo que se quiere contar mediante su institución -en
el caso, la comparecencia del procesado-, no otras cosas a
cuya obtención la ley destina procedimientos específico^"'^^,

155 P r i s i d n preventiva y excarcelacibn, JA , 1951-

VÉLEZMARICONDE,
w-100.
' 5 " ~ ~ ~Acerca
~ ~ , de la znvalidex del prondstk~de p#tí~ COWZO funda-
mento del encarcelamiento preuentivo, LL, 2000-C-611. En la expresi6n
se refiere concretamente al fallo "Mandaradoni,Antonio" (CNCasPenal, Sala 1,
28/5/99, LL, 2000-C-612), en cuanto se expuso: "Desde que una de las con-
cesiones que en las etapas procesales previas al juicio se hacen al sistema
acusatorio es, precisamente, el aseguramiento del principio de contradicción
en materia de medidas cautelares, el que se manifiesta en la posibilidad de
reemplazar una directa -la prisión preventiva- por una indirecta menos gravo-
sa -la excarcelación- mediante la argumentación que corresponda -incluida
en ella el debate sobre las circunstancias que habilitarían la condena condicio-
nal- así como en la existencia de medios de impugnación... con que obtener
la revisión de lo resuelto en origen". Contra ello, la autora asegura que la
posibilidad del imputado de argumentar las razones que autorizan su excarce-
lación no es una concesión al sistema acusatorio. Antes bien, elio constituye
un deber del juez o, en su caso, del tribunal, que pretende mantener detenido
preventivamente a un sujeto.
157 DANIELSEN, Temas de derecho procesal. Coerción personal del
imputado, excarcelación y culpabilidad, JA, doctrina 1974-833. Con cita
de ODERIGO se analiza en el caso, mutatis mutandis, un fallo en donde se
aplicaba el art. 378 del C6d. de Procedunientos en lo Criminal y Correccional
tal como sucede con la individualizacion de la pena y con la
condena de ejecución condicional, que basan su fundamento
en la finalidad preventiva especial de la pena.
Por su parte, CAFFERATA NORESexpresa que la remisión
procesal al instituto de la condena condicional atiende, sobre
todo, a sus requisitos objetivos'58, por los cuales si el mínimo
de la pena prevista y la inexistencia de condena anterior tor-
nan en principio procedente el beneficio, el juicio de probabi-
lidad sobre su no concesión, basado en la personalidad moral
del imputado, debe ser realizado con el máximo de cautela159.
Incluso, para evitar un subjetivisrno que puede ser peligroso,
el Proyecto de Código Procesal Penal nacional de 1970, del
doctor CLARIÁ OLMEDO, se manejaba con pautas puramente ob-
jetivas, puesto que, al no existir la certeza de que la pena se-
ría de cumplimiento efectivo, el juzgador se debe inclinar por
la excarcelación.
No puede tampoco dejar de advertirse que el juicio de
probabilidad sobre la pena efectuado en concreto, implica
una intromisión en la valoración del quantum de la pena y
en su forma de ejecución, lo que importa opinar anticipada-
mente sobre la culpabilidad del encartado y el resultado final
del pleito. Por ello, se ha reconocido que es común que los
códigos modernos fijen como criterio subjetivo el estimar que
prima facie procederá condena de ejecución condicional. Así
se lo establece para la libertad caucionada por delito cuya
pena exceda el limite objetivo, y para la procedencia de la li-
bertad bajo promesa jurada. Si bien en esto las leyes no es-
tán reñidas con la Constitución, CLARIAOLMEDO pensaba que
en estos casos debe legislarse conforme al criterio objetivo

para la Justicia Federal, que preveía las reglas para determinar la calidad y
cantidad de la caución, donde se instruía al juez a tomar en cuenta la natura-
leza del delito, el estado social y antecedentes del procesado, como asimismo
la importancia aproximativa de su responsabilidad civil; por ende, no debía irn-
ponerse, con las reglas de la libertad caucionada, principios de otro procedi-
miento específico, destinado a resguardar la disponibilidad de bienes para res-
ponder por el daño causado, a la que sirven el embargo y otras ddigencias.
158 CAFFERATA NORES,La e x c a r c e ~ ó np.
, 50, con cita de ClTrimCÓrdo-
ba, 21/10/59, "Arza Fernández, José", voto en minoría del doctor MOYANO.
159 CNCrirnCorr, Sala 111, 14/5/71, ED, 37-349.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

establecido, por el cual, para hacer efectiva la libertad perso-

nal, basta la posibilidad de una condena de ejecución condi-
cional, o sea, de una pena en concreto no mayor de tres años,
sin que haya mediado condena anterior durante diez años
(art. 27, Cod. Penal)lGO.
Es que la objeci6n al sistema de un juicio en concreto
acerca de la condicionalidad de la pena radica, fundamental-
mente, en la circunstancia de que se implanta un criterio de
valoración subjetiva no adecuado al fundamento de la medida
sobre cuya aplicacidn debe resolverse. En efecto, la apre-
ciación de las condiciones morales del imputado tiene como
mira determinar su peligrosidad delictual y establecer un sín-
toma de su reincidencia, aspectos que por cierto no agotan
los que deben determinar la aplicación de la medida. Por
otra parte, al permitirse en el inicio de la instrucci6n apre-
ciar prima facie esas circunstancias, sustituyéndose provi-
sionalmente al juzgador, se perjudica la justicia distributiva
frente a infinidad de casos tan variados y de complejas posi-
bilidades. Los elementos adquiridos s61o han de ser sufi-
cientes para fundar el procesamiento, pero no para determi-
narse a aplicar o no la prisión preventiva161'. Por lo tanto,
como la libertad es un derecho (porque el principio de ino-
cencia permite a todo individuo el goce de su libertad hasta
que se dicte una sentencia condenatoria) y como no se debe
confundir pena anticipada con detención para cumplir los ob-
jetivos del ordenamiento instrumental, pues los códigos pro-
cesales no están destinados a penar sino a saber si hay que
penar, es que la interpretacibn que debe darse al texto es la
más amplia. Por ello, en principio, debe otorgarse la liber-
tad. Teniendo en cuenta que la gravedad del hecho ya ha
sido prevista por el legislador cuando instituyó las penalida-
des aplicables a cada delito, y ese mismo legislador estable-
ció un mínimo de sanci6n que puede conjugarse con el bene-
ficio de la suspensión de la pena (tres años -art. 26, Cód.
Penal-), con lo que nos encontramos con un criterio objetivo

OLMEDO,
lBO CLARL.~ C o m t i t u c h z a l i de las nomzas que prohiben o
limitan la libertad procesd del imputado, LL, 155-1177.
lB1 C W OLBIIEDO, Tratado de derecho procesd penal, t. V, p. 232.
de mensura que hará dificultoso que el juicio hipotético del
juzgador pueda ser contrario a la soltura anticipada, cuando
resulte difícil demostrar que la pena a aplicar superará los
tres años y no exista impedimento legal para la suspensi6n
del ~urnplirniento~~~.
Además, se advierte que esta base para otorgar la li-
bertad caucionada juega como una posibilidad a favor del
imputado, por cuanto, ante la fundada esperanza de que en
definitiva no sufrirá pena de efectivo cumplimiento, carece de
sentido pensar que pretende sustraerse a la acción de la jus-
ticia. De tal modo, si la ley penal quiere evitar la prisión del
delincuente primario u ocasional, no se justifica el encarcela-
miento preventivo de quien probablemente -de ser condena-
do- no sufrirá pena. La ley procesal que negase la libertad
en estos casos se opondría al criterio sustentado por el C6-
digo Penal, por cuanto "frente a la estimación de una posi-
ble condena de ejecución condicional, la excarcelación ha de
proceder aunque la gravedad de la pena supere el máximo
fijado por la ley"le3. En definitiva, y como es cierto que no
siempre sucederá que un condenado prefiera fugarse antes
que cumplir la sentencia, el encarcelamiento preventivo s61o
se justificará cuando exista el riesgo de que tal cosa ocurra
y siempre que sea el único medio idóneo para reducir a la
nada toda idea de fuga.
Incluso cuando la pena a imponer vaya a ser de efectivo
cumplimiento, existir6n supuestos donde no aparecer6 como
necesario el encarcelamiento preventivo pues, pese a la ame-
naza de la sanción, no se puede presumir que el justiciable
eludirá la acción de la justicia. fiste es un saludable criterio
de politica criminal que debe imperar en un Estado de dere-
cho y garantiasl", ya que negar ciegamente la libertad cau-
cionada solo porque se presuma que la condena sera efecti-
va, sin distinguir en cuanto a la posible gravedad de esta,
importa consagrar una presunción iuris et de iure de que

NAVARRO,La excarceludn en las @es m b m k s , p. 41, citado por

S o m m , Libertad bq'o c a d n y situacih procesal, p. 285.
lBS C
& OLMEDO,h c h o procesal penal, t. 11, p. 374 y 375.
lB4 S O ~Libertad
, bajo caucih y procesal, p. 61.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

siempre el imputado preferirá fugar antes que permanecer

un breve tiempo encarcelado, presunci6n que ademhs de fal-
sa es injusta1". En tal entendimiento, si cuando podemos
esperar una sanción que llevará al imputado a la cárcel, él
puede ser excarcelado, con mayor razón aún la libertad debe
ser imperativa para aquellos casos en donde puede ser deja-
da la condena en suspenso, ya que de lo contrario se crearía
un contrasentido desproporcionado con el posible desenlace
del juicio.
Llegado a este punto del anhlisis, consideramos que la
corriente expuesta es la que mejor se compadece con los
principios fundamentadores de la Iibertad individual durante
el proceso penal y con los derechos individuales de las perso-
nas sometidas a juicio, dado que la remisión al modo de cum-
plimiento de la condena importa una presunción legal, y la
estimación que efectúa el juez no es sobre la graduación del
ilícito y de la culpabilidad (arts. 26, 40 y 41, Cód. Penal) sino
sobre aspectos procesales, si bien contenidos en la ley de
fondo1". Es decir que, ante el monto mínimo de pena y la
falta de antecedentes condenatorios (situación que desde un
punto de vista objetivo da lugar a la aplicación de una conde-
na en suspenso), debe grivilegiarse la libertad de todo impu-
tado, siempre que no concurran las causales restrictivas de la
libertad que, fundadamente, hagan suponer la elusión del ac-
cionar de la justicia o el entorpecimiento de la investigación
(art. 3 19, Cód. Proc. Penal). Tal interpretación condice ple-
namente con los principios que informan el instituto de la Ii-
bertad caucionada durante el proceso penal, puesto que no
resulta justo hacer inferencias de cuestiones ajenas a la deli-
cada situación que se debate en torno a la persona detenida
provisionalmente, sino que sólo es procedente evaluar su su-
jeci6n al proceso, dentro de los parámetros objetivos que nos
confiere el ordenamiento formal. Lo expuesto reconoce su
razón de ser en la necesidad de compatibilizar la medida coer-
citiva con los derechos del encausado, por lo cuaI resulta co-

lB6 CAFFERATANORES,LCG excureelCECidn, p. 82.

ls6 ~ I N -AWACKER,Relaciones entre la excareelacidn y b eventual
c o n d m de ejecucion c o n d W , JA , 2000-W-1068.
rrecto interpretar que las fórmulas legales que habilitan el
dictado de la prisión preventiva imponen al juez el deber de
realizar un examen objetivo sobre cual sería la pena que po-
dria corresponder (vale decir, el mínimo y máximo de las es-
calas penales).
Por el contrario, resulta incorrecto fundar en este "vatici-
nio de pena" una mayor injerencia sobre el derecho a ser tra-
tado como inocente durante el proceso. Como consecuencia,
el único examen que corresponde hacer prima facie es la com-
probación formal de los requisitos normativos de la condena
de ejecución c o n d i ~ i o n a l ~Se
~ . advierte asi lo equivoco del
criterio que admite un juicio de valor anticipado, en tanto
durante el transcurrir del juicio no se conoce la pena que se
impondrá, no fueron precisados los hechos sobre los que re-
caerá ni su correcta calificación jurídica, tampoco el modo de
cumplimiento de la sanción ni su cuantía168. Por lo cual esta
situación excede el marco de racionalidad que debe imperar
en una medida provisional y de carhcter restrictivo como es

167 ZIFFER,Acerca de la imvalidez del pron6stico d e pena como funda-

mento del encarcelamiento preventivo, LL, 2000-C-611.
En esa direccibn se ha dicho que "si bien el a quo evalu6 que la esta-
la penal resultante conforme las reglas del art. 55 del C6d. Penal, de acuerdo
con el encuadre típico seleccionado, excedía en su máximo aquel previsto en
dicho ordenamiento, descartó la posibilidad de una eventual condena condi-
cional según el juicio de valor efectuado acerca de la personalidad del impu-
tado, a la que adjudicó connotaciones de carácter negativo en idénticos térmi-
nos que los expresados respecto de su consorte de causa Enrique Couzo, no
obstante lo subjetivo del juicio, y de la circunstancia de que por entonces la
causa se hallaba en una etapa inicial y Garzía nunca había comparecido en au-
tos, lo que descartaba cualquier tipo de inmediación. Que, por lo tanto, asis-
te razón al apelante en cuanto al fondo del asunto. En efecto, si se parte del
indiscutido principio que en el sistema penal argentino la determinación
acerca de la pena de ejecución condicional presupone un juicio de culpabili-
dad que debe realizarse en la etapa de debate (arts. 26, 40 y 41, Cód. Penal)
-en la cual rige el principio del contradictorio- resulta claro que el juicio anti-
cipado realizado por el a quo en el sumario de autos acerca de dicha even-
tualidad ha privado al imputado de la garantía constitucional de la defensa en
juicio, según la cual en materia criminal el juicio sobre la culpabilidad exige
como paso previo la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas
a la acusación, defensa, prueba y sentencia, dictada por los jueces naturales"
(CSJN,7/12/01, "Garzía, Ricardo S.",JA, 2002-111-753, disidencia de los docto-
res NAZARENO y MOLINI?O'CONNOR).
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

la prisi6n preventiva, al mismo tiempo que se altera el princi-

pio acusatorio, reemplazAndolo por el inquisitivo puro, dado
que la privación de la libertad es resuelta sobre la sola base
de indicios y generalmente durante el trámite instructorio,
en el que predomina el principio inquisitivo. Por consiguien-
te, el alto contenido penoso de esta medida, al prolongarse,
torna irrelevantes las garantías del principio acusatorio, que
en lugar de funcionar para establecer si debe o no impo-
nerse pena, funciona para determinar si debe cesar o conti-
nuar la pena que se viene sufriendo169.
Se trata, además, de evitar en lo posible la arbitrariedad
judicial en donde se juega la libertad individual de una per-
sona, máxime en el caso más sensible que presenta nuestro
ordenamiento ritual, esto es, la posibilidad de abrir la valora-
ción a pautas tan amplias e indeterminadas, como son la re-
misión al derecho de fondo y al momento final del proceso,
todo ello con el fin de otorgar racionalidad y previsibilidad al
sistema de la libertad procesal, puesto que, en una organiza-
ción política inspirada en el deseo de limitar la autoridad de
los gobernantes (es decir, en un sistema republicano y demo-
crático), es natural que se desarrollen mecanismos para evitar
la concentración del poder170.
Por lo tanto, son dos las posibilidades que se abren fren-
te a la valoración de esta medida de máxima injerencia: de-
jar al libre criterio judicial la apreciación de las circunstancias
que aconsejen la libertad o la prisión (lo que ocurriría al fa-
cultar al juzgador a anaIizar la eventual condena y sus alcan-
ces), o consignarlos regladamente en la ley, a fin de evitar
todo abuso y peligro de arbitrariedad. Se ha observado al
respecto que "allí donde la libertad de los ciudadanos se ha-

1 6 W ~ - P~A ~MORA
- HOUED O - ZAFFARONI,El preso sin c- en
Awzhka [Link].u y el C a d w , p. 52. Se afirma asi que la amplitud de la de-
tención preventiva y su extensi6n temporal aniquilan la garantía formal del
proceso penal contradictorio, acusatorio y público. Esto en la medida en que
la función que en un proceso penal. normal corresponde a la sentencia viene
a transferirsele -en este proceso penal distorsionad+ al auto que dispone la
privación de libertad en plena etapa instructoria (inquisitiva) .
El w~iciumlento penal en la
170 Sobre el tema en general, ver CARRI~,
Argentim y en los Estados Unidos.
lle a merced de cualquier juez sin ninguna clase de responsa-
bilidad tiene mucho de adelantado el despotismo para entro-
nizarse y la tiranía para d e s e n v ~ l v e r s e " ~ ~ ~ .
En la misma direcci6n se destaca el fenómeno del "preso
sin condena" o "condenado sin juicio", porque la posibilidad
de aplicar una pena sin sentencia es una violación de garan-
tías fundamentales muy tentadora. Esta pena anticipada no
necesita cumplir con las exigencias (acusación, defensa ga-
rantizada y amplias facultades probatorias) que el Estado de
derecho impone para la procedencia de la penalT2. Por lo
cual, se advierte que aplicar una medida de coerción justi-
ficada en un determinado pronóstico de pena, importa que
el imputado esté cumpliendo ab initio con su condena; con el
agravante de que resulta a la vez altamente probable que en
definitiva no resulte condenado sino absuelto, "y sería huma-
namente irónico pretender hacerle comprender que no ha su-
frido una pena sino solamente una 'medida cautelar tendien-
te al aseguramiento del proceso"'173.
Pero el hecho de que las medidas coercitivas tengan re-
conocimiento constitucional no importa admitir su aptitud
para lograr los fines que -en teoría- justifican su existen-
cia17$,pues deficiencias en su interpretación o en su imple-
mentación pueden conspirar contra el logro de los objeti-
vos del proceso penal y franquear abiertamente la garantía
constitucional por la cual prevalece el estado de inocencia
y la que resguarda la libertad durante el procedimiento pe-
nal. Vislumbramos, por tanto, que una resolución que en
apariencia se sustente en el loable fin de asegurar los objeti-
vos del proceso, pero que se fundamenta en un pronóstico de
la eventual sanción a imponer, en realidad trasluce un criterio
opuesto a las directrices que inspiran las medidas cautela-

171 JIM~NEZ ASENJO,Derecho procesal penal, vol. 11, p. 89.

172 PASTOR, Escolios a la l q de limitación ternporal del encarcela-
miento preventivo, "Nueva Doctrina Penal", 1996-A-289.
173 CARRANZA - HOUED- PAULINO El preso sin condena en
MORA- ZAFFARONI,
A ~ ' T & z latina y el Caribe, p. 20.
JARQUE,EncarcelamZento cautelar, anúlisis de EegitirnM, "Revista
de Derecho Penal", 2002-2-262.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

resn5. Resultando así aconsejable que la concesi6n de la liber-

tad individual sea sometida para su procedencia a un criterio
que repare en el tope máximo de pena que se determine al
efecto con relación al o los delitos atribuidos y, aun cuando
excedan de e1 igualmente debe acordarse si se estima que
será prima facie aplicable una eventual condena de ejecución
condicional176.
De esta forma contamos con dos pautas bien diferencia-
das: una presunción establecida por la ley de que ante cierto
monto de pena (que no permita que la condena sea dejada
en suspenso) en los delitos que se le enrostran a un imputado
existirá probabilidad de elusi6n del accionar de la justicia,
criterio que además sirve como valla de máxima ante una
apreciación individual exageradamente amplia de la medida
cautelar ([Link]., que se quiera excarcelar a un imputado de ho-
micidio calificado), y otro parámetro que atienda únicamente
a la actitud demostrada por el encausado, que no opera auto-
máticamente como el anterior y debe ser fehacientemente

175 COMOejemplo de una solución razonable a la cuestidn, basta citar el

sistema ideado por TORRES BAS, que establecía s610 dos restricciones generi-
cas a la libertad individual: el máximo objetivo, es decir, delitos conminados
en abstracto, cuyas penas máximas superaren los ocho aiíos, aun compu-
tando el concurso real (cúmulo jurídico), y el peligro de obstaculizaci6n o
elusi6n de la actuacibn de la ley penal (peiigro de daño jm'dico). La referen-
cia a la condena condicional se establecía en el inc. 2" del art. 313, en un sen-
tido favorable a la excarcelación, para los supuestos de que el delito o concur-
so real superara el mhximo objetivo y no obstante se estimara factible la
aplicación del art. 26 del Cód. Penal. Citado por GARC~A,Una sentencia
tmscendmte de casacibn sobre la libertad del imputado e n el proceso pe-
nal su calidad de gamntia c o n s t i t u c ~ l "Doctrina
, Penal", 1992-439.
El autor refuerza lo expuesto con las conclusiones de la XI Conferencia de
Abogados: "Las leyes de excarcelación no son, pues, leyes de política criminal,
ya que no sirven para prevenir el delito ni pueden actuar por imperio de la
Constitución como anticipo de penas -art. 18, Const. nacional-. Sólo son ad-
misibles excepciones a este principio en la personalidad y antecedentes del
imputado y las características del hecho, en función del aseguramiento de la
realización del proceso y del eventual cumplimiento de la pena".
CHIARA Dfu, Resultado a% algunas r e B x b w s sobre la libertad y el
proceso penal, ED, 94-903, citando las conclusiones de las IV Jornadas Cien-
tíficas de la Magistratura Argentina, reunidas del 11 al 13 de septiembre de
1980, en Mar del Plata.
comprobado en el caso concreto, por el cual se presuma que
se fugará o que entorpecerá el trámite de la investigación.
Por lo tanto, si se entiende que la finalidad de estimar
la condicionalidad de la pena al evaluar la libertad del impu-
tado es configurar una presunción de que eIudirá la acción
de la justicia si el individuo sabe que, en caso de ser conde-
nado, lo será a una pena de efectivo cumplimiento, se cae, en
definitiva, en la posibilidad de elusibn, por la cual nada tiene
que hacer un pronóstico sobre la medida y modalidad de la
pena efectuado por adelantado a la sentencia de condena.
Además, una estimación semejante sería efectuada exclusiva-
mente por el 6rgano jurisdiccional al resolver sobre la proce-
dencia de la soltura del sujeto sometido a juzgamiento, crite-
rio subjetivo que en modo alguno puede trasladarse -en
idéntico grado y con la misma entidad- al propio imputado,
puesto que dicho juicio valorativo responderá anicamente a
las presunciones elaboradas por el juez de la causa, y que se-
guramente nunca fueron tenidas en cuenta por el individuo,
que se ve así desbordado, dado que el magistrado que instru-
ye su causa se encarga de sustituir mediante presunciones
particulares su verdadera voluntad de eludir (o no) el accio-
nar de la justicia, destacandose que el encausado no debe, ni
puede, tener las mismas apreciaciones de las circunstancias
que el juzgador particularmente tiene en cuenta. En esa di-
rección, si atendemos a las pautas de peligrosidad procesal
establecidas por el art. 319 del Cód. Proc. Penal (en cuanto
requieren la presencia de comprobados motivos que demues-
tren que el imputado tiene voluntad de eludir el accionar de
la justicia), se advierte que nunca pueden ser fundadas en
meras estimaciones personales de los jueces sobre la even-
tual gravedad de las consecuencias del hecho. Entonces, si el
imputado conoce que probablemente se le aplicara una con-
dena de ejecuci6n condicional, tal circunstancia obrar&como
un poderoso motivo para que afronte e1 juicio en vez de evi-
tarlo, no s61o porque espera obtener una resolución libera-
toria, sino porque, en e1 peor de los casos, podrá ser conde-
nado en suspenso, pues una pena de cumplimiento efectivo
la considera más remota dentro de tal espectro. Por ende, la
posibilidad de que la futura condena sea de ejecuci6n condi-
cional aminora e1 riesgo de fuga a su mínima expresión. Por
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

eso esta última circunstancia deberia ser la que primero se to-

mara en cuenta en las leyes a los fines de conceder la excar-
celación. Sólo subsidiariamente deberán ser consideradas las
hipótesis en que el peligro, aunque neutralizable, sea mayoru7;
pues aun cuando la posible sanción a aplicar deba ser cumpli-
da efectivamente, se acepta el criterio de que el imputado gre-
ferira afrontar el peligro que significa la amenaza de una pena
leve -futura y eventual-, antes que enfrentar los males ciertos
e inmediatos que le traería aparejada la fuga o la rebeldía.
Incluso se presume que, con el mismo criterio, en estos casos
el individuo se presentará a cumplir la pena impuesta, cuando
ésta no sea de suma gravedad, para no abandonar a su familia
y el lugar de asiento de sus relaciones y sus negocios178.
Si además nos atenemos a la interpretación restrictiva
que debe presidir toda cuestión atinente a la libertad del impu-
t a d ~ ' en
~ ~el, sentido de que es necesario ajustarse lo más posi-
ble a la literalidad y al sentido de su texto, sin incluir supues-
tos que sigrufiquen la privación de este derecho, vemos que no
puede sobrepasarse el tenor literal de la norma que, prima fa-

177 C m m NORES,
~ Medidas & coer& m 02 proceso penal, p. 96.
178 CAFFERATA NORES,La excarcelacidn, p. 42.
179 Como ejemplo de procedencia de la libertad procesai por el principio
de la interpretacion restrictiva de las medidas de coerci611, cuando se daba el
supuesto de la posibilidad de aplicaci6n de una pena condicional, se ha dicho:
"Considemci6n aparte merece el argumento esgrimido por el juez de grado en
torno a la aplicación del instituto de la cautela personal impuesta a los impu-
tados, en donde sostuvo que en caso de recaer una sentencia condenatoria so-
bre Díaz y Goluscio y en su caso, de aplicarse las reglas del concurso, la mis-
ma no seria susceptible de la concesión de la libertad provisoria conforme
acuerda el art. 319 del C6d. Proc. Penal de la Nación. El juez recurre al art.
319 del C6digo de rito sin mayores explicaciones que justiúquen su aplicación.
En tal sentido no se advierte la concurrencia de los extremos exigidos por
dicha norma. Por otra parte, atendiendo a lo establecido en el art. 55 del
C6d. Penal, la pena aplicable tendrá como -o, el múiimo mayor, que en
el caso que nos ocupa es de tres años de reclusión o prisión (art. 282, C6d.
Penal), por lo tanto, careciendo de pautas objetivas que permitan sostener la
decisión tomada por el a quo, debe estarse a lo establecido en el art. 2" del
Cód. Proc. Penal en tanto impone que toda disposición le@ que coarte la li-
bertad personal debe ser interpretada restrictivamente y en consecuencia se
habrá de revocar la prisión preventiva impuesta a Díaz y Goluscio" (CNCrjm
CorrFed, Sala 1, 1/8/01, "Goluscio, Silvia E. y otro slprocesamiento").
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

provoca que una norma de carácter cautelar irrogue las rnis-

mas consecuencias que una sentencia definitiva, extendien-
do así su ámbito natural de actuacion, que únicamente se cir-
cunscribe a una medida precautoria y, por ende, acotada a
brindar seguridad al proceso. Con lo cual, del análisis de este
término surge la diferencia entre cuándo la norma le exige
expresamente al juez motivar una decision y cuándo ello
debe hacerse prima facie, elemento en el que no puede en-
tenderse que el juez se encuentre liberado de fundar especí-
ficamente los motivos por los cuales estimara que la condena
no va a ser de ejecución condicional, puesto que la importan-
cia que reviste la fundamentación de toda decisión que res-
trinja la libertad individual, con anterioridad a la sentencia
de condena, despeja tal parecer. Igualmente, dar pie a una
insuficiente fundamentación podría llevar a la adopci6n de
decisiones restrictivas de la libertad sin respaldo necesa-
rio, dando paso a la arbitrariedad del juzgador. Al respecto,
CLARIAOLMEDO aclaraba que la expresión "prima facie" utiliza-
da como criterio para que el juez de instrucción considere
que en caso de condena procederá la ejecución condicional,
aparece impropia e inadecuada, por lo que "el sistema resul-
ta en definitiva puramente flexible cuando se trata de quien
no ha sido nunca condenado y se haya calificado el hecho en-
cuadrándolo en una figura punida con prisión cuyo mínimo
no exceda de tres años"184.
Por otra parte, si consideramos Ia cuestión desde el pun-
to de vista del instituto de la condena condicional, vemos
que la primera condición para el otorgamiento del beneficio
es, sin duda alguna, la referente a los antecedentes del con-
denado. Si éste es un reincidente, es indudable que el be-
neficio no le puede ser otorgado, porque no tiene a su favor
la presunción de la corrección que se buscals5,siendo que de

lS4 CMIA OLMEDO, Tratado de derecho procesal p m E , t. V, p. 232. Al

respecto se ha dicho que la prueba que surge de las primeras apariencias
(la llamada "prueba prima facie"), en la cual, en lugar de la certeza, entra en
consideración la probabihdad garantizada por un desarrollo típico de lo suce-
dido, sólo es admisible en el proceso c i d , pero en el proceso penal está ex-
cluida (ROXIN, Derecho procesal penal, p. 105).
ls5 MORENO(H.), El Código Penal y sus antecedentes, t. 11, p. 141.
cielsO,manda estimar la condicionalidad de la penals1. Por
definición, "prima facie" es una expresion latina de uso fre-
cuente en las actuaciones judiciales, que quiere decir "a pri-
mera vista" o "en principio", con lo que da a entender la apa-
riencia de un derecho o de una situación, pero sin que con
ello se prejuzgue el asuntoB2. Por consiguiente, una medida
de cautela personal es de aplicación restringida, siendo ina-
ceptable que se pronostique y conjeture acerca de una situa-
ción futura sin base científica que la sustente; corresponde,
por lo tanto, aceptarla cuando se acrediten debidamente sus
presupuestos cautelares condicionantes y, ante la duda, no
cabe restringirla por respeto al estado de inocencia que arn-
para al justi~iable'~~. Surge asi la imposibilidad de inter-
pretar el referido concepto extensivamente, puesto que pro-
longar su inteligencia hacia el resultado final del proceso,

lSO En las nomas destinadas a regular la libertad del imputado durante

el proceso, encontramos repetidas referencias a juzgamientos "anticipados"
empleando expresiones como "prima facie"; ver CREUS,Derecho procesal pe-
nal, p. 290.
lS1 Vemos así que cuando un término es claro, no es admisible una in-
terpretacibn que equivalga a su negación, pues "es doctrina de esta Corte que
la inconsecuencia o falta de previsi6n del legislador no se suponen (Fallos,
306:721; 307:518), por lo cual las leyes deben interpretarse conforme al sen-
tido propio de las palabras, computando que los términos empleados no son
superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar,
limitar o corregir los conceptos" (CSJN, Fallos, 200: 165). En el mismo senti-
do, "se destacó que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra,
sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta, pues
la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su es-
píritu (Fallos, 307:928)" (CSJN, Fallos, 316:2732).
182 OSSORIO, Diccionario de ciencias juridicas, politicm g sociales,
p. 607.
D f u , Las medidas de coercwn en el proceso penal a pro-
ls3 CHIARA
pósito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. El autor refiere que las res-
tricciones a la libertad personal, para ser aceptadas como acordes a la
Constitución nacional, no deberían funcionar en calidad de presunciones iu-
ris e¿ de iure, que ante su simple comprobación impongan al juez o tribunal
la privación de libertad sin alternativas, obligándolo a tener por ciertos el pe-
ligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (daño jurídico), sien-
do que en definitiva éstos son hechos futuros e inciertos acerca de los cuales
se conjetura con relación a un sujeto que goza en su favor del estado de ino-
cencia.
esta "primera condición" debe seguirse que el prima facie re-
querido en la ley procesal debe limitarse a dar primacía a la
libertad procesal ante la falta de antecedentes condenatorios.
Siguiendo este criterio de interpretación restrictiva, conside-
rando que se dirige a otorgar sentido a la libertad del imputado
(principio favor libertatis), y atendiendo a la aplicación de
las normas penales en el sentido más favorable para el hom-
bre (principio pro homine), es dable cuestionarse si, ademhs
de considerar y tratar al inculpado inocente, existe alguna
presunción o principio herrnenéutico a su favor que tienda a
afirmar que, en caso de ser condenado, no lo será a una pena
de efectivo cumplimiento. Pues bien, siguiendo dichas pau-
tas de interpretación puede darse una respuesta afirmativa a
la cuestión, dado que todos los principios que la rigen conflu-
yen en dar preeminencia a la libertad por sobre la imposición
de toda medida que implique mayor coercion que la necesaria
para asegurar la consecución del juicio1*" ya que la prohibición
de exceso exige descartar la posibilidad de que una conde-
na de prisión no sea de cumplimiento condicional, pues la
pérdida de la libertad como consecuencia de la prisión pre-
ventiva sólo es posible cuando resulta esperable una pena de
prisi6nlg7.
En consecuencia, resulta demostrativo del adelanto de
pena, para el caso de un detenido pasible de aplicarse el art.
26 del C6d. Penal, el hecho de que a medida que transcurre
el tiempo sin que sea liberado, cada vez más se acercará a
estar en condiciones de acceder a la libertad condicional o
agotar la totalidad de la pena, lo que demuestra que dicho

186 Tal situación ya ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia:

"Cuando en virtud de la modificación del art. 26 del Cód. Penal por ley 23.057,
pueda corresponder condena de ejecución condicional debe concederse la ex-
carcelación por encuadrar el hecho referido dentro de las previsiones del art.
379, inc. lo, del Cód. Proc. en Materia Penal. En nada obsta a lo expuesto
el máximo de la pena eventualmente aplicable de acuerdo al art. 55 del Códi-
go de fondo, ya que la presunción de inocencia de raigambre constitucional
debe prevalecer ante toda consideración en perjuicio del justiciable, que exce-
da las pautas señaladas en el recordado art. 379, inc. lo" (CNCrirnCorrFed,
Sala 1, 22/5/84, "Fardi, Ricardo").
ZIFFER,Acerca de U.! ~ ? Z V ~ & Z d-91 prO&Stico de PWXI C W funda-
mento de1 encamelamiento preventivo, LL, 2000-C-611.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

criterio se asienta en la necesidad de que el encausado cum-

pla con gran parte de la pena para acceder a la soltura cuan-
do, paradiijicamente, la cuestión es gobernada por el principio
de inocencia. En consecuencia, lo que debemos evitar es la
posible concurrencia de contradicciones que puedan suscitar-
se ante la posibilidad de restringir la libertad de un individuo
sin sentencia firme de condena, puesto que sería notoriamen-
te irrazonable que, segfin principios constitucionales, el impu-
tado sea tratado como inocente al mismo tiempo que se justi-
fica su estado de detención utilizando parámetros propios de
un ~ondenadol*~, lo cual demuestra que, en definitiva, se lo
trata verdaderamente como tal, al graduársele la pena y su
modo de cumplimiento.
Igualmente, es necesario evitar la privación de libertad a
título de cautela en casos donde pueda caber una pena de cor-
ta duración, dado que provocaría perniciosos efectos criminó-
genos sin sentencia de condena, puesto que "seria absurdo
sustituir la prisión como pena y mantenerla como medida
~ a u t e l a r " ~pues
* ~ , el trámite del proceso no puede -por su ca-
rácter instrumental- desvirtuar los beneficios de un instituto
de naturaleza sustancial, dado que el rito es fundamental-
mente la instrumentación de la ley de fondo y no su inmediata
aplicación o su lisa y llana sustitución. Así, en la Exposición
de motivos al vigente Código Procesal Penal de la Nación, al
hacer alusión a los justificativos de la detención preventiva,
LEVENE(H.) destacaba lo innecesario de la coerción para los
casos en que la sanción aplicable pueda llegar a imponerse

18* LOS principios lógicos son de indudable aplicación si se quiere garanti-

zar la legitimidad y la corrección de las decisiones judiciales. Y ocurre espe-
cialmente así cuando se trata del principio de no contradicción. De éste se
ha afirmado su jerarquía constitucional, no importando que se haiie expresa-
mente escrita, puesto que tal principio condiciona la validez de los pronuncia-
mientos, por lo que es regla implícita de todo sistema jm'dico. Una inobser-
vancia del principio de no contradicción entrañaría, pues, una arbitrariedad y
significaría una irracionalidad que equivaldría a una violación constitucional
[GHIRARDI (dir.), El razonamiento judicial, p. 281.
lsg GONZLLE~-CUPLM SERRANO,Proporcionalidad y derechos funda-
mentales en el proceso p m l , p. 204. De nada sirve el principio de propor-
cionalidad de la pena, si ha sido precedida de medidas cautelares desproporcio-
nadas.
en suspenso: "La prisi6n preventiva, al ser considerada sim-
ple medida cautelar, sólo corresponderá cuando el delito o
los delitos que se investiguen tengan pena privativa de la li-
bertad que no proceda condena de ejecución condicional, y
aquí se trata de evitar, siempre que sea posible, la entrada a
la cárcel de quien está destinado a salir de ella a corto tiem-
po, puesto que ello acarrea mas males que beneficios y aun
en casos de que proceda, si no correspondiere la excarcela-
ción (art. 295), ya que jugaran en el animo del magistrado
los distintos elementos de juicio o los indicios que enumera
el art. 302 y que permiten presumir que el imputado tratará
de eludir la ejecuci6n de la pena"lgO. Por lo tanto, toda vez
que se imponga antes de la condena un encierro que ésta no
impondría en virtud de la clara disposición del art. 26 del
Cód. Penal, se estará contrariando por vía procesal el espíri-
tu de la ley sustantivalgl.
Desde otro punto de vista, resulta insoslayable, en este
análisis, que el imputado tiene el derecho de ser juzgado por

lgO Mucho antes que eilo, MORENO(H.) también destacaba la relaci6n entre
la condena de ejecuci6n condicional y la prisi6n preventiva ante la posibili-
dad de que la primera quede virtualmente anuIada por esta última: "La conde-
na condicional, como institución de fondo solamente, no iiena los fines para
los cuales esta destinada. Entre nosotros los procesos duran largo tiempo,
y los términos de la prisión preventiva se extienden. De manera que, si dete-
nido un presunto delincuente se lo mantiene encerrado hasta la terminación
del proceso, lo probable es que, cuando se dicte la sentencia, no se pueda
suspender su ejecución por haber durado la prisión preventiva un tiempo
equivalente o muy aproximado al de la condena. La excarcelación bajo cau-
ción es un beneficio que, en muchas leyes de forma, exige requisitos de fian-
zas y garantías, que no siempre pueden proporcionar los acusados. Era, en
consecuencia, indispensable reformar el Código de Procedimientos. En la
sesión del 29 de agosto de 1917 presente a la Cámara de Diputados un pro-
yecto de modificación al Código de Procedimientos en lo Criminal de la Capi-
tal, que declaraba admisible la caución juratoria cual concurriesen simultánea-
mente las siguientes circunstancias: 1 ) que la pena correspondiente al delito
cometido permitiese a primera vista la aplicación de la condena condicional;
2) que los antecedentes del procesado no dieran lugar a presumir que burlaria
la acción de la justicia" (El Código Penal y sus antecedentes, t. 11, p. 143).
lgl CAFFERATA NORES,Puntos para insistir en nzateria & eximicion de
prisión y excarcelacion, en "Excarcelación y exímíción de prisión", Temas
Penales no 1, p. 7.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

un juez imparcial, es decir que, entre otras cosas, no llegue

al juicio tras haber declarado ya la presunta culpabilidad del
acusadolg2,extremo que se ve controvertido con claridad en
el caso en donde se debe ahondar no sólo sobre la probabilidad
de la imposición de una pena, sino que -lo que es abn mas
importante- también se emite una apreciación sobre el mon-
to y su forma de cumpIimiento. Corresponde entonces po-
ner el acento en la equivocidad de la expresión "prejuzga-
miento", que aparece con frecuencia en este contexto. Con
ese concepto se entiende la posibilidad de que un juez haya
expresado una opinión, judicial o extrajudicialmente, antes
del momento en que funcionalmente debía hacerlo; por ejern-
plo, no hay prejuzgarniento alguno en un auto de procesa-
miento porque el juez de instrucción dicta esa medida cuan-
do debe hacerlo, no antes. En este último punto se pone en
evidencia que, al evaluar la libertad provisional, no es posible
valorar circunstancias concernientes al último instante del
procedimiento penal en una etapa que largamente le precede.
Pero la misma expresión evoca también la operación in-
telectual por la cual uno se forma ciertos juicios sobre un es-
tado de cosas que, en verdad, deber5 juzgar después, los cua-
les pueden influir en esa consideración posterior. Por cierto
que, para describir esa situacibn, sería preferible, desde el
punto de vista verbal, la expresión "formarse prejuicios", an-
tes que "prejuzgar". Pero, en definitiva, la palabra que se
use es insustancial; lo decisivo es que la formación de una
opinión anticipada, por adecuada a derecho que haya sido su
configuraciiin -en razón de haber surgido del juez en una ac-
tividad perfectamente legitima-, sea suficiente para poner en
duda su imparcialidad para juzgar el casolg3,y qué es más si-

lg2 S ~ C I N E La
T ~ violación
I, a la gamntia de la .imparcialidad del t r i -
bunal, p. 118.
lg3 La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dice
claramente que la actividad instructora que conduce a la formación de una
opinión anticipada muy similar a la operación intelectual propia de un juicio
de culpabilidad fundamenta las dudas legitimas sobre la imparcialidad del tri-
bunal. Por ejemplo, en el caso "Hauschildt v. Dinamarca", consideró que si
bien el mero hecho de que un miembro del tribunal de juicio hubiera tomado
decisiones durante el proceso previo no constituía por sí solo motivo para te-
milar a un pronunciamiento definitivo de condena que la esti-
mación del monto de la pena y su forma de cumplimiento, en
donde se presupone con vehemencia la plena culpabilidad del
sujeto enjuiciado. Por lo tanto cabe desembarazarse, en el
juicio de verosimilitud del derecho a resguardar en la medida
cautelar, de circunstancias cuya evaluación queda reserva-
da al juzgamiento del mérito sobre el fondo del asunto so-
metido a juzgamiento. Aquí sí habría un prejuzgamiento si
se evaden las circunscriptas fronteras del territorio preven-
tivolg4,considerando que, en esencia, la prisión preventiva
resulta ser una medida preventiva y provisional; de forma tal
que "se advierte c6mo al establecerse el imperativo de apre-
ciar la posible pena que en concreto se aplicará, se coloca al
juez en la necesidad de un prejuzgamiento que no parece muy
recomendable. Piénsese que la libertad caucionada puede ser
otorgada en algunos casos por el mismo tribunal de senten-
cia"Ig6,como cuando es solicitada ante un tribunal orallg6. Con-

mer parcialidad; dijo, por otro lado, que el hecho de que un juez hubiera par-
ticipado en decisiones de prolongaci6n de la detenci6n preventiva, sobre la
base de una norma procesal que presuponía una "sospecha particularmen-
te confirmada", determinaba, especialmente en atención a la práctica de los
tribunales respectivos (en el cual las opiniones previas se aproximaban mucho
a una comprobación de culpabilidad), que la imparcialidad de los jueces en
cuestión ya no estuviera garantizada desde la perspectiva objetiva, justamente
debido a sus decisiones de la etapa preliminar. Ver SANCINETTI, La violación
a la gamntia & dela imparcialidad del tribunal, p. 119.
lg4 DE L~ZZARI, Medidas cautelares, t. 1, p. 27; este autor cita el si-
guiente fallo: "La operatividad de las medidas cautelares determina la necesi-
dad de proteger un derecho que todavía no es cierto para evitar la consurna-
ción de perjuicios irreparables, por lo que no corresponde sopesar aspectos
que serán materia de juzgamiento -admisión o denegación- en la sentencia de
mérito" (C2"CivCom La Plata, Sala 1, 29110/81, causa B-50.822).
lg5 CLARIAOLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 320.
Vemos así que los problemas relativos al derecho a ser juzgado por un
tribunal imparcial se plantean, en particular, cuando los jueces intervienen en
una causa en varias oportunidades y con diversas facultades. En la medida
en que distintas funciones son ejercidas por jueces en los distintos esta-
dios del proceso penal, esto puede generar sospechas de parcialidad, al me-
nos desde la perspectiva del imputado. El objetivo es asegurar en cuanto sea
posible la ausencia de prejuicios sobre la materia que se habrá de juzgar,
tratando de evitar que quien decide ingrese al debate con una opinión pre-
contlgurada sobre el hecho y sobre el acusado. Ver ZIFFER, Acerca de la in-
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

secuentemente, "si los jueces ponderan, por ejemplo, que

en el caso de recaer condena será de cumplimiento efecti-
vo por la gravedad o características del hecho están com-
prometiendo opini6n sobre el fondo y deberían ser aparta-
dos del debate"'".
Por lo tanto, si interpretamos el Código Procesal Penal
sistemáticamente -en el sentido de considerarlo un cuerpo
normativo con coherencia interna-, vemos que debe primar
la libertad individual a fin de no dar cabida a falsas interpre-
taciones sobre las condiciones en que se la restringe y que se
asientan únicamente en el sentido represivo de la detención
provisional; todo esto a fin de evitar que se cumpla la afirma-
ción de FERRAJOLI: "Hoy, la infalibilidad y prontitud de la pena
auspiciadas por BEGCARIA y BENTHAM han sido sustituidas por
la inmediatez y la infalibilidad de la prisión provisional. Y ésta
a su vez ha provocado la dilatación de los procesos exacta-
mente en la misma medida en que se ha prolongado su dura-
ci6n máxima"198.
Del precedente análisis puede colegirse que la formulación
constitucional de la privación de la libertad individual durante
la sustanciación del procedimiento, actualmente cuenta, como
único fundamento, con el aseguramiento de la consecución del
juicio valorando las pautas subjetivas que tiendan a demos-
trar fehacientemente la posibilidad de riesgo procesal, puesto
que constituye el único motivo (provisional y sujeto a cons-
tante revisión) para justificar las medidas de coerci6n. En
este entendimiento, establecer pautas objetivas (donde se in-
cluye la remisión a la condena de ejecución condicional)
constituye una manifiesta inversi6n del objeto de las medidas
cautelares, dado que no guardan relación con las condiciones
personales del imputado, sino que atienden con exclusividad

validez del p d s t i c o de pena como fundamento del encarcelumimto

preventivo, LL, 2000-C-611.
lg7 B~uzzom, Proyectos de reforma al CPPN m salvaguarda de Ea ga-
rantia del juez irnpamial, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal",
no 9, p. 496. Acota el autor que el tema es altamente discutible y nos advierte
acerca de otro aspecto deficitario de la forma en que está regulado el enear-
celamiento preventivo en nuestro país.
lm FERRAJOLI,Derecho y rw&. Teoriu del garantismo p m l , p. 560.
al delito presuntamente cometido, el que generalmente resul-
ta de espectacular magnificencia al inicio del procedimiento
y Iuego no se condice con el resultado final del pleito; cuan-
do no se agrava adrede el hecho a los fines de restringir la li-
bertad personal, al tiempo que se desconce que el estado de
inocencia rige plenamente para todo encausado en sede pe-
nal, sin distinción de tipificaciones abstractamente efectua-
das con remisiiin a la ley penal. Por ende, la pauta analizada,
que exige relacionar la libertad procesal con el cumplimiento
condicional de la posible sanción, importa establecer criterios
que, según observamos, no sólo pueden ser desvirtuados has-
ta la misma pulverización de un derecho de esencial raigam-
bre constitucional, sino que demuestran la inconveniencia de
regular de tal forma este instituto de naturaleza meramente
cautelar y provisional. Puesto que constituye un postulado
fundamental de nuestro sistema juridico vigente que el poder
penal no puede ser ejercido sin limitaciones ni controles199,ni
su objetivo ser cumplido a cualquier precio (es decir, desvir-
tuando la vida del hombre al ponerlo al servicio de la admi-
nistración de justicia), los principios penales derivados de los
derechos fundamentales protectores de la persona buscan el
mayor grado de racionalidad en una sola dirección, mediante
la limitación del ius puniendi estatalzo0.
d) [Link] lo hasta aquí expuesto se sigue la idea
de que el procedimiento penal, en casos realmente serios, no
puede prescindir de ciertas intervenciones en el ámbito de Ii-
bertad del ser humano reconocido por la Constitución nacio-
nal, con el fin de proteger sus propias metas. Es por ello
que la ley fundamental las permite a modo de reglamentación
de los propios derechos y garantias que acuerda (arts. 18 y
28). Pero también resulta imposible concebir estas inter-
venciones -medios de coerci6n- sin establecer y precisar sus
limites, pues tratándose de derechos o garantías atribuidos a
todo habitante por la normativa suprema, ni la ley dictada en

lgg Esta afirmación encuentra fundamento en que el proceso penal inter-

viene sensiblemente en el ámbito de derechos de quien, posiblemente, es cul-
pado injustamente (ROXIN, Derecho procesal penal, p. 1 16).
200 D ~ E RIPOLL~S,
Z La racionalidad de l a s leyes penales, p. 168.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

consecuencia puede alterarlos al reglamentar su ejercicio, ni

es posible olvidar que, hasta la sentencia firme de condena,
resulta contrario a la Constitución imponer una pena201.
También es menester reconocer que la libertad constitu-
cional es limitada; pero, siendo también el hombre esencial-
mente libre, tales limites deben ser impuestos por ley y su
interpretación debe ser restrictiva. No toda limitación legal
resulta aceptable, sino solamente aquella que está dotada de
razonabilidad. Además, por aplicación del principio de igual-
dad, las limitaciones a la libertad deben ser iguales para to-
dos los hombres en igualdad de circunstancias. Así es que
la legalidad, la razonabilidad y la igualdad condicionan la vali-
dez de las limitaciones establecidas a la libertad en un siste-
ma constitucionalista202,restricciones que resultan legitimas
pero que, como en el caso de la prisiOn preventiva, deben ser
orientadas por estrictos límites que representen una ordenada
y razonable conculcación del derecho a la libertad persona1203.
En dicho entendimiento se ha sostenido que "la privación de
la libertad antes de una sentencia de condena, es una injusti-
cia, pero es una injusticia necesaria para el mantenimiento
del orden social. Esta medida hay que reducirla entonces a
limites racionales, sobre todo si se tiene en cuenta que en-
vuelve en si un mal irreparable"204. De ahí que los postula-

201 IMAIER, Derecho procesal penal, t . 1, p . 520. Recuerda el autor que

la limitación es esencial en esta medida, puesto que representa el medio
coercitivo menos justificable que permite y reguia el derecho procesal penal
actual, debido a su gravedad y a su similitud con las penas privativas de la li-
bertad.
202 BADENI, Instituciones de derecho constitucional, p. 234.
203 Como ejemplo, el Tribunal Constitucional Español define los requisi-
tos y limitaciones de la prisión provisional a partir de los textos internaciona-
les (art. 5, Convenio de Roma de 1950, y res. 11/65 del Consejo de Europa).
En ese sentido, la prisión provisional: 1) debe regirse por el principio de ex-
cepcionalidad; 2) ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada;
3) no debe ser obligatoria y la autoridad judicial tomará su decisión teniendo
en cuenta las circunstancias del caso concreto; 4) debe considerarse como
medida excepcional, y 5) s61o debe ser mantenida cuando sea estrictamente
necesaria y en ningún caso debe aplicarse con fines punitivos (citado por
F'EKESSANJUAN - REMOTTI,El derecho a la libertad personal, p. 403).
204 JoFR!~, ManuuE de procedimiento (civil y penal), t. 11, p. 202.
dos que encauzan esta medida de dltima necesidad resulten
esenciales para otorgar legitimidad a la intervención en los
derechos individuales de los seres humanos.
1) EXCEPCIONALIDAD. El art. 9O.3, parte última, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el
principio de la excepcionalidad de la prisi6n preventiva y los
parámetros a los que deberá ajustarse, esto es, la compare-
cencia del imputado al proceso: "La prisión preventiva d e
las personas que hagan de ser juzgadas n o debe ser la
regla general, pero su Libertad podrá estar subordinada a
garanths que aseguren la comparecencia del acusado e n
el acto del juicio, o e n cualquisr otro momento de las di16
gsncias procesales g, m ensu caso, para la ejecución del fe
210". Por ende, la coerción personal será procedente cuando,
en tanto medida cautelar, existan suficientes pruebas de culpa-
bilidad (que muestren como probable la imposición de una
condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea im-
prescindible (máxima necesidad), y por tanto no sustituible
por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa, para
neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable)
de que el imputado abuse de su libertad205. Si este peligro
no concurriera en el caso concreto, el encarcelamiento no será
"preventivo", sino que adquirirá una ilegal naturaleza puniti-
vazo6. Igualmente, de la comentada raigambre constitucional
de la libertad durante el proceso penal se ha derivado en for-

205 En este sentido se ha resuelto: "Es derecho del imputado a no ser

arrestado antes de la condena, cuando semejante medida cautelar no es indis-
pensable, y no lo será cuando puede sustituirse eficazmente por otra medida
menos rigurosa pero igualmente idónea que pueda lograrse mediante la fianza,
que suplante la seguridad de la detención por la garantía que ofrece. Y si el
art. 18 infine de la Const. nacional consagra el derecho a no ser mortificado
con medidas que exceden las exigencias de la seguridad, parece claro que en
el estado actual de las cárceles para encausados, que no satisfacen los requisi-
tos mínimos de alojamiento de los internos requeridas por nuestra carta mag-
na, el presumido por inocente debe tener derecho a no ser encarcelado, pues
es preferible la alarma social que puede causar la libertad del sospechoso,
por mucho mayor mal que eausaria el conocimiento de que se ha adelantado
pena a un inocente" (CNCrirnCorr, Sala 11, 16/5/90, LL, 1990-D-156, con nota
de BORINSKY, Libertad individual y defensa social).
206 CAFFERATA NORES,P T O C ~ SpOm l y derechos humanos, p. 77.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

ma directa su carhcter de medida excepcional frente a la si-

tuación ordinaria de libertad de todo individuo (art. 14, Const.
nacional). Por este motivo, es aquélla y no ésta, la que debe
procurar legitimación c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ ~ .
Entonces, el caracter excepcional del encarcelamiento pre-
ventivo emerge claramente de la combinacidn entre el dere-
cho general a la libertad ambulatoria -del que goza todo ha-
bitante del país- y la prohibición de aplicar una pena que
cercene ese derecho antes de que -con fundamento en un
proceso regular previo- se dicte una sentencia de condena
firme que imponga esa pena. Esta afirmación acota tam-
bién el fundamento propio del encarcelamiento, que no puede
residir en el cumplimiento de los fines retributivos, preven-
tivo-generales o preventivo-especiales atribuidos a la pena, sino
que, por el contrario, sólo puede fincar en la protección de
los fines que procura la misma persecucibn penal: averiguar
la verdad y actuar la ley penal. Con ello queda demostra-
do que la posibilidad juridica de encarcelar preventivamente
queda reducida a casos de absoluta necesidad para prote-
ger los fines que el mismo procedimiento penal persigue, y
sólo cuando no se pueda llegar al mismo resultado por otra
medida no privativa de libertad menos perjudicial para el
imputado208.
Por lo tanto, estará prohibido imponer a una persona res-
tricciones que no estén estrictamente justificadas para evitar
que se entorpezca el proceso de instruccibn; sentido en el
cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha

207 CAFFERATA NORES,La excarcelacion, p. 5.

208 IMAIER, Derecho pmcesal penal, t. 1, p. 522. En esa dirección, nues-
tra Corte Suprema tiene dicho desde hace tiempo que "la prisión preventiva o
privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene más objeto que
asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa
seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio, como la fianza
de cárcel segura, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de
la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su fa-
vor la presunción de inculpabilidad, puede decirse, además, que esa garantía
del derecho individual se funda también en la Constitución, porque nace de la
forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones
(art. 33, Const. nacional)" (Fallos, 102:225).
decidido que el "objetivo de la detención preventiva es ase-
gurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra ma-
nera la investigación judicial. La Comisión subraya que la
detención preventiva es una medida excepcional y que se
aplica solamente en los casos en que haya una sospecha ra-
zonable de que el acusado podr5 evadir la justicia, obstacu-
lizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o
destruir evidencia"20g. Al mismo tiempo, se reconoce la ne-
cesidad de obrar con cautela extrema en la imposición de
semejante medida coercitiva: "La situaci6n jurídica de la per-
sona que se encuentra en prisión preventiva es muy impre-
cisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha lo-
grado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales
circunstancias sufren usualmente grandes tensiones persona-
les como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separa-
ción forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse
igualmente el impacto psicológico y emocional al que son so-
metidos mientras dura esta circunstancia. Dentro de este
contexto, sera posible apreciar la gravedad que reviste la pri-
sión preventiva, y la importancia de rodearla de las máximas
garantías jurídicas para prevenir cualquier abuso"210.

209 BOVINO,El encarcelamiento preventiwo en los tratados de derechos

humanos, en Bovrno (dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos hu-
manos por los tribunales locales", p. 446.
210 Comisión Interarnericana de Derecho Humanos, informe 2/97, Argenti-
na, 11/3/97. En el párr. 72 del informe 12/96, caso 11.245, Argentina ("Gimé-
nez, Jorge A."), del 1/3/96, la Comisión reiteró el carácter excepcional de la
prisión preventiva, para realizar luego, en el informe 2/97, casos 11.205 y SS.,
Argentina, del 11/3/97, un análisis de las circunstancias que se deben reunir
para que esa medida cautelar no se convierta en una violación al derecho a la
libertad personal que consagra el art. 7" de la Convención. Eiio con base en
que una persona detenida en tal condición sufre "usualmente grandes tensio-
nes personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación
forzada de su familia y la comunidad", con el consiguiente impacto psicológico
y emocional, todo lo cual determina "la importancia de rodearla de las máxi-
mas garantías jrn'dicas, para prevenir cualquier abuso". Ver CASAL,Acerca de
la prision preventiva, la excarcelacion y los derechos humanos, "Cuader-
nos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 9, p. 59. En tal caso, concluyó la
Cornisi6n que la imposición de esa medida se encuentra condicionada, en pri-
mer lugar, por una presunción de culpabilidad, a la que deben agregarse
determinadas circunstancias, tales como el peligro de fuga, riesgo en la co-
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

Este presupuesto se funda en la gran injerencia que re-

presenta la máxima medida cautelar que el ordenamiento
formal puede aplicar211;por lo cual, en la imposición de la
prisión preventiva fundamentalmente debemos mirar al ser
humano que subyace a la medida de coerción y tener en
cuenta el gran daño que se le irroga. En tanto, el individuo
sujeto a proceso, a quien se le atribuye participación en un
hecho delictivo, es reconocido por el sistema constitucional
como titular de atributos que emanan directamente de su con-
dición de persona humana, la que se valoriza en su dignidad
(de ahí que se le reconozcan derechos como tal y se los pro-
teja aun durante el proceso penal). Si bien la hip6tesis fun-
dada de que una persona pudo haber participado en un deIi-
to autoriza la iniciación de la persecución penal en su contra,
esto no significa que con motivo de la iniciación o durante el
desarrollo de esta actividad estatal, esa persona no conserve
la titularidad de todos sus atributos y derechos propios de su
condición de tal. Aunque las necesidades del proceso penal
pueden implicar la restricción de algunos derechos (nunca
de otros, como de integridad fisica), esta posibilidad debe
reducirse a lo estrictamente indispensable para satisfacer-
las razonablemente dado que es de la dignidad inherente a
su condición de persona que emanan todos los derechos y las
garantias acordados al imputado212. De tal forma, no debe

misión de nuevos delitos o peligro de que obstruya la investigación (informe

2/97, párrs. 23 a 27).
211 Para asegurar la aplicación restrictiva de esta medida de coerción,
se afirma que deben darse dos órdenes de supuestos. En primer lugar, no se
puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que
fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del
hecho y de la participación de1 imputado en éste. Pero no basta, sin embar-
go con este requisito. Por más que se tenga sospecha fundada, tampoco
sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros
requisitos: los llamados "requisitos procesales". Estos requisitos se fundan en
el hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente ne-
cesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de
la pena. Ver BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199.
212 CAFFERATA NORES, Proceso penal y derechos humanos,p. 68. Agrega
el autor que "el ejercicio de la función pública tiene unos limites que derivan
de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad huma-
olvidarse que en toda relación de poder que involucre el des-
pliegue del ius puniendi cobra plena vigencia el deber de
respetar los derechos humanos, el cual implica que los Esta-
dos deben procurar un sistema jurídico, político e institucio-
nal adecuado para tales fines, sea para prevenir violaciones,
sea para restablecer tales derechos, sea para indemnizar a las
víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desvia-
ción de poder213. Dicho parecer se resume en que un Estado
con vocación democrática se considera globalmente como prin-
cipal garante de los derechos de sus ciudadanos214.
Pero, viendo el tema desde el punto de vista de su regla-
mentación, advertimos que todas las leyes procesales argenti-
nas se ocupan de fijar las condiciones para que el imputado
pueda lograr ser eximido de prisión o ser excarcelado. Tal
preocupación supone un preconcepto err6neo: que el Estado,
frente a la mera sospecha de la comisión de un delito, "ad-
quiere siempre" el derecho de privar de su libertad al sospe-
choso. De tal modo, excarcelación o eximición de prisi6n
resultarían ser excepciones a tal derecho, cuya procedencia
debe "justificarse" en cada caso. Sin embargo, creemos que la
situación tiene que plantearse en forma inversa. Lo que de-
berá justificarse en cada caso ser6 el derecho del Estado a
encarcelar al imputado215. Por lo tanto, desde la propia ley

na y, en consecuencia, superiores al poder del Estado... Se trata de esferas

individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede pe-
netrar limitadamente".
213 FAPPIANO- L o ~ ARepertorio
, de la ComisGn Interawxkanu de De-
rechos Humanos, p. 171. La Comisión, en el caso "Velásquez Rodriguezn,
del 2917188, consideró que tal deber "implica el deber de los Estados parte de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos" (informe anual 1990-1991, res. 8/91, caso 10.180).
214 MIGNONE,Seguridad 2, derechos humanos,en PIERINI (coord.), "Pen-
samiento crítico sobre derechos humanos", p. 145.
216 CAFFERATA NORES, Puntos para insistir en nzateria de eximicion de
prisión y excarcelacion, en "Excarcelaci6n y exirnición de prisión", Temas
Penales no 1, p. 1. En esa dirección se ha sostenido que, en materia de en-
carcelamiento preventivo, y en todo lo atinente a la libertad arnbulatoria del
imputado durante el proceso, el criterio general que debe regir la interpreta-
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

se parte del presupuesto equivocado al regularse las con-

diciones bajo las cuales uno puede obtener la libertad, sien-
do el parametro mas ajustado a la importancia de la cuestión
que su instrumentación sea a la inversa, es decir, dotando
a la libertad de un sentido primordial, constituyendola en
regla general, y a la prisión preventiva como su excepciÓn216.
Entonces es necesario entender que la perspectiva racio-
nal valida en este delicado tema es el respeto por la libertad
individual, respeto cuya consecuencia será comprender que
la regla general en el caso del proceso criminal es la libertad
del encausado, y que la detención s610 procederá por via de
excepción, fundada en una regla autorizadora especial y en la
comprobacidn de la necesidad de hacerla efectiva como único
medio de evitar la frustración del proceso; así, la excarcela-
ci6n no depende de una norma de autorización expresa, sino
de la inexistencia de una situación comprobada de riesgo pro-
cesa1217. De esta manera, vemos que las medidas de coer-

ci6n de las normas surge de lo dispuesto en el art. 280 del C6d. Proc. Penal.
Tarnbien se ha señalado que el juego am6nico de las disposiciones procesales
respectivas debe siempre interpretarse, a su vez, de manera coherente con el
principio de presunci6n de inocencia (art. 18, Const. nacional). En consecuen-
cia, las reglas que surgen de los arts. 316, 317 y concs., son siempre iuris
tantum, es decir, admiten prueba en contrario y deben, necesariamente, ser
miizadas en cada caso en concreto; incluso, deben analizarse en un mismo
expediente, acorde a las circunstancias que marcan la evolución de la conduc-
ta procesal del imputado, ya que eUo juega en función de los fines del proceso
y no como pena anticipada (CNCrirnCorr, Sala 1, 30/12103, "Di Zeo, Rafael S/
excarcelación"). En el mismo sentido, CNCrimCorr, Sala 1, 18/12/03, "Del-
causse"; id., íd., 24/8/04, "Esper, Walter J.".
216 Al respecto, cabe advertir que, para el Estado, la regla del art. 19 de
la Const. nacional se aplica en sentido inverso al de los particulares; es decir,
todo aquello que no le está permitido le resulta prohibido.
217 VIRGOLINI, El derecho a la libertad en el proceso penal, p. 74. El
autor fundamenta este pensamiento en el principio que siguió la organización
poiítica de nuestro país, por cuanto el derecho y el Estado son para el hom-
bre, y no a la inversa. Si nos inspiramos en este postulado, agrega, se debe-
rá concluir que los defectos o la ineficiencia del sistema penal en su misión
de controlar la criminalidad no pueden jamás ser superados por un autori-
tarismo destructor, sino por un mayor esfuerzo estatal para obtener susti-
tutivos de las medidas de seguridad procesales afectantes de las garantias
individuales.
ci6n personal son excepcionales, porque atienden a que no
se conculquen los fines del proceso218. Por ende, cuando se
demuestre que el imputado intenta abusar de su libertad
para frustrar el propósito de afianzar la justicia, nacerá el
derecho del Estado de limitar o restringir la libre locomo-
ción del sospechoso. Será entonces el Estado quien deberá
"demostrar" la existencia en cada caso de los peligros que
justifiquen la limitaciiin o restricción a la libertad del impu-
tado219.
Adem&s, tal demostración de que el imputado tiene que
permanecer privado de su libertad debe ser constantemente
reafirmada. Dijo el procurador general en un dictamen: "No
se me escapa que reconociendo el carácter excepcional de la
detención preventiva resulta necesario que, como principio,
no se prolongue durante todo el proceso; pero ello se resuelve
mediante un control periódico, a intervalos razonables, para
examinar si debe continuar o no; control al que habilita la

218 h m s , C6dQo Procesal Penal de la Nación, t. 11, p. 653.

219 CAFFERATA NORES, Puntos pam insistir en materia de [Link].12 de
prisi6n y excarcelacth, en "Excarcelaci6n y exhici6n de prisi6nn, Temas
Penales no 1, p. 2. Es decir que el Estado deberá evidenciar que tiene dere-
cho a encarcelar en el caso concreto, probando que lo contrario signiñcaria
admitir que la justicia, en lugar de afianzarse, sería burlada. En este sentido,
se decidi6 la improcedencia de la prisi6n preventiva en un caso en donde se
imputaba al encausado el delito de homicidio simple: "El imputado ha mante-
nido, hasta el momento, una conducta procesal correcta donde, más aliá de
penalidad en expectativa, nada hace pensar que intentará fugarse para evi-
tar la realización del juicio y, atento al tiempo transcurrido, no existe nin-
gún indicio objetivo para representarnos que, ya concluida la investigaci6nj
habrh de entorpecer la realización de la audiencia, razón por la cual,
siendo de aplicación una interpretación armónica entre lo previsto en el art.
310 y lo dispuesto en el art. 280 del Cód. Proc. Penal, no corresponde dictar
la medida cautelar prisión preventiva por no ser necesaria al ñn perseguido en
este momento, que es el tránsito a la siguiente etapa -si asi lo consideran la
querella y el Ministerio Público fiscal- para la realizacidn del juicio. En este
sentido se ha sostenido que lo primero a tener en cuenta, para la comprensión
de las medidas de coerción en el marco de un proceso penal, debe ser su
carácter excepcional, y la necesidad de un previo análisis de idoneidad y
proporcionalidad respecto del caso concreto... siempre se deberá optar
por aquella medida que resuitando menos gravosa asegure igualmente la
consecución del fin procesal propuesto" (CNCrimCorr, Sala 1, 22/6/04, U ,
2005-A-150).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

naturaleza eminentemente revocable de la decisi6n sobre el

particular"220.
A titulo de ejemplo, la ordenanza procesal penal alema-
na, en su 5 112, se ha encargado de demostrar con sus pala-
bras que la prisión preventiva es una medida de coerci6n
extrema que se adopta en holocausto de la libertad personal,
para hacer posible que el procedimiento penal pueda llevarse
a cabo y se cumpla su fin; esto resulta, a la postre, lo mas
importante del paragrafo. Pero las leyes argentinas para la
consecuci6n de estos fines han acudido al índice de la pena
amenazada, quizás el más importante, pero no el único, mien-
tras que la ordenanza alemana ha incluido en su sistema los
"motivos concretos" que dan vida al instituto que, obviamen-
te, deben ser demostrados de manera fehaciente en cada caso

Asimismo, y en virtud de las bases fundamentales de un

Estado liberal de derecho, la elección de la medida coercitiva
deberá ser siempre la menos gravosa de todas las que garan-
ticen, en cada caso, la realización del proceso (art. 18 i n fine,
Const. nacional)222. Por lo tanto, el desarrollo del proceso, el
descubrimiento de la verdad y el cumplimiento de la senten-
cia únicamente podrán ser protegidos mediante el arresto
cuando sobre ellos se ciernan graves peligros, originados en
la probable conducta del imputado a piede libero durante el
juicio previo. Cuando aquellos peligros, por su escasa enti-

220 CSJN, Fallos, 316:1934, dictamen del procurador general. Así, es ne-
cesario reafirmar que las medidas de coerción deben ser constantemente justi-
ficadas, pues "el tribunal sólo podrá disponer una medida cautelar máxima
-encarcelamiento- en la medida que dé razones suficientes para justificar la
presunción contraria al principio de permanencia en libertad" (ver CNCasPenal,
Sala 111, 5/7/04, "Méndez, Evelyn G. s/recurso de casación", reg. 349í04, causa
5164, voto de la doctora LEDESMA).
221 IMAIER, La o?-cknumaprocesal penal alemana, vol. 11, p. 77.

222 FERN~NDEZ BLANCO, La prisión preventiva, su adecuación al pro-

grama constituciml argentino, "Lecciones y Ensayos", no 66, 1996, p. 89.
Destaca la autora que, en virtud de la importancia de la libertad durante el
proceso penal, se deberían haber incluido dichas medidas cautelares dentro
de la Parte General del Código Procesal Penal de la Nacion, a fin de su perdu-
ración durante todo el proceso, y no en su Libro 11, dedicado especificamente
a las pautas procesales de la instrucción.
dad, puedan ser neutralizados de un modo m8s benigno, o
cuando simplemente no existan, el arresto carecer& de justi-
ficación c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ ~ .
En el mismo entendimiento se sostiene que el principio
de excepcionalidad relaciona medio y fin, es decir que no
se deberá decretar la medida restrictiva si los fines buscados
pueden ser obtenidos por otros medios224. Con ello, además,
se quiere resaltar que las cauciones tradicionales, juratoria,
personal y real, "representan, precisamente, la sustitución de
la privación de la libertad por otro medio coercitivo más be-
nign~"~~~.
La privación de la libertad procesal, entonces, sólo pue-
de autorizarse cuando sea imprescindible y no sustituible por
ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos lesiva de

223 CAFFERATA NORES,La excurcelacidn, p. 7. Agrega el autor que tradi-

cionalmente se ha considerado que la medida menos rigurosa pero igual-
mente id6nea para sustituir la prisi6n preventiva se logra mediante la fianza,
que se halla destinada a suplantar la seguridad de la detenci6n por la garan-
tía que ofrece. Afirma que cuando los objetivos del juicio previo se puedan
asegurar mediante una caucidn, el imputado tendra derecho a no ser arresta-
do si ofrece otorgarla. Y si aquellos objetivos están fuera de peligro, tendrA
derecho a que no se le exija cauci6n alguna.
224 LEDESMA,MedZdCES de c o e r m p m m l en el proceso p m l , "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 351. En tal sentido, la jurisprudencia
ha sostenido: 1 ) el interés de la sociedad, la necesidad de sancionar a todos
los responsables y, como consecuencia, la obligación de no aplicar penas a un
inocente, son las máximas generales a cuya sujeción deberán imprescindible-
mente someterse los jueces, so pena de que la exclusión de cualquiera de
ellas convierta su veredicto en un funesto atentado; 2) el derecho del impu-
tado a no ser arrestado antes de la condena, cuando semejante medida caute-
lar no es indispensable, puede sustituirse eficazmente por otra menos riguro-
sa, pero igualmente idónea, como lo es la fianza, que suplanta la seguridad de
la detención por la garantía que ofrece; S) el interés del acusado de perma-
necer en libertad se encuentra expresamente garantizado por el art. 14 de la
Constitución, pero, por otro lado, la finalidad de afianzar la justicia requiere
que ésta no sea burlada, debiendo ambos principios ser conciliados; 4) el fun-
damento del encarcelamiento preventivo es la necesidad de asegurar el descu-
brimiento de la verdad y la actuación de la ley, y aquel rigor máximo deja de
justificarse cuando estos objetivos pueden concretarse con medidas menos
severas, como la fijación de una caución real" (CNCrimCorr, Sala 11, 16/5/90,
"Gabrielli, Alberto", causa 37.163).
225 MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 524.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 319
los derechos del encausado22B. Si no se comprende que el
respeto a la libertad y dignidad del hombre es el fundamento
de cualquier legitimidad normativa, el derecho sera, lejos de
un modo de solución pacífica de conflictos, simplemente un
instrumento de opresión227.
S) LA P R I S I ~ NPREVENTIVA COMO MEDIDA DE "ULTIMA RATIO".
Del carácter excepcional de la caución personal directamente
se infiere su aplicación como ultimo recurso, dado que "los
medios privativos de la libertad deben aplicarse tanto en for-
ma principal como subsidiaria; lo segundo cuando los mera-
mente limitativos no sean suficientes para conseguir el fin
propuesto. De esta manera se satisface el principio del mí-
nimo sacrificio de la libertad personal"228.
En el mismo sentido convergen diversos instrumentos in-
ternacionales que expresamente tratan la cuestión, lo que no
descarta que por via interpretativa pueda llegar a inferirse de
otras normas de naturaleza constitucional. Asi, la Conven-
ci6n sobre los Derechos del Niño, en su art. 37, b, establece:
"La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño
se 1levara a cabo de conformidad con La ley, y se utilixa-
rá tan sólo como medida de ultimo recurso g durante el
periodo más breve que proceda". En las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la

226 En esta dirección se sostuvo que "los jueces disponen de distintas he-
rramientas para garantizar el cumplimiento de la ley sustantiva como fin últi-
mo del proceso. Si el peligro de fuga constituyera la única causal para la
procedencia de la prisión preventiva, correspondería entender que las autori-
dades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la libertad
para asegurar la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en casos
extremos, la prohibición de salida del país'! (CNCasPenal, Sala 111, 22/12/04,
LL, 2005-B-207, voto de la doctora LEDESMA).
227 SLONIMNUI, Sobre el uso irmcional de las medidas & c o e d ó n pro-
cesal: la detención judicial arbitraria, "Revista de Derecho Penal", 2001-
1-425; con cita de SEGU~ (Limites al poder punitivo, coercitivo g nomnativo
del Estado, p. 12), afirma: "El afianzamiento de la democracia solo se puede
lograr cuando se internahcen las pautas de respeto a los derechos individuales
y se tome conciencia de que la detentación de un poder público más que
otorgar prebendas obliga a una tarea humilde y servicial en la administración
de las cosas que, por definición, son ajenas".
228 CLARIAOLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 2 15.
Libertad (Reglas de Tokio) se dispone: "En el procedimiento
penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último
recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación
del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la
víctima" (regla 6.1). Extremo también consagrado en las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administra-
ción de la Justicia Penal (Reglas de Mallorca), presentadas
como documento preparativo para el IX Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevenciiin del Delito y Tratamiento
de Delincuentes, que establecen: "La prisi6n preventiva no
tendr5 carActer de pena anticipada y podrá ser acordada
únicamente como ultima ratio. S610 podrh ser decreta-
da cuando se compruebe peligro concreto de fuga del impu-
tado o destrucción, desaparición o alteración de las pruebas"
(art. 20.1).
Este principio también es considerado como "principio
de mínima intervención" en punto a que, así como el derecho
penal es la ultima ratio del ordenamiento legal de un Esta-
do, las medidas de coerción constituyen también la última
herramienta de política criminal a adoptar229. Este razona-
miento es absolutamente lógico, puesto que si el Estado se
controla en adoptar medidas acotadas de orden sustantivo
para la punición de conductas contrarias al orden social, re-
sulta ineludible afirmar que tal circunstancia no puede ser
habilitada en el transcurso de un procedimiento y para el
caso de individuos todavía no penados. Por ello, la coerción
sólo es admisible cuando aparece como la medida menos lesi-
va entre todos los medios adecuados. Es así que, si existe
una medida menos lesiva que la prisión preventiva para ase-
gurar los fines del proceso penal, sólo ésta sera legitima230.
Igualmente resulta claro que, así como una pena que sea
mayor a la necesaria para retribuir el mal causado, resociali-

229 SOLIMIME,Principios generales de las medidas de coercidn, LL,

1998-E-1220.
230 ZIFFER,Acerca dé la invalidez del pnmúst2co de pena c m finda-
rnento &1 mcamelamZento prmentivo, LL, 2000-C-611. De ahí el deber
de reemplazarla por toda otra medida adecuada para garantizar los fmes de
aseguramiento del proceso, y por elio es que el legislador ha establecido un
sistema de excarcelación caucionada.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 32 1
zar al condenado, intimidar a los infractores potenciales o
mantener la confianza en la norma, queda huérfana de alguna
explicación justificadora, del mismo modo el encarcelamiento
preventivo sólo encontrara razón ética si es absolutamente
imprescindible y si se sustituye con medidas de coerción me-
nos le si va^^^^. Si atendemos entonces al principio de propor-
cionalidad, verificaremos que las medidas de coerción deben
ser utilizadas de una manera similar, pues no debe adoptarse
en primer lugar la mas grave. Es así que se deben ir utilizan-
do gradualmente, de manera escalonada232,y en relación con
su finalidad especifica, dado que las medidas de coerción se
adoptan y mantienen en tanto y en cuanto sean procedentes
porque el aseguramiento cautelar del proceso las requiere
fundadamente para evitar un daño irreparable. Lo normal
sera su trámite sin su utilización, salvo que se verifique la
posibilidad cierta de un riesgo233.
3) PRINCIPIO DE NECESIDAD. Desde los autores clásicos se
ha reconocido que, "como decia MONTESQUIEU, toda pena que
no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica. Proposi-
ción que puede hacerse más general de esta manera: todo
acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de
la absoluta necesidad, es tiránico"234,puesto que la carencia
de este atributo del poder tornará a la medida cautelar res-

231 RUSGONI,
Prisión preventiva y limites del poder penal del Estado
m el sistema d e [Link], LL, 1997-E-1363.
232 BRUZZONE, La "nulla coactio sine lege" como pauta d.e trabajo en
materia de medidas de coerción e n el proceso penal, en ZAFFARONI y
otros, "La justicia penal hoy", p. 189. El autor aclara que, para evaluar la
aplicación de una medida de coerción, se debe tener en cuenta: 1) que esté
prevista en la ley (nulla coactio sim lege); 2) que el órgano que la está dic-
tando sea el competente para disponer de esa medida; 3) que la medida sea
necesaria; 4) que sea idónea para el fin buscado, y 5) que la medida sea pro-
porcional, teniendo en cuenta los intereses afectados.
233 CHIARA D~Az,Las medidas de coercion m el proceso p m E a pmpó-
sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. Agrega que deben apreciarse
con un criterio restrictivo y decidirse prudentemente, a fin de prevenir res-
tricciones abusivas de derechos.
234 BECCARIA, T r u W de los delitos y de las penas, p. 59. Señala que
más justas son las penas cuanto más sagrada e inviolable es la seguridad, y
mayor la libertad que el soberano conserva a sus súbditos.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

El arresto o la detención se ejecutarán de modo que

perjudiquen 20 menos posible a la persona y reputación
de los afectados labrandose un acta que estos fzmuran,
si fueran capaces, e n la que se les comunicará la razón
del procedimiento, el lugar donde serán conducidos g el
juez que intervendrá".
La disposición se erige como la norma principal o fun-
dante, que de alguna manera esta marcando las líneas maes-
tras del subsistema de las medidas de coerci6n y los criterios
fundamentales de las medidas cautelares, consagrando una
regla general en función de la cual corresponde interpretar
las normas reglamentarias instituidas236. Esto también debi-
do a que todo el Ciidigo, a lo largo de su arquitectura, defien-
de la libertad, pues la considera el bien más sagrado, y sólo
autoriza su restricción en casos muy estrictos y determina-
dos. Esta restricción s61o procede cuando se efectúa con
arreglo a las normas que el mismo Código establece, y siem-
pre que respondan a dos condiciones: asegurar el descubri-
miento de Ia verdad y la aplicación de la ley237.
En la misma dirección, la Declaración de los Derechos
del Hombre y de1 Ciudadano, en su art. 9' establece: "Presu-
miéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido decla-
rado culpable, si no se juzga indispensable arrestarlo, todo
rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser
severamente reprimido por la ley"238,pensamiento también
manifestado por el V Congreso de las Naciones Unidas sobre

236 LEDESMA, Medidas de coerción personal m el proceso penal, "Re-

vista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 348.
237 LEVENE (H.) y otros, Código Procesal Penal, p. 237. En todo caso,
pues, el sacrificio impuesto a la libertad personal obedece a la necesidad de
asegurar el imperio efectivo del derecho penal, procesal o sustantivo. V ~ L E Z
M~RICONDE, Derecho procesal penal, t. 11, p. 477.
238 Esta norma parte del estado jurídico de inocencia del imputado y tie-
ne como fin evitar el daño jurídico que se ocasionaría al perder la posibili-
dad de afianzar la justicia hacia la cual se orienta el juicio previo, para evitar
que se obstaculice su realización, Iogrando que sus conclusiones se asienten
sobre la verdad (castigo del verdadero culpable) y que se cumpla lo que en
definítiva se resuelva. LEDESMA, Medidas de coercih personal en el proce-
so penal, "Revista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 355.
trictiva de la libertad en el más puro arbitrio y en la m8s ab-
soluta desproporción con relación al fin perseguido, es decir, el
mantenimiento del proceso. En la misma dirección, CARRARA
pregonaba la razón por la cual la detención provisional sólo
era válida si obedecía a la estricta necesidad, al expresar:
"Todos reconocen que la encarcelación de los imputados an-
tes de la condena es una injusticia, ya que por sospechas
demasiadas veces falaces se lleva la zozobra a las familias, y
se priva de su libertad a ciudadanos que a menudo resultan
honradísimos, y de los cuales el 60% al final del proceso o al
final del juicio son declarados inocentes. Pero se ha añadi-
do que ésta es una injusticia necesaria; y la custodia preven-
tiva ha debido ser admitida por las leyes penales". Por ello
afirma que es "necesaria, para formar el proceso" (para que
el juez pueda contar con el imputado); "necesaria, para alcan-
zar la verdad" (evitando que el imputado destruya las prue-
bas); "necesaria, para la seguridad" (para que el imputado no
continde cometiendo delitos) ; "necesaria para lograr la pena"
(a fin de que el reo no se sustraiga a ella con la fuga). Con-
cluia diciendo: "Si tales necesidades son la sola justificacibn
posible de aquella injusticia, es manifiesto que ésta no es to-
lerable, y es un acto de verdadera tirania en los casos en que
cesan las razones antedichas... Pésimo entre los errores es
aquel de estropear los instrumentos con su propia fuerza''235.
En concordancia con lo expuesto, el art. 280 del Cód.
Proc. Penal de la Nación establece: "La libertad personal
sólo podrá ser restringida, d e acuerdo con Las disposicio-
nes de este Cddz~o,en los limites absolutamente indis-
pensables para asegurar el descubrimiento d e la verdad
s/ La aplicctczón d e La Leg.

236 CARRARA, Inmoralidad de la p ~ M & tpreventiva, en FINZI, "La pri-

sión preventiva", p. 5 y 25; el mencionado autor sostenía: "Empleesela como
una necesidad también en los casos de sospechas cuando lo exige la índole
aterradora del crimen imputado; pero, excepto ello, es un error considerar
sólo la actualidad del momento y las conjeturas a menudo falaces de la poli-
cía judicial para familiarizar a los honestos con la cárcel. La vida anterior
debe valer algo también frente a este primer peligro; no se la respeta bastan-
temente cuando se dice a un hombre de bien: id a la cárcel que después os
liberaré".
Prevenci6n y Tratamiento de delincuente^^^^, y es seguido
por el conjunto de principios para la proteccion de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detenciiin o prisión
(res. 431173, Asamblea General ONU, 9/12/88) que, en el prin-
cipio 36, dice: "Sólo se procederá al arresto o detención de
esa persona en espera de la instrucción y el juicio cuando re-
quieran las necesidades de la administración de justicia por
motivos y según las condiciones y procedimientos detemina-
dos por la ley"240. También las Reglas Minimas de las Nacio-
nes Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad
(Reglas de Tokio)241,entre sus principios generales estable-
cen promover la aplicaci6n de medidas no privativas de la Ii-
bertad (art. lo.1), que tienen por objeto fomentar una mayor
participación de la comunidad en la gestión de la justicia pe-
nal, asi como fomentar entre los delincuentes el sentido de
su responsabilidad hacia la sociedad (art. 1°.2). Dice el art.

239 Donde se afirm6 que en muchos países hay gran número de personas
detenidas en espera de juicio y, advirtiéndose que la mayoría de tales per-
sonas no deberían guardar prisión, se recomend6 emplear d máximo los pro-
cedimientos jurídicos y administrativos existentes, a fin de que s61o aquellos
cuyos delitos fueran de carficter grave o cuya detencidn preventiva fuera in-
dispensable por razones de seguridad o de protecci6n a la comunidad o para
asegurar su comparecencia ante el tribunal, estuvieran detenidas a la espe-
ra de juicio (citado por CARRAN~A - HOUED - PAULINOMORA- ZAFFARONI, El preso
sin condena m Amemerica latina el Caribe, p. 60).
240 Estos caracteres parecen tener mayor acogida en el Código Procesal
Penal de la Provincia de Buenos Aires, que en el art. 159 dispone otras al-
ternativas a la prisi6n preventiva: "Siempre que el peligro de fuga o de entor-
pecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra
medida menos gravosa para el imputado, o de alguna técnica o sistema elec-
trónico o computarizado que permita controlar no se excedan los límites
impuestos a la libertad locomotiva, el juez de garantías podrá imponer tales
alternativas en lugar de la prisión, sujeta a las circunstancias del caso, pu-
diendo establecer las condiciones que estime necesarias. El imputado, se-
gún los casos, deberá respetar los limites impuestos, ya sea referidos a una
vivienda, o a una zona o región, como así las condiciones que se hubieren esti-
mado necesarias, las que se le deberán notificar debidamente, como así tarn-
bién que su incumplimiento hará cesar la alternativa".
241 Dichas reglas han tenido expresamente presente la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y constituyen un documento orientador e interpretador de los pac-
tos de rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

1°.5:"Los Estados miembros introducirán medidas no priva-

tivas de la libertad en sus respectivos ordenarnientos jurídi-
cos para proporcionar otras opciones, y de esa manera re-
ducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las
políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de
los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y
las necesidades de rehabilitación del delincuente". Por tal
razón, se señala la necesidad de flexibilizar las penas y evi-
tar la aplicación innecesaria de la de prisión, para lo cual el
sistema de justicia penal establecera una amplia serie de
medidas no privativas de la libertad (art. 2".3), evitando re-
currir a procedimientos formales o a juicios ante los tribuna-
les (art. Z0.4)y siguiendo el principio de mínima intervención
(art. 2O.6).
En un sentido más amplio, podemos sostener también
que el principio de necesidad tiende a incrementar la eficacia
de los derechos individuales frente a las limitaciones que pu-
dieran imponer los poderes públicos, puesto que obliga a los
6rganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplica-
bles que sean suficientemente aptas para la satisfaccián del
fin perseguido y a elegir, finalmente, que sea menos lesiva
para los derechos de los ciudadanos242. Una norma expresa
de tal tipo la encontramos en el Código de Procedimientos
Penal de Italia, que en su art. 275, inc. 3", al considerar a la

242 GONZ~Z-CUCLLAR Proporcionalidad y derechos fw&-

SERRANO,
mentales en el proceso penal, p. 189. Se trata de asegurar que el medio
empleado para satisfacer el ñn perseguido por el proceso penal no signifique
una innecesaria afectación de derechos individuaies. En esa direccidn se a k -
m6: "En cuanto al gravamen relativo con la falta de tratamiento por el tribunal
de apelación concerniente a la prueba ofrecida para mostrar la falta de indis-
pensabilidad de la medida de coerción, a pesar del pronóstico hipotético de
pena efectiva, no se aprecia que elia tenga idoneidad suficiente. Repárese en
que en casos de graves delitos, que son los amenazados con penas efectivas,
el legislador presume iu& tantum la peiigrosidad procesal, es decir que
existe un riesgo para la actuación de la ley, si el imputado permanece en li-
bertad pues su ausencia o fuga imposibilitará la realización del juicio que no
podrá formalizarse en su ausencia. Por cierto que esta presunción puede ser
neutralizada si concurren circunstancias que demuestren con suficiencia que
tal resguardo resulta innecesario, porque son demostrativas de la inexisten-
cia de interés en eludir el juicio" (TS Córdoba, Sala Penai, 14/6/04, "S., M. H.
p.s.a. abuso sexual agravado, etc., recurso de casación").
prision preventiva de carhcter residual, prevé su dictado úni-
camente cuando todas las demás medidas cautelares (prohi-
bición de expatriación, obligación de presentarse a la poli-
cía judicial, prohibición y obligación de residencia y arresto
domiciliario) resulten inadecuadas243.
En esa dirección también nos econtrarnos con que la con-
cepción liberal del derecho penal en general está encaminado
para intervenir lo menos posible en la vida de un inocente,
evitando la interferencia estatal cuando ello no es imprescin-
dible, con lo cual tenemos que la necesidad absoluta es la
que gobierna la fundamentación de la intervención estatal
en los derechos de las personas individuales y en su vida
privada244. Es así que, desde el punto de vista normativo, y
aceptada la idea de una escala coercitiva compuesta por me-
didas de diversa intensidad, aparece el derecho del imputado
a la coerción menos grave. Si el art. 18 in fine de la Const.
nacional consagra el derecho del culpable declarado (reo) a
no ser mortificado con medidas que excedan las exigencias
de la seguridad, parece claro que el inocente sometido a pro-
ceso deba tener el mismo derecho a no ser objeto de restric-
ciones a su libertad, aun a pretexto de precaución, que ex-
cedan los lírnites de la necesidadz45. Se impone, entonces, la

243 HEMDLER (dir.), Sistemas procesales penales comparados, p. 156.

En esa dirección, se ha considerado que se desnaturalizarían las normas pro-
cesales que se aplicaran bajo criterios automáticos en franco desconocimiento
de este principio de necesidad; "que... el derecho constitucional a permanecer
en libertad durante el debido proceso previo encuentra su reglamentación ra-
zonable, en este caso, en las normas del Código de Procedimientos en Materia
Penal que regulan la procedencia de la exirnición de prisión y la excarcela-
ción. Sin embargo, dicha reglamentación puede perder ese carácter si su
aplicación automática -en supuestos de extrema excepción- destruye el deli-
cado equilibrio entre el interés individual y el interés general que la Corte
procura mantener en tal trascendente materia. Y eiio ocurriría cuando la de-
tención cautela no encuentre -en tan excepcionalísimos casos- respaldo en
la estricta necesidad de asegurar la consecución de los fmes del proceso pe-
nal: averiguación de la verdad real y efectiva aplicación de la pena que pu-
diere corresponderle al delmcuente" [CSJN, Fallos, 3 16:1934, voto concurren-
te de los doctores BOGGIANO y NAZARENO).
244 MAIER,La cesura del juicio penal, "Doctrina Penal", 1984-246.
245 CAFFERATA NORES,La excarcelación, p. 7. En esa dirección se deci-
dió que "las pautas para disponer el encarcelamiento antes del dictado de una
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 327

gradualidad al momento de decidir qué medida corresponde

aplicar, debiendo seleccionarse la que sea necesaria para los
fines tutelados. En materia de coerción, las medidas que
los códigos prevén van desde la simple citación hasta la pri-
sión preventiva, debiendo fijárselas según el acopio de prue-
ba efectuada y la intensidad de los riesgos acreditada246.
Pero también surge la idea de e v i t a r que el encarcela-
miento ocurra, o de hacerlo cesar cuando ya se haya produci-
do, siempre que en ambas hipótesis la privación de libertad
no sea necesaria, ya que el criterio de necesidad influye tanto
en la imposición como en el mantenimiento de la medida de
coerción, por lo cual el juez debe verificar en forma actual y
presente, ante la situación dada, la necesidad de aplicar una
medida de coerción de este tipo247.
Al respecto, podemos citar el caso "Gabrielli", donde en
l a primera instancia se había decidido la excarcelación d e l
imputado (no obstante considerarse que por el perjuicio oca-
sionado, y las condiciones personales d e l encausado, no se

sentencia condenatoria, no pueden estar directamente condicionadas y deiini-

das por la penalidad del delito de que se trata, sino por los fines del proceso,
que son: la averiguacibn de la verdad y el cumplimiento del derecho mate-
rial (art. 280, C6d. Proc. Penal). Obviamente la pena en expectativa es un
dato objetivo cierto e importante que debe ser siempre ponderado, pero si
los fines perseguidos se ven resguardados por otros medios menos graves y,
así los peligros procesales, de entorpecimiento de la investigación y de fuga
-que derivan de los fines indicados- se ven neutralizados, no existe necesi-
dad de aplicar la medida cautelar, de privación de libertad durante el curso
del proceso. De esa forma, si la estricta comparecencia a las convocatorias
que se le dirigen a una persona sometida a proceso penal, unida a la con-
servación de un domicilio fijo (arraigo) y el cumplimiento de otras pautas o
condiciones que se pueden establecer para reforzar la neutralización de los
peligros procesales se encuentra constatada, no es legalmente necesario, ni
idóneo para esos fines encarcelar a un imputado" (CNCrimCorr, Sala 1, 22/6/04,
LL, 2005-A-150).
246 LEDESMA, Medidas de c o e n i h personal en el pmceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 352. "En taies circunstancias el Estado
puede perfectamente adoptar otro tipo de medidas cautelares para asegurar
la comparecencia del inculpado, que no signfiquen mayor restricción de su li-
bertad personal" (Comisión Internacional de Derechos Humanos, informe 12/
96, caso 11.245).
247 OS, Código Procesal Penal de la Nación, t. 11, p. 653.
haría acreedor de una condena de ejecución en suspenso),
pero tal escollo cedió en dicha oportunidad, en razón de que
el encausado demostró acabadamente su voluntad de some-
terse al proceso, ya que se presentó ante la justicia cuando
se le había denegado su eximición de prisión, lo que daba un
panorama de sujeción del imputado en los términos del art.
380 del antiguo Código de Procedimientos en Materia Penal.
Tal criterio fue seguido por la alzada, que en lo sustancial re-
solvió: "El interés de la sociedad, la necesidad de sancionar a
todos los responsables, y, como consecuencia, la obligaci6n
de no aplicar penas a un inocente, son las máximas generales
a cuya sujeción deben imprescindiblemente someterse los
jueces, so pena de que la exclusión de cualquiera de ellas
convierta su veredicto en un funesto atentado ... Es derecho
del imputado a no ser arrestado antes de la condena, cuando
semejante medida cautelar no es indispensable, y no lo ser5
cuando puede sustituirse eficazmente por otra medida menos
rigurosa pero igualmente idónea que pueda lograrse mediante
la fianza, que suplante la seguridad de la detención por la ga-
rantía que ofrece. Y si el art. 18 in fzne de la Const. nacio-
nal consagra el derecho a no ser mortificado con medidas
que exceden las exigencias de la seguridad, parece claro que
en el estado actual de las cárceles para encausados, que no
satisfacen los requisitos mínimos de alojamiento de los inter-
nos requeridas por nuestra carta magna, el presumido por
inocente debe tener derecho a no ser encarcelado, pues es
preferible la alarma social que puede causar la libertad del
sospechoso, por mucho mayor que causaría el conocimiento
de que se ha adelantado pena a un inocente"248.
En el caso expuesto -y no obstante que la interpretación
conllevaba un pronóstico de pena de efectivo cumplimiento-
se entendió la contrariedad de tal postura con los principios
básicos que guían la libertad procesal y el padecimiento del
imputado sin sentencia de condena, lo cual constituye un ra-
zonable criterio en virtud de los intereses en juego, dado que
se privilegió el sometimiento del individuo al tribunal (único

248 CNCrirnCorr, Sala 11, 16/5/90, LL, 1990-D-156, con nota de BORINSKY,
Libertad individual y defensa social.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 329
justificativo constitucionalmente aceptado) a cualquier otra
inferencia sobre el resultado del proceso249.
Del mismo modo, debe admitirse que en cuanto desapa-
rezca la necesidad de mantener la coerción -por desaparición
de razones que la determinaron o por su atenuación-, la pri-
sión preventiva deberá cesar o ser sustituida por otra medida
más leveZ5O.
Por lo tanto, si para asegurar el sometimiento del impu-
tado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria es su-
ficiente con que éste preste una fianza, ser&una precauci6n
excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudie-
ran asegurarse con el mero compromiso del imputado asumi-
do al efecto, la exigencia de fianza también sera excesiva y
mucho más atín la pretensión de encerrarlo en una ~ A r c e l ~ ~ l .
En consecuencia habrá que evitar la privación de la liber-
tad si ella no es absolutamente indispensable, pues, en la
realidad, nada afecta mas la reputación de una persona que
la privaci6n de su libertad durante el proceso, sobre todo
cuando nuestra inquisitiva tradición cultural le asigna (equi-
vocadamente) a esta situación la función de una pena por
la comisión de un delito, y muchos de los operadores del
sistema de justicia penal (abusivamente) también lo hacen.
Cuando el encarcelamiento preventivo sea imprescindible, de-
berá practicarse del modo que perjudique lo menos posible

249 Dicho caso ha exteriorizado el saludable propósito de salvar los incon-

venientes que confería la ley procesal, mediante un ejercicio más amplio de
las facultades liberatorias de los resolventes, aun trascendiendo los limites
que les imponía una no actualizada ley procesal (BORIMSKY, Libertad indivi-
duul y defensa social, LL, 1990-D-155 y siguientes).
250 CAFFERATA NORES, Proceso penal tj derechos humanos,p. 188. Cita
además que, cuando "el mantenimiento de la detención no está motivado más
que por el temor de que el acusado evite mediante la huida su comparecen-
cia ulterior ante la jurisdicción, la puesta en libertad del acusado debe ser
concedida si es posible obtener de él garantías que aseguren su comparencia"
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "Wernhoff', 27/6/68).
251 CAFFERATA NORES, La excarcelacion, p. 35. En síntesis, cuando no
sea necesario el encarcelamiento preventivo, es preciso evitarlo o hacerlo ce-
sar, manteniendo o dejando libre al imputado y asegurarlo mediante garantías
económicas o simple promesa de sometimiento al proceso y a la ejecución de
la pena.
la reputación del afectado, evitando innecesariamente severi-
da de^^^^.
Por último, y como casos paradigmaticos del principio en
cuestión, al que también se le aduna el de proporcionalidad,
puede hacerse referencia a precedentes de nuestra Corte Su-
prema en una serie de supuestos donde personas acusadas
del delito de rebelión habian sido detenidas durante el proce-
so, en donde se les habla denegado su excarcelaci6n. Lo no-
torio era que, para esa clase de delitos, los ordenamientos
no preveian una pena de prisión sino de exilio o destierro253.
En todos ellos la Corte Suprema entendió que era irrazonable
mantener detenido durante el proceso a quien, en caso de
recaer condena, no sería en realidad encarcelado sino deste-
~ ~ello
r r a d ~ ~Por . expresó: "Atenta la prescripción del art. 18
de la Const. nacional, los reos de delitos que no son castiga-
dos con pena corporal, tienen derecho a que se les ponga en
libertad bajo fianza porque de otro modo se aumentaria su
sufrimiento más all&de lo necesario para la seguridad de que
se cumpla la pena establecida por la ley" (caso "Fiscal c/Mar-
tínez"); "los reos que no merecen pena corporal, pueden ser
excarcelados bajo fianza, de acuerdo con la prescripcidn del
art. 18 de la Const. nacional, que prohíbe retener en la cAr-
cel a los procesados cuando ella deja de ser un medio nece-
sario de seguridad" (caso "Aguirre") ; en "Alurralde", se agre-
gó además que "lo que importa dejar establecido es que en
estos casos, la excarcelación procede como garantia consti-
tucional y no como simple concesión de la ley penal de for-
rna''255

2a CAFFERATANORES,Garantias y sistema constitucional, "Revista de

Derecho Penaln,2001-1-131.
253 C-6, Lu [Link] durante el proceso pena! y la CmtZtuc& nck
c i d , p. 19.
2s4 Aclara CARRI~que, con bastante sentido práctico, razonó además que
no era dable pensar que los procesados liberados escaparían o dejan'an el país,
anticipando así los verdaderos efectos de la eventual condena (La libertad
durante el proceso penal y la Cmtitución mmbnd, p. 19 y siguientes).
256 Citados por C m 6 (LA libertad dummte el proceso penal y l a
C m t i t W nacimml, p. 19 y SS.);sin embargo, advierte que estos primeros
casos muestran dos cosas. La primera, que el fundamento constitucional de
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

4) PROVISIONALIDAD. El carActer provisional de la coerción

procesal deriva de entender que la regla general es el estado
de libertad del individuo sometido a proceso, y lo provisional
es su privación. Pero la sustanciación del juicio previo re-
querido por el art. 18 de la Const. nacional, impone afrontar
la posibilidad de que, en circunstancias excepcionales y pre-
viamente establecidas con minuciosidad, deba invertirse la
regla general y disponerse su encierro provisionaI. La provi-
soriedad de esta privación de la libertad no admite la menor
hesitacibn, ante el inapelable caracter de única fuente legiti-
ma de pena que ostenta la sentencia definitivaz5" Por ende,
si la sentencia condenatoria constituye el único título jurídi-
co idóneo para legitimar la restricción definitiva del derecho
a la libertad personal, como exigencia del propio orden juri-
dico que consagra la potestad represiva del Estado y la po-
testad jurisdiccional, la conclusión precedente demuestra
que el encarcelamiento del imputado sólo puede tener, legí-
timamente, carácter puesto que el sacrificio
que implica s61o puede ser consentido en los limites de la
mAs estricta necesidad, la cual debe ser concretamente veri-
fi~ada~~*.
Vemos así que la característica común de todas las medi-
das precautorias es su provisionalidad y no tienen otro fun-

dichas decisiones no fue la presunción de inocencia sino más bien la men-

ción acerca del objetivo de "seguridad que las cárceles deben cumplir. Vale
decir, el razonamiento fue que la cárcel durante el proceso hallaba su justifica-
tivo en la "seguridad" que la misma ofrece, para que pueda, en definitiva,
cumplirse con la pena establecida por la ley. De aiií que, si la pena estableci-
da era de destierro y no de prisión, ningún objetivo de seguridad se cumpiía
con ese encarcelamiento preventivo. Segundo, la mención de que la excarce-
lación procede como garantía constitucional, lo fue en el limitado marco de
estos supuestos. La Corte Suprema no dijo allí que la excarcelación siempre
procede como garantía constitucional, cualquiera sea el delito que se investi-
ga y cualquiera sea la penalidad de éste. Su análisis se limitó a los casos en
que alguien fuera preventivamente encarcelado por un delito que no contem-
plara pena de prisión.
256 DALBORA (H.), La libertad y la Constitucion nacional,DJ, 1990-2-52.
257 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal p m l , t. 1, p. 321.
258 VÉLEZ MARICONDE, P ~ s i ó npreventiva y excarcelación, J A , 1951-
IV-101.
damento que la estricta necesidad de evitar que resulten des-
virtuados los fines del proceso. Por lo que resulta menester
no desnaturalizarlas y se encuentra vedado disponerlas como
si fueran el comienzo anticipado de una pena aún no im-
puesta y que el ulterior desarrollo del juicio pueda descar-
tar259. Entonces sólo pueden justificarse mientras persistan
las razones que las han determinado, pues mantienen su vi-
gencia en tanto subsistan las circunstancias que las engen-
d r a r ~ n ~es
~ *decir,
, mientras continúan existiendo todos sus
presupue~tos~~l. De tal modo, si dejan de ser necesarias, de-
ben

259 DALBORA, C d d ~ g oProcesal Penal & la Nación,p. 349.

260 DE UZZARI, Medidas cautelares, t. 1, p. 8. En el mismo entendimien-
to se ha dicho: "Las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía
jurisdiccional y se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho
que se pretende garantizar -fumus bonis [Link]-, no teniendo un fin en si
mismas, sino que sirven a un proceso principal, por lo cual su existencia es
provisona al depender de las contingencias del litigio del cual derivan" (C2a
CivCom La Plata, Sala 1, 29110/81, causa B-50.822).
261 SOLIMINE,Libertad bajo caucidn y situacibn procesal m el Cddigo
Procesal Penal de la Nacidn, p. 18; en el mismo sentido, BOVINO, El en-
carcelamiento preventivo e n los tratados d e derechos humanos, en
BOVINO (dir.), "La aplicaci6n de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", p. 465.
2a SOLIMINE, Principios generales de las medidas d e coercidn, LL,
1998-E-1220. Agrega que este principio, junto con la estricta necesidad con
que cabe aplicar toda privación de la libertad, impone que periódicamente
se realice un control sobre la legitimidad del encierro preventivo. Un buen
ejemplo de eilo lo constituye el siguiente pronunciamiento: "Que la vedlea-
ción de las circunstancias actuales del caso viene impuesta, necesariamente,
por la propia naturaleza del encarcelamiento preventivo lo demuestra tarnbikn
el hecho de que diversos ordenamientos procesales prevean expresamente la
revisión, aun de oficio, de la persistencia, transcurrido cierto lapso, de las cir-
cunstancias que dieron lugar, en su momento, al dictado del encarcelamiento
provisorio. Por ejemplo, la ordenanza procesal alemana establece: '117 (5) si
la prisión provisional hubiera durado tres meses y el inculpado no hubiera so-
licitado el examen sobre el mantenimiento o no de la prisión provisional o no
hubiera interpuesto queja, tendrá lugar el examen sobre el mantenimiento o
no de la prisión provisional de oficio, salvo que el inculpado tuviere defen-
sor'... De modo similar se encuentra este aspecto regulado en el Código Pro-
cesal de la República de Guatemala, decr. 51-92, art. 268.1°, y en el Proyec-
to de Código Procesal Penal de la Nación del año 1987, art. 208, inc. lo"
(TOral no 3, 12/4/95, "Villadanica,José", causa 123, voto del doctor MAGARIROS).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

Es asi que todos los requisitos, presupuestos y exigen-

cias que deben ser verificados para autorizar el encarcela-
miento anticipado carecerían de sentido si sólo fueran nece-
sarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención.
Si así fuera, una detención inicialmente legítima podría tornar-
se arbitraria sin que pudiera remediarse tal situación. Por
ese motivo, se reconoce el carácter provisional de toda de-
tenciiin preventiva, en tanto no debe producir efectos defini-
tivos, como si se tratara de una pena o anticipo de castigo,
que el ulterior desarrollo del juicio pueda descartar263. De
este modo, las medidas de coerci6n contra el imputado deben
aplicarse conforme a un criterio de estricta necesidad actual
y concreta, teniendo en cuenta que con ellas se afecta el sa-
grado derecho a la libertad de quien goza de un estado de
inocencia, quedando con ello excluido todo rigor innecesario,
sea por excesivo para conseguir el fin propuesto, o por ser
meramente hipotético o inactual el riesgo a prevenir2". De ahí
deriva la necesidad de revisar constantemente si los presu-
puestos que habilitan dictar esta medida coercitiva siguen vi-
gentes a lo largo de todo el proceso o si alguna circunstancia
en especial pudo hacer variar la situación inicial2"; toda la
mecánica del ordenamiento formal está dirigida a hacer cesar
la provisionalidad de la medida temporalmente restrictiva de la
libertad y a que, en caso de que no se haya llegado a una de-
cisión definitiva, el imputado recupere su libertad266.

263 DALBORA, Código Procesal P m l de la Nación,p. 349.

264 CLARIAOMEDO,Constitucionalidad de las n o m que prohiben o
limitan la libertad procesal del imputado,LL, 155-1177.
265 De alií que se haya h a d o : "La raigambre constitucional de la liber-
tad personal determina que las medidas de coerción que la limitan durante
el proceso, son siempre provisorias y por eilo revisables ... En definitiva, no
hay preclusión para discutir la legalidad de la medida de coerción dado que
por su provisoriedad siempre será revisable; como tampoco la falta de utili-
zación de uno de los medios (oposición) implica declinar la recurrencia al
otro (control directo)" (TS Córdoba, Sala Penal, 14/6/04, "S., M. H. p.s.a. abu-
so sexual agravado, etc., recurso de casación").
266 "En materia de excarcelación en el curso de un proceso son suscepti-
bles relativos replanteos ya que la normativa instituye un sistema progresi-
vamente favorable a la liberación del detenido cuando el avance del proceso
evidencia la innecesariedad de mantener el encierro cautelar al no concurrir
 Por lo tanto, las medidas de coerción no son definitivas,
ya que se resuelven en función de las circunstancias concre-
t a ~y ~duran
~ ~ como
, máximo mientras se sustancie el pro-
ceso, debiendo antes modificarse, ser sustituidas o dejadas
sin efecto de oficio o a requerimiento de parte interesada
si aquellas han variado2B8. La idea es que sean mínimamen-
te lesivas y de duración limitada, difundiendose incluso, cada
vez con mayor fuerza dentro del proceso penal, la posibilidad
de su revisi6n periódica o del cese de la prisi6n preventiva
cuando hubiera transcurrido un lapso razonable de investiga-
ción preparatoria2". De tal característica encontramos, ade-
más, las razones fundamentales por la cual la detención sólo
puede durar un lapso razonable, tornándose ilícita su injusti-
ficada prolongaci6n en el tiempo, pues de ese modo perderán

razones de derecho sustantivo -frente a una sentencia esperable- para prolon-

gar la privacidn de libertad (CCrimCon San Martín, Sala 11, 17/11/92, JA,
1997-1-187, secc. índice, no 52).
267 Es asi que los hechos sobre los cuales se asienta la privación de la li-
bertad individual pueden ser revisados por el tribunal de juicio, sobre la base
de su propia calificaci6n legal de los hechos que puede disentir con la efec-
tuada en primera instancia: "el tribunal que llevaba adelante el plenario debía,
si le era posible, apoyarse en su propia calificación de los hechos sometidos
a juicio para resolver respecto de la prisi6n preventiva del imputado, a p m -
dose de la subsunción jm'dica efectuada en el auto de procesamiento. Aüí
indiqué que 'desde un punto de vista netamente gramatical, de la simple lec-
tura del texto del segundo p h f o del citado art. 318 se advierte que el desti-
natario explícito del mandato allí efectuado es el juez que interviene desde
antes del dictado del auto de procesamiento, es decir, el juez instructor'.
Pero sin perjuicio de ello, analizada lógicamente la cuestión es dable concluir
que el tribunal que dicta sentencia definitiva puede apoyarse en la calificación
efectuada en su fallo para resolver sobre la excarcelación que se solicite"
(CNCas Penal, Sala IV, 16/7/04, "C., L. A. sírecurso de casación").
268 Por ejemplo, pueden variar si se ha cumplimentado el tiempo necesa-
rio para que el imputado acceda a la libertad condicional: "Debe valorarse
primordialmente el hecho invocado por la defensa en cuanto a que el nom-
brado ha estado privado de su libertad en la presente causa por más de nueve
meses, tiempo éste que, para el caso de que recaiga condena fijada en el rrúni-
mo legal de tres años y aun de cumplimiento efectivo, le permitiri'a obtener la
libertad condicional" (CNCrimCorrFed, Sala 11, 18/8/99, "Incidente de excarce-
lación de Miguel Seligman", causa 15.733).
269 CHIARA Dfu, Las medidas de coercion en el proceso penul a propó-
sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

su naturaleza provisional para pasar a formar parte de una

medida punitiva.
5) LA LEGALIDAD EN LA RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL.
Ya se dijo que la libertad corporal dentro del proceso penal
se materializa mediante su subordinación al mandato consti-
tucional de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de
orden escrita emanada de juez competente. Ello significa
que cada causal que la restrinja debe estar previa y específi-
camente determinada en la ley, tiene que contar con suficien-
te prueba que le confiera sustento y debe encuadrar dentro
de un tipo penal que se considere objetiva y subjetivamente
configurado. Por lo tanto, a nadie se lo puede privar de tal
derecho sin justa causa y sin base legal. Nuestra Constitu-
ción protege estos contenidos cuando en el art. 18 estable-
ce el principio enunciado, así como en el art. 14, al consagrar
el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territo-
rio, y tambign cuando en el art. 17 dispone que ningún servi-
cio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley270.
Sin duda este presupuesto deriva, entonces, del hecho de
que todas las medidas de coerci6n afectan un derecho consti-
tucional y, por lo tanto, deben encontrar respaldo en las le-
yes procesales que las reglamentan. De modo que, siendo el
proceso penal cauce limitador del ejercicio del poder penal
del Estado, las normas que autorizan tales restricciones, a su
vez, fijan límites precisos e insuperables para su desenvolvi-
miento legitimoz7'. En consecuencia, al juzgador le está ve-
dado aplicar medidas de coerción a su solo arbitrio, dado que
la propia Constitución nacional establece que está sometido
al debido proceso legal, previamente reglamentado por las
leyes de rito, puesto que los actos de procedimiento no pue-
den ser ejecutados caprichosa o aisladamente sino por nor-

270 BIDARTCAMPOS, Manual de la Constitucwn reformada, t. 1, p. 521.

271 LEDESMA,Medidas de coerción personal en el proceso penal, "Re-
vista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 358; en tal sentido destaca que la
autorización al poder jurisdiccional, conferida en términos de eficacia, s61o
puede ser ejercida respetando de modo armónico los derechos del individuo
sometido al proceso.
mas que los regulan272. Las medidas restrictivas de la liber-
tad forman parte del debido proceso legal, que se sustenta
en las normas reglamentarias de los códigos procesales pe-
nale~~~~.
Asimismo, en los pactos internacionales con jerarquía
constitucional encontramos varias disposiciones que consa-
gran expresamente este carácter fundamental de las medidas
de coerción. Es así que la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre, en el art. XXV dispone: '&Nadie
puede ser privado d e su libertad sino e n Los casos g se-
gún las f o m a s establecidas por leges preexistentes"; prin-
cipio seguido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, cuyo art. 9' establece: "Nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley g con
arreglo al procedimiento establecido en ésta"; todo impu-
tado tiene derecho a "recurrir ante un tribunal, a fin d e
que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad
de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ile-
gal". También el art. 7 O . 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) sos-
tiene: "Nadie puede ser privado de su libertad fisica,
salvo por las causas g e n las condiciones fijadas d e an-
temano por las constituciones politicas d e los Estados
partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". Asi-
mismo, la Convención sobre los Derechos del Niño expresa
en el art. 37': "La detención, e2 encarcelamiento o la pri-
sión d e un n i ñ o se llevará a cabo d e conformidad con
la leg".
En orden a los mandatos expuestos tenemos que el en-
carcelamiento preventivo depende sustancialmente de su le-
galidad, como adhesi6n de la orden a un reglamento legal
que fija las condiciones bajo las cuales se puede privar de la
libertad a una persona con fundamento en la realización de
un procedimiento penal. Tal reglamento menciona taxativa-
mente las condiciones que permiten aplicar el encarcelamien-
to preventivo y es de interpretacidn restrictiva, precisamente

272 h m (H.), Manual de derecho procesal penal, t. 1, p. 216.

275 h s , Código Procesal Penal de la Nación, t. II, p. 662.
 MODOS DE A F E C T A C I ~ NDE LA LIBERTAD

debido a la situacion juridica de inocencia que ampara al

Formalmente nos encontramos con que, como derivación

del principio constitucional nulla p m a sine lege, se erige el
principio nulla coactio sine lege, en virtud del cual la ley
procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación
como el contenido de las intromisiones de los poderes públi-
cos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciuda-
danoszT5. A su vez, este postulado puede entenderse de la
siguiente manera: si la medida de coerci6n o de injerencia no
esta prevista en la ley procesal, no la podremos adoptar. Es
decir, no puede haber una medida de coerción o de injeren-
cia que no se encuentre expresamente prevista, porque para
estos supuestos se da la misma funci6n que para los delitos
a partir de la constataci6n del tipo penal. En consecuencia,
debe haber un tipo de la medida de coerción o de injeren-
cia al que aproximarse, de la misma forma en que se configu-
ra un delito276. En el informe 38/96, la Comisiiin Interameri-
cana de Derechos Humanos estableció que "una medida que
de alguna manera afecte los derechos protegidos por la Con-
vención debe necesariamente ser prescripta por ley"; así como
las directrices del Código Modelo para Iberoamérica que dis-

274 MAIER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 521. Aclara el autor que el

contenido de la reglamentación legal, si bien variable, tampoco depende del
arbitrio total del legislador, pues la protección que la libertad arnbulatoria
merece en la Constitución y su cláusula de inocencia determinan ciertos prin-
cipios que presiden toda la regulación legal del encarcelamiento preventivo y
su interpretación judicial. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad
ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de
la libertad durante el proceso penal: una se refiere a las condiciones genera-
les que fundamentan la medida, acentuando su carácter excepcional; la otra
alude a la relación de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se
espera de una condena eventual y los medios de coerción aplicables durante
el procedimiento.
276 GoNZALEZ-CU~LLAR Proporcionalidad y derechos fundurnen-
SERRANO,
tales m el proceso penal, p. 78. El autor destaca, al igual que el principio
de legalidad en materia penal, la consecuencia de que la ley procesal sea
scripta, strita y p r m i a .
276 BRUZZONE, La "nuElu coactio sine lege" como pauta de trabajo en
materia de medidas de coercih en el proceso penal, en ZAFFARONI y otros,
"La justicia penal hoy", p. 189.
pone: "Las anicas medidas de coerción posibles en contra del
imputado son las que este Código autoriza"277.
Es asi que, al no poder concebirse a la privación de la li-
bertad como regla general, pues la ley debe prever anticipa-
damente los casos y las formas en que la privación de la li-
bertad antes de la sentencia sea procedente, sólo puede ser
afectada por las causas y en las condiciones fijadas de ante-
mano, fuera de las cuales la detención o prisi6n preventiva
serán descalificadas por ilegales, y aun por arbitrariasz7!
También se advierte que la legalidad de la medida de
coerción supone la concurrencia de dos caracteres: que sea
escrita y previa. Admitiéndose, como excepción a la prime-
ra caracteristica, la integración anal6gica de otra disposici6n
o la adopción de otra medida innominada, si resulta mCls be-
neficioso al imputado y menos cruenta a su situación en par-
ticular.
La correcta interpretación del referido extremo sin duda
importa la protecci6n de la seguridad jurídica y la tutela de
la libertad individual, a fin de otorgar prevalencia a los de-
rechos fundamentales del individuo dentro del procedimien-
to penal, pues al constituirse en cauce limitador del ejercicio

277 SOLIMIME,P'Pincipi'pios gsnsrales de las medidas de coercidn, LL,

1998-E-1220.
278 C ~ R A TNORES,
A Proceso p d 8 d,ereckos k u m m s , p. 181. En
tal sentido se sostuvo que "el término arbitrario no es sin6nimo de ilegal; de-
nota un concepto amplio. Una detención acorde con la ley puede ser arbitra-
ria" (Comisi6n Interarnericana de Derechos Humanos, informe 35/96, caso
10.832). Resultan arbitrarias las detenciones o encarcelamientos por casos o
métodos que "aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidadn (Comisión
Interarnericana de Derechos Humanos, "Gangaran Panday", del 2 1/1/94). "Lo
arbitrario constituye, de esta manera, un concepto más amplio, que incluye
supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la detención. En este or-
den de ideas, exjsten detenciones que pueden ser legales pero que devienen
en arbitrarias, pues son llevadas a cabo según los procedimientos, requisitos y
condiciones formalmente establecidas en el ordenamiento jurídico pero con-
tradicen el ñn úitimo de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los dere-
chos humanos" (Comisión Andina de Juristas, Proteecidn de los derechos
humanos: dqfiniciones opemtivm , Lima, 1997).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

del poder penal del Estado, las normas que autorizan tales
restricciones a la libertad personal, a su vez, fijan límites pre-
cisos e insuperables para su desenvolvimiento legítimo. De
tal forma, la autorización conferida en términos de eficacia
sólo puede ser ejercida respetando de modo armónico los de-
rechos del individuo sometido a proceso279. Por lo tanto, la
libertad individual exige, como mayor restricción represiva
dentro del ordenamiento, su estricta sujeción a los mandatos
En tal caso, es dable afirmar que el derecho
gobierna por entero la actividad represiva y los órganos del
Estado deben ejercerla en un marco jurídico que excluye en
grado máximo toda facultad discrecional. Este principio de
legalidad certifica el triunfo de la civilización jurídica, dado
que la represión debe ser per legem et secundum legem;
sólo asi es legitima2*l.
Resulta plenamente operativa, entonces, la entera vigen-
cia del principio de legalidad cuando está en juego la libertad
personal, reiteradamente señalado por nuestro máximo tribu-
nal, en cuanto a que las normas procesales dictadas por el
Congreso de la Nación en esa materia son inmediatamente
reglamentarias del art. 18 de la Const. nacional, sentando así
el principio de que las consideraciones concernientes a la li-
bertad personal de los procesados son consecuencia directa
del principio de legalidad, ínsito en el art. 18 de nuestra nor-
ma fundante.
Al respecto, la Convención Americana de Derechos Huma-
nos consagra una dimensión preventiva con relación al tema,
que significa, por parte del Estado, el deber de diligencia en

279 LEDESMA, Medidas de coercion personal en el proceso p m l , "Re-

vista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 347.
280 ES doctrina tradicional de la Corte Suprema que las decisiones judi-
ciales que se apartan de disposiciones legales expresas deben ser dejadas sin
efecto, pues tal apartamiento constituye un supuesto especifico de arbitrarie-
dad (Fallos, 261:223, consid. 12 y sus citas). Al formular dicho estándar, el
tribunal refirió que, para la configuración de esa hipótesis de arbitrariedad, es
requisito que no se haya dado en la resolución razón plausible alguna que jus-
tifique el apartamiento (Fallos, 237:349 a 351).
281 V ~ E MARICONDE,
Z LOS pri1zczpws fundamentales de1 proceso p m l
segun el Código G% Córdoba, JA, 1942-IV-14, secc. doctrina.
la prevenci6n de situaciones que pudieran conducir a la vio-
lación del derecho a la libertad, cuya tutela reglamenta el
art. 7" como un mínimum que deben garantizar los Estados.
Dijo la Comisión Interarnericana de Derechos Humanos: "Esta
disposición contiene como garantías especificas, descriptas
en sus incs. 2" y 3', la prohibición de detenciones o arrestos
ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de
tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la
libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero
ademas, con estricta sujeción a los procedimientos objetiva-
mente definidos por la misma (aspecto formal). En el se-
gundo supuesto, se esta en presencia de una condición según
la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcela-
miento por causas y métodos que -aun calificados de lega-
les- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a
los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionali-
dad" (caso "Gangaran Panday", del 2 1/1/94)282.
Por último, cabe agregar que las normas que autorizan la
privación de la libertad tienen carácter irretroactivo, ya que
su aplicación sólo procede por las causas y en los casos fija-
dos de antemano por las leyes preexistentes (art. 7 O . 2 , Con-
vención citada, y art. 9 O . 1 , Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
6 ) JURISDICCIONALIDAD BE LAS MEDIDAS COERCITIVAS. CO m0
regla general, las medidas de coerci6n deben ser adoptadas,
o al menos controladas, por los órganos jurisdiccionales com-
petentes, ya que limitan o restringen derechos básicos de los
individuos sin tener en cuenta el sustento de una decisión final
acerca del [Link]í, el art. 18 de la Const. nacional es
elocuente al señalar que el arresto s610 procede en virtud
de orden escrita de autoridad competente, refiriéndose en
realidad a lo que técnicamente denominamos "detenci6nn.

282 Citado por LEDESMA,Medidas de coerción personal en el proceso

penal, "Revista de Derecho Procesal", no 1 , 1998, p . 358.
283 CHIARA Dhz, Las medidas de coerci6n m el proceso penal a pro-
pósito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

En tanto, el art. 7 O , inc. 6", de la Convención Americana de

Derechos Humanos establece que toda persona privada de su
libertad tiene derecho de recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida (principio seguido tarn-
bién por el art. 9 O . 4 , Pacto InternacionaI de Derechos Civiles
y Políticos). Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia Penal (Reglas de
Mallorca), presentadas como documento preparativo para el
IX Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento de Delincuentes, establecen en el art.
18.1 que s61o una autoridad judicial ajena a la investigacidn
podrá dictar medidas procesales que impliquen una limita-
ción de los derechos de la persona. Todo ello, en definitiva,
implica asumir que antes o después (según el caso) de la
medida coercitiva debe intervenir el órgano jurisdiccional,
estableciéndose la racionalidad y judicialidad del encarcela-

Por ello se observa que la autoridad mencionada por el

art. 18 de nuestra ley suprema no puede ser otra que la llama-
da por la misma Constitución a decidir durante la persecución
penal, es decir, los tribunales competentes del Poder Judi-
cial, encargados de administrar justicia en los casos concre-
tos que le son presentados, con exclusión de los otros pode-
res del Estado (arts. 5", 108 y S S . , y 123, Const. nacional)285.
Por ejemplo, para el Tribuna1 Europeo de Derechos Humanos
el control judicial de las detenciones es una garantia inhe-
rente a las sociedades democráticas. El Estado de derecho
exige que no haya arbitrariedad en las detenciones y, en con-
secuencia, la fiscalización judicial de la privación de la liber-
tad constituye un elemento esencial de la garantia contem-

284 LEDESMA, Medidas de c o e r c i h personal en el proceso penal, "Re-

vista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 353. En tal sentido lo establecen
las normas de los arts. 283 y 312 del Cód. Proc. Penal de la Nación, y los arts.
151 y 158 del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires.
286 M ~ I E RDerecho
, procesal penal, t. 1, p. 520. La Constitución no re-
mite, al designar la autoridad competente para emitir la orden, a una ley pos-
terior totalmente abierta, que pueda facultar a cualquier autoridad. Antes
bien, "autoridad competente" se debe entender como la competente según la
Constitución.
plada en el art. 5 O . 3 de la Convención Europea de Derechos
Humanos286.
También se advierte que estas medidas cautelares se dis-
ponen inaudita parte, dado que el juez o tribunal deciden
en función del requerimiento y pruebas del peticionante, sin
dar traslado previo al afectado, quien recién después puede
cuestionarla e impugnarla287,pues si se cursara notificación al
afectado se le otorgaria la posibilidad de frustrar justamen-
te el objeto a que tiendenzs8,con lo cual la intervención de
un tribunal de control deviene esencial al respeto de los de-
rechos inherentes al afectado de cualquier decisión cautelar
decretada en estos

286 FEIXES SANJUAN- REM(YI"II,El derecho a la libertad personal, p. 375.

287 CHIARA D~Az,Las w d W de cwció?z m el proceso penal a pro-
pdszto de un fallo acertado, U , 200 1-D-735.
288 DE LAZZARI, Medidas cau&lares, t. 1, p. 8.

289 Al respecto nos encontramos con un serio escollo en relación con la

impugnacidn de una decisidn de tal &ter mediante el recurso extraordina-
rio, puesto que no es un pronunciamiento de carácter definitivo sino equipara-
ble a elio. En consecuencia, podemos citar el úitimo pronunciamiento en
donde nuestro máximo tribunal trató el tema: "Que según la jurisprudencia
tradicional de esta Corte, el auto de prisión preventiva no constituía senten-
cia definitiva en los tkrminos del art. 14 de la ley 48 ni era equiparable a ella
(Fdlos, 301:1181; 302:345; 304:152 y 848;306:2090; 307:1186, 1615, y 2348;
313:511, entre otros). Sin embargo, se reconocieron excepciones a ese prin-
cipio a partir de la causa de Falbs, 3109246, en la cual se establecid que el
mencionado auto, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad
al fallo ñnal de la causa, ocasionando un perjuicio de imposible reparación
ulterior, es equiparable a una sentencia definitiva siempre que se encuentre
involucrada aiguna cuesti6n federal y no sea factible que se suspendan sus
efectos propios -entre los que está la privación de la libertad- por otra vía
que la intentada, de tal modo que constituya la ocasiOn pertinente para la tu-
tela del derecho constitucional que se estima vulnerado (en el mismo sentido,
Fallos, 312:1351). En Fallos,314:451, consids. 5" y 6", se precisó esa doctri-
na al establecer que 'la exclusión de las apelaciones contra los autos que
decretan la prisión cautelar del imputado en juicio penal reposa en la circuns-
tancia de que elio no impide, por sí solo, la obtenci6n de la tutela jurisdiccio-
nal de la libertad arnbulatoria mientras no se destruya el estado de inocencia
del sospechoso de haber cometido un delito. Por lo genera., esa tutela puede
ser obtenida por medio de la articulaci6n de la excarcelación, y, en su caso,
mediante la interposición del recurso extraordinario contra la sentencia que la
deniega y que defintivamente coarta la posibiiidad de tutela inmediata de
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

7 ) NECESIDAD
DE FUNDAMENTm TODA MEDIDA RESTRICTIVA DE
LA LIBERTAD. En nuestro derecho actual contamos con expre-
sos mandatos constitucionales que exigen la debida racionali-
dad en la aplicación y en la fundamentación de la prisión
preventiva, por cuanto: "nadie podrá ser sometido a deten-
ción o prisión arbitrarzas" (art . 9". 1, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos); "nadie podrá ser arbitraria-
mente detenido, preso ni desterrado" (art. gO, Declaración
Universal de Derechos Humanos); "nadie puede ser sometido
a detencibn o encarcelamiento arbitrarios" (art . 7 O . 3 , Con-
venci6n Americana sobre Derechos Humanos). Éstos son los
principios básicos que denotan la importancia de justificar
cualquier orden que implique la privación de la libertad del
imputado. En el mismo sentido, las Reglas de Mallorca esta-
blecen: "La detenci6n de una persona s61o se podrá decretar
cuando existan fundadas sospechas de su participación en un
delito" (art. 19.1). La forma en que esto se concreta es exi-
giendo suficiente fundamentación para mantener cautelamien-
te privada de libertad a una persona, sea tanto al resolver ne-
gativamente el pedido de excarcelación como al decretar la
prisión preventiva. Ello es así en razón de que la fundarnen-
tación es una exigencia del sistema republicano como exte-

la libertad... Pero excepcionalmente, la frustración del beneficio excarcelato-

rio no reposa directamente en las normas procesales reglamenkias del dere-
cho constitucional a gozar de la libertad durante el proceso, ni en su interpre-
tación, sino que se deriva del reenvío que estas normas hacen al auto de
prisión preventiva y a las calificaciones jurídicas fijadas en él. Cuando esta
medida cautelar ha sido dictada sobre la base de una disposición tachada de
inconstitucional, o sobre la base de una interpretación de normas federales
que se reputa errada, y la calificación jurídica de los hechos impide la excar-
celación del imputado, no existe otro modo de resguardar inmediatamente la
libertad durante e1 proceso si no es admitiendo la procedencia formal del
recurso extraordinario contra aquélla' (Fallos, 316:365). Que ese criterio re-
sulta aplicable a la prisión preventiva decretada con arreglo al art. 312 del
Cód. Proc. Penal de la Nación, pues ella resulta de cumplimiento inexorable
en tanto excluye la posibilidad de excarcelación si no es por circunstancias
que sólo pueden sobrevenir después del transcurso de un lapso considera-
ble, según los arts. 312 y 317 del mismo Código (CSJN, 20/11/01, "Recurso de
hecho. Stancaneh, Néstor E., y otros dabuso de autoridad y violación de los
deberes de funcionario público slincidente de apelación de Yoma, Emir F.",
LL, 2001-F-834).
riorizacidn de la razonabilidad que deben tener los actos de
gobierno290.
De la letra de dichas normas se desprende la clara cone-
xión entre la restricción a un derecho individual y los justifi-
cativos que son empleados para ello, dado que se consustan-
cia con el imperio de la ley el contar con respaldo normativo
y factico expresado en un razonamiento que los ligue, para
así dar sustento a toda afectación de derechos fundamenta-

Libertad bujo caución y situación procesal en el Código

290 SOLIMINE,
Procesal Penal & la Nación, p. 6. En esa direccidn se sostuvo que "reite-
radamente ha señalado este tribunal que los jueces tienen el deber de moti-
var las sentencias y ello se realiza cuando se expresan las cuestiones de
hecho y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un de-
terminado modo. Se cumple así con un principio que hace al sistema repu-
blicano, que se trasunta en la posibilidad que los justiciables, al ser absueltos
o condenados puedan comprender claramente por qué lo han sido... En este
criterio, vemos que el art. 123 del Cód. Proc. Penal establece que las senten-
cias deberán ser motivadas bajo pena de nulidad y más aún, el art. 404, inc.
So, del mismo texto legal dispone que la sentencia serA nula si faltare o fuere
contradictoria la fundamentaci6n. Esta exigencia comporta una garantia en
beneficio de los eventuales imputados y acusados, como tambien para el Esta-
do en cuanto asegura la recta administracidn de justicia. Motivar o funda-
mentar las resoluciones judiciales implica asentar por escrito las razones que
justifican el juicio lógico que eilas contienen. En otras palabras, importa la
obligación de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los
argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razo-
nes que poseen aptitud para legitimar el dispositivo. La Constitución nacio-
nal no exige expresamente la necesidad de motivar las sentencias, pero eila
surge claramente del contexto de sus disposiciones; en efecto, la interpretación
armónica de los preceptos constitucionales que vedan toda condena sin juicio
previo +xigencia que implica un pronunciamiento jurisdiccional terminal y de-
finitivo de un proceso regular y legal- fundado en ley anterior a1 hecho del
proceso, sólo lleva a tal conclusión. Esta garantía constitucional de justi-
cia fundada en el régimen republicano de gobierno, impone la publicidad
de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para dictar sus sentencias
y facilita el control de la actuación judicial por el pueblo, de quien en definitiva
emana la autoridad. Sin duda alguna, la exigencia de motivar responde al
propósito de que la colectividad pueda controlar así la conducta de quienes
administran justicia en su nombre. Se resguarda a los particulares y a la
colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces, que no podrán así
dejarse arrastrar por impresiones puramente subjetivas ni decidir las cau-
sas a capricho, sino que están obligados a enunciar las pruebas que dan
base a su juicio y a valorarlas racionalmenten (CNCasPenal, Sala 111, 14/11/03,
"Lorge, Luis A,").
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

les, mhxime si tenemos en cuenta la provisionalidad del auto

que decreta la prisión preventivazg1. La motivación, enton-
ces, es un requisito indispensable del acto limitativo del de-
recho, y su contenido es aún más necesario cuando se trata
de limitar la libertad personal en aras de la investigación de
un delito. Se ha sostenido que "el cumplimiento de las ga-
rantías judiciales establecidas en la Convención requiere que
en todos los casos, sin excepción alguna, las autoridades judi-
ciales nacionales cumplan en justificar plenamente la orden de
prisión preventiva, y en adoptar la mayor diligencia para de-
cidir sobre el fondo de la cuesti6n mientras dure dicha medi-
da" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe
2/97, Argentina, 11/3/97)292.
Es que, en un sistema fundado en la regla del derecho,
la intervención judicial -entendida simplemente como regla
de competencia- no es garantia suficiente para los derechos
fundamentales. Es necesario, además, que la resolución judi-
cial que ordena la restriccion al derecho fundamental sea fun-
dada. La doctrina suele aludir a esta exigencia bajo el tér-

291 Por ende, "cabe poner especial énfasis en resguardar el equilibrio en-
tre el derecho del individuo a no sufrir una persecuci6n injusta, por una parte;
y el interes general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos, 280:
297), por la otra. Que el delicado resguardo al que se alude en el consideran-
do anterior puede resquebrajarse con la utilización automhtica de fórmulas ge-
néricas y abstractas, en las que se omitiera la precisión necesaria, referente a
las circunstancias concretas de la causa, que permita considerar razonable la
decisión adoptada. Que estas circunstmcias se advierten en el sub examine,
pues ni en primera instancia ni en la alzada se establecieron las bases y los
elementos especificas, suficientemente justificativos y concretamente vincula-
dos a los hechos que se investigan, en los que debería apoyarse el temperarnen-
to adoptado" (CSJN, 7/12/01, "Garzia, Ricardo S.", JA , 2002-111-753, disidencia
de 10s doctores NAZARENO Y M O L ~'CONNOR).
~
292 También se ha encontrado conculcado el principio de legalidad al
dictar una medida cautelar sin suficiente justificativo: "La adopción de toda
medida cautelar restrictiva de la libertad del encausado, tendiente a asegurar
los fines del proceso -averiguación de la verdad real y aplicación de la ley
sustantiva- necesariamente debe estar precedida de una concreta evalua-
ción de las constancias incorporadas a1 legajo para así respetar el principio
de legalidad como primera manifestación del derecho de defensa en juicio de
raigambre constitucional" (CContr y Faltas [Link]., Sala 11, 22/3/04, "G6-
mez, Isaías D.").
mino "motivación" de la resolución judicial2g3. Por ello, desde
un punto de vista objetivo, aparte de constatar que la priva-
ción de la libertad se encuentra prevista en la ley, y que el
órgano que la realiza es competente, también debe determi-
narse si el órgano estaba subjetivamente en condiciones de
hacerlo. Es decir, corroborar que lo que objetivamente se reali-
za tenga correspondencia subjetiva. Por ello tiene que estar
"justificada" subjetivamente la decisión de hacerlo. De la
fundamentación de la decisión que dispone la medida queda-
rá expuesta esta fase subjetiva294;dado que si bien el juez
puede dentro de su competencia dictar medidas cautelares,
que lo haga fundadamente demostrará que no es producto de
su solo arbitrio, sino que realmente tiene razones para hacer-
lo y puede encontrar razones válidas para su decisión en las
normas vigentes que rigen el caso, de acuerdo con los hechos
comprobados en la causa.
Por ello, si atendemos a la expresión "podrá" que utiliza
el Código (arts. 316, 3 17 y 3 19), para hacer referencia a la
posibilidad de conceder la libertad personal, vemos que no
supone dejar al arbitrio del juez la concesión del beneficio de
la excarcelación, pues interpretar lo contrario significaría cru-

293 ES así que se ha dicho: "Que es evidente que a la condicidn de 6rga-

nos de aplicaci6n del derecho vigente, va unida la obligaci6n que incumbe a los
jueces de fundar debidamente sus decisiones. No solamente para que los ciuda-
danos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuye así al manteni-
miento del prestigio de la magistratura es por lo que la mencionada exigencia
ha sido prescripta por la ley. E h persigue también excluir la posibilidad de
decisiones irregulares, es decir, tiende a asegurarse de que el fallo de la causa
sea derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual vo-
luntad de1 juez (Fallos, 236:27). Que, en definitiva, la exigencia de que los
fallos tengan fundamentosserios, señalada por jurisprudencia y doctrina unánime
sobre la materia, reconoce raiz constitucional y tiene, como contenido concreto, el
imperativo de que la decisión sea conforme a la ley, y a los principios propios
de la doctrina y de la jurisprudencia vinculados con la especie a decidir (Fa-
llos, 318:652)" ( C m , 10/12/98, "Casal, Alfredo E., y otros", LL, 1999-D-248).
294 BRUZZONE, La "nullu coactio sine lege" como pauta de trabajo en
materia de medidas & coerción en el proceso penal, en ZAFFARONI y otros,
"La justicia penal hoy", p. 189. Apunta el autor que "cómo fundo la medida
de coerción de que se trate es un problema central que debemos tener pre-
sente en cada caso y donde debemos constatar, en relación al fm para el que
se dicta, que la medida sea necesaria, id6nea y proporcional".
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

zar el limite de razonabilidad impuesto por la garantia consti-

tucional involucrada2~.
En esa dirección, los códigos procesales ordenan que los
autos sean motivados, bajo pena de nulidad, siendo por auto
que debe ser impuesta toda medida de c ~ e r c i ó npor
~ ~lo~tan-
to, se exige que el juzgador consigne las razones que determi-
nan su resolución, expresando sus propias argumentaciones
de modo que sea controlable el iter 16gico seguido por él para
arribar a la conclusión2g7.
De tal forma, el requisito de motivación satisface distin-
tas funciones. Dentro del proceso, busca evitar la arbitrarie-
dad judicial y, en su caso, permitir el control por los órganos
judiciales que tienen facultad de revisión de tal clase de deci-
siones. Fuera del proceso, la motivación de las decisiones ju-
diciales cumple una función de prevención general positiva,
en cuanto fortalece el convencimiento social de que los jue-
ces no actúan movidos por criterios arbitrarios, sino someti-
dos a la Constitución y las Ieyes, pues en esa fe reposa su au-
toridadZg8.

295 OS, C d d i ~ oProcesal Penal de la N d d n , L. 11, p. 733; criterio

también expuesto en CSJN, 6/8/91, "Rodríguez Landívar, Blanca S.", JA, 1991-
W-155.
296 Rige al respecto el art. 123 del Cód. Proc. Penal, que exige, bajo
pena de nulidad, la motivación de las sentencias y autos; estableciéndose
una nulidad especifica según el art. 166, por estar prevista de modo expreso
por la ley dicha sanción para el acto defectuoso. Ver CREUS,Invalidez de los
actos procesales penales, p. 27 y siguientes.
297 DE LA ROA, La casación penal, p. 160 y 162. En tal sentido tam-
bién se ha dicho que "la motivación resulta el signo más importante y típico
de la racionalización de la función jurisdiccional. Se establece como uno de
los requisitos esenciales de la sentencia, y para que aquellos que pretenden
ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la motivación es la enunciación de
las prernisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La motiva-
ci6n es una comprobación 16gica para controlar a la luz de la razón, la bondad
de una decisión surgida del sentimiento; es la racionalización del sentido de
justicia, es la demostración de que el juzgador se quiere dar a si mismo antes
que a las partes la ratw scriptu que convalida el descubrimiento nacido de su
intuicíón" (CNCasPenal, Sala 111, 12/7/99, LL, 2000-A-426).
298 GARC~A,La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras
telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación, "Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 6, p. 433.
 Es que la privación de la libertad de las personas exige
una certera demostración de los motivos -y una concreta in-
dividualización de las pruebas de cargo- que hacen a que de-
terminado suceso no sea excarcelable. No puede tratarse
superficialmente la cuestión cuando está en juego la libertad
de una personazg9. En este supuesto, el requisito de motiva-
ción comprende dos extremos diferentes300:la verificación
prima facie de la existencia de un hecho delictivo y de la
participación en él del imputado301,razón por la cual deberá
tener como base la imputaci6n de un ilicito conforme a con-
cretos indicios de c ~ l p a b i l i d a d ~y ~la~ , existencia de riesgo

299 RUBIANES,La calificamdn & la cundwta dB1 imputado pam d.#&-

dzr excarcelactdn o eximiciún de pris2o.12 y su reiaci6n c o n la pmcsba, en
"Excarcelacidn y exirnici6n de prisidn", Temas Penales no 1, p. 77. El autor
agrega que a tal efecto, y como esta persona goza del estado de inocencia,
tambien resulta aplicable la máxima im dubio pro reo, ya que, por ejem-
plo, en caso de duda sobre una circunstancia que torne no excarcelable el
delito, ha de estarse a la calificaci6n en la figura deiictiva menos grave que
posibilite la excarcelacidn.
300 SOLIMINE, Principios ~snsralesde las medidas de coercidn, LL,
1998-E-1220.
301 Por tal motivo se decidi6 que deben justiñcarse la presencia de todos
los requisitos típicos del delito atribuido a un imputado: "Es arbitraria la deci-
si6n que decreta la prisi6n preventiva por el delito de asociacidn ilícita si ha
perdido de vista tanto las notas exigidas en la figura descripta en el art. 210
del C6d. Penal, como el bien jurídico que se intenta tutelar por su intermedio"
(CSJN,18112/02, "Salomoni, Jorge L., y otros", JA, 2003-11-647).
302 La res. 17 del VI11 Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-
ción del Delito y Tratamiento de Delincuentes, en su párr. 2", b, afirma que
"s61o se ordenará la prisión preventiva cuando e d t a n razones fundadas para
creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un
presunto delito"; el proyecto de reglas mínimas para la adrninistracidn de la
justicia penal, establece en su art. 19.1: "La detención s610 se podrá decretar
cuando existan fundadassospechas de la participación de la persona en un
delito". Asimismo, el informe 2/97 de la Comisi6n Interamericana de Dere-
chos Humanos señal6 que la presunción de culpabilidad de una persona no
s610 es un elemento importante sino una condición sine qua non para conti-
nuar la medida restrictiva de la libertad. También el Tribunal Europeo, en el
caso "Fox, Carnpbell y HartIey", estableció que para la detención de una per-
sona deben existir indicios racionales de que ha cometido un delito, definiendo a
éstos wmo "la existencia de hechos o de informes que convencerían a un ob-
sewador objetivo" de tal circunstancia.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

procesal, en el sentido de que se presuma seriamente la posi-

bilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigación.
Es así que la fundamentación de las medidas restrictivas
de la libertad exige que se apoyen tanto en los hechos com-
probados en la causa como en el derecho aplicable al caso
concreto. En dicho sentido, el art. 316 del Cód. Proc. Penal
establece que el juez calificará el o los hechos de que se tra-
te, denotando la intima conexión que se requiere entre el
instituto de la libertad procesal y la efectiva comprobación
de un hecho punible303. De ahí se sigue que, para examinar
la procedencia o improcedencia de la excarcelaci6n en un su-
puesto concreto, sera preciso conocer cuál es el delito que se
le atribuye al imputado304. Además, si según las disposicio-
nes contenidas en el art. 18 de la Const. nacional nadie puede
ser penado sino en virtud de un hecho (entendido como acon-
tecimiento que trasciende la mera intencionalidad y afecta a
bienes juridicos tutelados), fácil es concluir que la sola apre-
ciación de la personalidad del reo no puede ser objeto de
aplicaci6n de una pena, y menos aún se podría por dicho mo-
tivo restringir la libertad durante la sustanciación del proceso;
por lo tanto, la fundarnentación sobre presupuestos típicos

303 COMO ejemplo de ello, el art. 158 del C6d. Proc. Penal de la Provin-
cia de Buenos Aires detalladamente contempla las razones en que debe
fundarse el auto de prisión preventiva, dictado a solicitud del agente fiscal
dentro del plazo de quince días prorrogables por igual plazo, a contar del
día en que se hubiere efectivizado la detención, y en él se deber&: 1 ) ex-
presar cuáles son los elementos de los que resultan acreditados el delito y
su autor o participe; 2) si se toma en cuenta la declaración del imputado,
extraer la parte pertinente; S) si se computan pruebas testimoniales o peri-
ciales, mencionarse sintéticamente lo que de ellas resulte, y 4) si se deter-
minan otros eIementos probatorios, señalar cuáles son y cómo resultan acre-
ditados.
304 CAFFERATANORES,La excarcelacion, p. 40. Por ello se ha decidido
que "cuando se encuentra en juego la libertad arnbulatoria de un individuo
+n virtud de la calificación legal escogida- y a efectos de asegurar, en una ul-
terior instancia, la posibilidad de revisar los fundamentos que originan un
pronunciamiento, el instructor debe fundamentar aquellos mínimos elementos
de convicción que justifiquen la denegación del beneficio, como también la
calificación de la conducta imputada" (CNCrirnCorrFed, Sala 11, 29/5/96, "Oli-
vari, Carlos slexención de pris.", causa 12.260; íd., íd., 1/7/96, "Vegazzi, Walter
G. slexenci6n de prisi6nW,causa 12.381).
comprobados será la única justificación posible de la medida
restrictiva de la libertad.
Si bien las medidas probatorias, así como también los de-
rechos que el procedimiento le acuerda al imputado, pueden
hacerse valer desde la mera atribución delictiva (aunque no
se apoyen en prueba alguna), formulada en alguno de los ac-
tos procesales señalados por el Código, la aplicación de medi-
das coercitivas, en cambio, requiere algo m&, esto es, un mi-
nimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia
del hecho delictuoso y la participación punible del imputado.
Y mientras más grave sea la restricci6n que importan, mayor
es la entidad probatoria que se requiere305. Es que la medida
cautelar personal tiene ciertos presupuestos limitadores de la
coerción estatal, actos procesales previos e ineludibles nece-
sarios para el dictado de la prisión preventiva, es decir, que
tiene que haber, en primer lugar, garantía de un acto defensi-
vo previo; se requiere que el procesado haya podido conocer
la imputacidn, haya contado con un defensor, y efectuado el
pertinente descargo (declaración indagatoria), y, en segun-
do término, una decisión de mérito del juzgador, acerca de
la imputación. En este auto se deben estimar como proba-
bles todos los elementos de una imputaci6n delictiva (auto
~ ~ nos da la idea de que se deben
de p r o ~ e s a m i e n t o ) ~Ello
otorgar amplias posibilidades de participación al encausado
con relación a su libertad personal y su restricción (mediante
la prisión preventiva), para luego emitir un auto fundado en
los hechos a la luz del derecho aplicable y vigente. Sin ern-
bargo, es menester reconocer que "el grado de valoración de
la prueba con el fin de verificar si se dan los extremos que
justifiquen el dictado de una prisión preventiva es mucho

305 CAFFERATA
NORES,El imputado, p. 23. incluso se ha ido mas lejos en
la necesidad de comprobar los extremos que sustentan una imputación, al
sostenerse que "la presencia de la situación de peligro para los fines del pro-
ceso debe ser razonada y verosimil y, además, los hechos en que se funda
deben estar probados con la certeza de un juicio de condena"; ver PASTOR, El
encarcelamiento preventivo, en MAIER(comp.), "El nuevo Código Procesal
Penal de la Nación", p. 43.
306 F E R N ~ D E Z La prisión preventiva, s u a d e c ~ o nal p m -
BMCO,
grama constituciolzal argentino, "Lecciones y Ensayos", no 66, 1996, p. 89.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

menos exigente que el correspondiente a una sentencia final

de condena, aun sin la existencia de nuevas probanzas que
arneriten una opinión distintaW3O7; extremo que, sin embargo,
no importa la falta de justificacion suficiente de una medida
que importa la coerción sin sentencia de condena de un indi-
viduo.
Asi es que la importancia de la fundarnentación reside en
verificar si, en el caso concreto, la medida de coerción se co-
rresponde con los fines que persigue o si, por el contrario,
éstos pueden ser alcanzados por otros medios no tan invasi-
vos -desde la perspectiva del imputado-, para no alterar el
equilibrio entre los intereses en juego. Ponderando en dicha
misión la aplicación del derecho penal como ultima ratio,
esto es, apelando a él solamente en aquellos asuntos donde
los otros sistemas de control y los otros instrumentos exis-
tentes no puedan aportar soluciones308.
En esta dirección se ha postulado "la necesidad de pro-
ducir una suerte de 'inversión copernicana' de los términos
en que los códigos se ocupan del encarcelamiento procesal.
Hasta ahora todos parten de la base de que el Estado siern-
pre tiene derecho de privar de su libertad al sospechoso de
la comisión de un delito. Bajo el influjo de esa idea se ocu-
pan de los casos en que esa potestad no podrá ser empleada
o deberá cesar, regulando la exirnición de prisión o la excar-
celación. Ello produce como consecuencia que sea la liber-
tad del imputado la que se deba justificar en cada caso (y
no su privacidn, que se entiende siempre justificada). Propo-
nemos, en cambio, partir del reconocimiento del derecho del
imputado a permanecer en libertad durante el proceso penal,

307 CNCrimCorr, Sala V, 11/8/99, JA, 2002-W-170, secc. índice, no 36.

En ese sentido se ha dicho que "el criterio según el cual para el dictado de la
prisión preventiva no resulta exigibIe la certidumbre apodictica acerca de
la comisión de un hecho ilícito no permite, en modo alguno, fundar medidas
que restrinjan la libertad del imputado del delito de administración fraudulen-
ta sobre la base de contrataciones cuya necesidad, precio y calidad se desco-
nocen" (CSJN, 1615101, "Panceira, Gonzalo, y otros", LL, 2001-E-778).
308 SLONIMSQUI,Sobre el uso irmcional de las medidas de coerción pro-
cesal: la detención judicial [Link], "Revista de Derecho Penal", 2001-
1-425.
requiriendo que sea su restricción la que se deba justificar en
cada caso concreto, por medio de diversos mecanismos"309.
Por lo tanto, si reconocemos que la libertad durante el proce-
so es un derecho del imputado, de dicho postulado se deriva
que su restricción deba ser, en cada caso, rigurosamente fun-
dada y justificada, puesto que es la excepción a la regla de la
preeminencia de la libertad. En razón de lo expuesto, y del
respeto al principio de inocencia, no es el imputado quien
debe probar hechos o circunstancias para permanecer en li-
bertad durante el proceso, sino que cabe al Estado demostrar
que las medidas de coerci6n resultan indispensables y nece-
sarias en su contra en ese proceso concreto, a fin de afianzar
la justicia y permitir la aplicación de la ley vigente310.
Pero no s61o los alcances de la imputación deben ser jus-
tificados, sino que también deben ser fehacientemente acre-
ditadas y ponderadas en la resolución jurisdiccional las razo-
nes que lleven a considerar la posibilidad de la perturbación
de las investigaciones, de enturbiamiento de los trámites o del
peligro de fuga del encartado, para poder recién entonces
disponer la medida de coerción personal en su contra3"; la

309 CAFFERATANORES,La excarcelacih, p. 9, y obras alií citadas. Coin-

cidiendo con esta idea, se agrega que todas las leyes procesales argentinas se
ocupan de fijar las condiciones para que el imputado pueda lograr ser eximi-
do de prisión o excarcelado, lo que supone la existencia de un preconcepto
erróneo: que el Estado frente a la mera sospecha de la comisión de un delito,
adquiere siempre el derecho de privar de la libertad al sospechoso Cprecon-
cepto que parte de la idea de represión inmediata del delito mediante la pri-
sión preventiva). Pero para evitar la desnaturalización sustantivista del en-
carcelamiento procesal, la situación debe plantearse en forma inversa. Lo
que deberá justificarse en cada caso será el derecho del Estado a encarcelar
d imputado (CLEMENTE, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,
t. 1, p. 341).
D k , Las rnedidus de coercih m el pmceso p m l a p m -
310 CHIARA
pósito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
311 CHIARA
D~Az, Las medidas de coercih m el pmceso p m l a p m -
pósito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. En dicho artículo, el autor
comenta el fallo de la CFed Paraná, 14/12/98, "Gutiérrez Torni, Oscar slapela-
ci6n auto denegatorio por eximición de prisión en: Dotti, Miguel Á., y otro"; en
él básicamente se sostiene: "Que no obstante la apreciación formulada por el
a quo este tribunal advierte que no se corresponde con las pautas establecidas
por la norma en cuestión, es decir: a ) objetiva y provisional valoración de las
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

sola sospecha de que el imputado, por el monto de la pena

que se espera en caso de recaer condena, intentar6 eludir la
administración de justicia penal, no puede justificar ningún
encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un en-
carcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe
probar sus presupuestos312. Resulta entonces elocuente que
los esfuerzos argumentativos deben estar dirigidos no a pre-
decir con anticipación penas draconianas, sino a analizar con
cuidado cuáles son las razones valederas que autorizan a afir-
mar que existe la posibilidad cierta de que el imputado impedi-
rá la realización del proceso penal, y por qué raz6n la deten-
ción sería la única alternativa útil y p r o p ~ r c i o n a d a ~ ~ ~ .
De esta forma, queda claro que no basta con la utilización
de f6mulas genéricas y abstractas, pues teminan siendo sirn-
ples afirmaciones dogmáticas, vacías de contenido, que sólo
evidenciarían la voluntad de mantener la privación de liber-
tad314. ES por eso que decisiones por las que se dicten la pri-

caracteristicas del hecho; b) la posibilidad de la declaraci6n de reincidencia;

c) condiciones personales del imputado, o d) si hubiere gozado de excarcela-
ciones anteriores. En efecto, la denegatoria del beneficio cabe cuando se
presuma fundadmente que se intentar& eludir la acci6n de la justicia y obs-
truir su objetivo, para lo que han de tenerse en cuenta las circunstancias
mencionadas".
312 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, en MAIER(comp.), "El nue-
vo Código Procesal Penal de la Nación", p. 43. En esta afirmación, el autor
ensaya una crítica: el criterio opuesto al expresado se halla enquistado bajo el
manto pseudogxrantista del llamado "principio de proporcionalidad" (en el sen-
tido de la proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de
una condena eventual y los medios de coerción aplicables durante el procedi-
miento), pero actualmente debe ser abandonado porque sigue justificando en-
carcelamientos preventivos obligatorios, graves y extensos en casos en los
que, por definición legal (constitucional), no se espera pena de ningún tipo
(principio de inocencia).
313 ZIFFER,Acerca de la invalidez del pronostico de pena como fun-
damento del encarcelumimto preventivo, LL, 2000-C-611. De otro modo,
seguramente se habrán satisfecho las exigencias de quienes ignoran los peli-
gros de utilizar las armas del derecho procesal penal para lograr los fines del
derecho penal. Los juristas, en cambio, s61o habrán de temer, una vez más,
que la inseguridad de las garantías individuales siga creciendo.
314 SOLIMINE,Libertad bajo caución y situación procesal en el Código
Procesal Penal de la Nacion, p. 8. Es, entonces, la fundarnentación que se
sión preventiva y expresan razones superfluas por las que se
actúa, careciendo de motivación suficiente que avale la deci-
sión limitativa de la libertad personal, ya que no evalúan las
circunstancias del caso ni la anterior conducta procesal del
imputado, vulneran indebidamente la libertad persona1315. Este
tipo de anomalías es incompatible con la garantía de la de-
fensa en juicio, pues nuestra Corte Suprema tiene dicho que
"la exigencia de que las sentencias judiciales tengan funda-
mentos serios reconoce raíz constit~cional"~~~; agregii también
que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos
configuren una "derivación razonada del derecho vigente, con
particular referencia a las circunstancias comprobadas en la
causaR317. Asimismo, el alto tribunal ha descalificado como ar-
bitrarios a los pronunciamientos que no reúnen dicha condi-
ción, puesto que las afirmaciones dogm6ticas impiden verificar
de qué manera se llega a la solucion del litigio, irrogando un
gravamen innegable, dado que se desconocen de tal modo los
motivos concretos que habilitan su dictado, viéndose así ani-
quilado el derecho a conocer las razones argumentativas que
se ciernen sobre la libertad del encartado, a fin de que éste
pueda contradecirlas y ejercer así su defensa en juicio318.

edifica a partir de las especiales y especificas características del caso sometido

a decisión, la que legítimamente aleja toda sospecha de arbitrariedad. En tal
dirección la jurisprudencia ha dicho que "la fundarnentación de la resolución
es aparente, ya que las aserciones o negaciones dogmáticas efectuadas no han
sido vinculadas con las pruebas seleccionadas y valoradas. Onicarnente se li-
mitan a reproducir estándares doctrinarios o jurisprudenciales sin ponerlos ra-
zonadamente en relación con los hechos de la causa" (CNCasPenal, Sala 111,
22112/04, LL, 2005-B-207).
315 Como ejemplo de ello se ha dicho que "no basta la mera afirmación
del registro de varios procesos en trámite para considerar fundada la resolu-
ción que deniega la excarcelación si existe remisión en 'honor a la brevedad' a
la planilla prontuarial, que carece de validez documental al no hallarse sus-
cripta por funcionario que dé fe de la información volcada en elia, lo que toma
nula la resolución (art. 123, Cód. Proc. Penal) y no cumple con los requisitos
del art. 114 del reglamento para la jurisdicción" (CNCrirnCorr, Sala MI, 26/3/
01, "Ryszelewski, Osvaldo O.", causa 15.772).
316 CSJN, Fallos, 236:27; 240:160, y 247:263.
317 CSJN, Fallos, 238:550; 244:521, y 249:275.
318 Al respecto se ha dicho que, si bien "los jueces no están obligados a
tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 355
Por su parte, nuestra Corte Suprema trató ampliamente
el tema de la fundamentacibn de las resoluciones que restrin-
gen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de
la causa, haciendo especial hincapie en la necesidad de demos-
trar las razones obstativas a la soltura, reprobando así toda
medida que trasunte la mera voluntad de denegar el derecho
a la soltura de los encausados319. Por dicho motivo, en repe-
tidas oportunidades se han revocado decisiones que, tras una
fundamentaciiin genérica e imprecisa, escondían las verdade-
ras razones por las cuales la libertad provisional no era proce-
dente; al respecto cabe citar el precedente "Cacciatore", donde
se precis6 que "no puede estimarse razón bastante para dese-
char las aludidas defensas el impreciso contenido de la frase
'cualquiera sean las condiciones personales del procesado'.
Frente a esta ornisi6n de tratamiento la mera inferencia de
que se intentara eludir la acción de la justicia por la grave-
dad de la pena que eventualmente podría recaer... sin refe-
rencia a las características del hecho, no constituye funda-
mento suficiente para sustentar la decisión d e n e g a t ~ r i a " ~ ~ ~ .
Asimismo, la Corte Suprema precisó "que asiste razón al
recurrente en cuanto concierne al segundo de los agravios.
En efecto, el a quo deneg6 la eximici6n de prisión con remi-

que estimen pertinentes para la resolución del tema..., también se ha resuel-

to que son desc&cables como actos judiciales validos aquellas sentencias
que omitan pronunciarse sobre cuestiones oportunamente propuestas y con-
ducentes para ello, o lo hacen mediante breves afirmaciones genéricas sin re-
ferencia a los temas legales suscitados y concretamente sometidos a su apre-
ciación..., en tanto importan una violación a las reglas de1 debido proceso.
Este criterio resulta de aplicación más rigurosa aún en casos como el presen-
te, en que los agravios se encuentran vinculados a resoluciones que deciden
sobre el derecho a permanecer en libertad mientras dure el proceso ... al
que el tribunal le ha reconocido jerarquía constitucional" (CSJN, 16/11/04,
"Nardeila, Mario R. sldenuncia -incidente de eximición de prisión- causa
52.044, para decidir sobre su procedencia", dictamen del procurador general
CASAL,ante la Corte, que hizo suyos sus fundamentos).
319 Pero ello es aplicable tanto sea para fundar la prisión preventiva,
como para denegar la soltura: "En suma, si es cierto que el magistrado no
puede denegar la libertad provisoria a su capricho, también lo es que no pue-
de concederla en forma que implique apartarse decididamente de las pautas
fijadas por la ley" (CSJN,Fallos, 280:297).
320 C S J N , Fallos, 307:549.
sión a lo resuelto en una decisión anterior. En esta ~ltima,
se afirmó que, en caso de ser condenado, no correspondería
la suspensión de la ejecución de la pena 'en virtud de las cir-
cunstancias de los hechos criminosos supuestamente cometi-
dos por el prevenido, de una importante relevancia penal,
como asimismo las características personales de J. M. O., re-
veladora de la inconveniencia de aplicar en suspenso la hipo-
tética pena'. Al respecto, cabe recordar que esta Corte ha
puesto reiteradamente de manifiesto la inidoneidad de las
fórmulas genéricas y abstractas para denegar un pedido de
soltura ... En ese sentido, la sola referencia a la imposibili-
dad de gozar de una eventual condenacidn condicional funda-
da en 'las circunstancias de los hechos criminosos', su 'impor-
tante relevancia penal' y las 'características personales del
procesado', sin que se precise cuáles son las circunstancias
concretas de la causa que permitirían hacer esas calificacio-
nes, no constituyen fundamento valido de una decisión de los
jueces que s61o trasunta la voluntad de denegar el beneficio
solicitado". En comentario al referido fallo, se ha dicho que
en un pedimento de tanta trascendencia, que implica el ejer-
cicio del derecho a permanecer en libertad durante la sus-
tanciación del proceso, no bastan las fórmulas genéricas y
abstractas, puesto que "no dan satisfacción razonable a apre-
surados y vagos encasillamientos que de la singularidad de
cada caso se intenta hacer en dichas fórmulas. No son idó-
neas para eso... hay que fundamentar muy bien su eventual
rechazo, y dar razón bastante -hasta con detalles indicati-
vos- de por qu6 la indole del delito, o la personalidad del
imputado, o la relevante importancia de la cuestión, tornan
inconveniente acceder a la
De lo dicho se advierte que determinar si una persona se
va a fugar o si va a entorpecer la investigación de la justicia
es una cuestión de muy difícil constatación, pero que debe-
mos evaluar frente a cada caso en particular y no sólo apelar
abstractamente a las reglas de los arts. 316 y 319 del C6d.
Proc. Penal que establecen minimos y máximos como pautas

ED, 142-117, con nota de B ~ A R T

321 CSJN,26/2/91, "B., R. s/denunciaW,
C m , Fórmulus de generalid& abstracta qzle no siruen para denegar
la exirnicih & p n k i h .
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

objetivas para encarcelar y, en consecuencia, denegar ex-

carcelaciones. La aplicación automática de las pautas del
art. 316 no sólo contradice lo expresamente dispuesto en
el art. 280 del ordenamiento formal, sino que lesiona la pre-
visión constitucional de presunción de inocencia y las pautas
que de ella se derivan en punto a cuándo se puede detener
preventivamente a una persona322.
En la causa "Bonsoir" se sometió a estudio de la Corte
Suprema la situación de un procesado al que se le había de-
negado la excarcelacibn por aplicación del art. 380 del Cód.
de Proc. en Materia Penal, que establecía (en forma similar
al actual art. 319) la improcedencia de la soltura cuando la
objetiva valoración de las características del hecho y de las
condiciones personales del imputado permitieran presumir,
fundadamente, que éste intentara eludir la acción de la justi-
cia. En tal precedente se estableció como principio general
que "hay que tener en cuenta que, por su naturaleza, todas
las resoluciones judiciales deben estar fundadas en debida
forma..., de modo tal que, cuando el artículo analizado exige
en su segunda parte que la presunción debe serlo 'fundada-
mente', es razonable concluir que se refiere a una fundarnenta-
ci6n suplementaria, que en el caso es la que une casualmente
a la valoración de las circunstancias de los hechos y la per-
sonalidad del procesado, con la presunción de que intentara
eludir la acción de la justicia ... Que esta conclusión es la
que m8s se compadece con el criterio estricto que debe ern-
plearse para analizar normas que establecen restricciones a
garantías otorgadas a los procesados en juicios criminales,
con base en el criterio invariablemente sostenido por la juris-
prudencia del tribunal en el sentido de que en la interpreta-
ción de los preceptos legales deben preferirse los que mejor
concuerden con los derechos y garantías constitucionales.. ., y
en los principios sostenidos por esta Corte al afirmar la vali-
dez constitucional del artículo analizado"323.

322 BRUZZONE, La "nullu [Link] sine lege" como pauta de trabajo en

materia G% medidas de coerción m el proceso penal, en ZAFFARONI, y otros,
"La justicia penal hoy", p. 189.
323 CSJN, Fallos, 312:185; criterio seguido en Fallos, 314:791. Otro pun-
to interesante que se desprende del mismo, es el de las condiciones por las
 Es asi que la fundamentación no debe limitarse al mero
encuadre jurídico del hecho y sus posibles conclusiones, sino
que debe establecer "las bases y los elementos especificos,
suficientemente justificados y concretamente vinculados a los
hechos que se investigan, en los que debería apoyarse el
temperamento adoptado", lo que determina que "el pronun-
ciamiento del a quo no constituye derivación razonada del
derecho vigente con particular aplicación a las circunstancias
comprobadas en la causa, pues sólo trasunta una voluntad
dogmática de denegar el beneficio solicitado"324.
Asimismo, en la causa "Rodríguez Landivar, Blanca S.",
la Corte Suprema diferenci6 los dos supuestos del art. 380
del antiguo ordenamiento formal: "De la simple lectura de
la norma en cuestión, puede deducirse que el legislador ha
exigido dos requisitos diferenciados suficientemente, a los
efectos de que el tribunal esté facultado para denegar la ex-
carcelación: a ) la objetiva valoración de las características
del hecho y de las condiciones personales del imputado, y
b) la presunción, debidamente fundada, de que, de acuerdo
con tales características, e1 procesado intentará eludir la
acción de la justicia ... Que, en estas condiciones, los funda-
mentos sobre los cuales el a quo se basó para denegar la ex-
carcelación, además de no cumplir con la objetiva valora-
ción que exige la primera parte del art. 380, tampoco se
refirió al motivo por el cual presumia que tales caracteristi-
cas pudieran desencadenar en un intento de eludir la acción
de la justicia en el futuro", por lo cual, al haberse considera-
do que la resolución recurrida no cumplía en consecuencia con
el requisito de debida fundamentación, fue dejada sin efecto325.

cuales se habdit6 la instancia extraordinaria: "Esta norma ... no obstante su

naturaleza procesal -cuya interpretación en principio es ajena al recurso
extraordinario- establece una serie de requisitos para su aplicación que obran
como garantía legal para el procesado, cuyo apartamiento por el juzgador au-
toriza a recurrir a la via intentada, por ser incompatible con las reglas del de-
bido proceso y el adecuado servicio de la justicia".
324 CSJN, 2Oí1.2'94, "Guerra", causa WXXWI; SOLIMINE, Libertad bqjo caw
& y situación procesal en el Código Procesal Penal d e la Nación,p. 227.
325 CSJN, 6/8/91, "Rodríguez Landívar", JA, 1991-IV-156; CARRI~, Gamn-
tias constitucionales m el proceso penal, p. 495. Igualmente, en tal caso
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 359
Es asi que debemos unir a la entidad de los hechos enrostra-
dos al imputado, y a sus condiciones personales, la presun-
ción, debidamente fundada, de que eludirá el accionar de la
justicia o entorpecerá la investigación en marcha. En la mis-
ma dirección tambien se ha sostenido que "la sola referencia
a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusa-
do y la condena que registra, sin que se precise cuales son
las circunstancias concretas de la causa que permitieran pre-
sumir, fundadamente, que el mismo intentara burlar la acci6n
de la justicia, no constituye fundamento vCllido de una deci-
sión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el
beneficio solicitado"326.
Cabe ademAs citar la causa "Panceira, Gonzalo, y otros",
en donde la Corte estableciii: "Que para desechar el tratamien-
to de la cuestión que el procesado y su defensa sometieron a
su decisión, el tribunal a quo argumentó la imposibilidad -me-
ramente conjetural- de aplicar en el futuro una condena de
ejecución condicional sobre la base de la reiteración de los
hechos, del presunto perjuicio ocasionado al Estado nacional,
del importante cargo conferido al procesado y de su inter-
venci6n personal y directa en las contrataciones cuestionadas
(voto del juez VIGLIANI,punto 111). Asimismo, el voto concu-
rrente del juez IRURZUN consider6 como agravante las carac-
terísticas de los hechos pesquisados, la responsabilidad atri-
buida al procesado en la resolución, su calidad de funcionario
público, su actuación decisiva en las contrataciones mencio-
nadas, el perjuicio que habia producido y la posible existen-

la Corte Suprema precisó que "la expresión 'podrá' que precede a los dis-
tintos supuestos liberatorios contenidos en el art. 379 del Cód. de Proc. en
Materia Penal no supone dejar al arbitrio del juez la concesión del benefi-
cio, pues interpretar lo contrario significaría cruzar el límite de razonabili-
dad impuesto por la garantía constitucional involucrada. La ley sólo au-
toriza al juez a denegar el beneficio, no obstante verificarse alguna de las
hipótesis del art. 379, en el caso estrictamente delimitado por el art. 380
del mismo Código. Por lo tanto, en el caso de autos, cabe suponer que el a
quo ha considerado, implícitamente, que se ha producido ese caso de ex-
cepción".
326 CSJN, 3/10/97, "Estévez, José L. dsolicitud de excardaci6ny',U, 1997-
F-832.
cia de otras personas involucradas. Que, sin embargo, en el
fallo apelado tales afirmaciones no aparecen sustentadas en
la valoración de los elementos de prueba reunidos en los au-
tos principales. Esta circunstancia queda claramente de ma-
nifiesto al no haber tratado el a quo ninguno de los agravios
que la defensa alegó en referencia a los hechos de la causa.
En efecto, es relevante señalar -sin agotar con ello el elen-
co de los elementos de prueba no estimados- que hasta el
momento los jueces de la causa no han tenido por acredita-
do en autos el perjuicio que habría sufrido el Estado nacional
ni cuales fueron los aportes que este había realizado a favor
del INSSJP, ni c6mo fue su administración. Tampoco se
evaluó la situación económica ni administrativa del mencio-
nado instituto antes de la intervenci6n del procesado ni du-
rante ella, ni se Ilevó a cabo ningún tipo de peritaje contable
para determinar el monto de las defraudaciones imputadas
o los precios de los servicios involucrados en los contratos
cuestionados".
Más adelante dice: "Del mismo modo, no es aceptable lo
afirmado por el mencionado juez en el sentido de que para
este tipo de resoluciones no resulta exigible la certidumbre
apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito, pues si
bien ello es cierto, tal criterio no permite en modo alguno
fundar medidas que restrinjan la libertad del imputado antes
de la finalización del proceso sobre la base de contrataciones
cuya necesidad, precio y calidad se desconoce. La decisión
del recurso aparece así sustentada en la exclusiva volun-
tad de los magistrados intervinientes, con manifiesto agra-
vio de la garantía establecida en el art. 18 de la Const. na-
ci0na1"~~~.
Por lo tanto, la necesidad de la detención preventiva debe
manifestarse en grado de imprescindibilidad, puesto que no
debe haber otro modo para asegurar el desarrollo o el fruto
del proceso que privar de libertad. Y esa férrea e inevitable
necesidad debe ser explicada con relación a circunstancias
que surjan de evidencias objetivas y no de prejuicios, presu-
posiciones o de la experiencia pasada del juez en casos simi-

327 CSJN, 16/5/01, "Panceira, Gonzalo, y otros", LL, 2001-C-922.

 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

lares, pues en esto reside la racionalidad de la

De aquí podemos advertir que un significativo prejuicio que
puede eximir de dar mayores justificativos a una decisión
que restringe la libertad individual, lo constituye la pondera-
ción de la pena eventualmente aplicable en el caso en concre-
to, puesto que por lo general la resolución se sustenta sobre
frases estereotipadas por las cuales se aduce que existiría la
posibilidad de que se imponga una pena por encima del mini-
mo legal o que no sería de ejecución condicional, o que nos
hallaríamos ante la presencia de una fuerte presunción de
elusiiin, asentada sobre la expectativa de una pena elevada.
Pero, si miramos la cuestión desde el punto de vista del art.
18 de nuestra Const. nacional, vemos que categóricamente
consagra: "Ningún habitante de la Nación puede ser p e n e
do sin juicio previo fundado e n leg anterior al hecho del
proceso ... ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente", de lo cual se colige que, con más ra-
zón, la detención que se dice preventiva, y por lo tanto provi-
soria y cautelar, deba guardar más recaudos que la que reviste
el carácter de sentencia definitiva y, más aún, debe sujetarse
estrictamente a los dictados de la ley previa que la regula329.

- SILVESTRONI,
328 VIRGOLINI U n m sentencias discretas. Sobre la discre-
cionalZdad judzcial y el Estado de dsrecho, "Revista de Derecho Penal",
2001-1-300. En el mismo entendimiento, nuestra Corte Suprema se ha pro-
nunciado en reiteradas oportunidades en contra de las fórmulas genéricas o
abstractas que restringen la libertad individual, por ejemplo: "Corresponde de-
jar sin efecto la sentencia que desech6 mediante una fundarnentaci6n $610
aparente la concesi6n del beneficio de excarcelación, ya que omitió referir
cuáles eran las circunstancias concretas de la causa que le permitian conside-
rar bajo una luz desfavorable 'la personalidad del procesado' y tampoco expre-
$6 concretamente qué elementos podrían fundar que 'la presunta pena a re-
caer' seria de cumplimiento efectivon (Fallos, 312:1904). Asimismo, se ha
resuelto que "la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que
ha sido acusado y la condena que registra, sin que se precise cuáles son las
circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente,
que el mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundarnen-
to váiido de una declsi6n de los jueces que s61o trasunta la voluntad de dene-
gar el beneñcio solicitadon (CSJN,3/10/97,"Est6vez, Jos6 L. s/solicitud de ex-
carcelación", LL, 1997-F-832).
329 ES así que se sostiene que los derechos que el procedimiento le
acuerda al. imputado pueden hacerse valer desde la mera atribución delictiva
 Entonces, según los parámetros que obligan a fundamen-
tar estrictamente toda medida restrictiva de la libertad con
anterioridad a la sentencia de condena, no basta la funda-
mentacion de la coerción personal sobre una mera probabili-
dad o expectativa de condena que recaera sobre el imputado
(o sea no resulta legítimo aventurar que el individuo sera
condenado al maximo legal de la especie de delito que se le
endilga), puesto que la entidad de la sanción que no se cono-
ce constituye una pauta por demás incierta y es un extremo
que debe determinarse durante todo el transcurso del proce-
so. Los estrictos requisitos de fundamentaciiin de toda deci-
sión que restrinja la libertad del imputado con carácter pre-
cautorio, implica que no puedan verificarse fehacientemente
en los primeros momentos de la instrucción todas aquellas
cuestiones que importen la imposici6n de una pena determi-
nada; más cuando se advierte que con ello no se descarta
la posibilidad contraria, es decir que el imputado sea repri-
mido en menor cuantía o incluso que pueda declararse su
inocencia. En esa dirección, la Convención Interamericana
de Derechos Humanos sostuvo que "si los magistrados que
entienden en una causa no tienen la posibilidad de demostrar
que existe suficiente evidencia de una eventual intención de
fuga u ocultamiento la prisión se vuelve injustificada... no es
admisible que los jueces invoquen las necesidades de investi-
gación de manera abstracta y general sino que debe tratarse
de un peligro efectivo cuya comprobación recae en manos del
Estado" (informe 2/97, párrs. 33 y 34).
Se advierte así que una postura tendiente a fundar una
medida de coerción sobre un juicio hipotético de penalidad
implica una inversión de los principios básicos del proceso
penal, respetuosos de la dignidad humana, puesto que, ante
el mero indicio (y a veces ante la sola sospecha) se hace su-

(aunque no se apoye en prueba alguna), formulada en alguno de los actos de

procedimiento señalados por el Código Procesal Penal, mientras que la apli-
cación de medidas coercitivas requiere algo más: la existencia de un mínimo
de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso
y la participación punible del imputado. Y cuanto más grave sea la restric-
ción que importan, mayor es la entidad probatoria que se requiere (CAFFERATA
NORES, El imputado, p. 23).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

frir la pena (en sentido puramente retributivo), para luego de-

terminar la culpabilidad330. En tal sentido, nuestra Corte Su-
prema sostuvo "que resulta oportuno señalar que la extrema
gravedad de los hechos que constituyen e1 objeto de este pro-
ceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento
para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para
relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motiva-
ción de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de
juicio la seriedad de la administración de justicia, justamente,
frente a casos en los que se encuentra comprometida la res-
ponsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico
interna~ional"~~'. Este extremo incluso genera consecuen-
cias patrimoniales en quien padezca una arbitraria privación
de la libertad bajo encierro provisorio: "La denegación del
beneficio de la excarcelacidn fundado en meras afirmaciones
genéricas y dogmáticas, contradictorias con las concretas cir-
cunstancias de la causa, genera en quien se halla privado de
la libertad el derecho a reclamar una indernni~ación"~~~.
Por lo tanto, resulta intolerable admitir tAcitamente que
las razones de la imposición de una pena puedan quedar ocul-
tas cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia
estatal posible sobre un individuo. El hecho de que los or-
denamiento~procesales exijan que también la imposición de
la pena concreta esté fundada, en nada modifica la situación
si se admite como fundamentación suficiente una serie inin-
terrumpida de formulas vacias, o incluso la mera referencia a
haber "tomado en consideración las circunstancias de los arts.
40 y 41, Cód, Penal"333. Por ende, cuando ciertas decisiones

330 C ~ Z- HOUEDA - P A ~MORAO - MARONI, El preso sin condena en

Amh!ca iatina y el Caribe, p. 52.
331 CSJN, 15/4/04, "Massera,Emilio E. dincidente de excarcelación".
332 CSJN,111 1199, "Rosa, Carlos A. clEstado nacional", Fallos, 3222683.
333 ZIFFER, Lineamimtos de la determim&dn & b pena, p. 28. Re-
conocer que la pena debe ser "individuaijzada",y que es el juez quien valora
las particularidades del autor y de su hecho, no s&nZ~caque él es señor abso-
luto sobre la decisión por ser el único capaz de conocer lo específico del caso
a reflejarse en la gravedad de la sanción. No es sdciente con que exprese
que en su intima convicción ha ponderado las razones que justifican su deci-
sión, pues sobre él recae el deber de explicitarlas. El principio de individuali-
judiciales tienen por efecto la restricci6n o limitaci6n de dere-
chos, de garantías o de posibilidades de defensa dentro de un
proceso, sólo deberían autorizarse o admitirse mediante su
sujeción a parámetros legales estrictos. Las condiciones de
esos parámetros son su objetividad y su externalidad, esto es,
que respecto de ellos sea posible postular verdad o falsedad
y que, además, provengan de circunstancias externas a la sub-
jetividad del juzgador334.
De esta manera se advierte que no s61o la prisi6n pre-
ventiva sino que también la individualización de la pena no es
una cuestión propia de la discrecionalidad del juez, puesto que
en su estructura misma es "aplicación del derecho". Esto
significa que su correcci6n debe ser comprobable desde el
punto de vista jurídico y que la decision este fundamentada
en criterios racionales explícitos. En consecuencia, el juez
no puede partir de cualquier valoración personal que le me-
rezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utiliza
deben ser elaborados a partir del ordenamiento jurídico, es-
tructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir
de la interpretación sistemática y t e l e ~ l ó g i c a ~ ~ ~ .
Tal punto de vista ha sido puesto de reIieve por la Corte
Suprema en el caso "Gómez, Alberto", donde sostuvo que
"al resolver en el citado precedente de Fallos, 307:549, esta
Corte puso de manifiesto la inidoneidad de las fórmulas ge-
néricas y abstractas para denegar un pedido de soltura. En

zación de la pena no se refleja en un menor deber de fundamentación jurídi-

ca, sino que debe conducir a uno mayor. La primera condición para que una
decisión pueda merecer el calificativo de r a c ~ esl que sea explícita y con-
trolable en sus argumentos.
334 VIRGOLINI- SILVESTRONI,
Unas sentencias discretas. Sobre l a discre-
cionulidad judicial y el Estado de derecho, "Revista de Derecho Penal",
2001-1-308.
335 ZIFFER,Lineamientos de la d e t e m i n a c i h de la pma, p. 97. El
deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la imputación del
hecho, sino también a la pena. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que
el juez debe dar las razones que lo llevan a afirmar la necesidad de una deter-
minada pena. Este deber surge, en gran medida, del propio ordenamiento
material (art. 41, Cód. Penal). Al ordenar los factores que deben pesar en la
decisih, se ínstaura el deber de fundamentación, pues de lo contrario sería
imposible controlar el cumplimiento de ese deber.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

tal sentido, la sola referencia de que Alberto G6mez no ha-

bría de ser acreedor del beneficio previsto en el art. 26 del
Cód. Penal, en tanto no puede 'presumirse, en razón de las
circunstancias del hecho, que ante una eventual condena ella
pueda ser de ejecución condicional', descalifica dicho pro-
nunciamiento con arreglo a la doctrina del tribunal en mate-
ria de arbitrariedad, ya que al no precisar cuaes son aquellas
circunstancias que vedan su otorgamiento, carece de funda-
mento suficiente para sustentar la decisión denegatoria, má-
xime cuando tampoco nada se dijo respecto de las condicio-
nes personales del procesado"33? Es así que una pena no
puede estar apoyada sino en hechos precisos y transmisibles;
por lo que no es posible admitir que el juez del hecho pueda
llegar a la decisión acerca de cuál es la pena adecuada al
caso a través de percepciones vagas, que no puede expresar
en palabras o por medio de un conocimiento místico acerca
de las calidades personales del imputado337. Tal presupuesto
también surge al analizar la culpabilidad como base para me-
dir la pena, esto es, que su monto no s61o se debe aplicar se-
gun criterios de prevención, tal como parece surgir de los
arts. 40 y 41 del Cód. Penal, sino que, por principios constitu-
cionales y por los tratados sobre derechos humanos, actual-
mente de jerarquia constitucional, la culpabilidad debe ser
analizada en función de la relación del autor con su hecho, la
forma de comprender lo desvalioso de su acto y la internaliza-
ción de las normas338.
Este análisis mal puede ser efectuado en plena instruc-
ción de la causa y sin la totalidad del juicio concluido, puesto
que las consideraciones efectuadas en el pronóstico de pena
se ligarían, entonces, con la mera objetividad del daño mer-
ced a una vinculación ciega o fatal con el probable supuesto
que se pretende investigar. En otras palabras, se castigaría

336 CSJN, Fallos, 311:652.

337 ZIFFER,Lineamimtos de la detemz.inaci6n de la p m , p. 185.
338 DONNA, noriu del delito y de la p m , t. 2, p. 182. Este aspecto
de la culpabilidad se puede conceptualizar como el reproche que se realiza al
autor del hecho típico y antijurídico, debido a su motivación contraria a la
norma (contraria al deber). Con eilo se afirma que la esencia de la culpabili-
dad es la reprochabihdad.
anticipadamente al sujeto por lo que podria haber ocurrido y
no por lo que comprobadamente ha realizado; con lo cual
únicamente obtendríamos que la fundamentación de la pro-
bable pena en un estadio que no sea el del momento final del
proceso importe una consideración fragmentaria y aislada de
las pautas relevantes a tal efecto, lo cual lo invalida como
pronunciamiento judicial, puesto que no nos encontraríamos
ante una decisión con fundamentos suficientes, sino ante un
puro acto de arbitrariedad judicial339.
8) EL TIEMPO EN LA D E T E N C I ~ N PROVISIONAL. La prolonga-
ci6n de la prisión preventiva reviste radical importancia, pues
en general su cumplimiento se presenta efectivamente como
una pena anticipada, principalmente en aquellos supuestos
donde la detención ya ha superado su razonable duración.
Se destaca, entonces, que la inconveniencia del encarcela-
miento preventivo está ligada estrechamente a la ilimitada du-
raci6n de los procesos, convalidada por el Código Procesal
dado que si los juicios finalizaran en términos razo-
nables no sería tan grande el daño derivado de un encarcela-
miento indebido ([Link]., de dos o tres meses). Pero, en verdad,
sí lo es, y gravisimo, en nuestros casos, que duran años341.

339 En el acceso al recurso extraordinario federal, la Corte Suprema ha

entendido que "el ejercicio por parte de los magistrados de sus facultades
para graduar las sanciones dentro de los límites ofrecidos para ello por las le-
yes respectivas se vincula con cuestiones de hecho, prueba y derecho común,
propias de los jueces de la causa y ajenas, por ende, al ámbito de la apelación
federal extraordinaria (Fallos, 237:423; 304:1626; 305:293, entre otros). No
obstante, como excepción a esa regla, la Corte ha reconocido que si lo resuel-
to fue posible sólo merced a una consideración fragmentaria y aislada de las
pautas relevantes a tal efecto, puede habilitarse el recurso extraordinario con
sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia" (CSJN, 12/12/02,
"Miara Sarnuel y otra", LL, 2003-B-845).
340 Al respecto, es doctrina de nuestra Corte Suprema que "también se
ha establecido que la finalidad del proceso penal consiste en conducir las ac-
tuaciones del modo más rápido posible, que otorgue tanto a la acusación la
vía para obtener una condena como al imputado la posibdidad de su sobresei-
miento o absolución, en armonía con el deber de preservar la libertad de quien
durante su curso goza de la presunción de inocencia" (Fallos, 315: 1553).
341 PASTOR,El mcarcelamiento preventivo, en MAIER(comp.), "El nue-
vo Código Procesal Penal de la Nación", p. 43.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

De tal forma, el proceso penal actual cuenta con una serie de

limites referidos a la dignidad del ser humano que impiden
llevar a cabo el procedimiento, aplicando formas crueles y
contrarias al respeto por el hombre individual, tipicas de la
inqui~iciiin~~~. Dentro de estos parámetros, el aspecto tem-
poral constituye uno de imprescindible validez de todo el sis-
tema, puesto que importa la aplicacion de la coerción penal
en un tiempo determinado -el que legítimamente cuenta el
Estado para desplegar su actividad- afectando la libertad in-
dividual del hombre y sometiéndolo a un estado continuo de
incertidumbre sobre su propia situación personal. De ahí se
sigue que la meta de averiguar la verdad no pueda desequiIi-
brarse a costa del ser humano; frente a lo cual es menester
afirmar que, si bien la averiguación de la verdad -como base
para la administración de justicia penal- constituye una meta
general del procedimiento, ella cede hasta tolerar la eventual
ineficacia del procedimiento, frente a ciertos resguardos para
la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por
algunos caminos posibles, reñidos con el concepto de Estado
de derecho343,puesto que el derecho constitucional vigente
obliga a que -1uego de un tiempo razonable de prisión pre-
ventiva- el individuo sea dejado en libertad, no obstante la
continuidad del proceso (art . 7'. 5, Convención Americana so-
bre Derechos Humanos, y art. 9 O . 3 , Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos); así como también impone que
todo sujeto -se halle o no detenido- tiene el derecho a la
realización de un juicio rápido (art. XXV, Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9 O . 3 , y
14.3.q Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
art . 7 O . 5 , Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.
40.2.111, Convención sobre los Derechos del Niño).
Frente a ello hay que considerar que, por la magnitud de
la injerencia que presenta el ius puniendi ejercido por el
Estado en el proceso penal para el status libe~tatisde todo
habitante, la Constitución y la ley instrumental penal no admi-
ten la incertidumbre; en consecuencia, la necesidad de pro-

WR,
Derecho procesal penal, t. 1, p. 663.
WR,
Derecho procesd penal, t. 1, p. 664.
nunciamiento jurisdiccional certero que ponga equilibrio a la
situación procesal del imputado se impone dentro de la $a-
rantía del debido proceso, y es compatible con el irrenuncia-
ble espíritu del proceso penal vigente344.
Es dable destacar entonces que, ante la falta de deter-
minación de la duración del proceso penal, el carActer instru-
mental de las medidas de coerción personal trae aparejada
inescindiblemente su provisionalidad, dado que s61o pueden
durar el tiempo necesario para tutelar los fines procesales
en peligro; por ello, una vez superados, la coerción debe
cesar. Vale decir que su duración corre pareja con la nece-
sidad de su aplicaci61-1~~~. Por lo tanto, la autorización del
encarcelamiento procesal y su limitación temporal son dos
caras de la misma moneda. La primera implica la segunda;
la autorización se corresponde con la limitación346.
La cuesti6n se presenta como inmediata derivación del
principio de inocencia, pues "el fundamento que respalda
esta garantía es que ninguna persona puede ser objeto de
sanción sin juicio previo que incluye la presentación de car-
gos, la oportunidad de defenderse y la sentencia. Todas es-
tas etapas deben cumplirse dentro de un plazo razonable.
Este límite de tiempo tiene como objetivo proteger al acusa-
do en lo que se refiere a su derecho basico de libertad perso-
nal, asi como su seguridad personal frente a la posibilidad de
que sea objeto de un riesgo de procedimiento inju~tificado"~~~.

344 ROMEROV ~ V ALa , c d W de imputado y la & f i n i c h de su

sd& procesal, JA, 1997-II-495.
345 LEDESMA, Medidas de coerción personal e n el proceso penal,
"Revista de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 353.
L . i m z W temporal de ka p*Ón
346 C A F F E ~NORES,
A prmentiva y
recepcicín d e los 'ktandards" de la jurispmcllenciu supranacional, LL,
2001-E-353. Agrega el autor que no s61o la imposición de la privaci6n de li-
bertad cuando no sea imprescindible como medio de cautela del proceso, sino
también su prolongaci6n más allá del tiempo imprescindible para tramitar y
concluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus fines, desnatwaiiza to-
talmente aquella medida de coerción, al quitarle su máxima necesidad como
tutela procesal.
347 Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos, "Jorge A. Giménez
v. Argentina", dictamen del 1/3/96. En dicho pronunciamiento, la Comisi6n
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 369
Por tanto, la prisión preventiva no podrh prolongarse rn8s allá
del tiempo estrictamente indispensable para que el proceso
se desarrolle y concluya con una sentencia definitiva, con
efectivo resguardo de aquellos objetivos, mediante una activi-
dad diligente de los órganos judiciales responsables, especial-
mente estimulada por la situación de privación de libertad
(de un inocente) y sin que pueda pretenderse la ampliación
de aquel término bajo la invocación de que subsisten los peli-
gros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier
clase de inconvenientes prácticos, ni mucho menos acudien-
do a argumentos que escondan la justificación de la comodi-
dad o displicencia de los funcionarios responsables348.
En este sentido, hay que tener en cuenta que el mero
desarrollo del proceso provoca privaciones de bienes jurídi-
cos, aunque el sujeto no pierda su libertad individual349,que

agregb: "La prolongación de la prisión preventiva, con su consecuencia natu-

ral de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una viola-
ci6n del principio de presunci6n de inocencia reconocido por el art. 8O.2 de la
Convenci6n Americana. Si el Estado no determina el juicio de reproche den-
tro de un plazo razonable y justifica la prolongaci6n de la privación de la liber-
tad del acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, está,
fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisidn preventiva. De este
modo la detención preventiva pierde su prop6sito instrumental de servir a los
intereses de una buena administración de justicia, y de medio se transforma
en fin. En el caso presente, la privación de la libertad prolongada sin conde-
na es una violación de su derecho de presunción de inocencia, garantizado
por el art. 8O.2".
348 CAFFERATA NORES, Limitación temporal d e la prisión preventiva
y recepción d e tos "standards" d e la jurisprudencia supranacional,
LL, 2001-B-353. En este sentido, la Corte Suprema argumentó "que, en efec-
to, del art. lo de la ley 24.390 se deriva sin mayor esfuerzo interpretativo que
la prórroga del encarcelamiento preventivo es de interpretación restrictiva y
tiene carácter excepcional. De ahí que eiia quede sujeta a que la cantidad de
los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan
impedido el dictado de la misma (la sentencia) en el plazo indicado (dos
años). Solo en estos supuestos podrá prorrogarse por un año más, por reso-
lución fundada, que deberá comunicarse de inmediato al tribunal superior que
correspondiere, para su debido contralor" (CSJN, 15/4/04, "Massera, Emilio E.
slincidente de excarcelación").
349 El caso en que el procesado se encuentre privado de su libertad du-
rante un prolongado proceso es el más lesivo que establece nuestro sistema
penal; por ello es que "toda persona acusada que se encuentra privada de su
es impuesto en virtud de la provisionalidad de una sospecha.
No por nada se ha reconocido que "si la historia de las penas
es una historia de horrores, la historia de los juicios es una
historia de errores; y no sólo de errores, sino también de su-
frimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha he-
cho uso de medidas instructorias directamente a f l i c t i ~ a s " ~ ~ ~ .
Es así que e1 derecho a obtener un pronunciamiento de-
finitivo en un lapso razonable también ha encontrado su rai-
gambre garantista en el respeto a la dignidad humana, en un
contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad de
resguardo del individuo sometido a juicio. De allí que el ca-
bal cumplimiento de la carga de administrar justicia en tiem-
po oportuno atañe también a los derechos de la personalidad
y a la misma dignidad del hombre361. En tal sentido, se ha
declarado, en el caso "Mattei, Angel", el derecho que tiene
toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa
la acusaci6n de haber cometido un delito, mediante una sen-

libertad tiene derecho a que su caso sea analizado con prioridad y que se im-
prima una diligencia especial en la trarnitaci6n del mismo. El poder penal del
Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso consti-
tuye el fundamento principal de su obligación de sustanciar tales casos
dentro de un plazo razonable... la gravedad de la falta de observación de las
garantías judiciales por parte del Estado aumenta proporcionalmente al
tiempo de vigencia de la medida restrictiva de la libertad para el procesado"
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 2/97, Argentina,
11/3/97).
350 FERRAJOLI,Derecho y razón, p. 603. Por otra parte, agrega el autor,
el proceso, como la pena, se justifica precisamente en cuanto rninimización de
la reacción social frente al delito; de minimización de la violencia, pero tam-
bién del arbitrio que de otro modo se produciría con formas aún más salvajes
y desenfrenadas.
351 La misma idea ha resaltado la CNCrimCorrFed, Sala 1, 25/9/98, LL,
1999-C-266: "El derecho a obtener un pronunciamiento definitivo en un lapso
razonable de tiempo encuentra su raigambre garantista en el respeto a la dig-
nidad humana en un contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad
de resguardo del individuo sometido a tal proceso. El derecho que tiene toda
persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber
cometido un delito mediante una sentencia que establezca de una vez y para
siempre, su situación frente a la ley penal, no se ve respetado si el tiempo
transcurrído entre las supuestas declaraciones espontáneas y el llamado a de-
claración indagatoria fue de cuatro años (desde 1992 a 1996)".
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

tencia que establezca, de una vez para siempre, su situación

frente a la ley, en atención a que "los valores que entran en
juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer
una exigencia consustancial con el respeto debido a la digni-
dad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que
tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que im-
porta la acusación de haber cometido un delito, mediante una
sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situa-
ción frente a la ley En estos casos se destaca la
salvaguardia de dos afectaciones de derechos: la incertidum-
bre derivada de la indefinición del proceso y la situaciiin de
restricción de la libertad personal353. De aquí que también
se vea comprometido el derecho a la jurisdicción, es decir, a
que la acción se encuentre en movimiento y culmine del
modo más rápido posible, que cubre cada una de las etapas
del proceso hasta la sentencia definitiva, ya que ésta debe
dictarse en tiempo
Por lo tanto, la sola realización de un proceso penal infie-
re directos perjuicios a quien lo soporta, máxime si la perso-
na esta detenida, puesto que "deprime y abate el sentimiento
de la dignidad personal en aquel que después de haber lleva-
do vida honesta e inocente se ve alcanzado por una mancha
inmerecida. Él advierte que ha decaído en la opinión de sus
conciudadanos, ya que la posterior liberación no borra de la
mente de muchos el agravio de la cárcel En tal
entendimiento se ha afirmado que el acusado tiene un dere-
cho constitucional a que su proceso avance3=" Ello en tanto
que, a partir del momento en que un individuo es sospecha-

352 CSJN, Fallos, 272:188; criterio seguido en Fallos, 298:50; 300: 1102;
305:913, entre otros.
353 BORINSKY,El derecho constitucional a una pronta concZusidn de1
proceso penal, LL, 1990-C-300.
354 BIDART CAMPOS, Aspectos constitucionales del juicio penal, LL ,
133-413, en donde se comenta el referido caso "Mattei".
355 CARRARA, Inmoralidad de la prisión [Link], en F'INZI,"La pri-
sión preventiva", p. 10. De tal forma, dice el autor, es imposible negar que el
haber estado en la cárcel, aunque sin resultado de condena, deja en el alma
un grado de desaliento y una fatal desconfianza en la vida sin tacha.
356 CARRI~,Gumntias constitucionales en el proceso penal, p. 397.
do de cometer un determinado delito, se hace acreedor a un
finiquito con eficacia de cosa juzgada material357. Por lo tan-
to, resulta una exigencia de seguridad juridica y justicia
que el juzgamiento sea razonablemente rápido; de lo contra-
rio, el orden público pierde sentido, se disuelve el vínculo
comunitario de sus habitantes por insuficiencia de la nece-
saria autoridad tendiente a posibilitar justicia, libertad y

Pero si consideramos el problema expuesto desde un as-

pecto estrictamente subjetivo, se denota la figura del imputado
como sujeto y centro de la relación procesal, con un poder ju-
rídico singular, consistente en el de ser titular del derecho a
instar y obtener una sentencia fundada, justa y oportuna, que
repose en los hechos demostrados en el expediente y que pon-
ga punto final al proceso que compromete su honor y su li-
bertad. Esto nos lleva a pensar que la finalidad del proceso
no puede ser alcanzada a costa de olvidar al individuo que lo
protagoniza y que lo considera como un mero instrumento
para la investigaciiin. Es dable reconocer, entonces, que si
un proceso judicial dura demasiado tiempo, se vuelve inepto
para satisfacer lo que con ese proceso busca o pretende el
justiciable; ello para que la pretensi6n que la sentencia re-
suelva no quede, en definitiva, frustrada359. La celeridad en
el proceso debe tender, de esta manera -ademAs de evitar la
dilación indebida con la consiguiente perturbación que ello
ocasiona en la vida de los justiciables-, a la seguridad juridi-
ca que otorga un procedimiento eficaz y rápido360,en tanto la
tutela jurisdiccional y la rapidez van unidas, ya que es el de-
licado interés que las partes persiguen en el proceso penal el
que arnerita una soluci6n oportuna. Por dicha razón, la so-
lución a una dilación irracional del proceso excede el interés
de las partes para proyectarse sobre la buena marcha de las

357D'ALBORA,Irnputmidn y sobreseimhto , Sup1LL , 30/10/97.

358 GON-Z - GONZALEZNova~o,Defma en jukw y sentenciu m tkm-
wo m m b l e , U, 1982-A-1.
359 BIDART CAMPOS,Debido proceso g "rupid-m"del proceso, ED, 80-703.
360 VARELA, Fundamentos constitucionales del derecho procesal,
p. 100.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 373
instituciones, al comprometer el sentido de una correcta ad-
ministración de justicia3"'.
Pero la razonabilidad del plazo de duraci6n del proceso
no debe limitarse a la protección de la libertad de la persona
sometida a 61, sino como una garantia totalizante que tutela
el principio de inocencia302,se encuentre la persona detenida
o no, puesto que no sólo es irrazonable prorrogar la deten-
ción cautelar de un procesado más allá de un determinado
tiempo, sino que también lo es avalar procedimientos que ha-
yan superado con creces aquellos plazos dispuestos para su
conclusión363;se colige , entonces, que la prisión preventiva no

Dicha cuesti6n ya fue advertida desde los debates que precedieron al

dictado de nuestro actual C6digo Procesal Penal de la Naci6n, más precisa-
mente en el 111 dictamen de la Comisi6n de Asuntos Penales y Regímenes Car-
celario~del Senado de la Nación (exposición del miembro informante de la
Cornisi611, doctor ARTURO1. J I M ~ N E
MONTILLA,
Z 29/8/90), de donde destacamos:
"La eficacia que se le exige al sistema no puede ser otra que aquelia que debe
tener el proceso penal, al posibilitar la consecuci6n estatal de 'asegurar' a la
ciudadanía su derecho a la averiguación de la verdad y consolidar una justicia
que ponga en transparente evidencia la integridad de la dignidad humana en
sus inviolables principios esenciales; lamentablemente, estas acciones no son
prestadas por la legislaci6n procesal penai de que se trata. Cuando observa-
mos las exigencias actuales de nuestra sociedad, constatamos que entre aqué-
lias se muestra con mayor imperio la prontitud de plazos breves en toda su
signüicación, mostrándonos que la eficacia de los aciertos judiciales está direc-
tamente relacionada con los tiempos procesales, y así coincido en el decir de
JULIO B. J. MAIER,al fundamentar su proyecto de Código Procesal Penal de la
Nación sostuvo que 'la rutina reemplazo a la consideración del caso concreto, el
formalismo a la verdad y el secreto a la publicidad republicana"'. Ver, además,
CSJM, Fallos, 256:491 y 257:132.
362 El mismo principio fue receptado por la jurisprudencia: "Debe inter-
pretarse que la rmonabilidad de los plazos a los que aluden tratados interna-
cionales integrantes de la Constitución nacional, muy especialmente el conoci-
do como Pacto de San José de Costa Rica, no debe limitarse a la protección de
la libertad de los sometidos a proceso, sino como una garantía totalizante que
tutela el principio de inocencia común a cualquier persona imputada de un deli-
to, se encuentre o no detenida'' (CNCrimCorrFed, Sala 1, 27/3/96, "Furguieiie,
Silvio s/sobreseimiento", c. 27.423).
363 CAFFERATA NORES, Proceso penal y derechos humanos, p. 81, nota
182. Asimismo, el autor, con cita del Tribunal Europeo de Derechos Hurna-
nos, refiere que, "en materia penal, e1 'plazo razonable' del art. 6O.1 de la Corte
Europea de Derechos Humanos, comienza en el instante que una persona se en-
cuentra 'acusada'; puede tratarse de una fecha anterior al inicio del proceso
podría tener una verdadera limitacidn temporal en tanto el
proceso mismo no la tuviera porque, si agotada temporalmen-
te la posibilidad de encarcelar al imputado, el proceso de to-
dos modos continuara, éste siempre requeriría, para alcanzar
sus fines, la posibilidad de detención del imputado o, cuando
menos, de la autorización legal para detenerlo o aplicarle al-
guna medida de coacción, cuando no se someta voluntaria-
mente al procedimiento3".
Para efectivizar el respeto a la situación del imputado, es
menester considerar que "la efectividad de las garantías judi-
ciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de
duración de la prisión preventiva" (Comision Interamericana
de Derechos Humanos, informe 2/97), a fin de no desnaturali-
zar el principio de inocencia365;razón por la cual, todas las pre-
sunciones posibles de extraer de un prolongado encierro
preventivo e s t h dirigidas a otorgar la libertad del imputado366.

como concretamente la fecha del arresto, de la inculpaci6n o de la apertura

de investigaciones preijminares" (caso "Eckle", 15/7/82). Igualmente podemos
citar: "Sobre el tema que nos ocupa, el Pacto Internacional del Derechos Civi-
les y Políticos menciona en su art. 14, inc. 3")c, el derecho de toda persona
acusada de la garantía minima de ser juzgada sin dilaciones indebidas. Con
respecto a ello, el Comité de Derechos Humanos ha efectuado, entre las ob-
servaciones generales adoptadas a fin de interpretar tal Pacto, la siguiente
mención: "10. En el ap. G del párr. 3 se dispone que el acusado será juzgado
sin dilación indebida. Esta garantía se refiere no sólo al momento en que
debe comenzar un proceso, sino también a aquel en que debe concluir y pro-
nunciarse la sentencia; todas las fases del proceso deben celebrarse sin di-
lación indebida. Con el objeto de que este derecho sea eficaz, debe dispo-
nerse de un procedimiento para garantizar que el proceso se celebre sin
dilación indebida, tanto en primera instancia como en apelación" (CNCrirn
CorrFed, Sala 1, 25/9/98, U, 1999-C-266).
364 PASTOR, El plazo rwonable en el proceso del Estado de derecho,
p. 439.
366 En esa dirección, se ha dicho: "En causas en las que existen perso-
nas detenidas y más allá de la complejidad del expediente, deben extremarse
los medios o mecanismos que permitan evitar el prolongado encarcelamiento
preventivo de personas y que ello se transforme en definitiva en una condena
anticipada, con el consiguiente demérito del principio de inocencia garantiza-
do constitucionalmente" (CFed San Martín, Sala 11, 23/9/93, J A , 1995-11-196,
seec. índice, no 141).
366 "ES de prever que quien lleva dos años y siete meses de encierro por
un delito en principio excarcelable y que hasta podría merecer los beneficios
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

La Comision también consignó el principio de que "las garantias

judiciales que deben ser observadas en el contexto de la pri-
sión preventiva constituyen obligaciones ineludibles para los
Estados parte en la Convención. La Comisión considera que
el cumplimiento de dichas obligaciones debe ser más riguro-
so y estricto a medida que aumenta la duraci6n de la prisión
preventiva. Expresado de otra forma, la gravedad de la falta
de observancia de las garantías judiciales por parte del Esta-
do aumenta proporcionalmente al tiempo de vigencia de la
medida restrictiva de libertad para el procesado". Así como
que "la duración excesiva de dicha medida origina el riesgo
de invertir el sentido de la presuncion de inocencia. Ésta se
torna cada vez más difícil de afirmar, ya que se está privan-
do de su libertad a una persona que legalmente todavía es
inocente y, en consecuencia, está sufriendo el castigo severo
que la ley reserva a los que han sido efectivamente condena-
doST'367
En el mismo entendimiento, también se sostuvo: "El prin-
cipio de legalidad, que establece la necesidad de que el Esta-
do proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no
justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a la
resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo,
se asumiria de manera implícita que el Estado siempre enjui-
cia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo
que se utilice para probar la culpabilidad, cuando, conforme
con las normas internacionales, el acusado debe ser conside-

de la suspensión de la pena o del juicio, dificilmente se sustraiga a un proceso

cuyo pronóstico es el de una pena no demasiado elevada (CSJN, 18/12/02, "T.,
F. J.").
367 Al respecto, también se sostuvo que "cabe hacer hincapié, por otra
parte, en la opinión vertida por la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos en el informe 12/96, donde sostuvo que debe darse un trato prioritario
a 10sprocedimientos en los que los acusados se hallan privados de su libertad
y que el tiempo razonable para la detencibn es necesariamente mucho menor
que el destinado para todo el juicio. En ese pronunciamiento, se señaló ade-
más que no obstante que la detención preventiva tenga fundamentos 'perti-
nentes y suficientes', debe procederse después a analizar si las autoridades
procedieron con 'diligencia especial' en la instrucción del proceso para que
el periodo de detención no fuera excesivo y no dejara de ser razonable"
(CNCrirnCorrFed, Sala 1, 8/1/99, JA, 1999-111-684).
rado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad" (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, informe 12/96) 368. De
esta forma, ha señalado dicha Comisión que los arts. 7 O . 5 y
8". 1 de la Convención Americana persiguen justamente el pro-
pósito de que las cargas que el proceso penal conlleva para
el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y
causen daños permanentes3". Así, el tiempo destinado a la
prisión preventiva es necesariamente mucho menor que el
destinado a todo el juicio. Extremos que, en el caso de los
detenidos provisionalmente, el derecho a ser juzgado impone
que se dé prioridad de tratamiento a su situación; pues todos
los institutos procesales -en orden al principio de inocencia-
tienen como misión la restitución de la libertad personal, prin-

DEVOTO,La p M n prmentiva y el iwfomne 12/96 de la Comistdn

Intemmericam de Derechos Humanos, LL, 1998-D-628. Es preciso tam-
bién destacar que la observancia de los conceptos mencionados constituyen
una obligaci6n para nuestros 6rganos jurisdiccionales, puesto que "la opi-
ni6n de la Comisidn interarnericana de Derechos Humanos debe servir de
guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en
que el Estado argentino reconoci6 h competencia de aquhila para conocer
en todos los casos relativos a la interpretaci6n y aplicaci6nn (CSJN, 12/9/96,
"Brarnajo, Hernh J.", LL , 1996-E-409).
369 Otra carga importante que pesa sobre el encausado, y que seflala la
Cornisi611, es la que afecta a su derecho a la defensa en juicio: "Otra consecuen-
cia grave de una detencidn preventiva prolongada es que puede afectar el de-
recho a la defensa que garantiza el articulo 80.2.f de la Convenci6n porque, en
algunos casos, aumenta la dificultad del acusado para organizar su defensa. A
medida que transcurre el tiempo, aumentan los iímites de riesgos aceptables
que se calculan en la capacidad del acusado para presentar pruebas y con-
traargumentos. También disminuye la posibilidad de convocar testigos y se
debilitan dichos contraargumentos" (informe 12196, caso 11.245, Argentina).
En esa dirección se ha dicho que "toda privaci6n legítima de derechos durante
el proceso es un anticipo de la pena que no puede operar contra el acusado.
De lo contrario, nos encontraríamos en un caso de vulneraci6n del principio
de culpabilidad, ya que no se tendría en cuenta que el autor del delito ya ha
extinguido parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos toda ...
privaci6n legítima de derechos durante el proceso es un anticipo de la pena
que no puede operar contra el acusado. De lo contrario, nos e n c o n ~ a m o s
en un caso de vulneración del principio de culpabilidad, ya que no se ten-
dría en cuenta que el autor del delito ya ha extinguido parte de su culpabili-
dad con dicha pérdida de derechos. La extinción de culpabilidad debe ser
compensada en la pena impuesta" ('Iiibunal Supremo Español, Sala de lo Pe-
mi, 21/5/99).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

cipio al cual se opone la detenci6n cautelar sin soluci6n de

continuidad.
Por lo tanto, debe garantizarse que el acusado sea pues-
to en libertad una vez que el período de detención deja de
ser razonable, puesto que de lo contrario se le impondría un
sacrificio mayor del que podía esperarse, según las circuns-
tancias del caso, de una persona que se presume inocente
(principio extraído del caso "Clooth c/Bélgica7', de la Corte
Europea de Derechos Humanos, 717, párr. 63, y demanda de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en "Suá-
rez Rosero clla República de Ecuador"). En el caso citado
en último término, también se ha entendido que la detención
preventiva prolongada o injustificada convierte una medida
ostensiblemente preventiva en la imposición constructiva de
una pena anticipada, lo que contraviene e1 principio de ino-
cen~ia~~O.
Por ello, la duración excesiva de la prisión preventiva di-
rectamente lesiona la garantía de la presunción de inocencia,
puesto que se torna cada vez más difícil de afirmar ante
una detención prolongada que se esta privando de libertad
a una persona que legalmente todavia es inocente y, en
consecuencia, está sufriendo el castigo severo que la ley re-
serva únicamente a los que han sido efectivamente condena-
do~~~ Esta
' . situación conforma un innegable castigo psico-
lógico al imputado, puesto que "un detenido en tal condición
será atormentado día tras día por la duda acerca de si re-
sultará condenado y de cuán elevada será la pena que se le
aplique. La psicología explica actualmente con claridad que
la incertidumbre sobre algo amenazante corresponde a uno
de los daños más graves que humanamente pueden inferirse,

Acerca de la prisidn preventiva, la excarcekidn y los de-

370 CASAL,
rechos humrws, "Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penaln, n"9, p. 59.
371 Para elio debemos tener en cuenta también, como lo afirmara nues-
tra Corte Suprema, que "las restricciones de los derechos individuales im-
puestas durante el proceso antes de la sentencia definitiva, son de interpreta-
ción y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalbar la garantía del art.
18 de la Const. nacional según la cual todas las personas gozan del estado de
inocencia hasta tanto una sentencia fume y dictada con autoridad de cosa juz-
gada no lo destruya declarando su responsabjiidad penal" (FaUos, 316:942).
y es tan perjudicial como la certeza respecto del comienzo de
un mal determinado"372.
Asimismo, puede considerarse que la imposición de una
dilatada prisi6n preventiva también atenta contra la aparien-
cia de imparcialidad de los jueces, si consideramos que,
cuando aquélla se extiende mhs allá de un tiempo "razona-
ble", se presenta una especie de presi6n sobre el magistrado
que evalúa las pruebas y aplica la ley, en el sentido de ade-
cuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que
esta sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir,
que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una
pena que justifique la prolongada duración de la prisión pre-
ventiva, aunque los elementos de conviccion no sean contun-
d e n t e ~ ~En
~ ~consecuencia,
. advertimos que el legítimo con-
trol judicial de la detención depende, en gran medida, del
respeto efectivo de la garantía de imparcialidad. La especi-
ficidad de esta garantía consiste en que opera como una me-
tagarantía, es decir, como presupuesto de operación de las
demás garantías del debido proceso; por lo cual las circuns-
tancias que afectan el principio de imparcialidad tienen la
particularidad de reducir significativamente las posibilida-
des de realización de los demás principios propios del con-
cepto de debido proceso. Sin cumplir la exigencia de impar-
cialidad judicial se reducen drásticamente las probabilidades
de obtener el respeto efectivo de los demás aspectos del de-
bido proceso374.

372 ammm, pr6logo a T o z m - ARQUEROS,

Los procesos y la efectividad
&laspmdeimch-ro.
373 AMANESE,LOS ~ B ~ B C ~politicos
O S de las personas detenidas sin
c o n d m : el principio de imc& g el efecto titil & iu deciúrmihx de
inconstitwimdidad de una n o m , JA, 2002-UI-504.
374 BOVINO, El encarcelumi&o pmv&ivo en los tratados de dere-
chos kurnunos, en BOVINO (dir.), "La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales",p. 434. El autor engloba bajo el concepto
de "control judicial" la consideración de los siguientes puntos: a) los funda-
mentos del control judicial de la validez jurídica de las reglas legales que auto-
rizan la detención cautelar; b) las medidas legales aplicables al arresto, a la
detención y al encarcelamiento preventivo; c ) los requisitos y el contenido de
la obligación de notificar la imputación y las razones de la detención a la perso-
na privada de libertad, d) la extensión y el significado de la obligación estatal
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

Por otra parte, estas afirmaciones sin duda encuentran

cabal comprensión en cuanto la prosecución del proceso en un
tiempo razonable constituye una obligación indelegable pues-
ta a cargo del Estado, pues el deber de perseguir un delito y
responsabilizar al culpable no alcanza para cancelar el dere-
cho a su libertad durante la sustanciacidn del procesos75.
Ello en tanto entendamos que la acción penal es la puesta en
marcha de la potestad punitiva del Estado, para llegar al casti-
go efectivo del responsable de alguno de los delitos descrip-
tos en las leyes penales. Esta funcibn, además de un poder,
importa un deber37% Esto implica que, en tal supuesto, la
ley le impone una conducta a la administración de justicia,
dado que el juez se pone en destinatario de la norma (al
igual que frente a las normas de derecho procesal, en donde
el debido proceso y el principio de legalidad formal le mar-
can un actuar preciso y determinado), la cual le impone su
modo de actuación y regula su conducta en el proceso. Su
misión, más que declarar el derecho, es cumplirlo. No le toca
tanto examinar c6mo otros lo han cumplido o no, sino que
debe 41 mismo hacerlo observar y ajustarse a sus preceptos,
que tienen para él el carácter de mandato
De esta forma se advierte la necesidad de que el tiempo
de detención sufrido durante el proceso no supere en grave-
dad a la pena que pueda llegar a recaer en un supuesto en
concreto, extremo que ha llevado a la introducción de crite-
rios legislativos que fijan relaciones proporcionales entre el
encarcelamiento preventivo y la pena, conllevando a que la
prisión procesal cese cuando la condena eventual no pueda

de proporcionar asistencia legal a toda persona detenida; e ) la exigencia de

control por parte de un tribunal imparcial, su fundamento normativo, la rela-
ción entre principio acusatorio e imparcialidad, el problema de los efectos que
derivan del dictado de oficio de la prisión preventiva respecto de la imparciali-
dad, y f 3 el derecho a recurrir las medidas de coerción, los efectos de los re-
cursos sobre la ejecución de las medidas de coerción.
375 ZAFFARONI- ALAGIA- SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p. 640.
~~"ISZER, Caso "Violante": la ampliacion de1 concepto de secuela de
juicio. El decreto que fija una nueva fechu para el debate, LL, 2004-
A-740.
377 DE LA ROA)La casac5n penal, p. 69.
superar de modo alguno el encarcelamiento preventivo sufrido,
o se estime que no se privará de libertad al eventual conde-
nado o no proseguirá la privación de su libertad378. Por tal
motivo, la ley 24.390 estableció que la prisión preventiva no
puede superar los dos años de prisión, fijando así un límite
objetivo de ponderación379. Sin embargo, la propia norma es-
tablece como excepción la prórroga del plazo cuando la can-
tidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente
complejidad de la causa hayan impedido dictar sentencia en
el plazo indicado; éste podr5 prorrogarse por un año m&
(art. lo),el que no se computara cuando ellos se cumplieren
después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque
ésta no se encontrare firme (art. 2'). Sin embargo, la ley
25.430, que modificó a la ley 24.390, desdibuj6 por completo
la sujeci6n a un plazo razonable -y certero- de duración de la
prisión preventiva, al incorporar a esta norma sustantiva pa-

378 ZIFFER,Acerca de la invalzdex del p m d s t i c o de pena como fun-

damento del encarcelamiento preventivo, LL, 2000-C-611.
379 En el plenario 3, "Molina", la Cámara Nacional de Casaci6n Penal
sostuvo, con relacidn a esta norma, que "el producto resultó una ley -que bien
podemos llamar mixta- en la que se suceden normas reguladoras del proceso
penal (duracidn máxima de la prisi6n preventiva efectiva, posibilidad de su
pr6rroga, y tiempo y modo de cesarla y sus condiciones), y del derecho penal
al modificar el art. 24 del Código de fondo, a cuyo cuerpo se incorpora en lo
pertinente, en virtud de cambiar la estructuración de las consecuencias de la
retribución penal. En ambos aspectos, media independencia funcional entre
los preceptos de la ley, según sea su índole y contenido" (voto de la doctora
BERRAZ DE VIDAL). En esa dirección, la Sala W, en la causa "Rodríguez", 11/3/
04, no 4252, sostuvo que "la ley 24.390 es una Iey de carácter mixto, en donde
todo lo referente a la modificación del cómputo de pena constituye materia
penal. Sentado eilo corresponde señalar que en materia penal rige el princi-
pio de los arts. 2" y 3" del Cód. Penal, que establece la ultraactividad de la
ley anterior más benigna, y especificamente en cuanto al cómputo de pena
la aplicación de la ley d s favorable al procesado. Sobre tales premisa con-
sidero que asiste razón a la defensa en cuanto a que resultan aplicables al
caso los arts. 7" y 8" de la ley 24.390".
Es necesario apuntar que los plazos de detención se computan sepa-
radamente para cada causa en particuIar: "A los fines de Ia ley 24.390 que
rige los plazos de la prisión preventiva y frente al supuesto de unificación de
sentencia, los tiempos de encierro cautelar sufridos sin condena h e deben
computarse en cada causa en forma independiente y con descuento de los
períodos paralelos" (CNCasPenal, Sala 1, 7/3/01, JA, 2002-1-712).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

r h e t r o s de peligrosidad propios de la normativa formal3**.

Segun su art. 3", el Ministerio Público podrá oponerse a la li-
bertad del imputado por la especial gravedad del delito que
le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna
de las circunstancias previstas en el art. 319 del Cód. Proc.
Penal de la Nación, o bien que hubo articulaciones manifies-
tamente dilatorias de parte de la defensa; ello, pese a que la
misma ley se autotitula reglamentaria del art. 7", punto 5", de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, e integra
el Código Procesal Penal de la Nación (art.
Pero, antes de dictarse la referida norma, por vía inter-
pretativa, nuestra Corte Suprema (principalmente en "Bra-
majo, H. J." y "Firrnenich") habia decidido que el "plazo razo-
nable" de la prisión preventiva no podía ser establecido en
un número fijo de días, años o meses382,a pesar de la expresa
regulación normativa de un término concreto383,razón por la

3a0 El principal motivo de esta norma lo hallarnos en el art. 5", que dero-
g6 los arts. 7" y 8" de la ley 24.390, en los que se establecia: "Transcunido el
plazo de dos años previsto en el arl. lo,se computará por un día de prisión
preventiva dos de prisión o uno de reclusión" (art. i9, y "modifica el art. 24
del C6d. Penal para los casos comprendidos en esta ley" (art. 8").
3a1 También cabe destacar que esta norma contiene una desigualitaria
exclusión para los deiitos de narcotráfico: "Quedan expresamente excluidos de
los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el art.
7" de la ley 23.737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes
previstas en el art. 11 de esa misma ley" (art. 11).
382 Como pautas para regular la duración de un supuesto plazo razo-
nable se dijo que "a fin de evaluar la razonabilidad del tiempo que lleva el
proceso y la detención de los imputados, esta Cámara, ya en la causa 29796,
'Fridman, S.', reg. 813 del 25/9/98, ha seguido las pautas fijadas por la Corte
Interamericana en los casos 'Genie Lacayo' del 29/1/97 y 'SuBrez Rosero', del
12111/97, órgano que ha afirmado compartir el criterio seguido por la Corte
Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el con-
cepto de plazo razonable y ha dicho que se deben tomar en cuenta tres ele-
mentos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el
proceso: a ) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y
c ) la conducta de las autoridades judiciales (con citas de los precedentes 'Mol-
ta' del 19/2/91 y 'Ruiz Mateos' del 23/6/93, ambos del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos)" (CNCrimCorrFed, Sala 1, 811199, JA, 1999-111-864).
383 Quizá para atenuar los efectos de esta postura, recientemente se ha
considerado que "resulta arbitraria la omisión del a quo de valorar la situa-
cual se deberian aplicar las normas procesales relativas a pe-
ligrosidad procesal para matizar este plazo objetivo que, en
estos términos, era Mas una correcta interpreta-
ción de la ley indica que no se trataba de una institución de
derecho procesal penal, sino de una regulación sustancial
que tendía a establecer un límite al encarcelamiento preven-
tivo; de allí la inoperatividad de las restricciones de naturaleza
procesal385. Este extremo se trató de zanjar con esta norma
mixta (material y formal) que constituye la ley 25.430, que,
si bien establece un plazo fatal para la duración de la coer-
ción, a la vez lo elude con la remisi6n a la normativa procesal
referida a la peligrosidad procesal, lo cual resulta francamen-
te contradictorio, puesto que, si en términos sustantivos, de-
cimos que la prisión preventiva tiene un término concreto

ci6n concreta del imputado, y la relación existente entre la escala penal del
delito que se le imputa, frente al prolongado tiempo de detenci6n que ya ha
sufrido efectivamente, y priva a la decisión apelada de todo sustento jurídico.
En este sentido, es evidente que, aun cuando se admita... que 'plazo razona-
ble' es una fórmula flexible, no es posible invocar esa flexibilidad para eludir
el examen del caso concreto" (CSJN, 18/12/02, "Tmsso, Francisco J. síinciden-
te de excarcelaci6n", voto del doctor PETRACCHI).
384 En este sentido resulta concluyente el voto del doctor BOSSERT en la
causa "Est6vez7',en cuanto "la rernisidn efectuada por la alzada a los recaudos
previstos en los arts. 379 y 380 del mencionado ordenamiento ritual implic6
someter ese mandato legal a reglas y procedimientos que precisamente no
pueden ser mantenidos en el contexto de la situación fáctica que hace aplica-
ble a la ley 24.390, pues ese criterio lleva a una indebida rest~-iccióndel h b i -
to de la libertad personal al haberse optado por una interpretación que supo-
ne hacer prevalecer una facultad del juez sobre una norma que prescribe la
recuperación de la libertad y dar preferencia a condicionarnientos restrictivos de
dicha libertad respecto de las pautas consagradas en la mencionada ley. Que,
por otro lado, de admitirse la tesis utilizada en la sentencia recurrida, la ga-
rantía establecida en el art. lode la ley 24.390 quedaría unida indisolublemen-
te ... a la 'penalidad establecida para e1 delito por el que ha mediado la resolu-
ción de cautela personal del nombrado' y la mencionada norma se convertiría
en letra muerta, toda vez que la eventual punibilidad de un imputado cuya
inocencia se presume... sería el criterio dominante y absoluto para evitar la
aplicación de aquella norma en todos los casos en que pueda presumirse el
dictado de una nueva 'severa condena al respecto"' (CSJN, 3/10/97, "Estévez,
José L.", Fallos, 320:2105, y LL, 1997-F-732).
385 CORTELEZZI, La leg 24.390. Rmision critica y s u parcial inconsti-
t ~ c i o n a l i d a dLL,
, 1995-B-1090.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 383
(como derivación del poder penal del Estado que se admite
aplicar sin sentencia de condena), no podemos decir lo con-
trario utilizando criterios de forma que, precisamente, tien-
den a poner en funcionamiento la ley material y no pueden
de ninguna manera alterar su esencia.
En tal sentido, debemos postular que una razonable re-
glamentación del término m5ximo de duración de la deten-
ción preventiva hubiera sido establecer plazos estrictos y de-
terminados, a fin de otorgar una seguridad cierta al imputado
y, al mismo tiempo, lograr una administración de justicia que
acttíe en tiempo razonable. Es así que si los jueces penales
que ejercen la función más intensa en el proceso penal -cual
es la de condenar- se hallan atrapados por el tiempo mínimo
y máximo que cada pena privativa de libertad tiene fijado por
la ley, no advertimos que para el transcurso de prisi6n sin
condena la ley carezca de potestad análoga y no disponga de
margen razonable para darle al juez un tope temporal inexo-
rabIe, más allá del cual no pueda retener al imputado en pri-
sión c a ~ t e l a r ~ ~ ~ .
Desde este punto de vista, es necesario contar con un lí-
mite inamovible, puesto que el transcurso del tiempo, como
limite absoluto al ejercicio del poder penal, es uno imposi-
ble de evadir e implica otorgar una garantia muy fuerte a
favor del justiciable y genera, a su vez, responsabilidades muy
claras por parte de los funcionarios encargados de impulsar
la persecución penaPS7. Por lo tanto, el encarcelamiento pre-
ventivo debe cesar vencido un plazo razonable, cuyo mhximo
es establecido por el legislador, y no puede ser burlado bajo
ninguna excusa388. Dejar entonces librada a la interpretación
de cada órgano judicial la razonabilidad de la duración de la
medida de coerción (mediante la indagación en la posibilidad
de elusi6n que, resulta menester destacar, a medida que trans-

386 BIDART Cmms, El encarcelamiento cautelur & los procesados en

la ley 24.390,ED, 164-247.
387 BINDER,Prescripción de la accion penal: la secuela de1 juicio, en
"Justicia penal y Estado de derecho", p. 125, nota 1.
388 PASTOR,Escolios a la ley d e limitación ternporal del encarcela-
miento preventivo, "Nueva Doctrina Penal", 1996-A-283.
curre el tiempo se va aminorando proporcionalmente a la du-
raci6n de la coerción) importa una autorización para agotar
en todos los casos la extensión de la prisión preventiva, lo
que sería como hacer jugar una garantía en contra de aquél
a quien esta destinado a proteger38g. De tal modo, la ley de
plazos máximos de la prisión preventiva debe ser vista como
un correcto reconocimiento expreso de la obligación del
Estado -frente a su constitución política, pero también fren-
te a los pactos internacionales de derechos humanos y, por
lo tanto, frente a todo su derecho interno fundamental- de
fijar tales plazos, que no pueden ser desconocidos, pues di-
cha ley se reconoce reglamentaria del art. 7 O . 5 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (art. go, Iey 24.390)390.
Al respecto corresponde recordar que la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos expresa en el informe 12/96
su reconocimiento al gobierno argentino por el significativo
avance logrado con la aprobación de la ley 24.390, que esta-
blece limites a la duración de la prisión preventiva, consis-
tente con las normas de la Convenci6n Americana, que garan-
tizan el derecho a la libertad personal. También subraya la
tendencia hacia la fijación de límites objetivos para encua-
drar los plazos razonables, mencionando al respecto el Códi-
go Procesal alemán, que establece un plazo máximo de seis
meses para la detenci6n preventiva, y la Constituci6n espa-
ñola, que estipula que las leyes deben fijar un limite para
esa detención, por lo cual expresó que "la Comisión ha man-
tenido siempre que para determinar si una detención es ra-
zonable se debe hacer, inevitablemente, un análisis del caso.
Sin embargo esto no excluye la posibilidad de que se esta-
blezca una norma que determine un plazo general más allá
del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie,
independientemente de la naturaleza del delito que se im-
pute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción
sería congruente con el principio de presunción de inocencia
y con todos los otros derechos asociados al debido proceso

389 MORES, C z l e s t h e s acEuales sobre el p m e s o penal, p. 108.

CAFFERATA
390 El plazo ruzonuble en el proceso del Estado G% derecho,
PASTOR,
p. 443.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

Asimismo, en el caso "Jorge A. Girnénez v. Argenti-

na", dictamen del lo de marzo de 1996, donde se trataba la
duración de la prisión preventiva en la Argentina, considero
que "aunque la Comisión concuerda con el Gobierno en que
el art. 701 del Cód. de Proc. en Materia Penal no implica ne-
cesariamente una excarcelación automática cuando se trata
de detención preventiva, cualquier detención preventiva que
se prolongue más allA del plazo estipulado debe ser conside-
rada ilegítima prima facie. Esto guarda relación con el razo-
namiento de que la interpretacidn de una norma que autoriza
la excarcelación de un prisionero no puede conducir a una
detención sin sentencia mAs prolongada que el plazo conside-
rado razonable en el Código de Procedimientos para todo el
proceso

391 ALBANESE,La libertad personal (La prisidn preventiva y la apli-

cacidn de limites objetivos), JA, 1997-IV-584. La autora hace referencia al
caso "Godinez Cruz",del 20/1/89, donde la Corte Interamericana afirma que la
primera obligaci6n de los Estados es la de respetar los derechos convenciona-
les y, la segunda, la de "garantizar" su libre y pleno ejercicio, deber que com-
prende organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estruc-
turas a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejerci-
cio de los derechos humanos. Entiende la Corte Interamericana que la conse-
cuencia de esta obligaci6n es la de prevenir, investigar y sancionar toda vio-
lación a los derechos reconocidos en la Convención y procurar, ademhs, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la repa-
raci6n de los daños producidos por la violación.
392 Resulta ilustrativo de los derechos involucrados en la consideración
de la duración de la prisión preventiva el siguiente pronunciamiento: "Cabe
concluir que el plazo de prisión preventiva transcurrido ha superado holgada-
mente los estándares que definen el plazo razonable, de forma tal que los mo-
tivos que inicialmente justificaron la imposición de la prisión preventiva han
perdido suficiencia aparejando la invalidez del mantenimiento de dicha medida
cautela so pena de violar el principio de inocencia del que goza C. N. Ch.
En tal sentido el tribunal no comparte el razonamiento del fiscal cuando seña-
la 'que el plazo cumplido en prisión preventiva por la procesada no resultaría
suficiente para que la imputada obtenga la libertad condicional, suponiendo
que hubiera existido condena en orden a los delitos que se endilgan'; elio así
porque dicha interpretación viola el derecho de defensa en juicio, toda vez
que se obliga al tribunal a efectuar un pronóstico de pena, incursionando para
tal fin sobre la culpabihdad del acusado y las circunstancias que influyen en
su determinación. Tal desconocimiento se proyecta sobre la independencia e
 De la misma forma, a medida que pasa el tiempo, resulta
cada vez más difícil fundamentar razonablemente la privación
de la libertad, dado que sus presupuestos van perdiendo vi-
gencia y los justificativos iniciales que pudieren haber sido
esgrimidos al momento de su imposici6n pierden actualidad y
fuerza argumental; por tal razón se va transformando en una
situación cada vez más insostenible desde el punto de vista
jurídico, pues con el transcurso del tiempo la medida que se
supuso cautelar queda cada vez más vacía de fundamentos y
se convierte en un cumplimiento de la sanción que aún no se
sabe si va a ser impuesta, ni en qué medida393.
Desde otro punto de vista, se ha argumentado que Ia dura-
ci6n razonable del proceso y el medio idóneo para instrumen-
tarlo es posible hallarlo en la teoría de la pena, atendiendo a su
fundamento y a sus objetivos esenciales394,en el sentido de
que una pena aplicada luego de un considerable lapso trastoca
sus objetivos preventivos iniciales. Es asi que se reconoce

imparcialidad del tribunal, que al prejuzgar sobre la eventual imposición de

una pena de cumplimiento efectivo, luego serA menos libre de absolver. Así
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso 'Saraiva de Carvalho v.
Portugal', reg. no 14, año 1993, distingue las circunstancias especiales en las
cuales la decisi6n de mantener al acusado en detenci6n previa al juicio puede
justificar temores acerca de la imparckdidad del juez" (TOralCrjmFed MdeiPlata,
17/8/00, LL , 200 1-B-354).
393 En esa dirección puede destacarse el siguiente pronunciamiento:
"Que el juez penal no tuvo en cuenta que aun cuando el tiempo de duración
del proceso pudiese considerarse razonable en virtud de su complejidad y de
la naturaleza del delito imputado, ello no justificaba de por sí el mantenimien-
to de una medida de tal gravedad pues, al faltar tan sólo la producción de una
prueba -peritaje- el magistrado penal tenia ya a su alcance pautas objetivas y
subjetivas, según da cuenta el art. 380, Cód. Proc. Penal, para presumir, fun-
dadamente, que Rosa no intentaría eIudir la acción de la justicia ... Que, en
tales condiciones, le asiste razón al recurrente en cuanto se ha configurado un
supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia al haberse prolonga-
do una medida de coacción personal durante un período de un año, seis meses
y dieciséis dias sin que los magistrados pendes intervinientes hubiesen de-
mostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento de conformidad con las
normas legales aplicables al caso" (CSJN,1/11/99, " h a , Carlos A. c/Estado nacio-
nal - Ministerio de Justicia y otro ddaños y perjuicios varios", JA, 2000-111-246).
394 CREUS, El principio de celeridad como garantkx del debido proce-
so en el sistema jurz'dico-penal argentino, LL, 1993-B-894.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

que la finalidad de la sancion no mira a lo que se ha hecho

sino al futuro; el derecho la prescribe no para reconstituir el
equilibrio del orden de los bienes jurídicos afectados (como
pasa en la reparación), sino para prevenir la ocurrencia de
hechos delictuosos en el devenir del contexto social. En la
realidad, la pena que por cualquier motivo al ser impuesta
ya abandonó las posibilidades de insertarse en la actividad
social con función preventiva, debido a una prolongada im-
posición de la prisión preventiva, se agota en la retribución;
extremo inaceptable desde la perspectiva constitucional, ya
que ello importa el puro castigo sin finalidad preventiva o re-
s ocializadora.
De tal forma, un considerable distanciamiento temporal
entre la infracción a la norma y la sentencia que decide su
imposici6n hace que sea discutible que, en esas condiciones,
se satisfaga alguna necesidad en el ciudadano común, de que
el Estado confirme el valor protegido por esa noma. Por el
contrario, la sensación de "inseguridad ciudadana" se estruc-
tura sobre la base de la necesidad de que el Estado "repri-
ma" en el momento cercano a la infracción. El mecanismo
para "satisfacer" esa "demanda" no es otro que la prisi6n pre-
ventiva, aunque así se lesione e1 principio de incoercibilidad
del individuo395.
9) MENORESDE EDAD. El régimen penal de la minoridad
(ley 22.278) establece en su art. lo que no resulta punible el
menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tam-
poco lo es el que no haya cumplido dieciocho años respecto
de delitos de acci6n privada o reprimidos con pena privati-
va de la libertad que no exceda de dos años, con multa o in-
habilitación. Con respecto a su situación personal, dispone
que, en caso necesario, se pondrá al menor en lugar adecua-
do para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
El art. 2" expresa que es punible el menor de dieciséis a die-
ciocho años que no incurriera en los delitos enumerados en
el art. lo;en esos casos la autoridad judicial lo someterá al

396 R U ~ N P
I ,G ó n preuentiva y limites del poder p d &l Estudo
en el sistema de [Link],LL, 1997-E-1364,nota 2.
respectivo proceso y deber& disponerlo provisionalmente du-
rante su tramitación, a fin de posibilitar la aplicacion de las
facultades conferidas por el art. 4'.
A su tiempo, y consecuente con las normas expuestas, el
art. 315 del Cód. Proc. Penal de la Nación dice que las dispo-
siciones sobre la prisión preventiva no regirán con respecto a
los menores de dieciocho años, siéndoles aplicables las co-
rrespondientes normas de su legislación específica39"y en el
art. 41 1 dispone que la detención de un menor sólo procede-
rá cuando hubiera motivos para presumir que no cumplirá la
orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho,
o se pondrá de acuerdo con sus cómplices o bien inducirá a
falsas declaraciones. En tales casos, el menor será alojado
en un establecimiento o sección especial, diferente al de los
mayores. Toda medida al respecto se adoptará previo dicta-
men del asesor de menores"397;bajo estos estrictos parámetros

39"s así que se dijo: "Los menores de edad se halian excluidos de los
beneficios de la libertad bajo cauci611, puesto que respecto de ellos rige la ley
nacional 22.278 (modificada por la ley 22.803) que establece un regimen pre-
ventivo tutelar y punitivo especial, aplicables a menores sometidos a proceso
y por el Código de Procedimientos en Materia Penal, que en su art. 689 esta-
blece como principio la inaplicabilidad de las disposiciones sobre detención y
prisi6n preventiva en los procesos seguidos contra menores de dieciseis a die-
ciocho afios de edad. No corresponde aplicar las disposiciones excarcelato-
rias a los menores de dieciocho años sometidos a proceso" (CCrimCorr RGa-
liegos, 2612/96, "Romano, Edgardo, y otros drobo calificado"). Sin embargo,
con el fm de limitar el rigor de la detención de los menores de edad, se ha re-
suelto que rigen los límites de la ley de plazos m k o s de la prisi6n preventi-
va: "Los menores no se encuentran al margen de la aplicación del cómputo de
los plazos de prisión preventiva establecido en el art. 7' de la ley 24.390, ya
que dicha norma se i n s t m e n t a en razón de la garantía de duración razona-
ble del proceso ... no debiendo aplicarse con posterioridad al juzgamiento fir-
me cuando la responsabilidad del menor, en un hecho delictivo, ha quedado
establecida en los términos del art. 4" de la Iey 22.278" (TS Córdoba, Sala Pe-
nal, 5/3/99, LLC, 2000-393).
397 De tal forma, se ha distinguido entre la prisión preventiva de la in-
ternación aplicable a los menores de edad: "Conforme a las normas legales
vigentes no rigen para los menores de edad las disposiciones de la prisión
preventiva -art. 14, ley 10.903, y art. 315, Cód. Proc. Penal- no siendo equi-
parable a este instituto la internación a que pueden ser sometidos quienes
se encuentran dispuestos por un tribunal" (CNCrimCon; Sala V, 18/12/97, cau-
sa 4733).
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

vemos que, en definitiva, se aplica la privacidn de la libertad

de un menor de edad con e1 objeto de asegurar la tramita-
ción del proceso. Pero, no obstante, es posible diferenciar
que la prisión preventiva estA destinada a la aseguración del
imputado al proceso, para lo cual tiene en cuenta la naturale-
za del delito incriminado y Ia personalidad de su supuesto
autor, teniendo en miras el probable cumplimiento de una
condena. Para el caso de los menores, y al no existir esta
medida cautelar, la privaciiin de la libertad reviste un carác-
ter esencialmente tutelar, destinado a proteger principalmente
la personalidad del menor, puesto que la medida de interna-
ci6n es proteccional y tiene como principal objetivo reinser-
tarlo en la comunidad; de allí que mal puede ser interpretada
como "prisión preventiva"398. Asimismo, hay que considerar
que, en muchas ocasiones, esta "cautelar" excede el ámbito
de la restricción ambulatoria y penetra en otras dimensiones,
como la suspensión o el desplazamiento de la patria potestad
de los progenitores, el acrecentamiento de la vulnerabilidad, la
temprana institucionalizaci6n,
También debemos tener en cuenta que el otro modo de
desplegar el poder jurisdiccional sobre un menor es mediante
el instituto de la disposición tutelar, que no guarda relaci6n
con la causa penal donde el joven resulta imputado, pues no
tiene como finalidad evitar que se fugue o entorpezca la in-
vestigación, sino que es impuesta cuando el menor se halla
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral,
o presenta problemas de conducta; en tales casos, el juez dis-
pondrá definitivamente de aquél por auto fundado, previa au-
diencia de los padres, tutores o guardadores (art. lo, ley
22.278). Se advierte que esta medida desconoce el principio
de culpabilidad por el acto, pues expresamente señala que la
externación -o no- del menor no tiene que ver con el hecho
que se le imputa, sino con su problemática o la de su familia,

398 DW - P A ~Lu, internación & menores y i u p r i s i h preventiva:

"medidu cautekar", [Link].
399 DAY- P m , La .inte&ón & mermes y i u prisidn preventiva:
"dida caudelar", [Link]. Se ha sostenido juispmdencial-
mente que la prisión preventiva no es equiparable al instituto de la interna-
ci6n de menores (CCrimCorr, Sala V, 18/12/97, causa 4733).
y que el hecho atribuido sera una circunstancia más a tener
en cuenta, pero que en la mayor parte de los casos no reviste
carácter determinante4**.
De esta forma, los siguientes caracteres deben conside-
rarse como denominadores comunes entre la prisi6n preventi-
va y la internación: a ) son de plazo determinado; b) se curn-
plen en establecimientos especiales; c) a quienes se les aplica
no han sido condenados por el hecho que se les imputa; d)
se dictan mediante auto fundado; e) son apelables ante la al-
zada; f ) cesan por auto de sobreseimiento o por sentencia
absolutoria o condenatoria; g) se computan temporalmente a
los efectos de la pena que se imponga; h) no se trata de una
sanci6n anticipada, e i) son medidas de coerción que restrin-
gen libertades401.
Por tal motivo, la Convenci6n Internacional sobre los Dere-
chos del Niño no distingue entre privación de libertad e inter-
nación y reconoce garantías específicas para la persona menor
de dieciocho años que se encuentre en tal situación. Tarn-
bien establece que los niños, niñas y j6venes son sujetos ple-
nos de derechos y que gozan de los mismos derechos y garan-
tías que los adultos, más aquellos específicos por su especial
condición de personas que e s t h creciendo. Dicho instru-
mento internacional constituye la principal fuente emergente
del llamado modelo de la protección integral de los dere-
chos del niño, niñas y jóvenes402. Es así que el art. 37 de
esta Convenci6n señala que la privación de libertad se utiliza-

400 L ~ P E ODA,
Z La p r i v a c f i de la libertad en el procedimiento pe-
nal de " m o r e s " ,LL, 2000-B-620. En este modelo, el procedimiento penal
seguido a un menor permite la intervencion coactiva en su vida, en virtud de
circunstancias personales o famiiiares, en desmedro de los principios que lirni-
tan el ejercicio de la potestad punitiva del Estado en el marco de un Estado
de derecho: principio de legalidad y principio de culpabilidad.
401 DAY- PARMA, La znte&ón de m o r e s y la prisión preventiva:
"medida cautelur", [Link].
Z ~ ALa
402 L ~ P E O , privacion de la libertad en el procedimiento pe-
nal de "nír~nores", LL, 2000-B-620. Apunta la autora que un sistema de res-
ponsabilidad penal juvenil se estructura sobre las bases de un derecho penal
de mínirna intervención, y se caracteriza principalmente por establecer una
serie de sanciones diferentes, donde la pena privativa de la libertad es alterna-
tiva, excepcional, utilizada como úitirno recurso y por el tiempo más breve.
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD 391
rB como último recurso y por el periodo más breve posible, y
que todo niño privado de libertad sera tratado con la humani-
dad y el respeto que merece la dignidad inherente a la perso-
na humana; estará separado de los adultos; tendrh derecho a
mantener contacto con su familia y tendrá derecho a un
pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia ade-
cuada. Asimismo, el art. 25 reconoce el derecho del niño
que ha sido internado en un establecimiento por las autorida-
des competentes, a un examen peri6dico del tratamiento a
que este sometido y de todas las demás circunstancias pro-
pias de su internación. Incluso en el art. 40 de la Conven-
ción se habla de "proporcionalidad" respecto de las medidas
de protección que el juez impone al menor, la cual debe ser
apropiada para su bienestar y debe guardar proporción tanto
con sus circunstancias como con la infracción.
En consonancia con lo expuesto, las Reglas de Beijing
establecen que "todo niño o joven, con arreglo al sistema jurí-
dico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma
diferente a un adulto" (regla 2.2.a). Y cuando se mencionan
los objetivos de la justicia de menores dice que "el sistema
de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de és-
tos y garantizará que cualquier respuesta a los menores de-
lincuentes, será proporcionada a las circunstancias del delin-
cuente y del delito" (regla 5.1). Con relación a la detención
provisional, la regla 13, que se titula "Prisión preventiva", de-
termina que se aplicará como ultimo recurso y durante el
plazo más breve posible, haciendo la salvedad de que "siem-
pre que sea posible se adoptarán medidas sustitutorias de
la prisión preventiva ... los menores que se encuentren en pri-
si6n preventiva gozarán de todos los derechos y garantías
previstos en las reglas mínimas para el tratamiento de los re-
clusos". Incluso, la regla 19 habla del carácter excepcional
del confinamiento en establecimientos penitenciarios, insis-
tiéndose que esta medida siempre se utilizará como último
recurso y por el más breve plazo posible.
En esta orientación, las reglas de las Naciones Unidas
para la protecci6n de los menores privados de libertad, dis-
ponen que la privación de libertad de un menor deberá deci-
dirse como Oltimo recurso y por el periodo mínimo necesario
y limitarse a casos excepcionales (punto 2). Se define la
privación de libertad como toda forma de detención o encar-
celamiento, así como el internamiento en un establecimiento
público o privado, del que no se permita salir al menor por
su propia voluntad (punto 11. b ) . Asimismo, el título 111 ha-
bla de "menores detenidos o en prisión preventiva", y que de-
berá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la
detención antes del juicio. Además, los menores detenidos
tendrán derecho a educación, formaci6n profesional, trabajo,
actividades recreativas, atención médica, a cumplir sus obli-
gaciones religiosas y a tener contacto con la comunidad en
genera1403. Con lo cual colegimos que si bien nuestra norma-
tiva vigente proscribe la imposición de la prisión preventiva a
menores de edad (art. 315, C6d. Proc. Penal de la Nación),
en la aplicación de medidas cautelares personales debe res-
petarse este conjunto de principios en atención a la particu-
lar situación de los niños, con miras a que esta sujeción al
proceso sea lo menos lesiva y lo más breve que se pueda, con
el objeto de tender siempre a la aplicación de medidas susti-
tutivas de la privaci6n de la libertad para su efectiva reinser-
ción social.
Pero a raíz de la sanción de la ley 26.061 (BO, 26/10/05)
de protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes, contamos con un instrumento que enriquece

403 Para ello, la Comisión hterarnericana de Derechos Humanos ha esta-

blecido que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para que tales de-
rechos se hagan verdaderamente efectivos: "En el h b i t o mundial, la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas establece que los
Estados parte tendrán, inter alia: la obligación de garantizar la creación de
instituciones y servicios destinados a su cuidado (art. 18). Tendrán, asirnis-
mo, la obligación de adoptar las medidas legislativas, administrativas, sociales
y educativas para proteger a los niños de toda forma de violencia física o men-
tal, lesión corporal, abuso, trato negligente, maltrato o explotación, incluyendo
abuso sexual, mientras permanezcan bajo el cuidado de los padres, guardianes
legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado. Tales medidas deben
incluir procedimientos efectivos para el establecimiento de programas sociales
destinados a darle al niño y a los que están encargados de su cuidado, el apo-
yo necesario para la identificación, denuncia, investigación, tratamiento y se-
guimiento de las formas de violencia antes mencionadas, y para la intervenci6n
judicial (art. 19)" (dictamen del 10/3/99, "Menores detenidos").
 MODOS DE AFECTACI~N DE LA LIBERTAD

la recta consideraci6n de todo menor de edad sometido bajo

proceso.
Es asi que la mencionada norma establece como objeti-
vos en su primer articulo, "la protecci6n integral de los dere-
chos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren
en el territorio de la Rep~blicaArgentina, para garantizar el
ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
reconocidos en el ordenamiento juridico nacional y en los tra-
tados internacionales en los que la Naci6n sea parte. Los
derechos aquí reconocidos están asegurados por su mhxima
exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior
del niño". Asimismo en el art. So se estipula la obligatorie-
dad de la aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño "en las condiciones de su vigencia, en todo acto, deci-
sión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturale-
za que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho
años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tiene dere-
cho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se
manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garan-
tías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenun-
ciable~,interdependientes, indivisibles e intransigibles". De
igual forma, el art. 3' se encarga de precisar que "se entiende
por interés superior de la niña, niño y adolescente la maxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantias
reconocidos en esta ley".
E specificamente con relación a la libertad individual, el
art. 19 dispone que "la privación de libertad personal, enten-
dida como ubicaciiin de la niña, niño o adolescente en un lu-
gar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe
realizarse de conformidad con la normativa vigente", estable-
ciéndose al mismo tiempo en el art. 27 un conjunto de garan-
tías mínimas que deben guardarse en los procedimientos judi-
ciales, donde "los organismos del Estado deberán garantizar
a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, además de todos
aquellos derechos contemplados en la Constituci6n Nacional,
la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados in-
ternacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes
que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y
garantias: a ) a ser oido ante la autoridad competente cada
vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) a que su
opiniiin sea tomada primordialmente en cuenta al momento
de arribar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por
un letrado preferentemente especializado en niñez y adoles-
cencia desde el inicio del procedimiento judicial o adminis-
trativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos eco-
nómicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que
lo patrocine; d) a participar activamente en todo el procedi-
miento; e) a recurrir ante el superior frente a cualquier deci-
sión que lo afecte"; con lo cual se denota la extrema cautela
con que debe realizarse la adopción de cualquier medida res-
trictiva de la libertad sobre un menor de edad, conforme los
principios enunciados en esta ley.
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DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL

5 22. CONCEPTO
Y D E F I N I C I ~ N .- La exención de prisión
tiene por objeto evitar la privación inútil de la libertad de
una persona que, en caso de ser detenida, se encuentre en
situación de obtener su excarcelación.
Por tal razón se ha dicho que en este caso se adelanta
la libertad provisional, evitando la efectivización de la de-
tención.
Su finalidad es, en consecuencia, la de mantener el esta-
do de libertad del imputado1. Por ende, constituye un reme-
dio más amplio y completo para preservar este derecho,
permitiendo gestionar su conservación sin concretar una pre-
sentación personal previa para declarar (lo cual presupone la
eliminación del consiguiente temor de sufrir detenci6n como
resultado de una interpretación equivocada del juzgador),
con toda la irreparabilidad que conllevaría para el encausado
estar privado de la libertad mientras se dilucida su situación
frente al proceso, pudiendo en tales casos sólo aspirar a un
tardío reconocimiento por vía de alzada respecto de su dere-

l CREUS, DerechO pmcesal p m l , p. 325. En esa dirección se resolvi6

que "la exención de prisión procura impedir la privación de la libertad del en-
causado durante el proceso cuando media la posibihdad de otorgamiento de la
excarcelación" (CNCasPenal, Sala 111, 19/4/98, JA , 1999-1V-673).
cho de disfrutar de la libertad caucionada mientras se inves-
tiga su culpabilidad2.
Asimismo, destacamos que el vocablo "eximición" no era
utilizado adecuadamente en el anterior Código de Procedi-
mientos en Materia Penal, dado que "eximir" es perdonar y,
en cambio, "exención" significa dispensar. Por tanto, no se
puede perdonar a quien aún no está condenado, puesto que
en todo caso se lo está exceptuando de una medida cautelar
y no de una condena3.
Tal instituto cobra importancia en tanto la detención
cautelar, aunque sea por breve tiempo, siempre causa perjui-
cios irreparables que no se justifican cuando la libertad pro-
visoria o la excarcelación es procedente4, dado que en tal
caso se estaría imponiendo un injustificado sufrimiento al in-
dividuo que esta en condiciones jurídicas de permanecer en
libertad durante la sustanciación del proceso. Con el fin de
evitar tales padecimientos el orden jurídico estructura su
procedencia si se dan las siguientes condiciones: a ) conside-
rarse el recurrente (al presentarse al juez de la causa o, en
su defecto, ante quien esté de turno, en cualquier estado del
proceso, actuando por si o por un tercero), como imputado
de un delito determinado, sea en calidad de autor o partíci-
pe, por cualquier acto inicial del procedimiento y haya o no
librada orden de detención en su contra; b ) estar el solicitan-
te en libertad; c) existir una amenaza seria y concreta de ser
encarcelado, y d) que en función de la calificación provisoria
de los hechos, si éstos son de los que autorizan la excarcela-
ción y no hay motivos para creer que el beneficiado tratará
de eludir la investigación o entorpecerla, estime el magistrado
que podrCl otorgar la soltura bajo la cauci6n correspondiente5.
En consecuencia, vemos que tanto la exención de prisión
como la excarcelacidn forman parte de medidas que impiden

CHIARADhz,Resultado de algunas n$kxiones sobre la libertad y el

Proceso penal, ED, 94-903.
LEVENE(H.), Manual de derecho procesal penal, t. ii, p. 474.
h m ,CddQo Procesal Penal de b Nación,t. 11, p. 721.
CHIARADhz,Resultado de algunas wjkxiones sobre la libertad y el
proceso penal, ED, 94-903.
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o eliminan el encierro de modo temporario, pero imponiendo

ciertas restricciones al involucrado y hasta obligándolo a
contraer compromisos o promesas, generalmente bajo la ma-
nera de cauciones, las cuales tienden a asegurar y garantizar
el cumplimiento de las obligaciones procesales. Ellas paten-
tizan la presencia de una coerción (en mayor o en menor me-
dida, pero presente en todos los casos), que obviamente
disminuye la esfera de la libertad personal y posibilita su
agrupamiento en un mismo sector, cuya denominación ca-
racterística puede ser la de libertad restringida o cauciona-
da6. Se destaca, entonces, que la libertad en el proceso
siempre es objeto de cautela, puesto que ya sea ante el in-
cumplimiento de las obligaciones procesales o ante una mo-
dificaci6n de la imputación inicial, siempre está latente la
posibilidad de encierro, encontrándonos así con que la coer-
ción siempre está cerca, rondando, del individuo sometido a
juzgamiento.
Igualmente se ha distinguido la eximición de prisión de
la excarcelación, argumentando que ésta exige que el impu-
tado esté encarcelado preventivamente, mientras aquélla sólo
se concibe respecto de quien goza de su libertad personal.
Sin embargo, la distinci6n no tendrá mayor valor si se acep-
ta, con criterio amplio, que la excarcelación tiende a evitar o
a hacer cesar el encarcelamiento preventivo cuando éste no
sea necesario7. Ambos institutos liberadores responden a una,

WHIARA D~Az,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y el

proceso penal, ED, 94-905.
Por lo tanto, el solicitante no deberá hacerse presente al momento de
la solicitud al tribunal: "Conforme precedentes de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Naci6n y de la Sala 1 de este tribunal, la ley permite al interesado
permanecer en libertad mientras se discute la concesión de su exirnición de
prisión bajo caución, pues lo contrario importaría exigir al imputado que se
constituya en detención para discutir su libertad y, de ese modo, se desnatu-
ralizaría la reglamentación legal del derecho constitucional a permanecer en li-
bertad durante el proceso. En tal sentido la actual condición de prófugo del
imputado no constituye un obstáculo para la concesión del beneficio impetra-
do, ni los elementos de prueba colectados permiten presumir que el imputado
intentará, burlar la acción de la justicia; ello, considerando diversas presenta-
ciones posteriores que ha hecho y su pretensión de tener seguridad de su li-
bertad personal para su presentación en el juzgado" (CNCrirnCorrFed, Sala 1,
otra o ambas finalidades según las regulaciones de los distin-
tos cbdigos. Las dos, no obstante, están vinculados casi sin
excepción por comunes requisitos para otorgarlas, y requie-
ren, para su aplicación, similares presupuestos8.

5 23. AFECTACI~N
AL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. -
Es menester recalcar la delicada situaci6n que se presenta
frente a la denegatoria de una exenci6n de prisi6n (decisión
que puede ser impugnada, pero el recurso no desactiva la or-
den de detencibn, como no lo hizo la petici6n inicial de soltu-
ra anticipada), pues se inicia entonces -y de inmediato- una
perversa carrera entre la diligencia de las autoridades poli-
ciales para detener a una persona -que quiere estar a dere-
cho, pero que con toda lógica no desea sufrir los padecimien-
tos que implica un encarceIamiento, por breve que sea- y la
diligencia judicial para resolver los sucesivos recursos que se
tiene derecho a plantear. Es decir, contindan de modo para-
lelo dos tramites opuestos: el de la búsqueda y captura del
imputado, por un lado, que sólo finalizara con la concesión
del beneficio o con la detención y, por el otro, la sucesión de
planteos contra el rechazo de la exención que no suspenden
el anterior hasta que no se otorgue la soltura anticipadaQ.
Además de la referida situación, vemos que uno de sus
caracteres más relevantes de este instituto deriva de consi-
derar que es el propio imputado el que requiere a la jurisdic-
ción presentarse al proceso, contando para tal cometido con
la seguridad de que no será coercionado personalmente. Por
ello se afirmó que "cuando se trata del instituto de la exen-
ción de prisión ... por su naturaleza, exige -al menos cuando
su procedencia debe ser examinada, como en este caso, des-

10/4/97, "Vilialobos, Gonzalo dexención de prisión id. arts. 292 y 296, Cód.
Penal", causa 28.447).
CAFFERATA NORES,La excarcelación,p. 37.
CAMAL EL~A, Una perversa situucion procesal penal que debe co-
rregirse con premura, LL, 2002-E-996. Por eiio, concluye que esta situa-
ción es absurda y nociva por muchas razones; no es justo que quien quiere
cumplir verdaderamente con la orden de comparecencia de un juez sea desoí-
do por éste y obligado de hecho, y por el mismo magistrado, a esconderse de
los agentes del orden.
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pues de largo tiempo desde la iniciación del proceso, durante

el cual el imputado se ha sometido, en libertad, a la jurisdic-
ción- que sus normas sean interpretadas de modo que favorez-
ca el sometimiento real del imputado al proceso, otorgándose
preeminente valor al entorpecimiento de la investigación o la
elusi6n de la acción de la justicia". Esto denota la necesi-
dad de que el imputado comparezca en libertad al proceso, a
fin de hacer realidad la posibilidad de ejercer su defensa en
juicio sin presiones personales ni condicionamientos a su li-
bertadlO.
De ahi que se advierta que la exención de prisión tiende,
ante todo, a resguardar el derecho a poder comparecer al jui-
cio para ejercer debidamente, y sin restricciones de ningún
tipo, el derecho a la defensa en juicion, expresamente con-
templado por los pactos internacionales incorporados a nues-
tra Constitución nacional, que establecen que toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a ha-
llarse presente en el proceso (art. 14.3, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos), y que tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal

lo CSJN, Fallos, 316:1934, voto concurrente de los doctores BOGGIANO y

[Link]í se ha reconocido que esta petici6n debe ser interpretada fun-
damentalmente a favor de la libertad del imputado que, por su propia peti-
ción, manifiesta su voluntad de comparecer al proceso: "Al no haberse acredi-
tado ni peligro de fuga ni entorpecimiento de la investigación por parte del
imputado con prueba objetiva alguna, y siendo que éste, por intermedio de su
abogado defensor ha expresado la intencibn de estar a derecho a travks del
pedido de exención de prisión que se analiza, el tribunal considera que corres-
ponde revocar la resolución en crisis y conceder la exención de prisión de
José Luis Barrionuevo, bajo caución red que habrá de fijar el a quo prudencial-
mente, valorando su situación socioeconómica de acuerdo a las pautas previs-
tas por el art. 324 del Cód. Proc. Penal. Tal medida se adopta a fm de brindar
d imputado la posibilidad de ingresar al proceso y efectuar sus descargos en
torno a los hechos que se le imputan" (CNCrimCorr, Sala 1, 27/11/03, "Barrio-
nuevo, José L.").
l 1 "Debe concederse el beneficio de la exirnición de prisión si, ademgs
de carecerse de la más mínima información referente a las condiciones perso-
nales de la peticionante -no siendo oponible a eila dicha circunstancia-, se
posibilita el escuchar sus explicaciones, favoreciéndose así el desarrollo de la
investigación -hoy parahada- y, en defmitiva, la realización del derecho de
fondo" (CFed San Martín, Sala 11, 26/5/93, JA, 1997-1-184, secc. índice, no 30).
competente, independiente e imparcial (art . 14.1, Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. BO, Convención
Americana sobre Derechos Humanos); además, se le debe
acordar la posibilidad de conocer y contradecir la imputación
(art . B0.2.g, Convención Americana citada).
En consecuencia, resulta clara la relación que se des-
prende de la petición efectuada por una persona imputada de
un ilícito de comparecer al proceso sin la amenaza de ser pri-
vada de su libertad, precisamente para poder ejercer su de-
fensa y contradecir la acusación en su contra, con el objetivo
de evitar que el proceso penal se convierta en un irrazonable
despliegue de poder, en el cual el encausado no tenga posibi-
lidad alguna de participar sin que su libertad sea afectada12.
En consonancia con el referido derecho, el art. 167 del
Cód. Proc. Penal de la Nación establece un resguardo frente
a su afectación, pues en su inc. 3" -entre las nulidades de-

l2 De esta forma, y a pesar de no haberse invocado el derecho a la defen-

sa en juicio, la Cámara de CasacMn Penal entendió que no deben ponderarse
objetivamente la escala de delitos imputados para conceder una exenci6n de
prisidn, sino que m8s bien debe hacerse referencia al caso en concreto: "'No
hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que
ver s61o con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de
manera terminante en el art. 316 del Cód. Proc. Penal de la Nacion' (CNCrirn-
Corr, Sala 1, 10/11/03, LL, 2004-A-304, voto del doctor DONNA). ES decir, las
reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presun-
ción iure et de iure, sino que deben interpretarse arm6nicamente con el
principio de inocencia; de tal modo, sólo constituyen un elemento más a valo-
rar, con otros indicios probados, que hagan presumir el riego de frustración
del juicio previo, por elusión. A estos fines conforme la Comisión Interarneri-
cana también deben considerarse 'varios elementos, incluyendo los valores
morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos
familiares y otros que le mantendrían en el país' (informe 2197 de la CIDH,
párr. 29). En realidad, 'es la suma de todos los elementos enunciados lo que
permitirá presumir que las consecuencias y riesgos de la fuga resultarán o
no para el interesado un mal menor que la continuación de la detenciónyy no
uno de estos elementos aislados, como ha sucedido en autos, donde los jueces
se han limitado a valorar sin otro justificativo la condena en expectativa. De
tal suerte, 'si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibili-
dad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención
de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustficada' (informe
2/97 de la CIDH, párr. 30)" (CNCasPenal, Sala U¡, 22/12/04, LL, 2005-B-207,
voto de la doctora LEDESMA).
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nominadas "genéricas3'- expresa que sera pasible de dicha

sanci6n procesal "la inobservancia de las disposiciones
concernientes.. . a la intervención, asistencia y represen-
tación del imputado, en 20s casos y formas que la leg esta-
blece". Esta norma, bajo formulaciones generales, capta un
conjunto de actos integrantes de un momento procesal o diri-
gidos a un tipo de actividad; para el caso, la actividad defen-
siva. De este modo, resulta necesario afirmar que la nulidad
consiste en privar de eficacia un acto procesal como conse-
cuencia de hallarse impedido de producir los efectos previs-
tos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio
que lo desnaturaliza. Ello, por cuanto el principio constitu-
cional del proceso previo significa una garantía de legalidad
judicial y de regularidad en los trámites predispuestos para
llegar a una condena. Esta exigencia es de ponderable im-
portancia en el proceso penal -atento a la naturaleza de los
intereses que en él se tutelan-, puesto que si no se desen-
vuelve mediante una actividad regularmente cumplida, esos
intereses pueden ser perjudicados, reaccionando el derecho
de esta manera para evitar su desviación.
Con esa finalidad, las normas procesales instituyen sancio-
nes dirigidas contra la actividad anormalmente cumplida13.
En esa dirección, cabe también destacar que las nulidades
en el proceso penal tienen un doble fundamento de tipo

OLMEDO,
l 3 CLARL~ Nulidad en el proceso p m l , "Cuadernos de los Insti-
tutos", no 95, p. 91. Es así que se ha considerado la nulidad como "la más
importante sanción de los actos del proceso, y adquiere trascendental jerar-
quía en los procedimientos penales como consecuencia del interés público que
sus normas tutelan. Consiste en una conminación legal, expresa o tácita (im-
plícita de muy estricta aplicación estas últimas, más aún en el sistema de con-
minación legal), por la cual han de declararse inválidos determinados actos
procesales cumplidos sin observar las disposiciones exigidas para su realiza-
ci6n. Tal declaración de invalidez que corresponde al órgano jurisdiccional,
significa reconocer la ineficacia del acto afectado, privándolo de los efectos
producidos y a producir. Es algo más que privarlo de vida jurídica pues equi-
vale a su extirpación no obstante haber ingresado, con todas sus ramificacio-
nes. La nulidad se demuestra así como un medio práctico para retornar el
curso normal del proceso, cuando por causa de la actividad procesal irregular-
mente cumplida se ha desviado de sus ñnes o ha alterado algún principio fun-
damental para su inicio, desarrollo o finalización" (TS Córdoba, Sala Penal,
3/3/89, LLC, 1990-128).
constitucional: garantizar la efectiva vigencia del debido proce-
so legal, y la regla de la defensa en juicio, especialmente del
imputado14. En consecuencia, las nulidades serán de carác-
ter absoluto cuando signifiquen una violación a normas cons-
titucionales. La jurisprudencia, refiriéndose a esta clase de
nulidades, violatorias de derechos constitucionales, acota que
deben ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado
del proceso, y que no pueden ser consentidas tácitamente1=.
De esta forma, cuando surge algún vicio, defecto u omisión
que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna fa-
cultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una in-
defensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio,
la invalidez del acto por nulidad queda descartadalc.
El imputado tiene el derecho de intervenir en el juicio
en la medida necesaria para su defensa, así como de tomar
parte en los actos de la instrucción del juicio y de los recur-
sos. Una vez que el imputado comparezca al proceso, debe
gozar de todos los derechos inherentes a la calidad de tal, es-

l4 PESSOA, La nulidad en el proceso penul, p. 40; el autm hace referen-

cia al fallo de la CNCasPenal, Sala 1, 14/4/94, "Femeira": "El principio de indis-
pensabilidad del juicio previo se refiere al procedimiento jurídico definido por
el derecho procesal. En 61 se establecen los actos que lo integran y el orden
que debe observarse al cumplirlos, siendo así el único medio de descubrir la
verdad y de actuar efectivamente la ley penal. El juicio previo es una garan-
tia de justicia para el individuo y la sociedad, y la garantía consiste en la nece-
sidad irrefragable de que un proceso legalmente definido preceda toda san-
ción; en la solemnidad y las formas que deben observarse al cumplir los actos
que la integran; en el orden regular que ha de guardarse y en el tiempo que ha
de emplearse; en la intervención y el recíproco control de los magistrados,
funcionarios públicos y demás personas actuantes, algunos de los cuales son in-
dispensables; en las diversas oportunidades que ellos tienen para cumplir sus
deberes o ejercer sus poderes jurisdiccionales o hacer valer sus intereses".
l5 DONMA - ~ Z A Código
, Procesal P m l y disposiciones cmnplemen-
tu&, p. 181, con cita de CNCrimCorr, Sala 1, 25/2/93, "Sánchez, Jorge M., y
otros", c. 257. De consuno con ello, el art. 168 del Código de forma estable-
ce que solamente deberá ser declarada de oficio, en cualquier estado y grado
del proceso, las nulidades previstas en el art. 167 que impliquen violación de
normas constitucionales o cuando así expresamente se establezca. Ailí se in-
cluyen todas las afectaciones al derecho de defensa, de innegable raigambre
constitucional.
l6 DALBORA, Código Procesal Penal de la Nación, p. 157.
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pecialmente el de intervenir en e1 en la medida de su defen-

sa, con lo que se busca garantizar en la normativa vigente
que el imputado conozca el hecho que se le atribuye, como
también su derecho a defenderse, ya sea por sí o propo-
niendo defensor técnico; extremos que, sin lugar a dudas, re-
quieren la presencia del acusado en forma personal y sin
condicionamientos. De esa manera, este instituto encuentra
fundamento en el derecho del individuo a tomar parte en
todo acto cuyo desenvolvimiento puede encontrar una opor-
tunidad o un elemento para alegar en su defensa, sea con
relación al fondo del asunto, sea respecto de su situación
procesal. Por consiguiente, la violaci6n de todas aquellas
norrnas que prescriben determinados actos, formalidades, cir-
cunstancias de tiempo y de lugar, a fin de poner al imputado
en condiciones de presentarse en el procedimiento, da lugar
a nulidad17.
En sintesis, la intervención que debe darse al imputado se
refiere, en general, al correcto ejercicio del derecho de defen-
sa y comprende todas las normas que tienden a asegurarlo en
la medida deducible de la garantía constit~cional~~; es decir, la
posibilidad de que el imputado se halle presente tiende a ga-
rantizar su participación efectiva, no meramente formal, en el
procesoN. Por tal razón, no puede censurarse la presencia
del encausado cuando, justamente, pone de manifiesto su vo-
luntad de tomar parte del proceso, para que pueda contar se-
riamente con la posibilidad de influir en la decisión final. Es

l7 - M i m , Código Pmcesd P m l y disposiciones complemen-

DOIWA
tan&, p. 175.
l8 CREUS,Invalidez de los actos procesales penales, p. 36. Se cita
como ejemplo que "es nula la sentencia en la que se ha omitido considerar
una articulación defensiva formulada por el representante de la defensa... que
puede resultar fundamental para el resultado del fallo" (CPenal SFe, Sala 1,
'%aiiosW,59:386).
l9 PESSOA, La nulidad en el proceso penal, p. 64. Además, para que
esta necesidad de que el imputado tome parte en el proceso sea posible, la
actividad que se cumpla dentro de él debe asumir inevitablemente ciertas for-
mas. Tales formas, como m o , son referidas a la debida información,
puesta en conocimiento o notificación de derechos, actos procesales, etc., y a
la participaci6n del imputado en la actividad procesal.
así que tal potestad es algo m8s que acordarle meramente la
posibilidad de hallarse dentro del juicio; consiste, entonces,
en la facultad de poder dirigir su curso en sentido favorable
a su pretensiónz0,pues la esencia del debido proceso radica
en la oportunidad o posibilidad suficientes de participar con
utilidad en el procedimiento. De ahí que el debido proceso
nos deja la idea de un proceso regular y razonable y de una
tutela judicial eficaz2'; quien resulta perseguido como conse-
cuencia del ejercicio de la accion represiva (y aun de los
actos que preparan su promoción) tiene el poder de plan-
tear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la
imputación, postulando su desvinculación en el proceso o
que se dé una declaración de menor responsabilidad o inclu-
so para pretender la eliminación, la paralización o el cierre
del juicioz2.

5 24. REQUISIT~S
DE PROCEDIBILIDAD. -El art. 316 del
Cód. Proc. Penal de la Nación legitima para solicitar la exen-
ción de prisión a toda persona que se considere imputada de
un delito, en causa penal determinada, cualquiera que sea el
estado en que esta se encuentre, y hasta el momento de dic-
tarse la prisión preventiva, podrá por sí, o por terceros, soli-
citar al juez que entiende en aquélla su exención de prisiónm.

20 LA ROSA,La defensa del imputado como presupuesto insustituible

de validex &I proceso penal, "Revista de Derecho Penal", 2001-2-75 a 115.
En esta dirección se aseguró que "el derecho a la defensa en juicio, en el pro-
ceso penal, se traduce en las facultades de intervención acordadas al irnputa-
do y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos
puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades
del imputado de influir en la decisión final, pero eiio debe ocurrir en forma
efectiva durante el procedimiento. Por lo cual no es suficiente con el cumpli-
miento meramente formal de ciertos cánones sino que se debe atender a la
realidad sustancial de la defensa en juicio" (CSJN, 1/6/00, "Cabrera, Sergio D.",
Fallos, 323:1440, disidencia del doctor PETRACCHI) .
21 BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución refomzada, t. 11, p. 327.
22 CLARL~ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, p. 31.
23 De esta manera, "el juez, entonces, calificará el o los hechos de que se
trate y podrá, cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no su-
perior a los ocho años de pena privativa de la libertad, o estimare prima facie
que procederá condena de ejecución condicional, eximirlo de prisión. Tarn-
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De dicha norma se desprende que no se requiere una efec-

tiva imputación, y menos aún que se haya ordenado la deten-
ción, pues basta la mera posibilidad de que se le atribuya
al interesado la autoría o participacidn en un ilícito con-
c~eto~~.
Vale aclarar que se considera imputado a todo individuo
que se indica, en un acto del proceso, como partícipe del
hecho delictivo que se investiga. En su acepción etimológi-
ca la palabra "imputado" proviene del latín imputare, que
significa "inscribir en cuenta", "atribuir, imputar" (derivado
de putare, "contar", "calcular"), y en su acepción concep-
tual se lo traduce como "sujeto al que se le atribuye un deli-
to, acción o culpa o cuenta donde se señala la aplicación o
inversión de una cantidad, sea al entregarla, sea en razón de
ellaw2=.De ahí que el sometimiento de un individuo a un
proceso penal deriva de la asunción de la calidad de impu-

bien especíñcamente se establece que si el juez fuere desconocido, el pedido

podrA hacerse al juez de turno para que determine el juez interviniente y le
remita, si corresponde, la solicitud. Es decir que la ley faculta al efecto a
toda persona que se considere imputada de un delito en causa penal determi-
nada. El art. 72 del C6d. Proc. Penal le otorga a cualquier persona que sea
detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso
los derechos que el Código le acuerda al imputado, caso en el cual nos encon-
tramos, ante los primeros pasos de la investigación policial -aun cuando sea
dirigida por el agente fiscal o el juez de instrucción-, razón por la cual, como
todo acto de esta índole, puede llevar los errores naturales de la investigación
precipitada por el hecho que se presume cometido; se les acuerdan a aquellos
sujetos detenidos o simplemente indicados como participes de un hecho de-
lictuoso- los derechos que se le acuerdan al imputado jurisdiccionalmente.
Así también la denuncia atribuye la calidad de imputado" (CNCasPenal, Sala
W, 23/9/04, JA, 2004-N-794).
24 CHIARA D~Az,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y el
proceso penal, ED, 94-903.
25 ROMERO VILLANUEVA, La calidad de imputado y la definición de s u
situmión procesal, JA, 1997-11-488. En definitiva, apunta el autor, es aque-
iia persona sindicada -aun preventivamente- bajo sospecha o indicio de autoría
de un hipotético delito, y cuya responsabilidad y el alcance de su participa-
ción en él se investigará en el proceso, como objeto de la actividad que des-
plegarán los órganos facultados para ello. Y dado que es el sujeto de la pre-
tensión procesal punitiva del Estado, merece las garantías necesarias para
preservar su estado de inocencia desde que el mismo Estado comienza a accio-
nar sus mecanismos represivos.
tado, desplegándose de tal forma la acci6n penal, cual mo-
mento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y
estatica, a la que desencadena la comisión de un hecho26.
Por otra parte, al referirse el texto de la ley a una causa
penal determinada, debe entenderse dirigida a cualquier pro-
ceso judicial iniciado, ya sea que se encuentre ante el juez o
aun en la etapa de prevención policial. También se admitiria
cualquier actuación encaminada claramente a la promoción
de la acci6n penal ([Link]., la orden del juez comercial de una
quiebra del pase de las actuaciones a la justicia la
que actaa como condición para la solicitud de la exención de
prisión, con lo cual se está afirmando que dicha causa est5
dirigida contra una persona concreta, requisito indispensable
para revestir la calidad de imputado. Se trata, entonces, de
un derecho del imputado que puede ejercerse aun cuando no
conozca el juez que interviene en la investigaci6nz8. Tampoco
tiene importancia que en la causa no exista avocamiento; lo
importante es que de ella surja la direcci6n de la pretensión
represiva del Estado. En estos casos, corresponderá, enton-
ces, la calificación provisoria de los hechos conforme a los
elementos obrantes en la causa, para verificar si se dan los re-
quisitos que hacen procedente o no la exenci6n de prisi6nZ9.

26 SOLER, Derecho penal argentino,t. 11, p. 527.

27 DONMA - IZA, Código Proce~alPenal disposiciones c w m p l m -
tarias, p. 365.
28 "Puede solicitar la exenci6n de prisión cuando desconociere al juez
que entiende en la causa o bajo cuya dirección actúan los preventores,
para que éste determine el juez interviniente y le remita la solicitud -párrafo
que otorga a este instituto ciertos matices propios del hábeas corpus preventi-
v*, derecho que, según Miranda, se le denegó al brindarse la información que
consta en el certificado que en fotocopia luce agregado a fs. 113/114 de la
causa 3446, que considera falsa... Es que el derecho de defensa en nuestro
Código Procesal Penal de la Nación está relacionado con la existencia de una
imputación, y no con el grado de formalización de ella. Y entonces debe ser
ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, des-
de el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que
esta sea; y esto incluye las etapas 'preprocesales' o policiales" (CNCasPenal,
Sala IV, 23/9/04, JA , 2004-IV-794).
29 hms, Código Procesal P m l de la Nación, t. 11, p. 723; el autor
cita: "La ley establece que el juez calificará provisoriarnente los hechos, en
Asi, por ejemplo, se ha sostenido que procede el otorgarnien-
to de la exención de prisión respecto de quien, citado como
testigo, fue dispuesta su comparecencia por la fuerza pública
y obligado a realizar un cuerpo de escritura32.
De este modo, el art. 316 relaciona el hecho atribuido
con su significación jurídica y prevé dos supuestos bien dife-
renciados, los que, por imperio del art. 317, son aplicables
también a la excarcelación. En primer lugar establece que
el juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando
pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a
los ocho años de pena privativa de libertad, podrá eximirlo
de prisión. De ello surgen dos parámetros que delimitan la
aplicación de esta norma, que pueden ser enmarcados en
la gravedad de la imputaci6n y con la calificación del hecho
enrostrado. Asimismo, la norma dispone la libertad para el
caso en que pueda llegar a recaer condena de ejecución con-
dicional, extremo ampliamente detallado al momento de tra-
tar el tema en el instituto de la prisión preventiva (ver 10 s
y SS., y 21). Pero ante todo debe considerarse que estas
pautas objetivas en realidad operan como presunción de ley
para conformar un criterio uniforme de riesgo procesal, ex-
tremo que ya fue tratado por la Corte Suprema en el caso
"NApoli, Erika E., y otros", del 22/12/98, donde expresó que
el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas
por el art. 75, inc. 30, de la Constitucih, estableció un régi-
men general que regula la libertad durante el proceso y que,
contempla como supuestos de excarcelacidn aquellos en los
que pudiere corresponderle al imputado un m5xirno no supe-
rior a los ocho años de pena privativa de la libertad, y tarn-
bién en los que el juez estimare prima facie que procederá
condena de ejecución condicional (art. 317, inc. lo, C6d.
Proc. Penal de la N a ~ i 6 n ) ~ La
~ . restricción de la libertad se
funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado
eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la in-

32 CCritnCo~~,Sala VI, 25/11/80, LL, 1981-B-139; posteriormente, y en

idéntico sentido, CCrirnCorr, Sala 1, 15/6/94, causa 1605. Ver NAVARRO
- DARAY,
Código Procesal Penal, p. 657.
33 CSJN, 22/12/98, "Nápoli, Enka E., y otros", LL, 199-B-662.
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Por lo tanto, la amplitud del instituto permite que, aun-

que en el expediente no se lo haya imputado formalmente,
existiendo sólo la posibilidad de ello, la persona pueda solici-
tar su eximición de prisión30, bastando entonces con que al
individuo pueda atribuírsele la autoría o participaciiin en un
ilícito concreto3'. Si bien la regla difícilmente provoque situa-
ciones conflictivas, ellas pueden derivar de la disímil inter-
pretación acerca de la efectiva ocurrencia de la imputación.

base a los cuales se imputa o puede imputar al peticionante de la exención de

prisión. Entiendo que ello no tiene más alcance que el de una previsión,
para el caso de que la conducta no haya sido aún calificada, pero no puede
significar nunca una limitación para el otorgamiento de la exención de prisión.
Ello así, por la siguiente consideración: para determinar si es procedente la
excarcelaci611, es indispensable calificar el hecho o los hechos que se le impu-
tan al sujeto, es decir, es necesario realizar la adecuación a un tipo penal (ti-
picidad). Si no se establece en que figura penal cae la conducta imputada,
no es posible determinar el delito ni la pena que corresponde al mismo y no
se puede, en consecuencia, saber si es aplicable o no al caso la ley procesal
que otorga la excarcelacibn. Por ello, s61o por ello, el artículo en examen
exige la calificación provisoria del o de los hechos imputados" (SC Mendoza,
plenario, expte. 34.005).
30 DONNA - &IZA, Cddigo Procesal Penal y [Link]?zes c m p l e m e n -
ta&, p. 365. De tal forma, se asever6 que "imputar significa atribuir a otro
una acci6n presuntamente delictuosa y abarca, en tal sentido, tanto a la per-
sona detenida o indicada como participe de un hecho delictivo en la etapa
prevencional como a la imputada por el 6rgano judicial" (CNCasPenal, Sala IV,
23/9/04, JA , 2004-W-794).
31 CHIARA D~Az, Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad el
proceso penal, ED, 94-91 1. De esta forma, "la legislación argentina -siguien-
do a la italiana- emplea la expresión genérica de imputado, con el propósito de
establecer claramente el momento en que una persona puede ejercer el dere-
cho de defensa. He aquí lo importante y decisivo", a lo que se debe agregar
que, en definitiva, "se reconocerá que es inviolable la defensa de toda persona
sospechada de criminalidad en cualquier acto inicial de procedimiento, sin ne-
cesidad de que el juez de instrucción formule declaración o emita orden algu-
na en su contra. Por eilo, debe revocarse la decisión del juez de primera ins-
tancia que rechaza la exención de prisión fundándose en que la peticionante
no resulta imputada de delito alguno ya que a su criterio no se encuentran
reunidos elementos suficientes como para sospechar participación en hechos
delictivos" (CNCrirnCorrFed, Sala 11, 1719198, "Incidente de exención de pri-
sión de Zulrna del Valle Vega", "Incidente de exención de prisión de Pablo
Adrián Vega", "hcidente de exención de prisión de Gonzalo Sebastián Vega",
regls. 15.784, 15.788 y 15.789).
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL

vestigacion. El criterio utilizado por el legislador para esta-

blecer esa presunción se vincula con el monto máximo de la
pena considerada en abstracto que fijó para los distintos de-
litos enunciados en el Código Penal en ejercicio de las pre-
rrogativas que le otorga el art. 75, inc. 12, de la Const. nacio-
nal para declarar la criminalidad de los actos, desincriminar
otros e imponer penas y, en consecuencia, aumentar o dis-
minuir la escala penal en los casos en que lo estime perti-
nente.
Tambien la norma establece, como límite para la proce-
dencia de la petición, el dictado de la prisión p r e ~ e n t i v a ~ ~ .
Sin embargo, se señala que el criterio de la ley es equivoca-
do, ya que "si el fin de la eximición de prisión es evitar que
una persona imputada por delito excarcelable pueda ser pri-
vada de su libertad, cuando se pudiera encontrar en situa-
ción de obtener de inmediato su libertad provisoria, denegar
aquélla s61o porque se ha impartido una orden de detenci6n
que no se ha efectivizado, por apego a la literalidad de la ley,
es consentir un agravamiento innecesario de la situación de
imputado y someterlo a una detención cautelar que, por in-
necesaria y vejatoria, resulta además de conculcar el
derecho a comparecer en libertad al proceso. Tambibn se
asevera que este limite no regirá cuando el auto de procesa-
miento con prisión preventiva no hubiera adquirido firmeza y
atín pudiese ser revocado, siempre que el imputado no hubie-
re sido constituido en detención (el art. 2' del Cód. Procesal
respalda esta interpretación, porque debe privilegiarse el es-
tado de libertad del individuo y la voluntad de pre~ervarlo)~~.
Por último, en el sentido apuntado, habrá de afirmarse que la
declaraciiin de rebeldía no obsta al pedido de exirnición de

34 Ello en tanto "la previsión del 1egisIador de establecer en el art. 316

del Cód. Procesal el momento del auto de prisión preventiva como lírtute para
la solicitud de la exenci6n de prisión viene dada por el mérito que debe hacer
el juez en relación a la libertad de1 imputado en el proceso en razón del mon-
to de la pena a imponerse en una eventual sentencia condenatoria o de los
restantes extremos previstos por el art. 319 del mismo Cddigo" (CNCasPenal,
Sala 111, 19/4/98, JA, 1999-IV-673).
35 hms, Código Procesal P m l de la Nación, p. 722.
36 NAVARRO - DARAY, Código Procesal P m l , p. 657.
prision, puesto que constituye el remedio por excelencia fren-
te al dictado de la orden de captura37.
5 25. LA GRAVEDAD DE primer lugar
LA I M P U T A C I ~ N .- E n
la ley procesal prev6 -como parámetro de procedencia de la
exención de prisi6n- que la sanci6n privativa de la libertad
sea conminada en abstracto por la norma sustantiva con rela-
ci6n al delito incriminado y no la que en concreto pudiera
corresponder si el imputado resultare condenad^^^. Por tal
motivo, no podrhn ser considerados los atenuantes y agravan-
tes genéricos de los arts. 40 y 41 del C6d. Penal, destinados
a individualizar la pena39. Se ha dicho, asi, que es lógico que

37 En esa direcci6n se dijo que "no es necesaria la presencia personal

del imputado ante el tribunal para solicitar la exirnici6n de prisibn, ya que no
se exige ello expresamente, sino que, por el contrario, incluso se autoriza a
terceros a peticionarla en su favor. Por lo demAs, no debe perderse de vista
que la norma concede tal derecho cualquiera sea el estado en que se encuen-
tre la causa, sin distinguir si el imputado ha sido declarado rebelde ylo se or-
denó su captura. Apoyar entonces la denegatoria de la exhicidn de prisi6n
exclusivamente en que el imputado rebelde no se present6 personalmente,
importa una equivocada interpretacidn de las citadas disposiciones procesales.
Eilo no quiere decir, vale aclarar, que la concurrencia voluntaria del imputado
ante los estrados del tribunal sea algo irrelevante. Por el contrario, supone
en buena medida la intencidn de no sustraerse de la justicia. A la inversa, es
posible evaluar negativamente, si las circunstancias así lo justifican, su mani-
fiesta decisión de no presentarse en persona ante la autoridad judicial. Pero
rechazar un planteo como el efectuado en autos por esa sola circunstancia, sin
siquiera ingresar al an&is de las pruebas aportadas para justificar la inasisten-
c h que determinó la declaración de rebeldía y la pertinente orden de captura,
carece de sentido, volviéndose arbitrario. Y eilo es así porque básicamente
tal decisión importaría privar de la libertad al imputado independientemente de
que subsistan los motivos que justificaron la detención dispuesta, invirtiendo
el orden de las cosas, puesto que se procedería a la detención para luego
averiguar si ella resulta correcta, proceder que atenta contra los principios
que sientan el art. 280 del Cód. Proc. Penal y, principalmente, los arts. 9" de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, y T , inc. 3", del Pacto de San
José de Costa Rica" (CNCasPenal, Sala IV, 16/7/04, JA, 2004-IV-298, voto de la
doctora DE DURANONA Y VEDIA).
38 CLARL~ OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 315.
39 CAFFERATA NORES,La e x c a r c e ~ o np., 57. Se aclara que si bien en al-
gún momento se discutía, frente a dispositivos concretos, cual era el monto de
pena a considerar -si la pena del delito o la pena a aplicar en la sentencia-,
actualmente la modificación de algunos textos legales y la delmutación precisa
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 411

predomine el criterio objetivo de reparar en la entidad de la

pena conminada en abstracto por la ley material para el deli-
to o los delitos atribuidos al procesado, a fin de que sólo se
mantenga el encarcelamiento preventivo cuando exista el pe-
ligro de que aquel eluda la acci6n de la justicia por temor a
la condena, ya sea evitando con su fuga el juicio (que no se
podra realizar si esta rebelde), ya sea impidiendo así la eje-
cución de la pena que se le imponga. En esta hipótesis, la
ley procesal puede presumir que ese peligro existe cuando
la pena amenazada excede cierto límite40.
En cuanto al máximo de pena que se prevé en abstracto
en el C6digo Procesal Penal de la Nación, habrá que repa-
rar en que la escala penal puede registrar un aumento deriva-
do del concurso real (cuando al imputado se le atribuya mas
de un delito), en cuyo caso el límite máximo y mínimo de la
escala penal se va a regir por el art. 55 del Cód. Penal. Tarn-
bien se agravará si, de resultar condenado, el imputado pu-
diese ser declarado reincidente (art. 51, Cód. Penal). Su-
frirá disminuciones en el caso de imputaciones de un delito
no consumado sino sólo tentado, o si éste se le atribuye a
título de participación secundaria, circunstancias que atenúan
la escala penal aplicable (arts. 42 y 46, Cód. Penal), pues ello
entra también en su consideración abstracta4'. De esta for-
ma, la sola pluralidad no puede determinar un criterio dis-
tinto; siempre se debe tener en cuenta la magnitud de la
amenaza penal42.
Asimismo, es irrelevante, frente a la redacci6n de los
textos legales, que la pena amenazada en abstracto sea la de
prisi6n o reclusión, o ambas a la vez. La unánime referencia
a "pena privativa de libertad" (arts. 312 y 316, párr. So, Cód.
Proc. Penal de la Nación) que formulan las leyes procesales im-
pide realizar ninguna distinción al respecto43. En este sen-

del sentido de la alocucidn, han hecho desaparecer la controversia, inclinándo-

la por la solución expresada en el texto.
40 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 334.
41 CAFFERATA NORES,M e d i a de c o e r c i h en el proceso penal, p. 95;
CLARIAOLMEDO,Tratado & derecho procesal penal, t. V, p. 316.
42 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 333.
43 CAETERATA NORES, La excarcelacion, p. 58.
tido resulta necesario considerar que la Corte Suprema ha
decidido que "la pena de reclusión debe considerarse virtual-
mente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto
que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión,
de modo tal que cada dia de prisión preventiva debe compu-
tarse como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con
el nombre de r e c l ~ s i o n " ~ ~ .
De tal forma, resultará indiferente que se impute uno o
varios delitos al individuo o que se sustancien diferentes pro-
cesos, dado que la exención de prisión será igualmente proce-
dente siempre y cuando -al tener en cuenta las reglas del
concurso de delitos- el máximo de la pena resultante no ex-
ceda el limite previsto. Esta corriente atiende al fundamen-
to verdadero del encarcelamiento preventivo, que es la tutela
del proceso. Lo que puede determinar al imputado a ocul-
tarse, fugar o entorpecer la investigación, es la gravedad de
la amenaza que se cierne sobre su libertad, representada por
el máximo de la pena posible. Si esta amenaza no supera el
limite legal, el mero hecho de la presunta reiteración no influi-
rá sobre el imputado para determinar su Pero lo que
sí puede efectuar el juez al valorar los topes de la escala pe-
nal correspondiente al caso, es evaluar la situación integral
del imputado, tanto en el proceso que se le sigue cuanto en
otros que pudiere registrar en trámite, conforme a las pautas
del art. 55 del Cód. Penal46.
En consecuencia, interesa solamente a los fines de la li-
bertad cautelar que la amenaza de encierro prevista en abs-
tracto no exceda ese tope de ocho años que estatuye el ar-
ticulo. Por lo que esta norma se desentiende totalmente
de la posibilidad de condena c~ndicional~~; incluso se pone en

44 CSJN, 22/2/05, "Mendez, Nancy N. shomicidio atenuado", LL, 2005-

E-289.
45 CAETERATA
NORES,La excarcelacion, p. 61.
46 - ~ Z A Código
DONNA , Procesal Penal y disposiciones cornplemen-
tu&, p. 367.
47 Frente a los demás medios para obtener la libertad en el proceso pe-
nal, la exención de prisión o Ia excarcelación se caracterizan porque no re-
quieren ningún juicio de mérito sobre la culpabilidad del beneficiario, sino so-
lamente una relación de pena entre el hecho imputado y la ley que lo reprime,
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 413
la hipótesis de que al imputado se le aplique efectivamente la
pena haciendo prevalecer, pese a todo, el principio de ino-
cencia.
Es que si la posibilidad de condena condicional no se
exige en la ley como requisito sine qua non de la exención,
tampoco podrá ser exigida por vía de interpretación, sobre
todo en materia de libertad del imputado, pues las disposi-
ciones que la limitan deben interpretarse restrictivamente,
por derivaci6n del principio de inocencia consagrado por el
art. 18 de la Constitución4*. Igualmente, la ley tampoco con-
sidera la existencia de una condena anterior como restric-
ción automática a la excarcelación, sino que va a impedirla
sólo cuando pueda tomarse como un indicio grave de que el
imputado eludirá el accionar de la justicia (art. 319)49. Se
advierte, en consecuencia, que la ley acepta que un impu-
tado con condena anterior pueda ser eximido de prisión o
excarcelado50.
Por lo tanto, el beneficio resulta procedente sin que in-
terese el modo de cumplimiento de la sanción que se ha de
aplicar en concreto, ni el tipo de pena con que se conmina
el delito imputado (prisión, reclusión o las dos al mismo

para lo cual las calidades personales pueden tener influencia. Ver DARRITCHON,
¿Cómo es el nuevo proceso penul?, vol. 3, p. 9. Solamente son una vincula-
ción entre la persona y el deiito cometido y la relación de esa persona frente
a la pena que se puede imponer y su modalidad.
48 CAFFERATA NORES,Ir2depmdmmh entre excarcelacih g condena c m -
dicional, JA, 1984-111-753. Al referirse al derogado Código de Procedirnien-
tos en Materia Penal (según reforma de la ley 23.050),idéntico a la redacción
del art. 316, aclaraba el autor que "interpretar que, dentro del ámbito de ac-
tuación del inc. lo del art. 379, sus dos párrafos se reducen a1 úitimo, importa-
ría una arbitraria unificación de dos causales excarcelatorias independientes".
Asimismo, con cita de jurisprudencia, sefiala que, "cuando por el monto de la
pena la situación del imputado debe encuadrarse en el inc. lo del art. 315, no
cabe analizar -a los fmes de la libertad caucionada- si en el caso de condena
le corresponderá o no una de ejecución condicional".
49 "No procede el dictado de la prisión preventiva por el hecho de que
el imputado registre una condena de ejecución en suspenso -art. 26, Cód. Pe-
nal- en otra jurisdicción, si la escala penal por el delito imputado en este nue-
vo proceso no supera el tope mhxirno del art. 317 del C6d. Proc. Penal"
(CNCrirnCorrFed, Sala 11, 3/2/04, JA, 2005-1-166, secc. índice, no 51).
50 CAETERATA NORES,El imputado,p. 154.
tiempo) ni el minimo de la escala penal, resultando, en la
faz objetiva, irrelevantes para la concesión los anteceden-
tes del encausado (incluido su eventual carácter de reinci-
dente) 51.
Lo que sucede es que la ley parte de una presunción.
Supone que cualquier imputado va a preferir enfrentar la
amenaza que significa una pena de no mucha gravedad (pena
incierta, porque puede vencer la prueba del juicio y salir ab-
suelto) y de esta forma correr el riesgo que importa el proce-
so y eventualmente sufrir las consecuencias de la pena, antes
que fugarse del lugar donde se asientan su familia, sus nego-
cios, su ntícleo social, sus afectos, etcétera52. La entidad de
la pena no será en este caso capaz de incitar a aquél a la
fuga, pues de esto derivarían perjuicios reales e inmediatos
generalmente más graves que los presuntos y futuros que po-
dría acarrearle la condena53. Por el contrario, si la imputa-
ci6n fuese de mhs gravedad, la ley presume que el encartado
tratar& de eludir la acci6n de la justicia para no cumplir la
pena que se le pueda imponer. Esta presunción de fuga,
creada por el legislador, en la posici6n clásica es insuperable
(aunque ahora resulta superada por lo dispuesto en los trata-
dos de derechos humanos, que únicamente restringen la li-
bertad para asegurar la consecución del proceso), salvo que
por las circunstancias del caso se pueda estimar procedente
la condena c~ndicional~~. Igualmente esta presunción obliga

SOLIMINE, Libertad bqjo c a d n y situmi& procesa4 en el Código

Procesal Penal de la N&n, p. 259.
52 CAFFERATA NORES,El imputa&, p. 153.
CAFFERATA NORES,La excarcelmidw, p. 54. Ello es graficado refrien-
do que "no es mejor ni más envidiable la vida de un Caín errante que la de un
galeote encadenado" (nota 90).
m CAFFERATA NORES,La excarcelación,p. 54; con cita de V ~ L EW
Z com~,
refiere que la sospecha de fuga se presume ante la evidencia de que toda per-
sona que tome conocimiento de que se sigue una averiguación criminal en su
contra por un delito de suma gravedad propende a ocultarse o huir. Sin em-
bargo, se reconoce que esta presunción debería dejar de ser iuriis et de iure
para transformarse en iu& taatum (nota 94). Asimismo, señala que no
será legítimo denegar la excarcelaci6n, fundándose en que, por tener que
cumplir efectivamente una pena privativa de libertad, el encartado preferirá
eludir el accionar de la justicia antes que cumplir la sanci6n. Semejante pre-
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al órgano que aplica la ley a respetarla de tal manera que, en

caso de no proceder la condena condicional y el monto del
delito imputado no supere aquel máximo contenido en la ley
procesal, "debe" otorgar la excarcelación. Por ello se dice,
en estos casos, que la excarcelación es a ~ t o r n á t i c a ~
o ~que
,
deberá conceder la exención sin condicionamiento o restric-
ción alguna (excepto las del art. 319)56. En ese sentido, la
Corte Suprema, en el caso "Machicote", estableciii que los
criterios de la legislación procesal que determinan en qué ca-
sos procede la excarcelación de un imputado, constituyen en
realidad pautas objetivas para establecer cuando es dable
presumir que una persona habrá de eludir la acci6n de la
justicia67.
Asimismo, nuestro máximo tribunal ha dicho que "rige el
caso, pues, el art. 316 del Cód. Proc. Penal, por remisión del
art. 317, conforme al cual la excarcelación puede conceder-
se cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo
no superior a los ocho años de pena privativa de la liber-
tad ... salvo que estime prima facie que procederá condena de

sunci6n judicial no sería idónea para enervar la presunción contraria consagra-

da por la ley Cp. 59).
55 h m s , C6du~oProcesal Penal de la Nacidn, t. 11, p. 723. Agrega
el autor que en esta hipótesis es donde cobra mayor relevancia el principio de
inocencia, ya que en casos como el mencionado, es decir, en que la condena a
recaer sobre el imputado ha de ser de cumplimiento efectivo, sin embargo
aquel debe continuar en libertad hasta el momento en que se sustancie su
juicio, precisamente porque la ley presume, en virtud de ese principio consti-
tucional, que no burlará la acción de la justicia.
NAVARRO - DARAY, Código Procesal Penal, p. 659. Agregan los autores
que a ello se ha cuestionado que tal regla rompe toda la coherencia con el ré-
gimen de prisión preventiva, porque, en estos supuestos en que procede obli-
gatoriamente (art. 312, inc. lo), desnaturraliza la efectividad de aquélla. Mas,
en tal caso, la exención concedida subsistirá frente al ulterior auto de proce-
samiento, aun cuando, con apego a la letra del art. 312, inc. lo,resultare con-
tradictorio.
57 CSJN, Fallos, 300:642; C A R RGarantias
I~, constitucionales en el p m -
ceso penal, p. 491. Agrega que en este punto el legislador procesal parece
haber razonado de esta manera. Los procesados por delitos que, en su pena-
lidad, no admiten condena condicional, se presume que se sentirán muy ten-
tados a eludir la acción de la justicia, razón por la cual su excarcelaa6n no es
procedente.
ejecuci6n condi~ional"~~. Este criterio fue seguido por otros
tribunales del pais. También se decidió que, "en atención a
la calificacion legal del hecho por el que se encuentra caute-
lado el recurrente y que fuera confirmado por esta alzada en
el día de la fecha, su posibilidad liberatoria debe analizarse a
la luz de lo normado en el art. 317, inc. lo,en función del art.
316, párr. So, del Cód. Proc. Penal, cuya normativa habilita a
otorgar la libertad postulada y tal solución no puede ser de-
sechada por la posibilidad de un cumplimiento efectivo de
pena en caso de recaer condena en estos actuados, habida
cuenta que tal referencia queda reservada al exclusivo su-
puesto en que la escala penal aplicable al reo supere los ocho
años de prisión. De tal manera, la construcción a trazarse
es la siguiente: si el delito imputado no supera los ocho años
de prisión, la concesión del beneficio es automática, sin im-
portar el monto mínimo de la pena ni la forma de cumpli-
miento de la eventual sanción, salvo -claro está- la concu-
rrencia de las causales impeditivas previstas en el art. 319
del Código de forma59.

5a CSJN, Fallos, 322:1605. En el mismo sentido se dijo: "La escala pe-

nal del ilícito que se Ie atribuye a Carlos Raúi Daniel Aiavi permite su excar-
celación, por aplicaci6n de lo dispuesto en el art. 317, en funci6n del art. 316,
párr. 2*, parte última, del C6d. Proc. Penal de la Nación, sin perjuicio de que
la condena anterior que registra arnerite la imposici6n de una adecuada cau-
ción para garantizar su presentación a los llamados del juzgado" (CNCrimCorr,
Sala 1, 4/99, "Alavi, Carlos s/excarcelación", disidencia del doctor DONNA). "El
principio constitucional del estado de inocencia receptado en el art. 18 de la
Const. nacional obliga a interpretar estrictamente la prisión preventiva; la es-
cala penal del ilícito que se le atribuye a Hugo Humberto Z h a r permite su
excarcelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 317, en función del
art. 316, p h - . So, parte última, del Cód. Proc. Penal de la Nación, sin perjui-
cio de que la condena anterior que registra arnerite la imposición de una
adecuada caución para garantizar su presentación a los llamados del juz-
gado" (CNCrimCon; Sala 1, 5/99 "Zalazar, H. H. slexcarcelación", disidencia
del doctor DONNA).
59 CFed San Martín, Sala 1, 30/9/95, "Alderete, Jorge", citado por GURRU-
CHAGA, Excarcelación y eximicion de prision (influencia de la condena
a n t e ~ o r ) ,DJ, 1996-1-505; quien refiere que el Código quiere que se pueda
acceder a la libertad aunque el máximo de la pena enrostrada supere los ocho
años, si cabe condena en suspenso, porque es lógico que, por el mero hecho
de superar el máximo de la escala, una persona no quede privada de la liber-
tad si no es esperable, luego, que vaya a prisión, salvo que se den las situacio-
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 417

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que las últi-

mas tendencias jurisprudenciales son proclives a considerar
solamente la posibilidad de elusión como pautas razonables
para evaluar la procedencia de la libertad personal; en ese
sentido se ha decidido que "la calificación legal de los hechos
no es obstaculo para conceder o denegar una excarcelación o
exención de prisión, sino que lo que debe primar para el aná-
lisis de estos casos es la posibilidad de fuga del imputado o
la circunstancia de que este pueda entorpecer las investiga-
ciones que se realicen, conforme lo ya señalado recientemen-
te por la Sala en base a pautas constitucionales (in re: causa
no 2 1.143, "Barbará, Rodrigo Ruy", resuelta el 10 de noviem-
bre de 2003), pronunciamiento en el cual, ademas, se decla-
ró la inconstitucionalidad del artículo 316 del CPPN, cuando
es interpretado iuris et de iure, como ocurre en el presente
caso. Así se desprende de la lectura del auto impugnado,
donde el a quo denegó la exención de prisi6n del imputado
basándose exclusivamente en la penalidad prevista para el
delito que le atribuye al encausado -asociación ilícita en ca-
lidad de jefe, previsto en el art. 210, párr. 11 del Código Pe-
nal-, razón por la cual y al no haberse acreditado ni peligro
de fuga ni entorpecimiento de la investigación por parte del
imputado con prueba objetiva alguna, y siendo que éste, por
intermedio de su abogado defensor ha expresado la intención
de estar a derecho a través del pedido de exención de pri-
sión que se analiza, el tribunal considera que corresponde re-
vocar la resolución en crisis y conceder la exención de pri-
sión de José Luis Barrionuevo, bajo caución real que habrá
de fijar el a quo prudencialmente, valorando su situación
socio-económica de acuerdo a las pautas previstas por el
artículo 324 del CPPN" (CMCrimCorr, Sala 1, 2711 1/03, "Ba-
rrionuevo, José Luis"; criterio seguido por la misma Sala en
el expte. no 22.548, "Capriotti, Armando", rto. 27/10/03).

nes del art. 319, en cuyo caso la excarcelación puede denegarse aunque
proceda el art. 26 del Cód. Penal. De eilo colige que la condena anterior
que impide la condicionalidad es pauta a considerarse junto a otras en el
requisito de procedencia del art. 319 y no en el art. 316, pues el Código no
hace mención alguna a la inviabdidad de la ejecuci6n suspendida en el art.
316, sino justamente a lo contrario, su procedencia.
 Cabe destacar que este criterio es actualmente seguido
por la Cámara Nacional de Casación Penal, que al respecto
consideró: "De la simple lectura de la resolución impugnada,
obrante a fs. 94/99, se desprende que los magistrados omitie-
ron expresar por qué motivos consideraron que Macchieraldo
'tornaria ilusorios' los fines del proceso. Los fundamentos
utilizados tienen como único sustento la calificación de los
hechos atribuidos, al sostener que su penalidad torna imposi-
ble que transite en libertad el proceso (art. 316, Cód. Proc.
Penal). De lo expuesto se concluye que s61o valoraron que
el delito imputado a Macchieraldo -evasión agravada- sería
inexcarcelable, en atención a las reglas objetivas de aplica-
ción al caso que su criterio, no admitirían prueba en contra-
rio. De esta manera se obviO un requisito que hace a la
esencia del estado de derecho 'poner claramente de manifies-
to en el pronunciamiento los motivos que indicaban, las cir-
cunstancias en las que se no basta con alegar,
sin consideracidn de las caracteristicas del caso concreto,
o sin fundamentación alguna que dada determinada circuns-
tancia el imputado evadirá la acción de la justicia. El tri-
bunal debe atender a Ias circunstancias objetivas y ciertas
que, en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la
existencia del peligro que genera la necesidad de la medida
de coerción"... La existencia de peligro procesal, es impor-
tante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una pre-
sunción tal, la exigencia quedaría vacia de contenido, pues
se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro
alguno62. Como corolario, 'no hay posibilidad de aceptar 1í-
mites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo
con las escalas penales, tal como el codificador lo ha ex-
presado de manera terminante en el art. 316 del C6d. Proc.
Penal de la N a ~ i ó n ' ~ Es
~ . decir, las reglas en materia de en-

G ~ M oLa, pG.ión preventiva en el derecho intemmionul de los

dwecplos humanos, "Investigaciones", no 3, 1999, p. 679.
m BQVINO (dír.), Probikmm del W c h pmcesd
~ conlempdraneo, p. 145.
62 BOWO (di-.), Probkmm del hrecho procesal coni%rnpdmneo, p. 144.
63 CNCrimCom, Sala 1, 10111/03, "Barbará, Rodrigo R. dexención de pri-
sión", LL, 2004-A-304, voto del doctor DONNA.
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carcelamiento preventivo no constituyen una presunci6n iure

et de iure,sino que deben interpretarse armbnicamente con
el principio de inocencia, de tal modo que s6lo constituyen
un elemento m8s a valorar, con otros indicios probados que
hagan presumir el riego de frustración del juicio previo, por
elu~ión"~~.
5 26. CALIFICAGI~N
DE LOS -Para examinar la
HECHOS.
procedencia o improcedencia de la exención de prisión y de
la excarcelación será preciso conocer cuál es el delito que se
le atribuya al imputadoE, lo que supone dos operaciones: pri-
mero hay que fijar el hecho por el cual se procede contra
aquél y luego realizar su encuadramiento legalG6".
En consecuencia, el juez deber5 calificar los hechos ba-
sado en los elementos que obren en su poder, ya sea la pro-
moci6n de la acción penal, querella, denuncia, el llamado "avo-

CCNasPenal, Sala 111, 22/10/04, "Macchieraldo, Ana M. slrecurso de

casaci6nW,LL, 2005-B-207.
La legislacidn argentina toma en cuenta la pena amenazada para la in-
fracción cometida, en tanto que, por ejemplo, la legislacidn alemana toma en
cuenta el pron6stico de que el imputado no seguir&determinadas instruccio-
nes, para que no sea procedente este instituto [LEVENE (H.), Mamml de dere-
cho procesal penul, t. 11, p. 4771.
CAFFERATA NORES, La excarcelación, p. 40. En dicho sentido se resol-
vió que el juez de instmcci6n, antes del dictado del auto de procesamiento,
debe calificar la conducta atribuida al imputado, "sin perjuicio" de poder luego
"revocar o modificar su decisión". Por otra parte, luego del dictado del auto
de procesamiento, reza la norma citada que debe atenderse a la calificación
que aiií se haya efectuado, pero cierto es que, tal como señala el art. 31 1 del
Código de rito, dicho decisorio puede ser revocado o reformado, aun de oficio
y, además, el recurso de apelación que en su contra se interponga no tendrá
efecto suspensivo. Del mismo modo, si ese cambio de calificación determi-
nara, conforme a los arts. 312 y 333, la detención en prisión preventiva del
imputado, ésta se ejecutará, como ya se señaló, pues el recurso que contra
tal decisión se interpone no tiene efecto suspensivo (art. 332). Resulta evi-
dente, entonces, que en el sistema implementado por el ordenamiento pro-
cesal vigente, para analizar la procedencia del beneficio de la excarcela-
ción, el juez instructor se apoya en una calificación legal del accionar
imputado, que lejos esta de adquirir el carácter de cosa juzgada en sentido
material e, incluso, muchas veces, ni siquiera posee esa calidad desde el
punto de vista formal (CNCasPenal, Sala IV, 16/7/04, "C., L. A. slrecurso de
casaci6n").
camiento", la comunicaci6n policial o el mismo sumario de pre-
vención policialw. Una vez obtenida la plataforma fáctica será
preciso efectuar su calificación legal para verificar si el delito
resultante es de aquellos que autorizan la excarcelación. Ca-
lificar los hechos importa precisar: a ) su encuadramiento en
alguna figura delictual; b) si el delito que resulta fue consu-
mado o sólo tentado; c) si hay concurso realc8o ideal, aparen-
te de leyes o delito continuado, y d) el grado de participación
en e1 que le cupo al imputado (autor, coautor, cómplice nece-
sario o secundario o instigador)". Se colige, además, que
tales casos de concurso o de reiteración quedan contempla-
dos en la norma, al referirse a "los hechos que se imputan"70.
Pero puede darse el caso de que el juez cuente dnica-
mente con los dichos del denunciante. En tal supuesto, y
ante la solicitud de eximición de prisión, el magistrado no
debe calificar los hechos tomando únicamente la imputaci6n

m DONNA - m,Cddigo Procesal Penal y diqmsiciolzes cmplemsn-

ta&, p. 366.
68 Cabe apuntar que el concurso real de delitos no es pauta obstativa de
la libertad provisional: "el ordenamiento procesal no restringe el otorgamiento
de la excarcelaci6n a la imputacion de la comision de un solo hecho delictuo-
so, en cuanto indiferente resulta que se imputen uno o más delitos. La ex-
carcelaci6n sera igualmente procedente siempre que con arreglo a las normas
del C6digo Penal sobre el concurso real, el mínimo de la pena no excede del
limite legalmente previsto. Procede, entonces, la excarcelaci6n por las reglas
del concurso real -art. 55, C6d. Penal- aunque la pena conminada en abstrac-
to supera el máximo legai si no excede, sin embargo, el mínimo legal previsto
por la ley que regula el instituto de la excarcelación y eximición de prisi6n"
(ST SdelEstero, 14/5/98, "Fernández, Jorge -Pico, Guido"). "En el caso de
que los hechos atribuidos lleven a evaluar que la eventual condena a dictarse
sera de entre un máximo de ocho años y un mínimo de tres, autoriza a soste
ner la posibilidad de que ésta resulte de ejecución condicional, con arreglo a
las normas de derecho penal referidas al concurso real de delitos. Eiio así,
desde que si la amenaza de pena no supera el límite legai, el mero hecho de
la presunta reiteración no inauirA sobre el imputado para determinarlo a fu-
gar; lo contrario, esto es dificultar la excarcelacidn de los presuntos reiteran-
tes, por el hecho de parecer serlo, resulta inacephble frente al principio de
inocencia, asemejándose a una condena anticipada" (CNCrimCorrF'ed, Sala 1,
22/1/02, "Echeverria, Juan N. dprisión preventiva").
m CCAFFERATA NORES,La e x c a r c e h i h , p. 46.
70 LEVENE(H.) y otros, C ó d i ~ oProcesad Penal, p. 273.
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contenida en la denuncia, querella o en el curso de una pre-

vención policial, sino que debe atender al valor de la prueba
que hasta el momento haya podido reunirse y que en cierto
modo permita verificar la realidad de los sucesos que funda-
mentan la atribución de delito71. Igualmente, en caso de ha-
berse recibido declaración indagatoria, el juez debe calificar
los hechos conforme a las probanzas que lo han determinado
a decretar ese llamado a prestar declaración y teniendo tarn-
bién en cuenta los dichos del imputado que ha brindado en
su descargo; no puede basarse la calificacidn legal automáti-
camente en las imputaciones formuladas, sino en la medida
en que éstas resulten debidamente respaldadas por la prue-
ba hasta ese momento colectada.
Para ello partimos de la base de que en los actos de ini-
ciaciiin del proceso se deberá señalar expresamente cuál es
el delito que se incrimina, y su imposición tiene que ser efec-
tuada al momento de recibirle declaración al incuIpado, como
directa derivaci6n de los principios de reserva y de legalidad
penal (nullum crimen sine prmvict lege) que se proyectan
sobre la persecución penal, condicionando su iniciaci6n y
subsistencia a que se plantee la hipótesis de un hecho que, al
momento de su presunta comisidn, esté caracterizado como
delictivo por la ley sustantiva. En consecuencia, el someti-
miento formal de una persona al procedimiento (que puede
determinar medidas de coerción en su contra) tendrá requi-
sitos añadidos. Será necesario no s61o la tipificaci6n del he-
cho en una figura penal, sino además que pueda pensarse,
fundadamente, que su participación en el hecho tipico es
también antijuridica, culpable y punible72.
Advertimos, entonces, que la determinación del núcleo
fáctico atribuido a una persona tendrá distintas característi-

71 RUBIANES, La cul@ación de la conducta &l imputado para decidir

excarcelación o eximicwn de p+wn 9 su relacwn con la prueba, en
'Txcarcelación y eximici6n de prisión", T e m Penales no 1, p. 74. Destaca el
autor que resulta de vital importancia el análisis de la prueba que fundamenta
la imputación, en el mismo auto que decide la libertad o no del individuo.
CAFFERATA NORES,Gamntzcks y sistema c o w t i t u c ~ l "Revista
, de
Derecho Penal",2001-1-121.
cas, s e g h el momento en que deba resolverse sobre la li-
bertad caucionada. Si esto ocurre al comienzo del proceso,
deberá tenerse en cuenta la calificación que primeramente
aparezca adecuada según el hecho descripto en la denuncia, el
requerimiento fiscal de instrucción o lo que reflejan las actua-
ciones de la prevención. Sin embargo, tendrá que apartarse
de esta determinación cuando de la investigación practicada
hasta ese momento hayan surgido circunstancias que califi-
quen el hecho atribuido. En tal hipótesis deberá calificarse
el suceso con los nuevos aspectos que lo agraven o a t e n ~ í e n ~ ~ .
El encuadramiento legal efectuado en estos primeros momen-
tos del proceso se hará lógicamente en forma somera, sin
perjuicio de revocarlo o modificarlo al resolver la situación
legal del imputado. Pero cuando el pedido fuere hecho lue-
go de dictado el auto de procesamiento, el juez atenderá a la
calificación contenida en dicho auto (art. 318, C6d. Proc. Pe-
na1)74. Es por ello que, denegada la excarcelación o exen-
ción de prisión, el valor de cosa juzgada formal del auto que
asf lo resuelve impide su revisión, salvo que se produzcan
modificaciones ulteriores que, en general, karCln a la califica-
ción del hechoT5.
Por lo tanto, resulta evidente que, frente a cualquier va-
riaci6n en la responsabilidad del imputado que se haya com-
probado en las actuaciones, la calificación jurídica de su ac-
tuar o el grado de participaci6n en el suceso investigado,
redunda en forma directa sobre la consideración de su liber-
tad personal7% Para que el planteo pueda ser considerado,

CAETERATA NORES,La excarcelacion, p. 40.

74 LEVENE(H.), Manual de derecho procesal penal, t. 11, p. 475.
75 NAVARRO - DARAY, Código Procesal Pmal, p. 673.
76 Por eiio es que se permite la revisión de la calificación legal del hecho
enrostrado en el incidente excarcelatorio, habiéndose entendido al respecto:
"El criterio pacíficamente sustentado por la jurisprudencia con relación al C6-
digo de Procedimientos, ley 2372, acerca de la pertinencia de la revisión de la
calificación legal de los hechos en el incidente de excarcelación, resultan ple-
namente aplicables al nuevo ordenamiento ritual (ley 23.984), sin perjuicio de
que la discusión sobre la subsunción típica de los hechos pareciera tener más
adecuado marco en el auto de procesamiento" (CNCrirnCorrFed, Sala 11, "Re,
Daniel s/excarcelación", causa 9520, reg. 10.220). "Un nuevo examen de la
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es necesario que éste encuentre sustento en elementos nue-

vos, agregados al sumario con posterioridad al dictado del
procesamiento, cuya caIificación es la que debe tenerse en
cuenta a los fines de la excarcelaci6n, conforme a lo dispues-
to por el art. 318 del Código ritual. Tampoco es pertinente
introducir por esta vía cuestiones vinculadas estrictamen-
te con la responsabilidad del encausado, en tanto esta discu-
sión es propia del marco de la apelación deducida contra un
auto de procesamiento o de la oportunidad que prevé el art.
349, inc. ZO, del Cód. Proc. Penal de la Nación. De la misma
forma, frente a una nueva tipificaci6n del suceso, por ejemplo,
propiciada por el fiscal en el requerimiento de elevación a jui-
cio, se podría pedir nuevamente la excarcelación, debido a que
el órgano encargado de la prosecución de la causa que resulta
ser el promotor del proceso y el encargado de impulsar la
acción penal (teniendo a su vez en cuenta la independencia
funcional que le otorga el art. 120 de la Const. nacional) efec-
túa su pretensión en sentido diferente, por lo que "es lógico
pensar que la cantidad de pena pedida guarda relación con el
encuadramiento de la conducta del procesad^"^^. También las
excusas absolutorias harán variar la consideración juridica de
la situación procesal del individuo. Ello puede ejemplificarse

situación del procesado Hector Daniel Schain de la Lastra Barroso persuade al

tribunal de la procedencia del beneficio solicitado. Eilo así por cuanto, según
certificado anterior de los procesos paralelos que se le seguían, uno ha finali-
zado por sobreseimiento, y otro está en trámite de prescripción. Por lo ex-
puesto, y en atención al tiempo de detención que ileva el encausado, su soltura
es procedente, bajo caución juratoria, lo que así se resuelve" (CNCrirnCorr,
Sala 1, 22/4/99, "Schain de la Lastra Barroso, Héctor D. dexcarcelación"). "Este
tribunal reiteradamente ha sostenido que toda cuestión que genera una varia-
ción en punto a la calificación o grado de participación en los hechos con po-
sibles implicancias sobre la libertad de un imputado es pasible de ser exrami-
nada en el marco de un incidente de excarcelación, habiendo considerado,
asimismo, que a tenor de lo dispuesto en el art. 318 del Cód. Proc. de la Nacibn,
la calificación legal adoptada en el auto de procesamiento es la que debe te-
nerse en cuenta a los fmes excarcelatorios, mas cualquier cuestionamiento
que sobre dicha tipificación pudiese efectuarse, para ser considerada, obvia-
mente deberá tener nuevos elementos agregados a la causa con posterioridad
d dictado de aquella decisión de mérito" (CNCrimCorrFed, Sala 11, 8/4/97,
"Incidente de excarcelación de Daniel Dai", causa 13.107).
77 RUBIANES,citado por CAFFERATA NORES,La excarcelacion, p. 42.
con la norma contenida en el art. 29 ter de la ley 23.73778,
aun cuando se trate de la etapa de instrucción de la causa79.
Igualmente en los actos preliminares del juicio el tribu-
nal tendrA libertad para admitir una nueva calificacidn legal
del hecho que se atribuye al imputado -distinta de la conte-
nida en el requerimiento o en el auto de elevaci6n- a los fi-
nes excarcelatorios. Si el tribunal de sentencia está facul-
tado por la ley para cambiar el encuadramiento jurídico del
hecho, tanto cuando se trata de sobreseer por prescripción
como para dictar sentencia, no se puede pretender que care-
ce de tal facultad al resolver una cuestión incidental: quien
puede lo m&, puede lo menos. Se deduce de esto que el Es-
tado no debe detener para luego investigar si una persona
es autora de un hecho punible o partícipe en él, sino que, al
contrario, sólo esta facultado a privar de la libertad a una
persona (en caso de que tema su fuga o el entorpecimiento
de la recolección de rastros) cuando alcance el conocimien-
to suficiente para poder llevarla a juicioB0.

78 ES así que se ha resuelto: "Tiene dicho esta alzada que, sin perjuicio
de advertir que es el tribunal de juicio quien tiene la facultad de determinar
en definitiva en todos los casos previstos en el catálogo represivo la sanci6n a
imponer a un enjuiciado, supuesto al que no escapa el contemplado en el art.
29 ter de la ley 23.737 (texto conforme ley 24.424), nada obsta a que el juez
de instrucción en una anterior etapa, y sobre la base de las constancias del le-
gajo, evalúe tal posibilidad a los fmes excarcelatorios y de acuerdo con la pro-
yección que para ello autoriza el art. 316, párr. ZO, del Cód. Proc. Penal de la
Nación" (CNCrirnCorrFed, Saia 11, 11/9/97, "Villafañe, Roberto C. síexcareela-
ción", causa 13.602). "Tiene dicho esta alzada que nada obsta a que el ins-
tructor , sobre la base de las constancias de la causa evalúe la posibilidad de
la reducción de la pena, conforme lo prevé el art. 29 ter (incorporado por la
ley 24.424) en el marco de un incidente de excarcelación" (CNCrirnCorrFed,
Sala 11, 14/11/96, causa 12.802).
"La denegatoria al pedido de excarcelación fundada en que 'no se dan
las condiciones relativas a la pena que pudiera corresponder (arts. 316 y 317,
Cód. Proc.), en tanto la atenuación por el aporte de datos que prevé el art. 29
ter, de la ley 23.737, recién debe ser apreciada por el tribunal de juicio' no se
ajusta a derecho, correspondiendo que el juez se pronuncie concretamente so-
bre el pedido, haciendo mérito de las circunstancias del art. 319 y efectuadas
las determinaciones del art. 320 del Cod. Procesaln (CNPenEcon, Sala A, 10/71
96, JA, 1997-11-512).
MMER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 537
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Cabe agregar que, al ser la calificación siempre proviso-

ria, cada cambio de eIla podrh determinar un nuevo examen
acerca de la exención de prisión o de la excarcelación dene-
gada o concedida anteriormentes1,debiendo ser interpretada
dicha cuestión en sentido favorable al imputados2;pero siem-
pre dirigida a ponderar la posibilidad de elusi6n del accionar
de la justicia, es decir, que no se considere abstractamente
al monto de la pena sino que se atienda a la realidad sus-
tancial que subyace a la mera calificación juridica de los su-
cesosS3.
Es así que se admite, junto a las posibles reformas del
auto de procesamiento, otras decisiones jurisdiccionales mo-
tivadas sobre la cuesti6n de fondo no firmes o antes de pasar
en autoridad de cosa juzgada, que pueden disminuir la grave-
dad de la imputacidn o eliminarla. Asi puede ocurrir con el
auto de elevación a juicio y con la sentencia impugnable o
impugnada. Si no juegan otras restricciones, correcto ser&
concluir que la libertad proceder& cuando, como consecuen-

CAFFERATA NORES,La excarcelacidn, p. 42. Se advierte, además, que

tal relación entre los hechos y el derecho puede variar a lo largo del proceso,
conforme se desarrolla la investigacidn. Como ejemplo cabe citar: "Que a jui-
cio de los suscriptos corresponde conceder la excarcelaci6n a Jos6 Antonio
Domenella. Ello así, puesto que debe tenerse en consideración que el benefi-
cio deviene procedente a partir de la calificación legal que el agente fiscal
asignó a los hechos en su requerimiento de elevación y que tal encuadre juri-
dico no aparece como irrazonable a las circunstancias facticas configuradas en
la presente causa, a partir de lo cual corresponde hacerlo primar por sobre la
tipificación más gravosa escogida por el juez de grado en el auto de procesa-
miento, por aplicación del principio in dubio pro reo establecido por el art.
3" del ordenamiento de rito" (CNCrimCorrFed, Sala 11, 16/3/00, "Dornenella,
José A. slexcarcelaci6n", causa 16.347).
s2 Por tal razón se ha sostenido que "sin perjuicio de que la normativa
del art. 318 dispone resolver la incidencia sobre excarcelación en base a la ca-
lificación legal del auto de procesamiento, ha de soslayarse esta limitación
cuando este cambio influya sobre la soltura" (CNCrirnCorrFed, Sala 11, 4/5/95,
JA, 1997-1-187, secc. i d e e , no 50).
Por tal motivo se sostuvo que "la modificación de la camcación legal
determinada por el a quo al denegar la excarcelación no es relevante si por
existir la presunción de fuga o entorpecimiento no tiene incidencia concreta
en lo que atañe a la libertad personal de la imputada" (CNPenEcon, Sala A,
29/5/02, JA, 2002-IV-16, voto del doctor REPEITO).
cia de esa modificaci611, el contenido imputativo aparece sus-
tancialmente conminado con pena no superior al límite esta-
blecido por la ley procesala4.
Un caso particular se da cuando un hecho presenta dos
calificaciones alternativas. En tal caso hay que atender a la
interpretación de la dinámica interna de las normas que re-
gulan la libertad caucionada, conforme a la cual, ante la con-
currencia de subsunciones alternativas, deberá estarse a la
que resulte más favorable a la libertad individual. fista ha
sido la determinaciiin en el caso "Cabello", del 27 de sep-
tiembre de 199985. Allí los fiscales proponían una califica-
ción más grave -homicidio simple con dolo eventual- que la
sostenida por el juez correccional -homicidio culposo- y so-
bre esta base requerían que se procediera al encarcelamien-
to del imputado. La cámara declaró la incompetencia del
fuero correccional, a fin de que el tribunal que eventualmen-
te entendiera en el asunto tuviera competencia suficiente
para valorar todas las posibilidades jurídicas del caso, pero
simultáneamente mantuvo al encausado en libertad, pues en-
tendió que ante la concurrencia de calificaciones alternativas
se debía estar a la que permitiera la libertad durante el pro-
cesos6.

CLARL~ OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 336.

85 CNCrirnCorr, Sala V, 2719199, LL, 2000-A-448. Otra sala sigui6 el
mismo criterio: "Las cuestiones vinculadas a la calificación del hecho deben
definirse en la etapa del debate, en donde rige plenamente el contradictorio y,
en donde, luego de la discusión se dar&a los hechos, en la sentencia, una cali-
ficación definrttiva. Si en la etapa de preparación de juicio surge m i s de una
calificación como de posible aplicación al caso, siempre se debe estar por la
menos gravosa para e1 imputado... En este sentido, no se puede soslayar que
la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional cuya fi-
nalidad es evitar la fuga del imputado y la frustración en la investigación de la
verdad. Así se ha sostenido que la privación de la libertad procesd sólo pue-
de autorizarse cuando es imprescindible y, por lo tanto, no susceptible de nin-
guna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. Si no se compren-
de que el respeto a la libertad y digrudad del hombre es el fundamento de
cualquier legitimidad normativa, el derecho será, lejos de un modo de solución
pacifica de conflictos, simplemente un instrumento de opresi6ny'(CNCrirnCorr,
Sala 1, 10/11/03, LL, 2004-A-447, voto del doctor B~uzzow~).
MORIN,CriSis de las pautas objetivas que .!.imitan la libertad du-
rante el proceso penal, [Link].
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[Link] DE LA PENA. - En segundo lugar,

para habilitar la exencion de prisión, el art. 316 dispone que
el juez podrá concederla si estimare prima facie que procede-
r& condena de ejecución condicional, caso en el cual debe
atenderse a la modalidad de cumplimiento de la posible san-
ción a imponer; por lo que debe acordarse tanto la eximición
de prisión como la excarcelacion, aunque el máximo de la
pena prevista para el delito o los delitos atribuidos al proce-
sado sea superior al termino indicado (ocho años)87. Es así
que el Código Procesal Penal de la Nación, al disponer que
la excarcelación será concedida cuando surja prima facie la
procedencia de aplicación de una condena de ejecuci6n con-
dicional, establece limitaciones objetivas y subjetivas. Las
primeras aparecen con cierta rigidez; debe tratarse de pri-
sión cuyo mínimo no exceda de tres años y el imputado no
debe haber sido condenado con anterioridad. Las segundas
son flexibles; quedan libradas a la apreciación judicial y se
refieren a la personalidad moral del imputado de la naturale-
za del delito y de las circunstancias que lo han rodeados8.
En tal sentido, vemos que este criterio puede determi-
narse por un punto de vista exclusivamente objetivo, o por
éste y, además, un sentido subjetivo.
Conforme a la primera determinación, el juez concederá
la excarcelación cuando el encuadramiento legal del hecho en
el auto de procesamiento y los antecedentes del imputado re-
cogidos en la investigación, hagan posible en el caso de con-
dena la actuación del art. 26 del Cód. Penal, pero sin entrar
a valorar las condiciones personales del imputado (personali-
dad moral) que deben fundamentar la decisión sobre el
fondosg. Este enfoque más amplio en favor de la excarcela-

87 V$mz MARICONDE, Derech procesal penal, t. 1, p. 335.

CLARIAOWDO, Trata& de derecho procesal penal, t. V, p. 232, aun-
que el autor se pronuncia en contra de esta última opción.
E n CNCrimCorr, Sala IV, 25/4/02, "Rímolo, Mónica s/excarcelación.
Estafa", expte. 18.455, se afirma que la condicionalidad de la condena en ex-
pectativa debe buscarse en el mínimo legal de la o las penas enrostradas: "Co-
rresponde hacer lugar a la excarcelación pregonada mediante una caución real
, que su situación procesal se adecua a las hipótesis liberatorias
s ~ c i e n t eya
previstas en los arts. 316 y 317 de la ley adjetiva y debido a que no aparece
ci6n se limita a tener en cuenta el monto de pena y la condena
anterior. Bastaría con que el delito imputado esté reprimido
con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no exceda de
tres años (dada la posibilidad de que el sentenciante aplicara
la pena mínima conminada dentro de la escala penal) y que
el imputado no haya sido condenado con anterioridad (con-
forme a la extensión que debe darse a la expresión "primera
condena", empleada en el art. 26 del C6d. Penal)go.

reflejado en el sumario pautas objetivas restrictivas en los términos del art.

319 del mismo cuerpo legal. No puede soslayarse el principio de inocencia
que acompaña a la enjuiciada a lo largo del proceso y que los delitos endilga-
dos preven en su minimo la posibilidad de aplicar una hipotética condena en
los términos del art. 26 del C6d. Penal, lo que conllevaría un perjuicio irreme-
diable en la medida que se mantenga privada de libertad a la procesada hasta
esa instancia" (voto del doctor ESCOBAR)."Cabe expresar que la imputada Ri-
m010 se encuentra con auto de procesamiento firme, en orden a los delitos de
estafas reiteradas en veinticinco oportunidades en concurso ideal con ejercicio
ilegal de la medicina ... Ahora bien, circunscribiendo el análisis a la significa-
ci6n jurídica dispuesta en tal resolucidn -art. 318, C6d. Proc. Penal-, su si-
tuaci6n encuadra dentro de la segunda de las previsiones contenidas en el
317, inc. lo, en función del 316 del C6digo adjetivo, en raz6n a que el mínimo
de la escala penal prevista para tales conductas tipicas autorizan, en el hipote-
tico caso de recaer sentencia condenatoria, que la misma resulte de curnpli-
miento suspensivo" (voto del doctor GEROME).Un criterio similar se sigui6
en CNCrimCorr, Sala V, 2/7/02, "Romano, Miguel s/excarcelaci6n", no 19.284,
donde se dijo: "La provisional calificaci6n legal de los hechos por los que Ro-
mano ha sido procesado en fecha reciente, decisión que, pese a no haber
adquirido firmeza, predomina en lo atingente a tal cuestión y en el presente
estadio procesal, a partir de la presunción de certeza que alcanza a todo pro-
nunciamiento judicial fundado... Ello sentado y no obstante el concurso de deli-
tos que se le endilgan, cuadra sostener que, a su respecto, rige la hipótesis del
art. 316, párr. ZD, parte final del Cód. Proc. Penal. Así, y sin que se vislumbren
pautas objetivas que indiquen una eventual conducta elusiva u obstruccionista
del encausado, corresponde hacer lugar a su libertad, m a s bajo una caución
de mayor rigor que la que supone su sola palabra, esto en razón de Ia reite-
raci6n de delitos que se le endilgan y su naturaleza económica".
90 CLARL~ OLMEDO, Tratado de &recho procesal &, t. V, p. 319, y no-
tas 403 y 404. En ese sentido se ha resuelto: "Para determinar la proceden-
cia objetiva del beneficio, en la órbita del art. 317, inc. ID,del C6d. Proc. Penal
de la Nación, sólo cabe considerar los ilícitos imputados en la causa en que se
plantea y por los cuales se decreta auto de procesamiento, pues aquellos in-
vestigados en otras actuaciones habrán de ser ponderados eventualmente y
exclusivamente a los fmes del art. 319 del citado cuerpo normativo. Así, si el
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 429

El segundo criterio introduce una valoraci6n subjetiva del

juez. A m&s de darse las condiciones objetivas, éste debe
considerar si prima facie procederá la condena condicional.
Para ello debe estimar los atenuantes y agravantes genéricos
agregados a autos y concluir sobre la posible pena que en
caso de condena se le aplicará al imputado en definitiva. Si
concluye que será de tres años o menos de prisión, procederá
la libertad caucionada; si la estima mayor, será improceden-
teg1,extremo que ha sido ampliamente descartado cuando nos
hemos referido a la cuestión al tratar la prisi6n preventiva.
Una posición más moderada estima que si el peligro para
la investigación de la verdad y la actuación de la ley es el
único fundamento del encarcelamiento preventivo y la posibi-
lidad de que la futura condena sea de ejecución condicional
aminora aquel riesgo hasta su mínima expresión, esta última
circunstancia debería ser la que primero se tome en cuenta
en las leyes, con el fin de conceder la excarcelación. S610
subsidiariamente deberCln ser consideradas las hip6tesis don-
de el peligro, aunque neutralizable, sea mayorg2.
No obstante el criterio que se adopte, ante la pondera-
ción de la condicionalidad de la pena, advertimos que si la
sentencia no determina el encarcelamiento de quien es con-
denado, no habrá razón, en principio, para pensar que éste
prefiera fugarse antes que afrontar el juiciog3. En forma
concordante se ha sostenido que "se permite la excarcelación
si excediéndose el tope de ocho años fijados en el art. 316, a

mínimo de la escala penal que resulta aplicable admite la posibilidad de una

eventual condena en suspenso, cuya viabilidad no se encuentra vedada al no
registrar el imputado antecedentes condenatorios, son los únicos extremos
que deben verificarse a los fines del art. 316, párr. So, supuesto 2" del Cod.
Proc. Penal de la Nación. Respecto de los extremos del art. 319 del ordena-
miento formal, éstos no se dan por reunidos desde que el procesado, en la
otra causa que registra, se encuentra a derecho y excarceladon (CNCrirnCorr
Fed, Sala 11, 14/3/00, "Seligman, Martín", expte. 16.156).
91 CLARJA OLMEDO, Trutado de derecho procesal penal, t. V, p. 320.
92 CAFFERATA NORES,Medidas de coerción m el proceso penal, p. 96.
93 "La mera posibilidad de que se aplique condena de ejecucion condi-
cional viabka la concesión de libertad" (CPenal SFe, Sala IV, 13/4/92, JA,
1997- 1-185, sece. índice, no 33).
primera vista se determina, adelantando un juicio de merito
conforme a los arts. 40 y 41 del C6d. Penal (modalidad del
hecho, personalidad y peligrosidad del acusado), que le per-
mitiran aplicar o no el beneficio del art. 26"94,donde la pauta
comentada opera en sentido liberatorio. E s decir que estas
interpretaciones, si bien admitirían un juicio de probabilidad
sobre la condena a aplicar, se inclinan a su instrumentación
cuando sea favorable a la libertad del imputado. Es así que
el giro "prima facie" intercalado en la redacción del segundo
supuesto de exención de prisi6n (art. 316, párr. So) debe
operar en favor del imputado, en la medida que la estimación
a realizar por el juez de que corresponde condena de ejecu-
ción condicional no requiere -en virtud de dicha glosa- aca-
bada fundamentación; por el contrario, de vislumbrarse en un
caso determinado la posibilidad de ser dictada condena bajo
esa modalidad, y no ser asi entendido por el magistrado, éste
tendrá a su cargo efectuar la precisa demostración de los ele-
mentos de juicio que lo llevan a tal conviccións5.
Haciendo un anaisis un poco m8s profundo de la cues-
tidn, descubrimos que hay dos razones fundamentales que
justifican la libertad del encausado. En primer lugar, el he-
cho de que, al no haber una amenaza de sanción efectiva, el
imputado dificilmente va a tener interes en obstaculizar los
fines del proceso, porque a la postre el perjuicio hipotético y
futuro que pueda causarle una condena en suspenso va a ser
muy inferior al perjuicio real que le ocasionaría el fugarse.
Pero hay todavia otra raziin que justifica esta hipótesis ex-
carcelatoria. Todos sabemos que la condena condicional se
aplica al hombre honesto que delinque por fatalidad o casua-
lidad y que se justifica en atención a la personalidad moral
del delincuente. Entonces, este imputado que va a ser be-
neficiado por una condena condicional no es cualquiera; es
un sujeto cuya personalidad moral aconseja un tratamiento
de este tipo, es un hombre honesto que por casualidad, o por
un desliz, un error, ha incurrido en el campo del delito, pero

LEVENE(H.) y otros, Cddigo Procesd Penal, p. 273.

gS E x M d n de p r i s i h y excarcelmih en i
JARQUE, u ley 23.984,JA,
1995-111-863.
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL

puede suponerse que no volverá a hacerlo. Resulta razona-

ble pensar que esta misma personalidad moral la va a reflejar
durante el proceso y no va a tratar de eludirlo, ni de obstacu-
lizarlo. Se reduce así al mínimo e1 peligro para los fines del
proceso, en atención a la personalidad del imputadog6.
Asimismo, dicho criterio se funda en los principios que
gobiernan los limites del encarcelamiento preventivo. Se
pretende evitar que este sea más gravoso que la posible pena
a aplicarse en caso de condena proyectada a sus consecuen-
cias, en cuanto efectivamente privativas de la libertad. En
efecto, si a pesar de la condena el sujeto ha de quedar li-
bre inmediatamente de dictada la sentencia, no se justifica
mantenerlo encarcelado durante el proceso no obstante ha-
bérsele dictado prisión preventiva. Pensamos que también
se ha tenido en cuenta, aunque mas no sea indirectamente,
el propio fundamento de la condena de la ejecución condi-
cional. En la Exposiciiin de motivos del Proyecto de Códi-
go Penal de 1906 se expresa que "el hombre honorable que
delinque porque la fatalidad, porque una casualidad cual-
quiera lo ha llevado a ese extremo, pero cuyos sentimientos
permiten afirmar que no cometera jamás una nueva infrac-
ción, no debe ser llevado a la cárcel, a la par del perdulario,
si se quiere hacer acto de estricta justicia". Las razones in-
vocadas para su implementaci6n tienen, asimismo, efectivi-
dad frente al encarcelamiento preventivo, a los fines de evi-
tarlo, al menos en lo que se refiere a la no reincidencia, al
peligro de juntarlo con otros tipos de posibles delincuentes,
a la descongestión de las cárceles, a la inutilidad del encierro
y otras semejantesg7.
Por otra parte se destaca que la legislación procesal pe-
nal debe respetar las finalidades de politica criminal que ins-

CAFFERATA NORES,El imputado, p. 157. Para que el beneficio se justi-

fique será preciso que el referido anáhsis permita pensar que se trata de un
sujeto para quien la amenaza de la ejecuci6n de la pena le sirva de adverten-
cia suficiente para apartarlo de la carrera del crimen; es decir, que no recaerá
en el delito. CAFFERATA NORES,La e x c a r c e ~ ó np.
, 45.
97 CLARIA OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. V , p. 319 y
nota 401.
piran a la condena condicional (art. 26, C6d. Penal), evitando
que estas sean desvirtuadas en la práctica por la vía indirecta
del encarcelamiento durante el proceso. Es que el Código
Penal pretende, mediante el dispositivo del art. 26, eludir los
efectos de las penas cortas (que son aptas tan sólo para co-
rromper al encarcelado, destruir su vida familiar y degradarlo
socialmente) en obsequio a la personalidad moral del conde-
nado. Para ello se opta por no encarcelarlo, aun cuando haya
sido condenado a pena privativa de la libertad, en la idea de
que la condena en suspenso le servirá de aliciente en sus es-
fuerzos de regeneración. De acuerdo con lo expuesto, es
sencillo advertir que mediante el encarcelamiento procesal se
pueden destruir por anticipado todos los objetivos perse-
guidos por la condena condicionalgs. Toda vez que se apIi-
que, antes de la condena, un encierro que ésta no impondría
en virtud de la clara disposición del art. 26 del Cód. Penal, se
estará contrariando por vía procesal el espíritu de la ley
sustantiva. Y si se tratara de una disposición contenida en
un Código de provincia, ésta podría ser impugnada como
contraria al art. 31 de la Const. nacionalg9. Igualmente, po-
dría presentarse un contrasentido juridico, pues sería absur-
do mantener encarcelado a un sujeto mientras es conside-
rado jurídicamente inocente, para ponerlo en libertad recién
y justamente cuando el juez lo declara culpable100.
Por último, y con relación a la instrumentación de la li-
bertad dentro de estos parámetros, es menester considerar

CAFFERATANORES, Puntos para insistir en rnateriu & eximW&nde

p&6n y excarcelacidn, en "Excarcelación y eximición de prisi6nW,Temas
Penales no 1, p. 6.
99 CAFFERATA NORES,La ~xcarcelmidn,p. 46. Por la misma m 6 n , el
juez provincial deberá hacer prevalecer el art. 26 del C6d. Penal sobre la nor-
ma procesal que lo vulnere, pues, como autoridad de la provincia, está obliga-
do a conformarse a la ley nacional, no obstante la disposición en contrario que
contenga la ley provincial.
'O0 So-, Libertad bqjo caución sitmcidn pmesal en el Código
Procesal Penal ds la Nución, p. 62. El fundamento reside en que la pro-
babilidad de condena de ejecución condicional atenúa al máximo el posible
peligro para la investigación de la verdad y la actuación de la ley, cuya nece-
saria neutralización constituye el único fundamento del encarcelamiento pre-
ventivo.
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 433
que a los efectos de valorar la posibilidad de ejecución condi-
cional de la pena, debe reducirse la escala penal en caso de
tentativa, según el art. 44 del Cód. Penal, al igual que la par-
ticipación secundaria admite idéntica reducci6nlo1.
De la misma manera, no influirá en la apreciación de
este supuesto el número de los hechos delictuosos indepen-
dientes atribuidos al procesado: si la simple pluralidad de in-
fracciones no excluye la posibilidad de una condena condi-
cional, tampoco ella autoriza, por sí sola, a que se mantenga
el encarcelamiento preventivo, so color de asegurar así la ac-
tuaci6n efectiva de la leylo2. Por lo tanto, "parece indudable
que la pluralidad de infracciones no constituye un 6bice

'O1 NAVARRO, Excarcelact&n y exirnicm de prisidn y otras m d a l i d a -

&S de lzbertad provisoria m la kgislaci6n nacional 2/ bonaerense, p. 143.
'O2 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 335. En esa direc-
ción se ha decidido que "el minimo de pena correspondiente al concurso de
delitos atribuido -en este y en el otro legajo cuyo trámite registra el imputado
Salcedu- abre, en funci6n del minimo asignado, la posibilidad de un eventual
dictado de sentencia condenatoria bajo la modalidad de cumplimiento sus-
pendido y, con ello, la petici6n de excarcelaci6n se torna procedente (art.
316, C6d. Proc. Penal, segundo apartado del segundo párrafo). Cabe señalar,
además, que la proclividad delictiva -concepto cuya esencia remite a la idea
de 'peligrosidad', propia de un derecho penal de autor y no de acto- no es
una de las pautas consagradas por nuestro legislador que autorice a rechazar
la solicitud de acceder a la libertad durante el tramite del proceso" (CNCrirn
Corr, Sala V, 5/5/00, LL, 2001-B-266). En el mismo sentido: "Si bien la califi-
caci6n legal de la conducta reprochada al encausado Rafael Di Zeo en los au-
tos de procesamiento... por su penalidad, excede los ocho años de prisión por
aplicación de las reglas previstas en al art. 55 del Cód. Penal, pese a esto, no
cabe descartar que en caso de condena ella sea de ejecución condicional, ha-
bida cuenta que ninguno de los mínimos legales aplicable es mayor de tres
años de aqueila pena, y teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes con-
denatorios del imputado (art. 316, párr. So,Cód. Proc. Penal). Ha de tenerse
en cuenta la presunción de inocencia de que goza todo imputado hasta que
una sentencia firme lo declare responsable por un hecho criminal (art. 18,
Const. nacional), y la obligación de este tribunal de alzada de atenerse estric-
tamente a la calificación legal que adoptó el juez de la instancia original (art.
318, C6d. Proc. Penal), la que no puede modificarse en su perjuicio sin recur-
so acusatorio. Por consiguiente, corresponde conceder el beneficio solicita-
do por aplicación del art. 316, p h So, bajo la caución que disponga el juez a
quo, lo que así se resuelve" (CNCrimCorrec, Sala 1, "Di Zeo, Rafael, excarce-
lación interloc.", expte. 11.000. En igual sentido, "Di Zeo, Fernando, ex-
carcelación" y "Pereyra, Gustavo, excarcelación, interloc").
para que la excarcelacion sea procedente en el supuesto que
examinamos, vale decir, cuando el tribunal estima que, a pe-
sar de esa concurrencia, ser6 aplicada una condena condicio-
nal. Esta interpretación.. . responde al verdadero fundamen-
to de la prisión preventiva y a su carácter exclusivamente
cautelar: cuando el juez considera que procederá una conde-
na de ejecución condicional en realidad llega a la comproba-
ci6n de que en el caso sub iudice no existe la amenaza de
una pena efectiva de privación de libertad, es decir, una pena
que haga necesario mantener la prisión que se autoriza como
medida cautelar, que justifique el encarcelamiento preventi-
vo del procesado"103. De aquí se advierte que, en caso de
distintas penas impuestas en procesos tramitados paralela-
mente, al unificarse no se impediría que resulte la aplicación
de una condena de ejecución condicional, por ser el encausa-
do reiterante y no reincidente. Tampoco lo impiden dos
condenas anteriores, unificadas ya durante el trámite de la
tercera causa y que, al componerse con ésta, podría aceptar
nuevamente la condenaci6nlo4.
Igualmente se advierte que si la primera condena fue de
cumplimiento efectivo, no procede la excarcelación pues no
podra acordarse la suspensión de la pena por primera vez, ya
que no lo perrnite el art. 27 del Cód. Penallo=;en tal sentido,
es clara la norma al prescribir taxativamente "primera con-
dena de prisión", lo que también implica que no se toma en
cuenta para nada la existencia de condenas anteriores a
otras penaslo% No obstante, se establece la posibilidad de la

lo3 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 523.
'O4 Al respecto se ha entendido que "asiste razón al agravio defensivo,
en punto a que la úitima condena registrada por el imputado es de fecha pos-
terior al ilícito investigado en el expediente principal. Además, el máximo de
pena de la calificación provisionalmente asignada no excede el tope de ocho
años previsto en la primera parte del segundo párrafo del art. 316 del digesto
ritual, a cuyas disposiciones remite el primero de los incisos del art. 317 de
ese cuerpo legal" (CNCrimCorr, Sala V, 2/12/01, LL , 200 1-D- 148).
lo5 NAVARRO, ExcarcelaciOn y eximicion de prisión y otms m d u l i d a -
des de libertad pmvisoria en la legislacih nacioluzl y bonaerense, p. 144.
'O6 KILIBARDA, La posibilidad d e la condenu condicional como causa
de excarcelación, Zeus, 19-1980-9. Afirma que en caso de que se condene a
pena de multa o inhabiiitación a un individuo, las mismas no pueden tenerse
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aplicación en otra ulterior oportunidad de la condena condi-

cional, luego de transcurrido cierto lapso (ocho años o diez
años, si ambos delitos fueren dolosos -conf. art. 27, Ciid.
Penal-).

6 28. OBSTACULOS
A LA PROCEDENCIA DE LA E X E N C I ~ NDE
P R I S I ~ N .- Otro
punto que obsta al otorgamiento de la exen-
ción de prisión, conforme lo dispone el propio texto del art.
316, es el hecho de haberse dictado la prisión preventiva del
imputado porque, precisamente, tiende a evitarla. Por tal
razón, ese límite no regirá en el caso en que el auto de pro-
cesamiento -que es su base- no hubiere adquirido firmeza y
fuere, por tanto, susceptible de ser revocado, y siempre que
el imputado no hubiere sido constituido en detención.
También será obstáculo la petición basada en iguales
reiteraciones anteriores que, incluso, autorizan su rechazo
in limine. Será igualmente impedimento la verificación, en
el caso concreto, de las restricciones del art. 319; la minori-
dad del imputado (art. 315 y ley 22.278), o la pena de multa
o inhabilitación con las que con exclusividad se castigue el
delitolo7.
Otro elemento que conspira contra la exención de pri-
sión es el estado de prdfugo, donde la Corte Suprema tiene
entendido: "Obsta a la procedencia del recurso extraordinario
deducido en queja la circunstancia de que quien lo interpone
mediante defensor se encuentra prbfugo, en atención a que
la jurisprudencia del tribunal considera que aquel que se
sustrae voluntariamente a la jurisdicción de los jueces en la
causa criminal en que se le sigue, no tiene derecho a invo-
car la protecci6n de garantias que con su conducta discrecio-
nal ha desconocido", cuestión en la cual el doctor FAYTelabo-

en cuenta a los efectos de determinar la procedencia o improcedencia del be-

neficio de la condicionaiidad en caso de una posterior condena a pena de pri-
sión. Solamente una anterior condena a pena de la misma naturaleza puede
obstar, objetivamente, a la concesión del beneficio, pues la ley habla de "pri-
mera condena a pena de prisión"; no de "primera condena" a cualquier clase
de pena.
CNCrirnCorr, "Faiios", 1-2-179, citado por NAVARRO- DARAY,
Código Pro-
cesal Penal, p. 658.
rara una sólida disidencialos. En este sentido se evidencia
que denegar la petición de comparecer al proceso en libertad
de acción resulta -a esta altura del desarrollo dogmático de
las garantías constitucionales- francamente repugnante a la
libertad individual y al derecho a la defensa en juicio, puesto
que es un manifiesto contrasentido que quien quiere presen-
tarse ante la justicia en libertad de acción para defender su
posición frente a una imputaci6n penal no pueda hacerlo por
encontrar una y otra vez obstáculos a su comparecencia, lo
cual ni siquiera se ve salvaguardado por nuestro máximo tri-
bunal, último guardián de nuestros derechos esenciales. En
comentario a dicho fallo, BIDARTCAMPOS plantea que si la $a-
rantía es una defensa del particular frente al Estado, jcómo
se dice que el particular en condición de prófugo "ha desco-
nocido" las garantias cuya tutela impetra? Y es asi que cues-
tiona: jc6rno "desconoce" el pr6fugo las garantias que son
"suyas" frente al Estado?1og.
No obstante los criterios limitadores expuestos, se desta-
ca que en materia de exención de prisión el criterio del juez
debe ser amplio, para posibilitar en la mayoria de los casos el
sometimiento voluntario al proceso, sin exigir mayores requi-
sitos en materia de concesiones o fianzasH0. Y e110 es así no

los CSJN, 24/7/84, "V., R. S., y otros", ED, 110-314. En lo sustancial, di-
cho voto señaló: "que si bien es dable sostener que no cabe reconocer al pró-
fugo habilidad jurídica para sustentar agravios derivados de la voluntad discre-
cional de quien los alega, conforme la doctrina que surge de Fallos, 132:360;
180:60; 187:682, y 237:554, en supuestos como el de autos en que los agravios
provienen -a juicio del recurrente de una equivocada interpretación de las
normas legales que rigen el caso efectuada por los jueces de la causa, y cuyo
acatamiento comportaría la conculcación del derecho a su libertad física, la
circunstancia apuntada no resulta óbice para que este tribunal -en pleno ejer-
cicio de la augusta misión de servir a la justicia- analice la admsibdidad o no
del recurso y, en su caso, su procedencia".
BIDART C m s , nota a CSJN, 24/7/84, "V., R. S., y otros", ED, 110-313.
110 En esa dirección se ha dicho: "Que este criterio debe ser observado
particularmente cuando se trata del instituto de la exención de prisión pues,
por su naturaleza, exige -al menos cuando su procedencia debe ser examina-
da, como en este caso, después de largo tiempo desde la iniciación del proce-
so, durante el cual el imputado se ha sometido en libertad, a la jurisdicción-
que sus normas sean interpretadas de modo que favorezca el sometimiento
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por pregonar un sistema exclusivamente liberal, sino porque

de todas maneras es preferible que una persona se someta
voluntariamente a proceso, aunque luego viole sus normas,
que conducirlo a violarlas desde el primer momento al ponerle
trabas, quizás insoportables para el interesado1l l ; igualmente
resultaría il6gico vedar ab initio el ingreso de un individuo al
juicio cuando, justamente, la eximición de prisión esta impul-
sada por el propio requerido en la acción judicial.

5 29. CONCEPTO. - Puede decirse en sentido lato que la

excarcelacibn es la libertad provisional que se ordena duran-
te la tramitación del proceso, por efecto de un proveido que
puede ser revocado o modificado112. Este procedimiento se
encuentra destinado a interrumpir la privación de la libertad
ambulatoria en cuanto ejecuci6n de la detencion o prisión
preventiva113. Se opone asi a la libertad definitiva, que pone
término a la causa, y a la prisi6n preventiva impuesta al en-
causado. Pero, en sentido estricto, llámase "libertad provi-
sional" a la que se ordena cuando no procede la prisión pre-
ventiva, sea por falta de mérito para dictar el procesamiento,

real del imputado al proceso, otorgándose preeminente valor al entorpeci-

miento de la investigación o la elusion de la acción de la justicia" (CSJN, Fa-
llos, 316:1934).
111 D ~ G H O La N ,excarcelmión, en "Excarcelación y eximición de pri-
sión", Temas Penales no 1, p. 32.
"2 El art. 317 del Cód. Proc. Penal dispone: "La excarcelacio7G podrá
concederse: 19 e n los supuestos que correspondiere la exención de pri-
si&; 2") cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisiún
preventiva el maximo de la pena prevista por el Código Penul para el o
los delitos que se le atribuyan; 3") cuundo el imputado hubiere cumplido
en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el Fiscal, que a
primera vista resultare udecuudu; 4") cuando el imputado hubiere cum-
plido la pena impuesta por la smtencia no firme, y 5") cuando el irnpu-
tado hub2ere cumplido en detención o prision preventiva un tiempo que,
de haber existido c o n d m q le habria permitido obtener la libertad condi-
cional, siempre que se hubieran obseruado los reglamentos carcelarios".
113 CREUS,Derecho procesal penal, p. 328.
sea porque el delito que lo determina no esta reprimido con
pena privativa de la libertad. Y se denomina "excarcelación"
(en sentido lato, como una forma de libertad personal) a la
libertad caucionada que hace cesar la prisión preventiva
antes dispuesta o que, si es anticipada, evita el encarcela-
miento1I"4 Entonces conforma un contrapeso -o justo equili-
brio- para aquellas reglas que tienden a privar de la libertad
locomotiva al imputado, dando nacimiento a un estado de li-
bertad sometido a vínculos especiales por las diferentes cau-
ciones. Convierte entonces la privación de la libertad -como
medio de asegurar los fines de un proceso- en una medida
cautelar menos grave que asegura en el caso eficazmente el
cumplimiento de esos fines, de modo que la privación de la
libertad sea reemplazada por una garantía115.
De singular importancia es la oportunidad en que deberá
ser acordada la excarcelación: en cualquier estado del proceso
pero de oficio, evitando en lo posible la detención del impu-
tado cuando haya comparecido ante la citaci6n o presentado
espontheamente, de tal modo que aquel que en definitiva
pueda haberse beneficiado, no ingresando a la cárcel, no se
vea obligado por la ley de forma a conocerla, cuando haya
motivos para confiar en el efecto intimidatorio de la seria ad-
vertencia que la condena importa, y a solicitud del interesado
en los demás casosH" De esta forma el Código ha seguido la

"4 V ~ E MARICONDE,
Z Derecha procesal penal, t. 11, p. 520, nota 43. En
otros ordenamientos se distingue entre la excarcelación anticipada (después
de que el imputado haya brindado declaración indagatoria, pero antes de su
procesamiento), la excarcelación propiamente dicha (luego del auto de méri-
to) y la excarcelación relegada (que puede darse a consecuencia de cambios
en la imputación de los hechos enrostrados al individuo en el procesamiento).
115 MAIER,C u e s t i m s fundanzentuks sobre la libertad del imputado
.y s u situación en el proceso penul, p. 20.
116 has, Código Procesal Penal de la Nación, t. 11, p. 732. De esta
forma, se impone lo dispuesto en el art. 318 del Cód. Proc. Penal: "La ex-
carcelanón serií acordada en cualquier estado del proceso de oficio o a
pedido del imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere com-
parecido e s p o n t ú w a ~ t eo fuere citado co7ílform.e con lo previsto e n los
a%. 279 y 282, respectivamente. Cuando el [Link] fuere formulado
antes del auto de procesamiento, el juez tendru en cuenta la cal$fica-
cion legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 439

recomendación 6" del Congreso de Derecho Procesal de Co-

rrientes (1962), segan la cual, "como defensa de la libertad
individual se recomienda: a ) que el tribuna1 pueda conceder
de oficio la libertad provisional..."l17.
También presupone un pronunciamiento jurisdiccional
sobre el mérito de la causa, provisorio pero incriminador, re-
lativo a un delito reprimido con pena privativa de libertad
de cierto monto, que patentice la necesidad de asegurar el
sometimiento del imputado al juicio y a la ejecución penal
que se pretenda como posible118. Para satisfacer dicha nece-
sidad, no es indispensable encarcelar al encartado si éste su-
ministra a cambio de su persona una garantía económica o su
promesa jurada de permanecer a disposición del 6rgano ju-
dicial. Asimismo permite la imposicion de obligaciones al
liberado, que aseguren su real sometimiento al proceso. En
caso de que el imputado no cumpla con los compromisos asu-
midos, la excarcelacibn podrá ser revocada y podrá perder la
fianzaHg.
Por lo tanto, es considerada como un estado de libertad
restringida de que goza el imputado, a quien se lo exime o se
lo saca de la cárcel o lugar de detencidn donde correspon-
deria tenerlo alojado, asumiendo compromisos cuyo cumpli-
miento asegura con una caución determinada. De esta for-

d e revocar o modzficar su deciswn al resolver la situación del imputado;

si fuere posterior, atendera a la calificación contenida en dicho auto".
117 LEVENE(H.), y otros, Código Procesal Penal, p. 275.

11* Es así que en cierta oportunidad se ha requerido el dictado de la pri-

sión preventiva para que no pueda hacerse efectiva: "No puede denegarse la
libertad requerida por vía de excarcelación sin que previamente se haya dicta-
do prisión preventiva, pues de lo contrario se estaría ante la violación de los
arts. 18 de la Const. nacional +n cuanto establece que para que exista una
detención valida debe estar precedida por orden escrita de autoridad compe-
tente- y 6" del Cód. de Proc. en Materia Penal (que disponía que, producida
la detención del presunto culpable, el juez debía interrogarlo en las primeras
horas de su despacho y practicar las medidas necesarias para decretar su pri-
sión preventiva o su libertad), que se produce al denegar la libertad provisoria
que se pide, sin que previamente se tengan por reunidos los extremos del art.
366 del régimen de procedimiento derogado" (CNCrimCorrFed, Sala 11, 20/
10/03, JA , 2003-IV-804).
ma, el liberado bajo caución contrae la obligación formal de
someterse al órgano jurisdiccional, compareciendo cada vez
que sea citado, debiendo fijar al efecto un domicilio -del cual
no puede ausentarse sin conocimiento y autorización del
juez- y presentarse a cumplir la pena que se le pueda impo-
ner si resulta condenado120. Queda en una situación por la
que se condiciona el disfrute de su libertad natural al cumpli-
miento de una determinada conducta personal12'; esto es, a la
obligación de comparecer al llamamiento judicial cuando le
fuere ordenado. La coerción se muestra, en tales condicio-
nes, referida únicamente al estado de libertad procesal, lo
que nos permite llamarla "caucionada", comprendiendo tanto
la excarcelación como lo que se conoce por eximición de pri-
sión. Este estado no elimina la prisión preventiva; por el
contrario, la presupone o, por lo menos, la considera como
procedente, puesto que lo único que elimina o evita es el
rigor de su cumplimiento. Se sustituye ese rigor por una
coerción adecuada a la estricta necesidad de asegurar el
desarrollo y resultado del proceso, estando siempre latente la
amenaza del encarcelamiento ante el incumplimiento de los
compromisos asumidos122. En otros términos, la excarcela-
ci6n es una forma de que la prisi6n preventiva no se haga
efectiva o de que el procesado recupere la libertad mediante

120 CHICHIZOLA,
La excarcelacidn, p. 29.
12' J&NEZ ASENJO,D m c k o procssal psnal, vol. 11, p. 87.
122 CLAMAOLMEDO, Derecho procesal penal, t. 11, p. 466. La libertad
caucionada tiene como presupuesto el pronunciamiento judicial de la prisión
preventiva. Si se provee anticipadamente, el presupuesto es la posibilidad
del procesamiento sobre la base de un delito que objetivamente dé paso a la
prisión preventiva. En consecuencia, el procesamiento y la prisión preventiva
constituyen la base formal de la excarcelación, para llegar a la cual se requie-
re un trámite especial que remata en un juicio acerca de su procedencia.
Provoca un incidente con intervención del Ministerio Fiscal. Sea que corres-
ponde decidir sobre su procedencia enseguida de proveerse al encarcelarnien-
to, con anticipacidn, o posteriormente durante el curso del proceso, el juez
debe reunir los elementos y hacer mérito de ellos juntamente con las constan-
cias de autos. Por su parte, VÉLEz MAFUCONDE considera que la excarcelaci6n
no es m& que un complemento que tiende a corregir los graves perjuicios de
la prisión preventiva. La situaci6n del imputado, en cuanto a su coerción
personal, resulta de un juego simultáneo de ambas instituciones (Derecho
procesal penal, t. 1, p. 315).
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una caución; a cambio de su persona da una garantia econó-

mica (caución real o personal) de que cumplirá las obligacio-
nes que le sean impuestas (de residencia o de comparendo), o
simplemente promete bajo juramento que las cumplir& (cau-
~ ~ . tanto, la libertad bajo caución es el
ción j ~ r a t o r i a ) ~ Por
acto cautelar por el que se produce un estado de libertad
vinculada a los fines del proceso penal, en virtud de una de-
claraci6n de voluntad judicial124.
En consecuencia, y al presuponer la actualidad y la legi-
timidad de la prisión preventiva, implica una renuncia por
parte del Estado a su facultad de mantener detenido preven-
tivamente al individuo, basada en el compromiso asumido por
éste de no fugarse. Esta institución constituye una sustitución
de garantías; el prevenido, a cambio de su persona, da una
garantía económica (caución real o personal) de que cumplirá
las obligaciones que le sean impuestas (de residencia o de
comparecencia), o simplemente promete bajo juramento que
la cumplirá (caución juratoria)lZ5,con lo cual siempre será
que el imputado queda en libertad o la recupera al someterse
al cumplimiento de obligaciones referentes a la conducta que
debe observar durante la tramitación del proceso126.
También se advierte que la excarcelacibn es por esencia
un decisorio revocable, porque la resolución que la concede -al

l Z 3 VÉLEZMARICONDE,Prisión preventiva y excarcelación, JA , 1951-

IV-100. Es defindo también por el autor como "valioso instrumento correcti-
vo" (Derecho procesal penal, t. 1, p. 333).
lZ4 CHICHIZOLA,La excarcelación, p. 22. Con cita de JIMÉNEZ ASENJO,el
autor expresa que la iibertad bajo caución es aquella situación personal en
que se condiciona el disfrute de la libertad natural de un reo presunto a la
obligación de comparecer al llamamiento judicial de modo regular y continuo
cuantas veces fuere iiarnado o en los plazos que se le irnpusieren, y que tiene
por finalidad asegurar la comparecencia del mismo a responder de los cargos
que se le hcieren y, en úitirno término, el cumplimiento de la sanción a que
se hubiese hecho acreedor, siendo su carácter marcadamente procesal.
La excarcelacion, p. 23. Agrega que la excarcelación es
CHICHIZOLA,
una libertad condicionada a las necesidades del proceso, quedando sometido
el excarcelado a ciertas obligaciones, tales como el deber de comparecencia y
de fijar un domicilio determinado, cuyo incumplimiento implica la revocación
del beneficio acordado y el reintegro de aquel estado de detención.
126 V ~ E MAIUCOWDE,
Z Derecho procesal p m l , t. 11, p. 521.
igual que la que la deniega- no causa instancia, pudiendo ser
dejada sin efecto cuando las necesidades del proceso penal
así lo requieranlZ7. No se trata, entonces, de una situación
definitiva sobre la cual ya no se pueda innovar, puesto que
existe la posibilidad de que varíen los hechos que le son
atribuidos o su calificación legal o, incluso, que el procesa-
do pueda incumplir sus obligaciones asumidas para con el
proceso.
En definitiva, los caracteres de este instituto pueden re-
sumirse en los siguientes puntos:
a ) Es una manifestación de derecho a la libertad loco-
motiva (art. 14, Const. nacional) durante el juicio previo (art.
18, Const. nacional) y constituye una manifestacidn concreta
del derecho del imputado a la coerción menos gravosa (art.
18, parte última).
b) Supone un pronunciamiento jurisdiccional sobre el
mérito de la causa -provisorio pero incriminador-, relativo a
un delito reprimido con pena privativa de libertad de cierto
monto que autoriza a creer en la necesidad de asegurar el so-
metimiento del imputado a juicio y a la ejecuci6n penal que
se pretenda como posible. Pero supone también que, para
satisfacer dicha necesidad, no hace falta encarcelar al encar-
tado si este suministra a cambio de su persona una garantia
económica o su promesa jurada de permanecer a disposici6n
del órgano judicial. Asimismo, permite la imposición de obli-
gaciones al liberado que aseguren su real sometimiento al
proceso. En caso de que el imputado no cumpla con los
compromisos asumidos, la excarcelación podrá ser revocada
y podrá perder la fianza.
c) La excarcelación se regula mediante una especie de
pinza legal. Por un lado, se establecen las causales objetivas
de procedencia. Pero, a la excarcelación que resulta proce-
dente de acuerdo con estas pautas todavía se permite (con el
otro extremo de pinza) restringirla por motivos que hacen,
generalmente, a la personalidad del imputado128.

12? La exearcelaci6n,p. 29.

CHICHIZOLA,
128 NORES,MedZdas de c o e r c i h en el proceso penal, p. 93.
CAFFERATA
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Cabe también, como ejemplo de lo expuesto, citar las re-

glas previstas por los incs. 2" a 5" del art. 317 del Cód. Proc.
Penal. Estos preceptos prefijan situaciones en las que está
clara la desproporción de mantener detenido al imputado, sin
que por ello queden excluidas otras alternativas. Su sentido
es el de establecer una garantía para el imputado, en tanto,
por una parte, limitan la potestad judicial de mantenerlo pri-
vado de su libertad antes del dictado de una sentencia con-
denatoria y, por la otra, determinan su derecho a recuperar
la libertad. En dicha cuestión nos encontramos con que el
precepto anticipa al instituto de la excarcelación para el caso
de haber cumplido el imputado en detención o prisión pre-
ventiva un lapso tal que, de haber existido condena, lo habría
tornado de aplicación a su favor. Es obvio, entonces, que
comprende también la hipótesis de ocurrencia efectiva de
esa condena, mientras no adquiera firmeza. El 6rgano debe-
ría a ese fin, tal como sucede en otras alternativas, practicar
un pronóstico acerca del eventual monto de la pena a reca-
er129. Pero este criterio resultaría arbitrariamente desvirtua-
do si se estimara que podría corresponder una pena de gran
entidad y que, por lo tanto, el detenido no se halla en condi-
ciones de obtener su libertad condicional (por lo que le res-
taría cumplir mas tiempo de pena, cuando en realidad no
está penado) haciéndose, por ejemplo, alusión a los hechos
enunciados en la imputación o tomando en consideración pa-
rámetros de vacuo contenido, como la formulación abstracta
de los delitos enrostrados. Estas cuestiones, en realidad de-
penden de pautas subjetivas del condenado sujeto al régi-
men penitenciario, en miras a su resocialización, por lo que
evidentemente en el transcurso del proceso no pueden llegar
a ser constatadas, ya que dicho tratamiento no es aplicado.
De tal modo, los referidos supuestos son demostrativos
de la remisión a las pautas que el ordenamiento de fondo
aplica a los condenados, los cuales constituyen ejemplos de
la consagración del encarcelamiento preventivo como pena
anticipada y se explican por sí mismos: la prisión preventiva
cesa en los casos en que cesaría la pena. Entonces, cuan-

129 - DM, Código Procesal Penal, p. 665.

NAVARRO
do cesa la prisión preventiva en virtud de alguno de los re-
quisitos contenidos en esta norma, se habrá cumplido la pena
que, virtualmente, en un juicio previo, podría haberse aplica-
do. Pero la gravedad de esta norma no se limita a lo ex-
puesto, ya que las causas de cesación de esta verdadera "pri-
sión preventiva ilimitada" no operan en todos los casos, dado
que dependen de la interpretación personal del órgano resol-
vente; por lo tanto, una interpretación de la cuestión exigirá
que se dé prevalencia a la libertad individual para no exigir
el cumplimiento de la sanción con carácter previo a su dicta-
do, lo cual tambien remite a su aplicación, teniendo en cuen-
ta las causales objetivas de procedencia, sin entrar a analizar
los pormenores de la posible cuantía de la pena que resulta
esperable.
0 30. LA E X C A R C E U C I ~ N COMO DERECHO DEL IMPUTADO. -
La discusión acerca de si la libertad durante el proceso penal
es un derecho o una facultad judicial se remonta a una sim-
ple cuestión terminológica, que en la actualidad se ha zan-
jado debido a la incorporaci6n de los tratados internacionales
de derechos humanos en la Constitución nacional, además de
haber sido ampliamente superada por vía doctrinal. Ella se
origina porque los textos legales siempre han dicho que la
excarcelación o la exención de prisión "podrá decretarse",
"podra concederla" y "podrá concederse", donde el tiempo de
verbo utilizado indica que las causales que enumeran los ar-
tículos no operan automati~arnente~~~. La utilización de es-
tos terminos, en lugar de "deberá", ha dado lugar a que se
haya entendido como poco menos que una dádiva y que no sea
considerada como un derecho del interesado, sino como un
beneficio o facultad del juez, razón por la cuaI tales expresio-
nes son manifiestamente defectuosas en el análisis de un de-
recho inalienable del indivuduo sometido a proceso. Si al-
gún alcance interpretativo quiere dársele a tales conceptos,
no puede ser otro que no hacer obligatoria la concesión por

130 FERN~D E Z La prisión preventiva, su adecuación al p m -

BLANCO,
grama constitucional argentino, "Lecciones y Ensayos", no 66, 1996, p. 89.
La autora agrega que de la expresión "podrán no puede derivarse la idea de
que la excarcelación es una mera concesión del tribunal.
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el solo pedido, sino que esta condicionada a una serie de re-

quisitos legales (y constitucionales) fijados por la misma
ley13'. Es así que una vez que se dieron dichos requisitos fa-
vorables y no existe ninguna causal obstativa, el "puede" se
transforma en "debe". Es obligatorio para el juez concederle
la excarcelación o exirnición, sin que pueda negarla arbitra-
riamente por su sola voluntad132.
Por ende, y si tenemos en cuenta que la libertad consiste
en un derecho subjetivo de todo individuo (por condecirse
con la inmunidad de arrestos arbitrarios) y que por aplicar-
se antes de la sentencia condenatoria tiene carácter provisio-
nal, debemos reconocer que de dichos presupuestos surge la
naturaleza de la excarcelación; en efecto, si ésta tiende a evi-
tar o a hacer cesar la prisión preventiva, la primera no debe
ser apreciada como un simple beneficio que el tribunal otor-
ga, sino que el procesado es titular de un "derecho subjetivo
procesal" a no ser sometido en su persona o a que cese la
restricción provisional impuesta a su derecho constitucional,
en los casos, límites y condiciones que establece la ley regla-
mentaria de la carta fundamental, puesto que ésta consagra
el derecho subjetivo, mientras la ley procesal lo disciplina133.
Como aspecto negativo de la cuestión vemos que a tal poder
juridico individual corresponde el deber de abstención propio
de los 6rganos del Estado y de los otros individuos. Se tra-
ta de un derecho originario o innato, intransmisible o indis-
ponible, adquirido por el simple hecho del nacimiento del ser
humano134. Por el contrario, MANZINIafirmaba que era una

Atento a las h t a c i o n e s con que debe ejercerse la actividad cautelar

en el proceso penaI, la excarcelación y la eximici6n de prisión deben ser la re-
gla, pues mediante éstas se cumple la finalidad que esa actividad persigue, sin
menoscabo de la libertad individual del imputado. CHICHIZOLA, La actividad
cautelar m el proceso penal, en "Excarcelación y eximición de prisión", Te-
mas Penales no 1, p. 21.
132 DARRITGHON, Excarcelación y eximicion de prisión, p. 143.
133 V ~ E MAIUCOWDE,
Z Derecho procesal p m l , t. 1, p. 321.
134 V ~ E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 320. En conse-
cuencia, el derecho a la libertad personal no depende exclusivamente de la
voluntad de su titular (nadie puede renunciar a el), porque también la so-
ciedad tiene interés en que sea respetado, tanto por los otros individuos
renuncia que hace el Estado a la potestad de continuar la
custodia preventiva135,posición claramente contraria a su na-
turaleza y entidad constitucional actualmente vigentes.
Por ello vimos que nuestra Corte Suprema ha señalado
hasta el hartazgo que "la excarcelaci6n procede como garan-
tía constitucional y no como simple concesión de la ley de
forma"136,de donde debe entenderse que la libertad durante
la sustanciación del proceso es la regla general y su otorga-
miento no es una generosa gracia del que posee la potestad
jurisdiccional, sino que constituye un efectivo e innegable de-
recho del particular sometido al proceso.
Un buen ejemplo de ello resulta lo decidido en el caso
"Todres, Isaac", en donde ante un recurso extraordinario in-
terpuesto por el fiscal de la causa ante una excarcelacibn
concedida, la Corte Suprema entendió: "Que corresponde,
por último, puntualizar que si es dable reconocer raigambre
constitucional al instituto de la excarcelación durante el pro-
ceso, no es menos cierto que también reviste ese origen su
necesario presupuesto, o sea el instituto de la prisión preven-
tiva, desde que el art. 18 de la carta fundamental, autoriza al
arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente.
El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el
legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas
de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el
éxito de la investigación sino también para garantizar, en ca-
sos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la
ejecución de la eventual condena por la incomparecencia

como por los órganos públicos. Pero el interés social es secundario, de

manera que los órganos estatales no pueden vulnerar el bien individual so
pretexto de asegurar su tutela. La concepción totalitaria es absolutamente
inadmisible.
136 VÉLEZ~ I C O N D E Derecho
, procesal p d , t. 11, p. 521, nota 46. Acla-
ra que ~ Z I N invierte
I los téminos del problema. La regla general exige que
el imputado -siendo inocente hasta que no se lo declare culpable por senten-
cia h e - esté en libertad mientras se sustancie el proceso. Sólo por ex-
cepción el Estado puede privarle de libertad, a título de cautela cuando existe
temor fundado de que el procesado eludirá la actuación de la ley.
CSJN, Fallos, 7:368; 16:88; 54264; 64:352; 102:219; 312:185; 316:1934,
entre otros.
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 447

del reo"137. En dicho supuesto, teniéndose en cuenta que el

propósito del recurso extraordinario no era asegurar la liber-
tad de una persona durante el proceso sino restringirla, el
alto tribunal venia a reconocer la raigambre constitucional
del instituto de la excarcelación, revistiendo de igual jerar-
quía a la prisión preventivan8.
E S entonces dable considerar la plena operatividad de
este derecho, puesto que las garantías contenidas en la pri-
mera parte de la Constitución nacional son, claramente, limi-
taciones al poder público y tiene como destinatarios a los par-
ticulares. Se trata, pues, de asegurar el derecho de los seres
humanos a tener una esfera concreta de derechos y expec-
tativas contra cualquier ataque arbitrario, sobre todo frente
al Estado139. Del mismo modo, estas garantías conforman un

137 CSJN, 1/12/71, "Todres, Isaac", Fallos, 280:347, y JA, 12-1971-282.

De este pasaje surgiría lo siguiente: la garantía del art. 18, según la cual nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente,
habría sido no s61o en favor del procesado, sino ademas de la sociedad, la que
gozaría así de un "derecho constitucional a arrestar". Ese derecho sería pro-
tegido por los representantes del Ministerio Fiscal, quienes se hallarían legiti-
mados para exigir su reconocimiento ante la Corte Suprema por la vía del re-
curso extraordinario ( C A R R I ~Garantias
, cmtitucionales en el proceso
penal, p. 55).
138 Casualmente, en este caso, la Corte Suprema venía a reconocer por
vez primera, luego de los casos sobre exilio (que no se relacionan con el tema
tocado en la especie), la "raigambre constitucional" del instituto de la excar-
celaci6n durante el proceso. "Esa raigambre constitucional, sin embargo, no
se explicaba de d6nde saiía, ni cual era su fundamento o alcance", según afir-
ma CARRIÓ, La libertad durante el proceso penal y la C o n s t i t u c i h nucw-
m l , p. 40. Paradójicamente, en el caso "Todres", la cámara, por aplicación
del art. 376, inc. ZO, del Cód. de Procedimientos le había concedido la excar-
celación, en orden a que dicha norma supeditaba la soltura a que, por las ca-
racterísticas de los hechos y las del procesado, pudiera corresponder condena
de ejecución condicional, haciendo también mención del "rango federal" del
derecho a estar en libertad durante el proceso. Mediando recurso extraordi-
nario del fiscal, la Corte Suprema revocó la decisión por la causal de arbitra-
riedad, atento a la "ausencia de toda consideración relativa a cuáles son las
'características particulares' de los delitos imputados y las condiciones perso-
nales del procesado que podrían justificar la presunción de que Isaac Todres
será eventualmente condenado en forma condicional".
CHIARA D~Az,Intm's publico 2, g a r a n t h individwks en el proceso
penal r n d , Zeus, 47-D-33. Agrega el autor que el proceso penal debe ser
catalogo de cosas que el Estado a través de sus distintos
órganos no puede hacer con respecto a los habitantes de la
Nación. &tos no pueden ser penados sin juicio previo, ni
obligados a declarar en su contra, ni sacados de los jueces
"naturales", ni arrestados sino en ciertas condiciones. De
estas normas sólo es lícito inferir derechos constitucionales
de los habitantes y, paralelamente, obligaciones para el poder
público. Decir que la garantía segun la cual "nadie puede
ser arrestado" hace nacer, a favor del Estado, un derecho
constitucional a arrestar, que de alguna manera balancea el
derecho a la libertad de los individuos, comporta una acroba-
cia lingüí~tical~~. En tal supuesto, la Corte Suprema debería
limitar la posibilidad de invocar garantías constitucionales
a sus reales beneficiarios, que somos nosotros, los particula-
res, y no entes abstractos como "la sociedad", el "Estado",
el "poder público", etcétera. A estos últimos les correspon-
de el deber de acatar esas garantías; no el derecho de invo-
carlo~~~~.
Por lo tanto, sustentar que el poder de arresto del Esta-
do tiene su fundamento en el art. 18 de la Constitución seria
atentar directamente contra el espiritu y la sistemática de
nuestra carta magna. Nunca una facultad, un poder del Esta-
do, podria tener origen en una normativa que, como la de la
primera parte de la Constitución nacional, esta destinada jus-
tamente a limitar ese poder, limitaci6n que en este caso se

reconocido como instrumento insustituible del Estado de derecho para tutelar

el simultáneo interés individual por la libertad, seguridad, defensa y honor, en-
tre otros valores, en cuyo sustento también esta comprometida la colectividad,
la cual no quiere en el plano legal y ético un sistema represivo que admita en
-a de sus etapas la violación de los derechos humanos o consienta al me-
nos en afrentar la dignidad de alguna persona para obtener determinados re-
sultados, por más valiosos que eilos sean.
140 C m ó , La libertad durante el proceso penal y la Constituci6n
nacional, p. 41. Aclara el autor la contrariedad de haber admitido el recur-
so extraordmario interpuesto por el fiscal de la causa, cuando, segiin la ley
48, la Corte Suprema sólo puede conocer en los supuestos en que un tribu-
nal inferior ha negado el derecho federal invocado, pero no cuando se lo ha
admitido.
CARRI~, La libertad durante el proceso penal Ea Constitución
nacional, p. 100.
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hace mediante un estricto aseguramiento de los derechos de

los particulares por intermedio del sistema de garantías142.
Esta interpretación, contraria a "las garantías" ha sido califi-
cada como "perversa porque conduce al destino de que los
individuos prefieran no estar amparados por las garantias
constitucionales" y sólo por eso "deberían merecer la repulsa
de nuestros tribunales y no su bendición"143.
Como ejemplo de que la prisión preventiva no puede ser
sino una garantía en la realización del proceso y no algo dis-
tinto, se ha efectuado el cuestionamiento a su fundarnenta-
ci6n sobre el supuesto de que, al no permitir nuestro dere-
cho penal la persecución penal de un ausente, ella sería la
razón principal por la que se autoriza la privación de libertad
del imputado durante el pro~edirniento'~~. Al respecto, se
dijo que parece razonable que la preocupación por una ga-
rantia republicana del imputado aparezca como consecuencia
directa de la mayor y más terrible violación de los derechos
humanos del ciudadano en el proceso, y esto quiera ser pre-
sentado como algo 16gico. "Nada m8s il6gico. Hay bastante
de ilegítimo en el razonamiento que pretende fundar la mani-
festación positiva del poder penal del Estado en las conse-
cuencias de uno de sus límites"145,dado que la privación de
la libertad durante el proceso es fínicamente una cautela en
pos de la realización de ésta, y no puede justificarse en el
resguardo de los derechos del encausado.

l* P$REZBARBERA, Prisi&npreventiva y excarcelmih, U C ,1992-1070.

la MORIN,Fundamentos y limites del encarcelamiento preventivo,
en ZAFFARONI,y otros, "La justicia penal hoy", p. 227, con cita de PASTOR y
CARRI~.
MAIER,Derecho procesa4 p m l , t. 1, p. 515.
146 RUSIWNI,P G 6 n pmuemtiva y limites del poder p d de1 Estudo
en el sislstema de enjuiciamiento, U, 1997-E-1363. Se coiige que, en últi-
ma instancia, la participación del imputado durante el debate es un derecho
que le permite controlar la producción de la prueba, contrarrestar el desarro-
iio del debate y participar en la inciinaci6n del juicio hacia una de las hipóte-
sis. Sin embargo, no hay ninguna razón como para imponer esa garantía y no
posibfitar que el acusado disponga de eila a la manera de lo que sucede en el
derecho procesal, que se ocupa de organizar la resoluci6n de conflictos priva-
dos -juicio en rebeldla-.
 31. EL -Un
PROCESAMIENTO SIN P R I S I ~ N PREVENTIVA.
claro supuesto en donde la libertad se hace imperativa lo
constituye el dictado del auto de procesamiento sin prisión
preventiva (art . 3 10) 14" donde la medida cautelar personal
no puede ser dictada por falta de argumentos suficientes que
cumplimenten los requisitos del art. 3 12 del ordenamiento
formal147.
Sin embargo, esta postura fue objeto de critica, por
cuanto dejaria sin sustento la garantía que se había tenido
en cuenta al momento de resolver la situación procesal del
imputado antes del dictado del auto de mérito, por lo cual se
ha propuesto que, cuando estén reunidos los extremos del
inc. lo del art. 312, pero la libertad caucionada proceda por
vía del primer supuesto del párr. 2' del art. 316, deberá con-
firmarse la libertad provisoria concedida, no correspondien-
do decretar la prisión preventiva, ni el procesamiento sin
prisión preventiva. De tal modo, tínicamente en estos casos

14"n esa dirección se sostuvo que no cabe condicionar la libertad a la

imposici6n de una cauci6n: "En consideracibn a lo preceptuado en el art. 310
del C6d. Proc. Penal de la Nación, y toda vez que el procesamiento decretado
respecto de Jose Edgardo Ledesma, en orden al delito de encubrimiento -art.
277, inc. So, C6d. Penal-, lo fue sin prisi6n preventiva..., teniendo en cuenta lo
resuelto por este tribunal en numerosos precedentes, en el sentido de que no
corresponde condicionar la libertad del encausado ai cumplimiento de las cau-
ciones previstas para el instituto excarcelatorio cuando no se dictó su prisión
preventiva, no cabe en este caso cautelar la soltura de Ledesma, lo que así se
resuelve" (CNCrimCorr, Sala 1, 15/7/99, "Ledesma, José E., excarcelación, in-
terloc.", expte. 11.730). "El art. 310 del Cód. Proc. Penal dispone que, cuan-
do se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los
requisitos del art. 312, se dejará o pondra en libertad al imputado por lo que
luego de dicha resolución, no corresponde condicionar la libertad del procesa-
do al cumplimiento de las cauciones previstas dentro del instituto de la exen-
ción de prisión" (CNCrirnCorr, Sala 1, 5/5/98, "Colque Pérez, Justina").
"El señor juez a quo dictó el procesamiento del imputado en orden al
delito de tenencia simple de estupefacientes, sin prisión preventiva. De este
modo, al no haber recaído la medida cautelar contenida en el art. 312 del Cód.
Proc. Penal de la Nación, la discusión en punto a la caución que debe gravar
la excarcelación se ha tornado abstracta, dado que s61o puede imponerse al
procesado el cumplimiento de las restricciones del art. 310 del ordenamiento
adjetivo" (CNCrimCorrFed, Sala 1, 13/2/96, "Di Carlantonio, Sebastián s/excar-
celación", causa 27.362).
en este caso necesaria, por haberse esfumado el peligro que
la justificaba y no habrá argumento legitimo para prolongarla.
Terminará por falta de fundamento, pues en el caso concreto
su prolongacion implicara exceder el límite de la probable
amenaza penal. La razón inspiradora de este criterio es si-
milar a la que impide trabar un embargo preventivo por una
cantidad superior al monto de la deudaE0.
Asimismo, la cesación provisional puede producirse por
los siguientes motivos:
a ) La evasión del imputado.
b) La revocaci6n del auto de procesamiento que deter-
rnin6 la prisión preventiva, por desaparecer las condiciones
que lo legitimaron; el de revocatoria equivale al de falta de
mérito.
c) La modificacidn del auto de procesamiento, cuando
en el nuevo s61o se atribuye al imputado un delito no repri-
mido con pena privativa de la libertad; en tal caso, desapare-
ce la condición esencial.
d) La remisión a juicio por un delito que no consiente la
prisión preventiva, por no estar reprimido con dicha especie
de pena; el auto de elevación a juicio admite y da curso a la
acusación fiscal, implicando en este caso una modificación
del procesamiento. Se aclara que como dicho decisorio im-
plica un control jurisdiccional sobre el fundamento de la ac-
ción que se ejerce, resulta ser un tamiz que tutela el interés
del acusado y el de la sociedad. Para que aquél sea someti-
do al juicio propiamente dicho no basta la requisitoria fiscal;
es preciso la coincidencia de opiniones entre el Ministerio
Público y la autoridad151.
Cabe resaltar que en este preciso supuesto no podría ra-
zonablemente oponerse ninguna suerte de presunci6n de que
el imputado podria eludir el accionar de la justicia, porque es
injustificado e il6gico conjeturar que preferir& sustraerse a
las etapas faltantes del juicio y al posible pronunciamiento
definitivo, si ya ha cumplido la sanci6n que se estima que le

CAFFERATA NORES,La excurcelacion, p. 62.

lS1 V ~ L EMARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 513.
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 451
la libertad caucionada previamente concedida seguir&vigente
y condicionada al cumplimiento de la fianza fijada en oportu-
nidad de ser otorgada148.

5 32. CESEDE - E l Cese de la

LA P R I S I ~ NPREVENTIVA.
prisiiin preventiva se fundamenta en el hecho de que en nin-
gún caso el tiempo de detenci6n sufrido superará el de la
eventual condena149;es decir que ya ha padecido las nefastas
consecuencias de habérsele impuesto una pena informal sin
sentencia de condena y sobre un juicio provisional sobre su
culpabilidad.
Si el imputado es encarcelado preventivamente y su pri-
vación de la libertad se llega a prolongar por un lapso igual al
que le acarrearía una condena por el delito que se le atribu-
ye, ya no tendrá nada que temer del proceso, pues la senten-
cia no le podrá acarrear m8s males de los que ya ha sufrido
por anticipado. La amenaza que se cernía sobre él habrá de-
saparecido en virtud de la equivalencia dispuesta por el art.
24 del Cód. Penal entre el tiempo de prisión preventiva y el
de pena de prisión, a los fines del computo de esta altima.
Lo que ocurre es que por el tiempo de encarcelamiento pre-
ventivo sufrido por el procesado ha desaparecido la amenaza
de privación de libertad que se cernía sobre él, como posible
consecuencia de la condena. La custodia preventiva no será

14* SOLIMINE,Relación entre procesamiento libertad caucionada en

el C6digo Procesal Penal de la Nación, LL, 1997-E-1104. Por el contrario,
si la situación del beneficiario encuadra objetivamente en el segundo supuesto
del art. 316, párr. 2", o bien en el primero y no puede sostenerse una condena
de efectivo cumplimiento, no puede confirmarse la libertad caucionada conce-
dida y mantenerse la vigencia de la caución oportunamente impuesta. Es
que en tales casos no se darán los extremos del art. 312, inc. lo (condena pri-
ma facie de cumplimiento efectivo), y resulta imperativo encuadrar su situa-
ci6n en el instituto previsto en el art. 310 (procesamiento sin prisión preventi-
va), con su inmediata libertad, pudiendo sólo imponerle las obligaciones
aludidas en la norma mas no una caución, la que de haber sido anteriormente
aplicada, si era de naturaleza económica, se tornará abstracta, de modo que si
no se cumplió con ella no deberá integrarse y si se efectivizó, deberá ser de-
vuelta (real) o cancelada bersonal).
CHIARA D~Az,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y
el proceso penal, ED , 94-903.
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL

corresponder& en caso de ser condenado, girando precisa-

mente este instituto en tomo a la presunción de que en el
futuro no habrá necesidad de nuevas privaciones de la liber-
tad para el supuesto de un veredicto sancionatorio, al esti-
marse compensada la probable pena a aplicarse con el lapso
de encierro preventivo transitadom2.

8 33. LIBERTAD
POR . El
Código con-
FALTA DE M ~ R I T O -
tiene tres modalidades de libertad provisoria. La primera
es el auto de falta de mérito (art. 309), donde únicamente
el imputado debe constituir domicilio a los fines de poste-
riores citaciones. La segunda es la exención de prisión, con
relativo paralelismo con la tercera, denominada "excarcela-
Ción''153
La soltura por falta de mérito se trata de una libertad
que ya no se hace depender de los motivos previstos para la
excarcelación, sino que se concede en defecto de ellos o sin
tenerlos en cuenta; no obstante lo cual exige (indefectible-
mente, al contrario de la eximición de prisión) la presencia
del imputado en la causa, incluso que ya hubiese prestado
declaración ir~dagatoria'~~. Esta modalidad se enrola den-
tro de las clases de "libertad provisional", como una forma
de cautela. Ello así, porque el imputado sigue bajo la juris-
dicción del tribunal que, en el acto de soltura, le hace cons-
tituir un domicilio para su citacibn, con la advertencia de
obligación de concurrir al llamado. Ello se cumple sin cau-
cionar 155.
Importa, por lo tanto, la falta de elementos de prueba
suficientes como para imputar un delito (de cualquier clase)
a un individuo encausado; aquí no entran en juego los par&-
metros de la libertad provisoria del orden ritual, sino la im-
posibilidad de atribuci6n del ilicito por carencia de pruebas.
Por lo tanto, no significa un mérito incriminador inicial por un

C m D~Az,R e s u i W de akguncks refteximes sobre la l h v t u d y

el proceso penal, ED, 94-903.
- DM, Código Procesal P W , p. 656.
153 NAVARRO
C m ,Derecho procesal penal, p. 327.
lS5 MORASMOM,Manual & derecho procesal penal, p. 267.
delito que da paso a la prisión preventiva, de forma tal que no
es una libertad caucionada sino meramente pro~isiona1~~~.
Es menester tener en cuenta que la falta de mérito es
un pronunciamiento intermedio, de alcance dubitativo, pero
que desde el punto de vista formal se muestra como un méri-
to desincriminador y provisional del periodo instructorio , con
respecto al indagado como imputado y al hecho que se le
atribuye, lo cual provocará que, mientras esta situaci6n sub-
sista, no es posible llegar a la acusación y si no se producen
cambios que determinen el procesamiento, evidentemente la
causa seguirá camino al sobresei~nientol~~. Pero aquí hay que
tener en cuenta que el acusado tiene un derecho constitucio-
nal a que su proceso avanceE8,en tanto que a partir del mo-
mento en que un individuo es sospechado en la comisiiin de
un delito determinado, se hace acreedor a un finiquito con
eficacia de cosa juzgada materialfi9. Asimismo, quien se ve
envuelto en una cuesti6n penal, cualquiera sea el merito pro-
batorio de los elementos que lo incriminen, una vez que se
disipe el cuadro cargoso en su contra y no exista posibilidad
razonable de que sea llevado a juicio, cuenta con el inaliena-
ble derecho de verse reivindicado por un pronunciamiento
que, con la fuerza expansiva propia de la cosa juzgada, ponga
fin para siempre a la situación de minusvalia que genera el
procedimiento penal160. La interpretación es similar en la ju-
risprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América. El derecho al speedg trzal, consagrado por la Sex-
ta Enmienda de la Constitución estadounidense1", que es

C m O w n o , h c h o procesal penal, t. 11, p. 466.

lS7 C m O ~ D ODerecho
, procesal penal, t. 11, p. 616.
Gurunth constitucionales en el proceso penal, p. 397.
CARRI~,
lSg D'ALBORA,I r n p u t a c h y sobreseirniato, SupaL, 30/10/97.
Iso El derecho d sobreseimhto, LL, 1995-D-527. En el mis-
ALMEYRA,
mo sentido se ha decidido que "corresponde, al subsistir la imposibilidad de
prueba de culpabilidad y agotados los plazos razonables, consolidar el estado
de inocencia, así como los derechos y garantías constitucionales y sobreseer"
(CNCrirnCorrFed, Sala 1, 27/3/96, "Jones, Rubén s/sobreseirniento def.").
lsi "En toda persecución penal, el acusado gozará del derecho a un jui-
cio rápido y público, por un jurado imparcial del Estado y del distrito en que
el delito haya sido cometido".
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL

considerada "una importante salvaguardia para prevenir el

encarcelamiento indebido y opresivo con anterioridad al jui-
cio, para reducir al minimo la ansiedad y preocupación que
acompaña a una acusaci6n publica y para limitar la posibili-
dad de que el retraso perjudique las posibilidades de defensa
del

3 34. P R I S I ~DOMICLIARIA.
N - En primer lugar, la deten-
ción domiciliaria se distingue de la solicitud excarcelatoria,
ya que deriva de la sustitución de una modalidad de cumpli-
miento de la prisión preventiva por otra atenuada y de con-
formidad con las particulares circunstancias del imputado
(según la ley 24.660 de ejecuci6n de la pena privativa de la
libertad), dado que en este caso la privación de la libertad
continúa rigiendo pero bajo circunstancias diversas y acordes
a las condiciones objetivas que se presentan en el sujeto; se
trata, entonces, "de una modalidad de ejecución del encierro
(pues es detención), y no de una suspensión de la ejecución,
lo que corresponde en su caso a la condena condicional"163.
En tales condiciones, la detención implica una restricción de
la capacidad locomotora del condenado, que se la reduce al
ámbito de su domicilio, la cual queda limitada al edificio en
que reside y no sólo a una unidad habitacional.
Para instrumentarla no es necesario que el lugar de de-
tención sea estrictamente la residencia del condenado. Lo
decisivo es el domicilio que a los fines de la detención domi-
ciliaria se hubiese fijado, para que alli la supervisi611 pueda
hacerse efectiva, pues "la detención domiciliaria implica, en
todo caso, el cumplimiento de la obligación de permanecer
en el domicilio fijadowfi4. Quedando así circunscripta la me-
dida cautelar a la observancia de permanecer en un determi-
nado sitio y al cuidado de una persona, quien es la que for-

lfi2 "United States v. Eweli", 383 US 116, 120 (1966), citado en CSJN,
"Kipperband, Benjamín s/estafas reiteradas por falsificación de documento pú-
blico incidente de excepción previa de prescripción de la acción penal", disi-
dencia de los doctores PETRACCHI y BOGGIANO).
lea DE LA ROA, Código Penal argentino, p. 143.
164 Lkl~ ANAYA,Notas a la ley penitenciaria nacional 24.660, p. 82.
malmente efectda la petici6n y asume la responsabilidad de
la guarda16b. En estas circunstancias la ley presume que con
esta doble sujeción al Iugar y al individuo responsable, la me-
dida coercitiva cumplirá con sus finalidades.
Es así que el marco normativo del cual surge la deten-
ción domiciliaria nos remite al art. 33 de la ley 24.6601M,que
establece dos supuestos diferenciados por los cuales se pue-
de acceder a ésta.
Por un lado contempla la situación de quien ya ha
cumplido setenta años de edad, y por otra parte incluye al
individuo que padece una enfermedad incurable en período
terminal. El enlace de ambos supuestos legales, la edad
y la enfermedad, a través de la conjunción "o", permite dis-
cernir ambas hipótesis con carácter disyuntivo, por lo que
cabe entender que no se exigirá en ningún caso que el be-
neficiario alcance los setenta años de edad y al mismo tiem-
po padezca una enfermedad incurable en período terminal.
Bastará con que indistintamente se halle comprendido por
cualquiera de las situaciones [Link] esta forma,
y cualquiera sea el monto de la pena que se le imputa al
procesado, resulta viable la detenci6n domiciliaria, puesto
que la ley privilegia la edad o la enfermedad del penado, sobre
la necesidad de cumplir su pena en un establecimiento car-
celari~~~~.

165 Con relación a este requisito, cabe tener en cuenta que, "no median-
do un pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma el
cuidado del encausado enfermo con auto de prisión preventiva que autorice la
detención domiciliaria corresponde mantener la medida cautelar en un esta-
blecimiento carcelario" (CNPenEcon, Sala A, 22/2/00, JA, 200 1-1-731).
Dice este articulo que el condenado mayor de setenta años o el que
padezca una enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena
impuesta en detención domiciliaria por resolución del juez de ejecución o juez
competente, cuando mediare pedido de un famíliar, persona o institución res-
ponsable que asuma su cuidado previo mforme médico, psicológico y social
que fundadamente lo justfique. Si lo estima conveniente, el juez podrá dis-
poner una supervisión adecuada en la forma prevista en el art. 32.
CFed San Mariin, Sala 1, 16/7/98; ver PERALTA, Prisión domiciliaria,
LLActwzlidad, 23110/99.
EDWARDS, Régirnen de ejecución de la pena privativa de la liber-
tad, p. 72.
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Dicha medida es igualmente aplicable en idénticos termi-

nos a los individuos que se encuentran meramente imputados,
como asi tambien a los que ya están condenados por sen-
tencia firme, ya que por aplicación del art. 11 de la ley de
ejecución de la pena privativa de la libertadlB9se establece
una equiparación legal entre el penado y el procesado, lo
que implica que dicha normativa se aplica a quien está
imputado de un delito, pero respecto del cual todavia no se
ha dictado una sentencia que resuelva si es o no responsable
penalmente170. A tal conclusión se arriba no sólo por la exé-
gesis de la norma, sino por aplicación del principio de igual-
dad ante la ley171, a lo que puede agregarse la necesaria pro-
porcionalidad de la medida que a título cautelar se erge como
menos gravosa para asegurar la comparecencia al proceso,
con la modalidad de cumplimiento de la ulterior pena aplica-
ble en caso de que recaiga sentencia definitiva. Desde tal
punto de vista, si consideramos que la pena que en definiti-
va resulta de cumplimiento domiciliario, la detención provi-

lGg Según el art. 11, esta ley, con excepción de lo establecido en el art.
P,es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contradi-
gan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguar-
dar su personalidad. Las cuestiones que puedan suscitarse serán resueltas
por el juez competente. La jurisprudencia al respecto ha dicho: "Si bien el
art. 33 de la ley se refiere a quien cumple condena resulta equitativo que se
aplique también a los procesados puesto que, respecto a estos ÚItirnos rige
el principio de inocencia. Tal extensión aparece reafirmada en el art. 11
de la norma citada" (CNCasPenal, Sala VI, 10/4/97, "Lovecchio, Nicolás", cau-
sa 5645).
170 EDWARDS, Régimen de ejecución de la pena privativa de la liber-
tad, p. 45.
171 Dijo la Corte Suprema: "Que desde sus primeras decisiones (Fallos,
16:118) este tribunal ha interpretado que la garantía de la igualdad consagra-
da en la Constitución nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocu-
rrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la
igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo
que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de
lo que se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos, 123:106, y
180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas
entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias,
es decir, que no obedezcan a propositos de injusta persecución o indebido pri-
vilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos, 301:381, 1094;
304:390) ".
sional no puede (en calidad y especie) ser m8s gravosa de
la que efectivamente se podría llegar a imponer.
De tal suerte se ha dicho que "no es posible detener a
una persona a título de cautela, cuando en el supuesto de
condena no se le podría imponer derechamente una sanci6n
de tal especie. El medio preventivo no puede ser más grave
que la amenaza"17z,puesto que seria ill6gico que el detenido
provisionalmente, al ser condenado, pase a cumplir la san-
ci6n en su morada, y mientras se lo consider6 inocente no se
le otorgó dicho presupuesto. "Si el legislador contempla la
posibilidad de cumplimiento de pena en detencidn domicilia-
ria cuando está descartada la presunción de inocencia por
haber una condena a pena privativa de la libertad, con más
razón es aplicable la excepción cuando subsiste esta pre-
sunci6n de inocencia a favor de un hombre"173. En conse-
cuencia, si el sacrificio de aplicar la prisión preventiva resul-
ta excesivo, ella debera considerarse inadmisible.
Esta forma de detención queda así supeditada a que
exista un lugar apropiado para su cumplimiento y un indivi-
duo o institución al cuidado del prevenido. Es clara la nor-
ma al instituir que "podrá cumplir la pena impuesta en de-
tención domiciliaria" (art. 33, ley 24.660), seguida de las
pautas objetivas presentes en el sujeto y de los requisitos ex-
puestos, quedando la realización de los informes médicos
(principalmente, para el caso de enfermedad terminal), psi-
cológicos y sociales, como requisitos de razonabilidad, es de-
cir, a fin de ponderar sus efectos sobre el prevenido y su
adecuación al sitio en que se llevara a cabo.
Desde el punto de vista formal se advierte que la cues-
tión está regulada por el art. 314 del Cód. Proc. Penal de la
Nación, en cuanto establece que "el juez ordenara la deten-
ción domiciliaria de las personas a las cuales pueda co-
rresponder, d e acuerdo al Codzgo Penal, cumplimiento de
la pena de prisión e n el domicilio". Esta disposici6n re-
sulta aplicable en orden a que el art. 229 de la ley 24.660

Prisión preventiva y excarcelación, JA, 1951-

V ~ E MARICONDE,
Z
IV-101.
f13 CNCrirnCorrFed, Sala 1, 2 1/12/00, "Riveros Esparza, Ángel s/arresto
domiciliario", no 32.719.
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL 459
considera a ese cuerpo normativo como parte integrante del
Código Penal, pues "la ley modifica arnpliatoriarnente la regla
a los mayores, pues establece la posibilidad de cumplimiento
domiciliario para mayores de setenta años o enfermos incura-
bles en período terminal, sin tope de pena y sin limitarla a la
pena de p r i ~ i 6 n " l ~ ~ .
De la misma manera, y con anterioridad a la vigencia de
dicha ley, principios de estricta humanidad llevaron a adoptar
una interpretación extensiva del art. 495 del Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación, a fin de disponer la excarcelacidn de un en-
fermo terminal: "Razones de estricta humanidad han hecho
prevalecer el valor de la vida humana frente a cualquier clase
de retribución ... el fin del encarcelamiento durante el proce-
so, según el texto del mentado art. 18 de la Const. nacional,
está basado en la 'seguridad'.. . de los reos detenidos en ella",
encontrándose vedado "el castigo... y toda medida que a pre-
texto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija", generando en caso contrario la responsa-
bilidad del "juez que la autorice"175.
Ello también en cuanto "ningún habitante de la Nación
puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conduc-
ta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena
privativa de la libertad"lT6. En consecuencia, en este institu-
to se advierte una marcada influencia de la humanización
de las medidas restrictivas de la libertad, por lo cual se ha
sostenido que "se destaca en primer lugar la genérica garan-
tía de respeto a la vida y a la integridad física, psíquica y
moral de toda persona. A su vez, reconocen al individuo
que se encuentra privado de su libertad el principio de huma-
nidad en el tratamiento penitenciario, exigiendo en esa etapa
de ejercicio del poder punitivo estatal el respeto a la digni-
dad inherente al ser humano, y la proscripcion de cualquier
forma de sometimiento cruel, inhumano o degradante"177.

DE LA ROA, C6dzgo Penal argentino, p. 143.

175 CFed San Martín, Sala 11, 8/5/96, LL, 1996-D-489.
l7"SJN, 19/10/95, "Dessy, Gustavo G.", LL, 1996-C-316, voto de los
doctores FA^, PETRACCHIy BQGGIANO.
CNCasPenal, Sala IV, 4/11/03, "M., H. G. slrecurso de casación", no
4164. Cabe destacar que en este caso se aplicó la mencionada medida de
 En esa direccion debe interpretarse en el m8s amplio
sentido posible este instituto, a fin de poder contemplar to-
dos aquellos casos en donde la detención en un estableci-
miento carcelario acarrearía serias contingencias al individuo
que padece una medida cautelar y con el objeto de respetar
la dignidad propia de su condición humana178.

forma analógica para un condenado que padecía una seria enfermedad incura-
ble; ocasión en la cual. la Cámara de Casación refiri6: "Considerando las singu-
lares aristas del supuesto fáctico que se presenta a resolución, y cuando aun
en este legajo sea incierta la evolución de M. respecto del pronóstico de exi-
gencia en la legislación nacional (art. 33, ley 24.660, y decr. 1058/97), debe re-
conocerse que la aflictiva actualidad clínica surgente del legajo revisado (en-
fermedad de base 'cr6nica y terminal' incidida por un proceso infeccioso con
diagn6stico de potencial riesgo para su vida; con tratamiento de dihlisis cuatro
veces al día y prescripta la amputaci6n supraconirlea de su pierna derecha)
acarrea a su alojamiento como condenado a una pena privativa de libertad en
una unidad penitenciaria que no cuenta con instalaciones hospitalarias ade-
cuadas, un padecimiento cuya magnitud obliga a reconocer la contradictorie-
dad de su encierro carcelario con los dogmas invocados. Entiendo entonces,
que la vigencia y operatividad de tdes derechos fundamentales, y el reconoci-
miento de su justo alcance, obligan a c-car al caso entre esos estándares
humanitarios que los tratados proponen como imperativos minimos de respeto
de parte de los 6rganos nacionales, evitando así que el cercenamiento legitimo de
la libertad devenga, por las condiciones físicas en las que se lo padece, en el
castigo proscripto en el art. 18 de nuestra Const. nacional. Y la forma de ac-
tuar ese amparo es reconocer el beneficio que la esforzada defensa ha solicita-
do como alternativa, conforme las previsiones del art. 33 de la ley de ejecu-
ción de la pena privativa de la libertad, cuya exégesis estricta debe superarse
en pos de los superiores mandatos de previsión constitucional y de derecho
internacional que se citaron. M b e cuando al reghnent8rselas, se recono-
ció que el instituto que esas normas regulan se fundamenta en irrenunciables
principios humanitarios, que en caso de ser desatendidos podrían llegar a
constituir una violación de aquellas reglas supralegales".
178 En un caso en que se aplicó esta modalidad a una madre cuyo hijo
menor de edad estaba seriamente enfermo y sin posibilidades de ser alojado
en una prisión, se destacó que "la infancia tiene derecho a cuidados y asisten-
cia especiales... No se pierde de vista que no se encuentra norma expresa
que avale en principio mantener en prisión domiciliaria a quien, sometido a
proceso, debería hallarse cumpliendo la prisión preventiva en un estableci-
miento carcelario. Por otra parte, el art. 195 de la ley 24.660 determina que
la madre detenida podr5 tener consigo a sus hijos hasta la edad de cuatro
años. No es antojadizo este lapso ni infundado el criterio que establece el
derecho de la madre de tener consigo a sus hijos, aun estando detenida...
Esto así demuestra que el orden jurídico no puede desconocer la realidad
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL

Asimismo hay que tener en cuenta en la cuesti6n lo dis-

puesto por el art. 280 del ordenamiento ritual, al tiempo que
establece que la libertad personal sólo puede ser restringida
en los límites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicaciiin de la ley, dispone
que la detención se ejecutara de modo que perjudiquen lo
menos posible a la persona y reputación de los afectados, co-
ligiéndose que debe ser sobrellevada de la manera menos
mortificante para el imputado. Pero, en esencia, debemos
considerar que la detención domiciliaria sigue siendo aplica-
da (como lo es la prisión preventiva) a título cautelar, ya que
esta medida carece, en rigor, de autonomía funcional, por
cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica
de Ia sentencia o resolución que debe dictarse en el proceso,
a la cual se encuentra necesariamente vinculada por un nexo
de instrumentalidad o s~bsidiariedad'~~.

indiscutida de que el niño desde su nacimiento hasta al menos la edad de cua-

tro años, requiere de manera necesaria para un desarrollo y evolución psicofí-
sica sanos, la presencia de su madre... En tales condiciones, siendo ineludi-
ble que el Estado, en cualquiera de sus representaciones, debe velar por las
garantías consagradas por la totalidad del orden jm'dico, corresponde hacer
lugar al pedido del recurrente y conceder una prdrroga de tres meses -a con-
tar desde el día de la fecha-, de la prisi6n domiciliaria oportunamente conce-
dida a R. E. G., en las condiciones hasta el momento establecidas" (CFed San
Marth, Sala 1, 28/1S/00, JA, 2001-IV-761). De la misma forma, también se han
contemplado especiales condiciones de salud y de edad: "En atención a la
avanzada edad del imputado (setenta y ocho años), así como también la do-
lencia que padece que lo obiiga a lievar en forma permanente un cuello ortopé-
dico y le provoca mareos en la mtación cervical, cabe concluir que su capacidad
de movimiento en f o m autónoma aparece restringida. En tales condiciones,
resulta procedente el pedido formulado en cuanto a que la detención que viene
cumpliendo se efectúe en su domicilio particular puesto que es dable suponer
que de tal forma podría tener debida asistencia de acuerdo con los problemas
derivados de su afección" (CNCrimCorr, Sala VI, 29/05/97, JA , 1998-11-515).
f19 h o s , Código Procesal P m l de la N a c h , p. 653. No basta en-
tonces con probar que una determinada medida cautelar resulta idónea para
asegurar la realización de la ley sustantiva, sino que eila no es sustituible por
otro modo de intervención estatai menos intenso, de menor gravedad para el
sometido a proceso. La idea es que así como el derecho penal es la ultim
ratio del ordenamiento legal de un Estado, las medidas de coerción constitu-
yen también la última herramienta de poiítica criminai a adoptar. Ver SOLIMI-
NE, Principios generales de las medidas de coercion, LL, 1998-E-1220.
 Hay que tener en cuenta, ademAs, el principio general
que guía la imposición de las penas privativas de la liber-
tad, que se desprende del art. lode la ley 24.660, en donde
se prioriza la adquisición por parte del condenado de la capa-
cidad de comprender y respetar la ley, procurando ademhs su
adecuada reinserción social, "y en tal aspecto la alternativa
que ofrece el art. 33 de ella, para la persona condenada se-
guirá siendo una forma especialmente atenuada de encierro,
debiendo el Estado en el caso particular del imputado o el
procesado asegurarle cuanto menos las mismas posibilida-
des"H0. De igual forma, el art. 6' de ese cuerpo normativo
procura limitar la permanencia del condenado en estableci-
mientos cerrados, promoviendo el cumplimiento de la sanción
mediante alternativas regidas por el principio de autodiscipli-
na, derivándose de tal principio que el encarcelamiento no
constituye la regla general en la ejecución de la pena, sino que
las pautas de cumplimiento que la referida norma penitencia-
ria consagra derivan de verdaderos derechos de los condena-
dos que en todo momento pueden hacer valer. Es así que se
ha sostenido: "Nuestra carta fundamental reconoce el dere-
cho a la vida y a la integridad personal, y esto surge también
del art. 3" de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
de los arts. 6O.1, 7" y 10 del Pacto de Derechos Civiles y Polí-
ticos y de los arts. 4O.1, 5 O . 1 y 5 O . 2 de la Convenci6n Arnerica-
na de Derechos Humanos, de lo que se desprende que en el
trato de las personas privadas de libertad debe evitarse la
realización de actos en transgresi6n a los principios allí con-
tenidos, por parte de los encargados de la custodia de los in-
ternos o por estos mismos, y, por el contrario, se les deberá
brindar medios que les permitan gozar de su derecho a la sa-
lud. En este aspecto resulta de oportuna cita el fallo del
19/10/95, dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción en la causa 'Badín, Rubén y otros cíProvincia de Buenos
Aires', que sostiene 'que el art. 18 de la Const. nacional, que
tiene contenido operativo, impone al Estado, por interme-
dio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligacidn y
responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo condena
o la detenci6n preventiva la adecuada custodia, que manifies-
 INSTITUTOS MORIGERADORES DE LA C O E R C I ~ NPROCESAL

ha también en el respeto de sus vidas, salud e integridad fí-

sica y moral'"1s1.
Por lo expuesto es dable afirmar que cuando el art. 18
de la Const. Nacional abrió las puertas al principio de legali-
dad, no s61o quiso que tanto el delito como la pena estuvie-
ran determinados por una ley con carácter previo al hecho
en que se fundaba la sentencia condenatoria, sino que tam-
bién fue su propósito que el cumplimiento de esa pena se ve-
rificara en el modo exactamente previsto por la ley que daba
la base al pronunciamiento jurisdiccional que la establecía.
De esta manera se consagro lo que la doctrina ha dado en
llamar "garantia de legalidad de la ejecuci6n" lS2.
Por último, y en cuanto al procedimiento para el otorga-
miento de la prisión domiciliaria, debe ser viabilizada a pedi-
do de parte y mediando previo informe médicolW. Será a
pedido del propio interesado (aunque la norma no lo mencio-
ne), de un familiar, persona o institución responsable, los que

lS1 TOralCrirn no 1, 2/10/98, LL, 1999-C-261, con nota de BIDART CAMPOS,

P ~ i s i 6 nfuera de la cdrcel por raxones de salud, quien concluye que el fin
de la defensa social del que se hacen cargo la política criminal, el derecho pe-
nal y el derecho peticionario, por muy importante y valioso que sea, debe con-
ciliarse y compatibilizarse con el aludido plexo de valores, principios y dere-
chos, de forma que, en vez de entrar en colisión y pugna, se integren en la
mayor armonía.
182 CESANO, LOS objetivos cmtitucirmales d e la ejecuci6n penitencia-
ria, p. 151. En el mismo sentido, la Corte Suprema estableció que "la pena
de la ley penal debe ser p m i q scripta y stricta. Es por elio que el modo de
ejecución de las penas no puede revestir el carácter de una condena accesoria
que no corresponda a las aplicadas en las sentencias que emanan del Poder
Judicial, ni a la pena establecida por la ley para el delito de que se trate"
(CSJN, 19110/95, "Dessy, Gustavo G.", LL, 1996-C-316).
ls3 En este sentido, resulta menester destacar que el estado de salud no
es una carga que deba probar el imputado: "Que si bien es razonable entender
que quien invoca un hecho determinado aporte prueba de su afirmación, la
carga de la prueba debe invertirse cuando se trata de quien se encuentra pri-
vado de libertad y el hecho en discusión es el estado de salud del que resulta
responsable la autoridad del respectivo establecimiento carcelario. Que, en
consecuencia, es a cargo del Ministerio Público que invoca la necesidad de
mantener la medida cautelar en el establecimiento y no en detención domici-
liaria, aportar pruebas del estado de salud del imputado que justifiquen esa
gravosa forma de cautela" (CNPenEcon, Sala A, 22/2/00, JA, 2001-1-731).
deberán asumir su cuidado. También se requiere un informe
médico especializado, que comprende diversos aspectos: mé-
dico, psicológico y social. Este informe deberá ser motivado
y justificar la procedencia de la detenci6n domiciliarials4.
Esta hipótesis no posee por regla genérica supervisión algu-
na, salvo que así lo disponga la autoridad judicial de un modo
expresom5,y se llevara a cabo con lo dispuesto en el art. 32,
que refiere que en ningun caso estará a cargo de organismos
policiales o de seguridadlSB.

E D W ~ Rdgiwwn
S, de ejemicidn & la pena [Link] d.e la liber-
tad,p. 73.
185 CERUTI - RODR~GUEZ, Ej~cuciónd8 la pena privativa de la libertad,
p. 98.
El art. lo del decr. 1058197 establece que seis meses antes de que el
interno cumpla setenta años de edad, a los efectos de facilitar la posible apli-
caci6n de lo dispuesto en el art. 3", el servicio social del establecimiento le
informará los requisitos necesarios y, de haber expresado su voluntad de
continuar cumpliendo la pena impuesta en prisión domiciliaria, se dará cum-
plimiento a lo dispuesto en el art. 4". A los efectos del art. 33, se considerará
enfermedad incurable en periodo terminal aqueiia que, según los conocimien-
tos cientfficosy los medios terapéuticos disponibles, no pueda interrumpirse
o involucionar, y conforme a la experiencia clínica lleve al deceso del interno
en un lapso aproximado de seis meses. A tal fm,se aplicarán los criterios
generales vigentes en las distintas especialidades (art. 2"). El informe so-
cial deberá acreditar la existencia del pedido de un familiar, persona o insti-
tución responsable que asumir6 el cuidado del interno y su aptitud para ello,
en caso de otorgarse la prisión domiciliaria. Juntamente con los informes
médico y psicol6gic0, lo actuado ser6 elevado al juez de ejecución o juez
competente (art. 4').
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

35. CARACTERIZACI~N. -Ya vimos que el proceso pe-

nal cuenta con diversas medidas coercitivas, entre las cua-
les observamos que la prisión preventiva resulta ser la que
en mayor grado afecta los derechos individuales, pero tam-
bién las cauciones constituyen una manifestación de esa ac-
tividad coercitiva que afecta la libertad del imputado, aunque
en un grado menos intenso que el encarcelamiento preven-
tivo'.
Básicamente, la caución implica una prevención, precau-
ción o cautela; es una garantia de que la persona cumplirá
con lo pactado, prometido u ordenado2.
De los principios que fundamentan la libertad del impu-
tado sin que medie sentencia de condena surge que la excep-
ción es la privación de dicha libertad constitucionalmente re-
conocida, razón por la cual la regla general indica que para
resguardar la prosecución del proceso y asegurar la com-
parecencia del encausado, debe acudirse en primer término
a alguna de las garantías previstas a modo de caución por
los ordenamientos procesales. Como dato ilustrativo debe-
mos recordar que en el derecho constitucional de los Estados

SO=, Libertad bajo caucidn y situaciún procesal, p. 72, con cita

de C m Owm.
LEVENE(H.), Manual de derecho procesal penal, t. II, p. 477.
Unidos aparece frecuentemente una formulaci6n donde se
asevera que "todas las personas podrán ser liberadas con
la garantía de fiadores suficientes; salvo por los delitos ca-
pitales cuando la prueba es evidente a las presunciones
graves".
En dicho sistema, los jueces tienen la amplitud de movi-
miento con relación a la concesiiin de la libertad del sospe-
chado, con las limitaciones que le impone la Octava En-
mienda de la Constitución estadounidense, que dice: "No se
exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas despro-
porcionadas, ni se infligirán penas crueles y desusadas". En
ese ordenamiento la "fianza" se puede dar de dos maneras:
en primer lugar, por el compromiso de pagar una determina-
da suma de dinero si el imputado de un delito no se presenta
cuando el juez lo requiera; en segundo lugar, por medio de
un reconocimiento meramente verbal ante el juez o el tribu-
nal, no exigiéndose firma del imputado3.

8 36. FINALIDAD. - D e tal forma, la caución

EFECTOS.
tiene por objeto, precisamente, asegurar que el imputado
cumplirá con las obligaciones que se le impongan y las iirde-
nes de la autoridad judicial correspondiente y que además se
someterá a la ejecución de la sentencia si ésta fuere conde-
natoria4; pero en modo alguno tiene por finalidad garantizar
la responsabilidad civil emergente del delito, la cual se cuen-
ta para asegurarla con otras medidas cautelares de caracter
real, como el embargo preventivo y la inhibición general de
bienes, o bien en el supuesto previsto en el pClrr. último del
art. 518 del Cód. Proc. Penal; cualquier otra finalidad que no
sea la de garantizar la comparecencia del encausado sobre
estas bases objetivas, desnaturaliza su finalidad5. Por lo tan-
to, no corresponde fijar cauciones elevadas basándose en la
gravedad de los daños pecuniarios causados por el delito,

ROMERO La cuestión del "quuntum" m la caucZdn real,

V~LLANUEVA,
[Link].
CAFFERATANORES,La excarcelución, p. 101.
ROMEROVIW*ANUEVA,¡.a cuestión del "quuntum"en i
u cuucih real,
[Link].
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

sino que lo que se debe tener en cuenta primordialmente es

el mayor o menor interés que pueda tener el imputado en
sustraerse a la acci6n de la justicia6. En consecuencia, el
monto de ellas no puede obedecer a un elemento extraño a
la razón cautelar, como, por ejemplo, el monto del perjuicio
provocado por el delito imputado7.
Por ello, una vez logrado el aseguramiento del encartado,
"no interesa la clase de caucibn, debiéndose recordar que,
hasta ahora, tanto la personal como la real no han tenido el
objeto antes indicado, sino que han encubierto una verdade-
ra prisión por deudas, buscándose con ellas tan sólo el re-
sarcimiento del daño material o moral causados por el deli-
to. De ahi que baste con la caución juratoria, que se podrá
acordar en cualquier estado del proceso, después de dictado
el auto de procesamiento, que efectúa la calificación legal del
he~ho"~.
En el proyecto original del C6digo Procesal Penal de la
Naci6n se siguió una idea rectora proveniente del Congre-
so Nacional de Derecho Procesal de Corrientes (1962). En
la f6rmula "la libertad personal podrá ser concedida bajo de-
terminados requisitos, pero sin que ellos incidan en las po-
sibilidades económicas de los procesados" (base 11), sólo se
establecia la caucion juratoria, eliminándose la fianza real y

CHICHIZOLA,La actividad cautelar m el proceso penal, en "Excarce-

lación y exirnición de prisión", Temas Penales no 1, p. 2 1.
En tal entendimiento, se ha dicho que "la caución real no tiene por fi-
nalidad la reparación del daño ocasionado, objetivo éste que se cumple me-
diante la adopción de las medidas cautelares dispuestas al dictarse el auto de
procesamiento, o bien en el supuesto previsto en el último párrafo del art.
518 del Cód. Proc. Penai" (CNCrimCorrFed, Sala 11, 1012198, "Caputto, Juan C.
siexención de prisión", causa 14.062). "La finalidad de la garantía es asegurar
la comparecencia del acusado en el juicio y no la reparación del perjuicio cau-
sado. Su cuantía, por tanto, debe considerarse principalmente con reIación al
interesado, a sus medios de vida, a sus lazos con quienes pueden afianzarle
y, en resumen, a la confianza que se tenga en que la perspectiva de pérdida o
de ejecución de la garantía, en el supuesto de no comparecer en el juicio, sera
freno bastante para eliminar cualquier idea de fuga" (Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos, 27/6/68, "Neurneister") .
LEVENE(H.), Proyecto de Código Procesal P m l pam la Capital Fe-
deml y [Link] Federal, p. 21.
personal. En realidad, estando en juego la libertad del pro-
cesado, lo importante es precisar con corrección en qué ca-
sos se concederá la excarcelación y en qué casos no será
procedente. Con ello quedan cumplidos los recaudos exigi-
dos por la ley, tendientes a obtener que el imputado cumpla
las condiciones y se someta oportunamente -en caso de que
corresponda- a la ejecución de la sentencia condenatoria.
Una vez logrado, no interesa la clase de caución, pareciendo
suficiente que al imputado se le impongan como condición
las obligaciones que asume al otorgarsele la libertadg.

5 37. COMPROMISO DEL IMPUTADO. - Pero si bien la ex-

carcelación ser&posible cuando se pueda estimar, con arreglo
a los criterios objetivos y subjetivos previstos en las leyes,
que estando el imputado en libertad no tratará de eludir el
accionar de la justicia o entorpecer la investigación, y que se
presentará a cumplir la pena que le fuere impuesta, los orde-
namiento~procesales no se conforman con la sola estimación
judicial, sino que requieren, además, que el excarcelado se
comprometa a observar dicho comportamiento. La libertad
durante el proceso presupone, entonces, el compromiso del
imputado de comparecer cuando le sea requerido. La obser-
vancia de este compromiso puede reforzarse mediante la im-
posición de otras obligaciones que ayuden al imputado a su
cumplimiento. A su vez, y ante un eventual incumplimiento
subyacente a dicho compromiso, siempre está presente la
amenaza de revocar la excarcelación otorgada y constituir en
prisión al imputadolo; pero, en todo caso, debe asegurarse la
imposición de una medida cautelar que, con la misma seguri-
dad, pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio me-
nos gravoso que la restricción de la libertadH. Por tal motivo,
la naturaleza de1 delito que se imputa al encausado resulta
una pauta para establecer el monto de la caucibn, ya que la
gravedad dependerá del mayor o menor interés del imputado
en eludir el procesamiento y la pena que pudiera correspon-

LEVENE(H.) y otros, Código Procesal Penal, p. 277.

lo CAFPERATANORES,La e x c a r c e h i h , p. 99.
WR, DerecFw procesal p d , t. 1, p. 623.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

derle. Mientras mayor sea la pena conminada por la ley

para el hecho imputado, mayor será la tentación de escapar
a la punición; por ello, el factor de disuasión psicológica debe
afincarse en una magnitud económica: la garantía. En otras
palabras, a penas graves, garantías mas fuertes12.

5 38. MODALIDADES. - En nuestro ordenamiento encon-

tramos un grado de prelación que establece, en primer lugar,
y como regla generalI3,la caución juratoria, que consiste en la
simple promesa prestada bajo juramento, por el imputado,
de someterse a las condiciones bajo las que se otorga su ex-
carcelación. Se ha dicho al respecto que "la cauci6n jura-
toria no es realmente una caución, sino una simple promesa.
La libertad que se concede bajo la misma, en realidad, se

l2 ROMEROVILLANUEVA, La cmstidn del "quantum" en la caucidn real,

[Link]. El autor refiere que la jurisprudencia inter-
preta que son criterios para su eleccidn: a ) los antecedentes; b) domicilio; c )
procesos pendientes o paralelos; d) pr6fugo; e ) la personalidad moral, y no
existe motivo suficiente para poder acceder a la libertad caucionada por el
mero hecho de que el imputado registre causas en trámite (CNCrimCorr, Sala
de Feria, 13/1/03, "Brabeunzakc, Emanuel", causa 116; id., íd., 15/1/03, "Albor-
noz, Daniel A.", causa 265; id., Sala VI, 15/3/03, "Campione, Gustavo", causa
15.360); o el registro de una condena prescripta (CNCrimCorr, Sala de Feria,
2/1/03, "Figueredo, Francisco L. G.", causa 24; id., Sala V, 30/10/03, "Iglesias,
Walter A.", causa 22.941), o cuando era menor de edad (CNCrimCon; Sala
VII, 18/9/03, "Boveda, Pedro R.", causa 22.312); la falta de una actitud evasiva
a la acci6n judicial que comprometa futuras obiigaciones procesales (CNCrirn
Corr, Sala VII, 16/12/03, "Chanquia, Hgctor R.", causa 23.072); la condena de
ejecución condicional, sumado a un proceso en trámite, si el imputado reside
en un domicilio conocido y carece de rebeldías (CNCrimCorr, Sala 1, 21111/03,
"Grippo, Jorge O.", causa 22.318); o aun con resultado negativo el informe
acerca del domicilio que proporcionó (CNCrirnCorr, Sala VII, 29/8/03, "Garras-
co, Yonny E.", causa 22.202); o su ausencia (CNCrirnCorr, Sala de Feria A,
3 1/7/03, "Gueimunde, Vicente M. ", causa 179); o su renuencia (CNCrimCorr,
Sala VI, 15/3/01 "Salto, Carlos D.", causa 15.494); el haber brindado su verda-
dera filiación, aun cuando con anterioridad la había falseado (CNCrimCorr,
Sala VII, 14/7/03, "Vera, Sergio A.", causa 21.851), o la fuga de un instituto de
menores y no comprobar que cuente con un domicilio real (CNCrirnCorr, Sala
VII, 1/4/03, "Morel, Pablo A-", causa 20.944).
l 3 Criterio sostenido por CNCrirnCorr, Sala 1, 6/10/03, "Cuello, Juan A-";
id., id., 22/5/02, "Medina, Julio César"; id., id., 1015102, "Cardozo, Guiüermo", y
por la Saia de Feria, 8/1/03, "Carrara, Ana María".
acuerda sin cauciónwM. Es decir que esta modalidad consis-
te en el compromiso liso y llano del individuo encausado de
observar el comportamiento procesal que se le ha impuesto.
Por lo tanto, no hay caución en el sentido económico del tér-
mino, pues consiste tan sólo en la promesa jurada del impu-
tado de cumplir fielmente las condiciones impuestas por el
juez.
La ley procesal generalmente deja librada a la prudencia
del magistrado la elección de la especie de caución y la fija-
ción de su monto; pero todos los códigos "dejan a salvo, sin
embargo, la posibilidad, aun en este caso, de otorgarla bajo
promesa jurada, si el juez estimare imposible que el impu-
tado, por su estado de pobreza, ofrezca estas cauciones eco-
nómicas, y hubiese motivos para creer que cumplirá sus obli-
gaciones. En tal supuesto, se reemplazara la cauci6n por la
obligación de presentarse periddicamente ante la autoridad
que se determine. La elección de la cantidad y calidad de
caución debe tender a lograr que ésta constituya, en el caso
en concreto, un eficaz motivo para que el imputado se absten-
ga de infringir sus obligaciones... Si la impuesta es muy ele-
vada, podría tornar ilusorio el derecho a la excarcelación, o
consagrar un privilegio odioso en favor de las clases aco-
modada~"~~.
Por otra parte, encontramos que la caución personal
consiste en la obligación que el imputado asume con uno o
más fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecen-
cia, la suma que el juez fije al conceder la ex~arcelaci6n'~,
lo
que supone un avance coercitivo con respecto a la modalidad
juratoria, puesto que en este caso la amenaza de ejecución
de la suma fijada recae sobre una persona distinta a la del
imputado, a la vez que significa un grado mayor de cautela
por parte de la administración de justicia.
Por último nos encontramos con la caución real, que
se constituirá, en general, depositando dinero, efectos pu-

l4 Z Derecb procesal penal, t. 11, p. 521, nota 45.

V ~ E MARICONDE,
l5 NORES,La e x c a r c e h i h , p. 102.
CAFFERATA
l6 NORES,La e x c a r c e k c i h , p. 100.
CAFFERATA
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

blicos o valores cotizables por la cantidad que el juez deter-

mine17.
La fijación de la caución para el otorgamiento de la ex-
carcelación o de la eximición de prisi6n debe ser efectuada
prudencialmente por el órgano jurisdiccional, teniendo en
cuenta no s61o su finalidad sino también la situación econó-
mica del imputado, para no exigir cauciones que por su mon-
to puedan llegar a hacer ilusoria la concesión de los mencio-
nados beneficios y dar lugar a una privación de libertad o a
su prolongaci6n que no resulten necesarias para cumplir el
objeto que se persigue en el proceso genal18. La fianza ade-
cuada en su quantum es aquella que garantiza de mejor ma-
nera que el imputado cumpla con sus obligaciones; esta cir-
cunstancia no puede vincularse únicamente a la naturaleza
económica del delito, sino que ella aparece como una pauta
más a valorar por el juzgador y, es más, la circunstancia de
que se trate de un ilícito con características económicas no
es la dnica cuestión a ponderar, ni la m8s importante. Si
bien una caución de monto desproporcionado desvirtúa la na-
turaleza del instituto al encubrir una tácita negativa, también
una de monto irrisorio acarrea el mismo resultado respecto
de la garantia. Una garantia econ6mica que no tiene signifi-
cación económica, no es tal cosa. De lo que se trata es de
encontrar un equilibrio en un monto que no sea de imposi-
ble cumplimiento para el imputado, pero sí lo suficientemen-
te significativo como para compelerlo a sacrificar su libertad
para la realización de la justicialg.
En este tipo de medidas nos encontramos frecuentemen-
te ante el peligro de que, por vía indirecta, se deniegue el
derecho al imputado de permanecer en libertad durante la
sustanciación del proceso, al impon6rsele una caución que re-

l7 CAETERATANORES, La excarcelacion, p. 101. Se señala que la diferen-

cia entre cauci6n real y caución personal radicaría en que en esta última la
suma es sólo fijada, mientras que en la primera es fijada y depositada.
La actividad cautelar m el proceso penal, en "Excarce-
l8 CHICHIZOLA,
lación y eximición de prisión", Temas Penales no 1, p. 22.
ROMEROVILLANUEVA, La cuest.ión del '~uantum"en la caución real,
[Link].
sulta imposible de satisfacer debido a su elevado monto. En
tal situacibn, se advierte que, si bien formalmente se concede
la excarcelación, esta no puede hacerse efectiva. Ent ende-
mos que este derecho no puede ser franqueado mediante la
imposición de un escollo de tipo pecuniario, puesto que las
cauciones consisten onicamente en que el encausado ofrezca
un motivo para que el encartado no entorpezca la investiga-
ción ni eluda la ulterior condenaz0. En dicho sentido, el art.
320, párr. dltimo, del Cód. Proc. Penal establece como criterio
rector: "Queda absolutamente prohibido fzjur una caución
d e imposible cumplimiento para el imputado, teniendo
e n cuenta su situación pe~sonal,las caracteristicas del
hecho atribuido y s u personalidad moral". En esta direc-
ción se ha dicho: "Sin explicación alguna se ha contraveni-
do lo dispuesto en el último párrafo del art. 320 del C6d.
Proc. Penal, fijando una alta caución real, lo que torna iluso-
ria la soltura otorgada y procedente la reducción de aq~élla"~'.
También se dispuso: "La exigencia de un depósito de cauci6n
económica al imputado en condición de indigente marginal
significa una thcita negativa a su libertad; por ello, ante el
riesgo de que se coloque en situación de rebeldía, es adecua-
do modificar la caución real por una de naturaleza juratoria
pero obligando al imputado a concurrir al tribunal de manera
peri6di~a"~~. En otro fallo se señal6: "La concesión del be-
neficio excarcelatorio bajo caución de abultado monto que
de hecho impide efectivizar la libertad concedida, sin me-
dida cautelar personal que sostenga la privación de libertad de
quien se halla detenido, es equiparable a la denegación del
beneficio sin previo dictado de prisión preventiva. En tan-
to la detención permanece sin sustento legal, ni negativa de

20 Se ha sostenido que imponer una caución que no se compadezca con

las condiciones socioeconómicas del imputado tiene el carácter de una verda-
dera pena anticipada y la imposición de una caución de elevado monto a
quien carece de patrimonio no sólo manifiesta una desproporcionalidad veda-
da por la ley, sino que deja al descubierto la voluntad jurisdiccional de dene-
gar la libertad acordada (CNCasPenal, Sala 1, 13/11/03, "Rodríguez, Daniela
A.", falio 1/1000073).
21 CNCrimCorr, Sala V, 11/10101, "Valverde, Sergio D.", causa 17.251.
22 CNCrimCorr, Sala VII, 16/5/00, "Jones, Néstor M.", causa 13.621.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

libertad razonadamente decidida, el vicio que ello conlleva

apareja la nulidad del auto apelado"23.
Asimismo, el C6digo ritual establece que la caución real
sera procedente cuando surja la ineficacia de la de tipo jura-
toria (art. 324), consistiendo por ende esta última en la regla
y aquélla en la excepci6nZ4,por cuanto "en el nuevo ordena-
miento legal, la regla para otorgar la excarcelación es la cau-
ci6n juratoria (art. 321, C6d. Proc. Penal de la Nación). Y
ello asi porque la cauci6n busca asegurar que el imputado
cumplirá las obligaciones que el tribunal le fije y, eventual-
mente, la pena que se le imponga. Esta regla tiene como
fin, ademhs de respetar el principio de presuncidn de ino-
cencia y que sólo el imputado sufrirá cárcel, antes de la con-
dena, sólo por vía de excepción, cumplir con la última parte
del art. 320 del Cód. Proc. Penal de la Nación, que prohíbe
imponer caución de imposible cumplimiento. Fijada de este
modo la cuestión, la cauci6n real es de excepción, y sólo pro-
cede cuando surja la ineficacia de las cauciones personal y
juratoria. Por todo lo expuesto, voto para que se modifique
la caución impuesta para la excarcelación de Gustavo Funes,
la que debera ser de tipo juratoriamZ5.
En definitiva, el monto de la caución real no puede ser
de una cuantía tal que desnaturalice la finalidad de la li-
bertad provisional; porque la caución real desproporcionada
torna "ilusorio" el derecho a la libertad acordado; encu-
biertamente persigue como fin vedar el acceso a la liber-
tad personal, y vulnera el principio de igualdad ante la ley
(arts. 16 y 75, inc. 22, Const. nacional; art. 7 O . 5 , Convención
Americana y art. 9 O . 3 , Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos), ya que la efectivización de la soltura con-

23 CNCrimCorr, Sala VI, 27/8/90, JA, 1991-111-35.

24 En el mismo sentido, el art. T , inc. 5", de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece con respecto al individuo encausado que
su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecen-
cia en el juicio, principio seguido por el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos (art. 9, inc. 3O), lo que implica que la caución iinicamente debe
procurar al imputado motivos como para que comparezca al proceso, siendo
en esencia una medida meramente cautelar.
25 CNCrimCorr, interloc. 61118, 4/99, disidencia del doctor DOWNA.
cedida queda supeditada al tenor del patrimonio del enjui-
ciadoZ6.
Igualmente es dable advertir que cuanto mas tiempo
transcurre entre la concesión de la libertad bajo cauciiin pe-
cuniaria sin que ella pueda ser cumplimentada, debe impera-
tivamente reducirse sus exigencias con relación al monto im-
puesto, así como también con respecto a la clase de caución
escogida, que debe ser reemplazada por otra que demuestre
su idoneidad frente al caso en concreto. Es así que reitera-
da jurisprudencia sostiene que, al no hacerse efectiva la cau-
ción impuesta durante un lapso considerable, se demuestra
que ésta es excesiva: "Corresponde reducir la caución real fi-
jada, ya que su insatisfacción por parte del procesado, al
cabo de diecisiete días de concedida su excarcelación, revela
en principio su imposibilidad material para hacerlomz7;
"el lap-
so transcurrido desde el anterior pronunciamiento (cinco me-
ses) es claramente demostrativo de que la reducción del
monto de la fianza entonces decidido aun torna ilusorio el
beneficio acortado, por lo que corresponde sujetar dicha sol-
tura a una caución j ~ r a t o r i a " ~ ~ .

5 39. CONCEPTO. - El concepto de peligrosidad aquí tra-

tado se circunscribe a los riesgos que pueden llegar a pre-
sentarse para con la correcta sustanciaciiin del proceso al
permanecer el imputado en libertad, pudiendo suceder que

26 ROMEROVILLANUEVA,
La cuestión del "quantum" en la caución real,
[Link]. El autor colige que el juez debe determinar
en cada caso el tipo de caución a imponer, de modo que constituye un motivo
para que el imputado se abstenga de infringir sus obligaciones; por ello, la
imposibilidad económica del imputado para hacer frente a una caución real,
revestiria el carácter de una verdadera pena anticipada, y corresponde revisar
en cada caso particular, para poder aplicar en concreto otro tipo de cauei6n
de "efectivo cumplimiento".
27 CNCrimCorrFed, Sala 11, 20/3/85, "Plata, Jesús M.".
28 CNCrimCorrFed, Sala 1, "Broudino, Juan D. s/incid. de excarcela-
ción", causa 22.905.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

no comparezca más a los llamados de la judicatura o que con

su accionar imposibilite la prosecución de las investigaci~nes~~.
En el ordenamiento procesal, este parámetro se encuentra en
el art. 3 19 del Código, que hace referencia a un conjunto de
circunstancias CLa objetiva g provisional valoración de Las
caracteristicas del hecho, La posibilidad de la declaración
de reincidencia, las condiciones personales del imputado
o si éste hubiere gozado d e escarcelaciones anteriores")
que, con fundamento suficiente30, permitan presuponer que
el encausado eludirá la acción de la justicia o entorpecerá
la pesquisa31. En este cometido la norma hace expresa refe-

29 De tal forma, se hace referencia a la peligrosidad en sentido procesal

y no en su significado material: "El hecho de que el procesado poseyera un
arma al momento de ser detenido, hace a la eventual peligrosidad criminal
+ntendida como la posibilidad de que el agente cometa nuevos delitos- y
como tal,resulta extraña a aquellas pautas que de conformidad con los linea-
mientos aludidos por el art. 280 del C6d. Proc. Penal, cabe considerar en ma-
teria excarcelatoria, donde s61o debe ponderarse la peligrosidad procesal, que
refiere al riesgo de elusi6n de la acci6n de la justicia o entorpecimiento de las
investigaciones" (CNCrirnCorrFed, Sala 11, 9/4/97, "Russo, Carlos A. dexcarce-
laci6n7', causa 13.211, reg. 14.093).
30 ES así que la peligrosidad debe motivarse pormenorizadamente en
pruebas objetivas reunidas en la causa: "Debe confmwse el rechazo de la so-
licitud de encarcelamiento preventivo efectuada por el fiscal, si los elementos
de convicci6n reunidos al momento de decidir la libertad del imputado, a
quien ya se le habría recibido declaraci6n en los términos del art. 41, LPC, no
alcanzan a presumir la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la acción judi-
cial, a contrario sensu art. 319, Cód. Proc. Penal" (CContyFaltas CABA, Sala
11, 22/3/04, "Gómez, Isaías D.").
31 Esta necesidad de razones suficientemente fundadas fue puesta de ma-
nifiesto en la siguiente resolución: "La ley procesal sólo autoriza a los jueces a
apartarse de la regla que dispone la libertad de la persona imputada por un
delito, cuando medien razones justificadas que así lo arneriten, encontrándose
las mismas taxativarnente mencionadas en el art. 319 en función del art. 2" del
Código ritual -peligro procesal de evadir la acción de la justicia o entorpecer
el trámite del presente procesw y no dándose en la especie ninguna de ellas,
en atencion a la ausencia de todo antecedente penal por parte de la incusa,
como así también que mantiene una residencia fija, estable y es sobre quien
pesa la manutención de su familia, y que no se vislumbra +n atención a la
etapa procesal en que se encuentran los autos principales- que la futura re-
colección de prueba de cargo que pudiera verse afectada por la libertad de
la encausada, soy de la opinión que no media impedimento alguno para que la
procesada Mónica Cristina María Rímolo pueda recuperar su libertad personal
rencia al art. 2' del orden ritual, que establece la interpreta-
ción restrictiva de toda medida privativa de la libertad y sólo
legitima su afectación si la valoración de las circunstancias
del caso concreto se lleva a cabo del modo señalado preceden-
temente; esto es, fundadamente sobre las circunstancias enu-
meradas que en forma directa implique que el proceso corra
serios riesgos; al tiempo que no descarta del análisis de la si-
tuaci6n en concreto la interpretacidn restrictiva de todos los
elementos que se conjugan para evaluar la posibilidad de elu-
sión, ya que, en definitiva, también entra en juego el princi-
pio constitucional de inocencia32.
De tal forma, los elementos para obtener la sospecha de
que se tratará de eludir la acción de la justicia o perturbar
las investigaciones se enumeran expresamente en la ley y de-
ben considerarse taxativos en razón de que, por tratarse de
una lirnitacidn a la libertad, la interpretación de la norma
debe ser restrictiva. Por lo tanto, no pueden extenderse a
motivos distintos o no semejantes a los enunciados (como la

durante el tiempo que dure la sustanciaci6n del presente proceso ... Tal posi-
ci6n además se ajusta a las recomendaciones efectuadas por el Comité de De-
rechos Humanos y por Ia Comisión Interamericana, los cuales consideran que
si bien la seriedad de1 delito y la eventual seriedad de la pena debe 'ser valo-
rado' a los fines de evaluar la posibilidad de un peiigro de fuga, debe tenerse
en cuenta los valores humanos demostrados por la persona acusada, su ocupa-
ción, los bienes que posee, vínculos familiares y toda otra circunstancia que la
mantenga ligada al país" (CNCrirnCorr, Sala IV, 25/4/02, "Rííolo, M6nica s/ex-
car. -estafa-", expte. 18.455, voto del doctor GEROME).
32 Así, se considera que a partir de la presunción de no culpabilidad se
deriva la presunción de no peligrosidad (FERRAJOLI, Derecho y rwón. Teoria
del gumntismo p m l , p. 553). Al respecto se dijo: "Esta sala ya ha señala-
do que 'el art. 319 del Código de forma contiene las causales que deberán ser
evaluadas por el magistrado -en caso de haberse comprobado la concurrencia
de los requisitos del art. 316- al momento de resolver sobre la concesión del
instituto. Tales pautas son las únicas que -eventualmente- podrían determi-
nar la denegatoria de la libertad de1 imputado durante la sustanciación del
proceso, pese a que su situación encuadre en las previsiones del mentado art.
316. Dicho de otro modo, la procedencia del instituto de la eximición de pri-
sión se encuentra supeditada a la verificación simultánea y concurrente de
los requisitos de los arts. 316 y 319 del C6d. Proc. Penal' (conf. causa no 21 13,
caratulada 'llanos, Luis A., y otros slrec. de casación', reg. 671/99 del 9/12/
99)" (CNCasPenal, Sala 111, 14/11/03, "Lorge, Luis A-").
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL 477

peligrosidad del imputado, el haber confesado el hecho, el

parentesco con la víctima, etcétera)33.
Igualmente, el Código Procesal Penal de la Nación con-
tiene en sus normas relativas a la libertad del imputado pre-
sunciones que literalmente interpretadas aparecen como iu-
rzs et de iure, pero que deben ser consideradas como iuris
t a n t ~ r ncuesti6n
~~, que no escapa a la valoración de la pre-
sente norma. Por lo que observamos que la sola presencia
de alguna de dichas causales no justifica la aplicación auto-
mática de la medida cautelar personal, dado que consisten
s610 en pautas indicativas de ocasiones en que frecuentemen-
te se elude el accionar de la justicia, pero no son per se con-
figurativas de tal estado de riesgo procesal.
De este modo, desde la mayor intensidad posible de peli-
gro de obstaculización del proceso hasta la segura inactividad
del imputado, hay no pocos matices que requieren distincio-

33 CLARIÁ OLMEDO,Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 330. En

tal sentido se decidió que "la 'peiigrosidad' es un vocablo con más de un senti-
do y es la pena contenida en el injusto criminal la base a ponderar para decidir
sobre la procedencia de la libertad anticipada" (CNCrimCon; Sala V, 18/4/01,
"Llanos, Nelson F.", causa 15.944); igualmente se sostuvo que "es procedente
la excarcelacidn del imputado no obstante la proclividad delictiva -concepto
cuya esencia remite a la idea de 'peligrosidad, pues no es una de las pautas
que autorizan el rechazo de la libertad provisoria durante el trámite del pro-
ceso" (CNCrirnCorr, Sala V, 5/5/00, LL, 2001-B-266). Asimismo, se ha deci-
dido que no puede inducirse la existencia de "peligro procesal" de que el
imputado tratará de eludir la acci6n de la justicia o entorpecer sus investi-
gaciones, de la circunstancia de que éste cometi6 otro hecho de naturaleza
penal similar, menos aún cuando no consta que en el otro proceso haya pa-
sado a la condición de rebelde o hubiese iniciado maniobras para ocultar
prueba o sobornar o presionar testigos" (TCasPenal Bs. As., Sala 1, 23/3/04,
"Norry, Manuel A."3.
34 SOLMINE, Principws genemles de las medidas de coercwn, LL, 1998-
E-1220, y Libertad bajo caucion y situación procesal en el Código Proce-
sal P m l de la Nación, cap. 1, punto 5'. Como ejemplo de que las pautas
de peligrosidad rigen salvo prueba en contrario, nos encontramos con el art.
148 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires: "Se presumirá, salvo prueba en
contrario, que existe peiigro de fuga o de entorpecimiento de la investigación,
a partir de las siguientes circunstancias: 1")agnitud de la pena en expecta-
tiva; 2")usencia de residencia fija o estable; 3")omportamiento del irnpu-
tado durante el procedimiento u otro trámite anterior, en la medida en que
indicara su voluntad de no someterse al proceso".
nes en la reacción estatal. El sistema de justicia reconoce
aquellos matices de peligro, pero -ya en el plano normativo-
no tiene capacidad de responder en forma particular ante cada
caso. Con lo cual es fácilmente reconocible que en innume-
rables ocasiones, dado un nivel de peligro de obstaculización
equis, se utiliza, por la misma incapacidad del sistema proce-
sal, un mecanismo de coerción "varios 'talles' más grande".
Esto es debido a la carencia de un sistema más meticuloso
de los mecanismos utilizables por el Estado en el proceso pe-
na135,con lo cual no puede hablarse únicamente de una rela-
ción automática entre la probabilidad de una sanción gravosa
y la elusi6n de la justicia y sí debe privilegiarse el análisis
concreto del caso a la luz de los principios constitucionales
que habilitan la detención provisional.
Se ha considerado así que la mera acreditación de los
extremos previstos en la norma procesal no permite presumir
que la medida cautelar es realmente necesaria; o sea, no se
justifica el temor de que el imputado, no estando preso, tra-
tar&de eludir la actuaci6n de la ley, ya que "no justificará la
negativa de la excarcelación el simple hecho de que el proce-
sado tenga una condena anterior, si otros elementos de juicio
permiten presumir que él cumplirá su deber de comparecer
ante el tribunal toda vez que sea citado"36. Como ejemplo

35 RUSCONI,Prisión preventiva limites del poder p m l del Estado

en el sistema de enjuiciamiento, LL,1997-E-1363. Se aclara que lo correc-
to debería ser que, de ningún modo, el ciudadano procesado asuma el costo
de la incapacidad estatal. Es por eso que el Estado debiera comprometerse a
diseñar sus mecanismos de coerción de modo que exista una gama de medi-
das que disminuyan al máximo el plus de sufrimiento sobre el necesario para
asegurar los fines del proceso.
36 CHIARA D~Az,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y el
proceso penal, ED, 94-910, con cita de V ~ L E WCONDE,
Z Exposición de wwti-
vos al Pmgecto de Cddigo Procesal para la provincia de Córdoba. Asi-
mismo se ha decidido: "La mera posibilidad de aplicar pena de efectivo cum-
plimiento en los autos principales no autoriza sin más a obstaculizar la soltura
del encartado, la que se torna procedente mediante la aplicación de una cau-
ción personal o real cuya elección corresponde al juez de grado a fin de no
privar de instancia, art. 320" (CNCrimCorr, Sala IV, 11/4/97, "Almaraz, Darnian
A-"). "Es procedente otorgar la excarcelaci6n bajo caucíón de tipo real al
sujeto imputado por el delito de robo calificado de automotor dejado en la vía
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

de ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

tiene dicho que "en la evaluaci6n de la conducta futura del
inculpado no puede privilegiarse criterios que miren sólo al in-
terés de la sociedad"; considerando, a su vez, que el encarce-
lamiento "debe basarse exclusivamente en la probabilidad de
que el acusado abuse de la libertad ... El interés del indivi-
duo que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la
sociedad también debe ser tomado en cuenta" (informe 121
96). Destaca, además, en el mismo informe que el hecho de
fundar la detención en los antecedentes penales del impu-
tado implica recurrir a circunstancias sin relación alguna con
el caso y que vulneran claramente el principio de inocencia
y el concepto de rehabilita~ión~~, pues tales motivos operan
como una suerte de sanción anticipada, de indiscutible corte
sustantivista, con pretensiones moralizantes, muy alejadas de
la auténtica misión procesal del instituto excarcelatorio. Ello
es así, porque tales pautas no fundamentan ni determinan a
priori y por si mismas el encarcelamiento p r e v e n t i v ~ ~ ~ .
En tales condiciones, debemos aceptar que entre los mo-
tivos enumerados por el Código y la posibilidad de elusión o
entorpecimiento del accionar de la justicia, debe mediar una
relaci6n comprobada y directa, en tanto unos presupongan
otros39, al mismo tiempo deben ser debidamente descarta-

pública en grado de tentativa, pues encuadra en las previsiones de los arts.

316, 317, inc. lo, del Cód. Proc. Penal. La existencia de una sentencia conde-
natoria anterior y la posibilidad de recaer otra de cumplimiento efectivo en
proceso actual no impide dicho proceder, pues de lo contrario se estaría vul-
nerando el principio de inocencia del cual se goza, mientras tanto no recaiga
sentencia definitiva" (CNCrimCorr, Sala de Feria, 7/1/02, "Viilar, Juan B.", cau-
sa 38B; íd., id., 7/1/02, "Vallejos, Juan M."). "Es viable la excarcelación aun
en el supuesto de que el procesado registre una condena en suspenso dictada
con anterioridad (CNCrimCorr, Sala IV, 1/10/99, "Gonzalez, María A.", cau-
sa 12.099).
37 BOVINO, El encarcelamZento preventivo en los tratados de derechos
humanos, en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", p. 446.
38 CHIARA Dfu,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y el
proceso penal, ED, 94-903.
39 Se resolvió que "los antecedentes que registra el encausado no pue-
den operar automáticamente como pauta objetiva suficiente para considerar-
das todas las demas alternativas que contemplan los ordena-
miento~procesales para el aseguramiento del proceso, dado
que la privación de la libertad es el último recurso coerciti-
vo que puede llegar a aplicarse40. De ahí que la Corte Su-
prema haya establecido que, "cuando las características del
delito que se imputa, las condiciones personales del encarta-
do y la pena con que se reprime el hecho, guarden estrecha
relación con la posibilidad de que se pueda intentar burlar la
acción de la justicia y con ello impedir la concreción del de-
re cho material, deber5 denegarse la excarcelación ~olicitada"~~.

los reunidos, sino que deben verificarse en el caso concreto (CNCrirnCorrFed,

Sala 11, "Incidente de excarcelaci6n de Yrazabel Janco - Jose Deomidez").
Tampoco obsta a la libertad la prosecuci6n de otra causa en una sede judi-
cial diferente: "Para determinar la procedencia objetiva del beneficio, en la 6r-
bita del art. 317, inc. lodel C6d. Proc. Penal de la Nación, s61o cabe conside-
rar los ilícitos imputados en la causa en que se plantea y por los cuales se
decreta auto de procesamiento, pues aquellos investigados en otras actuacio-
nes habrán de ser ponderados eventualmente y exclusivamente a los fines del
art. 319 del citado cuerpo normativo... Respecto de los extremos del art. 319
del ordenamiento formal, estos no se dan por reunidos sus extremos desde
que el procesado, en la otra causa que registra, se encuentra a derecho y ex-
carcelado" (CNCrimComFed, Sala 11, 143100, "Seligrnan, Martín", expte. 16.156;
id., íd., 3014198, "Ganduglia") .
40 En esa dirección se ha decidido que "si la estricta comparecencia a
las convocatorias que se le dirigen a una persona sometida a proceso penal,
unida a la conservaci6n de un domicilio fijo (arraigo) y el cumplimiento de
otras pautas o condiciones que se puedan establecer para reforzar la neutrali-
zación de los peiigros procesales se encuentra constatada, no es legalmente
necesario, ni id6neo para esos fines encarcelar a a imputado. El conjunto
de medidas alternativas que ofrece Ia ley procesal es amplio y se extiende
desde el régimen de las cauciones (real, personal y juratoria), pasando por
restricciones a la libertad arnbulatoria determinadas geogr~icarnente,a la
comparecencia en determinado lugar con fechas estipuladas. Ese abanico de
posibilidades es amplio y puede ser utilizado alternativa o conjuntamente
siempre atendiendo al fin buscado que, en la mayoría de los casos, intenta dar
respuesta exclusivamente al peligro de fuga, por constituir la causa mas ex-
tendida en donde se justifica el encarcelamiento preventivo" (CNCrirnCorr,
Sala 1, 22/6/04, LL, 2005-A-150).
41 CSJN, Fallos, 310: 1476. "La simple alusión a la 'objetiva y provisoria
valoración de los hechos' endilgados a D b , o las abstractas alusiones a 'la
trascendencia de su actuar' o a 'la gravedad de los sucesos', que no se vincula-
ron concretamente con las circunstancias particulares del caso, impiden dar
sustento al pronóstico de la fuga de la imputada o de una eventual condena
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL 481

Por tal razdn, resulta imprescindible fundamentar pormenori-

zadamente los extremos de los cuales puede inferirse el peli-
gro para la sustanciacibn del proceso penalA2.
También se ha sostenido que, con arreglo al principio de
ex~epcionalidad~~, la peligrosidad procesal debe reunir los si-

privativa de libertad de efectivo cumplimiento dictada en su contra; hipótesis

que tampoco encuentra apoyo suficiente en los genéricos términos esgrimidos
en el dictamen fiscal al que remite el a quo. Por ello, más alla de la soluci6n
que fuialmente corresponda adoptar, debe declararse la nuhdad de dicha deci-
sibn, conforme establece el art. 123 del Cód. Proc. Penal" (CNCasPenal, Sala
N, 27/12/02, LL, 2003-D-554).
42 "El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que,
en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro
que genera la necesidad de la medida de coercibn. El deber de comprobar la
existencia del peligro concreto en el caso concreto exige que el juicio acerca
de la presencia de ese peiigro este a cargo exclusivamente del tribunal. Ese
juicio requiere la comprobación efectiva de las circunstancias concretas, obje-
tivas y ciertas, en un caso particular y respecto de un imputado determinado,
que indiquen la existencia probable del peligro procesal... La existencia de
peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera
una presuncidn tal,la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordena-
ría la detenci6n aun cuando no existiera peligro alguno" (CNCasPenal, Sala 111,
22/12/04, LL, 2005-B-207, voto de la doctora LEDESMA). Identico criterio
adopt6 dicho tribunal al considerar que '3610 podr5 disponer una medida cau-
telar máxima -encarcelarniente en la medida que de razones suficientes para
justificar la presunción contraria al principio de permanencia en libertad, ex-
tremo &te que no se acreditó en autos... Que de lo expuesto se colige que
el tribunal ha prescindido del claro e imperioso mandato legal y, no ha expre-
sado razón alguna que pudiera sustentar su decisión, por lo cual el decisorio
impugnado es arbitrario. Al omitir enunciar cudes son los actos ciertos, cla-
ros y concretos que le permitieron sospechar que Méndez habrá de eludir la
acción de la justicia, más aik de la sola mención a la condena no firme im-
puesta a la procesada -que aún sigue revistiendo este estatus. Toda vez
que más aiiá de la afirmación dogmática 'nuevas circunstancias', en ningún
momento se explicitó cuáles eran las razones o los actos inequívocos por
las cuales se consideraba que Méndez eludiría la acción de la justicia (CNCas
Penal, Sala 111, 5/7/04, "Méndez, Evelyn G.", causa 5164, voto de la doctora
LEDESMA) .
43 Al respecto se ha decidido: "Por el art. 319 del Cód. Proc. Penal se
establece un supuesto de excepción al principio general de la limitación a la
restricción de la libertad personal durante el proceso, de aplicación a los ca-
sos en los que, por estimarse posible que se configure alguna de las situa-
ciones establecidas por la norma, pese a la calificación legal del hecho o a
la situación procesal del imputado, no resultan viables la excarcelación o la
guientes requisitos: a ) no puede estar presumida en abstrac-
to; b) debe ser comprobada en el caso concreto, y c) debe
resultar de pautas de orden subjetivo, esto es, atinentes a la
personalidad o situación del imputado como proclive a la eva-
sión o la obstrucción del proceso. La necesidad de encarce-
lar preventivamente al reo dependerá, así, de un pronóstico
de inconducta procesal que determine riesgos sobre la reali-
zaci6n del proceso Si bien dicho peligro es una
cuestión de índole objetiva, para cuya determinación apare-
cería como id6nea la consideración de pautas de carácter
más o menos objetivo, lo real y cierto es que ese riesgo va
unido a una conducta del procesado considerada de probable
ocurrencia; esto lleva racionalmente a que la probable ocu-
rrencia de una conducta riesgosa debe ser hipotéticamente
anticipada por el juez mediante la consideración de pautas
que guarden relación con el autor de esa conducta; no es le-
gítima la ponderación de pautas personales del imputado que
no guarden coherencia con la posibilidad de elusión, como
podría serlo su condición socioe~onórnica~~.Entonces, en reali-

exenci6n de prisi6n. De este modo, lo previsto por el art. 319 debe interpre-
tarse como un supuesto de excepcidn para los casos en los que la excarcela-
ci6n o la exenci6n de prisión podrían resultar objetivamente viables, y no a la
inversa, como una regla para dejar sin sentido la disposición legal que no
permite la libertad personal durante el proceso en los casos de los arts. 316,
párr. So, y 317, inc. lo, del Cód. Proc. Penal" (CNPenEcon, Sala B, 27/3/02, LL,
2002-D-488).
44 Pero ese pron6stico debe fundarse sobre pautas concretas del hecho
enjuiciado que denoten una efectiva falta de sumisión al proceso. "Deberá
denegarse la excarcelación, ante la objetiva y provisional valoración de las ca-
racterísticas que asumiera el hecho, las que dan cuenta de un innecesario en-
sañamiento con la victima, a quien no obstante superar con amplitud en nú-
mero, los autores del robo le infligieron una herida cortante en el cuello desde
el inicio de la acción, lo cual revela las condiciones personales de los encarta-
dos, que hacen presumir, fundadamente, que no habrán de asumir los compro-
misos procesales (art. 319, Cód. Proc. Penal)" (CNCrirnCom, Sala VII, 14/11/
96, "Parolaro, Sergio", causa 5772).
45 "La inestabilidad exhibida en materia domiciliaria, junto al holgado
máximo de penalidad con el que se hallan reprimidas, en conjunto, las con-
ductas del imputado imponen asegurar su futura comparecencia en el legajo
de un modo más fehaciente que con su simple promesa" (CNCrimCorr, Sala V,
5/5/00, LL, 2001-E-266).
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

dad estas pautas no podran ser sino subjetivas, es decir, me-

diante criterios de valoración de la personalidad del reo, de
su actitud concomitante y posterior al hecho que se le atri-
buye4" de su conducta durante el proceso, incluyendo su pre-
disposici6n a presentarse a estar a derecho47,y de su situa-
ción social, laboral, familiar y económica, en la medida en
que la ponderaciiin de todos estos signos sea suficiente para
determinar la mayor o menor proclividad del sujeto a su so-
metimiento al proceso y al cumplimiento de la eventual pena4*.
En este punto, como en todos los vinculados a las medi-
das cautelares, nos enfrentamos a un análisis "del futuro",
porque sea quien fuere el encargado de contestar esa pre-
gunta deberá imaginar qué es lo que puede ocurrir más ade-

46 Por ejemplo, su anterior rebeldía. "Resultando formalmente viable el

beneficio (arts. 316 y 317, Cbd. Proc. Penal] no se advierte que sea correcto
inferir que por su anterior estado de pr6fugo intentará eludir la acci6n de la
justicia, máxime que el pedido del beneficio fue presentado unas horas antes
de su detencidn, presentación claramente demostrativa de su voluntad de so-
meterse al proceso" (CNCrirnCorrFed, Sala 1, 7/12/95, "Tascon, G. G. s/excar-
celaci6n", causa 27.234).
47 ES una condici6n determinante, para demostrar que el imputado no
se eludir&,el hecho de haberse presentado por voluntad propia a la jurisdic-
ci6n: "en cuanto al restante argumento utilizado por el tribunal para denegar
el beneficio, referido a que se torna aplicable al sub lite lo prescripto por el
art. 319 del Código adjetivo, toda vez que de una valoración objetiva y pro-
visional de las características del caso, es factible presumir fundadmente que
el imputado, en caso de recuperar su libertad, intentar&nuevamente eludir el
accionar de la justicia, debo señalar que dicho indicio se ha neutralizado cla-
ramente con la presentación voluntaria que efectuara Paszkowski ante los es-
trado~de ese tribunal, no obstante tener conocimiento de que se procedería
-como sucedió- a su inmediata detención en virtud de la orden de captura
consecuente de la declaración de rebeldía oportunamente dictada" (CNCas
Penal, Sala 111, 2818102, JA, 2003-1-736).
48 VIRGOLINI, El derecho a la libertad en el proceso penal, p. 25.
Como contrapartida, el solo título delictivo atribuido al imputado no puede ra-
cionalmente funcionar como acreditativo de una futura inconducta procesal,
ni como presunción absoluta insusceptible de neutralizar, ni como pauta pre-
ponderante al respecto; queda claro, entonces, que la sola calificación legal de
la conducta no es pauta razonable para restringir la libertad, sino que esto
debe encontrarse fundado en concretas circunstancias comprobadas de tipo
subjetivo que provienen fundamentalmente de las condiciones de cada impu-
tado en particular.
lante y no evaluar sobre lo La restricción a la
libertad individual se justifica, en consecuencia, para evitar
que en adelante el imputado perturbe la actuación de la jus-
ticia para aplicar el derecho, haciendo residir el problema no
en lo que el prevenido "hizo antes" del hecho del proceso,
sino en lo que "probablemente hará después"50. Entonces
sólo interesa apreciar el pasado del autor para determinar si
éste obstaculizará alcanzar los fines del proceso y no abrir un
juicio provisional de cualquier otro extremo diferente que no
hace a la cuesti6n51. Y si la conclusi6n es afirmativa sobre la
producción inmediata o mediata de tales peligros, demostra-
dos por evidencias concretas o vehementes, graves y concor-
d a n t e ~indicios (no meras sospechas; aquí la duda favorece al
reo), que convenzan al juzgador de que se verá impedido de
descubrir la verdad y hacer justicia en el caso bajo juzgarnien-
to, o que finalmente habrá falta de sometimiento material del
incurso; sólo en esas situaciones podrá justificar a nivel cons-
titucional y procesal la denegatoria de ex~arcelación~~.
Cabe señalar que, al ser las circunstancias tomadas por
la ley procesal eminentemente cambiantes, la consideración
de la privaci6n de la libertad desde este punto de vista tam-
bién es esencialmente variable53;el ejemplo por excelencia es

49 SUPERTI,
ih pel@midad procesal u la libertad &¿imputado, LL,
1996-D-495.
m CAFFERATA NORES, La excarcelmih, p. 78. Se aclara que la acción de
la justicia, considerada institucionalmente, persigue una doble finalidad: el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso con-
creto. A lo primero se llega mediante la investigación. Lo segundo se posi-
bilita con el sometimiento del imputado al proceso y se concreta mediante el
efectivo cumphmiento de la sanción eventualmente aplicable.
Como ejemplo de tal aserto, se dijo que "cabe señalar, además, que la
proclividad delictiva -concepto cuya esencia remite a la idea de 'pehgrosi-
dad', propia de un derecho penal. de autor y no de act+ no es una de las
pautas consagradas por nuestro legislador que autorice a rechazar la solicitud
de acceder a la libertad durante el trámite del proceso" (CNCrimCorr, Sala V,
5/5/00, LL , 2001-B-266).
52 CHIARAD~Az,Resultado & @unas rejlexiones sobre la libertud 2 el
proceso m l , ED, 94-909.
53 EUO por cuanto la privaci6n de la libertad debe ser en esencia necesa-
ria, puesto que, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

el caso en que, al temerse el entorpecimiento de la investiga-

ci6n por parte del detenido con el pase de las actuaciones a
la etapa del juicio oral y público, donde, evidentemente se ha
cerrado el período instructorio y con ello culminado la inves-
tigacibn, la privación de la libertad ya no puede justificarse y,
por ende, debe cesar.
Al afirmarse que la detención preventiva del imputado
esta destinada a asegurar su comparecencia al proceso, con
lo que se garantizará su desarrollo total, es menester recono-
cer que no siempre sera necesario mantenerlo privado de su
libertad. Hacerlo sería sustituir la idea de necesidad por la
de "comodidad", lo que resultaría intolerable. Debemos te-
ner presente que el imputado generalmente espera "vencer la
prueba del juicio"54,por lo cual, sobre todo frente a una acu-
saci6n leve, seguramente preferir& afrontar el proceso antes
que fugarse.
Además, la experiencia indica que no es probable, en ta-
les casos, que se prive de las ventajas de las defensas, muy
imperfecta en la rebeldía, para andar huido y oculto, con po-
cos recursos y con grandes probabilidades de empeorar su
causa y ser reducido a prisi6n. Y, aunque se fugue, la intran-
quilidad de espiritu de quien vive al margen de la ley, que los
procesalistas franceses llaman "insomnio", equivale a la pena

puede "restringir la libertad del detenido más aiiá del h i t e estrictamente ne-
cesario para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de la investiga-
ción" ("Suárez Rosero", 12/6/97).
54 CARRARA ha sostenido: "¿Qué necesidad 4ecía CONFORTI- hay de dete-
ner a un imputado de delito correccional punible hasta cinco años de cárcel?
¿El temor de que el huya al extranjero? Me parece vano este temor, ya que
el abandono de la patria, de los parientes y de los bienes, me parece cosa mu-
cho más dura que una pena correccional. El imputado espera siempre ven-
cer la prueba del juicio, y cuando por sentencia debe expiar la pena correccio-
nal, espera conseguir la gracia y prefiere permanecer en su patria en lugar de
conducir una vida nómade e incierta. Pero si huyese al exterior, ¿estaría él
seguro de permanecer allí tranquilo? No, por cierto, ahora que hay entre las
naciones tratados de extradición, ahora que las comunicaciones son tan fáci-
les, ahora que hay telégrafos de tierra y de mar, rápidos como el pensamiento,
que hay fotografíí que reproducen los semblantes de los malhechores fugiti-
vos" (La prisión preventiva en el pensamiento de Rqfuel Coqforti, en
h~, "La prisión preventiva", p. 14).
de la cual se ha evadido55. Por lo tanto, es menester afirmar
categóricamente que el peligro de fuga no existirá siempre,
sino en ciertos casos extremos, y que sólo éstos justificarán
el encarcelamiento del imputado56.
En el mismo sentido, debemos reconocer que la medida
cautelar se justifica s61o en las causas graves, porque en las
leves el reo no tiene interés en la fuga. El peligro de ésta es
más imaginario que real: nadie abandona su hogar, su pueblo,
el centro de sus afecciones y el medio al cual ha adaptado
sus actividades, por el peligro de ser condenado a uno o dos
años. Cuando la pena que se anuncia como posible es leve,
el temor al sufrimiento no alcanza hasta el grado de aconse-
jar la fuga, pues de ésta derivan "perjuicios reales e inmedia-
tos", que generalmente ser6n más fuertes que los "presuntos
y futuros" que podría acarrear la condena. En otros térmi-
nos, si la detenci6n preventiva constituye s61o una simple
medida de precaución, jarnhs debe ser pronunciada cuando
la entidad de la pena no es capaz de incitar al imputado a la
fuga57. No obstante, si se produce la fuga en los delitos le-

55 CHICHIZOLA, La axcarcskzcidn, p. 18.

56 CAFFERATA NORES, La mcarcelación, p. 27. Agrega el autor, con cita
de CHICHIZOLA, que se justificaba que el reo tuviera un verdadero interhs en
eludir el juicio y la sancidn debido a la falta de garantías procesales y a la
crueldad excesiva de las penas. Poco a poco, a medida que se fue suavi-
zando el rigor represivo, a medida que se fueron aboliendo los tormentos, a
medida que se fue arraigando el concepto de la funci6n de enmienda de la
pena, el peligro de la fuga tenia que ser menor, según lo expone MAXIMO
CASTRO.
r>7 VRLEZMARJCOMDE, prevmtiva y excamkción, JA, 1951-IV-
100. En dicho sentido se ha resuelto que "no es válido para denegar un pe-
dido de excarcelación invocando fórmulas genéricas sobre que el imputado
intentar6 eludir la acción de la justicia, sin que se logre vincular tal h a -
ción con circunstancias objetivas reunidas en el expediente, o bien la grave-
dad y magnitud de los hechos y del perjuicio económico causado cuando
como en esta causa, ni siquiera se lo ha determinado mínimamente. Tal es
el criterio sentado por nuestra Corte Suprema en Fallos, 320:2105; 310:
1835; 312:1904; 316:1934, y 'Rodríguez Landívar', J A , 1991-IV-156, en el
que el alto tribunal sostuvo que la expresi6n 'podrá' que precede a los dis-
tintos supuestos liberatorios contenidos en el art. 319 del C6d. Proc. Penal
no supone dejar al arbitrio del juez la concesión del beneficio, pues inter-
pretar lo contrario ~ i ~ c a r cruzar
í a el iúnite de razonabilidad impuesto
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL 487

ves, ella puede equipararse a la expiación de la pena5*. Al

respecto, con gran razón ha dicho CONCEPCI~N ARENAL:"Las
cuatro grandes razones que hubo en otros tiempos para apli-
car la prisión preventiva, preocupación exclusiva del interés
social, dura penalidad impuesta a delitos leves, la casi seguri-
dad de una condena por la deficiencia de medios defensivos,
la facilidad de burlar las sentencias por la escasez de medios
para perseguir a los delincuentes, han desaparecido hoy, en
que el derecho del individuo y la sociedad se reconocen den-
tro de los límites de lo suyo; los castigos se han suavizado
y fácil es comprender que no es cálculo la rebeldía para evi-
tar una pena leve, así como la inocencia tiene garantías, y no
se debe desesperar de su triunfo, y, por último, la ley posee
fuerza bastante para no sustraerse a ella, sino por rara ex-
cepción, todo lo cual conduce a una templanza mayor en la
adopción de la prisi6n preventiva". AdemAs señala: "Impo-
ner a un hombre una pena grande como lo es la privación de
la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber esta-
do en la cárcel, y esto sin haberle probado que se es culpa-
ble, y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que
dista mucho de la justicia"59.

por la garantía constitucional involucrada" (CNCrimCorrFed, Sala 1, 25/10/

00, "Alderete, Víctor, y otros s/proc.", causa 32.290, voto de la doctora RIVA
ARAMAYO).
58 JoF&, Manual de procedimiento (civil penal), t. 11, p. 203. El
autor efectúa un análisis comparativo del instituto a través del tiempo, del
cual puede inferirse que con la modernización de los medios de control de la
libertad caucionada, debe perderse el miedo a la irnplementación de otras se-
guridades que no sean privar de la libertad al individuo. Así se explica que
"en el pasado la prision preventiva fuese una medida de seguridad, porque,
producida la condena, era muy difícil la ejecución de la sentencia si el acusa-
do fugaba. La extradición no se conocía casi, las vías de comunicación eran
escasas y el teléfono no había hecho su aparición. Por otra parte, las más in-
significantes infracciones estaban castigadas con pena corporal gravísima y
hasta con la de muerte. El acusado tenía verdadero interés en escapar a las
consecuencias de la pena".
Citada por J ~ N E Z Derecho procesal penal, vol. 11, p. 74. El
ASENJO,
autor resaltaba que es preciso asegurar la libertad individual de los acusados
contra los arrestos y detenciones preventivas demasiado fáciies y demasiado
prolongadas o de duración indeterminada.
 Desde otro punto de vista se ha considerado que, salvo
el comportamiento del imputado en anteriores excarcelacio-
nes, todas las remisiones a sus condiciones personales, a la
posibilidad de ser declarado reincidente o a las caracteristi-
cas del hecho, constituyen verdaderas directivas tendientes a
la determinación de la pena, lo que demostraria que se con-
sagra la prisión preventiva como pena anticipada6O0. Cuestión
frente a la cual VBLEZMARICONDE afirmaba que "ni la naturale-
za del delito ni la presunta peligrosidad criminal del procesa-
do pueden tenerse en cuenta para negar la excarcelación", ya
que en ambos casos se hacen funcionar criterios aptos para
graduar la pena, pero absolutamente extraños al fundamento
de la prisión preventiva. Al procesado se lo priva de liber-
tad porque se teme que eluda la sancion que lo amenaza, y
no porque se presuma que ha cometido un "delito infamante"
o porque se crea en su peligrosidad. La necesaria coordina-
ción de la ley adjetiva a la sustantiva, impuesta por la Consti-
tución, exige que, al sistematizar los principios de la libertad
provisoria, se tengan en cuenta las nomas de la peligrosidad
admitidas por la ley de fondo. Pero los criterios que sirven
para graduar la pena, en el supuesto caso de sentencia con-
denatoria, no son los mismos que para decidir si el procesado
tratara de eludir el accionar de la justicia51, por lo cual di-
chos 5mbitos deben encontrarse siempre bien diferenciados y
no confundirse sus propios campos de actuación.
Tampoco resulta legitimo vincular los aspectos de la res-
tricci6n comprendida en este supuesto (peligrosidad procesal)
con la peligrosidad del individuo (de carácter sustancial),
dado que este último concepto, en lo procesal, siempre será
predelictual y no tiene nada que ver en tal ámbito formal,
pues su inclusión es inconstitucional, como cualquier mani-
festación de peligrosidad predelictual. La circunstancia de
que alguno de los criterios para evaluar la peligrosidad penal
pueda servir para evaluar procesalmente la probabilidad de que

El murcelamZento preventivo, en W R
PASTOR, (comp.), "El nuevo
C6Qo Procesal Penal de la Naci6nW,p. 43.
VÉLEZ MARICONDE, preventiva y excarcelucidn, JA, 1951-IV-
100 y SS., con cita de PERAGwMAN, Lu libertad p m v i s o ~ .
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

intente eludir la acci6n de la justicia, no es suficiente para

vincular dos conceptos que cumplen funciones jurídicas desvin-
culadas totalmente, por prescripción constitucionalB2.
A modo de ejemplo de lo precedentemente expuesto se
advierte que la institucionalización de los delitos inexcarcela-
bles (es decir, por la caracteristica de la figura típica y no
por su quantum punitivo) no se fundamenta en criterios
procesales. Es que no hay fundamentos lógicos para afirmar
que la imputaci6n de uno de tales delitos haga peligrar siem-
pre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley, ni
que la presunta comisión de alguno de taIes ilícitos revele
una personalidad siempre proclive a frustrar los fines del pro-
ceso, o a proseguir delinquiendo. El encarcelamiento preven-
tivo no tendrá en estos casos carácter cautelar, pues en la
mayoría de ellos no habrá ningún peligro para el proceso que
deba ser neutralizado. Conscientes de ello, los legisladores
e intérpretes de este tipo de leyes han desnudado su verda-
dera concepción acerca del fundamento de la inexcarcelabi-
lidad, en tanto se utiliza como un modo de prevenir o reprimir
delitos como el presuntamente cometido. Es decir, equipa-
ran la institución procesal a la pena del derecho penal, lo que
es inadmisibleE3. Por lo tanto, habrá de tenerse en cuenta
que las medidas cautelares aplicables durante el proceso es-
tán únicamente limitadas al aseguramiento del juicio; no exis-
te autorización constitucional a poder alguno del Estado para
restringir la libertad de las personas por motivos que no sean
concernientes a dicha necesidad.
Desde otro punto de vista, se ha dicho que el articulo en
análisis presenta su problemática, debido a que resulta la
única norma del Código Procesal que fundamenta las medi-

ZZAFFARONI, El derecho a la libertad m el pmceso

prólogo a VIRGOLINI,
p m l . Por lo tanto, el único extremo válido será ponderar la posibilidad de
la presunta peligrosidad del imputado, entendida como que, según los elemen-
tos probatorios reunidos, se puede presumir que aquél no cumplirá las obliga-
ciones que se le impongan o no obedecerá la orden de comparecencia que
oportunamente se emita. La peligrosidad no actúa como factor importante
para la fijación de pena, sino como criterio para presumir que el imputado tra-
tara de fugar. Ver V ~ L EWCONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 336.
63 CAFFERATA NORES, La excarcelacion, p. 77.
das coercitivas sobre una estimacidn. "Sin embargo, ello re-
sulta poco exigente en el fundamento que el juez debe dar
para no otorgar la excarcelación. Solamente se requiere una
presunción, lo que parece otorgar al criterio carActer excesi-
vamente vago y por lo tanto amplio"B4. No obstante, adverti-
mos la necesidad de justificar la detención provisional bajo
una estricta fundarnentación; aunque debe ser verificada con-
cretamente en cada caso por el 6rgano judicial competentem,
la ley procesal puede contener normas generales que prevean
las condiciones y los límites de la posible restricción a la liber-
tad personalM". En tal sentido, el peligro procesal no se debe
presumir, como lo regula la ley, sino que debe estar probado
con certeza67,pues las consecuencias represivas que provo-
ca (equiparables por sus efectos a una sentencia definitiva)
arneritan un sustento argumenta1 sólidamente estructurado so-
bre elementos acreditados de manera suficiente por la inves-
tigación. De esta forma, los elementos que deben tenerse en
cuenta para valorar la peligrosidad procesal deben ser los
obrantes en la causa, no por sospechas emergentes al margen
de ella68,ya que la "flexibilidad" establecida en el art. 319 del
Código no importa otorgar facultad discrecional alguna al re-
solvente, dado que los supuestos de hecho que se prevén ad-
miten una valoración razonada y no dependen de criterios o
convicciones personales. La "libertad" del juez se circunscri-
be a la valoración razonada de esas c i r c u n ~ t a n c i a s ~ ~ ~

64 FERNANDEZ BLANCO,La prisión preventiva, su adecuación al p m -

grum constitucional argentzno, "Lecciones y Ensayos", no 66, 1996, p. 94,
nota 8.
65 Dicho principio fue sentado por la Comisión Interarnericana de Dere-
chos Humanos (informe 12/96, caso 22.245, Argentina, 1/3/96), al incluir como
uno de los requisitos de la prisión preventiva "la obligación de demostrar las
circunstancias concretas que indican la existencia de peligro procesal en el
caso especificoy'.
VI?LEZMARICONDE, DerechO procesal penal, t. 1, p. 327.
67 PASTOR,El encarcelamiento preventivo, en MAIER (comp.), "El nuevo
Código Procesal Penal de la Nación", p. 43.
N ~ E zCódigo
, Procesal Penal de la provincia de Córdoba, p. 283.
Bg VIRGOLIWI Unas sentencias discretas. Sobre la discre-
- SILVESTRONI,
cionalidad judicial y el Estado de derecho, "Revista de Derecho Penal",
2001-1-299.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

Al respecto, es menester mencionar que el ~ l t i m opro-

yecto que se encuentra en tratamiento en el Congreso nacio-
nal tiende a modificar el art. 319, consignando dos grupos
claros de causales para denegar los beneficios excarcelatorios
o de libertad anticipada70. Con relación al peligro de fuga,
se introduce una causal que se ve marcada por una matriz
netamente defensista, pues toma en consideración la reper-
cusión pública del hecho investigado y la actitud del imputa-
do frente a su víctima. Otra nueva clave de la reforma está
en el dato de la gravedad del delito considerado en abstrac-
to. Estos extremos revelan la presurosa necesidad de dar
una respuesta inmediata frente a la inseguridad ciudadana,
pero equivocando la lucha contra el delito con la criminaliza-
ción de una persona que sólo es sospechosa. Por lo tanto,
parece que la reforma legislativa se hace mirando al "sentir
social mayoritario", y postula un cambio de perspectiva nor-
mativa sobre la gravedad del hecho, no circunscripto a la re-
gla objetiva de la escala penal de privación de libertad, sino
que introduce la aplicación del denominado "tercer peligro":
de reiteración delictiva a partir de sancionar la reincidencia o
habitualidad7l. Por último, la reforma incluye una causal ca-
racterizada por su vaguedad, ya conocida en nuestra ante-
rior legislación procesal (art. 380, Cód. de Proc. en Materia

Al respecto seguimos a ROMEROVILLANUEVA,

LOSfuturos limites d.e la
c o e d h m sl procsso penal: 2um a m a r e f o m incmnpleta?, [Link]
[Link].
ROMERO V-VA, LOSfuturos limites d.e la coerciht en el procaso
penal: tuna n w a reforma incompleta?,[Link]. Este auhr con-
sidera que tal presupuesto consiste en un criterio de prevención especial sus-
tentado sobre el concepto de "peligrosidad", en virtud del cual se hace un jui-
cio de prognosis en el que, partiendo de la conducta delictiva que se le
imputa en el proceso y de las circunstancias del inculpado, se especula acerca
de cuál puede ser su conducta en un futuro inmediato, de modo que se en-
causa la institución de la prisi6n preventiva hacia los fmes propios de la pena
y de la medida de seguridad. La aplicabilidad a los delincuentes habituales
va a provocar un incremento de la poblaci6n reclusa, pero no de la que está
cumpliendo condena, sino de los que esperan de juicio, en lo que supondría
un adelanto de la respuesta punitiva del Estado. Por ello, si lo que se pre-
tende es evitar que los delincuentes "entren por una puerta y salgan por
otra", no se debe modificar el régimen de la cautelar de la libertad sino acele-
rar los trámites judiciales.
Penal), basada en la "repercusión pública del hecho investi-
gado". Por lo cual coincidimos con lo expuesto por ROMERO
VILLANUEVA, en cuanto parece ser que esta norma satisface el
sentimiento vindicativo de la sociedad, que se manifiesta ante
la comisión de ciertos delitos conmocionantes para la opiniiin
pública, y la prisión preventiva jugaría una suerte de salva-
guardia para restablecer la confianza en la ley72.
Por su parte, entre los diferentes ordenamientos nacio-
nales nos encontramos con disposiciones que se remiten a
condiciones personales del imputado que no se relacionan di-
rectamente con la posibilidad de fuga o de entorpecimiento
del proceso, de lo cual se advierte que, si bien tal pondera-
ción debe efectuarse en virtud a la totalidad de los elementos
con que el juez cuenta para formarse una perspectiva de la
personalidad del imputado, éstos no pueden ser estrictamen-
te regulados de tal manera que las restricciones a la libertad
en el proceso penal sean una suerte de aplicación automática
de la ley. Por el contrario, este análisis debe ser desarrolla-
do en virtud de la observación de las particularidades de
cada caso, con el fin de que no sea invertida la carga de la
prueba, en desmedro de la presunción de inocencia, al tener
que demostrar el imputado, en tales supuestos, su sujeción al
proceso.
De tal forma, el Código Procesal Penal de Buenos Aires
dispone en el art. 148, como indicios de peligrosidad proce-
sal, la magnitud de la pena en expectativa (inc. lo);ausencia
de residencia fija o estable (inc. ZO), y comportamiento del
imputado durante el procedimiento u otro t r h i t e anterior
(inc. 3"). Asimismo, el art. 171 establece como indicios de
peligrosidad procesal la falta de residencia fija o estable, las
facilidades para abandonar el pais o permanecer oculto; la
declaración de rebeldía, y la condena impuesta por delito
doloso sin que haya transcurrido el término que establece el
art. 50 del C6d. Penal. También se denegará la libertad

Motivo por el cual no resulta razonable compartir el uso defensista de

la prisión preventiva, en función de prevención de la peligrosidad del irnpu-
tado, porque implica una ejecución anticipada de la pena, con el consiguiente
desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL 493
cuando se trate de imputación de delitos cometidos: por plu-
ralidad de intervinientes y en forma organizada; con inter-
vención de uno o más menores de dieciocho años de edad;
en forma reiterada; cuando las circunstancias de los hechos
y las características y antecedentes personales del procesado
obstaran a la aplicación de una pena de ejecuci6n condicio-
nal; y por quien estuviere gozando de libertad provisoria an-
terior. Por su parte, el Código Procesal Penal de Catamarca
(ley 4676) dispone como pautas restrictivas la "falta de re-
sidencia, excarcelación anterior, declaración de rebeldía y
condena anterior sin que haya transcurrido el término que
establece el art. 50 del Cód. Penal" (art. 314).
Igualmente, el Código Procesal Penal del Chaco (ley 1062)
establece en el art. 297, como criterios orientadores para pon-
derar la peligrosidad procesal: "lo) que los antecedentes del
imputado demuestren una proclividad al delito...; 7")uando
el hecho fuere cometido con el concurso de menores inimpu-
tables o comprendidos en el régimen penal de la minoridad;
8") cuando en e1 caso concreto, el delito imputado represente
una manifestacidn de delincuencia asociada organizada, aun-
que fuere circunstancialmente. El juez no puede apartarse
de los indicios establecidos en este artículo salvo que por
auto fundado entienda que el imputado no eludirá la acci6n
de la justicia ni entorpecerá sus investigaciones".
También el Código de Procedimientos Penales de La Rio-
ja (ley 1574) dispone como causal restrictiva: "1")os que
tengan una condena anterior, salvo que haya corrido el termi-
no del art. 53 del C6d. Penal ...; 3")os que tengan antece-
dentes o modos de vivir notoriamente inmorales; 4")os re-
beldes" (art. 337). Del mismo modo, la ley de excarcelación
y eximición de prisión de San Juan (ley 5929) establece que
no se concederá la excarcelación cuando resulte el individuo
imputado de la comisi6n de delitos dolosos con la participa-
ción de menores de dieciocho años y cuya pena privativa de
la libertad exceda de un año (art. 3').
Por otra parte, nos encontramos con nomas que cerce-
nan la libertad en caso de imputación de delitos determina-
dos. En tal sentido, el C6digo Procesal Penal de Buenos Ai-
res rechaza la libertad en caso de delitos cometidos con uso
de armas de fuego, sin que sea necesaria la acreditación de
aptitud de disparo del arma o su munición; contra la integri-
dad sexual en sus formas agravadas, y en los casos en que la
victima fuera un menor de edad; con violencia en las perso-
nas, en el caso de robo simple del art. 164 del C6d. Penal;
con vehlculos automotores, en los supuestos previstos en el
art. 84 del Cód. Penal, y el imputado se diera a la fuga. Po-
drá denegarse la excarcelación cuando se considere que exis-
ten razones fundadas para entender que el detenido repre-
senta un peligro cierto de lesiones de bienes juridicos, o de
reiteracidn delictiva, o que su conducta haya recaído sobre
bienes que fueren de valor científico, cultural, militar o reli-
gioso. También podrá denegarse Ia excarcelación en los ca-
sos de simple portación de arma de fuego sin la debida auto-
rización, y en los casos de delitos de enriquecimiento ilicito,
cohecho, exacciones ilegales y de fraude en perjuicio de la
Administración pública cometidos por funcionarios públicos
en ejercicio u ocasi6n de sus funciones. En la misma direc-
cibn, el C6digo Procesal Penal de Corrientes (ley 2945), en
su art. 315, establece como causales restrictivas a la excarce-
lación, además de la presencia de vehementes indicios de
elusi6n o entorpecimiento: "2') cuando el imputado haya sido
eximido de prisi6n o excarcelado por un delito doloso en
causa pendiente, y el nuevo delito que se le imputa también
sea doloso...; 4") cuando por los antecedentes del imputado
existan indicios graves de que este continuará la actividad
delictiva; 5') cuando el delito fuere de hurto o robo de mas
de una cabeza de ganado mayor o menor; 6') cuando el deli-
to fuere de hurto de productos separados del suelo o de má-
quina o de instrumentos de trabajo, dejados en el campo; 7')
cuando el delito fuere de robo con intimidación o violencia;
8")uando el delito fuere el de hurto o robo de automotores
o de sus partes, piezas ylo accesorios que lo integran; 9")
cuando el delito fuere de adulteración o supresión de identi-
dad de un menor de diez años ... o facilitación, promoción o
intermediación en la perpetración de los delitos de supresi6n
y suposición del estado civil y de la identidad".
Ese criterio fue seguido por el Código Procesal Penal del
Chaco (ley 1062), en tanto restringe la libertad "cuando la
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL 495
irnputacion consista en cualquier forma de participacion cri-
minal en la apropiación o apoderamiento ilegítimo de ganado
mayor, siempre que la agropiaci6n o apoderamiento consis-
tiere en dos o m8s animales, y respecto de todo hecho de-
lictivo que se relacione en forma directa y tienda a posibilitar
o favorecer dicha apropiación o apoderamiento o a encubrir-
los ... cuando el delito imputado fuere de robo con violencia
en las personas, malversaciiin de caudales públicos, enriqueci-
miento ilícito de funcionario público y cohecho. La excarcela-
ción no procederá en ninguno de los casos previstos en el
presente" (art. 288).
En igual dirección, el Código Procesal Penal de La Pam-
pa (ley 332) establece particulares causales restrictivas de
la libertad: "Cuando la naturaleza del hecho delictivo apare-
je alarma o peligro social...; 4") cuando el hecho se haya co-
metido en relaci6n a bienes que se encuentren en situación
de desprotección o impedido de la vigilancia activa de su
propietario y/o guardador ylo cuidador" (art. 284). Al igual
que e1 Código Procesal Penal de Santa Cruz (ley 2372) de-
niega la excarcelación para el delito de abigeato (con desti-
no de comercialización) y en los casos de homicidio culposo
o lesiones graves o gravísimas culposas, cuando provinieren
de accidentes de tránsito y el imputado haya actuado bajo
los efectos de bebidas alcohólicas o drogas prohibidas (art.
302 in fzne). Asi como el Código Procesal Penal de Tucu-
mán (ley 6203), que establece la prisión preventiva cuando
se trate del delito de abigeato o de daños causados a las se-
ment eras.
Con ello se cierra un cataogo de restricciones a la liber-
tad individual que esth en franca colisión con los principios
constitucionales que consagran este derecho, además de vul-
nerar seriamente el principio de igualdad ante la ley, estable-
ciendo distinciones que solamente se asientan en la presunción
de la comisi6n de un ilicito determinado y que se aplican en
el curso de una investigacibn como si fueran directamente
una pena.
En tal caso, y de acuerdo con los ejemplos dados, pode-
mos además advertir una peligrosa tendencia a justificar la
posibilidad de elusi6n bajo cualquier argumento del cual pue-
da desprenderse una inferencia -aunque sea muy débil- de
peligrosidad procesal (el caso por excelencia le compete a la
posibilidad de elusión, ya que se pone en cabeza del detenido
cualquier motivo, por el cual pueda llegar a imaginar su
fuga), con lo que se provoca que, en realidad, la carga de la
prueba sobre este punto esté seriamente invertida, provocan-
do que el imputado deba dar prueba cierta (pudiendo en vez
de ello dar alguna caución) de que comparecerá al juicio y
no eludirá ningún llamado de la judicatura; extremo por de-
más contradictorio con el principio de inocencia, que implica
una posici6n jurídica (en este caso, de que al ser sujeto de
un proceso no se va a evadir) que no requiere ser construida
sino que debe destruirse mediante fundados motivos apoya-
dos en pruebas certeras.
Al respecto tambi6n cabe consignar que la interpreta-
ción restrictiva que impera en la materia abarca toda nor-
ma juridica de cuya aplicación deriva coerci6n de la liber-
tad personal73,razón por la cual debería ser una excepción
la posibilidad de conjeturar sobre la elusión del imputado,
ya que motivos internos de tal carácter no son percibidos in-
mediatamente sino a través de constancias concretas y de
posible demostración. Asimismo, en este caso, también co-
bra plena operatividad el in dubio pro reo, que implica incli-
nar la balanza a favor del encausado, en caso de duda sobre
la acreditaciiin de cualquier extremo que funde la coerción
personal.

0 40. ELENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACI~N.- Como

referimos anteriormente, la circunstancia de que el prevenido
pueda, si se lo deja en libertad, hacer desaparecer los ras-
tros del delito, intimidar o sobornar a los testigos, concertar-
se con sus cbmplices, etc., entorpeciendo la investigación,
s61o existe en los pasos iniciales de ésta, pues una vez que la
instrucción ha realizado las primeras diligencias del sumario
para esclarecer el hecho delictuoso e individualizar a sus au-
tores, la liberación del imputado no puede dificultar la mar-

BAS, Código Procesal Penal de la hración, t. 1, p. 55.

TORRES
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

cha del proceso74;por lo tanto, no es necesario mantener a

aquél privado de su libertad durante el resto del juicio75.
La Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos ex-
presó: "La complejidad de un caso puede justificar la pri-
sión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso
que requiere interrogatorios difíciles de llevar a cabo y donde
el acusado ha impedido, demorado o conspirado con otros
que están siendo investigados en el curso normal del proceso
judicial. Pero una vez que la investigación se ha efectuado,
y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de in-
vestigacion por sí sola no puede justificar la continuación de
la medida restrictiva de la libertad... el riesgo legítimo de que
los testigos u otros sospechosos sean amenazados también
constituye un fundamento válido para dictar la medida al ini-
cio de la investigación. Pero cuando la investigacion prosi-
gue y dichas personas ya han sido interrogadas suficiente-
mente, el peligro disminuye y deja de ser válida la justificación
para mantener la prisión preventiva. Las autoridades judi-
ciales deben demostrar igualmente que existen fundados mo-
tivos para temer la intimidación de los testigos o sospecho-
sos por parte del procesado" (informe 2/97).
Pero esta causal obstativa al derecho a permanecer en li-
bertad, pendiendo la realización del proceso, ha sido seria-

74 CHICHIZOLA, La excarcelación, p. 18. En el mismo sentido se dijo:

"En cuanto al peligro de obstaculización de la investigación la prudencia indi-
ca, como lo hace el art. 204 del Código modelo citado, que sólo la grave sos-
pecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsifica-
rá elementos de prueba, o que pueda influir para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente
o que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a realizar esas conductas.
Estas circunstancias, que son de entidad en el curso de una investigación, es-
pecialmente al inicio, se van relajando a medida que nos aproximamos al cie-
rre de la etapa instructoria, no pueden justificarse exclusivamente en el hecho
de que la investigación se encuentra en ciernes o incompleta, sino en el he-
cho concreto de que el imputado pueda llevar a cabo alguna de las conductas
indicadas, porque los peligros procesales no pueden presumirse; debe haber
elementos objetivos que los configuren" (CNCrimCorr, Sala 1, 10/11/03, LL,
2004-A-304, voto del doctor BRUZZONE).
75 CHICHIZOLA,La actividad cautelur m el proceso penal, en "Excarce-
lación y eximición de prisión", Temas Penales no 1, p. 20.
mente cuestionada al asegurarse que, ante los innumerables
medios con que cuenta el Estado para evitar la eventual ac-
ción del imputado, el entorpecimiento de la investigación no
puede constituir un fundamento genuino para el encarcela-
miento de una persona. Además, es difícil de creer que el
imputado pueda producir por si mismo más daño a la investi-
gación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato
de investigaciiin (la policía, los fiscales, la propia justicia).
Concederles a los órganos de investigacibn del Estado un po-
der tan grande supondría desequilibrar las reglas de igualdad
en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para prote-
ger su propia investigación, esta ineficacia no se puede car-
gar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la
privación de su libertad76.
Por otra parte, y si nos atenemos a la delicada cuestión
de tomar en cuenta la peligrosidad del imputado derivada de
la posible continuidad en la actividad delictiva como factor
desencadenante de la prisión preventiva o de la denegatoria de
la exención de prisión o excarcelación, vemos que tal pará-
metro debe necesariamente ser unido a la probabilidad de
perturbación seria y grave de la investigación para resistir
el control de constitucionalidad, debiendo interpretárselo
restrictivamente, con prudencia y desde un punto de vista
instrumental de preservar al proceso de un daño juridico sig-
nificativo que obste a la consecución de sus fines, a su desa-
rrollo normal o a asegurar la sujeción del imputado, sobre
todo al momento de aplicar una eventual pena condenatoria;
no pudiéndose10 imponer nunca como equivalente de una
medida de seguridad sustantiva ([Link] ., la del art. 52, Cód. Pe-
nal), dirigida a impedir la comisión de nuevos delitos, porque
no es factible consagrarla mediante una norma procesal en
violación del principio de reserva (art. 19, Const. nacional),
ni cabe aplicarla durante el trámite procesal como retribu-
ción anticipada por haberse perpetrado un presunto ilícito,
ya que en todo caso resultaría el corolario de su comproba-
ción fehaciente al concluir el debido proceso (art. 18, Const.
nacional). Por consiguiente, su imposición es de aplicación

76 BBINDER,
Introducción d h c F w procesal p d , p. 199.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

restringida, porque se pronostica y conjetura acerca de una

conducta futura sin una base científica que la sustente; co-
rresponde aceptarla cuando se acrediten debidamente sus
presupuestos cautelares condicionantes, y en la duda no cabe
decidirla por respeto al estado de inocencia que ampara al
j~sticiable~~.
4 1. E~WrdivDEL ACCIONAR DE LA JUSTICIA. - Este SU-
puesto encuentra como principal fundamento el mandato de
realizacidn de la justicia y la necesaria presencia del acusado
para el desarrollo del respectivo procedimiento; en donde el
Estado se encuentra ante un limite absoluto, que es la impo-
sibilidad de realizar los juicios en ausencia, pues no se pue-
den realizar los juicios penales en rebeldia del imputado.
En consecuencia, aquí el imputado tiene efectivamente un
poder real para obstacuIizar el desarrollo del proceso e impe-
dir la aplicación de una pena78.
En tal entendimiento, la referida restricción se funda en
un juicio de probabilidad referido a la conducta del imputado
en el proceso a que esta sometido: el tribunal considera que,
probablemente, tratara de eludir con su fuga la tramitación
regular del proceso o, simplemente, la ejecución de la pena
que se anuncia como posible. Este temor al "daño juridico"
puede surgir de diversos factoresT9. Es así que, para pronos-
ticar el posible rehuir al accionar de la justicia, un grupo de
códigos señala varias situaciones a modo de indicios que po-
drán ser válidos o no para efectuar tal pron6sticoa0. Por lo
tanto, el peligro de fuga no puede ser apreciado esquemática-
mente o según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro
texto de la ley y sólo en razón de las circunstancias del caso
particulars1. Así, de la gravedad de la imputación y del monto

77 CHIARAD~Az,Las medidas de coerción en el proceso p m l a propó-

sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
B ~ E RIntroducción
, al derecho procesal penal, p. 200.
V ~ L E MARICONDE,
Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 326.
CAFFERATA NORES,La e x c a r c e ~p., 80.
Por lo tanto, "la circunstancia de que el encartado posea un proceso
en trámite anterior, no es determinante para denegar la excarcelación condi-
cionándola al curnpluruento de una caución de tipo real, pues las condicio-
de la pena esperada, según el caso, no se puede derivar, sin
más, la sospecha de fuga. En la práctica, el peligro de fuga
representa el motivo de detención más importante, en cuyo
caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la
expectativa de una pena elevadaa2.
Por ello hay que diferenciar cuando la denegatoria de la
excarcelación se resuelve no ya sobre la base de la conside-
ración exclusiva de la gravedad del hecho y su repercusión
social, sino sobre la disposición del sujeto a apartarse del
proceso o a someterse legalmente a él. S610 entonces, cuan-
do la gravedad del hecho pueda incidir en la efectiva realiza-
ción del procedimiento penal, tornándola riesgosa a través de
la modificación de la disposici6n subjetiva del sospechoso ha-
cia el juicio, podra volverse admisible como pauta obstativa
de la libertad personal. Pero tal parámetro nunca será apli-
cable como un obstáculo inicial de la soltura, sino como pa-
trón de apreciación. Por lo tanto, la mera entidad del delito
reprochado nunca puede por sí sola ser obstáculo a la liber-
tads3,sino que debe entenderse como una pauta más para va-

nes objetivas indican que mantiene un domicilio estable y no ha demostrado

eludir la acción de la justicia" (CNCrimCorr, Sala de Feria, 17/2/02, "Solís,
Marcos", causa 195).
82 ROXIN, Derecho procesal penal, p. 260. En esa direccidn se ha re-
suelto: "Al comienzo de un asunto y convocados a resolver sobre la necesidad
de mantener en detención cautelar a una persona tanto o más relevantes que
las condenas anteriores o procesos en trámite son las cuestiones que hacen a
su identidad, medios de vida, arraigo en el país determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las fa-
cilidades para abandonar definitivamente el pais o permanecer oculto. A es-
tos datos objetivos que surgen deficientemente de los informes ambientales
cuando no son efectivamente constatados in situ luego de la información brin-
dada por el imputado en su lugar de detención, se agregan otros factores
como, por ejemplo, los que surgen del art. 203 del Cód. Proc. Penal Modelo
para Iberoamérica: la importancia del daño resarcible y la actitud que el irnpu-
tado adopte, voluntariamente, frente a él y el comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal" (CNCrimCorr, Sala 1,
10111/03, LL, 2004-A-304, voto del doctor BRUZZONE).
83 Ello en el entendimiento de que "el derecho penal liberal, cuya esen-
cia básica esta plasmada en el art. 18 de la Const. nacional, sienta el principio
de inocencia en tanto no se demuestre lo contrario, y ello es válido por abe-
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

lorar en el caso en concreto la posibilidad de elusi6ng4. No

basta, entonces, con la seriedad de la imputación para habili-
tar la procedencia de la prisión preventiva, dado que no puede
construirse sobre esta base una presunción iuris et de iureg5.
Al respecto, resulta contundente lo manifestado por la
Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos: "La seriedad
del delito y la eventual severidad de la pena son dos facto-

rrante que pueda ser el hecho que motiva el proceso, pues, de serlo, elio s61o
puede ser determinado en la sentencia motivando la condgna condena, mas
no la privación de la garantía de la defensa ni la alteración de los principios
fundamentales del orden procesal" (CSJN, Fallos, 320:277).
VIRGOLINI,El derecho a la libertad en el proceso penal, p. 34. En
esa direcci6n se afirmó que "la seriedad del delito y la eventual severidad de
la pena prevista para este son factores que debe tener en cuenta el juez
para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir
de esa manera la accidn de la justicia (informe 12/96, pán: 86, e informe 2/97,
párr 28, de la ComisMn Interamericana de Derechos Humanos). De esta ma-
nera, la adopcidn de este tipo de medida cautelar "debe basarse exclusiva-
mente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad condicional y
proceda a la fuga, y en el hecho de que la libertad condicional de un acu-
sado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo,
la privación de libertad previa a la sentencia no debe basarse únicamente en
el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el pun-
to de vista social" (informe 12/96, p h . 89). Como corolario, no hay posi-
bilidad de aceptar límites a la libertad de1 imputado que tengan que ver
s61o con las escalas penales, tal como el codificador lo ha señalado termi-
nantemente en el art. 316 del Cód. Proc. Penal (CNCrirnCorr, Sala 1, 10/11/
03, "Barbarh, Rodrigo R. slexención de prisiónn,LL, 2004-A-304, voto del doc-
tor DONMA).ES decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no
constituyen una presunción iuris et de iure, sino que deben interpretarse ar-
mónicamente con el principio de inocencia; de tal modo, sólo constituyen un
elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el
riesgo de frustración del juicio previo, por elusión (CNCasPenal, Sala 111, 221
12/04, U, 2005-B-207, voto de la doctora LEDESMA).
85 La Comisión interamericana de Derechos Humanos, para cumplir con
el deber de fundar la existencia de peligro, ha expresado que "tanto el argu-
mento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden,
en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de eva-
sión del detenido". Pero a continuación aclara que "la Comisión considera,
sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de
retribución penal, su utilización... produce el efecto de desvirtuar la finalidad
de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la
pena privativa de la libertad (informe 12/96, p. 49).
res que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad
de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de
la justicia ... pero esta presunción no puede basarse bnica-
mente en esta consideración, pues hay otras consideraciones
posibles. Éstas se refieren especialmente al carácter del in-
teresado, a su moralidad, a su domicilio, profesión, recursos,
lazos familiares y de cualquier naturaleza ... que pueden con-
firmar que existe peligro de fuga o bien que no se justifica la
detencion provisional. Tambien hay que tener en cuenta el
interés del individuo que ha delinquido en rehabilitarse y
reinsertarse en la sociedad... para la cual deben sopesarse
elementos tales como la conducta posterior del individuo
frente a las consecuencias de su delito, el ánimo o celo repa-
ratorio de los perjuicios ocasionados con el ilícito, el interés
del inculpado en incorporar pautas de conducta socialmen-
te aceptables, el entorno social y familiar de aquél y sus
posibilidades de rehabilitaci6n" (informe 12/96, caso 11.245).
Este principio fue seguido por la Comisión en posteriores
pronunciamientos: "La posibilidad de que el procesado eluda
la acción de la justicia debe ser analizada considerando va-
rios elementos, incluyendo los valores morales demostrados
por la persona, su ocupaci6n, bienes que posee, vínculos fa-
miliares y otros que le mantendrían en el país, además de
una posible sentencia prolongada. En consecuencia, si los
magistrados que entienden en una causa no tienen la posibi-
lidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una
eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión se vuel-
ve injustificada. AdemBs, la Comisión observa que si ésta es
la única raz6n para la continuación de esta medida restrictiva
de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las
medidas necesarias para asegurar que el acusado compa-
rezca, tales como fianzas, o en casos extremos, la prohibi-
ción de salida del país. En tales casos la fianza puede fijarse
a un nivel tal que la perspectiva de perderse seria un ele-
mento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se
fugue del pais o eluda la acción de la justicia" (informe 2/97,
Argentina, 11/3/97).
Por ello, y si bien la ley procesal esta redactada de tal
forma que la posibilidad de fuga estaría siempre presente
cuando el hecho imputado es amenazado con una escala pe-
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

nal "grave" (m& de ocho años de prisi6n -art. 316, phrr. So,
primera alternativa, Cód. Proc. Penal-), esta presunción no
puede ser tratada como si fuera iur2s et de iure. En este
sentido, la seriedad de la imputación, con ser un indicio posi-
ble, nunca podria bastar, por si sola, para fundar la necesidad
de mantener encarcelado al imputado. Asimismo, una ame-
naza penal severa tampoco alcanza para relevar a los tribuna-
les del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusión
de la justiciaa6,so pretexto de que en esos supuestos la medi-
da cautelar es impuesta por mandato legal. Es así que si el
principio de inocencia adn debe conservar alguna vigencia
real dentro del proceso penal, la prisión preventiva debe ser
interpretada restrictivamente y nunca puede ser regulada
como obligatoria, pues de otra forma se convierte en un ade-
lantamiento de la pena. Por lo tanto, un juicio que permita
pronosticar que, a pesar de la severidad de la amenaza penal,
el imputado de todos modos comparecerá ante el tribunal, no
s610 es posible, sino que es el único compatible con una in-
terpretación restrictiva de la prisión preventivas7.

8"or lo tanto, la sola exterioridad del suceso investigado no irroga nin-

guna implicancia a la ponderaci6n de la subjetividad del encausado de eludir
la justicia. En tal sentido se ha dicho: "La repercusión social del hecho, la
reiteración de conductas delictivas y la conmoci6n a la defensa y seguridad
del Estado provocados por la conducta en la que habría incurrido e1 encau-
sado, en los que el juez de grado funda su negativa a la concesión de la ex-
carcelación, no constituyen argumentos que permitan presumir, por si, que el
encartado intentara eludir la acción de la justicia, o entorpecer las investiga-
ciones" (CNCrimCorrFed, Sala 11, 19/12/95, "Justiniano Gonzhlez Roger s/ex-
carcelación", causa 11.819).
s7 ZIFFER,Acerca de la .invalidez del p r d s t i c o de pena como funda-
m t o del encarcelamiento preventivo, LL, 2000-C-611. Como ejemplo, la
autora refiere que cuando se suma el tiempo de detención sufrido q u e fun-
ciona como una suerte de crédito con relación a cuánto tiempo de prisión
significará en realidad una condena de prisión-, la influencia de ese factor
con relación a la posible disminución del riesgo de fuga no puede quedar fue-
ra de consideración. Agrega que, según jurisprudencia del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos, sobre todo el art. 5" de la Convención Europea de
Derechos Humanos, el peligro de fuga no puede ser inferido únicamente a
partir de la gravedad de la pena esperable, sino que adquieren importancia
numerosos otros factores, en especiaI, los vínculos del afectado con el lugar
donde se desarrolla el proceso, y que se desprenden de la situación familiar,
profesional y familiar del detenido. Además, a medida que la prisión preven-
 Adentrandonos en el análisis de las causales que a titulo
enunciativo enumera el Código, en primer lugar nos encon-
tramos con la posibilidad de que el imputado sea declarado
reincidente, lo cual impediría la condenación condicional, pu-
diendo influir considerablemente también en el aumento de
la escala penal conminada. Es que, en general, la amenaza
que se cierne sobre el imputado como consecuencia posible
del proceso, se verá considerablemente agravada en esta hi-
pótesis. Así ser& que la condena anterior: a ) impedir& en
principio que la que puede recaer en este proceso sea de eje-
cuci6n condicional (art. 26, Cód. Penal, salvo el excepcional
caso del art. 27); b) obstar5 absolutamente a la posibilidad
de libertad condicional si trae aparejada la declaraci6n de
reincidencia (art. 14, C6d. Penal), y c) incidir&en la escala pe-
nal conminada para el delito que se juzga (art. 41, Cód. Penal).
Por ello, el manifiesto agravamiento de la amenaza penal
puede inducir al imputado a eludir la acción de la justicia.
&te será entonces el fundamento de la restricción: el peligro
de que aquél intente entorpecer la investigación o darse a la
fuga frente al temor que le inspiran las posibles consecuen-
cias del juicio, particularmente agravadas, con referencia a su
personaB8. También se advierte que no es lo mismo negar la
excarcelación a quien va a resultar reincidente de ser conde-
nado en la causa en la cual se tiene que resolver aquélla, de
quien ya ha sido declarado reincidente en causas anterioresag,
siendo obviamente m8s gravosa esta apreciacidn que la pri-
mera. Pero hay que tener en cuenta que el cumplimiento de
la prisión preventiva nunca puede ser computado como cum-

tiva se prolonga en el tiempo, el riesgo de fuga se reduce, en tanto el tiempo

de detención es computado como cumplimiento de pena. Como consecuen-
cia, aun cuando la pena hipotética sea alta, lo que efectivamente corresponda
cumplir puede ya no ser suficiente como para justificar la presunción legal
de fuga (se mencionaron los casos "Neumeister", del 27/6/68; "Stogmuller", del
10/11/69, y "LeteUier", del 26/6/91).
CAETERATANORES,La excarcelación, p. 85; pero formula la advertencia
de que el mero hecho de que el imputado registre una condena anterior no
restringirá automáticamente su excarcelación. Sólo podrá tener efecto obsta-
tivo cuando, en el caso concreto, constituya un indicio "vehemente" de que
aquél tratará de eludir la acción de la justicia.
CREUS,Derecho procesal penal, p. 334.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

plimiento de pena a los efectos del instituto de la reinciden-

cia, ya que ella se apoya en la llamada reincidencia real, es
decir, por el cumplimiento de una condena firme pasada en
autoridad de cosa juzgada y sometido el individuo al régimen
penitenciario (ley 24. 660)90.
Pero, por sí sola, la posibilidad de que se configure un
estado de reincidencia no es pauta legítima para vedar per se
la libertad procesal. Por ello no tiene explicación racional
alguna que una persona que ya ha purgado una pena, se vea
privada del derecho a la excarcelacidn en caso de procesa-
miento. Por otra parte, doblemente inconstitucional resulta
esto si tenemos en cuenta el mínimo dato de realidad que,
por efecto de la estigmatización penal, ubica generalmente
como el principal "sospechoso" a quien registra una anterior
condenag1. Es así que una situación que amplía el ámbito de
aplicación de la prisión preventiva y la convierte en una ver-
dadera pena anticipada, es la consideraci6n casi mecánica de
los antecedentes judiciales y de la existencia de otras causas
simultáneas con aquella en la que debe determinarse si pro-
cede o no la libertad. Ello ha hecho que, en numerosos ca-
sos, tribunales que entienden simultáneamente en distintos
procesos contra un mismo imputado le denieguen la soltura,
fundados en la existencia de otras causas, independientemen-

90 De tal modo se decid%, en cuanto al encarcelamiento cautelar, que

ese estado no constituye la aplicación de pena adelantada; que el mero encie-
rro procesal no puede catalogarse como cumplimiento de pena, pues en aquel
estado el recluso conserva la calidad de procesado con todas las presunciones
y garantías legales que le son inherentes, sin que pueda ser alcanzado por nin-
guno de los efectos atinentes a la pena impuesta por sentencia condenatoria.
Asimismo, el cumplimiento parcial de la pena comprende cualquier tiempo
que el justiciable hubiera purgado como condenado a partir de la firmeza del
fallo o el mínimo de la pena privativa de la libertad (cuatro días de prisión
-art. 96, C6d. Penal-) contado desde el día en que la sentencia condenatoria
hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. Si se armoniza lo expuesto, va
de suyo que la declaración de reincidencia impuesta resulta incorrecta, por-
que ha quedado claro que la norma que prevé el instituto establece como re-
quisito indispensable para su declaración que el enjuiciado haya cumplido en-
cierro como penado, circunstancia que, como quedó de resalto, no se ha dado
en el sub lite (CNCasPenal, Sala 1, 14110104, LL, 2005-C-179).
ZAFFARONI, El derecho a la libertad m el proceso
Prólogo a VIRGOLINI,
penal.
te de las mayores o menores garantías que se tengan para la
futura comparecencia del reo al proceso, lo cual significa un
reenvio permanente de un tribunal a lo que sucede en otro y
la doble o triple valoración de un mismo riesgo procesal
como impeditivo de la excarcelación, aun cuando los delitos
imputados fueren de nimia gravedadg2.
Otro aspecto que la ley formal autoriza a valorar es la
rebeldia como síntoma de nuevas e injustificadas incompare-
cencias.
Según este criterio extremo, se justifica que el tribunal
adopte todos los medios a su alcance para evitar que el en-
causado nuevamente se sustraiga a su acci6n. Pero no siern-
pre la declaraci6n de rebeldía será un indicio suficientemente
grave de que el imputado no comparecerá a nuevas citacio-
nes o que tenderá a fugarg3. Puesto que en muchos casos la
incomparecencia anterior puede obedecer a causas atendi-
bles, cuando las circunstancias de la declaraci6n de rebeldia
(aunque haya recaido en la misma causa en que se tramita
la excarcelacidn) la desmerezca como tal "indicio", no podrá

92 VIRGOLINI,El control social 2, su articula&& c m el sistema penal,

en ZAFFAROM - VIRGOLINI
- GARC~AWNDEZ - LARRANDART,"El sistema penal argenti-
no", p. 148.
g3 Al respecto se ha dicho: "En tanto la penalidad prevista por el delito
imputado permite la soltura por aplicación del art. 317, inc. lo,del C6d. Proc.
Penal, esta es procedente no obstante las múltiples rebeldías registradas ante
otros tribunales, puesto que son éstos los que deberán evaluarlos, más aún
cuando no se desprenden los antecedentes que dieron lugar a tales declara-
ciones" (CNCrirnCorrFed, Sala 1, 20/7/99, "Olivieri, Carlos 0. s/excarcelaci6n",
causa 30.997). "Las rebeldias que el imputado pudiera registrar en causas
en trámite por ante otros tribunales deben ser evaluadas oportunamente por
sus titulares; ello, en virtud del derecho constitucional a permanecer en li-
bertad durante la sustanciación del proceso, y a la interpretación restrictiva
de toda norma que coarte la libertad establecida por el art. 2" del Código de
forma" (CNCrirnCorrFed, Sala 1, 19/6/96, "García, Nicolás s/excarc.", causa
27.706). "En virtud del principio de inocencia sentado en nuestra carta mag-
na, del derecho a la libertad durante la sustanciación del proceso y de con-
formidad con lo sentado por el art. So del Código de rito en cuanto a la
interpretación restrictiva de toda disposición legal que coarte la libertad per-
sonal, corresponde evaluar únicamente los hechos pesquisados en la presen-
te causa" (CNChCorrFed, Sala 1, 11/7/96, "García, Claudio s/proc. infr. art.
14, la parte, ley 23.737", causa 27.709).
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

invocarse como objeci6ng4,ni siquiera cuando se sustancia

un proceso paralelo en contra del mismo individuog5. Tal
circunstancia no es óbice para quebrantar el principio gene-
ral de la libertad ambulatoria durante el enjuiciamiento cri-
minal, puesto que la simple declaración de rebeldía no puede
valorarse como síntoma seguro de que el imputado trató de
eludir la acción de la justicia. No se puede entonces fun-
dar en ella exclusivamente la denegación del beneficio excar-
celatorio, sino que tan sólo puede ser valorada como un po-
sible indicio, que no siempre será vehemente de nuevas e
injustificadas fugas o incomparecenciasg6. Asimismo vemos
que la condición de extranjero del imputadog7,o la falta de re-

94 CREUS,Derecho procesal penal, p . 334. Aclara el autor que, sin em-

bargo, no pocos jueces y tribunales erróneamente asumen la rebeldía declara-
da como una objeci6n objetiva, automAticarnente aplicable.
95 En ese sentido, se ha resuelto que la circunstancia de haber sido de-
clarado rebelde en las actuaciones principales y de poseer un proceso paralelo
por el delito de robo no son obstáculos suficientes para denegar el pedido de
excarcelaci6n que reclama la defensa, máxime si se tiene en consideraci6n la
penalidad prevista para el delito de robo simple en grado de tentativa por el
cual se encuentra sujeto a proceso el nombrado (CNCrimCorr, Sala de Feria,
23/1/03, LL, 2003-B-891).
96 ST SdelEstero, 1415í98, "Femández, Jorge - Pico, Guido". Bhz, Excar-
celacidn, rebeldia g procesos paralelos, LL, 2003-B-892; el autor estima
prudente en estos casos que la libertad sea nuevamente concedida, pero bajo
un afianzamiento real o personal, los cuales resultan suficientes para asegurar
su comparecencia ante los llamados de la justicia.
97 "NO son obstáculos para recuperar la libertad, la mera condición de
extranjero y la falta de acreditación de su identidad por medio fehaciente,
pues no lucen como pautas impedientes a la luz de las consideraciones del
art. 319 del Cód. Proc. Penal" (CNCrirnCorr, Sala VII, 7/8/98, "Loza Ledesma,
Ibrahim"). "Debe revocarse parcialmente la prisión preventiva decretada y
ordenar la inmediata libertad del encausado toda vez que resultaría violatorio
de la ley general de migraciones y fomento de la inmigración 22.439 merituar
su extranjería para obstaculizar su libertad. Asimismo, debe señalarse que la
normativa citada preve las hipótesis bajo las cuales su permanencia en el país
sea autorizada en tanto se halle impedido de abandonarlo (arts. 22 y 41)"
(CNCrirnCorr Fed, SaIa 1, causa 27.648, reg. 365). "De adverso a lo argumen-
tado por el a quo, la circunstancia de ser extranjera no constituye un pará-
metro valedero que permita presumir fundadamente, por sí, que la procesa-
da intentará eludir la acción de la justicia, o entorpecer las investigaciones"
(CNCrirnCorrFed, Sala 11, 24/6/04, "Rosales Munguia, G. A-").
sidenciaQ8constituyen parámetros problemáticos en tiempos
actuales, en donde mucha gente carece de las posibilidades
materiales de contar con un hogarg9. Sin embargo, el peligro
que representa para los fines del proceso puede ser neutraliza-
do de otros modos, sin que sea siempre necesario recurrir al
encarcelamiento. Así, por ejemplo, sería posible excarcelar-
lo obligando al imputado a presentarse periódicamente ante
el tribunal, adecuando, a su vez, la cantidad y calidad de la
cauciiin a las circunstancias del caso. Es decir, no siempre
el mero hecho de la falta de residencia será un indicio sufi-
cientemente grave para concluir que el imputado eludir6 la
acción de la justicialoO.
También advertimos que a menudo son invocadas contin-
gencias procesales para obstar la libertad del encausado,
cuestión que en forma alguna puede constituir obst&culos,
puesto que si bien "la complejidad de un caso puede justifi-

98 "El arraigo dudoso no configura por si solo hipótesis de elusión u obs-

trucci6n en los términos del art. 319 del Cód. Proc. Penal, pero autoriza a inti-
mar a un sujeto imputado a comparecer ante la justicia y proceder a la conce-
si6n de la excarcelación, bajo cauci6n juratoria" (CNCrirnCorr, Sala V, 29/6/01,
"Vera, Roberto"). Asimismo se sostuvo que, con respecto al domicilio, resulta
suficiente que lo haya constituido en el domicilio del defensor oficial. De
este modo, "la libertad resulta procedente, y es suficiente una cauci6n jurato-
ria, sin perjuicio de que el a quo le imponga de estimarlo pertinente alguna de
las obiigaciones a que aIude el art. 310 del Cód. Proc. Penal, conforme autori-
za el art. 321 de dicho cuerpo legal" (CNCrimCorrFed, Sala 11, 24/7/97, "Inci-
dente de excarcelación de Viüa Alejo, Walter").
99 Al respecto se ha entendido: "La situación de indigencia y la caren-
cia de domicilio del imputado impide la adopción de recaudos como la cau-
ción real, pero no la adecuación de una caución juratoria y el compromiso de
presentarse periódicamente ante los estrados judiciales, a fin de conjugar la
realización de la justicia en el hecho investigado, con la presunción de ino-
cencia que impone llevar adelante el proceso con la mínima afectación po-
sible de la persona, en un sistema que requiere de la participación direc-
ta de ésta" (CNCrimCorr, Sala VII, 23/8/01, "Arredondo, Ricardo N-", causa
16.794).
'O0 CAFFERATA NORES,La excarcelación, p. 82. Asimismo, la carencia de
morada no deberá ser confundida con la residencia en otra provincia, pues en
este último caso la persona tiene su asiento en ese lugar y podrá ser localiza-
da ailí a los fines del proceso. No se exige que el imputado haya vivido habi-
tualmente en un lugar antes del hecho, sino que constituya fehacientemente
un domicilio procesal durante el tramite de la investigaci6n.
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL 509
car la prisión preventiva ... no es legítimo invocar las 'necesi-
dades de la investigación' de manera general y abstracta
para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe
fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de
investigación será impedido por la liberación del acusado"
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe
2/97, del 11/3/97)lo1.Más bien las particularidades del trá-
mite del proceso -habiendo mantenido el imputado su vo-
luntad de comparecer al juicio- juegan a favor del indivi-
duo, puesto que si se presenta alguna variación sustancial
en la imputación delictiva, debe priorizarse aquella sujeción
al proceso antes que la irremediable lesión a la libertad per-
sona1102.
Comparando la cuestión con otros ordenarnientos, vemos
que en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos el peligro de fuga constituye una de las causas más
alegadas como fundamento del ingreso en prisi6n o del mante-
nimiento de la prisión provisional. Sin embargo, esta circuns-
tancia ha de ser cuidadosamente valorada para considerarla
como compatible con el Convenio. Dicho tribunal realiza una
serie de consideraciones al respectolo3:a ) La posibilidad de
fuga disminuye a medida que transcurre el tiempo de deten-
ción provisional, ya que éste deber ser restado de la dura-

'O1 En esa dirección se a m ó que "respecto a la invocación de la proxi-

midad del juicio oral para fundamentar el rechazo de la excarcelación, no
debe perderse de vista que la naturaleza cautelar de la restricción de la liber-
tad durante el proceso, a la luz de las disposiciones constitucionales que con-
sagran el principio de inocencia, sólo puede tener por objeto el resguardo de
los fines del procedimiento, los que en ningún caso deben confundirse con los
fines preventivos que persigue el derecho material pero que presuponen la
existencia de una condena pasada en autoridad de cosa juzgada" (CNCrirn
CorrFed, Sala 11, 24/6/04, "Rosales Munguia, G. A-").
'O2 En ese sentido se resolvió: "Debe mantenerse la exencion de pri-
sión de la que goza el imputado en orden al delito de contrabando y miern-
bro de una asociación ilicita, en la medida que no resulta adecuado fundar
la revocación de la medida que en caso de recaer una condena ésta no se-
ría de ejecuci6n condicional dada la condición de empleado aduanero que
detenta el imputado" (CNPenEcon, Sala B, 19/3/02, JA, 2005-1-167, secc. ín-
dice, no 53).
lo3 FEIXESSANJUAN - REMOITI,El akrecho a Ea libertad personal, p. 380.
ci6n de la condena (casos "Venhoff", "Matznetter" y "Neu-
meister"); b) cuando el peligro de fuga constituye el dnico
fundamento del mantenimiento de la privación de libertad,
los jueces han de valorar si la garantia ofrecida por el pro-
cesado es suficiente para eliminar el peligro de huida (casos
"Matznetter" y "Neumeister"), y c ) la posibilidad de fuga no
puede únicamente valorarse a partir de la gravedad de la
posible condena, sino que hay que tener especialmente en
cuenta el carácter del interesado, su moralidad, domicilio,
profesión, recursos, lazos familiares y de cualquier natura-
leza con el país en el que esta procesado (caso "Neumeis-
ter").
Cabe aclarar que en los supuestos enumerados, el funda-
mento de la restricción es uno soIo, de manera que el tribu-
nal no puede basarse más que en la presunción de que el
procesado tratará de eludir la acción de la justicia. Por
ejemplo, no basta la existencia de una condena anterior, si
otros elementos de juicio permiten presumir que el imputado
cumplirá su deber de comparecer ante el tribunal cuando sea
citado104.
Por último, cabe hacer referencia a que el peligro de
fuga es severamente criticado por FERRAJOLI, dado que consi-
dera que se encuentra provocado predominantemente, más
que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión pre-
ventiva. Si el imputado no estuviera ante esta perspectiva
tendría, por el contrario, al menos hasta la víspera de la con-

'O4 V ~ E MARICONDE,
Z Derecha pmcesal penal, t. 1, p. 337. En la misma
dirección se ha decidido que "la existencia de una sentencia en contra del en-
causado impuesta en el mes de noviembre de 2002, a la pena de un raño de
prisión en suspenso por el delito de lesiones leves en concurso real con ame-
nazas simples (arts. 55, 89 y 149 bis, párr. lo,parte la, Cód. Penal), no es
obstáculo suficiente para impedir que el encausado haga frente al nuevo pro-
ceso en libertad, máxime cuando se ha constatado su domicilio real y este
tribunal modificó en favor del nombrado la calificación legal del hecho que
se le atribuye por considerarlo constitutivo del delito de robo simple (arts.
45 y 164, Cód. Penal). A fin de asegurar las futuras comparecencias del en-
causado habrá de fijarse una caución de tipo real que se fija en la suma de
quinientos pesos; eiio debido a los datos que emanan del informe socioam-
biental incorporado a los autos principales" (CNCrimCorr, Sala I, 24/8/04,
"Esper, Walter J.").
 RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PROVISIONAL

dena, el máximo interés en no escapar y defenderse, puesto

que "es el rigor extremo de vuestro procedimiento criminal,
exclamaba VOLTAIRE hace dos siglos, el que le obliga a esta
desobediencia"lo5

'O6 FERRAJOLI, Derecho y m&. Teoria del garantismo penal, p. 558.

Asimismo refiere que en la actual sociedad informatizada, una fuga definitiva
es muy dificil; así como que la fuga decidida por el imputado, al obligarlo a la
clandestinidad y a un estado de permanente inseguridad, es ya de por sí, nor-
malmente, una pena gravisima.
 5 42. I N T R O D U C-~Resulta
I ~ N . útil efectuar un repaso a
las normas provinciales a fin de establecer, en cada caso, cómo
es regulada la libertad procesal1.
Advertimos que en la mayoria de los ordenmientos se
toma como parametro de procedencia de la prisión preven-
tiva el tope máximo de pena o de los ilícitos atribuidos al
imputado, junto a la posibilidad de condena de ejecución
condicional, a partir del cual se presume la concurrencia de
peligro procesal por el cual la libertad personal queda afecta-
da al trámite de la causa.

43. ORDENAMIENTOS QUE SIGUEN AL C ~ D I GPROCESAL

O
- E. n esta estimación, otorgan la liber-
PENALDE LA N A C I ~ N
tad individual cuando los delitos atribuidos al imputado no
excedan de un máximo de ocho años de prisión o cuando
(no obstante superar ese tope) se estime prima facie que
proceder5 condena de ejecuci6n condicional. En esta línea
encontramos los códigos procesales penales de Corrientes
(ley 2945, art. 314 bis), de Misiones (ley 2677, art. 304) y de
Santiago del Estero (ley 1733, art. 269).

"e utilizó como fuente el trabajo de A ~ o s o- ABRALDES,Dzgesto practico

La Leg. Excarcelucion .
 5 44. TOPEOBJETIVO Y CONDICIONALIDAD DE LA PENA. -
Por su parte, el Código Procesal Penal de Buenos Aires
(que por medio de la ley 12.405 reformó el régimen relativo
a la excarcelación, previsto por la ley 11.922)2 estableció en
el art. 169, inc. lo,que todo detenido podrá ser excarcelado
por alguna de las cauciones previstas en su capítulo V, cuan-
do el delito que se impute tenga prevista una pena cuyo má-
ximo no supere los seis años de prisión o reclusión, siempre
que de las circunstancias del hecho y de las características
personales del procesado resulte probable que puede aplicar-
sele condena de ejecución condicional.
Al respecto se advierte que se han conjugado dos su-
puestos de procedencia (el tope objetivo de seis años y la re-
ferencia a la condicionalidad de la pena) que, con anteriori-
dad a la reforma, operaban en forma individual y ha burlado,
de esta manera, derechos que emanan de la ley fundamental;
puesto que en virtud de dicha norma, las probabilidades del
imputado de acceder al derecho que le asiste en raz6n de la
presunción de inocencia de la cual goza se han reducido ex-
tremadamente. Adviértase que para que la libertad caucio-

Un punto interesante en este cuerpo normativo lo constituye la recep-

ción del principio de subsidiariedad en el art. 159: "Siempre que el peligro de
fuga o de entarpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por apli-
caci6n de otra medida menos gravosa para el imputado, o de alguna técnica o
sistema electr6nico o computarizado que permita controlar que no se excedan
los límites impuestos a la libertad locomotiva, el juez de garantías podrá impo-
ner tales alternativas en lugar de la prisión, sujeta a las circunstancias del
caso, pudiendo establecer las condiciones que estime necesarias. El imputa-
do, según los casos, deberá respetar los limites impuestos, ya sea referidos a
una vivienda, o a una zona o región, como así las condiciones que se hubieran
estimado necesarias, las que se le deberán notificar debidamente, como así
también que su incumplimiento hará cesar la alternativa". El art. 160 ofrece
alternativas a la detención preventiva, como por ejemplo, la obligación de so-
meterse al cuidado de una persona o institución; de presentarse peri6dica-
mente a la autoridad; la prohibición de salir de determinado ámbito territorial
o concurrir a cierto lugar o comunicarse con determinadas personas; la pres-
tación de una caución patrimonial o la simple promesa jurada de someterse al
procedimiento. Asimismo, como paliativo al instituto de la prisión preventiva,
el juez de garantías queda facultado para decretar la prisión domiciliaria, sah-
das periódicas para trabajar o para afianzar los vínculos familiares, o el ingre-
so a una institución educadora o terapéutica (art. 163).
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

nada sea procedente, la ley exige en forma simultánea que el

máximo de la escala punitiva del delito que se enrostra no
supere los seis años de reclusión o prisión, y que el imputado
este en condiciones de obtener condena de ejecución condi-
cional. De modo que la medida de coerción impuesta duran-
te la tramitación del proceso resultara para el encausado in-
finitamente más gravosa que la pena impuesta por medio de
la sentencia3, lo cual impone que en la misma situación, un
imputado bajo la vigencia de la ley 11.922 habría sido excar-
celado para el caso de que se le impute un delito con un
monto maximo mayor de seis años y que, sin embargo, le
podría haber cabido una condena de ejecución condicional.
Es así que el legislador provincial ha creado una norma en
razón de la cual, en determinados supuestos, pese a que la
condena de ejecución condicional sería procedente, el juez
está obligado a mantener al imputado privado de su libertad
durante el tramite del proceso. De esta manera, el fin per-
seguido por el legislador nacional, al prever en el Código Pe-
nal el instituto de la condenación condicional, sería desbara-
tado por una ley inferior en virtud de la cual el imputado
debe transitar el proceso detenido -sufriendo el encierro que
el instituto comentado pretende evitar-, para ser liberado al
momento de dictar sentencia el tribunal4.
También siguen el criterio de un monto de pena de seis
años juntamente con la posibilidad de ejecución condicional
de la pena, los códigos procesales del Chaco (ley 1062, art.
296), de Entre Rios (ley 4843, art. 313), de Jujuy (ley 3584,

M ~ D I M-AWACKER,Relaciones mtre la sxcurcelación la svmtual

cmdsna de ejecución condicional,JA, 2004-W-1068. El originano art. 169,
inc. lo, estipulaba que la excarcelación procedería cuando el delito imputado
estuviere reprimido con una pena máxima no superior a los seis años de pri-
sión o reclusión. Por otra parte, el inc. 3" establecia: "Podrá ser excarcelado
todo detenido cuando... el máximo de la pena fuere mayor [a seis años], pero
de las circunstancias del o de los hechos y de las características y anteceden-
tes personales del procesado surja probable que le pueda corresponder una
condena de ejecución condicional". Aquí la ley preveía un supuesto de pro-
cedencia distinto, independiente del máximo de pena establecida para el deli-
to endilgado.
MADrilr~- WACKER,Relaciones entre la excamelacidn y la eventual
c o n d m de ejecucion c o n d W , JA, 200PW-1068.
art. 331), de La Pampa (ley 332, art. 283), de La Rioja (ley
1574, art. 330), del Neuqukn (ley 1677, art. 291) y de Santa
Fe (ley 6740, art. 329). Finalmente, el Código de Catamarca
(ley 4676, art. 313) hace referencia a una condena de un má-
ximo de cuatro años de prisiiin.

5 45. ORDENAMIENTOS
QUE HACEN ONICAMENTE REFEREN-
CIA A LA POSIBILIDAD DE QUE LA CONDENA PUEDA LLEGAR A SER
DE CUMPLIMIENTO CONDICIONAL. - NO existen, pues, topes obje-
tivos y circunscriben la cuestión a la probabilidad de aplicar
una pena en suspenso; entre estos C6digos encontramos el
de Formosa (ley 696, art. 288), de Río Negro (ley 2107, art.
291), de Salta (ley 6345, art. 300), ley de excarcelación y
eximición de prisión de San Juan (ley 5929, art. lo),de San
Luis (ley 355, art. 413)5,de Santa Cruz (ley 2372, art. 295),
de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (ley
168, art. 284) y de Tucumán (ley 6203).

5 46. SISTEMAS
EN LOS CUALES LA C U E S T I ~ NSE REGULA A
u I N ~ R S A -Éstos
. disponen que el extremo que debe ser
fundamentado es la necesidad de aplicar una medida de coer-
ción y no el otorgamiento de la libertad, puesto que opera
siempre como un derecho; criterio de neto corte procesalista
que resulta ser la mejor reglamentación del principio consti-
tucional que considera a la libertad como la regla general,
por lo cual toda medida coercitiva debe estar legislada como
una excepción a tal principio rector (art. 9 O . 3 , Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos), debiendose justificar
rigurosamente su imposici6n en cada caso en particular.
Es dable destacar el derecho del imputado a mantener la
situación de libertad durante todo el proceso y de considerar

Aunque el art. 213 dispone: "La detención deberá decretarse cuando

concurran estos dos requisitos: 1")uando existiendo serniplena prueba del
delito, haya motivos fundados para determinar la persona o personas respon-
sables. La sola denuncia no constituye por sí sola serniplena prueba para de-
tener a una persona domiciliada en la provincia, y 2O) que se trate de delitos
castigados con pena superior a dos años de prisión en su término medio; o
que, aunque el promedio no exceda, el acusado carezca de domicilio en la pro-
vincia, se encuentre prófugo o sea reincidente en delitos de la misma especie".
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

su restricción como excepción, que deber& fundarse cabal-

mente por los representantes del Estado en situaciones con-
cretas de necesidad, para conjurar peligros ciertos de entor-
pecimiento o de fuga de su parte, en las que podrán recurrir
a ellas en salvaguardia de los fines del proceso (códigos de
Cdrdoba, arts. 268 a 270, y de Mendoza, arts. 280 a 2826), pa-
sando en capítulos sucesivos a regular lo atinente a las condi-
ciones de procedencia de las medidas de coerción (códigos
de Córdoba, arts. 271 a 299; de Mendoza, arts. 283 a 31 l), y
por dltirno la posibilidad de indernnizacibn por su aplicación
(códigos de Córdoba, art. 300, y de Mendoza, art. 312)7.
En esa dirección, el Código Procesal de Córdoba sienta,
a modo de principio general, en el art. 268: "Con las limita-
ciones dispuestas por este Código, toda persona a quien se le
atribuya la participación en un delito permanecerá en liber-
tad durante el proceso". La prisión preventiva se encuentra
regulada en el art. 281: "Siempre que existieren elementos
de convicci6n suficientes para sostener como probable la par-
ticipación del imputado en el hecho investigado, después de
recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se dispondrá
su prisión preventiva: 10) si se tratare de delitos de acción
pfíblica reprimidos con pena privativa de la libertad y no apa-
rezca procedente, prima facie, la condena de ejecución con-
dicional; 2") cuando procediendo la condena condicional, hu-
biere vehementes indicios de que el imputado tratará de
eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigaci6nH.
Se advierte que la posibilidad de que la pena sea dejada
en suspenso juega un rol fundamental con relación a la liber-

"1 art. 280 del Código cordobés sienta como postulado general la pri-
macía de la libertad individual: "Con las limitaciones dispuestas por este Códi-
go, toda persona a quien se le atribuya la participación en un delito perrnane-
cerá en libertad durante el proceso, a tal fin deberá: 1")restar caución, salvo
los casos de suma pobreza o que se considere innecesaria; 2")jar y mante-
ner un domicilio; 3")ermanecer a disposición del órgano judicial y concurrir
a todas las citaciones que se le formulen, y 4")bstenerse de realizar cual-
quier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actua-
ción de la ley".
CHIARA D~Az,Las medidas de coercion en el proceso penal a propó-
sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
tad del imputado, pues al no contar con parametros objetivos
que configuren una presunción [Link] et de iure, deja librada
su apreciación a que sólo delitos de grave entidad, por los
cuales no se permita la suspensión de la ejecución de la
pena, operen como indicio de fuga, cercenando así toda otra
interpretación que pueda contradecir el principio general que
radica en otorgarle primacía a la libertad individual8.
Por su parte, el Código del Chubut (ley 4566) establece
en el art. 107 los parámetros por los cuales debe dictarse la
prisión preventiva: "1O ) la existencia de elementos de convic-
ción suficientes para sostener, razonablemente, que el impu-
tado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partí-
cipe de él, y 20) la existencia de una presunción razonable,
por apreciación de las circunstancias del caso particular, de
que el imputado no se someterá al procedimiento [peligro
de fuga] u obstaculizará la averiguación de la verdad [peli-
gro de entorpecimiento]. No se podrá ordenar la prisi6n
preventiva cuando se impute un hecho punible que no ten-
ga prevista pena privativa de la libertad o cuando, en el caso

Como otros aspectos meritorios de esta regulacidn, podemos destacar

que el art. 282 establece los supuestos en que la detenci6n debe ser revocada,
de donde claramente se observa su regulaci6n a título provisional, único que
lo justifica como medida cautelar: "Se dispondrá fundadamente la cesación
de la prisión preventiva, de oficio o a pedido del imputado, ordenándose la
inmediata libertad de éste, la cual sera ejecutada sin m8s trámite, en forma
instantánea y desde el lugar que se lo notifique cuando: lo) nuevos elemen-
tos de juicio demostraren que no concurren los motivos exigidos por el art.
281; 2")a privación de la libertad no fuere absolutamente indispensable
para salvaguardar los fines del proceso, según apreciación coincidente del
fiscal, del juez de instrucción y de la cámara de acusación, a quienes en su
caso, se elevaran de oficio las actuaciones". Por su parte, el art. 300 esta-
blece: "Si al disponerse el sobreseirniento o la absoIución del imputado, se
advierte que fue privado arbitrariamente de su libertad, a su pedido, el tribu-
nal de la causa, previa vista fiscal, podrá acordarle una indemnización que
estimará prudencialmente con arreglo a las circunstancias del caso"; se reco-
noce que la afectación de la libertad que no guarde estricta relacion con la
necesidad de asegurar la consecución del proceso debe ser recompensada,
pues importa un innegable daño a la personalidad del individuo que, a pesar
de ser irreparable, puesto que nadie puede devolverle el tiempo padecido en
estado de detención, encuentra en esta norma una suerte de sinceramiento so-
bre este tópico.
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

concreto, no se espere una pena privativa de la libertad que

deba ejecutarseM9.
Se ha entendido que este tíltimo ordenamiento es el que
logra una mayor amplitud y precisi6n en coherencia con los
principios constitucionales, sobre todo al establecer la proce-
dencia de la prisión preventiva únicamente si hay probabiIi-
dad de que el imputado sea autor o participe de un hecho
punible y exista presunción razonable -por apreciación de las
circunstancias del caso- del peligro de fuga y de entorpeci-
miento en la averiguación de la verdad, sin establecer límites
o circunstancias objetivas para determinarla (como es la irn-
procedencia de condena condicional). Esto es, la hace girar
únicamente en función de su naturaleza cautelar y asegurati-
va en e1 caso concreto, sin consagrar presunciones legales
ilevantables (iuris et de iure) a partir de las escalas pena-
les, que -como se sabe- a veces resultan desproporcionadas
y excesivas, sobre todo en sus mínimos1*.

8 47. CONSIDERACIONES GENERALES. - La ley procesal en

todo momento ha procurado regular una amplia tutela de la
persona que esté sufriendo una medida de coercibn, con el
objeto de establecer un control efectivo sobre su conformi-
dad jurídica, habilitando para ello recursos contra su imposi-
ción, sustituciones y reducciones, que a su vez ratifican el ca-
racter provisional de tales medidasH. De esta manera, el

En el art. 108, inc. 2", se menciona, entre las circunstancias que deben
ser tenidas en cuenta para determinar si existe dicho peligro de fuga, "la pena
que se espera como resultado del procedimiento", a lo que se agrega "el com-
portamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecuci6n
penal".
lo CHIARA D~Az,Las [Link] de coerción e n el proceso p m l a propó-
sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
LEDESMA, Medidas de coerción personal m el proceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, 1998, p. 354.
ordenamiento formal instrumenta distintas vías recursivas (or-
dinarias y extraordinarias), con la finalidad de hacer efectivo
el derecho a la revisión de las medidas restrictivas de la li-
bertad individual, conforme a nuestro ordenamiento constitu-
cional. "Toda persona que sea privada d e libertad e n
virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir
ante un tribunal, a f i n de que éste decida u la brevedad
posible sobre la legalidad de s u prisión y ordene su liber-
tad si la prisi6n fuera ilegal" (art. 9O.4,Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos). "Toda persona privada de
libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a f i n d e que éste decida, s i n demora, sobre
la legalidad de su arresto, o detención y ordene su liber-
tad si el arresto o la detención fueran ilegales" (art. 7 O . 6 ,
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de
San José de Costa Rica-). "Todo individuo que haya sido
privado de su libertad tiene derecho a que el juez v s r i -
fique s i n demora la legalidad de La medida y a ser juzga-
do s i n dilación injustzfzcada, o, de lo contrario, a ser
puesto m libertad" (art. XXV, Declaracibn Americana de los
Derechos y los Deberes del Hombre)12.
Por lo tanto, es necesario considerar que la libertad sin
sentencia de condena es un derecho que exige una tutela in-
mediata y que necesita, como condición de validez, que cual-
quier decisión que implique una afectación semejante -de
naturaleza irreparable- pueda ser revisada por una instancia
superior en grado y jerarquía. En tal sentido, y a fin de ha-
cer posible la concreción del referido derecho, el examen de
los requisitos que debe reunir la impugnacidn n o debe ser
efectuado con inusitado rigor formal, que frustre una vía apta
para el reconocimiento de los derechos, con menoscabo de la
garantía constitucional de la defensa en juicio13. Además,

E Cabe también destacar que el acceso a las vías recursivas contra la

sentencia condenatoria (y, por extensión, a toda medida restrictiva de dere-
chos) constituye un derecho con jerarquía constitucional contemplado en el
art. 8'2, h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el art.
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
l3 CSJN, Fallos, 312:1186, y 313:215.
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

hay que tener en cuenta que la posibilidad de impugnar las

resoluciones jurisdiccionales constituye una derivación esen-
cial del derecho de defensa en juicio, de modo que deben ser
removidas las deficiencias formales en la interposición de
los recursos a fin de otorgarle efectividad a las vías recursi-
vas y que tales falencias no deben redundar en perjuicio de
los procesados, raziin por la cual se ha sostenido "que, en ta-
les circunstancias -y habida cuenta los valores en juego- el a
quo debió haber hecho abstracción del nomen iuris que dio
el interesado a la presentación formalizada para promover
su intervención y atender a la sustancia real del planteo, a su
trascendencia y pr~cedibilidad"'~.Por esta razón es que a
partir del caso "Giroldi"15, nuestra Corte Suprema ha estable-
cido que la tolerancia del Estado a circunstancias o condicio-
nes que impidan a los individuos acceder a los recursos inter-
nos adecuados para proteger sus derechos, constituye una
violación del art. 1°.l de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos.

48. RECURSO
DE el procedimiento es-
A P E L A C I ~ N .- En
crito el recurso de apelación es el medio impugnativo ordina-
rio de mas amplia aplicación, mediante el cual queda abierta
la segunda instancia a tramitarse ante un tribunal colegiado
con el objeto de que revise en un sentido amplio lo decidido en
primera instancia. En virtud de este carácter es posible dis-
cutir nuevamente (tanto en su aspecto jurídico como proba-
torio) una decisión restrictiva de la libertad individual, que
puede ser la denegatoria de una exención de prisión, de una
excarcelación, de una prisión domiciliaria o de un auto de
procesamiento con prisión preventiva, así como también el
monto de una caución real. Por tal razón, el auto que con-

l4 CSJN, 4/11/97, "Ruiz, Pedro A.", LL, 1997-F-818; en el mismo sentido

se sostuvo que "los actos procesales pueden, por cierto, quedar legítimamente
sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos, tal la observancia de un plazo
para la interposición de los recursos. Sin embargo, esas condiciones no pue-
den estar atadas a f6rmulas de tal rigor que conviertan en apenas un buen
consejo al derecho constitucional a ser oido con las formas previstas por la
ley" (CSJN,Fallos, 297: 134).
l5 CSJN, Fallos, 318:514.
ceda o niegue la excarcelacidn o la exenci6n de prisi6n será
apelable por el Ministerio Fiscal y el imputado o su defensor
sólo cuando hubiese sido dictado por el juez de instrucción (art.
332, Cód. Proc. Penal). La concesión de la libertad cauciona-
da podrá ser apelada por el Ministerio Fiscal (por estimarla
improcedente) o por el imputado (respecto de la caución im-
puesta). La denegatoria será impugnable por el imputado,
e incluso por el Ministerio Fiscal, que puede recurrir a favor
de aquél (art. 433, Cód. Proc. Penal). Como el recurso es
concedido sin efecto suspensivo (art. 332), la libertad del
imputado ser5 otorgada inmediatamente. El C6digo Proce-
sal Penal nada dice en forma expresa acerca de la apelabili-
dad de la prisión preventiva separadamente del procesa-
miento. No obstante, se ha dicho que no resulta admisible
esa independencia16. El argumento, sin embargo, no es váli-
do, pues la resolución puede causar un agravio irreparable
(art. 449, Cód. Proc. Penal). Por ello, debe reconocerse la po-
sibilidad de atacar por esa vía las razones motivadoras de
la prisión que sean prescindentes de los topes máximos de la
pena prevista para el delito o concurso de ellos (porque lo
atinente al cuestionamiento de la adecuación típica debe ve-
rificarse por medio de la apelación del procesamiento)17.
Una vez denegada la excarcelación o exención de pri-
sión, y eventualmente confirmado ello por la alzada, el valor
de cosa juzgada formal del auto que así lo resuelve impide su
revisión, salvo que se produzcan modificaciones ulteriores
que, en general, harán a la calificación del hechoMde acuer-
do con el principio de grovisionalidad que gobierna a las me-
didas cautelares personales. Pero también hay que tener en
cuenta la incidencia del tiempo transcurrido, puesto que pue-

l B CNCrimCorrFed, Sala 11, JPBA , 80-169-580; CFed San Martín, JPBA ,

86-114; CNCrirnCorr, Sala IV, JPBA, 82-241. En el mismo sentido se dijo:
"Conforme lo preceptuado por el art. 311 del Cód. Proc. Penal, sólo es apela-
ble el procesamiento, puesto que el dictado de la prisión preventiva (art. 312)
es s610 su consecuencia a criterio del juez y por ende no puede ser apelado,
quedando sujeto a examen si se solicita su excarcelaci6nW(CNCrirnCorr, Sala
W, 18/5/93, JA, 1997-1-190, sec. índice, no 78).
l7 NAVARRO- DARAY,Código Procesal Penal, p. 651.
ls NAVARRO- DARAY,Código Procesal P m l , p. 673.
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

de ocasionarse modificaciones que deben ser necesariamente

contempladas a la luz de la posibilidad de riesgo procesal,
puesto que, a medida que transcurre el tiempo, el imputado
sufre una pena que no cuenta con título definitivo y tal cum-
plimiento de dicha sanci6n irregular importa que cada vez
con mayor intensidad y con mayores argumentos deba justi-
ficarse su sujeción personal al proceso, al mismo tiempo que
pueden darse situaciones que arneriten su libertad, como ser
el caso de que se encuentre en condiciones de peticionar su
libertad condicional.
También cabe destacar que la procedencia de cualquiera
de los recursos legalmente previstos que sean articulados
contra resoluciones que deciden sobre medidas de coerción
se deben conceder con efecto no s u s p e n s i ~ o ~Sin
~ . embargo,
una situación claramente injusta se desprende de lo normado
por la ley 25.430, modificatoria de la 24.390, de plazos máxi-
mos de la prisi6n preventiva, que en su art. 4' dispone como
criterio general (y como excepci6n a la regla anterior) que la
cuestión deberá ser resuelta en el plazo de cinco días, y los
recursos que se interpongan contra la resolución que acuerde
la libertad al detenido, por aplicaci6n dicha ley, tendrán efec-
to suspensivo. Con ello puede afectarse seriamente la situa-
ción de un imputado que, al momento de ser liberado por el
cese de su prisi6n preventiva, la resolución que así lo ordena
sea impugnada por el fiscal, quedando por lo tanto su liber-
tad nuevamente franqueada en desmedro de sus derechos y
de la sustancia de la medida cautelar que, por esencia, es pro-
visional, temporalmente limitada y de aplicación restrictiva.
Otro dato de importancia radica en el breve lapso de in-
terposición de este recurso, que es de veinticuatro horas (art.
332, Cód. Proc. Penal), lo cual se explica por la celeridad con
que debe resolverse una petición de este carácter; mas esta

l9 SOLIMINE,Recursos m materia de prisión preventiva, LL, 1999-E-

1335. Aclara el autor que, si la decisión atacada impone la prisión preventi-
va, deberá ejecutarse mientras se sustancie el recurso, siendo esta conclusión
directa consecuencia de la necesidad de que las medidas de coerción sean
idóneas, pues la demora en su ejecución expondría el caso a la fmstraci6n de
los fines del proceso.
circunstancia no puede llegar a desnaturalizar el fin tutelar
del derecho a la libertad individual del encausado, razón por
la cual su interpretación será de carácter amplio para el
imputado y su defensa.
En el mismo sentido, y con el objeto de que la libertad
individual sea afectada lo menos posible (dada la irreparabili-
dad del gravamen y la entidad de los derechos en juego), el
art. 165 del Cód. Proc. Penal concede la posibilidad al afec-
tado de abreviar todo plazo reglado a su favor ([Link]., el es-
tipulado para fundamentar el recurso de apelación ante la
alzada), a fin de obtener una pronta resoluci6n de la restric-
ción de la libertad, puesto que consiste en un derecho de tu-
tela inmediata.

49. RECURSO
DE art. 456 del Cód. Proc.
. El
C A S A C I ~ N-
Penal de la Nación establece la procedencia del recurso de
casación por dos motivos básicos: en virtud de errores in iu-
dicando (inc. lo) o de errores in procedendo (inc. 2"). La
distinción finca en la diferente posición del juez frente al
derecho: en la primera se atiene a su deber de declarar el de-
recho al caso juzgado; en la segunda regula su actividad -y
la de las partes- en cuanto a la sujeci6n y cumplimiento de
las formalidades esenciales del procedimientoz0.
En tal caso, el recurso de casación contra una decisi6n
que deniegue una excarcelación procedería, en principio (me-
diante la irreparabilidad del gravamen que ocasiona), enrnar-
cado en el segundo supuesto de la n o m a citada y, especial-
mente, frente a la carencia de fundamentación suficiente, que
convierte a la decisión en arbitraria e importaría la inobser-
vancia de las normas que el ordenamiento ritual establece
bajo pena de nulidad (art. 123, C6d. Proc. Penal). Ello se
asienta en la circunstancia de que la garantía constitucional del

20 L ~ P EPULEIO,
Z Cuestiones problemúticas en la casación material, en
M ~ E R(comp.), "Los recursos en el procedimiento penal", p. 113. Con rela-
ción al primer motivo de casación, la autora refiere que se dirige a la inobser-
vancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, es decir, Ias normas generales
y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que de-
terminan la forma de hacerlos valer ante los jueces, causal receptada por el
segundo supuesto.
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

juicio previo, en su verdadera y completa formulación, debe

expresarse como "juicio previo y legal", lo cual supone el
respeto a las formalidades establecidas por las normas para
que el proceso pueda desembocar en una sentencia definitva
valida2l.
Pero también se ha dado otra solución al respecto, pasi-
ble de ser encuadrada dentro de la arbitraria interpretación
de la norma adjetiva. Es así que DE LA ROA, refiriéndose a
las normas de carkcter formal establecidas vAlidamente por
el Congreso nacional, expresa que, siendo ellas de naturaleza
procesal, el recurso por violación de su precepto procede por
inobservancia de tales normas. En tanto las formas e s t h
consagradas por la ley, su inobservancia constituye también
una errónea aplicación del derecho22;consecuente con su pos-
tura de que las leyes procesales "se cumplen más que apli-
[Link] lo tanto, más allá de que su afirmación encua-
dre en la descripción que realiza el art. 456, inc. 2", del Cód.
Proc. Penal, cabe aclarar que el recurso de casaci6n sólo
está previsto para casos en donde exista errónea interpreta-
ción de la ley sustantiva (art. 456, inc. lo,C6d. Proc. Penal)
y tradicionalmente no contempla la inteligencia de la nor-
ma procesal.
Sin embargo, el autor considera que la diferencia s61o
radica en la naturaleza de las normas aplicadas y que ésta
debería ser indiferente a la hora de ponderar la valoración
del caso a decidir y el objeto específico del pronunciamiento,

21 DE LA ROA, La c a s a c i h penal, p. 68.

22 Frente a las normas de derecho procesal, el juez esta en posición de
destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su
actividad en el proceso. Su misión, más que declarar el derecho, es cumplir-
lo (DE LA ROA, La casación penal, p. 69).
23 En tal sentido, DE LA ROA considera que la distinción entre normas
materiales o formales no depende del organismo que la haya sancionado sino
de la materia que rige; será sustantiva si es la regla conforme a la cual el
juez debe resolver la cuestión propuesta por las partes para su juzgamiento, y
será formal si sólo regula la actividad del tribunal o de las partes para llegar a
la resolución. Tiene carácter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad de
los delitos y, en general, la regulación material de la acción y de la pena. Es
procesal la regulación legal que sólo tiene por objeto el establecimiento de las
formas de actuación en juicio (La casaciún penal, p. 45).
si la irregularidad es imputable a la consideracibn efectuada
por los jueces en relación con la inteligencia de la norma, lo
que la aproxima conceptualmente a los errores en la aplica-
ción de la ley ~ustantiva~~. Ello se relaciona íntimamente con
las normas reguladoras de la libertad durante el procedimien-
to penal. Superado el problema de una interpretación res-
trictiva de las resoluciones recurribles en casación basada en
el criterio taxativo del art. 457 del C6d. Proc. Penal, al incorpo-
rarse con jerarquía constitucional el derecho de todo inculpado
de un delito a recurrir la sentencia condenatoria o "todo auto
procesal irnp~rtante"~~, relacionado con la doctrina de la Corte
Suprema, en el sentido de que la Cámara Nacional de Casa-
ción Penal constituye un tribunal intermedio para el conoci-
miento de cuestiones de naturaleza federal susceptibles de
reparación ulterior (casos "Giroldi" y "Alvarez"), se abre una

24 "Dice FERNANDO DE LA RÚA con razón que 'el carácter material o formal
de la norma no depende del organismo que la haya sancionado, ni de su inclu-
si6n en una ley nacional o provincial, sino de la materia que rige: ser&sustan-
tiva si es la regla conforme a la cual el juez debe resolver la cuestión propues-
ta por las partes para su juzgamiento; ser&formal, si s61o regula la actividad
del tribunal o de las partes para llegar a la resolución'. Va de suyo, conforme
lo expuesto, que la violacidn a las normas reguladoras del instituto de la ex-
carcelaci6n, que forman parte del sistema reglamentario de las normas consti-
tucionales tuitivas de la libertad arnbulatoria, constituye -en principio- un
error in iudicando, tal como ha sido planteado por la defensa en autos, que
lieva al tribunal a resolver el t h e m con arreglo a los arls. 477, inc. lo, 488 y
491 del Cód. Proc. Penal" (ST ERíos, Sala 1 de Procedimientos Constituciona-
les y Penal, 17/3/92, "Martínez, Manuel", voto del doctor CARLIN).
25 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "Maqueda", informe
17/94, caso 11.086, Argentina. En esta dirección, se ha destacado la impor-
tancia que posee toda decisión que restringe anticipadamente la libertad indi-
vidual: "Abona a su vez la posición asumida sobre el particular, la propia esen-
cia de la cuestión penal. Me explico: si la materia penal se distingue del
resto por la característica punitiva que le es inherente y eilo conlleva a res-
tricciones a la libertad tanto por aplicación de medidas de coerción personal
como por consecuencia del propio cumplimiento de pena, es la máxima ins-
tancia penal en materia provincial la llarnada a entender sobre cualquier con-
flicto que verse sobre el particular. En efecto, no pueden quedar ajenos al
conocimiento del Tribunal de Casación provincial, aquellos actos procesales
vinculados a las medidas de coerción y a la libertad durante el proceso pues,
de lo contrario, el propio sistema penal estaría negando su naturaleza jurídica
o su razón de ser" (TCasPenal CABA, Sala 1, 2313/04, "Nony, Manuel A-").
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

nueva posibilidad para las resoluciones denegatorias de ex-

carcelación, dado que, además -como se ver& seguidamente
al tratar el recurso extraordinario-, la misma Corte Suprema
ha establecido que en casos en donde se cuestionan decisio-
nes cuya consecuencia sea seguir el imputado sometido al
proceso privado de su libertad, las cámaras de apelaciones
no constituyen el tribunal superior de la causa a los fines
del recurso extraordinario; razón por la cual, frente al re-
chazo de una petición liberatoria decidida en primera ins-
tancia y apelada a la &mara de apelaciones, debe implicita-
mente asumirse que resulta ineludible el paso por la Cámara
de Casación Penal, en su carácter de órgano jurisdiccional
intermedio.
A este efecto, cobran todavía mayor relevancia todas aque-
llas normas internas que reglamentan las garantías del proceso
penal contenidas en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, en tanto la institución trasciende la mera regla-
mentaci6n procesal, rigiendose por la ley de fondo, tal como
sucede con la ley de plazos máximos de la prisi6n preventivaz6.
De tal forma, debemos además afirmar que las decisiones
del tribunal de juicio (y, por extensión, las de primera instan-
cia que pasaron por las cámaras de apelaciones) que denie-
guen la libertad caucionada o las condiciones que agravien al
imputado (aun cuando no encierren cuestionamientos que
pudieran habilitar la procedencia del recurso extraordinario),
deben ser revisadas en casacidn, sin que interesen los obs-
táculos formales prescriptos por los arts. 456 y 457 del Códi-
go ni las limitaciones propias de este tipo de remedioz7,pues-

~ ~ Cuestiones problemúticas m la casución material, en

2 % 6 ~PULEIO,
M ~ E R(comp.), "Los recursos en el procedimiento penal", p. 117; la autora
considera que ante todo auto procesal importante y adverso al inculpado, éste
posee el derecho de que sea revisado por un tribunal superior con el fin de
obtener un segundo pronunciamiento.
27 SOLIMINE, Recursos m materia de prisión preventiva, LL, 1999-E-
1335. El autor refuerza esta afrmación, con invocación de la prohibición de la
prisión arbitraria y la garantía a la doble instancia. En esta direcci611, la Cá-
mara de Casación bonaerense ha entendido en un incidente de excarcelación,
en virtud de que era la instancia oportuna para su tratamiento: "Acerca de
la competencia de este cuerpo para resolver sobre la excarcelación de un
Lo que los derechos que se ven afectados so pretexto de
cautela no pueden quedar sin su debido resguardo ni sin sufi-
ciente control de los órganos superiores de la administración
de justiciaz8. En esa dirección, se ha decidido que "no co-
rresponde restringir el acceso a instancias superiores de revi-
sión de decisiones judiciales, so color de interpretaciones
dogmáticas y de excesivos rigorismos formales respecto de la
admisibilidad de los recursos, en la medida en que restrinjan
o limiten el acceso a la jurisdi~ción"~~ y que "el recurso de
casación satisface los requerimientos de la Convención, en
tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista
sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación
examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así
como el respeto debido a los derechos fundamentales del
imputado, en especia1 los de defensa y al debido proceso"30.

procesado cuya situaci6n se encontraba discutida por recurso propio (tal el

contenido de la cuesti6n oportunamente planteada) y qued6 dicho por unani-
midad, luego de interpretar la norma del art. 463 del rito como impe-
diente de que sea la casatoria la única instancia que administre las normas que
rigen la libertad del encartado, que efectivamente era competente" (TCas
Penal CABA, Sala 1, "Ríos, Gregario, dincidente de excarcelación extraordina-
ria", causa 9224).
2a En ese sentido se dijo -en general-, con relación a la intervencidn de
la Cámara de Casación, que "el recurso de casación satisface los requerimien-
tos de la Convención, en tanto no se regde, interprete o aplique con rigor for-
malista sino que permita con relativa sencillez al Tribunal de Casación exmi-
nar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido
a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al
debido proceso" (informe 24/92), citado por el voto de los doctores FAYTy
PETRACCHI en la causa "Tabarez, Roberto G. s/delito de homicidio agravado por
alevosía", causa 232). En esa dirección también se ha considerado que "el
recurso de casación es una institución jm'dica que permite la revisión legal
por un tribunal superior del faiio y de todos los autos procesales importantes,
incluso de la legalidad de la producción de la prueba y constituye, en princi-
pio, un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por
el art. B0.2 de la Convenciónn (Comisión interamericana de Derechos Hurna-
nos, informe ama1 1992-1993, res. 24/92, Costa Rica).
29 CSJN, Fallos, 319:1389 y 285; 320:1847.
30 Asimismo, cabe consignar que la adrnisibilidad del recurso de casa-
ci6n se abrió a cuestiones de hecho y prueba que denotan que la competencia
de la casaci6n no debe limitarse en desmedro de los derechos de la persona
sometida a proceduníento sino que, antes que ello, debe servir para un nuevo
 A P L I C A C I ~ NDEL INSTITUTO 529

Por otra parte, es menester asegurar la jerarquia institu-

cional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mante-
niendo su competencia extraordinaria dentro de los límites
reglados por el art. 14 de la ley 48, con la finalidad de pre-
servar el singular caracter de su actuación, reservada para
después de agotada toda instancia apta para solucionar otros
planteos, donde "tampoco puede olvidarse que la existencia
de órganos judiciales 'intermedios' contribuye a la creaci6n de
las condiciones imprescindibles para que el tribunal satisfaga
al alto ministerio que le ha sido confiado, sea porque ante
ellos puedan encontrar las partes la reparación de los perjui-
cios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de re-
currir a la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por
ésta ya seria un producto seguramente más elaborad^"^^.

anáiisis integral de las cuestiones que generen algún tipo de afectaci6n a tales
derechos individuales, raz6n por la cual se afirmó: "El derecho al recurso no
se satisface con su mera enunciaci6n sino que debe otorgarse vigencia sociol6-
gica a los derechos. Así entonces, reconocida la garantía a toda persona que
resulte condenada de que debe tener acceso -como derivacibn del derecho de
defensa- a una nueva discusi6n de la cuestidn (en principio, lo m& amplia
posible), es que en consonancia con la sentencia recientemente dictada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 'Herrera Ulloa v. Costa Rica', del
2 de julio de 2004, corresponde adecuar el control casatorio garantizando una
más plena revisión de la decisi6n recurrida de manera de conciliar mejor los
principios en juego ... En otros tkrminos, el derecho de 'recurrir el fallo' debe
ser accesible, sin requerir mayores complejidades que lo tornen ilusorio, e
independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente
para impugnar un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un exa-
men integral de la decisión recurrida" (CNCasPenal, Sala IV, 15110104, LL,
2004-F-950).
31 Fallos, 308:490. A su vez, la Cámara de Casación ha reiterado que a
ella compete la intervención en cuestiones en que la resolución recurrida re-
sulta restrictiva de la libertad y susceptible de ocasionar un perjuicio de impo-
sible reparación ulterior, habiéndose alegado la violación de garantías constitu-
cionales y la arbitrariedad de sentencia; y por cuanto no sólo es el órgano
judicial "intermedio" a quien ha sido confiada la reparación de los perjuicios
irrogados a las partes en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante
la Corte Suprema, sino también porque su intervención -atento a su especifi-
cidad- aseguraría que el objeto a revisar por el máximo tribunal fuese "un
producto seguramente más eIaboradoW(Fallos, 318:514; 3251549, entre otros).
Agrega la Cámara: "Y ello así, aun en los supuestos en los que, como en el
sub examine, no entre en cuestión la cláusula del art So, ap. ZO, inc. h, de
 Desde otro punto de vista, debemos considerar que, con-
forme a la previsión del art. 442 del Cód. Proc. Penal de la
Nación, la interposición de un recurso ordinario o extraordina-
rio tendria efecto suspensivo, salvo que expresamente se dis-
ponga lo contrario, con lo cual la regla general en esta clase
de recursos es el efecto suspensivo; razón por la que "el tri-
bunal que dicta una condena no debe ordenar la captura del
acusado hasta el vencimiento del plazo para recurrir (mt. 128);
pues su incumplimiento configura una nulidad virtual"32. De
esta manera, y "en atención al principio favor libertatis y al
conjunto de garantías implicadas en la prisión preventiva, los
c6digos procesales preven expresamente que la sentencia
absolutoria debe disponer la libertad del imputado (art. 402,
Cód. Proc. Penal). A estos fines no se requiere la firmeza
del decisorio para que dicha medida se efectivice. Contra-
riamente a ello, si la resolución recaída fuere como en este
caso condenatoria, la situación de Iibertad no se modifica,
pues la voluntad del legislador en ese sentido es clara, toda
vez que el art. 403 del Cód. Proc. Penal cuando refiere a la
sentencia condenatoria nada dice al respecto. Ello por apli-
cación del mismo principio, toda vez que el encarcelamiento
no procede en fomna automática, si la sentencia no adquirió
calidad de cosa juzgada"33. En ese sentido se refirió, con

la Convención Americana sobre Derechos Humanos... La circunstancia de

haber cumplido con la garantía de la doble instancia no obsta a que la deci-
sión objeto de recurso pueda ser revisada por esta Cámara Nacional de Casa-
ción Penal, por cuanto, además de ser un órgano operativo de aquella garan-
tia, contribuye -en su carácter de tribunal 'intermedio' entre los jueces y la
Corte- a cimentar las condiciones para que el máximo tribunal satisfaga el
alto ministerio que le ha sido confiado (doctrina de Fallos, 308:490, y 311:
2478); postura que resulta, en definitiva, de hacer compatible el derecho del
recurrente con el resguardo de la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, pues al preservar su singular carácter de 'supremo custodio de
garantías constitucionales' (doctrina de Fallos, 279:40; 297:338, entre otros),
se reserva su actuación -como intérprete y salvaguardia final- para después
de agotadas por las partes todas las instancias aptas en el ordenamiento pro-
cesal vigente (doctrina de Fallos, 311 :2478)" (CNCasPenal, Sala IV, 15/4/04,
LL, 2004-F-47, voto del doctor HORNOS).
32 CNCasPenal, Sala 11, 22/12/93, JA, 1994-IV-449.
33 CNCasPenal, Sala 111, 5/7/04, "Méndez, Evelyn G.", causa 5164, voto de
la doctora [Link] D'ALBORA, Código Procesal Penal d e Ea Nación,
 A P L I C A C I ~ NDEL INSTITUTO 531
cita de CAFFERATA NORES,que "para evitar que la posible injus-
ticia de la resolución recurrida se comience a consolidar du-
rante el tramite del recurso, se dispone, generalmente, que se
suspenda la ejecucion de lo resuelto durante el plazo acorda-
do para impugnar, y si esto ocurre, también durante el tiem-
po de sustanciación del recurso.. . Es decir, la decisión judi-
cial recurrida -o mientras no venza el término para recurrir
o sea confirmada por la alzada- no puede cumplirse; quedan
suspendidas todas las consecuencias de la misma, sean de
orden sustancial o formal. Esta es la regla general por lo
que las excepciones deben estar expresamente prevista^"^^.
Cabe aclarar que el efecto suspensivo de la concesión del re-

p. 584. Al respecto también puede citarse el siguiente fallo: "Los efectos o

más propiamente las consecuencias jurídicas de los recursos son tres: suspen-
sivo, devolutivo y extensivo. El primero se verifica cuando por la interposi-
ci6n del recurso, se detiene la ejecuci6n de la resoluci6n atacada ... ello es así,
porque la ejecuci6n inmediata de los actos procesales tendría que ser corola-
rio lógico dentro de la regulaci6n normativa del proceso. Sin embargo, te-
niendo en cuenta la posibilidad de que el acto sea defectuoso o incorrecto, la
ley declara la impugnabilidad de algunas resoluciones, atento la necesidad de
que la actividad judicial sea siempre legal). Cuando la ley acuerda a las par-
tes poderes suficientes para provocar la eliminaci6n de los vicios que el acto
pudiera contener, se hace necesario que los efectos de este permanezcan sin
cumplirse durante el t6rmino para impugnar y aun despues, mientras se tra-
mita el recurso interpuesto legalmente. Esto debe necesariamente ser así, no
sólo porque la resoluci6n declarada impugnable no es todavía invariable y
puede ser alterada sino también por los perjuicios a veces irreparables que
podría ocasionar la falta de suspensión de tales efectos, incluso a la causa
pública. CAFFERATA NORESsostiene que (para evitar que la posible injusticia de
la resolución recurrida se comience a consolidar durante el trámite del recur-
so) se dispone, generalmente, que se suspenda la ejecución de lo resuelto du-
rante el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, también durante el
tiempo de sustanciacion del recurso... Es decir, la decisión judicial recurrida
mientras no venza el término para recurrir o sea confirmada por la alzada-
no puede cumplimentarse; quedan suspendidas todas las consecuencias de la
misma, sean de orden sustancial o formal. Bsta es la regla general por lo que
las excepciones deben estar expresamente previstas... El efecto suspensivo
de la concesión de los recursos opera sobre situaciones fácticas, es decir, se
mantiene el statu quo existente al momento del dictado de la resolución que
se impugna (CNCasPenal, Sala 111, 6/7/00, "Martínez, Gustavo M. s/rec. de ca-
sación", voto del doctor TRAGANT).
34 CNCasPenal, Sala 111, 10/10/04, "Peralta, Claucho G. s/recurso de casa-
ción", causa n" 5359.
curso extraordinario, prima sobre toda consideración de peli-
grosidad procesal, ajena a esta norma e~pecifica~~.
Otra condición de vital importancia a esta vía extraordi-
naria de impugnación (por oposición a la vía ordinaria de la
apelación), es el tema de la equiparación a sentencia definiti-
va3" para lo cual nos remitimos al siguiente parágrafo, en
donde confluye como requisito con el recurso extraordinario
ante nuestro máximo tribunal.
5 50. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL. - La eficacia y
uniformidad del control de constitucionalidad ejercida por los
jueces requiere la existencia de un tribunal superior especial-
mente encargado de revisar sus resoluciones. Las leyes 48 y
4055 han confiado esa tarea a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, estableciendo al efecto el recurso extraordina-
rio, que es una apelación excepcional que tiene por objeto el
mantenimiento de la supremacía constit~cional~~.

35 Se ha dicho que, "habilitada la vía casatoria, el efecto suspensivo que

le otorga el art. 442 del mismo ordenamiento habrá de extenderse a todas las
consecuencias del fallo, incluida la detencidn que preventivamente ha sido de-
cidida con motivo y en ocasi6n del dictado de la sentencia condenatoria. Es
que la detenci6n ordenada juntamente con la imposici6n de la pena, que se
afmna inspirada en la prevenci6n de que los imputados se sustraigan a las ul-
terioridades del juicio -cosa que no han hecho en su transcurso pese a que la
calificación de los hechos permaneció inalterada a lo largo del proceso y a que
la penalidad amenazada era posible y previsible desde el inici*, es en este
caso particular sólo formalmente independiente del veredicto, por lo que con-
ferirle un carácter meramente cautelar, y considerarla por ello ajena a los
efectos de la inspección casacional admitida, seria tanto como soslayar el
mencionado art. 442 del Cód. Proc. Penal; o como acotar su aplicación, con
dudosa lógica, sólo a las demás consecuencias de la sentencia" (CNCasPenai,
Sala 1, "Griguol, Fernando, y otro", causa 1915).
36 Cabe adelantar que la denegatoria del recurso de casación, cuando es
formalmente procedente, abre la vía extraordinaria debido al gravamen irrepa-
rable que ocasiona. Ver CSJN, 11í10197, "Recurso de hecho deducido por la
defensa de Roberto Gonano en la causa Padula, Osvaldo R., y otros sídefrau-
dación", causa 274.
37 I m - REY,El recurso extmordina~o, p. 15. El recurso extraordina-
rio no es una apelación común, puesto que sólo se concede en los supuestos
que la ley determina exhaustivamente; no confieren a los jueces de alzada
más facultades que las necesarias para el cumplimiento de los fines a que res-
ponde su admisión.
 A P L I C A C I ~ NDEL INSTITUTO 533
Con respecto a la procedencia del referido remedio fede-
ral, el punto álgido en cuanto a su admisibilidad para casos
de decisiones que restringen provisionalmente la libertad
personal, radica en su equiparación a sentencia definitiva y al
superior tribunal de la causa de la cual debe provenir la deci-
sión, debiendo contar además con la totalidad de requisitos
comunes de tal remedio y propios de la decisión que preten-
da ser impugnada.
De esta manera si bien, en principio, el recurso extraor-
dinario federal resulta improcedente contra resoluciones que
comprometen la libertad individual durante la sustanciación
del proceso, ya que formalmente no constituyen sentencia de-
finitiva, nuestro más alto tribunal admitió, sin embargo, por
vía de excepción, que son equiparables a ellas, a los fines del
art. 14 de la ley 48, los pronunciamientos que por su indole y
consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal in-
vocado, acarreando perjuicios de imposible o tardía repara-
ción ulterior38. Por tal motivo es que la Corte Suprema tiene
dicho que "las decisiones que mantienen la privación de la Ii-
bertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa
y le ocasionan un perjuicio de imposible reparación ulterior,
son equiparables a una sentencia definitiva en los términos
del art. 14 de la ley 48, siempre que, además, se encuentre
involucrada alguna cuestión federal (doctrina de Fallos, 306:
262)"39,puesto que "remitir el punto al fallo final, constituiría
un agravio irreparable, ya que precisamente se pretende ob-
tener la libertad hasta el momento en que pueda recaer una
sentencia firme de condena"40.

38 Fallos, 280297; 290:393;307:359; 308:1631; 310:1835; 31 1:358; 314:791,

entre otros.
39 CSJN, Fallos, 3121353.
40 CSJN, Fallos, 300:642; este criterio fue sostenido también en Fallos,
300:321; 306:262; 307:1132; 311:358 y 317:1838, respecto de resoIuciones
que deniegan la exención de prisión. Cabe destacar, asimismo, que "todo
lo que menoscaba la libertad arnbulatoria produce un perjuicio que si bien
puede ser indemnizable, nunca podrá ser reparado en especie, siendo el daño
causado siempre irreparable" (TCasPenal BsAs, Sala 1, 18/5/04,"Alfonso, Raúl
A. drecurso de casación", voto del doctor PIOMBO).ES así que aunque la ex-
cepción de prisión haya sido acordada, se ha hecho lugar al recurso extraor-
 En la misma direcci6n se afirmó "que si bien es doctrina
del tribunal que las resoluciones cuya consecuencia sea la
obligación de seguir sometido a proceso criminal no reúnen
por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del
art. 14 de la ley 48 (Fallos, 307:1030; 310:195, entre otros),
corresponde hacer excepci6n a dicha regla en los casos en
los cuales su aplicacion podría provocar un gravamen de in-
suficiente, imposible o tardía reparacion posterior (Fallos, 304:
1817; 308:1107; 312:2480). Que el caso sometido a estudio
del tribunal constituye una de las resoluciones que nuestra
ley penal ritual autoriza a la interposiciiin del recurso de ca-
sación (art. 457, C6d. Proc. PenaI), siendo ella la razón por
la cual el gravamen no resulta susceptible de reparación pos-
terior, en tanto restringe el derecho del procesado a poner
fin a la acción y evitar la imposici6n de una pena41. Del mis-
mo modo, la Corte Suprema señaló "que la decisión apelada,
en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad
al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio que podría
resultar de imposible reparación ulterior, debe equipararse a
una sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley
48, por afectar un derecho que requiere tutela inmediata
(Fallos, 307:549 y sus citas). Ello no basta, sin embargo,
para habilitar la instancia extraordinaria toda vez que frente
a un auto que deniega la excarcelación es menester que se
discuta la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de
aquélla o que medien graves defectos del pronunciamiento
denegatorio que configuren una lesión a principios constitu-
cionales (Fallos, 290:393; 300:642; 301:664; 3022365; 305:1022

dinario, sobre la base de la imposibilidad de pago que podría obstarlo, asi-

milándose entonces tal situación al caso en donde se haya denegado dicho
beneficio. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que revisten el ca-
rácter de definitivo los pronunciamientos que no accedieron a la exención de
la contracautela, si la frustración de la medida precautoria, por imposibilidad
de pago de la caución, haría ilusoria la ejecución de una eventual sentencia
favorable y causaría un gravamen de insusceptible reparación ulterior (CSJN,
Fallos, 313:1181 y 320:2093). Tales principios resultan, mutatis mutandis,
aplicables al caso (ver, en este sentido, CSJN,Fallos, 316: 1905, disidencia de
los doctores CAVAGNA M A R T ~ Ey ZMOLINCO'CONWOR).
41 CSJN, 11/10/97, "Recurso de hecho deducido por la defensa de Roberto
Gonano en la causa Padula, Osvaldo R., y otros s/defraudaciÓnw,causa 274.
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

y 1159; 306:262 y 1462, ente otros). Ello es así, por la rai-

gambre constitucional que la Corte ha reconocido desde anti-
guo a la ex~arcelación"~~.
La abundante jurisprudencia del más alto tribunal sobre
el concepto de gravamen irreparable, resulta fundamental-
mente configurada ante las siguientes situaciones:
a ) Ausencia de otra oportunidad procesal útil para ob-
tener el amparo del derecho que se trate, lo que implica
descartar toda posibilidad de volver sobre lo resuelto; esto
incluye un caso en que se denegó la excarcelación con funda-
mento en una norma impugnada como contraria a la Consti-
tución nacional, ya que precisamente se pretende obtener la
libertad hasta e1 momento en que pueda recaer sentencia
condenatoria firme43.
b) Magnitud del perjuicio, es decir, un gravamen de difí-
cil o imposible subsanación ulterior.
c) Dilaciones y trastornos que se pueden ocasionar,
afectando la defensa en juicio o provocando denegación de

De esta forma, la irreparabilidad del gravamen puede pro-

venir de que el derecho cuestionado (y por el cual se afecta
la libertad individual) deba ser amparado en la oportunidad
procesal en que se lo invoca o de las dilaciones y trastornos
que ocasionaría el mantenimiento de dicha resoluci6n, ra-
zón por la cual nuestra Corte Suprema ha equiparado a sen-
tencias definitivas a "aquellas que originan agravios cuya
enmienda en la oportunidad procesal en que se los invoca,

42 CSJN, Fallos, 7:368; 16:88; 54264; 64:352 y 102:219.

43 CSJN, Fallos, 300:642.

44 PALACIO,El recurso extmordinurio federal, p. 88. En el úitirno su-

puesto mencionado la Corte Suprema consideró que resulta equiparable a
sentencia definitiva la decisión que posterga el tratamiento del tema de la
prescripción hasta el dictado de1 failo final, si a más de doce años de haberse
formulado acusación por el presunto delito, no ha recaído pronunciamiento
definitivo respecto de los inculpados, quienes, además de haberse encontrado
cierto tiempo detenidos, han visto restringida de manera indudable su libertad
con las condiciones impuestas por la excarcelación y afectados sus patrimo-
nios con motivo de medidas de cautela real dictadas a su respecto (Fallos,
306:1688).
exhiben prima facie entidad bastante para conducir a un re-
sultado diverso del juicio, por lo que de ser mantenidos gene-
rarían consecuencias de insuficiente o imposible reparación
ulterior"45;puesto que "se privaría al interesado de la posibili-
dad de valerse de remedios legales ulteriores para obtener la
tutela de sus derechos"46. Asimismo, refiriéndose a las deci-
siones sobre jurisdicción, dijo CARAVANTES que "en el caso de
no poder reclamarse inmediatamente despues de que se dic-
tase la sentencia de segunda instancia, dirimiendo la compe-
tencia y que hubiera que esperar a que se decidiera la cues-
tión objeto del litigio, se ocasionaría a las partes dilaciones y
gastos de grandísima importancia. Porque si después de
seguir este pleito en sus dos instancias y con todos sus in-
cidentes, el tribunal superior declarase, en virtud del recurso
de casaci6n por incompetencia, que el juez que conoci6 de él
no era competente, habría que remitir los autos al declarado
tal, y seguirse otra vez otro litigio ante éste, con sus dos ins-
tancias e incidentes para conocer del negocio principal. ..
Por estas consideraciones, sin duda, el Tribunal Supremo de
Justicia ha establecido la jurisprudencia sobre este punto,
admitiendo los recursos de casación interpuestos inmediata-
mente de pronunciado el fallo que resuelve la cornpeten-
cia"47. La Corte Suprema ha llegado a la misma conclusión,
favorable a la procedencia del recurso extraordinario contra
las resoluciones denegatorias del fuero federal. De ahí que
sean equiparables a sentencia definitiva, por generar grava-
men de imposible o dificultosa reparación ulterior, las resolu-
ciones que a raíz de las dilaciones y trastornos que producen
afectan gravemente la garantía de la defensa en juicio y pue-
den, incluso, traducirse en denegación de justicia48.

45 CSJN, Fallos, 310:549.

46 CSJN, Fallos, 300:642; 306:1778; 307549 y 1132; 308:1631; 312:772.
47 CARAVANTES,citado por IMAZ- REY,El recurso extraordina~o, p. 185 y
siguientes.
El recurso extraordinario fedeml, p. 93. En esta orienta-
48 PALACIO,
ción, nuestra Corte Suprema entiende que "la privación de justicia no sólo se
configura cuando las personas se encuentran ante la imposibilidad de recurrir
a un tribunal competente o cuando la decisión judicial se aplaza en forma irra-
zonable o indefinida, sino también cuando no se dan las condiciones necesa-
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

De esta forma, la equiparación a sentencia definitiva re-

sulta de constituir la única ocasi6n pertinente para garantizar
el derecho que se estima vulnerado, pues al retrasar la tutela
jurisdiccional el interesado perdería la ocasión adecuada para
ejercer idónearnente su facultad, derecho o garantía. Si bien
podria existir algon tipo de reparación en el futuro, ella no
seria oportuna, sino tardía, ineficaz y entonces la resolución
del caso se hace similar a sentencia definitiva a los fines del
recurso extra~rdinario~~. Es que en algunos casos no es fac-
tible suspender los efectos perjudiciales de la decisión im-
pugnada por otra vía que no sea la extraordinaria, de modo
que constituye la ocasión pertinente para la tutela del dere-
cho constitucional que se estima vulnerado, pues lo decidido
puede llegar a frustrarlo de modo irreparable, dando lugar a
casos en donde "el encausado se halla privado de su libertad,
no se vislumbra su pr6xima soltura atento al estado del pro-
ceso y está en juego su derecho a obtener en tiempo oportu-
no y mediante el examen del planteo, un pronunciamiento
que ponga término a la restriccibn de libertad que es conse-
cuencia del enjuiciamiento penaln50.
Pero no basta con que la resoluciiin impugnada sea equi-
parable a sentencia definitiva; se requiere además que se ha-
lle involucrada una cuestión federal o el agravio se funde en
la arbitrariedad o en los graves defectos del pronunciamien-
to, extremos que deben ser coetáneos a la imposibilidad de
subsanar el gravamen por otra vía impugnativa51.
Es así que este remedio de excepción no s61o procede
contra decisiones que conforman una causal de arbitrariedad

rias para que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con la efica-
cia real y concreta que, por naturaleza, emge el orden jurídico, de manera que
este alcance su efectiva vigencia en el resultado positivo de las decisiones
que la Constitución nacional ha encomendado al Poder Judicial. Ello con
tanta mayor razón cuando están en juego derechos fundamentales de las per-
sonas que merecen garantías inviolables por ser tales e integrar, además, el
valioso acervo del bien común" (Fallos, 305:504).
49 SAGO~S, Recurso extraordinario, t. 1, p. 339.
50 CSJN, Fallos, 272:188; 298:50; 300:226; 300:262.
61 Ver estos extremos en CSJN, Fallos, 302685; 314:791; 321:1328; 322:
1605.
sino también en los demás supuestos reglados para el recur-
so extraordinario (art. 14, ley 48), como en el caso de cues-
tionarse la validez de las normas restrictivas de la libertad,
por reputarse contrarias a la ley suprema, es decir, una cues-
tión federal compleja (o sea, que versa sobre la compatibili-
dad de una norma o acto con la Constitución nacional), direc-
ta (esto es, la comparación del principio constitucional con la
norma impugnada). Ha dicho la Corte Suprema: "Procede el
recurso extraordinario toda vez que se ha cuestionado la vali-
dez del art. 379, inc. lo,del C6d. de Proc. en Materia Penal
-ley 2372- y la decisión ha sido contraria a ella (arts. 14, inc.
lo,ley 48)"52.
De esta manera, es admisible el recurso extraordinario
contra resoluciones en esencia provisionales (como ser la pri-
sión preventiva) y que involucran cuestiones de hecho, prueba
o de interpretación de normas de derecho común. "Cuando
esta medida cautelar ha sido dictada sobre la base de una
disposici6n tachada de inconstitucional, o sobre la base de
una interpretación de normas federales que se reputa errada,
y la calificación jurídica de los hechos impide la excarcela-
ción del imputado, no existe otro modo de resguardar inme-
diatamente la libertad durante el proceso si no es admitiendo
la procedencia formal del recurso extraordinario contra aqué-
lla (Fallos, 316:365). Que ese criterio resulta aplicable a la
prisión preventiva decretada con arreglo al art. 312 del Cód.
Proc. Penal, pues ella resulta de cumplimiento inexorable
en tanto excluye la posibilidad de excarcelación si no es
por circunstancias que sólo pueden sobrevenir después del
transcurso de un lapso considerable (arts. 316 y 3 17, mismo
CÓdig~)"~~. De allí, "si bien, en principio, Zas cuestiones de
hecho y prueba y de aplicaci6n del derecho común e s t h ex-
cluidas de la vía del art. 14, ley 48, ese principio reconoce
excepciones en los casos en que es aplicable la doctrina de la
arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar
la garantia de la defensa en juicio y del debido proceso -con

52 CSJN, Fallos, 316:1934.

63 CSJN, 16/5/01, "Panceb, Gonzalo, y otros slasociación i1ícita s/inci-
dente de apelaci6n de Alderete, Víctor A-", U, 2001-C-922.
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

base en el art. 18, Const. nacional- al exigir que las senten-

cias sean fundadas y constituyan derivaci6n razonada del
derecho vigente con aplicación a las circunstancias compro-
badas de la causa; a lo que se suma, en el procedimiento pe-
nal, la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el
art. 7", inc. 3, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser
sometida a detención o encarcelamiento arbitrario^"^^. Ra-
zón por la cual se ha admitido que, "sobre esa base y aun
cuando la apreciacidn de la prueba constituye por vía de
principio facultad de los jueces de la causa y no es suscepti-
ble de revisi6n en la instancia extraordinaria, es aplicable al
sub iudice el criterio reiteradamente sustentado por el tri-
bunal en el sentido de que ello no es óbice para que la Cor-
te conozca en los casos cuyas particularidades hacen ex-
cepci6n a aquella regla con base en la doctrina de la arbitra-
riedad"55.
En concordancia con esta tradicional posición se debe
destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos, inter-
pretando disposiciones convencionales, ha subrayado el de-
ber específico del Poder Judicial de motivar sus sentencias
(casos "Hiro Balani" y "Ruiz Torija", sentencias del 9/12/94)56.

54 CSJM, 2011 1101, "Stancanelli, Néstor E., y otro", JA, 2001-IV-338.

'Tambign se ha dicho que si bien el auto de prisión preventiva no requiere la
plena prueba de la culpabilidad del acusado, no se puede negar que, pese a
ello y a su naturaleza revocable, constituye una medida de consecuencias irre-
parables para el acusado, que los jueces deben decretar sólo cuando esté jus-
tificada, y siempre que los indicios o presunciones que le sirven de fundarnen-
to sean suficientemente claros e irrefutables (CNPenEcon, Sala 11, 17/4/70,
"Bakchelian, Eduardo L., y otros", LL, 139-225, con nota de SFQLANSKY, Balan-
ce falso, proceso p m l y bien j u m i c o tutelado).
55 CSJN, Fallos, 314:1807; 315:1434.
56 ALBANESE, La libertad pwsonal (hprkio?2 preventiva la aplica-
ción de limites objetivos), JA, 1997-IV-577. Que en un caso especifico de
arbitrariedad del pronunciamiento denegatorio del cese de la prisión preventi-
va la Corte Suprema sostuvo que, "no obstante admitir que la detención del
procesado sin haber sido juzgado -mas de cinco años- excede las pautas
del art. lo, ley 24.390, denegó el beneficio sobre la base de fórmulas genéri-
cas y abstractas ... en tales condiciones, los agravios contra la decísión impug-
nada guardan nexo directo e inmediato con las garantías constitucionales
Tampoco podemos obviar que la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos, mediante su art. 7", inc. 3, impide
que persona alguna pueda ser sometida a detención o encar-
celamiento arbitrarios. Por lo cual debe afirmarse que el ac-
ceso a las vías recursivas actualmente constituye un derecho
con jerarquía constitucional (art. 8O.2, h, Convención citada,
y art. 14.5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos). Por tal motivo, el examen de los requisitos que debe
reunir la impugnación no debe ser efectuado con inusitado
rigor formal que frustre una vía apta para el reconocimiento
de los derechos, con menoscabo de la garantía constitucio-
nal de la defensa en juicio57.
Por último, otro extremo fundamental en la admisibilidad
del recurso extraordinario es la dilucidación del tribunal
competente para los casos en que se impugnen decisiones
provenientes de primera instancia y que han sido confirma-
das por el tribunal de alzada. Es así que nuestro más alto
tribunal, en un principio -en "Rizzo, Carlos S.", del 3/10/97-,
consideró que las cámaras de apelaciones que decretan medi-
das procesales atinentes a la libertad de las personas impu-
tadas resultaban ser el superior tribunal de la causa a los
efectos de la interposición de1 recurso extraordinario federal;
"que el sub 2ite proviene del superior tribunal de la causa,
pues la cuestión debatida en el pleito es insusceptible de ser
revisada por otro órgano dentro del ordenamiento procesal
vigente". Ello con fundamento en la ineficacia del recurso
de casación para ser utilizado para impugnar tales resolucio-
nes y con el fin de no caer en un innecesario ritualismo for-
mal. De tal modo se consideraba que a partir del referido
caso, la doctrina del tribunal intermedio que había consagra-

que se consideran vulneradas, en los términos y con los alcances del art. 15
de la ley 48, por lo que resulta descalificable, sin que esto implique emitir
juicio sobre la procedencia o improcedencia del beneficio solicitadon (CSJN,
3/10/97, "Estévez, José L.", JA, 1997-IV-577).
67 Fallos, 312:1186; 313:215. De t al modo, en el caso de la libertad in-
dividual, la procedencia de la máxima vía impugnativa ha de fundamentarse
en que los derechos en juego tienen entidad por si solos como para habilitar
la cuestión federal cuando su afectación es palmaria y arbitraria (CSJN, Fa-
llos, 306:1462).
 APLICACI~NDEL INSTITUTO

do dicho tribunal en el fallo "Giroldi" (por el cual toda cues-

tión que pudiere ser revisada mediante recurso extraordina-
rio, para habilitar dicha d a , debía previamente pasar la ins-
tancia de la casación) no resultaba aplicable en materia de
exenciones o encarcelaciones requeridas en etapa de instruc-
ci6n. En tales supuestos el recurso de apelaci6n ante la res-
pectiva cámara dejaba expedita la jurisdicción de la Corte,
para acudir mediante recurso extraordinari~~~. En el mismo
sentido, posteriormente, la Corte Suprema precisó que "ante
la invocación de agravios federales, fundados en la arbitrarie-
dad de lo resuelto, por parte de quien se encuentra privado
de su libertad en virtud de un auto de prisión preventiva, de
una denegación de excarcelacibn, o en los casos en que no
se hace lugar a la exención de prisión, sera el tribunal supe-
rior a los fines del art. 14 de la ley 48, el que conozca en se-
gunda instancia, segun lo estatuido por el Código Procesal
Penal de la Nación y la jurisprudencia de esta Corte. Esta
solución se enrnarca con respecto a un instituto que por su
propia naturaleza está relacionado a una rápida decisión so-
bre la libertad personal por parte de los 6rganos jurisdiccio-
nales, único requisito esencial que esta Corte tuvo en cuenta
para establecer la doctrina de Fallos, 320:2118"59.
Pero en sus más recientes fallos, el m5ximo tribunal
cambi6 radicalmente de posicidn, al no admitir más a las cá-
maras de apelaciones como tribunal superior de la causa y
sostuvo, "que el recurso extraordinario, cuya denegación dio
origen a esta queja, no se dirige contra la sentencia emanada
del superior tribunal de la causa (art. 14, ley 48). Por ello,
se desestima la queja"6o. No obstante, en esta errática línea

68 Recur-
CSJN, 3/10/97, "Rizzo, Carlos S.", LL, 1997-F-350. SOLIMINE,
sos en materia de prisión preventiva, LL, 1999-E-1335. Este autor des-
taca que sólo resultaría obligatorio el paso previo por la Cámara de Casación
en los supuestos de exención o excarcelación impetrada durante la etapa de
juicio.
59 CSJN, 30/9/03,"Recurso de hecho deducido por la defensa de Marcelo
Rocca Clement en la causa 'Rocca Clement Marcelo y otros s/asociación ilíci-
ta"', DJ, 2003-3-1246, voto de los doctores LOPEZy VÁZQUEZ.
B0 CSJN, 22/2/05, "Recurso de hecho deducido por la defensa de Enri-
que J. Piana en la causa "Pma, Enrique J. s/causa 21.501". Un poco más es-
jurisprudencial, en "Varando, Jorge Eduardo slrecurso extra-
ordinario", la mayoría de la Corte tácitamente admitió como
tribunal superior de la causa a la Cámara Federal de Apela-
ciones, habiéndose expedido únicamente, en el sentido ante-
riormente expuesto, la disidencia de los doctores PETRACCHI y
ZAFFARONI("Que el tribunal que dictó la decisión contra la
que se dirige el recurso extraordinario no es el tribunal supe-
rior según el art. 14 de la ley 48. Por ello, se declara mal
concedido el recurso extraordinario interpuesto") y del doc-
tor FAYT("Que el recurso extraordinario no se dirige contra
la resoluci6n dictada por el tribunal superior de la ~ a u s a " ) ~ ' .
Finalmente, la Corte decidió "que además de que las senten-
cias sean definitivas o equiparables a éstas, deben haber sido
dictadas por los tribunales superiores de la causa, es decir
que hayan pasado por todas las instancias anteriores posibles
de acuerdo con el ordenamiento procesal ... Que esta Corte
en los precedentes "Strada" y "Di Mascio", tuvo oportunidad
de determinar el requisito de tribunal superior de la causa a
los efectos del recurso extraordinario en el orden provincial,

pecffico ha sido el siguiente voto del juez FAYT:"Que el tribunal a quo [un tri-
bunal oral que actuó como alzada de otro de primera instancia] no constituye
en los t~rminosdel art. 14, ley 48, el superior tribunal de la causa. En efec-
to, la naturaleza de las cuestiones que se debaten en el sub examine revela
una clara especificidad cuyo abordaje por la Cámara Nacional de Casación Pe-
nal garantiza seguramente un producto más elaborado. Por otra parte, ante
eila podría encontrarse la reparacidn de los perjuicios irrogados en instancias
anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema ('Giroldi', Fallos,
318:5 14). La intervención de la instancia casatoria es ineludible, en atención
a la aptitud de los recursos previstos para obtener aqueila reparación, que
pueden ser planteados ante los jueces especializados. Y, obvio es decirlo,
este particularismo no enerva sino acentúa el reconocimiento a los magistra-
dos de todas las instancias de su carácter de irrenunciables custodios de los
derechos y garantías de la ley fundamental, sin perjuicio de la eventual inter-
vención de esta Corte como su intérprete y salvaguarda final. De todo elio
cabe concluir que la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal en
el sub examine -corno corolario de la línea jurisprudencia1 trazada en Fallos,
308:490 y especialmente en Fallos, 318:514, seguida en Fallos, 319:585-, lejos
de constituir un obstáculo a las garantías del imputado en el proceso penal,
importa el aseguramiento de su ejercicio pleno" (CSJN, 7/12/01, "Garzia, Ri-
cardo S.", JA, 2002-111-753).
CSJN, 2/12/04, "Varando, Jorge E.", LL, 2005-A-545.
 A P L I C A C I ~ NDEL INSTITUTO 543

estableciéndose que previo a habilitarse la vía que abriera la

competencia extraordinaria de esta Corte para las causas
provenientes de la justicia provincial, las mismas debían ser
tratadas por el máximo tribuna1 de la jurisdicción respectiva.
Que en la justicia penal nacional hasta la sanción de las leyes
23.984 y 24.050 el carácter de superior tribunal de la causa
lo revestían la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal Económico y las distintas cámaras federales de apela-
ciones, según lo dispuesto en el art. 6' de la ley 4055. Sin
embargo, la instauracidn en el sistema de organización judi-
cial nacional de la Cámara Nacional de Casación Penal, modi-
ficó la concepción tradicional hasta entonces dada. Fue así
que esta Corte, a partir del precedente "Giroldi" y en diver-
sos precedentes posteriores, otorgó a la Cámara Nacional de
Casación Penal la calidad de tribunal intermedio ante el cual
las partes pueden encontrar la reparaci6n de los perjuicios
irrogados en instancias anteriores, máxime si los agravios in-
vocados, como en el presente caso, involucran una cuesti6n
federal". Resolvió en definitiva que "el tribunal de casa-
ción se encuentra facultado para conocer previamente en to-
das las cuestiones de naturaleza federal que intenten some-
terse a la decisión final de la Corte Suprema ... corresponde
afirmar que siempre que se invoquen agravios de naturale-
za federal que habiliten la competencia de esta Corte, por
vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional
conforme el ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser
tratados previamente por la C6mara Nacional de Casaci6n
Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose
de esta manera en tribunal superior de la causa para la jus-
ticia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de
la ley 48".
La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n concluy6 que
"se estarían equiparando las situaciones reguladas por el art.
14 de la ley 48 (recurso extraordinario federal), y por el
art. 6" de la ley 4055 (recurso extraordinario en el ámbito de la
justicia nacional), tomando un criterio común como elemen-
to, que es el tribunal de más alto rango en cada caso, previo
a su ingreso en esta Corte. Para las justicias provinciales,
las cortes o los superiores tribunales de provincia -indepen-
dientemente del recurso con el que se acceda a ellos-, y en
el ámbito de la justicia penal nacional la Cámara Nacional de
Casación Penal.. . Ello así, ya que cabe concluir que la inter-
vención de la Cámara Nacional de Casación Penal en el sub
examine..., lejos de constituir un obstáculo a las garantías del
imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de
su ejercicio pleno"62.

62 Fallos: 324:4076, voto del juez Fm.

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La fotocomposici6n y annado de esta edici6n
se realiz6 en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus taiieres, Ber6n de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera
quincena de junio de 2006.