Claudio A.

Belluscio

Cuidado personal
del hijo
según el Código Civil
y Comercial
Doctrina. Jurisprudencia. Modelos
***
Cuidado personal compartido
Modalidades indistinta y alternada
Parámetros para su determinación
Alimentos en el cuidado personal compartido
Cuidado personal unilateral
Criterios de atribución
Obligación conjunta de crianza de los hijos
Derecho y deber de comunicación
Plan de parentalidad
Proceso por cuidado personal

BIBLIOTECA BELLUSCIO
Belluscio, Claudio Alejandro

Cuidado del hijo : según el código civil y comercial / Claudio Alejandro Be-
lluscio. - 2a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : García Alonso, 2019.

210 p. + CD-DVD ; 23 x 16 cm. - (Biblioteca Belluscio / Belluscio, Claudio

Alejandro)

ISBN 978-987-787-001-5

1. Derecho de Familia . I. Título.

CDD 346.015

© 2019 Editorial García Alonso

Lavalle 1282, PB «6» Buenos Aires

WhatsApp: 11 6411 4100
Tel fijo: (54 11) 4384-8039
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[Link]/editorialgarciaalonso

Editor a cargo: Joaquín García Alonso

Composición y armado: BA Books Design
Diseño de tapa: Interactivity / Paula López

Impreso en marzo de 2019 en La Imprenta Ya SRL,

Alferez Hipólito Bouchard 4283, Munro, Pcia. de Buenos Aires

Impreso en Argentina - Printed in Argentina

Hecho el depósito que marca la ley 11.723

 ÍNDICE

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN����������������������������������������������������������������������  19

1. Criterios para la atribución de la tenencia en el Código Civil
derogado��������������������������������������������������������������������������������������������������  19
a) Hijos menores de cinco años������������������������������������������������������������  20
b) Hijos mayores de cinco años�������������������������������������������������������������  21
2. La denominada “tenencia compartida” en el Código Civil de-
rogado�������������������������������������������������������������������������������������������������������  24
3. ¿Es el cuidado personal del hijo asimilable a lo que se conocía
como “tenencia” del menor de edad?�����������������������������������������������  25

CAPÍTULO II: EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO POR PARTE DE

SUS PROGENITORES�����������������������������������������������������������������������������������  27
1. Concepto�����������������������������������������������������������������������������������������������������  27
2. Clases�����������������������������������������������������������������������������������������������������������  28
3. Cuidado personal compartido��������������������������������������������������������������  29
a) Modalidades del cuidado personal compartido��������������������������  29
b) El cuidado personal compartido con la modalidad indistin-
ta. Principio rector establecido en la nueva legislación����������  30
c) El cuidado personal compartido con la modalidad alternada�  33
d) Parámetros para determinar si el cuidado personal com-
partido se tendrá que fijar con la modalidad indistinta o la
alternada�����������������������������������������������������������������������������������������������  34
1) Proximidad o distancia geográfica entre el domicilio de los
progenitores�������������������������������������������������������������������������������������  35
2) Edad del hijo��������������������������������������������������������������������������������������  36
3) Similares hábitos diarios����������������������������������������������������������������  36
4. Alimentos en el cuidado personal compartido��������������������������������  36

11
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

5. Cuidado personal unilateral������������������������������������������������������������������  39

a) Situaciones a contemplar�������������������������������������������������������������������  42
b) Criterios de atribución�����������������������������������������������������������������������  42
1) La prioridad del progenitor que facilite el derecho a man-
tener un trato regular con el otro����������������������������������������������  43
2) Edad del hijo��������������������������������������������������������������������������������������  46
3) La opinión del hijo���������������������������������������������������������������������������  47
4) El mantenimiento de la situación existente y respeto del
centro de vida����������������������������������������������������������������������������������  52
c) Derecho y deber de colaboración����������������������������������������������������  60
d) Derecho y deber de comunicación con el hijo�����������������������������  60
e) Aporte alimentario del progenitor que tiene atribuido el
cuidado personal unilateral������������������������������������������������������������  66
1) Forma de hacer efectiva la prestación por parte de cada
progenitor����������������������������������������������������������������������������������������  66
2) El aporte alimentario del progenitor que tiene atribuido el
cuidado personal de hijo de forma unilateral������������������������  67
6. Deber de informar������������������������������������������������������������������������������������  71
7. Cuestiones conflictivas atinentes a la crianza de los hijos������������  72
8. Plan de parentalidad��������������������������������������������������������������������������������  74
9. Inexistencia de plan de parentalidad homologado�������������������������  77
10. El establecimiento del cuidado personal de forma provisional  77
11. La modificación del cuidado personal���������������������������������������������  80

CAPÍTULO III: OTORGAMIENTO DE LA GUARDA A UN PARIENTE�  81

1. Otorgamiento de la guarda a un pariente. La posibilidad que
establece el art. 657 del CCCN����������������������������������������������������������  81
2. La aplicación por parte de la jurisprudencia de lo establecido
en el art. 657 del CCCN�����������������������������������������������������������������������  84

CAPÍTULO IV: PROCESO POR CUIDADO PERSONAL��������������������������  91

1. Alternativas del trámite procesal���������������������������������������������������������  91
a) Dentro de un proceso de divorcio���������������������������������������������������  91
1) Convenios reguladores previstos en el art. 439 del CCCN��  91
2) Propuestas reguladoras previstas en el art. 438 del CCCN��  94

12
 ÍNDICE

3) Falta de acuerdo o convenio. Vía incidental�����������������������������  96

4) Cuidado del hijo establecido de forma provisional����������������  96
b) Sin un proceso de divorcio en trámite�������������������������������������������  99
1) Trámite autónomo contencioso���������������������������������������������������  99
2) Convenios�����������������������������������������������������������������������������������������  100
3) Cuidado del hijo establecido de forma provisional��������������  100
4) Plan de parentalidad����������������������������������������������������������������������  100
2. Competencia��������������������������������������������������������������������������������������������  102
a) Cuando el cuidado del hijo tramita por un proceso autóno-
mo��������������������������������������������������������������������������������������������������������  102
b) Cuando el cuidado del hijo tramita en un proceso de divor-
cio o nulidad matrimonial�������������������������������������������������������������  108
3. Prueba��������������������������������������������������������������������������������������������������������  110
a) Principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba 110
b) Carga de la prueba. Cargas probatorias dinámicas��������������  111
c) Testigos��������������������������������������������������������������������������������������������������  113
d) La prueba en el proceso por cuidado personal��������������������������  114

APÉNDICE I: JURISPRUDENCIA����������������������������������������������������������������  119

1. Modalidades���������������������������������������������������������������������������������������������  119
2. Establecimiento provisional del cuidado personal�����������������������  123
3. Cuidado personal compartido������������������������������������������������������������  126
a) Alimentos en el cuidado personal compartido��������������������������  126
b) Modificación de la tenencia unilateral de la madre por el
cuidado personal compartido de ambos progenitores���������  129
c) Traslado ilegal. Hermanos. Incumplimiento alimentario�������  130
d) Determinación judicial de la modalidad indistinta������������������  131
4. Cuidado personal unilateral����������������������������������������������������������������  132
a) Su otorgamiento���������������������������������������������������������������������������������  132
b) Alimentos en el cuidado personal unilateral. Aporte en es-
pecie del progenitor conviviente�������������������������������������������������  139
c) Atribución de la vivienda al progenitor que tiene asignado el
cuidado personal unilateral����������������������������������������������������������  146
d) Impedimento de contacto paterno filial. Cambio de cuidado
personal del hijo�������������������������������������������������������������������������������  147

13
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

5. Atribución de la guarda a un pariente����������������������������������������������  149

a) Atribución de la guarda al tío���������������������������������������������������������  149
b) Atribución de la guarda a la tía������������������������������������������������������  150
c) Atribución de la guarda a la abuela�����������������������������������������������  151
6. Atribución de la guarda a un tercero������������������������������������������������  153
7. Competencia en el cuidado personal������������������������������������������������  155
8. Modificación del cuidado personal���������������������������������������������������  157
9. Reintegro del hijo y cuidado personal����������������������������������������������  157

APÉNDICE II: MODELOS DE ESCRITOS ��������������������������������������������������  159

1. Cuidado personal del hijo en las uniones matrimoniales�����������  159
a) Convenio suscripto entre ambos progenitores, determinán-
dose el cuidado personal unilateral del hijo a la madre��������  159
b) Convenio suscripto entre ambos progenitores, por el cual
se establece el cuidado personal compartido del hijo en la
modalidad alternada�����������������������������������������������������������������������  161
c) Convenio suscripto entre ambos progenitores, por el cual
se establece el cuidado personal compartido del hijo en la
modalidad indistinta�����������������������������������������������������������������������  162
d) Madre que solicita el cuidado personal unilateral del hijo����  164
e) Padre que solicita el cuidado personal unilateral del hijo�������  166
f ) Padre que solicita el cuidado personal unilateral de sus hijos
a causa del impedimento de contacto����������������������������������������  168
g) Progenitores que solicitan el cuidado personal compartido
de los hijos, con la modalidad alternada�����������������������������������  171
h) Progenitores que solicitan el cuidado personal compartido
de los hijos, con la modalidad indistinta�����������������������������������  173
i) Progenitor que solicita el cuidado personal compartido de
los hijos con la modalidad alternada������������������������������������������  176
j) Progenitor que solicita el cuidado personal compartido de
los hijos, con la modalidad indistinta����������������������������������������  178
2. Cuidado personal del hijo en las uniones convivenciales�����������  180
a) Convenio suscripto entre ambos progenitores determinán-
dose el cuidado personal unilateral del hijo a la madre��������  180

14
 ÍNDICE

b) Convenio suscripto entre ambos progenitores, por el cual

se establece el cuidado personal compartido del hijo en la
modalidad alternada�����������������������������������������������������������������������  181
c) Convenio suscripto entre ambos progenitores, por el cual
se establece el cuidado personal compartido del hijo en la
modalidad indistinta�����������������������������������������������������������������������  183
d) Madre que solicita el cuidado personal unilateral del hijo����  185
e) Padre que solicita el cuidado personal unilateral del hijo�������  187
f ) Padre que solicita el cuidado personal unilateral de sus hijos
a causa del impedimento de contacto����������������������������������������  189
g) Progenitores que solicitan el cuidado personal compartido
de los hijos, con la modalidad alternada�����������������������������������  192
h) Progenitores que solicitan el cuidado personal compartido
de los hijos con la modalidad indistinta������������������������������������  194
i) Progenitor que solicita el cuidado personal compartido de
los hijos con la modalidad alternada������������������������������������������  196
j) Progenitor que solicita el cuidado personal compartido de
los hijos con la modalidad indistinta�����������������������������������������  198
3. Cuidado personal del hijo solicitado de forma provisional��������  201
a) Padre que solicita el cuidado personal unilateral del hijo de
forma provisional�����������������������������������������������������������������������������  201
b) Padre que solicita el cuidado personal unilateral y provisio-
nal de sus hijos a causa del impedimento de contacto����������  203

Bibliografía�������������������������������������������������������������������������������������������������   207

15
 PALABRAS PRELIMINARES
La tenencia de los hijos menores de edad que contemplaba el dero-
gado Código Civil es reemplazada por el cuidado personal del hijo en el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Más allá del cambio de denominación de la palabra “tenencia” por
“cuidado personal”, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación in-
troduce un cambio de paradigma en el ámbito del derecho de familia al
contemplar este nuevo instituto del cuidado personal del hijo, ya que su
aplicación trasciende la mera guarda f ísica del niño, niña o adolescente.
Frente a este novedoso instituto del cuidado personal del hijo que
reemplaza, una vez que la familia se encuentra desunida, a la anterior
tenencia de los hijos, será de suma importancia para el abogado litigan-
te conocer con exactitud cuál es la nueva normativa que se establece al
respecto, ya que surgen importantes innovaciones de aplicación en la
práctica profesional.
La presente obra contiene una parte doctrinaria que se divide en
cuatro capítulos.
En el primero se compara, someramente, lo que establecía la ante-
rior legislación para la custodia de los hijos menores de edad (que era
conocida como “tenencia”) con la nueva normativa (bajo el instituto del
cuidado personal), una vez que la familia se ha quebrado.
Se pretende destacar la irrupción de un nuevo instituto en nuestro
derecho de familia (el cuidado personal del hijo) que reemplaza a la
arcaica “tenencia” de los hijos menores de edad.
En el segundo capítulo se desarrolla el nuevo instituto del cuidado
personal del hijo, incorporado por el Código Civil y Comercial de la
Nación.
Y es en este capítulo donde se examina en profundidad el cuidado
personal del hijo.
Al respecto, se analizan las distintas modalidades (cuidado personal
compartido alternado, cuidado personal compartido indistinto y cuida-

17
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

do personal unilateral) y en qué casos y bajo qué pautas corresponde su

fijación en sede judicial.
Asimismo, se tratan los temas colaterales relacionados con este ins-
tituto, a saber: alimentos, régimen de comunicación, plan de parentali-
dad y la fijación del cuidado personal en forma provisoria
En el tercero la posibilidad de asignar la guarda a un pariente.
Esta posibilidad está contemplada, de forma específica, por el Códi-
go Civil y Comercial de la Nación.
Analizamos en qué supuestos corresponde el otorgamiento de esta
guarda a un pariente y su aplicación jurisprudencial.
Y, finalmente, en el cuarto el proceso por cuidado personal del hijo.
Aquí tratamos las distintas alternativas de su trámite procesal con-
forme a la nueva legislación.
También, lo atinente a la competencia y prueba en este proceso con-
forme los postulados del Código Civil y Comercial de la Nación.
A esta parte doctrinaria, se le agregan dos abundantes y completos
apéndices, uno jurisprudencial y otro de práctica forense.
Con ello, quisimos lograr un enfoque integral de la temática que se
aborda en este libro.
Confiamos en haberlo logrado.

El autor

18
 Capítulo II
EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

1. CONCEPTO
El concepto del cuidado personal del hijo nos lo proporciona el art.
648 del Código Civil y Comercial de la Nación:

“Se denomina cuidado personal a los deberes y facul-

tades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del
hijo”.

El cuidado personal del hijo se desprende de los deberes de la hoy

llamada responsabilidad parental (denominación que viene a reempla-
zar a la vetusta “patria potestad”).
No obstante, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación hay
que diferenciar—como bien lo señala Solari(1)— el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental del cuidado personal del niño.
Es que, aun cuando sea uno sólo de los progenitores el que tiene
asignado —con posterioridad al desmembramiento familiar— el cui-
dado personal del hijo de forma unilateral, el ejercicio de la responsa-
bilidad parental lo tendrán ambos (conforme el art. 641 del CCCN(2)).
Este cuidado personal del hijo, a nuestro criterio y como lo desarro-
llaremos —con mayor abundamiento— más abajo, implica un cambio

(1) Solari, Néstor E.: Derecho de las familias, La Ley, Buenos Aires, 2015. p. 520.
(2) El art. 641 del CCCN, reza: “El ejercicio de la responsabilidad parental corres-
ponde:

27
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

de paradigma respecto de la vieja denominación “tenencia”, que hacía

más referencia a la posesión de una cosa que a la guarda y al cuidado del
niño, niña o adolescente.
Pero, consideramos que, más allá de este cambio terminológico, el
cuidado personal del hijo apunta a cambios más profundos en la vieja
estructura de padre igual a proveedor de alimentos y madre igual a ser
la encargada del cuidado de los hijos, tanto cuando la familia se encuen-
tra unida como cuando se haya desmembrado.
Es que, el cuidado personal del hijo, en algunos casos, trasciende
la mera guarda del niño, niña o adolescente y contempla los cuidados
que deberán compartir ambos progenitores, aunque uno sólo de ellos
sea el que convive principalmente con el hijo. Tal es el caso del cuidado
personal compartido con la modalidad indistinta. E, inclusive, cuando
la convivencia sea sólo con uno de sus progenitores como en el cuidado
personal unilateral.

2. CLASES
Las clases del cuidado personal, cuando los progenitores han dejado
de convivir, las encontramos en el art. 649 del CCCN:

“Cuando los progenitores no conviven, el cuidado per-

sonal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por
ambos”.

a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad
del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la res-
ponsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por
declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

28
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

Es decir, que —cuando los progenitores no conviven— el cuidado

personal del hijo podrá ser ejercido unilateralmente por uno sólo de los
progenitores (en casos excepcionales) o compartido por ambos proge-
nitores (lo cual será la regla que, en principio, deberá aplicar el juez o
tribunal)

3. CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

El establecimiento del cuidado personal compartido como princi-
pio rector, una vez que los progenitores ya no convivan entre sí, hace
al cambio de paradigma que la nueva legislación viene a implementar.
Se pretende modificar la clásica y arcaica estructura, con posteriori-
dad a la ruptura de la unión familiar, en cuanto a asimilar al padre como
mero proveedor de alimentos y madre como la encargada exclusiva del
cuidado de los hijos.
Es decir que, más allá del rol económico que cada progenitor tenga
con sus hijos luego del desmembramiento familiar, se pretende que am-
bos tengan el deber y el derecho de cuidar, educar, acompañar y asistir
a sus hijos menores de edad.
En resumidas palabras, la crianza de los hijos les compete a ambos
progenitores en la nueva legislación, más allá de que éstos sigan convi-
viendo o no con aquéllos.

a) Modalidades del cuidado personal compartido

El cuidado personal compartido podrá ser alternado o indistinto.
Esta diferenciación la determina el art. 650 del CCCN:

“El cuidado personal compartido puede ser alternado

o indistinto.
En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiem-
po con cada uno de los progenitores, según la organiza-
ción y posibilidades de la familia.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores, pero ambos compar-

29
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

ten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las

labores atinentes a su cuidado”.

Es decir que, si bien la regla a aplicar —conforme al nuevo paradig-

ma del Código Civil y Comercial de la Nación— va a ser el estableci-
miento del cuidado personal compartido del niño, niña o adolescente,
ese cuidado compartido tendrá dos variantes o modalidades: el alterna-
do y el indistinto.
En el cuidado compartido con la modalidad alternada el hijo pasa
períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organi-
zación y posibilidades de la familia. No necesariamente tales períodos
deben ser iguales, pero sí tener cierta similitud.
En el cuidado compartido con la modalidad indistinta el hijo convive
mayormente con uno de sus progenitores y un período sensiblemente
menor con el otro.

b) El cuidado personal compartido con la modalidad indis-

tinta. Principio rector establecido en la nueva legislación
En principio, el juez o tribunal deberá otorgar el cuidado personal
compartido en la modalidad indistinta.
A ello se refiere el art. 651 del CCCN:

“A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el

juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado
compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto
que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.

Nótese que el cuidado personal compartido con la modalidad indis-

tinta puede ser solicitado por uno o ambos progenitores, pero —asi-
mismo— el nuevo Código Civil y Comercial autoriza a que sea fijado de
oficio por el juez.
Por lo cual, esto último autoriza al juez a apartarse de un pedido de
cuidado personal compartido con la modalidad alternada o de un pedi-
do de cuidado personal unilateral.
Tanto si se hubiere solicitado cuidado personal compartido con la
modalidad alternada o un pedido de cuidado personal unilateral, el juez

30
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

o tribunal podrá apartarse de ello y fijar el cuidado personal compartido

con la modalidad indistinta.
Es uno de los tantos preceptos contenidos en el nuevo Código que
deja librado a la decisión del juzgador la aplicación de lo que, a su cri-
terio, sea más beneficioso para el niño, niña o adolescente en el caso
concreto, conforme al postulado del interés superior de aquellos, según
lo establece el art. 706, inc. c) de este mismo cuerpo legal.
En ese sentido, un fallo de la SCBA(3) decidió:

“…el nuevo Código Civil y Comercial ha introducido

importantes modificaciones en la materia incorporando
la figura del cuidado personal como una nueva categoría
de deberes y derechos de los padres respecto de sus hijos,
aunque restringidos a los actos de su vida cotidiana…”
“…El art. 651, y en un todo de acuerdo con el principio
de oficiosidad que preside los conflictos familiares cuando
se encuentran involucradas personas vulnerables como los
niños, niñas y adolescentes, ya sienta una primera pauta
para la labor judicial en caso de desavenencias. Dispone:
`A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez
debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado com-
partido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que
no sea posible o resulte perjudicial para el hijo´.”
“…no se observan condiciones que justifiquen el cui-
dado personal unilateral, con la apoyatura del equipo in-
terdisciplinario del juzgado de familia, en la instancia, se
habrá de elaborar un plan de parentalidad que, contem-
plando las necesidades de M., posibilite concretar un régi-
men de cuidado personal compartido en modalidad indis-
tinta (arts. 650, 651, 706 y concs. del C.C. y C.N.).”
“La modalidad indistinta en el ejercicio de la respon-
sabilidad parental compartida es la que corresponde esta-
blecer en salvaguarda del superior interés del adolescen-
te, pues sus necesidades actuales son -precisamente- las
que en este momento de su vida han de definir ese interés

(3) SCBA, 23/3/17, [Link] – AA9DB0.

31
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

(conf. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del

Niño, ley 23.849; 3 inc. f, ley 26.061; 648, 650, 651, 656 y
707 del Cód. Civil y Comercial de la Nación).”

Asimismo, la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil determinó(4) que correspondía fijar la modalidad indistinta y que
los adolescentes sigan residiendo de manera principal con la madre pu-
diendo ir a dormir a la casa de su padre cuando aquellos lo desearan, y
que ambos progenitores se distribuyeran de forma equitativa las labores
atinentes al cuidado de sus hijos.
Igualmente, un fallo provincial(5) optó por el tipo indistinto, atento a
que “de las pruebas producidas (pericias psicológicas e informes) surge
que ambos progenitores se encuentran capacitados para el cuidado de
sus hijas, y pese a la relación conflictiva existente entre las partes, lo
cierto es que tales circunstancias no resultan suficientes para apartarse
del principio de conceder el cuidado personal compartido con la mo-
dalidad indistinta”.
Un fallo posterior(6) también optó por fijar el cuidado compartido
indistinto, pese a que se había solicitado el cuidado personal unilateral.
En un similar planteo, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Ai-
res arribó a la misma solución; es decir que, pese al pedido de un
(7)

cuidado unilateral, merced a las circunstancias del caso fijó el cuidado

compartido con la modalidad indistinta respecto del hijo.
Más recientemente, la Alzada(8) revocó una sentencia que disponía
el cuidado personal unilateral de un niño en cabeza del padre, luego de
la apelación del hijo a través de su propio abogado.
Teniendo en cuenta la capacidad progresiva y el principio de inse-
parabilidad de los hermanos, se llegó a la conclusión de que lo mejor en
este caso era el cuidado compartido con la modalidad indistinta y con
residencia principal en el domicilio de la madre. 

(4) CNCiv., Sala C, 7/8/17, Rubinzal Online – RC J 7932/17.

(5) CApel. Civ., Com. Minas, Paz Tributario y Familia San Rafael, Mendoza,
31/8/17, Rubinzal Online – RC J 7951/17.
(6) CApel. Civ., Com., Lab. y Minería, Sala I, Neuquén, 14/9/17, Rubinzal Online
– RC J 61941/13.
(7) SCBA, 21/12/16, Diario Judicial del 31/01/17.
(8) CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala III, 1/3/18, [Link] - AAA730.

32
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

c) El cuidado personal compartido con la modalidad

alternada
Conforme al art. 650 del CCCN, podemos expresar que, en el cui-
dado compartido con la modalidad alternada el hijo pasa períodos de
tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posi-
bilidades de la familia.
No necesariamente tales períodos deben ser iguales, pero sí tener
cierta similitud.
Es que, de ser extenso el tiempo que un progenitor pasa con uno
de sus progenitores y muy escaso el período que pasa con el otro, tal
situación no encuadraría en el cuidado compartido en su modalidad
alternada sino en su modalidad indistinta.
El cuidado personal compartido en su modalidad alternada es muy
similar a lo que se conocía, bajo la vigencia del Código Civil derogado,
como “tenencia compartida”.
Recordemos que la “tenencia compartida”, si bien no estaba legislada
en nuestro anterior Código, era receptada por determinada jurispru-
dencia cuando ambos progenitores la solicitaban(9), aunque no de for-
ma unánime(10).
Pese a que cierta jurisprudencia receptó la denominada “tenencia
compartida”, durante muchos años este tipo de guarda del hijo fue mi-
rada con disfavor por la doctrina, por considerarse contraria al criterio
de estabilidad necesario para el buen desarrollo material y espiritual de
los menores.
Por ese entonces, en principio, no se podía fijar esa “tenencia com-
partida” de oficio, es decir, si no era solicitada por los progenitores.
Por el contrario, ello lo permite, actualmente, el art. 651 del CCCN.
En tanto, cuando el régimen de comunicación paterno filial era bien
amplio, antaño se discutía si se estaba en presencia de esa “tenencia
compartida” en los hechos o si la tenencia seguía siendo unilateral (con-
forme al principio rector que establecía el viejo Código ya derogado),

(9) CNCiv., Sala H, 31/5/10, elDial –AA6209; ídem, íd., 28/4/03, elDialExpress del
22/05/03; ídem, Sala I, 24/11/98, LL, 1999-D-477 y ED, 185-103; ST Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, 8/10/97, LL, 1998-F-569 ;
(10) CNCiv., Sala D, 31/8/82, LL, 1983-C-254; ídem, Sala G, 27/4/89, ED, 133-535.

33
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

pero acompañada de un régimen generoso en cuanto al tiempo que pa-

saba el niño, niña o adolescente con el progenitor no conviviente.
Tanto en lo que se denominaba “tenencia compartida”, como en el
actual cuidado personal del hijo compartido con la modalidad alterna-
da, para que este régimen pueda ser fijado se deben de dar determina-
das condiciones.
Una de ellas —que siempre hemos resaltado— tiene que ver con la
cercanía geográfica de ambos progenitores.
Ello a fin de que el niño, niña o adolescente pueda concurrir al mis-
mo establecimiento educativo, al mismo club deportivo o conservar su
mismo núcleo de amigos, tanto cuando está conviviendo con un proge-
nitor en un período de tiempo como cuando lo hace con el otro.
Estas condiciones de corta distancia geográfica entre un progenitor
y otro, para que se puedan cumplir tales circunstancias, no siempre se-
rán posibles.
Por ello, resulta muy acertado que el principio para el juez o tribu-
nal sea fijar el cuidado personal en la modalidad indistinta y no en la
modalidad alternada, más allá de que esta última pueda ser aplicada
en determinados casos y sea la más beneficiosa para el niño, niña o
adolescente.
Si, por el contrario, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
hubiera impuesto, primigeniamente, la modalidad alternada para que
aplicara el juzgador, ello no hubiera sido factible de aplicar en muchos
casos, pues el hijo menor de edad no podría concurrir en el mismo ciclo
lectivo a dos establecimientos educativos distintos, conforme el perío-
do que pase con un progenitor o con el otro cuando ambos se domici-
liaran en jurisdicciones distantes.

d) Parámetros para determinar si el cuidado personal com-

partido se tendrá que fijar con la modalidad indistinta o
la alternada
Habrá que atenerse a ciertos parámetros para determinar si, en de-
terminado caso, será más conveniente fijar el cuidado personal compar-
tido del hijo en forma alternada o en forma indistinta.
Estos parámetros tendrán que ver con las siguientes circunstan-
cias:

34
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

1) Proximidad o distancia geográfica entre el domicilio de

los progenitores
Ya nos hemos referido a este tema “ut supra”.
Si el domicilio es cercano entre ambos progenitores es posible fijar el
cuidado compartido en su modalidad alternado.
En tanto, si el domicilio de aquellos es distante entre sí, lo más reco-
mendable sería otorgar el cuidado personal compartido con la modali-
dad indistinta.
Es que, en ese caso, y a fin de que el niño, niña o adolescente pueda
concurrir al mismo establecimiento educativo, al mismo club deportivo
o conservar su mismo núcleo de amigos, tanto cuando está conviviendo
con un progenitor en un período de tiempo como cuando lo hace con
el otro, sería más conveniente establecer el cuidado compartido con la
modalidad indistinta.
Estas condiciones de corta distancia geográfica entre un progenitor
y otro, para que se puedan cumplir tales circunstancias, no siempre se-
rán posibles.
No obstante, un fallo del Juzgado Nacional en lo Civil n° 92(11) se
pronuncia en contrario a lo expresado “ut supra”.
En ese sentido, sentenció:

“El cuidado compartido -en sus múltiples variantes-

implica la distribución equitativa entre ambos progenito-
res del goce de los derechos y el cumplimiento de los debe-
res inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental,
según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y
características personales.”
“Del resultado de las dos entrevistas personales man-
tenidas con C. se desprende el afecto y cercanía que siente
por ambos progenitores. Ello, sumado a la circunstancia
de que sus dos referentes afectivos residen en distintos
países, me permite afirmar –en coincidencia con lo dicta-
minado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces- que
la solución que mejor se ajusta al interés de la niña es el

(11) Juzg. Nac. Civ. n° 92, 3/6/16, [Link] – AA9869.

35
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

otorgamiento del cuidado personal compartido bajo la

modalidad alternada.”
“El interés superior de C. queda satisfecho con la atri-
bución del cuidado personal compartido bajo la modali-
dad alternada, debiendo alternarse la residencia de la niña
entre la Argentina y el Reino Unido, con cada uno de sus
progenitores y según el ciclo lectivo.”

2) Edad del hijo

Es otro de los factores que influirán sobre la modalidad a adoptar
dentro del cuidado compartido.
Para un niño de corta edad, desde el punto de vista emocional o
psicológico, se asevera(12) que será más adecuado el convivir y residir,
principalmente, con uno de los progenitores.
En tanto, se aduce(13) que la psiquis de un niño o niña de cierta edad
le permitirá compartir los tiempos entre ambos progenitores y, en tal
caso, la modalidad alternada puede ser la más aconsejable.

3) Similares hábitos diarios

Para que proceda la modalidad alternada, los hábitos diarios de cada
progenitor deben ser similares: v. gr., acostarse y levantarse a casi los
mismos horarios en cada casa, tipo de comidas, tiempo de recreación y
de hacer las tareas escolares, etc.
Caso contrario, se considera que —en principio— lo mejor será re-
currir a la modalidad indistinta(14).

4. ALIMENTOS EN EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

Respecto de este tema, determina el art. 666 del CCCN: “En el caso
de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con

(12) Dolto, Francoise: Cuando los padres se separan, Paidós, Buenos Aires, 1989, 1ª
ed., pp. 71-73.
(13) Dolto, Francoise: Cuando…cit., pp. 71-73.
(14) CNCiv., Sala C, 7/8/17, Rubinzal Online – RC J 7932/17.

36
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención

cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los pro-
genitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos
debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mis-
mo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser sol-
ventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 658(15)”.
Si se estableció el cuidado personal compartido del hijo menor de
edad, este art. 666 del CCCN resuelve que —en principio— cada uno
de los progenitores debe hacerse cargo de los alimentos del hijo cuando
éste permanece bajo su cuidado, si es que ambos cuentan con recursos
económicos equivalentes.
Pero, asimismo, este art. 666 determina (en su segunda parte) que, si
esos recursos de ambos progenitores no son equivalentes, podrá fijarse
una cuota alimentaria a aquel que tiene mayores ingresos.
Antaño, cierta jurisprudencia(16) estableció que en el caso de que se
haya dispuesto la tenencia alternada de la prole, no cabía fijar una cuota
alimentaria en dinero para cualquiera de los progenitores, pues cada
uno de éstos debía hacerse cargo de las erogaciones que derivaban de la
manutención y cuidado de aquella durante el tiempo que permanezcan
bajo su guarda.
Compartíamos el criterio contemplado por parte de esa jurispru-
dencia, pero siempre que ambos progenitores contaran con los ingresos
suficientes para la manutención económica del menor.
Es que, de contar ambos padres con los ingresos suficientes, la con-
vivencia compartida con los hijos derivará en que los alimentos se pres-
ten en especie durante el período en que se encuentra bajo la guarda de
cada uno y que, por lo tanto, no se fije una cuota dineraria.
En tanto, si los recursos pecuniarios de ambos progenitores no son
equivalentes, aquél que cuenta con mayores recursos debe pasar una

(15) El art. 658 del nuevo Código, dice: “Ambos progenitores tienen la obligación y el
derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna,
aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, ex-
cepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes
para proveérselos por sí mismo”.
(16) CNCiv., Sala J, 29/11/96, LL, 1997-E-1078 (caso 12.089).

37
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

cuota alimentaria al otro para que el hijo “goce del mismo nivel de vida
en ambos hogares”.
Por ello, resulta acertado lo dispuesto en el art. 666 de la nueva nor-
mativa, ya que es la solución que se adapta a la realidad cuando se de-
creta o conviene el cuidado personal compartido.
Establecido ello, cabe analizar cuál es el criterio a seguir en el caso
de que la cuota hubiese sido fijada al progenitor que no convivía con sus
hijos y, con posterioridad, se estableciera el cuidado compartido.
El supuesto ha sido planteado y resuelto por la jurisprudencia(17),
estableciéndose que, si los menores pasan la mitad del tiempo con la
madre y la mitad del tiempo con el padre, la cuota alimentaria oportu-
namente fijada debe cesar, debiendo cada progenitor abonar los gastos
que el ejercicio compartido irrogue, pero siempre que los ingresos de
ambos fueran equivalentes.
En el mismo orden, se rechazó(18) la demanda de alimentos inter-
puesta por la madre, en representación de su hija, contra el padre, al
aplicarse al caso el art. 666 del CCCN ya que se tiene por acreditado
que cada uno de ellos se hace cargo de la manutención de la hija de la
pareja que tienen a su cuidado y que ambos se encuentran en situación
económica que puede ser calificada como equivalente.
Otro fallo reciente(19) (donde se había otorgado el cuidado personal
compartido con la modalidad indistinta) rechazó la demanda de ali-
mentos promovida por el padre en representación de su hijo contra la
madre de éste. Ello así, “dado que los progenitores tienen ingresos de
diversa importancia, siendo mayores los del actor y que, a su vez, la de-
mandada cubre todos los gastos de su hijo cuando el mismo permanece
bajo su cuidado; es decir, que ambos progenitores, en la medida de sus
posibilidades, cumplen con la obligación alimentaria respecto del hijo
en común”.
Asimismo, debe cesar la cuota alimentaria si la custodia de los hijos
ha pasado a tenerla el progenitor que la estaba abonando(20).

(17) CNCiv., Sala F, 15/2/96, JA, 1997-III-síntesis, sum. 39.

(18) CApel. Civ., Com., Minas, Paz, Tributario y Familia, 16/8/18, Rubinzal Online
– RC J 10346/18.
(19) CApel. Trelew, Sala A, 11/2/18, Rubinzal Online – RC J 2095/18.
(20) CApel. Civ., Com., Lab. y Minería, Sala II, Neuquén, 13/6/17, Rubinzal Online
– RC J 4870/17.

38
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

5. CUIDADO PERSONAL UNILATERAL

El cuidado personal unilateral del hijo sólo deberá ser fijado en situa-
ciones excepcionales.
Por ello, si bien la modalidad preferente es el cuidado personal compar-
tido en la modalidad indistinta, cuando hay graves dificultades es posible,
si bien excepcionalmente, ordenar el cuidado a uno de los progenitores.
En tal sentido, el Tribunal de Familia de San Salvador de Jujuy(21)
decidió otorgar el cuidado personal, de forma unilateral, a la madre,
apartándose del principio del cuidado personal compartido e indistinto.
En tanto, un reciente fallo(22) determinó:

“…De una lectura acabada del expediente y lo percibido

por el suscripto en las múltiples audiencias del art. 58 del
CPCC puedo concluir sin hesitación que existe una cons-
tante y reiterada falta de colaboración de la Sra. B. para
el cumplimiento del régimen comunicación controlado, el
cual no le ha sido impuesto de manera compulsoria por el
Tribunal, sino que éste fue adoptado de común acuerdo
por las partes. A más de ello y de los múltiples emplaza-
mientos efectuados por el Tribunal, a lo largo de este úl-
timo periodo se ha traslucido la verdadera mala fe en el
obrar de la progenitora, quien siquiera ha podido honrar el
compromiso asumido judicialmente, reiterando su actitud
obstructiva como si nada. Dichos entorpecimientos reite-
rados en el tiempo echan por tierra el derecho de coparen-
talidad que gozan los niños, pese a los constantes intentos
de re vinculación planteados por el Tribunal y los distintos
actores judiciales…”
“Sin dudas que la Sra. B. no ha sabido direccionar su
obrar de conformidad a las responsabilidades que le caben
como adulta. Los hijos no pueden convertirse en preseas
valiéndose de éstos para impedir el contacto fluido con

(21) Trib. Familia San Salvador de Jujuy, Vocalía I, 6/6/16, Diario Judicial del
04/07/16.
(22) Juzg. Civ., Com., de Conciliación y Familia, Segunda Nominación, Marcos
Juárez (Córdoba) 1/11/18, [Link] - AAAE69.

39
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

el restante progenitor. Una cosa es la ruptura del vínculo

convivencial que otrora los unía y otra -y muy grave- es
privar a los padres de ver a sus hijos. Tanto es así que el
legislador previó un tipo penal para los casos como el que
nos ocupa y que más abajo analizaré…”
“En suma, cabe ponderar la situación fáctica que es pre-
sentada en el caso concreto, erigiéndose la razonabilidad
en la vara que guía la actividad judicial, procurando tomar
la determinación que propenda a la mejor conservación de
los vínculos afectivos que en él se hallan involucrados. Lo
contrario importaría consagrar una fuerte limitación en el
ámbito de actuación jurisdiccional, que puede incluso lle-
gar a obstar la realización del ideal de justicia, objetico in-
eludible de la magistratura” (LORENZETTI, Ricardo Luis,
“Código Civil y Comercial de la Nación - Comentado”, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo III, p. 471). Todas es-
tas circunstancias dan cuenta como la Sra. B. no ha hecho
más que boicotear todo intento de revinculación legítimo
por parte del padre para con sus hijos, circunstancia que
se basta a sí misma para acoger la pretensión del Sr. S”.

Asimismo, la Cámara de Familia de Mendoza(23) otorgó el cuidado

unilateral a la madre respecto de su hija menor de edad, rechazando de
tal manera el pedido del padre que peticionaba el cuidado compartido.
Se fundamentó tal decisión en que se trataba de un “padre ausente”, que
ni siquiera se había preocupado de brindar alimentos a su hija.
Al ser excepcional este tipo de cuidado personal, no siempre se lo
concederá ante su petición.
Es lo que ha determinado la Suprema Corte de la Provincia de Bue-
nos Aires(24) hace poco tiempo atrás.
En este fallo de SCBA revocó una sentencia que otorgaba el cuidado
personal unilateral a la madre, ya que, en salvaguarda del interés del
adolescente entendió que corresponde establecer la modalidad indis-
tinta en el ejercicio de la responsabilidad parental compartida. 

(23) Cámara de Familia Mendoza, 15/12/17, Diario Judicial del 15/1/18.

(24) SCBA, 21/12/16, [Link] – AA9DB0.

40
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

Al respecto, se sentenció:

“…el nuevo Código Civil y Comercial ha introducido

importantes modificaciones en la materia incorporando
la figura del cuidado personal como una nueva categoría
de deberes y derechos de los padres respecto de sus hijos,
aunque restringidos a los actos de su vida cotidiana…”
“…El art. 651, y en un todo de acuerdo con el principio
de oficiosidad que preside los conflictos familiares cuando
se encuentran involucradas personas vulnerables como los
niños, niñas y adolescentes, ya sienta una primera pauta
para la labor judicial en caso de desavenencias. Dispone:
`A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez
debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado com-
partido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que
no sea posible o resulte perjudicial para el hijo´.”
“…no se observan condiciones que justifiquen el cui-
dado personal unilateral, con la apoyatura del equipo in-
terdisciplinario del juzgado de familia, en la instancia, se
habrá de elaborar un plan de parentalidad que, contem-
plando las necesidades de M., posibilite concretar un régi-
men de cuidado personal compartido en modalidad indis-
tinta (arts. 650, 651, 706 y concs. del C.C. y C.N.).”
“La modalidad indistinta en el ejercicio de la respon-
sabilidad parental compartida es la que corresponde esta-
blecer en salvaguarda del superior interés del adolescen-
te, pues sus necesidades actuales son -precisamente- las
que en este momento de su vida han de definir ese interés
(conf. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del
Niño, ley 23.849; 3 inc. f, ley 26.061; 648, 650, 651, 656 y
707 del Cód. Civil y Comercial de la Nación).”

Asimismo, un fallo de la provincia de Córdoba(25) denegó el pedido

del cuidado personal unilateral solicitado por el progenitor y concedió

(25) Cámara de Familia, Segunda Nominación, Córdoba, ,5/3/18, Rubinzal Online

– RC J 3883/18.

41
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

el modo compartido e indistinto con residencia principal en el domicilio

materno, toda vez que dicho pedido del progenitor “descansa sobre un ar-
gumento dirimente que no ha sido rebatido y deja incólume la resolución
atacada; desde que no surgen elementos de prueba que den cuenta de
situaciones de gravedad suficiente y en atención a la opinión de los hijos”.
No obstante, en algunos supuestos se otorgó este cuidado unilateral.
Así la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(26)
dispuso confirmar la sentencia apelada que otorgó el cuidado personal
del hijo menor de edad unilateralmente a la progenitora y establecer un
espacio de revinculación entre el niño y su padre.

a) Situaciones a contemplar
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo
deba ser unipersonal, el art. 653 del CCCN dispone que el juez deberá
ponderar:
1°) La prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener
trato regular con el otro.
2°) La edad del hijo.
3º) La opinión del hijo.
4°) El mantenimiento de la situación existente y respeto del centro
de vida del hijo.

b) Criterios de atribución
Como podemos observar, se elimina la preferencia materna respec-
to de los hijos menores de cinco años para las uniones matrimoniales
heterosexuales, que estaba contenida en el art. 206 del Código Civil de-
rogado y que había sido muy criticada por la doctrina bajo la vigencia
del viejo Código.
En cambio, cuando el cuidado del hijo sea sólo unipersonal se ten-
drán que considerar las pautas que establece el art. 653 del CCCN en
sus cuatro incisos.

(26) CNCiv., Sala J, 3/8/18, Rubinzal Online – RC J 5185/18.

42
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

Consideramos que si bien esas pautas deberán ser aplicadas por el

juzgador cuando tenga que fijar el cuidado personal unilateral del hijo,
aquellas no resultan ser taxativas y, por lo tanto, pueden ser comple-
mentadas por otras que se adapten para resolver —quizás, con mayor
certeza— este tema en el caso en concreto.
Se ha establecido —en sede judicial y bajo la vigencia del nuevo or-
denamiento legal— el cuidado personal unilateral(27) por las circunstan-
cias fácticas que rodeaban al caso.
Al respecto, se determinó(28) ese cuidado personal unilateral, en el
caso concreto, porque “en los términos del Código Civil y Comercial,
no resulta factible de aplicación —por el momento— la instauración del
cuidado compartido, que establece el art. 651, Código Civil y Comer-
cial, desde que para tal modalidad los progenitores debieran encontrar-
se en condiciones de articular un diálogo que no se ha podido sostener
hasta aquí; mas ello no resulta óbice para sostener el derecho-deber de
la progenitora de gozar de la fluida comunicación con su hija, en fun-
ción del art. 652 del Código Civil y Comercial”.

1) La prioridad del progenitor que facilite el derecho a

mantener un trato regular con el otro
Esta es una pauta muy importante cuando la atribución del cuidado
del hijo sea sólo de forma unilateral, ya que la asignación de ese cuidado
a un sólo progenitor va a conllevar el adecuado derecho de comunica-
ción con el hijo respecto del otro progenitor.
En consecuencia, la comunicación paterno o materno filial se con-
templa en el art. 653 del nuevo Código como una de las pautas para
atribuir unilateralmente al cuidado del hijo.
Esta pauta ya se había considerado para la atribución unilateral de
la guarda del niño, niña o adolescente, bajo el régimen del Código Civil
que rigió hasta el 31/07/15.

(27) CApel. Civ., Com. y de Minería General Roca, Río Negro, 3/11/15, Rubinzal
Online - RC J 7793/15.
(28) CApel. Civ., Com. y de Minería General Roca, Río Negro, 3/11/15, Rubinzal
Online - RC J 7793/15.

43
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

Así, se estableció que “una pauta fundamental para la atribución de

la tenencia es aquella que indica que debe preferirse a quien asegure
mejor relación de los hijos con el otro progenitor”(29).
También, que “todas las orientaciones más modernas en materia de
familia, convencidas de la necesidad de privilegiar el vínculo de los ni-
ños con ambos padres, señalan que el progenitor más apto para ejerci-
tar la custodia de los hijos —léase tenencia— es aquél que más facilitará
la vinculación con el otro padre”(30).
Asimismo, “en el caso en que uno de los padres empuja a sus hijos a
rechazar al otro, la tenencia y custodia directa de los menores debe ser
acordada al padre que mejor garantice el acceso de los menores al otro
progenitor”(31).
Este mismo criterio ha sido aplicado —por parte de la jurispruden-
cia—bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
En ese sentido, un fallo(32) estableció que: “corresponde revocar la
sentencia de grado apelada y, en consecuencia, otorgar la tenencia de la
niña al progenitor, debiendo éste, por la vía que resulte conducente y a
través de los seguimientos de la situación de rigor, garantizar el contac-
to con la madre y con sus hermanos, sin generar obstáculos y en la for-
ma que la niña lo solicite. Y ello así, desde que en las dos oportunidades
en que fue escuchada ratificó su voluntad de vivir con su padre, aunque
con pleno contacto con la madre y demás hermanos”.
Otro fallo(33) ya había aplicado este criterio, una vez entrado en vi-
gencia el nuevo Código, para atribuir el cuidado personal unilateral a
uno de los progenitores.
En este caso, la Alzada(34) expresó: “Lo que aquí se dispone halla su
fundamento en la inteligencia de que uno de los deberes fundamentales
que tiene el padre o la madre que se encuentra al cuidado de un hijo es
el de favorecer y estimular la libre comunicación del niño o niña con el

(29) CNCiv., Sala B, 22/11/89, LL, 1990-E-173 y LL, 1994-C-173, n° 40.

(30) CNCiv., Sala L, 12/09/91, (del dictamen del Asesor de Menores), LL, 1991-E-
504, DJ, 1992-1-475 y Rep. DJ, 1990-1996, p. 1103, n° 18.
(31) CNCiv., Sala F, 22/09/98, DJ, 1999-I-1080 y Rep. LL, 1999-1823, n° 41.
(32) CApel. Civ., Com. y de Minería General Roca, Río Negro, 3/11/15, Rubinzal
Online - RC J 7793/15.
(33) CNCiv., Sala B, 11/9/15, [Link] - AA92D1.
(34) CNCiv., Sala B, 11/9/15, [Link] - AA92D1.

44
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

otro progenitor no conviviente; y que cualquier obstrucción o desidia a

la hora de propender a ese vínculo resulta incompatible con los deberes
a cargo de quien pretende ejercer el cuidado de los hijos. Desde esta
perspectiva, el Tribunal estima prima facie que la falta de colaboración
activa de un progenitor para que los hijos logren una buena comunica-
ción con el otro, dará muestras de que dicho padre o madre es inidóneo
para tenerlos bajo su cuidado personal. En tal sentido, cabe destacar
que el art. 653, inc. a), del Código Civil y Comercial establece como pri-
mera pauta a tener en cuenta por el juez para asignar el cuidado perso-
nal la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato
regular con el otro.”
Un fallo más reciente(35) decretó sobre este tema:

“…De una lectura acabada del expediente y lo percibido

por el suscripto en las múltiples audiencias del art. 58 del
CPCC puedo concluir sin hesitación que existe una cons-
tante y reiterada falta de colaboración de la Sra. B. para
el cumplimiento del régimen comunicación controlado, el
cual no le ha sido impuesto de manera compulsoria por el
Tribunal, sino que éste fue adoptado de común acuerdo
por las partes. A más de ello y de los múltiples emplaza-
mientos efectuados por el Tribunal, a lo largo de este úl-
timo periodo se ha traslucido la verdadera mala fe en el
obrar de la progenitora, quien siquiera ha podido honrar el
compromiso asumido judicialmente, reiterando su actitud
obstructiva como si nada. Dichos entorpecimientos reite-
rados en el tiempo echan por tierra el derecho de coparen-
talidad que gozan los niños, pese a los constantes intentos
de revinculación planteados por el Tribunal y los distintos
actores judiciales…”
“Sin dudas que la Sra. B. no ha sabido direccionar su
obrar de conformidad a las responsabilidades que le caben
como adulta. Los hijos no pueden convertirse en preseas
valiéndose de éstos para impedir el contacto fluido con

(35) Juzg. Civ., Com. Conciliación y Familia, 2da. Nom. Marcos Juárez, Córdoba,
1/11/18, [Link] –AAAE69.

45
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

el restante progenitor. Una cosa es la ruptura del vínculo

convivencial que otrora los unía y otra -y muy grave- es
privar a los padres de ver a sus hijos. Tanto es así que el
legislador previó un tipo penal para los casos como el que
nos ocupa y que más abajo analizaré…”
“En suma, cabe ponderar la situación fáctica que es pre-
sentada en el caso concreto, erigiéndose la razonabilidad
en la vara que guía la actividad judicial, procurando tomar
la determinación que propenda a la mejor conservación de
los vínculos afectivos que en él se hallan involucrados. Lo
contrario importaría consagrar una fuerte limitación en el
ámbito de actuación jurisdiccional, que puede incluso lle-
gar a obstar la realización del ideal de justicia, objetico in-
eludible de la magistratura” (LORENZETTI, Ricardo Luis,
“Código Civil y Comercial de la Nación - Comentado”, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo III, p. 471). Todas es-
tas circunstancias dan cuenta como la Sra. B. no ha hecho
más que boicotear todo intento de revinculación legítimo
por parte del padre para con sus hijos, circunstancia que
se basta a sí misma para acoger la pretensión del Sr. S”

2) Edad del hijo

El segundo criterio para la atribución del cuidado personal unilate-
ral obedece a la edad del hijo.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación deroga la pree-
minencia que establecía el art. 206 del Código Civil anterior para los
matrimonios heterosexuales, en cuanto a la atribución de la tenencia
materna del hijo de menos de cinco años, atendiendo al principio de
igualdad entre los cónyuges (establecido en el art. 402 del CCCN) y al
ejercicio de la responsabilidad parental compartida (que determina el
art. 641 del CCCN, en sus incs. a y b).
No obstante, es cierto que tratándose de un niño muy pequeño su
amamantamiento devendrá en otorgar el cuidado unilateral a la madre.
Más allá de esa etapa de amamantamiento, la moderna psicología
estima como no recomendable separar al hijo de su madre en los pri-
meros años de vida.

46
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

Una vez pasados los primeros años de vida del hijo, ya serán otros
factores los que se deberán de tener en cuenta para establecer una pree-
minencia en la atribución unilateral de un progenitor respecto del otro.

3) La opinión del hijo

El inc. c) del art. 653 del CCCN aplica, en materia de cuidado uni-
lateral del hijo, el principio rector del art. 707 del CCCN para todos
los procesos de familia en que se debatan o controviertan derechos o
intereses de niños, niñas y adolescentes.
Al respecto, reza el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Na-
ción:

“Participación en el proceso de personas con capacidad

restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas
mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los pro-
cesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser
tenida en cuenta y valorada según su grado de discerni-
miento y la cuestión debatida en el proceso”.

Referido a la participación del niño, niña o adolescente, el art. 26 del

CCCN —en su parte pertinente— declara que: “La persona menor de
edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne,
así como a participar en las decisiones sobre su persona”.
Del texto del art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación,
que hemos transcripto “ut supra”, las personas mayores con capacidad
restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos
en todos los procesos que los afectan directamente.
Asimismo, se desprende que su opinión debe ser tenida en cuenta y
valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el
proceso.
El art. 707 del CCCN se refiere al derecho de niños, niñas y adoles-
centes a ser oídos en todos los procesos que los afecten directamente,
si cuentan con un grado de madurez suficiente para formarse un juicio
propio.
Respecto de esto último, siempre estuvimos de acuerdo con la par-
ticipación y la escucha del niño, niña o adolescente según el grado de

47
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

madurez suficiente que tenga en cada caso, y no sujetar esa posibilidad

de participación y escucha a una edad determinada y prefijada (como lo
establecen algunas legislaciones extranjeras).
Con relación a este tema, algunos autores opinaban que este dere-
cho podía ser ejercido por el niño a partir de la edad de la escolarización
o sea a los seis años(36), otros a los diez años(37) (tomando en cuenta el
artículo 1114 del anterior Código Civil), mientras que otros lo situaban
a los catorce años(38) (con basamento en los artículos 282 y 283 del Có-
digo Civil ya derogado).
En cambio, otra doctrina(39) consideraba que como nuestro ordena-
miento legal no establecía la edad, no se debería —en principio— suje-
tar ese derecho a la edad, sino que el juez o tribunal —de considerarse
necesario, con la colaboración del equipo interdisciplinario— debía
evaluar, en cada caso concreto, si el niño tenía la madurez suficiente
como para emitir una opinión propia—no influenciada por un tercero o
alguno de sus progenitores— y razonada.
Compartimos esta postura y, por lo tanto, la de especializada doctri-
na(40) que seguía el mismo pensamiento, en cuanto a que la formulación
genérica sobre la edad y madurez, y sobre la condición de formarse un
juicio propio, pareciendo más adecuada que la fijación de una edad de-
terminada, pues permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias
y características de las personas y las familias.
Por ello, en su momento, celebramos que la ley 26.061 haya seguido
este criterio.
Es la postura que, afortunadamente, recoge el art. 707 del nuevo Có-
digo Civil y Comercial de la Nación.
El otro interrogante es: ¿por quién debe ser oído?

(36) D’ Antonio, Daniel H.: Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada y
anotada exegéticamente. Jurisprudencia nacional y extranjera, Astrea, Buenos Aires,
2001, p. 107.
(37) Stilerman, Marta: Menores. Tenencia. Régimen de visitas, 3ª ed. act. reimpr.,
Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 74.
(38) Grosman, Cecilia P.: La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia, ED,
107-1016.
(39) Blanco, Luis G.: Divorcio y derecho de visita: necesidad psicológica de los meno-
res de mantener la comunicación con su progenitor no custodio, JA, 1990-II-697.
(40) Carranza Casares, Carlos: Participación de los niños en los procesos de familia,
LL, 1997-C-1387.

48
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

Importante jurisprudencia entendió que puede ser oído en forma

indirecta a través del Asesor de Menores(41) o de algún miembro del
equipo interdisciplinario.
Al respecto, algunos fallos(42) determinaron que el derecho constitu-
cional del menor a ser oído podía ser ejercido en forma directa o indi-
recta, esto es, expresando su opinión personalmente al juez o a través de
los auxiliares que éste designe para intervenir en el proceso, pudiendo
también comparecer ante el Defensor de Menores(43) cuando lo consi-
dere necesario.
En cambio, para otra jurisprudencia, el niño, niña o adolescente de-
bía ser oído en forma directa por el juez.
En ese sentido, se habían pronunciado destacados fallos provinciales(44).
Especializada doctrina(45) opinaba que debía ser el juez quien escu-
che al niño/a, pues parece razonable que quien ha de decidir cuestiones
trascendentes en la vida de un niño, niña o adolescente tenga interés y
considere útil conocerlo personalmente, al menos, cuando éste cuente
con cierta edad que facilite la comunicación.
Agregaba esta doctrina(46), que también resulta razonable que el
niño, niña o adolescente que ya posee determinado estado de madurez
se considere con derecho a conocer y ser conocido por quien habrá de
tomar resoluciones tan importantes para su persona.
Asimismo, autorizada doctrina(47) participaba de ese criterio, pero
con basamento en lo prescripto en la ley 26.061.
Compartimos tal postura.

(41) CSJN, LL, 1996-A-259; CNCiv., Sala I, 20/10/98, LL, 1999-D-150; íd., Sala C,
22/8/95, LL, 1996-A259.
(42) CNCiv., Sala I, 20/10/98, LL, 1999-B-5, LL, 1999-D-149, DJ, 1999-2-418 y ED,
181-141; íd., Sala E, 29/5/00, ED, 191-393; CCiv. y Com. Morón, Sala 2ª, 29/6/95, JA,
1998-II-síntesis.
(43) CNCiv., Sala E, 29/5/00, ED, 191-393.
(44) SCBA, 02/05/02, LL, 2003-A-423; íd., 20/9/06, Derecho de Familia. Revista In-
terdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Lexis Nexis/Abeledo-Pe-
rrot, 2007, nº 2007-II, p. 35; CApel. Civ. y Com. Corrientes, Sala IV, 23/8/06, elDial.
Express del 30/8/06.
(45) Carranza Casares, Carlos: Participación…cit., p. 1386.
(46) Carranza Casares, Carlos: Participación…cit., p. 1386.
(47) Kielmanovich, Jorge L.: La dimensión procesal de la ley 26.061, en García Mén-
dez, Emilio (comp.): Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Análisis de la Ley 26.061, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 95.

49
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

Es la posición que recoge a lo largo de su articulado el nuevo Código,

con basamento en la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente.
Respecto de qué efectos debe darse a la opinión del niño, niña y ado-
lescente, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en cuanto a que
el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído no implica que deban
acatarse automáticamente sus deseos, sino que su opinión debe ser me-
rituada en conjunto con los demás elementos aportados a la causa.
En este sentido, la jurisprudencia(48) había establecido que, si bien la
opinión del niño/a no sólo debe ser oída sino también escuchada en los
procesos que le incumban, ello no significaba que se aceptaran automá-
ticamente sus deseos.
Por lo tanto, el juez o el tribunal debían evaluar dicha opinión junto
con las pruebas u otros elementos aportados al proceso.
Sin embargo, alguna jurisprudencia(49) —apartándose del criterio
mayoritario— sólo tuvo en cuenta la opinión del menor, y no ordenó
producir las pruebas que habían sido ofrecidas considerando que, al te-
ner el hijo doce años de edad, su sola opinión ya era válida para otorgar
la tenencia a uno de los progenitores.
En cuanto a la vieja discusión sobre si el juez tiene el deber o la fa-
cultad de oír al niño, la consideramos zanjada con lo establecido por el
art. 707 precitado.
Por lo tanto, no cabe duda alguna, que —en la actualidad— es un
deber del juez.
Este criterio de atribución del cuidado personal conforme la opinión
del hijo fue recogido bajo la vigencia de la nueva legislación por nues-
tros tribunales(50).
Así, se determinó(51) que: “Corresponde confirmar la sentencia de
grado que rechaza el pedido de restitución de la menor de autos for-
mulado por la progenitora contra el padre de la niña, fundado en que

(48) CNCiv., Sala I, 20/10/98, LL, 1999-B-5; íd., Sala H, 20/10/97, LL, 1998-D-261,
ED, 176-93, y Rep. LL, 1998-1819, sum. N° 25; íd., Sala B, 07/06/99, ED, 186-499, y RED,
34-685, sum. N° 15; TFam. Formosa, 18/04/96 (del voto en disidencia de la Dra. Cabrera
de Dri), LL Litoral, 1999-767, y Rep. LL, 1999-1822, sum. N° 39.
(49) CNCiv., Sala E, 07/11/95, LL, 1997-E-690
(50) CNCiv., Sala E, 18/10/16, Rubinzal Online - RC J 6393/16; CApel. Río Grande,
Sala Civ., Com. y Trab., 13/8/15, Rubinzal Online - RC J 8169/15.
(51)CApel. Río Grande, Sala Civ., Com. y Trab., 13/8/15, Rubinzal Online - RC J
8169/15.

50
 II. EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
POR PARTE DE SUS PROGENITORES

la titularidad de la tenencia se le acordó mediante un acuerdo homo-

logado judicialmente, toda vez que ésta ha expresado a través de sus
representantes legales el deseo de cambiar el status quo acordado por
sus progenitores oportunamente y vivir con su padre sin dejar de tener
contacto y visitar a su madre. De modo que, tal como lo sostiene la
a quo, la sola tenencia no habilita a un reintegro cuando la menor ha
manifestado coherentemente su deseo de permanecer al cuidado de su
otro progenitor. Ello así en tanto que el imperio otorgado por el inc. 2,
art. 264, Código Civil, encuentra su límite en el art. 3, Convención sobre
los Derechos del Niño. Y en el caso el bienestar de la menor está dado
por respetar su deseo de vivir con su progenitor, sin que ello implique
sentimientos encontrados hacia su madre. En consecuencia, en orden
al fin último que nos ha sido encomendado sostenemos que como han
sido dados los hechos en los presentes actuados el interés superior de la
menor se verá logrado al permanecer en su actual emplazamiento. Dis-
poner lo contrario es condicionar los hechos al derecho sobre estruc-
turas antiguas donde la tenencia parecía brindar un derecho estático
rígido e irreductible”.
Pese a la importancia de lo enunciado respecto de la escucha del
niño, niña y adolescente en los procesos donde se debata el cuidado
personal de ellos, esto no significa —como lo hemos señalado— que
el magistrado debe acoger a raja tabla los deseos de aquéllos, sino que
habrá que sopesar dicha opinión con las circunstancias del caso o las
probanzas aportadas por las partes.
Así, en un caso —bastante reciente— donde el deseo de un adoles-
cente era el de vivir con su padre porque su mamá le insistía para que
estudie y ordenara su cuarto, se decidió(52) que es insuficiente para sepa-
rarlo de sus hermanas.
En consecuencia, se ordenó el cuidado personal compartido indis-
tinto, y los hijos seguirán residiendo con su madre con un amplio régi-
men de comunicación con el padre.
Textualmente, la Alzada dijo en este caso:

“Sostiene la Sra. Defensora Pública de Menores de Cá-

mara que si bien no escapa la edad de N. y su derecho a

(52) CNCiv., Sala A, 18/10/17, [Link] - AAA26E.

51
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

ser oído y expresar su opinión, la que debe ser tenida en

cuenta de acuerdo a su grado de madurez, lo cierto es que
no puede adoptarse una decisión basada sólo en el deseo
de un joven que manifiesta estar molesto por la puesta de
límites de su madre tendiente a que realice las tareas esco-
lares o lleve su mochila al cuarto, pues no se estaría exen-
to de un nuevo descontento y pedido del hijo de volver
con la madre, ante la puesta de límites que, seguramente,
también impondrá el progenitor para que cumpla con sus
actividades y ordene su cuarto.”

4) El mantenimiento de la situación existente y respeto del

centro de vida

i) El mantenimiento de la situación existente

El mantenimiento de la situación existente era uno de los principales
parámetros jurisprudenciales que se tenían en cuenta cuando se solici-
taba la modificación o el cambio en la asignación de la tenencia del hijo.
Al respecto, bajo la vigencia del Código Civil anterior la jurispru-
dencia acogió en forma mayoritaria el criterio de no innovar(53), o sea
mantener el “status quo”(54) en que se encuentran los hijos para funda-
mentar la improcedencia del cambio de la tenencia, cuando no existan
causas graves que así lo justifiquen(55).

(53) CNCiv., Sala E, 31/05/88, LL, 1990-A-70 (con nota de Julio J. López del Ca-
rril), DJ, 1990-1-830 y LL, 1994-C-592, n° 30; CNCiv., Sala A, 11/06/96, DJ, 1996-2-1328
y Rep. DJ, 1990-1996-1103, n° 12; CCiv., Com. y de Garantías en lo Penal, Pergamino,
11/05/99, LLBA, 1999-713 y Rep. LL. 1999-1823, n° 46; TFamilia, Formosa, 18/04/96,
LL Litoral, 1999-767 y Rep. LL, 1999-1823, n° 50; CNCiv., Sala K, 17/10/97, LL, 1998-B-
754, DJ, 1998-2-276 y Rep. LL, 1998-1818, n° 16; CApel. Concordia, Sala III Civ. y Com.,
31/03/97, LL Litoral, 1998-1-227 y Rep LL, 1998-1818, n° 18.
(54) CNCiv., Sala L, 30/11/99, DJ, 2000-3-1202 y DJ, 2000-3-340, n° 7; CCiv. y Com.
Azul, 22/09/98, LLBA, 1999-218 y Rep. LL, 1999-1822, n° 32; CNCiv., Sala H, 20/10/97,
LL, 1998-261, ED, 176-93 y Rep. LL, 1998, p. 1819, n° 26.
(55) CNCiv., Sala L, 30/11/99, DJ, 2000-3-1202 y DJ, 2000-3-340, n° 7; TFamilia,
Formosa, 18/04/96LL Litoral, 1999-767 y Rep. LL, 1999-1823, n° 48.

52
 Capítulo III
OTORGAMIENTO DE LA GUARDA A
UN PARIENTE

1. OTORGAMIENTO DE LA GUARDA A UN PARIENTE. LA

POSIBILIDAD QUE ESTABLECE EL ART. 657 DEL CCCN
En supuestos excepcionales, y de extrema gravedad, el art. 657 del
Código Civil y Comercial de la Nación permite otorgar la guarda a un
pariente:
Al respecto, el art. 657 del CCCN dice textualmente:

“En supuestos de especial gravedad, el juez puede otor-

gar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorro-
gable por razones fundadas por otro período igual. Ven-
cido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño,
niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan
en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña
o adolescente y está facultado para tomar las decisiones
relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjui-
cio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del
o los progenitores, quienes conservan los derechos y res-
ponsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio”.

Ponemos de resalto que el texto del art. 657 del Anteproyecto del
Código Civil y Comercial de la Nación permitía al juez, bajo circuns-
tancias de especial gravedad, otorgar la guarda a un tercero, ya fuera un
pariente o no.

81
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

Pero, el texto finalmente sancionado del Código Civil y Comercial de

la Nación sólo permite otorgar esa guarda a un pariente.
Por lo tanto, es limitado el número de personas que, no siendo los
progenitores, podrán ser guardadores de un niño, niña o adolescente y
tener su cuidado personal.
Es este sentido, si bien el nuevo Código Civil y Comercial soluciona
una omisión que contenía el Código Civil derogado (y que se planteaba
—de forma reiterada— en la práctica), lo hace a medias(1).
Al respecto, un fallo provincial se apartó de la limitación que esta-
blece la primera parte de la norma que estamos analizando —en cuanto
a las personas que pueden ser guardadores de niños, niñas o adolescen-
tes— y confirió la guarda a un matrimonio que no tenía vínculo alguno
de parentesco con el menor(2).
Concretamente, en ese fallo se estableció: “El acuerdo por el cual la
madre de un menor otorgó la guarda asistencial de este a un matrimo-
nio con quien no la unía ningún vínculo de parentesco  debe ser homo-
logado, pues la limitación para la delegación de aquélla exclusivamente
en cabeza de los parientes de los padres avanza contra el interés supe-
rior del niño ocasionándole un daño en su persona al privarlo del ampa-
ro y protección que podrían brindarle los pretensos guardadores y que
su madre biológica no puede ofrecerle –por encontrarse desempleada,
ser viuda y tener 6 hijos más–, pasando por alto la voluntad expresada
del niño de vivir con aquéllos y visitar a su madre y a sus hermanos, te-
niendo plena conciencia de su situación y sintiéndose además cuidado y
querido por la familia con la que la madre acordó su cuidado”(3).
Por otra parte, cabe destacar que el art. 657 del CCCN otorga esa
guarda al pariente sólo en supuestos de extrema gravedad.
Sin embargo, no establece cuáles son esos supuestos de extrema gra-
vedad por los cuales el juez o tribunal puede otorgar la guarda del niño,
niña o adolescente a un pariente.
Por lo tanto, como en otras cuestiones atinentes al derecho de fami-
lia, el nuevo Código Civil y Comercial deja librado al prudente arbitrio

(1) Mizrahi, Mauricio Luis: Responsabilidad parental, Astrea, 1ª reimpr., Buenos

Aires, 2016, p. 460.
(2) Juzg. Familia 1ª Nom. Córdoba, 7/10/15, Abeledo Perrot nº AR/JUR/74630/2015.
(3) Juzg. Familia 1ª Nom. Córdoba, 7/10/15, Abeledo Perrot nº AR/JUR/74630/2015.

82
 III. OTORGAMIENTO DE LA GUARDA A UN PARIENTE

judicial la atribución de la guarda a un pariente, según las circunstan-

cias de extrema gravedad del caso lo aconsejen.
Asimismo, hay que notar que esa guarda asignada al pariente —en
principio— es por un año, si bien “prorrogable por razones fundadas
por otro período igual”.
Vencido el nuevo plazo de un año, el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en
este Código, tales como la tutela o la adopción.
Al respecto, una sentencia reciente(4) decidió que “otorgada la guar-
da de las niñas de 7 y 12 años de edad a sus abuelos maternos, vencido
el plazo legal de ésta y su prórroga (art. 657, Código Civil y Comercial),
y persistiendo las causas que la originaron, se resuelve otorgar la tutela
dativa de las niñas, en los términos del art. 104 del Código Civil y Co-
mercial”.

El segundo párrafo del art. 657 del CCCN establece que el pariente
al que se le atribuyó la guarda del niño, niña o adolescente tiene su cui-
dado personal “para tomar las decisiones relativas a las actividades de la
vida cotidiana”, pero —a continuación— se aclara que la responsabilidad
parental queda en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
Es decir, que el mentado art. 657 del CCCN permite transferir la
guarda a un pariente, pero —en tal supuesto— la titularidad y el ejerci-
cio de la responsabilidad parental queda en cabeza de los progenitores.
En consecuencia, hay que diferenciar lo que establece la norma pre-
citada de lo que estipulan los arts. 643 y 674 del CCCN, ya que en es-
tos supuestos se transfiere el ejercicio de la responsabilidad parental a
un pariente o al progenitor af ín, respectivamente, pero sin otorgarse la
guarda a aquéllos(5).

(4) Juzg. Menores n° 1 Corrientes, 21/9/18, Rubinzal Online –RC J 9400/18.

(5) Dice el art. 643 del CCCN: “Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por
razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio
de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homolo-
gado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de
un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un
período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la

83
 Capítulo IV
PROCESO POR CUIDADO PERSONAL

1. ALTERNATIVAS DEL TRÁMITE PROCESAL

a) Dentro de un proceso de divorcio
1) Convenios reguladores previstos en el art. 439 del CCCN
El art. 439 del CCCN establece:

“El convenio regulador debe contener las cuestiones

relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de
los bienes, y las eventuales compensaciones económicas
entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad pa-
rental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre
que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta
Sección, en consonancia con lo establecido en este Título
y en el Título VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se
propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges”.

El art. 439 transcripto señala algunas de las cuestiones que deben

incluirse en ese convenio, a saber: las relativas a la atribución de la vi-
vienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges.
Asimismo, al ejercicio de la responsabilidad parental y la prestación
alimentaria para los hijos fruto de esa unión matrimonial.
Con acierto, la última parte de ese art. 439 dispone que la enuncia-
ción de la primera parte no impide que se propongan otras cuestiones

91
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

de interés de los cónyuges, como podría ser el establecimiento de un

régimen de comunicación con el hijo menor de edad.
Y, asimismo, no se excluye la regulación mediante este convenio del
tema que nos interesa en la presente obra: el cuidado personal del hijo.
Los convenios celebrados entre ambos progenitores relativos al cui-
dado personal del hijo, que se acompañen la demanda de divorcio, de-
terminarán los efectos del divorcio que regirán respecto de ese tema.
Nos parece acertada la obligatoriedad de estos convenios regulato-
rios, que contempla el nuevo Código, respecto de los que atañen a los
hijos menores de edad.
Por ello, acompañamos la opinión del profesor Azpiri(1) en cuanto
a la desproporción de exigir (a fin de dar trámite al divorcio) los con-
venios sobre las cuestiones patrimoniales entre los cónyuges, si existe
acuerdo entre aquellos en su no presentación.
Sin embargo, queremos señalar que no se da participación al hijo
sujeto de este convenio de cuidado personal, vulnerando el principio
procesal establecido en el art. 707 del CCCN.
Recordemos que este art. 707 decreta la participación de los niños,
niñas y adolescentes en el proceso, teniendo derecho a que se los oiga
teniendo en cuenta su opinión.
Al respecto, reza el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación:

“Participación en el proceso de personas con capacidad

restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas
mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los pro-
cesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser
tenida en cuenta y valorada según su grado de discerni-
miento y la cuestión debatida en el proceso”.

A la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y

aplicando su art, 707, se ha decretado(2) en cuanto a la participación de
niño, niña y adolescentes en todo proceso que los afecte:

(1) Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 75.

(2) CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 13/6/17; Rubinzal Online - RC J
3752/17

92
 IV. PROCESO POR CUIDADO PERSONAL

“La participación en el proceso de niñas, niños y adolescentes, se en-

cuentra contemplada en el art. 707, Código Civil y Comercial. Asimismo,
el art. 12, Convención de los Derechos del Niño -de jerarquía constitu-
cional conforme el inc. 22, art. 75, Constitución Nacional-, ha trazado el
sendero por el que debe transitar la participación del niño en aquellas
cuestiones que lo involucren; al igual que los arts. 2 y 24, Ley 26061.
En cuanto a las modalidades para garantizar el derecho a ser oído de
niñas, niños y adolescentes, ello es tratado en el punto 78, 100 Reglas
de Brasilia.
De toda esta normativa, surge claramente que la aplicación de este
principio resulta insoslayable en todo proceso administrativo y judicial
sea en el ámbito nacional como en el provincial, postulado que tiene ín-
tima relación con el de la capacidad progresiva. En el caso, resulta esen-
cial valorar la opinión del niño quien, en guarda preadoptiva, expresa
sus deseos de ampliar el régimen de comunicación que en la actualidad
se viene desarrollando con su hermano biológico, consistente en un en-
cuentro mensual”.
Por su otra parte, el art. 440 del CCCN decreta:

“El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías

reales o personales como requisito para la aprobación del
convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden
ser revisados si la situación se ha modificado sustancial-
mente”.

El art. 440 del CCCN faculta al juez a exigir garantías personales o

reales a uno de los cónyuges para garantizar la obligación a la que se ha
comprometido —en dicho convenio— respecto del otro cónyuge o de
sus hijos.
La exigibilidad de estas garantías queda bajo la exclusiva facultad del
juez, según entienda que son procedentes en ese caso.
Es decir, que el juez podrá no homologar el convenio presentado si
a su criterio considera que uno de los cónyuges debe garantizar el cum-
plimiento de la prestación a la que se obligó.
Asimismo, la parte final de este art. 440 faculta a la revisión de estos
convenios si la situación por los cuales se habían contemplado se ha
modificado.

93
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

Ello es plenamente aplicable con relación a los alimentos, cuidado

personal, y régimen de comunicación y contacto respecto de los hijos,
ya que estas cuestiones no hacen cosa juzgada en sentido material pues
son siempre modificables en tanto se modifiquen las circunstancias por
las cuales se las ha fijado.
En tanto, la última parte del art. 438 del CCCN, expresa: “…si el
convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los
integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser re-
sueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la
ley local”.
Es decir, que si a criterio del juez ese “convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar”
podrá negarse a homologarlo.
Para el tema que aborda esta obra, si el juez considera que el conve-
nio que trata sobre el cuidado del niño, niña o adolescente vulnera sus
intereses, o no los contempla, podrá rechazar su homologación.

2) Propuestas reguladoras previstas en el art. 438 del CCCN

Reza el art. 438:

“Toda petición de divorcio debe ser acompañada de

una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno sólo de los cón-
yuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora dis-
tinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes de-
ben acompañar los elementos en que se fundan; el juez
puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propues-
tas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a
los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende
el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si
el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestio-

94
 IV. PROCESO POR CUIDADO PERSONAL

nes pendientes deben ser resueltas por el juez de confor-

midad con el procedimiento previsto en la ley local”.

Conforme se desprende del artículo 438 del CCCN transcripto, toda

petición de divorcio unilateral debe ir acompañada de una propuesta
que regule los efectos derivados del mismo, impidiendo la omisión de
dicha propuesta dar trámite a la petición.
De la propuesta reguladora presentada por uno de los cónyuges co-
rresponderá, a tenor de lo establecido en el art. 438 precitado, dar tras-
lado al otro para que se expida al respecto.
Ante la falta de esta propuesta reguladora unilateral, si el divorcio es
pedido por uno sólo de los cónyuges, el juez o tribunal debe de rechazar
“in limine” el divorcio iniciado.
En tanto, si el cónyuge demandado presenta una propuesta distinta
por no estar de acuerdo con la acompañada por su cónyuge, tal circuns-
tancia no suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Otra alternativa, es que el esposo demandado se allane a la propues-
ta reguladora presentada por el cónyuge que inició la acción.
No obstante lo dicho en el párrafo anterior, el juez deberá evaluar las
propuestas presentadas por ambos cónyuges, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia y pudiendo ordenar que se incorporen otros
elementos que se estimen pertinentes.
En caso de que existiera desacuerdo entre las partes sobre las pro-
puestas reguladoras de los efectos del divorcio, o si el convenio regula-
dor perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, las cuestiones pertinentes deberán ser resueltas por el
juez de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local (art.
438 “in fine”).
La propuesta reguladora incluirá lo referido a alimentos y compen-
saciones económicas, atribución del hogar conyugal y división de los
bienes gananciales entre los cónyuges como, asimismo, alimentos, cui-
dado personal y régimen de comunicación y contacto referidos a los
hijos fruto de esa unión matrimonial.
Cuando se acompañe una propuesta reguladora de forma unilateral
o un convenio regulador de forma conjunta, previo al dictado de la sen-
tencia, el juez o tribunal deberá dar traslado al Ministerio Público a fin
de que emita dictamen al respecto, sobre todo, cuando esa propuesta o
convenio incluya intereses o derechos atinentes a los hijos menores de

95
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

edad, como es en el caso de la propuesta que verse sobre el cuidado del

hijo.

3) Falta de acuerdo o convenio. Vía incidental

A ello, se refiere la parte final del art. 438 del CCCN: “…En ningún
caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio
regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes
del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el
juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.
En este caso, dado que el tema del cuidado del hijo es conexo con
el divorcio y se ha presentado durante su trámite, “si existe desacuer-
do sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar”
deberá tramitar por la vía incidental, ya que es la que está prevista en el
Código de rito nacional.
Recordemos que incidentes son todas las cuestiones contenciosas
que pueden surgir durante el desarrollo del proceso y que guarden al-
gún grado de conexidad con la pretensión o petición que constituye el
objeto de aquél.
Por lo tanto, incidente es toda cuestión que sobreviene accesoriamen-
te en el curso de un proceso y que tiene con él una vinculación inmediata,
siendo necesario que exista una cuestión contenciosa o sea que exista un
conflicto de intereses y que este conflicto que origina el incidente guarde
conexión con alguno de los elementos del proceso principal.
Por lo cual, cuando en un divorcio existe desacuerdo entre los pro-
genitores respecto de las propuestas reguladoras atinentes al estable-
cimiento del cuidado del hijo, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses del hijo, esta cuestión deberá tramitarse
a través de la vía incidental.

4) Cuidado del hijo establecido de forma provisional

En el Código Civil anterior, que rigió hasta el 31/07/15, si bien no
existían normas específicas que aludían a la tenencia provisional, en-

96
 IV. PROCESO POR CUIDADO PERSONAL

contrábamos una referencia al tema en el art. 231 de ese Código Civil,

que disponía: “Deducida la acción de separación personal o de divor-
cio vincular, o aún antes de ella en casos de urgencia podrá el juez…
determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las
disposiciones de este Código…”.
De la parte transcripta del art. 231 del Código Civil derogado se ex-
traía que la tenencia podrá ser asignada antes que se interpusiera la
acción —en casos de urgencia— o una vez interpuesta la misma.
En tanto, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece
—de forma explícita— el cuidado provisional del hijo o, por decirlo de
otra manera, que este cuidado del hijo podrá ser establecido en forma
provisional.
Este nuevo Código, en sus arts. 705 a 723, establece un bloque de
normas procesales que engloba a los Procesos de Familia.
El art. 705 del Código Civil y Comercial de la Nación, dice:

“Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este título

son aplicables a los procesos en materia de familia, sin per-
juicio de lo que la ley disponga en casos específicos”.

Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus

propias instituciones locales, y por ende legislar sobre su procedimien-
to, en este caso lo novedoso (y controvertido, si se quiere) es que el
Código Civil y Comercial de la Nación fija de manera sistematizada las
pautas y principios que han de regir en los procesos de familia.
Establece, en consecuencia, un derecho procesal de familia que será
aplicable en todo el territorio de la Nación Argentina.
El art. 721 del CCCN determina las medidas provisionales aplicables
a las personas y el art. 722 del CCCN las medidas provisionales aplica-
bles a los bienes, tanto en la nulidad matrimonial como en el divorcio.
En cuanto a la posibilidad de solicitar y establecer el cuidado perso-
nal del hijo, de forma provisional, el art. 721 del CCCN decreta:

“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes

en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas pro-
visionales necesarias para regular las relaciones persona-
les entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:

97
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar,

cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivien-
da familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyu-
ge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusi-
vo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cui-
dado de los hijos conforme con lo establecido en el Título
VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge
teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo
433”.

Estas medidas provisionales enumeradas en el art. 721 del CCCN

están insertas en un proceso de divorcio o de nulidad del matrimonio,
es decir, están ligadas a un proceso principal, lo cual las dota de la ins-
trumentalidad propia de las medidas cautelares(3).

(3) Esta característica, significa que se hallan subordinadas a un proceso principal

del que dependen, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de lo que se resuelva en
aquél.
Ello implica que, carecen de un fin en sí mismas, dado que están pre ordenadas en
forma ineludible a la efectividad de una eventual sentencia definitiva favorable al peti-
cionario.
Es decir que, presuponen la existencia de otro proceso, en el cual se debatirá la exis-
tencia y alcances del derecho sustancial protegido.
Por lo tanto, no resulta posible concebir el dictado de una medida cautelar, que no se
vincule con una demanda, promovida o a promoverse en el futuro.
De lo expresado, se desprende que resulta improcedente la medida cautelar que tien-
de a agotarse en sí misma.
En tal sentido, estas medidas han sido reputadas como incidentales, con la finalidad
de hacer notar que no nace con ellas una relación distinta y separada del proceso princi-
pal al que se encuentran vinculadas.
Por lo tanto, finalizado el proceso del cual dependen, estas medidas siguen la suerte
de lo que se ha decidido respecto de aquel: si se hace lugar a la pretensión de fondo,
continúan o se transforman (v. gr., de embargo preventivo a ejecutivo); por el contrario,
si la acción principal es desestimada, aquellas caducan, imponiéndose su levantamiento.
Si falta este carácter de instrumentalidad, no nos encontraríamos ante una medida
cautelar sino ante un proceso “urgente” o, para nosotros, también se podría tratar —en

98
 IV. PROCESO POR CUIDADO PERSONAL

Como podemos observar, el inciso d) del art. 721 del CCCN faculta a
las partes a solicitar y al juez a determinar, aún de oficio, el cuidado del
hijo de forma provisional.
Esta atribución del cuidado personal del hijo de forma provisional,
en principio, deberá decretarse —por parte del juez o tribunal— una
vez deducida la acción de nulidad o de divorcio, pero —también— se
podrá conceder antes.
Si bien, en este último caso (que este cuidado personal se solicite an-
tes de la interposición de la demanda en el proceso principal), el propio
art. 721 del CCCN exige que ello será posible sólo en “caso de urgencia”.
Por lo cual, a tenor del propio texto, la “urgencia” sólo se debería
demostrar cuando estas medidas se piden anticipadamente, pero no
cuando se solicitan en la demanda principal.
Por otra parte, el art. 723 del CCCN dice que este art. 721 es aplica-
ble a las uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente.

b) Sin un proceso de divorcio en trámite

1) Trámite autónomo contencioso
En este punto, nos ocupamos de los progenitores unidos matrimo-
nialmente que se encuentren separados de hecho o progenitores que
hayan estado unidos convivencialmente.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene, en
estos supuestos, una norma específica en cuanto al tipo de proceso por
el cual tramitará la atribución de la custodia personal del hijo.
Por lo cual, debemos inferirlo de otras normas de ese cuerpo legal.
Al respecto, el art. 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (según texto ley 25.488) en su primer párrafo dice: “Todas las

ese caso— de una medida “autosatisfactiva”, ya que no existirá en tal situación un proceso
del cual dependan y al cual se hallen subordinadas.
Asimismo, se ha dicho que la naturaleza instrumental de la medida cautelar se vería
desvirtuada, si se convirtiera en un medio para arribar a un resultado al que sólo podría
accederse mediante el dictado de una sentencia.
En ese sentido, debe rechazarse la medida cautelar que excede su objeto y asume
ribetes incompatibles con su naturaleza instrumental, al permitir por su intermedio ob-
tener de modo anticipado el resultado pretendido en el proceso sustancial.

99
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

contiendas judiciales que no tuvieran señalada una tramitación espe-

cial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código au-
torice al juez a determinar la clase de proceso aplicable”.
En virtud de lo establecido en la primera parte del párrafo 2° del ar-
tículo 319 (conf. ley 25.488) del cuerpo legal “ut supra” citado, no caben
dudas que cuando el cuidado personal del hijo tramite por una acción
autónoma (o sea, sin que se haya entablado un proceso de divorcio o
nulidad matrimonial) corresponderá la aplicación de las normas del jui-
cio ordinario.

2) Convenios
Para el supuesto de que los progenitores que no hayan planteado
la cuestión del cuidado personal del hijo en un proceso de divorcio,
nulidad matrimonial o que hayan estado unidos convivencialmente y
arriben a un acuerdo en cuanto al tema, podrán presentar un convenio
susceptible de ser homologado judicialmente por aplicación analógica
de lo establecido en el art. 439 del nuevo Código Civil y Comercial.
Por lo cual, la posibilidad de convenir y homologar judicialmente
dicho acuerdo será también una facultad de los progenitores matrimo-
niales separados de hecho y de los progenitores que hayan convivido.

3) Cuidado del hijo establecido de forma provisional

Si bien, como hemos visto el art. 721 del CCCN permite la adopción
de medidas provisionales atinentes a las personas dentro del trámite de
divorcio o nulidad del matrimonio, el art. 723 del CCCN permite que lo
normado en este art. 721 sea aplicable a las uniones convivenciales, en
cuanto sea pertinente.
Es decir, que el establecimiento provisional del cuidado personal va
a poder ser solicitado y fijado fuera de la tramitación de un divorcio o
nulidad matrimonial, pudiéndose aplicar a los cónyuges separados de
hecho y a los convivientes.

4) Plan de parentalidad
En tanto, el art. 655 se ocupa del plan de parentalidad y expresa:

100
 IV. PROCESO POR CUIDADO PERSONAL

“Los progenitores pueden presentar un plan de paren-

talidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada
progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas
significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo
cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modifica-
do por los progenitores en función de las necesidades del
grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del
hijo en el plan de parentalidad y en su modificación”.

Como podemos apreciar, el plan de parentalidad incluye cuestiones

que tienen que ver con el cuidado personal del hijo y el régimen de co-
municación progenitor-hijo.
Asimismo, es interesante resalta que, en su última parte, señala que
los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de
parentalidad y en su modificación, lo cual es acorde con la participación
del hijo que señala el art. 707 del CCCN para todos los procesos de fa-
milia en que se debatan o controviertan derechos o intereses de niños,
niñas y adolescentes.
Nótese que si el acuerdo para el cuidado personal del hijo se efecti-
viza a través de un plan de parentalidad del art. 665 del CCCN el hijo
tiene derecho a opinar sobre el mismo.
Si no existe plan de parentalidad se aplica el art. 656 del CCCN:

“Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el

juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priori-
zar la modalidad compartida indistinta, excepto que por
razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado uni-
personal o alternado.
Cualquier decisión en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor
que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no
siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u

101
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o

ideológicas o cualquier otra condición”.

Si no existe un acuerdo entre los progenitores sobre el plan de pa-

rentalidad, será el juez el encargado de fijar el régimen de cuidado per-
sonal aplicable a ese caso concreto, aunque priorizando la modalidad
compartida e indistinta que determina el art. 651 del CCCN.

2. COMPETENCIA
a) Cuando el cuidado del hijo tramita por un proceso
autónomo
En este supuesto, es de plena aplicación lo que determina el art. 716
del Código Civil y Comercial de la Nación:

“En los procesos referidos a responsabilidad parental,

guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos,
adopción y otros que deciden en forma principal o que
modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio
nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es
competente el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida”.

La competencia que determina el art. 716 del CCCN es aplicable

cuando se trate de un proceso autónomo que involucre a niños, niñas y
adolescentes, como es el atinente al cuidado personal del hijo.
En tanto, si el proceso se inició en determinada jurisdicción y luego
el niño, niña o adolescente cambia su lugar de residencia, se ha conside-
rado(4) competente al juez o tribunal del lugar donde se inició ese pro-
ceso, al considerar que es allí donde el menor tenía su centro de vida por
haber pasado la mayor parte de su existencia, conforme lo determina el
art. 3, inc. f, de la ley 26.061.
En ese caso, se determinó:

(4) CApel. Civ. y Com. La Plata, Sala II, 26/11/15, [Link] – AA939C.

102
 APÉNDICE I
JURISPRUDENCIA

1. MODALIDADES
MODALIDADES. FIJACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO. RES-
PONSABILIDAD PARENTAL. DETERMINACIÓN DE LA MEJOR MODALIDAD
DE CUIDADO PERSONAL. EXCEPCIONALIDAD DEL CUIDADO UNILATERAL.

Se confirma la sentencia de grado que dispuso, entre otras cuestio-

nes, que el cuidado personal de los hijos involucrados en autos sea ejer-
cido de modo compartido e indistinto con residencia principal en el
domicilio materno, toda vez que, el rechazo del pedido formulado por
el progenitor de otorgamiento del cuidado personal unilateral, descansa
sobre un argumento dirimente que no ha sido rebatido y deja incólu-
me la resolución atacada; cual es que en el caso corresponde aplicar la
regla sentada por el legislador relativa al cuidado personal de los hijos,
esto es determinar el cuidado personal compartido en la modalidad in-
distinta (art. 651, Código Civil y Comercial) y no el cuidado personal
unilateral pretendido por el incidentista (arts. 649 y 653, Código Civil y
Comercial) desde que no surgen elementos de prueba que den cuenta
de situaciones de gravedad suficientes y en atención a la opinión de los
hijos (art. 639, Código Civil y Comercial).
El cuidado personal de los hijos es una derivación del ejercicio de la
responsabilidad parental (art. 640, Código Civil y Comercial), acotada
a la vida cotidiana del hijo. Ambos progenitores, por principio general,
continuarán ejerciendo la responsabilidad parental en forma comparti-
da, aunque los hijos convivan de manera principal con la progenitora.
El nuevo paradigma que recepta el Código Civil y Comercial prevé
que el cuidado personal unilateral sólo será fijado de manera excepcio-

119
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

nal, cuando la primera alternativa no sea posible o resulte perjudicial

para el hijo (art. 651, Código Civil y Comercial). En consecuencia, para
que se resuelva adoptar dicha modalidad de carácter restrictivo corres-
ponde al peticionante probar exhaustivamente el grave perjuicio que la
aplicación de la regla general importaría a los hijos, lo cual no ha sido
demostrado.
No puede omitirse considerar que las resoluciones judiciales vin-
culadas al cuidado personal o al régimen de comunicación de los hijos,
por su rol tuitivo y asistencial, no causan estado y son susceptibles de
modificación ulterior toda vez que varíen las circunstancias de hecho
que las determinaron. En efecto, la decisión judicial que establece el
cuidado personal tiene siempre un carácter provisorio y en tal tesitura el
máximo Tribunal Provincial ha resuelto que “lo decidido en la cuestión
incidental no juzga de manera irreversible sobre el interés sustancial del
impugnante, quien cuenta con la posibilidad de replantear sus derechos
en el marco del presente proceso y ante el juez de Familia interviniente”.
(“G., M. A. de L. y otro s/ Solicita homologación”, Cámara de Familia
2ª Nominación,Córdoba,5/3/18, Rubinzal Online, RC J 3883/18)

MODALIDADES. CUIDADO COMPARTIDO CON MODALIDAD

INDISTINTA

Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto

otorgó el cuidado personal del niño compartido por ambos progenito-
res con modalidad indistinta, residiendo principalmente en el domicilio
paterno, toda vez que, como la a quo señala, ha de tenerse en cuenta la
situación actual, desde donde las referencias a episodios distantes en el
tiempo y sobre los que no existen indicadores de persistencia, no pue-
den ser tenidos en consideración; y más, recientemente, el niño expresó
que se siente bien con su madre y se comunican y coordinan juntos
cuando verse, además de manifestar su deseo de “mantener la situación
actual”.
Desde otro vértice, cabe destacar que en autos se ha respetado el
derecho de los niños a ser oídos y a considerar sus necesidades, habien-
do sido entrevistados en diversas oportunidades, debiendo valorarse
dichas manifestaciones según el grado de discernimiento y madurez de
los mismos (art. 707, Código Civil y Comercial). No se advierte enton-

120
 APÉNDICE II
MODELOS DE ESCRITOS

1. CUIDADO PERSONAL DEL HIJO EN LAS UNIONES

MATRIMONIALES
a) Convenio suscripto entre ambos progenitores, deter-
minándose el cuidado personal unilateral del hijo a la
madre
Entre la Sra. M. E. M., DNI ...................., de profesión ama de casa,
con domicilio real en la calle .................... de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en carácter de madre de A. F. G. y G. M. G., con el ase-
soramiento letrado del Dr. C. A. B., tomo Nº ...... folio Nº ......, y el Sr. R.
A. G., DNI ...................., de profesión médico, con domicilio real en la
calle ...................., piso ........ depto. ..., de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en carácter de padre de los menores citados, con el asesoramien-
to letrado del Dr. V. X. Z., tomo Nº ...... folio Nº ......, acuerdan en cele-
brar el presente convenio a fin de ser presentado conjuntamente con la
demanda de divorcio al juzgado civil con competencia en familia que
corresponda.

I. ANTECEDENTES
La Sra. M. E. M. y el Sr. R. A. G. estuvieron casados desde el 19/04/89
hasta el día 04/12/17, fecha a partir de la cual se hallan separados.
De dicha unión han nacido sus dos hijos: A. F. G., DNI ...................., y
G. M. G., DNI ...................., los cuales tienen su domicilio real en el mis-
mo domicilio de la madre, al encontrarse conviviendo con ésta.
La finalidad de este convenio es que se atribuya de forma unilateral
el cuidado personal de sus hijos A. F. G., DNI ...................., y G. M. G.,

159
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

DNI ....................a la Sra. M. E. M., pero que —a su vez— el Sr. R. A. G.

siga teniendo el derecho y el deber de colaborar en la crianza de aqué-
llos.

II. CLÁUSULAS
La Sra. M. E. M. y el Sr. R. A. G., convienen que el presente convenio
quede sujeto a las siguientes cláusulas:

Primera: Responsabilidad emanada del carácter de guardadora de la

Sra. M. E. M. sobre sus hijos menores, por ser quien tendrá atribuido el
cuidado unilateral de aquellos, más allá del deber y derecho de colabo-
ración que le incumbe al padre.
La Sra. M. E. M. acepta su responsabilidad como guardadora de sus
hijos menores, por la salud e integridad de aquellos como, asimismo,
por los actos ilícitos que estos pudieran cometer durante su guarda.

Segunda: Establecimiento de un régimen de comunicación para el

padre.
Como contrapartida del cuidado unilateral de los hijos, el progenitor
no conviviente con aquellos, Sr. R. A. G., se establece un régimen de
comunicación y relación con aquellos, determinándose como días ha-
bituales de contacto los martes y jueves de cada semana en el horario de
17:00 a 20:00 hs., en los cuales el Sr. R. A. G. retirará a sus hijos menores
directamente del colegio y los regresará a la Sra. M. E. M. en el domici-
lio que ésta habita con aquellos.
Se respetarán esos días y horarios, aunque los mismos coincidan con
días no laborables o feriados.

III. DERECHO
Fundamos el presente convenio en lo dispuesto por los arts. 438,
439, 652, 653 y 655 del CCCN.

Se firman cuatro ejemplares de un mismo tenor y a un sólo efecto

en la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los ...... días del mes de ........
de .........

160
 APÉNDICE II. MODELOS DE ESCRITOS

b) Convenio suscripto entre ambos progenitores, por el cual

se establece el cuidado personal compartido del hijo en
la modalidad alternada
Entre la Sra. M. E. M., DNI ...................., de profesión ama de casa,
con domicilio real en la calle .................... de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en carácter de madre de A. F. G. y G. M. G., con el ase-
soramiento letrado del Dr. C. A. B., tomo Nº ...... folio Nº ......, y el Sr. R.
A. G., DNI ...................., de profesión médico, con domicilio real en la
calle ...................., piso ........ depto. ..., de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en carácter de padre de los menores citados, con el asesoramien-
to letrado del Dr. V. X. Z., tomo Nº ...... folio Nº ......, acuerdan en cele-
brar el presente convenio a fin de ser presentado conjuntamente con la
demanda de divorcio al juzgado civil con competencia en familia que
corresponda.

I. ANTECEDENTES
La Sra. M. E. M. y el Sr. R. A. G. estuvieron casados desde el 19/04/89
hasta el día 04/12/17, fecha a partir de la cual se hallan separados.
De dicha unión han nacido sus dos hijos: A. F. G., DNI ...................., y
G. M. G., DNI ...................., los cuales tienen su domicilio real en el mis-
mo domicilio de la madre, al encontrarse conviviendo con ésta.
La finalidad de este convenio es acordar el cuidado personal com-
partido en la modalidad alternada de ambos progenitores sobre sus hi-
jos A. F. G., DNI ...................., y G. M. G., DNI ....................

II. CLÁUSULAS
La Sra. M. E. M. y el Sr. R. A. G., convienen que el presente convenio
quede sujeto a las siguientes cláusulas:

Primera: Responsabilidad emanada del carácter de guardador de

cada uno de los progenitores sobre sus hijos menores, durante el tiem-
po que aquellos permanezcan con cada progenitor.
Ambos progenitores aceptan su responsabilidad como guardado-
res de sus hijos menores, por la salud e integridad de aquellos como,
asimismo, por los actos ilícitos que estos pudieran cometer, durante el
período que permanezcan bajo su cuidado.

161
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

Segunda: Establecimiento del plan de parentalidad.

El cuidado compartido con la modalidad alternada que se acuerda
por el presente convenio se efectivizará de acuerdo al siguiente plan de
parentalidad:
1º) La madre de los menores tendrá asignado el cuidado de sus hijos
la primera y tercera semana de cada mes del año calendario.
Si bien, ello podrá ser modificado por determinados acontecimien-
tos familiares (vacaciones, cumpleaños, festividades, etc.).
2º) El padre de los menores tendrá asignado el cuidado de sus hijos la
segunda y cuarta semana de cada mes del año calendario.
Si bien, ello podrá ser modificado por determinados acontecimien-
tos familiares (vacaciones, cumpleaños, festividades, etc.).

Tercera: Manutención de los hijos.

Cada uno de los progenitores se compromete a sufragar los gastos
que irroguen sus hijos durante el período que pasen bajo su cuidado.
Quedan exceptuados de ello, los gastos inherentes a vestimenta,
educación y salud, los cuales serán soportados en un 70% por el padre y
en un 30% por la madre.

III. DERECHO
Fundamos el presente convenio en lo dispuesto por los arts. 438,
439, 649, 650, 651 y 652 del CCCN.

Se firman cuatro ejemplares de un mismo tenor y a un sólo efecto

en la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los ...... días del mes de ........
de .........

c) Convenio suscripto entre ambos progenitores, por el cual

se establece el cuidado personal compartido del hijo en
la modalidad indistinta
Entre la Sra. M. E. M., DNI ...................., de profesión ama de casa,
con domicilio real en la calle .................... de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en carácter de madre de A. F. G. y G. M. G., con el ase-
soramiento letrado del Dr. C. A. B., tomo Nº ...... folio Nº ......, y el Sr. R.
A. G., DNI ...................., de profesión médico, con domicilio real en la

162
 APÉNDICE II. MODELOS DE ESCRITOS

calle ...................., piso ........ depto. ..., de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, en carácter de padre de los menores citados, con el asesoramien-
to letrado del Dr. V. X. Z., tomo Nº ...... folio Nº ......, acuerdan en cele-
brar el presente convenio a fin de ser presentado conjuntamente con la
demanda de divorcio al juzgado civil con competencia en familia que
corresponda.

I. ANTECEDENTES
La Sra. M. E. M. y el Sr. R. A. G. estuvieron casados desde el 19/04/89
hasta el día 04/12/17, fecha a partir de la cual se hallan separados.
De dicha unión han nacido sus dos hijos: A. F. G., DNI ...................., y
G. M. G., DNI ...................., los cuales tienen su domicilio real en el mis-
mo domicilio de la madre, al encontrarse conviviendo con ésta.
La finalidad de este convenio es acordar el cuidado personal com-
partido en la modalidad indistinta de ambos progenitores sobre sus hi-
jos A. F. G., DNI ...................., y G. M. G., DNI ....................

II. CLÁUSULAS
La Sra. M. E. M. y el Sr. R. A. G., convienen que el presente convenio
quede sujeto a las siguientes cláusulas:

Primera: Responsabilidad emanada del carácter de guardador de

cada uno de los progenitores sobre sus hijos menores, durante el tiem-
po que aquellos permanezcan con cada progenitor.
Ambos progenitores aceptan su responsabilidad como guardado-
res de sus hijos menores, por la salud e integridad de aquellos como,
asimismo, por los actos ilícitos que estos pudieran cometer, durante el
período que permanezcan bajo su cuidado.

Segunda: Establecimiento del plan de parentalidad.

El cuidado compartido con la modalidad indistinta que se acuerda
por el presente convenio se efectivizará de acuerdo al siguiente plan de
parentalidad:
1º) La madre de los menores tendrá bajo su guarda a sus hijos desde
el domingo a las 20:00 hs. y hasta el viernes a las 17:00 hs. de cada se-
mana del año calendario.
Si bien, ello podrá ser modificado por determinados acontecimien-
tos familiares (vacaciones, cumpleaños, festividades, etc.).

163
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

2º) El padre de los menores tendrá bajo su guarda a sus hijos desde el
viernes a las 17:00 hs. y hasta el domingo a las 20:00 hs. de cada semana
del año calendario.
Si bien, ello podrá ser modificado por determinados acontecimien-
tos familiares (vacaciones, cumpleaños, festividades, etc.).

Tercera: Manutención de los hijos.

Cada uno de los progenitores se compromete a sufragar los gastos
que irroguen sus hijos durante el período que pasen bajo su guarda.
Quedan exceptuados de ello, los gastos inherentes a vestimenta,
educación y salud, los cuales serán soportados en un 70% por el padre y
en un 30% por la madre.

III. DERECHO
Fundamos el presente convenio en lo dispuesto por los arts. 438,
439, 649, 650, 651 y 652 del CCCN.

Se firman cuatro ejemplares de un mismo tenor y a un sólo efecto

en la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los ...... días del mes de ........
de .........

d) Madre que solicita el cuidado personal unilateral del hijo

SOLICITA EL CUIDADO PERSONAL UNILATERAL DEL HIJO

Señor Juez:

M. E. M., DNI .................... con domicilio real en la calle Esteban Mi-

tre 10586 y legal constituido en la Av. Corrientes 16700, piso 12, of. “R”,
ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por derecho propio,
y con el patrocinio letrado del Dr. Claudio A. Belluscio, T° 65 F° 925
C.P.A.C.F., C.U.I.T. N° 12-828336-0, a V.S., manifiesta:

I. OBJETO
En tal carácter, vengo a solicitar que se me atribuya de forma unila-
teral el cuidado personal de mis hijos A. F. G., DNI ...................., y G. M.
G., DNI ...................., pero que —a su vez— su padre, el Sr. R. A. G., siga
teniendo el derecho y el deber de colaborar en la crianza de aquellos.

164
 APÉNDICE II. MODELOS DE ESCRITOS

II. HECHOS
Contraje matrimonio con el Sr. R. A. G. en fecha ............
De dicha unión matrimonial, nacieron mis hijos A. F. G. y G. M. G.,
que hoy cuentan con trece y dieciséis años, respectivamente.
Por motivos que hacían imposible la vida en común y la convivencia,
nos divorciamos con el padre de aquellos, el Sr. R. A. G., en fecha ............
Desde esa fecha, mis hijos quedaron viviendo conmigo y bajo mi
guarda.
Por lo cual, aquellos han quedado exclusivamente a mi cuidado
constituyendo su centro de vida en el lugar donde residen actualmente.
Por ello, pido que se legalice esta guarda de hecho teniendo en cuen-
ta la edad de mis hijos y que ambos quedaron conviviendo conmigo
desde que nos divorciamos con su padre, ya hace varios años.

III. DERECHO
Fundo mi petición, además de la situación fáctica descripta, en lo
que con meridiana claridad expresa el art. 653 del Código Civil y Co-
mercial de la Nación.

IV. JURISPRUDENCIA
Asimismo, en la jurisprudencia que avala mi petición: “J. A. V. c/ A. J.
C. s/cuidado personal de hijos”, Juzgado de Primera Instancia de Fami-
lia n° 1 de San Isidro, Buenos Aires, 20/11/2015, [Link] - AA934B;
“C. M. L. c/S. C. N. p/Tenencia”, Cámara de Apelaciones de Familia de
Mendoza, 31/07/2015, [Link] - AA917F.

V. PRUEBA
—Documental.
Acompaño testimonio del acta de mediación familiar (ley 26.589),
por la cual se acredita no haber llegado a un acuerdo con el demandado
respecto de del cuidado personal solicitado.
Acompaño original de las partidas de nacimiento de mis hijos, de
donde surge el parentesco.

VI. SE OIGA A MIS HIJOS

A fin de acoger lo solicitado en esta presentación, se designe audien-
cia para que mis hijos A. F. G. y G. M. G. —dada la edad con que cuen-
tan— sean oídos por V.S. (conf. Art. 707 del Código Civil y Comercial

165
BELLUSCIO: CUIDADO PERSONAL DEL HIJO (CCCN)

de la nación, art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y

arts. 24 y 27, incs. a y b de la ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes).

VII. PETITORIO
Por lo expuesto, a V.S. pido que:
1. Tenga por promovida la demanda, para que se me atribuya el cui-
dado unilateral de mis hijos.
2. Se tenga presente la documental acompañada.
3. Se fije audiencia para que mis hijos sean oídos por V.S.
4. Oportunamente, se me atribuya el cuidado personal unilateral de
mis hijos A. F. G. y G. M. G.
5. Se dé traslado de lo peticionado al Sr. Sr. R. A. G., DNI ....................
con domicilio real en la calle Florianópolis 123.562

Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA

Dr. Claudio A. Belluscio M. E. M.

e) Padre que solicita el cuidado personal unilateral del hijo

INICIA DEMANDA POR CUIDADO PERSONAL UNILATERAL DE
LOS HIJOS. ACREDITA MEDIACIÓN

Señor Juez:

R. A. G., DNI .................... con domicilio real en la calle Florianópolis

123.562 y legal constituido en la Av. Corrientes 167.002, piso 12, of. “R”,
ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por derecho propio y
con el patrocinio letrado del Dr. V. X. Z., T° 10.602 F° 1 C.P.A.C.F., CUIT
.................., a V.S., manifiesta:

I. OBJETO
En tal carácter, vengo a promover demanda contra la Sra. M. E. M.,
DNI .................... con domicilio real en la calle Esteban Mitre 10586, a
fin de que se me otorgue el cuidado unilateral de mis hijos menores de
edad A. F. G. y G. M. G.

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