CURSO DE

FILOSOFIA DEL
DERECHO
Capitulo cuarto
EL CONCEPTO DE DERECHO
Capitulo Segundo
III. UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO
EL CONCEPTO DE DERECHO
1. ¿Qué es describir?
l. ¿TODAVÍA NO SABEMOS QUÉ ES EL DERECHO?
2. Un enunciado a considerar
3. Las palabras claves de una descripción del derecho
1. Una pregunta persistente.
3.1. Fenómeno
2. El caso de los exploradores de cavernas
3.2. Cultural
3. ¿Necesitamos un concepto, una definición o una
3.3. Normativo
descripción del derecho?
3.4. Preferentemente
4. Los distintos usos de la palabra "derecho"
3.5. Lenguaje
3.6. Creación
3.7. Interpretable
ll. EL CONCEPTO DE DERECHO SEGÚN IHERINC,
3.8. Argumentable
AUSTIN, KELSEN, HART, DWORKIN Y ALEXY
3.9. Sociedad
3.10. Coercibilidad
1. Poniendo en línea los conceptos de algunos autores
3.11. Eficacia
2. El concepto de derecho de Rudolf Ihering
3. El concepto de Derecho de John Austin
4. El concepto de derecho de Hans Kelsen
5. El concepto de derecho de Herbert Hart
6. El concepto de derecho de Ronald Dworkin
7. El concepto de derecho de Robert Alexy
8. Un alcance de Paolo Comanducci
"Procuro ante el tribunal
y a menudo defiendo una mala causa
con mentira, argucia e intrigas
con delaciones, glosas e incisos
hago demorar el derecho.
Al final sin embargo da la desgracia
de que mi cliente lleve la peor parte.
Pero a menudo yo ya tengo
llenas la bolsa y la boca".

Hans Sachs, poeta alemán siglo XVI

l. ¿TODAVÍA NO SABEMOS QUÉ ES EL DERECHO?
1. UNA PREGUNTA PERSISTENTE

Hace dos siglos y medio, el filósofo Inmanuel Kant reconoció que todavía buscan los juristas una definición
para su concepto de derecho.

En la segunda mitad del siglo XX, el filósofo inglés del derecho Herbert Hart inició su libro titulado “El
concepto de derecho” con una declaración parecida: "Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han
sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas
y aun paradójicas, como la pregunta qué es el derecho".

Robert Alexy escribe que "el debate sobre el concepto y la naturaleza del derecho es, al mismo tiempo,
venerable y vívido. Se remonta en el tiempo a hace más de dos milenios y ha adquirido en nuestros días un
grado de sofisticación hasta ahora desconocido".

¿Cómo entender, que aún no concordemos un concepto de derecho y que tampoco consigan hacerlo quienes
trabajan habitualmente con él, incluidos los propios filósofos del derecho, que no vacilan a la hora de
decirnos que es a la disciplina que ellos cultivan a la que corresponde ocuparse de la cuestión del concepto
de derecho?
Aun si dejáramos de lado la reflexión de las épocas clásica y medieval sobre la naturaleza del derecho y nos
concentráramos en la teoría jurídica de los tres últimos siglos, no daríamos con una situación semejante en
ningún otro tema estudiado en forma sistemática por una disciplina autónoma, que en nuestro caso es la filosofía
del derecho.

La pregunta por la justicia también es persistente y que ha recibido igualmente múltiples y contradictorias
respuestas, pero la multiplicidad y diversidad es de las concepciones de la justicia y no necesariamente del
concepto de la misma.

La perplejidad es doble, puesto que, por una parte, la pregunta ¿qué es el derecho? persiste a lo largo del tiempo
y, por otra, recibe elocuentes respuestas que no es posible compatibilizar entre sí y que se encuentran a veces en
conflicto hasta con el sentido común y con las creencias más arraigadas que acerca del derecho tiene la mayoría
de las personas.

Hart: algunas de las respuestas que ha recibido la pregunta acerca de qué es el derecho, así como afirmaciones que
se han hecho acerca de éste para destacar algún aspecto relevante del fenómeno jurídico "Lo que los funcionarios
hacen respecto de las disputas en el , derecho mismo";
"Las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho";
"Las leyes son fuentes del derecho y no partes del mismo";
"El derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva";
"No se debe robar, y si alguien roba deberá ser castigado. Si existe, la primera norma está contenida en la
segunda, que es la única norma genuina. El derecho es la norma primaria que establece la sanción.
Estas provinieron de acreditados estudiosos del derecho como Llewellyn, Holmes, Gray, Austin y Kelsen.
Otras respuestas a la pregunta qué es el derecho:
• órdenes bajo la amenaza de castigos o mandatos de un poder soberano habitualmente obedecido (Austin);

• producto cultural del espíritu del pueblo (Savigny);

• normatividad coactiva tendiente a fines históricamente condicionados (Ihering);

• orden de la conducta humana de carácter coactivo (Kelsen);

• unión de reglas primarias y secundarias (Hart);

• lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como derecho (Somlo);

• las profecías acerca de lo que harán los tribunales (Holmes);

• conducta en interferencia intersubjetiva ( Cossio);

• la cosa justa (Tomás de Aquino);

• la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico (Radbruch);

• querer entrelazante, inviolable y autárquico (Stammler);

• la voluntad de una clase erigida en ley (Marx);

• interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores (Reale).

He ahí un limitado conjunto de respuestas que destacados pensadores y filósofos del derecho han dado y que, cada
cual por separado, y en el conjunto que ellas forman, no parecen estar refiriéndose a una misma cosa.

Ninguna de tales afirmaciones constituye algo por completo ajeno al sentido que cualquier persona tiene del
derecho.
En esas definiciones aparecen palabras como "órdenes", "mandatos", "normas", "coactividad", “Justicia", "querer",
"obediencia", "valores", todas las cuales guardan alguna relación con el objeto que pretenden definir.
Quienes las formularon parecen dar cuenta sólo de uno o más aspectos o componentes del derecho, de donde
resulta que la heterogeneidad de respuestas podría provenir de la multiplicidad de perspectivas que es posible
adoptar al momento de decir qué es el derecho.

Así, por ejemplo, en ese repertorio de respuestas encontramos definiciones que dicen qué tipo de realidad es
el derecho (por ejemplo, “órdenes", "mandatos”, “normas”, “reglas”), mientras otras aluden a alguna de las funciones
del derecho (por ejemplo, guiar comportamientos, legitimar el poder) o a uno determinado de sus fines (por
ejemplo, la justicia).

Todas esas aseveraciones no deben ser vistas como enunciados caprichosos o arbitrarios, sino como un
conjunto de esfuerzos sinceros y más o menos logrados que, cada cual a su manera, han allegado elementos
o propuesto puntos de vista que, a fin de cuentas, enriquecen nuestra actual comprensión del fenómeno
jurídico.
Descartes: "la diversidad de nuestras opiniones no proviene de que unas sean más razonables que las demás,
sino solamente de que conducimos nuestros pensamientos por caminos diferentes y no consideramos las mismas
cosas" .

El derecho es algo complejo, de manera que aunque él no sea ninguna de las siguientes cosas por separado ni la
mera suma de todas ellas, cuando decimos "derecho" nos referimos a determinado tipo de normas y otros
estándares, a instituciones en las que se producen, aplican e interpretan esas normas y estándares, a conductas de
los sujetos destinatarios de unas y otros, a comportamientos de legisladores, jueces y funcionarios de la
administración, y a diferentes sedes en las que distintos operadores razonan jurídicamente.

Hart, respuestas como las presentadas “no fueron formuladas por visionarios o por filósofos interesados
profesionalmente en poner en duda los veredictos más elementales del sentido común". Por el contrario, "son el
resultado de una prolongada reflexión sobre el derecho, llevada a cabo por hombres que han sido primordialmente
juristas dedicados profesionalmente a la enseñanza o a la práctica de aquel, y en algunos casos a su aplicación como
jueces".
Lo que estos autores afirmaron sobre el derecho incrementó, en su tiempo y lugar, la comprensión que se tenía
de éste, puesto que, vistos en su contexto, "tales enunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes".

Y concluyó Hart: las respuestas a la pregunta qué es el derecho “... Arrojan una luz que nos hace ver mucho de lo
que permanecía oculto en el derecho; pero la luz es tan brillante que nos ciega respecto del resto y seguimos
así sin una visión clara del conjunto".
Henos aquí entonces en este Curso frente a la misma pregunta.
Los alumnos ya próximos a su egreso de la carrera fueron construyendo la respuesta a partir de las lecciones de
Introducción al Derecho y “afianzaron luego gracias a sus estudios dogmáticos de derecho constitucional,
derecho civil, derecho penal, derecho procesal y demás asignaturas dogmáticas, las cuales solían comenzar con
el manejo de un manual que junto con establecer qué es "derecho constitucional", "derecho civil", "derecho
penal" o "derecho procesal", incluía también una definición del "derecho", o, cuando menos, daba por supuesto
un concepto de éste al momento de definir cada una de las ramas antes mencionadas”.

Una respuesta, además, que cualquier profesor de filosofía del derecho podría pedir a sus alumnos el primer
día de clases de la asignatura, comprobando que algo, o más de algo, pueden ellos contestar si se les
pregunta qué entienden por derecho; por ejemplo, diciendo que se trata de un orden normativo que regula
la conducta de hombres y de mujeres que viven en sociedad bajo la amenaza de sanciones que es legítimo
imponer en uso de la fuerza, el cual cuenta con órganos institucionalizados para producir, aplicar e interpretar las
normas que lo componen, así como para llevar a cabo una eficaz ejecución de las sanciones que prevé
para los casos de incumplimiento.

Es muy probable que algo así saliera de los labios de estudiantes de último año de la carrera que fueran
interrogados acerca de qué es el derecho, y si bien nada erróneo es posible encontrar en una respuesta como
esa, lo cierto es que no resulta suficiente para dar por contestada la pregunta.
3. ¿NECESITAMOS UN CONCEPTO, UNA DEFINICIÓN O UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO?

A propósito de la pregunta ¿qué es el derecho? se afirma, indistintamente, que lo que se busca conseguir a
partir de ella es un "concepto", una "definición", una "idea", una "noción" del derecho, aunque bien podríamos
considerar, al menos en este contexto, que "idea" y "noción" son términos que se corresponden con "concepto", de
manera que las alternativas acerca de lo que se busca quedarían reducidas a dos: "concepto" y "definición" del
derecho.

A partir de una indicación de Kant acerca de que no todos los conceptos pueden ser definidos y que tampoco
necesitan serlo, de manera que hay aproximaciones a las definiciones de ciertos conceptos que en parte son
exposiciones y en parte descripciones, también es posible hablar de "exposición" y de "descripción" del derecho,
aunque se trata de términos que se emplean menos frecuencia que "concepto" y "definición".

En cuanto "concepto" y "definición", la diferencia consiste en como se llega a unos y a otras, pues mientras los
conceptos suponen una prolongada reflexión acerca de aquello que representan, las definiciones pueden darse o
adoptarse de una manera más directa, instantánea casi, como si proporcionar un concepto de algo supusiera
merodear en torno a ese algo y definir equivaliera a ir directamente y de frente hacia ese algo.

Para llegar a formarnos un concepto, en consecuencia, sería preciso dar largos y pacientes rodeos y no abalanzarse
atolondradamente sobre él. Así, por ejemplo, a propósito de esos enunciados que suelen encontrarse en las
primeras páginas de un manual de derecho civil, procesal u otros, en los que antes de expresar su autor qué es
"derecho civil “o "derecho procesal" nos dice qué es el "derecho", lo que tenemos delante no es un concepto, sino
una simple definición de derecho.
La palabra "concepto" supone "concebir" algo, esto es, gestarlo, formarlo a través de un cierto proceso intelectual,
como si se tratara de hacer un filme y no de tomar una instantánea, mientras que “definición" es un término que
sugiere resolver simple y rápidamente algo, como cuando en jerga futbolística se dice que un partido se "definió"
por penales. En tal sentido, por lo mismo, lo que debe buscarse en el caso del derecho es un concepto, no una
definición.

Sin embargo, una definición puede ser vista también como la manera de expresar y dar visibilidad a un concepto de
un modo breve, claro, preciso y fácilmente accesible, de donde resulta que "definir”, lejos de sustituir a
"conceptualizar”, pasa a constituir un acto lingüístico que da cuenta de un concepto previamente forjado y que
tiene las propiedades recién anotadas.

En tal sentido, el concepto sería un producto, una representación intelectual a la que se llega después de un
largo proceso reflexivo, mientras la definición patentizaría ese producto o representación de una manera
sucinta y fácilmente comprensible.

Así, por ejemplo, en el libro de Hart lo que tenemos es un concepto de derecho, aunque ese concepto podría
expresarse en la siguiente definición: "el derecho es unión de reglas primarias y secundarias".

Vistas las cosas de esta manera, el concepto antecede a la definición que lo expresa de una manera simplificada
que no da cabalmente cuenta de todos sus aspectos o detalles.
Por lo mismo, y puedan o no ser cada uno de ellos comprimidos en una definición que los exprese con brevedad,
exactitud y claridad, como en los casos de Ihering, Austin, Kelsen, Hart, Dworkin y Alexy será el concepto de
derecho que cada uno de esos autores tuvo o tiene en la actualidad. Se tratará de reconstruir el camino que siguió
cada uno de ellos para llegar a tener y proponer una determinada representación que aspira a capturar
intelectualmente ese fenómeno que designamos con la palabra "derecho", mientras que al final del capítulo
compartiremos lo que es una "descripción" del derecho.

Al proceder así no pretenderemos introducir una "nueva noción de derecho al ya congestionado tráfico de los
conceptos y definiciones de este fenómeno ni mucho menos poner nuestra descripción al mismo nivel de los
conceptos de derecho de los seis iusfilósofos mencionados, sino ofrecer una conclusión que identifique,
ordene y dé cuenta de los principales aspectos del derecho, sin omitir ninguno que sea relevante, pero sin
incluir tampoco alguno que no le pertenezca.

Esa "descripción", está motivada por la idea de Kant acerca de que no todos los conceptos pueden ni necesitan ser
definidos y que hay aproximaciones a las definiciones de ciertos conceptos que en parte son exposiciones y en
parte descripciones.
Una 'descripción'', en consecuencia, es meramente un enunciado producto de las anotaciones que desde una
cierta distancia se toman de algo en este caso del derecho, un registro, en suma, de lo que comparece ante
nuestra atención intelectiva cuando fijarnos ésta en ese fenómeno llamado "derecho" que se encuentra presente
en las distintas formas de vida de hombres y mujeres en sociedad.
En cualquier caso, se responda a la pregunta ¿qué es el derecho? con un concepto, con una definición, con una
idea, con una noción, con una exposición o con una descripción, y sea cuales fueren las diferencias que puedan
establecerse de manera estipulativa o convencional entre esas diversas alternativas, y aun en el caso de que
en adelante optemos por hablar preferentemente de "concepto" de derecho, lo cierto es que la pregunta que
nos ocupa, acometida por la filosofía del derecho como disciplina, tiene que ser tratada también por ella en
cuanto asignatura.

Comenzar por la palabra "derecho" constituye un adecuado punto de partida, aunque el de llegada arrojará
seguramente un producto más complejo que el que sugiere el solo significado de esa palabra.

4. LOS DISTINTOS USOS DE LA PALABRA "DERECHO"

Dar un concepto de derecho no se reduce a levantar un inventario de los usos que tiene esta palabra, aunque hacer
esto último orienta bastante acerca de qué queremos decir, o, mejor, qué distintas cosas queremos señalar cuando
empleamos el término "derecho".

Esta no es una palabra unívoca, de manera que cada vez que la utilizamos deberíamos aclarar en cuál de sus
varios sentidos la empleamos, una exigencia de la que por lo común nos sentimos liberados, porque el
contexto en que usamos la palabra suele dar suficiente luz acerca del sentido que le otorgamos.
Así, por ejemplo, cuando alguien dice que “El derecho chileno autoriza el divorcio en presencia de determinadas
causales”, entendemos que la palabra “derecho” se refiere a un orden normativo que rige actualmente en nuestro
país, mientras que cuando alguien declara "Tengo derecho a solicitar el divorcio" alude no a ese orden, sino a
una facultad que cree tener.
Hay una serie de usos coloquiales de la palabra “derecho“. Así, por ejemplo, derecho es lo opuesto a izquierdo
(“Juan alzó su brazo derecho”), una dirección a tomar (indicamos a un automovilista que busca una dirección: "Siga
derecho"), una posición corporal (como cuando ordenamos a Juan "Ponte derecho"), una cualidad moral (cuando
proclamamos que "Pedro es derecho"), y, ahora en la versión femenina del término, "derecha" es lo opuesto a
izquierda, es decir, una determinada posición política que no es el caso explicar aquí ni hacerse parte en la
discusión de si acaso la díada izquierda-derecha conserva o no significación política real.
En cualquier caso, uno de los mejores ensayos sobre la materia sigue siendo Derecha e izquierda. Razón y
significado de una distinción política, de Norberto Bobbio.

En cuanto a los usos técnicos de la palabra, "derecho” tiene a lo menos cinco distintos significados, el primero de
los cuales puede a su vez ser desdoblado en tres.

1. En primer lugar, "derecho" es una palabra que designa un fenómeno que concierne a la conducta humana, y
que tiene carácter normativo o preferentemente normativo. Cuando se emplea la palabra en este sentido suele
hablarse de "derecho en sentido objetivo", y es en este primer significado que hemos utilizado de
preferencia la palabra en el presente Curso.

Con todo, este primer uso técnico de la palabra "derecho" designa en verdad tres cosas:

primero, a cada ordenamiento jurídico dotado de realidad y vigencia histórica en un lugar y tiempo determinados -
por ejemplo, el derecho chileno actual, el derecho argentino actual, el derecho francés de hoy, etc.;
segundo, al ordenamiento jurídico que rige o ha regido en un lugar determinado, un uso que parece cuando
hablamos de "derecho chileno" para referirnos no sólo al que actualmente rige en nuestro país y que es posible
hallar repartido en distintos continentes normativos, tales como Constitución, leyes, decretos con fuerza de ley,
resoluciones administrativas de variados nombres, contratos y sentencias judiciales, sino a aquel que, ya
derogado o dejado sin efecto, esto es, sin formar parte del derecho actualmente vigente, rigió alguna vez
aquí, que es lo que ocurre, por ejemplo, decimos "El derecho chileno, desde la independencia hasta nuestros
días", o "El derecho civil chileno en el siglo XX ", incluyendo tanto normas e instituciones que vigentes como
aquellas que lo estuvieron en el período al que se refiere cada una de esas frases; y

tercero, con este primer uso de la palabra "derecho" podemos referirnos no a un determinado ordenamiento
vigente ni a uno que incluya tanto normas e instituciones vigentes como ya dejadas sin efecto en un mismo
ámbito territorial, sino, en general, a un orden de la conducta humana, dotado de ciertas propiedades que
están presentes en toda forma de vida del hombre en sociedad, como sería el caso cuando se afirma, por
ejemplo, que "El derecho es coercible".

En los dos primeros casos, en rigor, se habla de un derecho, mientras que en el tercero se habla del derecho.
Por lo mismo, el derecho en sentido objetivo, en el primero y segundo de los sentidos recién apuntados, es
materia de estudio tanto de la ciencia jurídica como de la historia del derecho, mientras que en el tercero
lo es de la filosofía del derecho.
Es a esta última disciplina a la que corresponde examinar qué es el derecho, en tanto que a la ciencia jurídica le
corresponde hacerlo con aquello que rige como derecho en un lugar y tiempo dados, y a la historia del derecho
con aquél que rigió alguna vez. "¿Qué es derecho?", pregunta la ciencia jurídica. "¿Qué fue derecho?, inquiere la
historia del derecho. Y “¿Qué es el derecho”, pregunta por su parte la filosofía jurídica.
En cualquier caso, lo cierto es que cuando se emplea la palabra "derecho" en sentido objetivo, es decir, para
referirse a un orden de la conducta humana, bien podemos estar refiriéndonos a una como a otra de las 3
cosas antes señaladas:

a) a un ordenamiento jurídico actualmente vigente en un lugar y tiempo dados, o a un sector o rama del
mismo;
b) al ordenamiento jurídico de un determinado lugar que incluye tanto normas e instituciones actuales como
aquellas que en algún momento formaron parte de él y que no se encuentran vigentes; y
c) a ese orden de la conducta humana que, dotado de ciertas características, entre las cuales sobresale la
coercibilidad, es posible encontrar en toda forma de vida humana en sociedad.

2. Seguidamente, "derecho" es una palabra que designa una facultad que un sujeto puede hacer valer en
relación con otro u otros sujetos, en virtud de un acto o situación jurídica que él ha celebrado o en la que se
encuentra. Así, por ejemplo, en la frase “Juan tiene derecho a que Pedro le entregue la cosa objeto de la
compraventa que celebraron".

Cuando la palabra "derecho" se utiliza con este significado, suele decirse que se la emplea en "sentido
subjetivo", y es por eso que se llama también "derechos subjetivos" a esas facultades de que un sujeto
puede estar dotado frente a otro u otros y que provienen de un acto jurídico celebrado, como la facultad de
reclamar la entrega de la cosa en el caso de una compraventa, o de una situación jurídica determinada en que
un sujeto puede encontrarse, como la facultad de un hijo para reclamar alimentos de sus padres.
3. En tercer lugar, "derecho" se emplea para aludir a un conjunto de prerrogativas fundamentales que
adscriben sin excepción a todo individuo de la especie humana y por su sola condición de tal, es decir, que
no dependen ni de la celebración de actos jurídicos ni tampoco de hallarse circunstancialmente en una
situación jurídica determinada.
Así, por ejemplo, en la frase "La libertad de expresión es un derecho humano". Se discute entre los
autores acerca del concepto, fundamentación y denominación más apropiados para los así llamados "derechos
humanos", e, incluso, acerca de si se trata de derechos fundamentales que podrían expandirse más allá
de los seres humanos, pero lo cierto es que existe hoy un auténtico derecho positivo de los derechos
humanos, establecido.

Por otra parte, conviene advertir acerca de lo siguiente: si bien este tercer uso de la palabra "derecho"
es distinto del primero que analizamos aquí, lo cierto es que, tal como explicaremos en la parte final de
este capítulo, los derechos humanos pueden ser entendidos como un tipo de estándar que junto con las
reglas de conducta y los principios, forman parte delos derechos modernos como componentes o piezas de
éstos, lo cual significa que serían, parte del derecho en sentido objetivo, del derecho entendido como
orden que concierne a la conducta del hombre.

4. En cuarto término, “derecho" es una palabra con la que se alude al saber o conocimiento acerca del
derecho en el primero de los sentidos técnicos de la palabra que llevamos identificados. Así, por ejemplo,
en la frase "Soy profesor de derecho".
Para "derecho" como saber es preferible usar expresiones como "ciencia jurídica”, “dogmática jurídica"
o "ciencia del derecho".
5. Un quinto uso aparece cada vez que la utilizamos para aludir a un conjunto de normas, principios,
bienes o valores que se entienden anteriores y superiores a los ordenamientos jurídicos dotados de
realidad y vigencia histórica es decir, los derechos positivos, los cuales se entienden fijados por alguna
divinidad, por la naturaleza racional del hombre, por la naturaleza de las cosas o por los consensos morales
socialmente dominantes, y en los que los ordenamientos positivos fundamentarían su validez. Así, por
ejemplo, en la frase "Despenalizar el aborto es contrario al derecho natural".

Establecidos esos cinco usos técnicos de la palabra "derecho”, ¿a cuál de ellos nos referimos cuando anunciamos
el tratamiento de la cuestión del concepto de derecho? ¿Nos referimos al concepto de derecho en cuanto
orden de la conducta humana, en cuanto facultad de un sujeto, en cuanto determinadas prerrogativas que
adscriben sin excepción a todo individuo de la especie humana, en cuanto saber, o en cuanto normas,
principios, bienes o valores que fundamentan la validez del derecho entendido como orden positivo de la
conducta humana?
Lo que se puede decir es que la cuestión del concepto de derecho se plantea comúnmente, por referencia
al derecho en el primero de esos cinco significados y, más concretamente, en el tercero de aquellos sentidos
en que ese significado puede desdoblarse.
Cuando nos preguntamos qué es el derecho lo que nos preguntamos es en qué consiste ese orden de la
conducta humana que es posible hallar presente en la vida del hombre en sociedad.
En otras palabras, si es cierto que donde hay hombres hay sociedad, en el sentido de que sólo podemos
vivir en sociedad, y de que donde hay sociedad hay derecho, en el sentido de que no podríamos vivir
en sociedad sin que exista un derecho vigente al interior de ella, cuando se plantea la pregunta por el
concepto de derecho, lo que se pone sobre la mesa es la cuestión de qué es, exactamente, aquello que en
la frase que acabamos de hacer llamamos con la palabra "derecho".
II. EL CONCEPTO DE DERECHO SEGÚN IHERING,
AUSTIN, KELSEN, HART, DWORKIN Y ALEXY
1. PONIENDO EN LÍNEA LOS CONCEPTOS DE ALGUNOS AUTORES

Derivar a expertos preguntas importantes es algo que no se hace para someterse ni menos rendirse al argumento
de autoridad, sino para conocer y aprovechar las conclusiones a que individuos altamente calificados han llegado
acerca del asunto que pueda interesarnos.
Se estudiara el concepto de derecho de autores como Ihering, Austin, Kelsen, Hart, Dworkin y Alexy.
Junto al concepto de derecho de esos autores y su breve explicación, se intentará poner esos conceptos en línea,
para mostrar que no se sustituyen o reemplazan unos a otros, sino que, bien vistos y relacionados entre sí,
mejoran progresivamente, o cuando menos amplían, la comprensión del fenómeno jurídico.

Ese progresivo mejor registro acerca de lo que es el derecho puede atribuirse a mayor competencia o mejores
perspectivas de unos sobre otros, pero también al hecho de que el objeto observado -el derecho- ha
experimentado cambios en sus componentes, así como en la importancia que ellos llenen o adquieren en un
momento determinado en los procesos de producción, aplicación, interpretación y razonamiento jurídicos.

Es así como nadie duda hoy de que el derecho, además de normas, está compuesto por un tipo relevante de
estándares -los principios-, mientras que otros estándares, distintos a su vez de los principios -tales como
derechos fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico-, son también identificados como piezas o
componentes del derecho que en la actualidad producen, aplican e interpretan determinados órganos jurídicos, y
que, a la vez, distintos operadores jurídicos utilizan en esa actividad que llamamos "razonamiento jurídico".
2. EL CONCEPTO DE DERECHO DE RUDOLF IHERING (1818-1892)

Ihering adoptó como definición "corriente" del derecho, un enunciado muy parecido al que en el mismo
siglo XIX propuso John Austin. Ese enunciado está también muy próximo a lo que Kelsen sostuvo acerca del
derecho.

Dicha definición es "el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción",
afirmación que incluye dos elementos: la norma y la realización de ésta por la coacción.
Toda regla de derecho está así caracterizada por el hecho de que un detentador del poder público tiene el
encargo de realizarla en la práctica por vía de la coacción.

Esa definición tiene el mérito de destacar los dos elementos inmutables del derecho, puesto que éste, en
todo tiempo y lugar; consiste en un orden normativo de tipo coactivo, esto es, en normas que establecen
deberes para los correspondientes sujetos normativos y cuyas sanciones para el caso de incumplimiento
pueden ser ejecutadas en uso legítimo de la fuerza socialmente organizada.
Ihering fue consciente de que su definición muestra sólo la forma exterior del derecho y que nada dice acerca
de su contenido, de manera la complementa con una alusión al contenido del derecho y, más específicamente, a
sus fines, puesto que el derecho tiende siempre a determinadas finalidades cuya pesquisa ilumina acerca de
la utilidad social del derecho, aunque, a la vez, alecciona acerca de que ese contenido es "eternamente
variable".
El fin es también un elemento inseparable del derecho, aunque solo en cuanto a que todo derecho tiene un
fin, o fines. Sin embargo, los fines específicos de cada derecho históricamente son cambiantes y no expresan
un dato absoluto, sino relativo.
Es propio de todo derecho tener un fin y, mejor aún, tener finalidades, al amparo de las cuales deberá llevarse
a cabo su interpretación y aplicación, pero el contenido de estas finalidades no es siempre el mismo, sino vario
y diverso, lo cual elimina la estimación de los contenidos de finalidad del derecho como un dato necesario para
la definición de éste.

Al aludir al fin del derecho, Ihering no pensó en los que comúnmente solemos identificar como los "fines" del
derecho, a saber, paz, seguridad jurídica y justicia.
En lo que pensó fue en que todo derecho persigue un fin, o fines, pero que éstos, vistos en sus contenidos,
están históricamente condicionados y tienen, por tanto, un carácter variable.

En una mirada sobre la forma exterior y permanente del derecho, éste se presenta como "el sistema de
la coacción realizada por el Estado", noción que si bien deja fuera el elemento finalista del derecho lo
hace no en cuanto éste carezca de finalidad, sino en tanto los fines del derecho, y en concreto los de los
múltiples ordenamientos jurídicos dotados de realidad y vigencia histórica, son varios y cambiantes.

De este modo, el derecho puede ser definido como normatividad coactiva tendiente a un fin, siempre
que se tenga debidamente a la vista que con la mención del fin no se alude a finalidades a priori que
puedan postularse para todo derecho, puesto que ellas dependen de lo que el propio Ihering llama
"condiciones de vida de la sociedad".
Según puede leerse en la obra de Ihering, "lo primero que el espíritu humano percibe (en el derecho) son las partes
más salientes, externas y prácticas, aquellas cuya acción debe impresionarle más inmediatamente: las reglas del
derecho.

El autor desarrolla el elemento normativo del derecho definiendo norma, norma en general, y no norma jurídica
como "el imperativo abstracto de las acciones humanas", agregando luego que tratándose de la moral y de las
buenas costumbres, "es la sociedad quien establece los imperativos y los realiza", mientras que en el caso del
derecho "es regularmente el Estado el que los señala y el único que los realiza". Por lo mismo los imperativos
jurídicos poseen "el elemento de la coacción exterior, que el poder público se agrega y ejerce".

Ahondando sobre los imperativos de tipo jurídico, lhering destacó que se trata de disposiciones "de naturaleza
práctica", esto es, que "ordenan las acciones humanas", que "prescriben un tipo de acción para todos los casos
de cierta especie", que "poseen un fin social", y que "poseen el elemento de la coacción exterior".

El elemento más característico de la normatividad jurídica es el último puesto que de los tres primeros participan
también las normas morales y los usos sociales. "El criterio de todas las normas jurídicas, es su realización por
vía de coacción ejercida por la autoridad pública", de donde concluyó que "la circunstancia de que el poder
público dicte una disposición no da a ésta el carácter de norma de derecho. Para que lo tenga es necesario que
el poder público obligue a sus órganos a ejecutarlas y les arme de coacción externa".
La insistencia de Ihering en caracterizar al derecho como normatividad coactiva, lo expuso a la crítica de que
confundiría el derecho con la fuerza, lo que aconteció también con Austin y Kelsen. Pero Ihering no confundió
el derecho con la fuerza ni hizo la apología de ésta. Ihering estuvo consciente fue que al ser el derecho un
orden coactivo y al atribuirse incluso el monopolio de la fuerza, se trata de un orden que garantiza que la fuerza,
desnuda de toda regulación, devenga en la medida y "razón" final de las relaciones entre los hombres.

Escribió, “el derecho, sin la fuerza, es una palabra falta de sentido", porque "sólo la fuerza realiza las reglas del
derecho y hace de éste lo que debe ser". "El derecho no es una lógica, sino una idea de fuerza", aunque para
hacer notar que aquél no se confunde con ésta, nos recordó que la justicia se representa por la imagen de una
mujer que en una mano sostiene la balanza donde pesa el derecho y en la otra la espada que sirve para hacerlo
efectivo.

La espada sin la balanza es la fuerza bruta, mientras que la balanza sin la espada es el derecho en
su impotencia. Por lo mismo, el derecho no reina verdaderamente sino allí donde la fuerza que se emplea
para blandir la espada iguala a la habilidad con que se utiliza la balanza.

El interés que guía al derecho es la paz, puesto que "el hombre no puede hacer otra cosa que procurarse una
situación que haga posible la vida en comunidad". Para que ello resulte posible, el derecho no puede sino tener
carácter coactivo, aunque "la fuerza se impone a sí misma un límite que quiere respetar", trazándose de este modo
"su propia línea de conducta y una medida ignorada antes, para juzgarla por sí misma; sí quebranta su propia
obra, no es la fuerza, es la arbitrariedad; es la fuerza en lucha con el derecho".
Tocante al fin, sostuvo Ihering que en el derecho "todo existe para el fin y en vista del fin", de manera que "la
investigación de este fin constituye el objetivo más elevado de la ciencia jurídica, tanto desde el punto de vista
del dogmatismo del derecho como de su historia".
Por lo mismo, si los elementos exteriores e inmutables del derecho, esto es, norma y coercibilidad, son puestos de
manifiesto por el conocimiento filosófico o científico general acerca del derecho, los concretos fines o finalidades que
cada ordenamiento jurídico busca realizar son la meta del conocimiento dogmático del derecho (cuando se trata de
un ordenamiento jurídico vigente) o histórico (cuando se trata de un ordenamiento jurídico pretérito).

Por lo mismo, Dino Pasini "la valoración y los ideales del derecho no son ya entendidos y formulados en términos
metafísicos, sino en términos de intereses sociales, de fuerzas y de relaciones de fuerza".

Esto explica, según Ihering, que el derecho sea "eternamente variable". "Aquí es de este modo; allí será de
otro. Es un caos en perpetua fusión, agitándose sin freno ni regla. Lo que aquí está prohibido, se permitirá en otro
lugar; lo prescrito aquí, estará allí prohibido". Por lo mismo, y desde el punto de vista de sus variados y
contingentes contenidos, "el derecho no expresa la verdad absoluta; su verdad no es más que relativa, y su
medida con arreglo a su fin".

Así las cosas, y si bien existen normas admitidas comúnmente por todos o la mayoría de los ordenamientos
jurídicos positivos, ellas no deben calificarse de "verdades jurídicas absolutas", puesto que "no son más que
los resultados de la experiencia aplicada a la realización de ciertos fines humanos".
El derecho, más allá de su definición corriente, puede ser visto como un conjunto de normas coactivas que se
orientan a finalidades históricamente determinadas que dependen de las condiciones de vida de cada sociedad.
Ihering, siguiendo en esto a su maestro Savigny, puso en cierto modo las bases de la ciencia jurídica moderna,
entendiendo que el objeto de ésta es el derecho positivo y que su papel es el dominio y la reconstrucción
conceptual del material normativo que constituye ese derecho.
En este sentido, más que ciencia del derecho como identificación, análisis, interpretación y reconstrucción
conceptual de un ordenamiento jurídico determinado, lo que hizo Ihering fue teoría de la ciencia del derecho,
señalando qué pasos debía dar ésta para simplificar la masa de reglas del derecho y la aplicación de ellas a los
casos concretos de la vida social.

Ihering entendió que la ciencia jurídica trabaja con un determinado ordenamiento, con un derecho en particular,
y que, a lo sumo, puede enriquecer su labor mediante el método del derecho comparado, aunque se trata de
un saber que emplea conceptos, definiciones y análisis -en una palabra, un método- "que no quedan
reducidos -como expresó Millas- a la singularidad del derecho considerado", puesto que "pueden aplicarse a todo
derecho histórico y nacional".

Aunque trabajen con ordenamientos jurídicos distintos y de diferentes épocas, los juristas de todos los países y de
todos los tiempos hablan un mismo lenguaje, y de ellos debe esperarse el cumplimiento de las reglas a las que
según Ihering se encuentran sometidos en su trabajo:

a) aplicación al derecho positivo, en el sentido de un derecho dado cuyo contenido debe ser respetado y no
sustituido a partir de consideraciones estimativas del investigador que se ocupa de él;
b) ausencia de contradicciones y unidad sistemática en las construcciones doctrinales acerca de ese derecho;
c) sencillez, claridad, transparencia, e incluso elegancia, en la transmisión oral o escrita de tales construcciones.
A propósito de la tercera de esas reglas, Ihering confesó: "Tengo un sentido de la belleza demasiado desarrollado
para poder prescindir, como hacen muchos sabios alemanes, especialmente los juristas de cepa, de ese
anhelo. No puedo imaginarme dar a la imprenta un original cuya forma no sea limpia y depurada. Acaso fuera
para mí mejor no poseer esta cualidad, pues hubiese producido ya mucho más. Pero el hablar y escribir con
belleza no es, en suma, más que pensar con brillantez y a mis ojos es la belleza tan necesaria a todo producto
del espíritu como lo es la verdad".

Por la primera de las reglas señaladas, Ihering puede ser considerado un positivista metodológico, es decir, y
utilizando el esquema que acerca del positivismo propuso Bobbio, un autor que contempla el derecho como
hecho, no como valor, y que en el trabajo dogmático llama a atenerse al derecho que es y no al que debería ser.
Al destacar el carácter imperativo del derecho, su procedencia estatal y su carácter coercible, puede considerarse
que Ihering es parte también del positivismo jurídico como teoría, el cual destaca la coacción como elemento
esencial del derecho, por otorgar prioridad a la ley sobre las demás fuentes del derecho, y por considerar que
las normas jurídicas tienen la estructura de un mandato.
3. EL CONCEPTO DE DERECHO DE JOHN AUSTIN (1790-1859)

"Mandatos de un poder soberano habitualmente obedecido". Un enunciado que obliga a su autor a aclarar qué
quiere decirnos con "mandatos", qué con "poder soberano", y qué, finalmente, con "habitualmente obedecido".
Austin, consideró que una disciplina, cualquiera que ésta sea, tiene ante todo que determinar su objeto.

En el caso de la jurisprudencia, su división en jurisprudencia general y particular, y la diferencia entre esta última
y lo que él llama "ciencia de la legislación" ese objeto no es otra cosa que el derecho positivo.

Austin fue consciente de que el derecho positivo, aquel que es "impuesto por los superiores políticos a sus
súbditos", "se confunde a menudo con objetos con los que está relacionado", ejemplo, normas religiosas, morales
o las de simple trato social.

El objetivo de la obra de Austin consiste en "identificar las características distintivas del derecho positivo
y liberarle de esta manera de la permanente confusión con los preceptos de la religión y la moral",
de manera de "disipar la neblina que todavía desdibujaba las distinciones entre el derecho, la moral
y la religión".

Austin utilizó la palabra “ley" para referirse a lo que hoy llamamos comúnmente normas, definiendo ese término
como “una regla para guiar la conducta de un ser inteligente puesta por otro ser inteligente que tiene poder
sobre él". Dicho término incluye las leyes puestas por Dios a los hombres y las que los hombres imponen a
otros hombres.
Las primeras son las leyes divinas, o "leyes de Dios", mientras que las segundas, las "leyes humanas", se
dividen en dos clases: aquellas que superiores políticos establecen para sus súbditos y este es el caso del
derecho, y aquellas que son puestas y reforzadas "por las opiniones o sentimientos sustentados por un conjunto
indeterminado de hombres en relación con la conducta humana", 'como es el caso de "la ley del honor" o "las
leyes de la moda", ejemplos que ilustran acerca de que Austin incluyó en este segundo tipo de leyes humanas
tanto a las de la moral positiva, o moral social, como a los usos o ''normas de simple trato social.

Entre las leyes humanas impuestas por la opinión, Austin incluyó también las normas consuetudinarias y las del
“Derecho Internacional”.
Respecto de las normas consuetudinarias de carácter jurídico, Austin no las considera propiamente como
“costumbres jurídicas”, sino “prejurídicas", puesto que sólo adquieren carácter jurídico merced a la "reconversión"
que de ellas hacen los jueces en los fallos que las convocan como parte de sus antecedentes o justificación de los
mismos.

Refiriéndose a las leyes o reglas en general, Austin las consideró como "una especie de mandatos", entendiendo por
mandato "la manifestación de un deseo", aunque con la peculiaridad de que "aquel al que se dirige está expuesto a
un daño por parte del otro en el caso de que no cumpla con su deseo", daño que Austin llamó de manera indistinta
"sanción" y "pena", aunque no se le escapó que "las penas en sentido estricto solamente, son una clase de
sanciones".
Austin reparó en que el derecho se vale a veces de premios o recompensas para conseguir que los sujetos
normativos ejecuten determinadas conductas que se consideran socialmente deseables.

Los premios son "motivos" para cumplir los deseos de otro, aunque no por ello se puede decir que las recompensas
"obliguen" o "constriñan" a la obediencia. Lo que ocurre a propósito de lo que con posterioridad a Austin llama
"sanciones premiales", o bien "sanciones positivas”, es que "si una ley ofrece un premio como incentivo para
realizar determinadas acciones, se confiere eventualmente un derecho y no se impone una obligación sobre
quienes actuarán en consecuencia: la parte imperativa de la norma está dirigida a quien se le exige otorgar la
recompensa".

En suma: las ideas contenidas en el término "mandato", según el propio Austin, son las siguientes:

1) una voluntad o deseo concebido por un ser racional de que otro ser racional haga u omita una determinada
conducta;
2) un mal que proviene del primero y que puede sufrir el segundo en el caso de que no cumpla con su deseo; y
3) la expresión o manifestación del deseo por medio de la palabra u otros signos.

Dos clases de mandatos: los que llamamos leyes o reglas, y los que tienen carácter ocasional y particular.
La distinción entre leyes y mandatos particulares puede establecerse: si todo mandato (sea general, como las leyes
o reglas, o particular) obliga a una acción u omisión a quien se dirige, un mandato es una ley, o una regla, cuando
obliga "generalmente" a acciones u omisiones de una "clase", mientras que estamos en presencia de un mandato
particular cuando se obliga a acciones u omisiones que se determinan "específica o individualmente".
Así, si se ordena al propio criado que lleve a cabo un determinado encargo, o que no abandone la casa una tarde
concreta, o que se levante a determinada hora una mañana, "el mandato es ocasional o particular".
Pero si se le ordena "simplemente" que se levante a tal hora, o que se levante a esa hora “siempre", o que se
levante a esa hora "hasta nueva orden", se puede decir con propiedad "que se ha dictado una regla para
guiar el comportamiento del criado", puesto que el mandato no indica una acción específica, sino que le obliga de
forma genérica a una clase determinada de acción.

En consecuencia, el carácter general o particular de un mandato no depende del número de sujetos normativos a
los cuales se dirige, sino de la conducta que se espera de éstos.

En el caso de las leyes o reglas, ellas "imponen generalmente acciones u omisiones de una clase", mientras que
en el de los mandatos particulares lo que se impone son "acciones determinadas específicas".

Así, "si se ordena a un regimiento atacar o defender una posición, reprimir un motín, o abandonar sus cuarteles, el
mandato es ocasional o particular. Pero si se da una orden que debe seguirse cotidianamente hasta nuevas
instrucciones, se puede decir que estamos ante una orden general que puede denominarse regla".

Austin, "los mandatos judiciales son generalmente ocasionales o particulares, aunque los mandatos que
pretenden hacer efectivos son generalmente leyes o reglas", de manera que "si el legislador ordena que los
ladrones sean ahorcados" -ley o regla-, y "dada la existencia de un robo y de un ladrón determinado, el juez
ordena que el ladrón sea ejecutado conforme al mandato del legislador", la decisión de ese juez es un
mandato particular.
En un lenguaje "más popular" -agrega Austin- "una ley es un mandato que obliga a una o a varias personas a
seguir un determinado curso de conducta" y no un comportamiento específico.

Retomando el concepto de derecho del autor, y habiendo ya explicado qué quiere decir con "mandatos", éstos,
según él, proceden de superiores que obligan a inferiores, donde el término "superioridad" no remite a la idea
de excelencia o virtud, sino simplemente al "poder", y, concretamente, al "poder de infligir un daño o mal
a otros", lo cual le permitió concluir que "es superior quien puede obligar a otro a cumplir sus deseos, tanto como
alcance su capacidad", mientras que "la parte que está sujeta a la amenaza del daño es, con ese mismo
alcance, el inferior".
Así, y tratándose del derecho, un monarca es superior de los gobernados y una asamblea legislativa lo es de los
jueces.

Por consiguiente “resulta que el término superioridad (como los términos deber y sanción) está implicado en el
término mandato", puesto que "la superioridad es el poder de hacer cumplir un deseo, y tanto la manifestación o
expresión de ese deseo, como el poder y la intención de hacerlo cumplir, son los elementos constitutivos de un
mandato".
En un punto Austin advirtió que si el superior político que impone los mandatos jurídicos puede ser cualquiera -por
ejemplo, un monarca o una asamblea legislativa-, los gobernados, de modo colectivo, son también superiores del
gobernante, “que es controlado en sus abusos de poder por el miedo a provocar su ira y a tomar en resistencia
activa el poder que late en la multitud". Vio aquí Austin, una cierta salvedad o límite a la heteronomía del derecho,
una propiedad de éste que él enfatiza con fuerza a partir de la idea de mandatos impuestos por el poder.
Tratándose de mandatos jurídicos, la superioridad se llama "soberanía”, concepto éste que implica la existencia de
"una sociedad política independiente" que se encuentra sujeta a un poder soberano.
Así, toda legislación positiva es establecida “por una persona soberana, o por un cuerpo soberano de personas,
para un miembro o los miembros de la sociedad política independiente de la que esa persona o cuerpo es soberana
o suprema". En otras palabras, “la ley es establecida por un monarca, o por una asamblea soberana, para una
persona o para las personas en estado de sujeción con respecto a su autor". Pero dicha sociedad política, no en su
totalidad, aunque sí en “el grueso" de ella, tiene que mostrar respecto del soberano un hábito de obediencia o
sumisión.
A su vez, el soberano es quien no tiene un hábito de obediencia hacia otro superior. Entonces, las nociones de
soberanía y sociedad política independiente se pueden expresar: "si un superior determinado no tiene hábito de
obediencia hacia otro superior y recibe obediencia habitual del grueso de una sociedad determinada, ese superior'
es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el superior) una sociedad política independiente".

Herbert Hart sintetizó lo que resulta característico del derecho en el planteamiento de Austin:

a) estar bajo un deber u obligación, que equivale a encontrarse sujeto a un mal en caso de desobediencia por
parte de la persona que manda;
b) sanción, o sea, el mal que con toda probabilidad seguirá en caso de que el mandato sea desobedecido;
c) un superior, que tanto puede ser una o más personas en posición de obligar a otras a obedecer;
d) una sociedad política independiente donde la mayoría tiene un hábito de obediencia a un determinado
superior que no lo tiene a su vez respecto de otro superior; y
e) un soberano, vale decir, aquel que no tiene hábito de obediencia con respecto a otro superior, pero que recibe
la obediencia habitual del grueso de una sociedad determinada.
Austin, considera que la existencia del derecho, o de una ley en particular, constituye una cosa, mientras
que su mérito o demérito constituye otra, hasta el punto de que sus palabras suelen ser presentadas como
el grito de guerra del positivismo jurídico: "la existencia de la ley es una cosa, su mérito o demérito
otra". Y agregó que si una ley existe o no es una cuestión distinta a la de si esa ley se ajusta o no a un
determinado modelo acerca de lo que ella debería ser.
«una ley que realmente exista es una ley, aunque nos disguste, o aunque sea disconforme respecto del criterio
con el que gobernamos nuestra aprobación o desaprobación".

Por lo mismo, la así llamada por Austin 'jurisprudencia particular", o 'jurisprudencia nacional", esto es, la
exposición sistemática de un sistema jurídico determinado, dotado de realidad y vigencia histórica, "se ocupa
de las leyes positivas, o de las leyes en sentido estricto, haciendo abstracción de su bondad o maldad". Y
sólo para diferenciarla de la 'jurisprudencia general", añadamos que ésta “expone los principios, nociones y
distinciones comunes a los sistemas de Derecho", y que, por lo mismo, Austin la llama también 'jurisprudencia
comparada" e, incluso, "filosofía".

Así las cosas, jurisprudencia particular, es lo que solemos llamar "dogmática" o "ciencia del derecho",
mientras que jurisprudencia general equivale a lo que se denomina "teoría general del derecho", o,
simplemente, "teoría del derecho".
En cuanto a lo que Austin llama "ciencia de la legislación", ella corresponde a lo que habitualmente
se denomina "política jurídica", puesto que se ocupa de establecer no cómo es la legislación de un
país, sino cómo ella debería ser. "La ciencia de la legislación trata de establecer el criterio o medida a la vez
que los principios subordinados o concordes con tal criterio de acuerdo con el cual debe producirse el derecho
positivo, o al cual éste debe ajustarse".

En otros términos, la ciencia de la legislación es "la ciencia de lo que se debe hacer para producir buenas leyes,
junto con el arte de hacerlas". De esta manera, la llamada ciencia de la legislación resulta diferenciada no
sólo de la jurisprudencia general, sino también de la particular: de ésta, porque la jurisprudencia particular
trata de lo que es derecho en un lugar y tiempo dados, y de aquella, puesto que la jurisprudencia general
describe objetos y fines del derecho que son comunes a todos los sistemas jurídicos.

Austin fue consciente de que en todo derecho es posible encontrar enunciados que no son mandatos, señalando
que "existen otros objetos llamados leyes impropiamente (que no son mandatos) y que, sin embargo, pueden
incluirse con propiedad en el ámbito de la jurisprudencia".

Tres son esos "objetos", según Austin:

primero, los actos emitidos por el legislador que sirven para explicar el derecho positivo, y constituyen
propiamente "actos de interpretación realizados por la autoridad legislativa";
segundo, las leyes que derogan leyes y dispensan del cumplimiento de deberes existentes, las que, por lo
tanto, "no son mandatos, sino revocaciones de mandatos"; y
tercero, las leyes imperfectas, aquellas que carecen de sanciones, y que no constituyen "propiamente una ley,
sino un consejo o exhortación de un superior a sus inferiores".
Austin no incluyó en la categoría de normas que no son mandatos a las de carácter permisivo, como sí
haría más tarde Kelsen, pero consideró que las normas derogatorias tienen ese carácter, llamándolas
"leyes permisivas" o "permisos", puesto que, según su parecer, "las leyes que derogan leyes autorizan o
permiten a las partes a las que la revocación se extiende a hacer u omitir actos que estaba mandado
omitir o hacer". Tampoco vio Ihering entre las normas que no son mandatos las "normas de competencia", o
"reglas de cambio", que sí advirtieron Kelsen y Hart.

Kelsen, y sobre todo Hart, fueron más prolijos que Austin a la hora de identificar normas jurídicas que no
funcionan como imposición de deberes u obligaciones, y a las que el primero de esos autores llamó "normas
jurídicas no independientes" y el segundo "reglas secundarias".
4. EL CONCEPTO DE DERECHO DE HANS KELSEN (1881-1973)

¿Qué tienen en común el derecho de los antiguos babilónicos con el que rige actualmente en los Estados Unidos de
Norteamérica, y qué aquello que con el nombre de derecho impone el cacique de una tribu despótica con la
Constitución suiza?, se preguntó este autor, y su respuesta fue que en todos esos casos se trata de una técnica
social de carácter coactivo, mediante la cual se imponen determinadas conductas que se consideran socialmente
deseables y se prohíben otras que se estiman socialmente dañinas.
Su concepto se encuentra en línea con Ihering y Austin, aunque su propuesta resultó bastante más elaborada que la
de sus predecesores.

El punto de partida de Kelsen es el mismo de Austin: "una teoría del derecho tiene, ante todo, que determinar
conceptualmente su objeto". Kelsen recomendó partir del uso del lenguaje, es decir, fijarse en el significado que
damos a palabras como Recht; law; diritto, o derecho, para “establecer si los fenómenos sociales designados con
tales palabras exhiben notas comunes suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto".

Una tarea que puede ser emprendida con éxito "si comparamos entre sí los objetos que, en los más variados pueblos
y en distintos tiempos, fueron designados como derecho, resulta que todos aparecen como un "orden", es decir,
como ordenamientos de la conducta, como un sistema de normas cuya unidad está constituida porque la validez de
esas normas puede ser apoyada en otra norma del mismo sistema, concretamente en aquella que regula la creación
de la norma por cuya validez uno se pregunte y, a fin de cuentas, porque las normas de un mismo ordenamiento
jurídico fundamentan su validez en una norma única, la "norma básica", una norma no positiva, sino presupuesta,
una ficción, pero que, vista no ya desde la perspectiva del ordenamiento jurídico nacional, sino desde el derecho
internacional, se trataría de una norma puesta, o sea, positiva, a saber, el principio de efectividad que domina en ese
ámbito del derecho.
"Una norma aislada sólo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y pertenece a un
determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden". En este sentido, Kelsen,
con una altamente elaborada teoría del ordenamiento jurídico, tanto nacional como internacional, superó la visión
del derecho de Austin como un simple conjunto de mandatos.

Para que una norma jurídica llegue a existir como tal, no basta con que exprese el sentido subjetivo de ordenar o
prescribir que es posible atribuir a quien emite o dicta la norma (Austin) sino que es preciso que ese sentido
subjetivo coincida con el sentido objetivo que sea posible atribuirle, lo cual quiere decir que: todo acto de
producción jurídica tiene un sentido subjetivo, el que le atribuye quien lo ejecuta (ejemplo, un parlamento al votar
un texto confiere a ese acto el sentido de poner en vigencia un conjunto de normas válidas), pero tiene también un
sentido objetivo, que es el que resulta de poner el acto en relación con las normas jurídicas de jerarquía superior
que lo autorizan y regulan como un procedimiento de producción de normas.

Si puede decirse que un parlamento ha aprobado una ley no es sólo porque así lo ha querido, sino porque esa es
también la conclusión a que se llega al poner en relación el acto de discusión y aprobación de la ley con las normas
constitucionales que invisten al parlamento de la facultad de aprobar leyes y que establecen el procedimiento a
que ese organismo debe sujetarse para ello.

Un grupo mafioso, en su idea del asunto, puede llevar a cabo la ejecución de un sujeto. Tal es el sentido subjetivo
del acto del grupo mafioso. Pero desde un punto de vista objetivo no puede conferírsele el significado de una
ejecución, esto es, de una acción autorizada por el derecho, porque lejos de haber una norma que lo autorice,
hay una que lo prohíbe y sanciona como homicidio.
Seguidamente, el derecho para Kelsen regula la conducta humana, mas no el comportamiento de animales
no humanos, plantas ni objetos inanimados, aunque esta circunstancia "no excluye que esos órdenes jurídicos
prescriban una determinada conducta humana no sólo en relación con seres humanos, sino también en relación
con animales, plantas y objetos inanimados". Animales no humanos, plantas y objetos inanimados son para
Kelsen objeto de protección jurídica, aunque no por ello titulares de derechos.

El derecho es también un orden coactivo, en el sentido de que reacciona con un mal, la privación de la vida,
de la libertad, parte del patrimonio, según los distintos tipos de sanciones, cuando un sujeto no se comporta
como ese orden establece.
Lo propio del derecho es la coercibilidad, es decir, la posibilidad legítima de emplear fuerza, y no la coacción,
esto es, el hecho cumplido de la fuerza.
No todas las normas jurídicas son coercibles, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto, y aquellas que lo son,
una vez violadas por un sujeto, tampoco traen aparejado, necesariamente, el empleo de la coacción.

Kelsen, lo mismo que Austin, reparó en que los ordenamientos jurídicos contienen a veces normas que prevén
recompensas y no castigos para determinadas conductas. Estas recompensas, llamadas "sanciones
positivas" o "premiales", al desempeñar un papel muy subordinado en los ordenamientos jurídicos no obstan a
la calificación del derecho como un orden coactivo, y es precisamente en cuanto orden de este tipo que "se
diferencia de otros sistemas sociales".
Estos otros sistemas -como la moral positiva, por ejemplo-, establecen deberes y obligaciones y
contemplan sanciones para el caso de incumplimiento, pero éstas no pueden aplicarse legítimamente en
uso de la fuerza.
Resulta interesante advertir que los comportamientos que el derecho espera de los sujetos normativos no son
forzados, al menos no físicamente, de manera que el acto coactivo se ejecuta sólo cuando los sujetos
normativos dejan de cumplir los deberes que se les imponen o incurren en una conducta que se encuentra
prohibida.
Es cierto que el carácter coactivo del derecho favorece la obediencia, obra como motivo para que los sujetos
normativos se comporten conforme a lo que el derecho espera de ellos. Pero “la coacción que se da en la
motivación es una coacción psíquica" sin perjuicio de que el temor a las sanciones coactivas no sea tampoco el
único motivo por el cual las personas suelen cumplir con sus prescripciones.

El derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza al interior de la sociedad.

Es necesario "distinguir entre el uso de la fuerza prohibido y el permitido", puesto que si la fuerza se encuentra
prohibida entre los individuos, el Estado la utiliza para hacer aplicación de sanciones coactivas, entre otros
casos cuando un individuo hace a otro objeto de fuerza. Y es de esta manera, además, que el derecho
provee a la sociedad de lo que Kelsen llama "seguridad colectiva", es decir, paz. Paz relativa, puesto
que la fuerza que el derecho prohíbe entre los individuos la reserva para sí.

Sin embargo, y aun en el caso de una monopolización y centralización alta de la fuerza, como ocurre con
los ordenamientos jurídicos modernos de Estados no fallidos, o sea, aun cuando "la reacción sancionatoria
ante la situación ilícita alcanza su grado máximo, siempre permanece un mínimo de autodefensa, corno es el
caso de la legítima defensa".
Kelsen, consciente de que su insistencia en caracterizar al derecho como orden coactivo lo expuso a la misma
critica que en el caso de Ihering, estableció con claridad la diferencia entre el derecho y las bandas de
ladrones.
Distinta es la situación del servicio de impuestos que acciona en contra de un contribuyente moroso y consigue
que un juez le embargue bienes. En este caso, el sentido subjetivo de los actos del servicio coincide con su
sentido objetivo, puesto que el ordenamiento incluye normas que le autorizan para proceder de la manera que
lo hace. La víctima de una banda de ladrones no debe entregar su dinero, sino que tiene que hacerlo si
quiere conservar su integridad física y aun su vida; en cambio, el contribuyente debe pagar los impuestos que
le afectan.
En el caso de la primera no hay norma que la obligue a ello, mientras que en la situación del segundo sí la
hay, sin perjuicio de que, tratándose de la víctima del atraco, hay una norma que castiga la conducta de los
ladrones.

Kelsen advirtió la presencia en todo derecho de normas que, propiamente hablando, no guían comportamientos
ni imponen deberes bajo la amenaza de sanciones coactivas, sino que cumplen otras importantes funciones, a
las cuales llamó "normas jurídicas no independientes", distinguiendo 6 tipos de ellas.

1. normas que establecen un deber jurídico, dejando a otra norma del mismo ordenamiento la tarea de
señalar la sanción para el caso de incumplimiento, con el resultado de que el sentido de la primera de tales
normas no puede ser entendido sino en la medida en que se la conecta con la segunda de ellas, y es
precisamente por eso que se la: considera "no independiente".
2. normas permisivas positivamente, aquellas que en ciertas circunstancias permiten una conducta que en
general se encuentra prohibida, y que, por lo mismo, limitan la validez de una norma prohibitiva más general,
como en el caso de la legítima defensa o el de aquella regulación del tránsito que dice "Permitido virar con luz
roja". También en este caso la norma permisiva adquiere sentido sólo si se la pone en relación con otra norma,
en este caso con la de carácter prohibitivo cuya validez limita.

3. normas derogatorias, las cuales privan total o parcialmente de validez a una norma anterior, y cuyo
sentido puede ser captado plenamente si se las pone en relación con las normas cuya validez clausuran.

4. normas que otorgan la facultad para producir nuevas normas. Ejemplo, las que en la Constitución
autorizan al Congreso para producir leyes, y cuyo sentido se aprecia en la medida en que se las vincula con las
normas que luego son producidas por los órganos o sujetos facultados para hacerlo. Este tipo de normas no
independientes son las que suelen llamarse "normas de competencia", o, en lenguaje de Hart, "reglas de
cambio".

5. normas que interpretan otras normas del ordenamiento jurídico. Se trata de normas interpretativas
que fijan el sentido de normas interpretadas, y cuyo sentido sólo puede ser entendido en relación con estas
últimas

6. normas que definen conceptos que emplean otras normas del ordenamiento, como "ley",
"domicilio" o "posesión", por ejemplo, y cuyo pleno sentido, asimismo, se configura en relación con el
ordenamiento de utiliza los conceptos que ellas han definido.
Reparó Kelsen, en que el derecho no está compuesto sólo por normas abstractas y generales, sino también por
normas concretas y singulares, como las que establecen los jueces en sus sentencias y los sujetos de derecho
en los contratos que celebran.

Todo ordenamiento jurídico acuerda un espacio de creación o producción autónoma de derecho a los propios
sujetos normativos, autorizándolos para emitir actos jurídicos y celebrar contratos, y aquellos y éstos son por tanto
fuentes formales del derecho, vale decir procedimientos de creación de normas jurídicas.

Por su parte, los jueces no aplican meramente derecho al momento de fallar los asuntos que se les someten, sino
que a la vez producen derecho para el caso particular. Es más: no hay oposición entre producir y aplicar
derecho, como si la producción jurídica estuviera confiada únicamente al legislador y la aplicación fuera sólo de
competencia de los jueces, sino que ambos legisladores y jueces a la vez crean y aplican derecho.

El legislador produce derecho por medio de las leyes y a la vez aplica las normas constitucionales que lo autorizan
para ello, que fijan el procedimiento para discutir y aprobar leyes y que establecen límites al contenido, mientras
que los jueces aplican el derecho preexistente a los casos de los cuales conocen y producen la norma jurídica
individual que los resuelve. Y al producir y aplicar derecho, legisladores y jueces tienen que interpretar el derecho
que aplican.
Normas que admiten más de una interpretación conducen a diferentes soluciones judiciales para los casos que ellas
regulan. Una vez determinado el marco de posibles interpretaciones el juez tiene que elegir una de ellas y optar
por una de las varias soluciones posibles del caso. Una elección que cada juez haría en aplicación lo admita
o no así de sus ideas políticas y morales.

En punto a los saberes jurídicos, Kelsen distinguió no entre jurisprudencia general, jurisprudencia particular y
ciencia de la legislación -como en el caso de Austin- sino entre ciencia del derecho, teoría general del derecho y
filosofía del derecho.

La ciencia del derecho identifica, interpreta y explica ordenamientos jurídicos concretos o singulares

La teoría general del derecho intenta develar la estructura del derecho y fijar las nociones fundamentales para
su conocimiento.
Ambas, trabajan con el derecho positivo, con el derecho que es y no con el derecho que debe ser, tanto nacional
como internacional. Pero la ciencia del derecho trabaja con un derecho positivo, la teoría general lo hace con el
derecho positivo, tanto nacional como internacional.

La filosofía del derecho sería una rama de la filosofía moral y discurre sobre el derecho que debe ser, sobre
lo que debería ser establecido como derecho, valiéndose para ello de un ideal o criterio) de justicia que para
Kelsen tiene sólo un valor relativo en cuanto coexiste y disputa con otros ideales de justicia, sin que resulte posible
dirimir racionalmente el debate entre los diferentes ideales de justicia para establecer con seguridad cuál de ellos es
el mejor o el verdadero.
Lo que tenemos en cualquier sociedad de nuestros días son múltiples, distintos y a veces contrapuestos ideales de
justicia, y el valor de la democracia como forma de gobierno consiste en que permite que todos los ideales
compitan en igualdad de condiciones por las preferencias de los ciudadanos.

El relativismo entendido no como indiferencia ante los distintos ideales de justicia, sino como imposibilidad de
demostrar racionalmente que uno de ellos es el verdadero conduce la tolerancia y a la democracia: impedidos
los ideales de justicia que profesan las distintas personas de presentarse como verdades absolutas, no tienen más
alternativa que tolerarse y dejar en manos de la mayoría la decisión acerca de cuál de ellos debe gobernar por
esos limitados períodos durante los cuales la democracia confía el poder a quienes vencen en las elecciones.

En el contexto de disciplinas, y atendida la manera como Kelsen repartió las tareas entre la ciencia jurídica, la
teoría general del derecho y la filosofía jurídica, el jurista vienés no vaciló en autocalificar su "teoría pura del
derecho" que es tanto el título de uno de sus principales libros como la denominación que en general se acuerda a
su obra como teoría general y no como ciencia ni como filosofía del derecho.

Como teoría general, puesto que, a diferencia de la ciencia jurídica, es una doctrina sobre el derecho en general y,
por tanto, no consiste en la localización e interpretación de normas jurídicas particulares, sean nacionales o
internacionales; y como teoría y no filosofía del derecho, dado que intenta dar respuesta a la pregunta de qué
es y cómo es el derecho y no a la que inquiere acerca de qué deba ser o cómo deba ser hecho el derecho.
Kelsen autocalifica también su teoría de "pura", con lo cual no quiere decir que el derecho sea puro éste siempre
encarna ideales, preferencias e intereses que prevalecen en la sociedad en un momento determinado o que imponen
las autoridades normativas que tienen competencia para producirlo ¿Y "pura" la teoría de Kelsen en qué sentido?
En el de que procura conocer el derecho tal como es y porque desearía excluir de ese conocimiento todo lo que no
pertenezca a ese objeto. Estuvo consciente de que la sociología, la psicología, la ética y la teoría política tratan con
objetos que se encuentran en estrecha relación con el derecho, aunque no por ello la ciencia jurídica, ni tampoco la
teoría general del derecho, tienen que confundirse con esas otras disciplinas.

El postulado de la pureza metódica, no en el objeto por conocer pareció a Kelsen que no podía ser cuestionado
seriamente y que lo único dudoso era el grado en que podía realizarse, puesto que ningún saber es totalmente
inmune a intereses políticos y, más ampliamente, a posiciones ideológicas.

Si los juristas quieren hacer un trabajo científico deben cuando menos hacer un esfuerzo por satisfacer la
exigencia de pureza y no presentar como derecho que es aquel que el investigador crea que debe ser y,
asimismo, no considerar que porque algo es derecho puede afirmarse que también debería serlo.
En otras palabras, el derecho ideal no debe ser presentado como si fuera real, y el derecho real tampoco puede
serlo como derecho ideal.
Utilizando las analogías de Ross y Bobbio, si un zoólogo haría mal al negar que los cisnes negros son cisnes sólo
porque carecen de valor estético y si un historiador haría igualmente mal si ocultara que Bruto mató a César porque
la conducta de aquél fue gravemente inmoral, ¿por qué no habría que esperar que los juristas se comportaran de
la misma manera?
Es cierto que el derecho nos importa más que los cisnes y que sucesos que ocurrieron hace miles de años,
pero quienes aspiran a dar cuenta del derecho no deberían desconocer su existencia en los casos de
ordenamientos jurídicos, de instituciones o de normas que ofendan sus convicciones morales o las de cantidades
importantes de personas, un reconocimiento que en modo alguno conlleva la afirmación de que ese derecho,
institución o norma deberían ser obedecidos.

¿qué es el positivismo jurídico? Kelsen concluyó que dos son las consecuencias de esta doctrina,
manifestándose de acuerdo con ambas:
a) la distinción entre derecho y moral como dos órdenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre
derecho y justicia, por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho;
b) la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas debe corresponder
a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.
A propósito de la primera consecuencia, Kelsen no negó que exista la moral y que todo derecho se corresponde con
determinados ideales morales, aunque sostuvo que existen diversos ideales de justicia, a menudo en conflicto unos
con otros, de manera que la calificación de un derecho como justo, o sea, como moralmente correcto, va a
depender del sistema moral o criterio de justicia que se escoja para evaluarlo, de donde se sigue que la
calificación final resultará siempre relativa. Relativa al sistema moral o criterio de justicia que se utilice y, por lo
mismo, es tan posible la existencia de un derecho moralmente correcto como la de uno moralmente reprobable.
5. EL CONCEPTO DE DERECHO DE HERBERT HART

El derecho es una unión de reglas primarias y secundarias, aunque este autor admitió que una definición como esa
lo ponía en apuros, puesto que sobre el género de las reglas "sólo tenemos ideas vagas y confusas". Una
declaración exageradamente escéptica, esta última, puesto que el propio Hart, en las páginas iniciales de El
concepto de derecho, razonó con bastante lucidez acerca de las reglas y los simples hábitos de conducta
convergente, estableciendo con claridad la diferencia entre unas y otros.

Al definir el derecho en términos de "reglas", Hart se situó en la misma línea que los tres autores anteriores, pero
advirtió mejor que ellos la presencia en todo derecho de unos estándares distintos de las reglas -los principios-
, aunque, según el mismo reconoció, sin prestarles la debida atención como piezas o componentes del derecho que
juegan un importante papel en los procesos de producción, aplicación, interpretación y razonamiento jurídicos.

Ese déficit de atención por los principios fue reprochado a Hart por Ronald Dworkin
¿Que entendió Hart por reglas?

Hay simples hábitos individuales, es decir, conductas regularmente observadas por un sujeto (leer el diario
al desayuno), hábitos de conductas convergente, o sea, comportamientos regular y establemente
observados por la mayoría de los miembros de una comunidad (tomar el desayuno entre las 7 y las 9), y hay
también reglas de conducta, esto es, pautas reconocidas y seguidas como tales por los miembros de una
comunidad, a las cuales se agrega un componente de deber u obligación que no se encuentra presente en los
simples hábitos y tampoco en los hábitos de conducta convergente (descubrirse al ingresar con sombrero).

Simples hábitos, hábitos de conducta convergente y reglas de conducta tienen en común que la conducta de
uno o más sujetos se ajusta externamente a ellos, pero la diferencia es que no tienen ni reconocen la obligación
de comportarse como lo hacen a propósito de leer el diario y desayunar a una cierta hora, y pueden
abandonar una o más veces el hábito de que se trata y dejarlo incluso para siempre.
Por su parte, las reglas de conducta, que sí deben ser seguidas, pueden también ser incumplidas (un individuo
puede permanecer con sombrero al interior de un templo), aunque en caso de que lo sean va a producirse algún
tipo de crítica, reproche o sanción que se hará efectiva sobre aquél que no observe la regla en un caso dado.

Es propio de las reglas guiar conductas bajo la amenaza de consecuencias adversas o desfavorables, aunque el
tipo de reproche y la manera de hacerse efectivo dependerán de la clase de reglas de que se trate, por ejemplo,
religiosas, morales, sociales o jurídicas.
Las reglas sociales y entre éstas las jurídicas comparten con los simples hábitos y con los hábitos de conducta
convergente un aspecto externo, consistente en la observancia de la pauta, aunque las reglas tienen también un
aspecto interno, consistente en que en la pauta de que se trate se ve un criterio general de comportamiento
obligatorio a ser seguido como un todo, lo cual se expresa en la terminología normativa de palabras y frases
como: "Yo debo", "Tú tienes la obligación de", "El debería", "Esto es correcto", "Esto es incorrecto", etc., que
nunca utilizaríamos a propósito de un simple hábito o de un hábito de conducta convergente.

Hart distingue las reglas de conducta de los simples hábitos y de los hábitos de conducta convergente y
destaca el hecho de que los sujetos utilizan las primeras como guías y a la vez como justificaciones para las acciones
que emprenden conforme ellas.
Las reglas son entonces razones operativas, vale decir, consideraciones, fundamentos o factores que inciden en los
comportamientos humanos y que a la vez sirven para justificarlos.

En consecuencia, las normas son razones para la acción en tanto obran como motivos de ésta y, asimismo, como
justificación de una acción ya realizada, lo cual pone de relieve la ventaja de contar con reglas, puesto que al
existir y al determinar anticipadamente qué comportamientos están mandados, prohibidos o permitidos, y al
concedérseles de antemano validez por los sujetos que deben cumplirlas, las normas alivian en cierto modo las
deliberaciones que éstos llevan a cabo siempre que deben decidir acercar de posibles y alternativos cursos de
acción que se abren ante ellos.
Joseph Raz (1936) ha desarrollado esta idea señalando que tener reglas es como haber decidido de antemano
qué hacer, y en el caso de las jurídicas lo son tanto para los cursos de acción que adoptan los sujetos como
para las decisiones que toman las autoridades normativas.
Así, por ejemplo, cuando un juez razona con reglas aplicables al caso de que se trate argumenta con lo que se
llama "razones protegidas".
El derecho es algo "que contiene reglas" o que "está compuesto principalmente por ellas". Así, “la categoría que
se presenta en forma más obvia para ser utilizada de esta manera en una definición del derecho, es la familia
general de las reglas de conducta".

Si el derecho es una realidad normativa, se trata en verdad de una realidad normativa compleja, compuesta
de reglas primarias (normas de obligación o deber) y reglas secundarias (que no imponen deberes u
obligaciones).

"reglas primarias" establecen directamente obligaciones o deberes, entendiendo que una regla impone
obligaciones "cuando la exigencia general a favor de la conformidad es insistente, y la presión social
ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es grande".
Las reglas primarias tienen otras dos características: que se las reputa importantes para la preservación de la
vida en sociedad, y que se reconoce generalmente que la conducta exigida por ellas, aunque beneficie a
otro, puede hallarse en conflicto con lo que la persona obligada tiene el deseo o el impulso de hacer.

La sola presencia de reglas primarias configura la existencia de "una forma rudimentaria o primitiva de derecho",
puesto que en virtud de este tipo de normas se consigue una forma muy simple de control social. Por ello, y
para alcanzar a constituir un derecho en plenitud, es necesario que las reglas primarias se complementen
con las reglas secundarias, las cuales vienen a corregir tres carencias que acusan las primeras: falta de
certeza, carácter estático, e ineficiencia en la presión social para hacerlas cumplir.
• Falta de certeza, porque las reglas primarias no tienen una marca común identificatoria, de manera que no
proveen órganos ni procedimientos explícitos para la declaración de su existencia, ni para solucionar dudas
acerca de cuales son, ni para determinar el alcance que haya de conferírseles.
• Carácter estático, porque las reglas primarias van produciéndose y sustituyéndose unas a otras en virtud de
un proceso social lento y difuso, mediante el cual ciertas conductas consideradas en un principio optativas, pasan
luego a ser habituales y finalmente obligatorias.
• Ineficiencia de la presión social ejercida para hacerlas cumplir, puesto que, a falta de órganos
autorizados, no se puede determinar en forma definitiva cuándo una regla primaria ha sido violada y qué
castigo debe aplicarse al sujeto infractor.

Las reglas secundarias, corrigen esos defectos de las reglas primarias.

• La falta de certeza se salva mediante la introducción de una "regla de reconocimiento", o sea, de una pauta
para la identificación incontrovertible de las reglas primarias de obligación.
• El carácter estático se enmienda por las “reglas de cambio”, que facultan a un individuo o cuerpo de personas
para introducir nuevas normas jurídicas, así como para modificarlas, sustituirlas o derogarlas.
• La ineficiencia en la presión social es corregida por las "reglas de adjudicación", aquellas que facultan a
alguien para determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión determinada se ha transgredido o no
una regla primaria.

En consecuencia, las reglas secundarias son de tres tipos: de reconocimiento, de cambio y de adjudicación y se
diferencian de las primarias en que son acerca de éstas.
Las reglas primarias tratan de las acciones que los sujetos deben o no emitir, mientras que las secundarias se
ocupan no de tales acciones, sino de las reglas primarias que las regulan.
Por su parte, las reglas secundarias reconocen diferencias entre sí, aunque todas ellas tratan de las primarias, y se
hallan conectadas de diversas maneras, lo cual aparece de manifiesto a propósito de la relación entre regla de
reconocimiento y reglas de cambio y, asimismo, en el hecho de que la existencia en un ordenamiento jurídico de
reglas de adjudicación presupone al menos una determinada regla de reconocimiento.

La regla de reconocimiento es presentada por Hart como el criterio último de validez en virtud del cual
pueden ser identificadas las normas primarias de un ordenamiento. Esta regla equivale en cierto modo a la norma
básica o fundamental de Kelsen, aunque con la diferencia de que ésta constituye una ficción y aquella una práctica
social.

Siempre hemos creído, contra la opinión de Kelsen, que la norma fundamental de un ordenamiento jurídico nacional,
que puede ser enunciada diciendo "Se debe obediencia al primer legislador a condición de que sus normas hayan
resultado eficaces", es sólo un disfraz normativo que se tiende sobre el hecho de la eficacia y, finalmente, sobre el
ejercicio exitoso del poder.

Si solo es posible presuponer la norma básica a condición de que lo dispuesto como derecho por el primer
constituyente haya resultado eficaz, o sea; generalmente obedecido y aplicado, la eficacia, a fin de cuentas, sería
lo que valida la primera Constitución, o la nueva primera Constitución, de un orden jurídico.
Algo que Kelsen se vio impedido de reconocer, porque antes de llegar a esa primera Constitución en el proceso de
retornos normativos que utiliza para explicar la estructura jerárquica piramidal de todo ordenamiento jurídico, había
sostenido que el fundamento de validez de una norma es siempre otra norma, nunca un hecho (y la eficacia lo
es) ni tampoco un juicio de valor.
Hart considera a su visión del derecho como unión de reglas primarias y secundarias como "la médula de un
sistema jurídico", o "una herramienta muy poderosa para el análisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a
los juristas como al teórico de la política", o aquello que "está en el centro de un sistema jurídico", o "la
manera más provechosa de ver un sistema jurídico", o "explicación de muchos de los aspectos del derecho", e
incluso -en palabras de Austin- como "la clave de la ciencia de la jurisprudencia".

Una visión del derecho más sofisticada que la de Kelsen en cuanto a las variedades de normas que es posible
encontrar, puesto que va más allá de la distinción entre normas independientes y normas no independientes; y,
asimismo, una visión mucho más elaborada que la de Austin a la consideración del derecho como simples mandatos
de un poder soberano habitualmente obedecido.

Con relación al papel de la ciencia y de la filosofía jurídicas, consideró Hart que en la medida en que el derecho
alcanza un alto grado de complejidad, su administración demanda un entrenamiento especial de jueces y abogados,
que hace surgir la necesidad de un tipo especial de ciencia jurídica -distinta de la historia del derecho y de la
sociología jurídica- que se ocupe de la exposición sistemática del derecho, para cuyo propósito -continúa- "el
derecho es dividido en distintas ramas".

La ciencia jurídica es capaz de establecer clasificaciones y conceptos generales que constituyen elementos
comunes a diversas situaciones y relaciones creadas por el derecho, tales como "derechos subjetivos", "deberes",
"obligaciones", "personalidad jurídica", y otros. Creyó Hart, además, que entre tales disciplinas -historia del derecho,
sociología jurídica y ciencia del derecho- y la filosofía del derecho no existen fronteras suficientemente nítidas, no
obstante lo cual desde cada una de aquellas tres disciplinas se formulan proposiciones sobre el derecho de tal
modo generales que captan y a la vez necesitan la atención de la filosofía jurídica.
Por su parte, esta última disciplina se ocupa de tres grupos de asuntos, a saber, definiciones y análisis (en especial
de la definición del derecho), razonamiento jurídico (con especial referencia al razonamiento judicial), y crítica del
derecho (con referencia ahora a los valores y fines que se busca realizar y conseguir por medio del derecho).

Lo que Hart pretendió ofrecer fue “una teoría acerca del derecho que fuese a la vez general y descriptiva".
"General" en "'cuanto no se encuentra ligada a ningún ordenamiento jurídico en particular ni tampoco a una
cultura jurídica determinada; y "descriptiva" en cuanto al describir los principales rasgos y componentes del
derecho moderno lo hace desde una perspectiva moralmente neutra cuyo propósito no es justificar ni recomendar,
con base en algún criterio moral, las formas y estructuras que aparecen en la exposición que el jurista inglés
llevó a cabo del derecho.

"la teoría del derecho así concebida, como descriptiva y general difiere radicalmente de la concepción de Dworkin
de la teoría del derecho -o jurisprudencia- parcialmente valorativa y justificativa y dirigida a una cultura jurídica
en particular, que es, por lo general, la del autor y, en el caso de Dworkin, la del derecho angloamericano".
Que la teoría de Hart sea descriptiva no significa que se reduzca a un mero reporte de datos o informaciones
acerca del derecho, sino que lo es en cuanto "pretende describir el modo en que las cosas “son”, antes que
criticarlas o prescribir cómo deben “ser", sobre todo desde un punto de vista moral.
En sentido moral la teoría de Hart es avalorativa o neutral, mas no, por ejemplo, en cuanto incorpore
elementos valiosos como la claridad, sencillez, coherencia e incluso la elegancia, todos los cuales tienen que
ver con el método y con la escritura, mas no con las creencias morales del autor.
En el sentido de ser ella "general" y "descriptiva", como también en el de develar formas y estructuras del
derecho, la teoría de Hart se asemeja a la de Kelsen, sin perjuicio de que aquel vio en el derecho mayor
variedad de reglas que éste, y sin perjuicio, asimismo, de la diferencia que puede apreciarse entre la
norma básica propiciada por Kelsen y la regla de reconocimiento postulada por Hart, aquélla una ficción y
ésta una práctica social.

Hart asumió también, la existencia de una ciencia o doctrina jurídica que por boca y pluma de los juristas
emite enunciados igualmente descriptivos, aunque, en su caso, acerca de los enunciados prescriptivos que
son obra de autoridades normativas como legisladores y jueces.
Lo que Hart sostuvo es que conocer el derecho vigente en un lugar y tiempo dados consiste en registrar
las normas que los miembros de la sociedad de que se trata aceptan y siguen como modelos de
comportamiento, sin necesidad de que, por ese hecho, el jurista que lleva a cabo el registro apruebe esas
mismas normas.

Hart, al igual que Kelsen, fue consciente de que el derecho es valoración: de la conducta humana, en cuanto
alberga o cristaliza valores y en cuanto castiga comportamientos que considera dañinos y recompensa
determinadas conductas que le parecen socialmente beneficiosas, lo cual no impide que se le pueda describir
avalorativamente. En este sentido, las descripciones siguen siendo descripciones, incluso cuando lo descrito -
en este caso el derecho- sea una valoración.
¿Hart un positivista? Sí, aunque puesto al lado de Kelsen, se acostumbra considerarlo como un positivista
suave, especialmente por su alusión a lo que consideró como "el contenido mínimo de derecho natural"
que tiene todo derecho positivo.

El jurista identificó cinco significados más habituales de "positivismo jurídico", a saber:

a) la pretensión de que las leyes son órdenes de seres humanos;

b) la, pretensión de que no existe conexión necesaria entre el derecho y la moral, o entre el derecho que es
y el que debe ser;

c) la pretensión de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena hacer, algo que debe ser
diferenciado de las indagaciones históricas sobre las causas u orígenes de las normas, de las indagaciones
sociológicas sobre la relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, y de la crítica o evaluación del
derecho, ya sea en términos de moral, objetivos sociales, funciones u otros;

d) la pretensión de que un ordenamiento jurídico es un sistema cerrado de normas en el que las decisiones
jurídicas correctas pueden ser deducidas por medios lógicos de normas jurídicas predeterminadas, sin referencia a
propósitos sociales, líneas de orientación ni estándares morales; y

e) la pretensión de que los juicios morales no pueden ser establecidos o defendidos, como lo son los juicios de
hecho, por argumentos, pruebas o demostraciones racionales.

Pues bien, Hart compartió la tercera y la quinta de tales pretensiones.

En cuanto a la tercera -como se advierte claramente-, constituye una defensa de la ciencia del derecho o
dogmática jurídica, así como de esa teoría general y descriptiva que Hart llevó a cabo del derecho.
En cuanto a la quinta, consideró él que si algo inicuo es establecido como derecho no pierde por ello su carácter
jurídico, aunque las autoridades encargadas de su aplicación como también los sujetos que le deben obediencia
pueden en tal caso exclamar: "Esto es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido como derecho".

En tal sentido, Hart llamó a mantener la idea de que al certificar algo como derecho, esto es, al reconocer que
una o más normas son jurídicamente válidas, no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe o
no obediencia desde un punto de vista moral.
El derecho no es lo mismo que la moral, aunque siempre puede ser sometido a examen moral. En consecuencia, la
moral, como algo distinto del derecho y que se encuentra fuera de él, proporciona un criterio para resolver los
problemas de obediencia al derecho, aunque no sea del caso aplicar ese mismo criterio cuando de lo que se
trata es meramente de reconocer o identificar algo como derecho .

Celebró Hart a un autor como Austin, señalando que lo que él y otros pensadores querían era "promover claridad y
honestidad en la formulación de las cuestiones teoréticas y morales suscitadas por la existencia de normas
jurídicas particulares que son moralmente inicuas, pero que han sido sancionadas en la forma establecida, tienen
un significado claro y satisfacen todos los criterios de validez reconocidos del sistema".

Esos pensadores "han entendido que tanto el teórico como el infortunado funcionario llamado a aplicar u obedecer
tales normas sólo podrían ser inducidos a confusión si, al reflexionar acerca de ellas, fueran invitados a negarle la
calidad de derecho o de normas jurídicas válidas. Dichos autores han pensado que para enfrentar estos problemas
disponemos de recursos más simples y más sinceros, que destacan mucho mejor todas las consideraciones
intelectuales y morales relevantes".
Lo que hay que decir -concluyó Hart- es "Esto es derecho; pero es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido".

En suma: lo realmente controvertido no es el concepto de derecho ni los criterios que se utilizan para identificar
qué es o qué rige como derecho en un lugar y tiempo dados (Ihering, Austin, Kelsen y Hart coinciden en que el
derecho es una preferentemente normativa, coercible, y en que los criterios para identificar normas válidas de
un ordenamiento jurídico dependen del origen o pedigree y solo en segundo lugar de sus contenidos), sino la
justificación o legitimidad que desde un punto de vista moral puede tener lo establecido como derecho
para ser aceptado y obedecido como tal.

Pero para que la moral pueda jugar un papel en tal sentido no debe ser reemplazada por el derecho, ni subsumida
en éste, puesto que, en caso de serlo, no dispondríamos ya del criterio que nos permita establecer que "una ley
es contraria a la sana conciencia y al sentido de justicia de todos los seres humanos decentes"

El derecho no tiene otra forma de adecuarse a la moral que no sea la que él presentó como "contenido mínimo
del Derecho Natural". Pero con esa expresión "derecho natural", siempre problemática para una concepción
positivista como la de Hart, lo que quiso decir es que hay algunas reglas elementales que constituyen un
elemento común al derecho y a la moral convencional de todas las sociedades que han alcanzado el punto en que
uno y otra se distinguen como formas diferentes de control social.

Es un modesto y a la vez importante mínimo, algo así como un núcleo de buen sentido compartido tanto por la
moral social como por el derecho, porque sin él ni las normas jurídicas ni las morales podrían cumplir el propósito
de supervivencia que hombres y mujeres tienen al asociarse entre sí.
Un núcleo de buen sentido que se expresa en determinadas abstenciones y disposiciones propiciadas tanto por
uno como por otro de esos dos órdenes normativos: abstención del uso de la violencia para matar o lesionar
a otro; abstención de dominar o sojuzgar a otros; abstención de destruir o de apropiarse de cosas que pertenecen
otros; disposición a ciertas formas de honestidad y veracidad en el trato con los demás; y disposición a cumplir
los pactos que -se celebran y las promesas que se hacen.

Hart, “si la observancia de estas reglas elementalísimas no fuera concebida como cosa corriente en cualquier grupo
de individuos que viven en proximidad vecina los unos con los otros, vacilaríamos en describir a ese grupo como
una sociedad, - y tendríamos la certeza de que no podría ,durar mucho tiempo".
Pero estas reglas de un derecho natural mínimo contrastan con "las construcciones más grandilocuentes y
controvertidas que a menudo han sido enunciadas bajo el nombre de Derecho Natural".

Ahora bien, reglas elementales como las indicadas se respetan por distintos motivos: porque se tiene un interés
altruista en el bienestar de los demás, porque son dignas de respeto por sí mismas, porque bien valen los sacrificios
que ellas imponen para conseguir los beneficios que hacen posible.

Y esta diversidad de motivos -adhesión incondicional a las reglas, espíritu altruista y cálculo de beneficios- es
producto (Hart) de que los seres humanos no somos ni ángeles ni demonios, y el 'hecho de que constituyamos una
especie de término medio entre esos dos extremos es algo que hace que un sistema de abstenciones y disposiciones
mutuas sea a la vez necesario y posible.

En una comunidad de ángeles, tales reglas serían innecesarias, mientras que en una sociedad de demonios
resultarían imposibles.
Kelsen consideró la interpretación del derecho como una operación que conduce normalmente no a la fijación del
correcto sentido y alcance de las normas interpretadas, sino a la determinación del marco de posibles sentidos y
alcances que ellas tienen, quedando por tanto el intérprete, en la posición y en la necesidad de escoger uno de
tales sentidos sobre la base de sus ideas políticas y morales

Hart, en una línea similar, y atendida la vaguedad y la ambigüedad de muchos términos y frases que se utilizan en
la formulación de las reglas del derecho, consideró que éste se presenta al intérprete como una "textura abierta",
de modo que en muchos de los casos que se ventilan en los tribunales las leyes aplicables no permiten un único
resultado o decisión por parte de los jueces.

Las reglas jurídicas -consideró Hart- pueden tener un núcleo central de significado indiscutido.

Sin embargo, poseen también una zona de penumbra y de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre
alternativas. Esto quiere decir que, excluidos los casos fáciles o rutinarios, los jueces gozan 'de discreción, puesto
que el derecho preexistente a los casos difíciles de los cuales conocen nunca tiene un carácter autosuficiente.

En este punto se centra una de las principales críticas de Dworkin a la teoría de Hart.
6. EL CONCEPTO DE DERECHO DE RONALD DWORKIN

Dworkin (1931) escoge la teoría de Hart para su crítica al positivismo jurídico, lo cual llama la atención, puesto
que otros filósofos del derecho relativamente contemporáneos de Dworkin, como el caso de Kelsen y de Alf Ross,
constituyen representantes más conspicuos de lo que suele llamarse "positivismo jurídico".

Dworkin afirma del derecho que se trata de un conjunto de normas, pero a condición de que con esa palabra
"normas" se cubran tanto las reglas como los principios, puesto que el derecho está compuesto por ambos tipos
de estándares, de manera que un juez, aun tratándose de casos difíciles, podrá encontrar siempre una respuesta -
todavía más, una única respuesta correcta-, que si no la proporcionan las reglas será brindada por los principios,
no disponiendo por tanto los jueces de la discrecionalidad que les reconoce Hart frente a ese tipo de casos.

Dworkin, lo mismo que hace Alexy en nuestros días, reivindica la cuestión del concepto de derecho como una tarea
importante. Si bien Dworkin no comparte la concepción normativista del derecho que tuvo Hart, considera la de éste
una doctrina más elaborada que las de corte igualmente normativista que profesaron Austin y Kelsen
Dworkin admite que la distinción de Hart entre reglas primarias y secundarias tiene gran importancia, pero la
considera insuficiente para una adecuada comprensión del derecho, puesto que en éste hay también estándares los
llamados "principios" que son distintos de las reglas y que cumplen también funciones diferentes de éstas.

Todavía más: cree Dworkin que "estamos completamente rodeados" de principios, y que es por eso que "los
profesores de derecho los enseñan, los textos los citan, y los historiadores los celebran.

Todos quienes trabajan con el derecho, mencionan a los principios en sus respectivos ámbitos de trabajo,
utilizándolos o refiriéndose a ellos en las tareas de producir, aplicar, interpretar o enseñar derecho como
estándares que no son reglas y que tampoco funcionan como éstas.

Dworkin llama a esos estándares "principios", término que utiliza para designar a todos los patrones que emplean
los juristas, y operadores jurídicos como jueces y legisladores, que son diferentes a las reglas, aunque distingue
entre "políticas" y "principios", o, como él señala, entre "directrices", o "directrices políticas" por un lado, y
"principios" por el otro.
"En la mayoría de los casos explica Dworkin usaré el término "principio" en sentido genérico, para referirme a todo
el conjunto de los estándares que no son normas; en ocasiones, sin embargo, seré más exacto y distinguiré
entre principios y directrices políticas".

"Políticas", "directrices", o "directrices políticas", son "un tipo de estándar que propone un objetivo que ha de
ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad".
Por su parte, los "principios", o "principios propiamente tales", constituyen "un estándar que ha de ser
observado no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable,
sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad".

De este modo, "la proposición de que es menester disminuir los accidentes de automóvil es una directriz, y la de
que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio".
Si las políticas son cosa del legislador, los principios son asunto de los jueces, lo cual quiere decir que los tribunales
pueden invocar principios en sus fallos, a fin de justificarlos, pero no pueden hacerlo con las políticas.

Los principios jurídicos de que nos habla Dworkin son siempre principios morales, y tanto pueden ser explícitos
como implícitos, según se encuentren o no expresamente declarados en los textos normativos de un derecho dado.

Cuando se encuentran expresamente declarados, cuando se han abierto paso en los textos del derecho y en el
lenguaje de los juristas, y, por lo mismo, cuando son frecuentemente citados por los jueces, pueden ser
considerados "principios jurídicos en sentido restringido", simplemente porque resultan más familiares a
quienes desempeñan profesiones o cumplen funciones jurídicas, aunque no por ello agotan la categoría de los
principios y, por tanto, nadie podría pensar que son los únicos principios que pueden figurar con propiedad en las
discusiones jurídicas y en los fundamentos que los jueces ofrecen para sus fallos.

Y al considerar los principios morales, Dworkin repone la relación entre derecho y moral cuestionada por Austin,
Kelsen y Hart, y señala que el razonamiento jurídico no es por tanto algo distinto del razonamiento moral.
En cuanto hay principios en el derecho, y los principios del derecho son principios de carácter moral, el
razonamiento jurídico es también razonamiento moral.
Un propósito de Dworkin es destacar la presencia de principios en el derecho, a fin de poder comprender éste en
su integridad, y distinguir enseguida los principios de las normas o reglas del derecho, para lo cual comenta
algunos ejemplos de los primeros, luego insiste en que los principios, constituyen un estándar distinto de las reglas,
puesto que al decir, por ejemplo, "Nadie puede beneficiarse de su propio dolo", se enuncia una proposición muy
diferente de cuando se afirma que "La velocidad máxima permitida por la ley en la autopista es de cien kilómetros
por hora".

Los principios se diferencian de las reglas, según Dworkin, al menos en tres aspectos.

Primero, las reglas son aplicables a la manera de "todo o nada“ y los principios lo son al modo de "más o menos".
Esto quiere decir que si los hechos que estipula una norma válida están dados, la norma en cuestión tiene que
ser aplicada, mientras que en caso de no ser válida, tiene que ser desechada, porque nada aporta a la decisión
del caso de que se trate. Así, por ejemplo, en el caso de la norma que establece que un testamento no es válido
si no está firmado por tres testigos.

En cambio, tratándose de los principios, sus consecuencias no se siguen de modo automático cuando se dan las
condiciones previstas para su aplicación.
Así, ahora, cuando decimos que 'nadie puede beneficiarse de su propio ilícito, estaremos de acuerdo en que aquel
que ha causado voluntariamente la muerte de su causante no puede reclamar derechos en 'la herencia de éste,
pero no diríamos que 'el que quebranta una pena de privación de libertad y concurre al hipódromo antes de ser
nuevamente aprehendido, donde gana una buena suma de dinero, tendría que devolver el dinero conseguido de
esa manera.
Esta primera diferencia entre reglas y principios, la cual tiene que ver con su distinto modo de aplicación, puede
ser ejemplificada, diciendo que la aplicación de las reglas se produce a la manera como funciona un interruptor
de luz convencional: si se lo mueve hacia arriba, enciende, y si se lo mueve hacia abajo, apaga; en cambio, los
principios se aplicarían al modo como opera uno de esos interruptores que proporcionan más o menos luz
según se les gira suavemente de un lado o del otro.

Segundo. Los principios tienen lo que Dworkin llama “dimensión de peso o importancia", de la cual carecen las
reglas. Cuando dos reglas entran en conflicto, es preciso optar por una sola de ellas, desechando la otra, para lo cual
deberá hacerse aplicación de los criterios que existen para resolver antinomias normativas.
"si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida. La decisión respecto de cuál es válida y
cuál debe ser abandonada o reformada debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas
mismas".
En cambio, ante el conflicto entre principios, quien tenga “que resolver el conflicto debe tener en cuenta el peso
relativo de cada uno de ellos" y no desechar uno en nombre del otro.
Esto quiere decir que en caso de conflictos entre dos principios, no se trata de establecer cuál de los dos es válido o
correcto, puesto que ambos lo son, sino cuál de ellos debe prevalecer respecto de la determinada situación jurídica
que se trata de decidir. Por lo mismo, los principios jurídicos nunca son contradictorios, como sí puede ocurrir
con las normas, sino competitivos.

Tercero. Tienen un carácter más general que las normas, en el sentido de que se enuncian sobre la base de
términos abstractos y generales, hasta el punto que "en ocasiones la diferencia entre ambos es casi exclusivamente
cuestión de forma".
Los principios son menos conclusivos que las normas, puesto que no establecen un nexo directo entre un
determinado antecedente y la específica conclusión que haya de seguirse de él.
La existencia de los principios como estándares distintos de las normas repercute en el concepto de derecho y en el
ejercicio de la función jurisdiccional, puesto que la presencia de principios, tan preexistentes a los casos que los
jueces deben resolver como sucede con las normas, les permite encontrar una solución que si no la dan las
normas, es brindada por algún principio.
Todo derecho incluye tanto normas como principios, y ambos estándares han de ser tenidos en cuenta por quienes
toman decisiones jurídicamente obligatorias.

Esa mayor complejidad o riqueza del derecho preexistente al caso evita la discrecionalidad de los jueces, puesto
que éstos siempre podrán encontrar respuesta a los casos de que conocen y, todavía más, siempre podrán
encontrar la única respuesta correcta que tales casos tienen.
En una critica a este planteamiento de Dworkin, Aulis Aarnio ha llamado la atención acerca de que éste
presupone tal vez demasiadas cosas; presupone o incluye una tesis ontológica (la única respuesta correcta existe),
una tesis metodológica (es posible detectar la única respuesta correcta); y una tesis epistemológica (es posible
saber con seguridad que la única respuesta correcta ha sido encontrada).

¿Hay la respuesta correcta? ¿Hay la única respuesta correcta? ¿Podemos identificar siempre esa única respuesta
correcta? ¿Y podemos saber con certeza que se trata de la única respuesta correcta?

Se trata de cuatro supuestos difíciles de asumir, aunque nada impide que en el caso de los jueces deban afanarse
en la búsqueda de una respuesta como esa, aunque no exista, es decir, no abandonarse precipitadamente a su
discrecionalidad cada vez que se enfrentan con un caso difícil, y, sobre todo, preocuparse de formarse una
convicción frente a cada caso y de argumentar a su favor como si se tratara de la única respuesta correcta, en
lo cual no hay que ver una invitación a la insinceridad, sino al trabajo bien hecho y con convicciones que deben
ser debidamente justificadas.
Los principios de que nos habla Dworkin son aquellos que forman parte de un derecho dado, y, asimismo, aquellos
que están en el horizonte moral de éste y que responden a una idea de justicia que gira en torno a los derechos
básicos de las personas.

Esto explica que los principios no se configuren como normas de aplicación subsidiaria, según el esquema
clásico de los principios generales del derecho, "sino como el núcleo decisivo del derecho que permite mantener una
concepción integral del mismo y dar solución adecuada a cualquier caso que presente problemas, tanto si éstos
obedecen a una ausencia de disposición legal, como si obedecen a que esa disposición no proporciona un
resultado justo a la luz de la moralidad" .

Con todo, esa moralidad no es la del juez que debe resolver, sino el sistema de moralidad objetiva que rodea al
derecho, es decir, la moral positiva o social. Habría una suerte de filosofía moral y política en que descansaría
cada ordenamiento jurídico, cuyos principios, descubiertos y no creados por el juez, juegan un papel relevante
en los procesos de adjudicación junto con las disposiciones jurídicas explícitas del respectivo ordenamiento, a las
cuales desplazarían en caso de contradicción, a raíz de lo cual "la estricta separación entre lo jurídico y lo
moral a la hora de determinar qué cuenta como derecho vigente no resulta sostenible".

Hart se hizo cargo de la crítica de Dworkin y admitió que "es un defecto de mi exposición el no haberme detenido en
los principios”, aunque, a la vez, intentó demostrar que lo que “tenga de válido esta crítica puede ajustarse sin que
esto conlleve graves consecuencias para mi teoría en su conjunto".
Hart reconoció que "el conflicto más radical entre la teoría del Derecho expuesta en este libro y la de Dworkin surge
de mi afirmación según la cual, en cualquier sistema jurídico, habrá siempre algunos casos que no están
reglamentados por la ley en los que en algún momento la decisión a favor o en contra no está dictada por el Derecho
y, por consiguiente, éste es parcialmente indeterminado", reiterando que en situaciones como esas el juez debe
ejercer su "discrecionalidad" y "legislar" para el caso en lugar de limitarse a aplicar el derecho preexistente.

Con todo, hay que cuidarse de creer que todo el concepto de derecho de Dworkin se agota en la integración de los
principios, junto con las normas, como componentes del derecho. El derecho no es para él una 'simple colección de
normas y de principios. Expresamente declara que "al rechazar la idea de que el derecho es un sistema de normas,
no era mi intención reemplazar esa idea por la teoría de que el derecho 'es un sistema de normas y principios'
"el derecho no queda, agotado por ningún catálogo de reglas o de principios y ni siquiera de reglas y de 'principios,
cada uno con su propio dominio sobre algún discreto teatro de conducta. Y tampoco queda agotado por un grupo
de funcionarios y sus poderes sobre una parte de nuestras vidas".

Otro aspecto resaltante de su doctrina, además de la ya explicada rehabilitación de los principios, es la crítica
que lleva a cabo del positivismo jurídico, en la versión que esta doctrina tuvo en el caso de Hart.

Dworkin sabe que el positivismo es una doctrina compleja, puesto que son varias las tesis que se le adjudican y
no todas ellas son aceptadas por todos los autores que se consideran a sí mismos positivistas o que son calificados
como tales por sus detractores.

Todavía más: algunos autores positivistas como Kelsen, Bobbio, Hart y Ross caracterizan de distintas maneras el
positivismo jurídico, esto es, no adjudican a éste unas mismas tesis o puntos de vista acerca del derecho.
Todo lo cual permite afirmar que el positivismo jurídico tiene un problema con las palabras, con los números y con
las adscripciones.

Con las palabras, porque esos cuatro autores, a la hora de caracterizar el positivismo jurídico, hablan, en el
mismo orden en que los acabamos de individualizar, de "consecuencias", "aspectos", "significados" y' "tesis
centrales".

Con los números, porque Kelsen afirma que dos son las "consecuencias" del positivismo jurídico, Bobbio que los
"aspectos" del positivismo jurídico son tres, Hart que los "significados" del positivismo jurídico son cinco, y Ross
que las "tesis centrales" del positivismo jurídico son seis.

Con las adscripciones, puesto que Kelsen adhiere a las dos consecuencias que según él trae consigo el
positivismo jurídico, Bobbio a uno y quizás a dos de los aspectos que indica para él, Hart dos de los cinco
significados que establece, y Ross también a dos de las seis tesis que identifica.

Ese cuadro, aún sin explicar en qué consiste cada una de las consecuencias, aspectos, significados y tesis que esos
autores señalan como propias del positivismo jurídico, parece suficiente para mostrar la dificultad de una doctrina el
positivismo jurídico altamente compleja, y todo eso sin aludir a las nuevas y más actuales versiones que han
aparecido de él, tales como "positivismo incluyente", "positivismo excluyente", "positivismo fuerte", "positivismo
suave", "positivismo normativo", etc., todas las cuales parecen fraccionar indefinidamente una doctrina que como
resultado de sus muchas versiones no se sabe si pereció ya o si, por el contrario, goza como nunca de buena
salud.
Para Dworkin las principales claves del positivismo jurídico de Hart, o sea, la armazón o esqueleto del positivismo
que él combate, son las siguientes:

a) la tesis de que el derecho es un conjunto de normas usadas por la comunidad con el propósito de determinar
qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos, normas que pueden ser
identificadas y distinguidas mediante criterios o pruebas que se relacionan no con su contenido, sino con su pedigree
u origen;

b) la tesis de que el conjunto de tales normas agota el concepto de derecho, de modo que sí alguna de ellas no
cubre claramente un caso; éste no se podrá resolver aplicando la ley, sino por medio de la discreción del juez que
lo conoce; y

c) la tesis de que afirmar que alguien tiene una obligación jurídica, o bien un derecho, encuentra su fundamento
en una norma jurídica que impone tal obligación o reconoce ese derecho.

• Dworkin combate la primera tesis con su apelación a la existencia en todo derecho de principios, los cuales son
un tipo de estándar distinto de las normas jurídicas;
• Refuta la segunda diciendo que en presencia de lagunas y otros casos difíciles la situación de que se trate no
puede quedar librada a la discreción del juez, puesto que si no hay una norma que los regule, siempre habrá
a lo menos un principio explícito o no jurídico en sentido restringido o extra jurídico (moral) que permita
resolverlos, de manera que el juez tiene que aplicar el principio del caso y no creer que en tales hipótesis
puede fallar sin sujeción a ningún estándar que no sea su propio criterio; y
• Rechaza la tercera afirmando que no todas las obligaciones jurídicas ni todos los derechos de que un individuo
pueda ser titular tienen su respaldo en una norma del respectivo ordenamiento.
Volviendo al concepto de derecho, para Dworkin el derecho no es algo ya hecho, terminado, un simple depósito o
catálogo de normas y principios, sino algo que va haciéndose en la práctica jurídica de la comunidad en la que
intervienen legisladores, jueces, funcionarios y ciudadanos, y que busca su forma más pura tanto dentro como
más allá del derecho presente (vigente) que pueda tenerse en un momento dado.
De allí entonces que cada juez, al momento de fallar un caso y establecer lo que es derecho, no debe tomar un
camino propio, sino verse a sí mismo como un eslabón en la compleja cadena de una empresa en que todas aquellas
innumerables sentencias, decisiones, estructuras, convenciones y prácticas forman una historia previa que no debe
ser desatendida.
El deber de un juez, en suma, es interpretar la historia que encuentra y no inventarse una historia propia.

Dworkin no presta demasiada atención a la ciencia jurídica presentada como identificación y descripción de un
conjunto de normas y otros estándares que forman parte de un derecho dado y que postule que la práctica
jurídica es un ejercicio de interpretación en el que el problema principal será siempre el del sentido que deba
darse a la ley, en el significado amplio de esta última palabra, esto es, como sinónimo de legislación o de derecho
legislado.
Por lo tanto, además de ofrecer una interpretación de éste, hay que ocuparse de reflexionar acerca de la actividad
interpretativa, lo cual conduce a ofrecer una teoría de la interpretación jurídica, para cuya construcción los
juristas, abogados y teóricos del derecho harían bien en no seguir tratando a la interpretación jurídica como una
actividad sui géneris, sino, por el contrario, abrirse a una explicación más global acerca de qué es la interpretación
en general, observando y aprendiendo cómo ésta opera en otros campos, por ejemplo, en la literatura.
Y si algo puede aprender la interpretación jurídica de la interpretación literaria -además de exigencias de unidad,
identidad y coherencia- es que mucho más importante que descubrir el sentido de una palabra o de una frase
(del artículo de una Constitución, por ejemplo, o de un código) es atrapar el significado de la obra como un
todo.
Entonces, si la interpretación de un texto literario "pretende mostrar la obra como la mejor obra de arte que puede
ser” -Dworkin-, la interpretación de un texto jurídico pretende mostrar también la mejor de sus versiones.

Más allá de lo que pueden aprender una de otra la interpretación jurídica y la literaria, vale la pena aludir a los
planteamientos de Martha Nussbaum sobre cómo jueces que leen habitualmente textos literarios, lo mismo que
gobernantes y legisladores, pueden desarrollar una sensibilidad más adecuada a la hora de adoptar políticas
públicas y tomar decisiones normativas.
En su trabajo de investigación Carlos Navia, bajo el título "Emociones, derecho y literatura", destaca que "si se
exige a los jueces que juzguen a una persona que cometió una conducta prevista y, por tanto, esperable de un
ser humano, no quitándole tal dignidad, y si la literatura amplía los límites de la comprensión del ser humano,
bien podríamos sostener la conveniencia de incluir a esta disciplina dentro de los programas de enseñanza de
Derecho y en el plan de formación de los jueces, habida consideración de la información que ofrece respecto de
las emociones y del vínculo entre éstas el Derecho".

Un punto que hace Dworkin, es su distinción entre concepto y concepción. El concepto de algo se reduce a
proposiciones más generales y abstractas, y equivaldría al tronco de un árbol, mientras que las concepciones
serían proposiciones que, asumiendo el concepto del caso, disienten luego acerca de los matices, refinamientos o
subinterpretaciones más concretas acerca de ese algo, y equivaldrían entonces a las ramas del árbol.
Por ejemplo, la cortesía es una práctica que tiene que ver con el respeto y, por tanto, todos estaríamos de acuerdo
en dar de ella un concepto que la presente como una cuestión de respeto. Sin embargo, las personas podrían
disentir en la extensión o condiciones del respeto y decir, algunas de ellas, que se debe mostrar respeto a los
individuos de cierto rango sólo por ostentar una determinada dignidad o cargo, mientras que otras podrían
sostener que cada persona en particular, independientemente de su rango, debe ganarse el respeto de los demás.
De esta manera, el tronco, o sea, el concepto de cortesía, daría cuenta del lazo indiscutible entre ésta y el respeto,
y constituye una buena base a partir de la cual se podrían establecer las ramas, esto es, las concepciones de la
práctica que llamamos "cortesía".
Dworkin, “el respeto proporciona el concepto de cortesía y las distintas posiciones sobre lo que el respeto requiere en
la realidad son concepciones de dicho concepto", de manera que "el contraste entre concepto y concepciones es aquí
un contraste entre niveles de abstracción en los que puede ser estudiada la interpretación de dicha práctica.
En el primer nivel, el acuerdo se concentra alrededor de ideas discretas utilizadas indiscutiblemente en todas las
interpretaciones; en el segundo, se identifica y asume la controversia latente en esta abstracción

Si trasladáramos ahora ese par de categorías al derecho, podríamos decir que un concepto de derecho expresa
las proposiciones más abstractas y generales que comparten quienes utilizan corrientemente la palabra "derecho" y
forman parte de una comunidad de discurso acerca de ese y otros términos jurídicos, mientras que las
concepciones del derecho expresarían proposiciones menos abstractas y generales que introducirían
especificaciones en el marco del concepto ya compartido.

Este mismo esquema podría explicar que bajo un mismo concepto de derecho pudieran coexistir varias concepciones
de éste.

Por otra parte, existen de hecho múltiples concepciones del derecho, cada una de las cuales, aunque se presenten a
veces como conceptos de éste, se esmeran por puntualizar las especificaciones que acerca del objeto estudiado la
caracterizan y diferencian de las demás.
Aunque la pregunta es la siguiente:
¿pueden ser siempre reconducidas las diferentes concepciones a un mismo concepto, o, si se prefiere, puede decirse
que todas ellas se construyen a partir de un mismo concepto?

Y si así fuera,
¿cuál es el concepto de derecho que ellas comparten, cuál es el tronco del que las distintas concepciones son ramas,
cuáles son las proposiciones más abstractas y generales que compartirían todos quienes enuncian diferentes
concepciones del derecho?

Lo que Dworkin diría es que, a nivel de un concepto (¿o acaso de una concepción?), el derecho es una práctica
social de tipo interpretativo que tiene tanto que enseñar como aprender de otras actividades interpretativas por
ejemplo, la literatura, y que si bien supone un cierto conjunto de reglas y de principios, así como de poderes y
funcionarios estatales, no puede agotarse en un catálogo de tales estándares, puesto que el derecho nunca está
terminado y listo para sus futuras aplicaciones, sino que se va haciendo en el curso de éstas, las cuales, junto con
cumplir con el pasado (con los eslabones que ya existen de la cadena) debe apuntar cada vez a resultados mejores
(los eslabones próximos de la cadena), pero sin que estos últimos signifiquen una ruptura con los que les han
precedido.

Dworkin: los filósofos del derecho “son novelistas en cadena con epopeyas en la mente, que imaginan que el trabajo
se despliega a través de volúmenes que pueden tardar generaciones en ser escritos. En ese sentido, cada uno de
sus sueños ya está latente en el derecho actual; cada sueño podría ser el futuro del derecho.
Pero los sueños son competitivos, las visiones son distintas y deben efectuarse elecciones: las grandes elecciones
por los hombres de Estado en altos cargos judiciales y legislativos, las elecciones menos importantes por aquellos
cuyas decisiones son más inmediatas y circunscritas.
¿Positivista Dworkin? No desde luego en el sentido de Hart

¿Iusnaturalista? Tampoco, puesto que no afirma la existencia de un derecho natural.

¿Neoiusnaturalista, como propone Calsamiglia, basándose para ello en que las piezas del derecho que Dworkin llama
“principios” son específicamente morales?

¿Un contribuyente importante a la disolución de la controversia entre positivismo y iusnaturalismo? como creyó
Carlos Nino

¿Autor de algo así como una tercera vía entre positivismo y iusnaturalismo, según Calsamiglia?

¿O un no positivista que afirma la relación entre derecho y moral y hasta una congruencia axiológica entre
uno y otra, y, a la vez, un positivista suave que reconoce que ni el derecho es siempre moralmente bueno ni que
lo moralmente bueno constituye siempre derecho, aunque con la consecuencia de que en la primera de esas
hipótesis el derecho debe ceder ante exigencias morales de la justicia que en alguna medida lo constituyen y que
el intérprete, especialmente los jueces, tiene el deber de establecer como un dato objetivo y no meramente
expresar como producto de su discrecionalidad?
7. EL CONCEPTO DE DERECHO DE ROBERT ALEXY (1945)

Robert Alexy, nos provee de un concepto bastante en línea con el de Dworkin, aunque no descuida elementos
que provienen de la tradición positivista de autores como Ihering, Austin, Kelsen y Hart -por ejemplo, la coerción
del derecho-, sin perjuicio de que añada un elemento completamente ajeno a dicha tradición, a saber, la
pretensión de corrección que, según él, constituye la dimensión ideal del derecho. Alexy, como es sabido, se
califica "a sí mismo de "no-positivista".

Alexy, lo mismo que Dworkin, admite que el debate sobre el concepto de derecho es algo importante. Algo
“importante y vívido”, agregando que ese debate “se remonta en el tiempo ya hace más de dos milenios y ha
adquirido en nuestros días un grado de sofisticación hasta ahora desconocido".

Indica, que definir -el derecho tiene importancia teórica y práctica, puesto que sin un concepto de derecho
(cuestión teórica) no podríamos determinar de manera clara qué rige como derecho en un lugar y tiempo dados ni
qué dispone un determinado derecho vigente frente a un caso concreto cualquiera (cuestión práctica).

Vale la pena destacar, ante todo, que Alexy identifica tres niveles de reflexión sobre el derecho. El primero -de la
ciencia del derecho- trata de cada ordenamiento jurídico particular dotado de realidad y vigencia histórica, y de
las soluciones normativas que esos ordenamientos proporcionan a los casos jurídicamente relevantes de la vida
social.

Una típica pregunta de este primer nivel es "¿Cuál es el derecho civil vigente aquí y ahora?".
El segundo de los niveles -de la filosofía del derecho- trata de responder preguntas que surgen en el ámbito
de la ciencia del derecho y que ésta no responde, como sería el caso de "¿Qué tipo de entidad es el
derecho?". Por último, el tercer nivel -de la metafilosofía del derecho- opera con preguntas acerca del
segundo nivel, como por ejemplo "¿Qué es la filosofía del derecho y cuál es su objeto?".

Cuando la filosofía del derecho pregunta por el derecho puede hacerlo de distintas maneras.
Puede preguntar, por ejemplo, ¿cuál es la naturaleza del derecho? o bien sustituir esa pregunta, como hace
el propio Alexy, por ¿cuáles son las propiedades necesarias del derecho?, es decir, aquellas sin las cuales el
derecho no sería derecho. Y agrega: "las propiedades necesarias o esenciales son, al mismo tiempo,
características universales del derecho”, y "la filosofía del derecho, en tanto indagación acerca de la
naturaleza del derecho, es, por lo tanto, una empresa de naturaleza universalista".

En el debate sobre el concepto de derecho es posible distinguir dos enfoques: el clásico y el no clásico. El
enfoque clásico parte del supuesto de que todo derecho tiene algo en común y es ese algo compartido lo que
justifica referirse a ellos como "derecho".
El enfoque no clásico niega el supuesto que todo derecho tenga algo en común, de manera que lo que hoy
llamamos "derecho" podría convertirse, a largo plazo, por obra del paso del tiempo, en algo totalmente
distinto. Alexy adopta el enfoque clásico y sostiene que “hay algunas propiedades necesarias para constituir un
sistema jurídico o derecho", es decir, que existen algunos universalia iuris, o, si se prefiere, "algunos rasgos
universales propios del derecho".

Alexy: "existe un conjunto de rasgos distintivos que todo sistema jurídico y todo derecho deben poseer,
con independencia del espacio y del tiempo, para ser un sistema jurídico o derecho".
Para Alexy, el derecho es una realidad compleja, compuesta de reglas y de principios, de carácter coercible, que
dispone de procedimientos institucionalizados para su producción y aplicación, que cuenta además con
asentimiento o aceptación, y que eleva una pretensión de corrección.

Ese enunciado permite distinguir la dimensión real o fáctica del derecho y la dimensión ideal o crítica, la
primera representada por la fuerza o coerción, la institucionalización de los procedimientos de creación y aplicación,
y el asentimiento o aceptación real del mismo, y la segunda por la pretensión de corrección.

Alexy considera que hay solo “dos propiedades esenciales para el derecho”: "la coerción, de un lado, y la corrección
o rectitud, del otro", aunque es consciente de que se trata de "un asunto bien discutido si la coerción y la
corrección están vinculadas necesariamente con el derecho".

De allí entonces que considere que el derecho tiene “una naturaleza dual", puesto que su tesis presupone que
existen propiedades necesarias del derecho que pertenecen a su "dimensión fáctica” (como la coerción), mientras
que la pretensión de corrección es constitutiva de lo que él llama "dimensión ideal".
Admitir que la coerción está vinculada necesariamente con el derecho parece la propiedad más fácil de explicar y
de aceptar, puesto que difícilmente podría encontrarse a alguien que rotulara como derecho a un orden que en
ningún caso autorizara el uso de la fuerza en caso de violación de sus reglas.

Alexy no suscribe la tesis de la "coerción extrema", "todas las normas de cualquier sistema jurídico son normas
susceptibles de hacerse cumplir por medio de sanciones y que la coerción es la única motivación que tienen todos los
participantes para obedecer el derecho", una tesis de la que, según Alexy, Ihering habría estado bastante cerca al
considerar que una norma jurídica que no se puede hacer cumplir mediante sanciones coactivas debe considerarse
como "una contradicción en sí misma, un fuego que no quema, una luz que no brilla".

Tampoco adscribe a la tesis opuesta la de la "extrema falta de coerción", que sostiene que "algo puede ser un
sistema jurídico a pesar de que no incluya ninguna norma que pueda ser aplicada coactivamente por los
funcionarios del Estado, por los particulares o por los Estados en defensa de sus derechos, de tal manera que
la coerción no puede ser nunca una motivación para ningún participante en el sistema jurídico para
obedecer el derecho".
Lo que Alexy sostiene es que "incluir la coerción dentro del concepto de derecho es adecuado a su objeto, el
derecho, porque refleja una necesidad práctica conectada esencialmente con el derecho", y ello porque "la coerción
es necesaria si el derecho pretende ser una práctica social que satisface sus propósitos formales básicos definidos
por los valores de la certeza jurídica y la eficacia".

Señalar la coercibilidad como característica universal del derecho, esto es, presente en todo derecho, quiere decir
algo más que el derecho reaccione con sanciones -todos los órdenes normativos lo hacen y no únicamente el
derecho-, sino que tales sanciones pueden ser impuestas en uso de la fuerza.
Afirmar en tal carácter la coercibilidad tampoco significa sostener que todas y cada una de las normas y otros
estándares que forman parte de un ordenamiento jurídico sean susceptibles de aplicación coactiva, sino que
el ordenamiento en su conjunto lo es, como tampoco significa creer que el temor a sufrir sanciones de tipo
coactivo sea el único motivo que los sujetos normativos tienen] para cumplir u obedecer el derecho.

Para entender lo que Alexy llama "pretensión de corrección" conviene echar mano de un breve texto de
Gustav Radbruch autor al que Alexy alude a propósito de la dimensión ideal del derecho.
Radbruch sostiene en ese trabajo que "el Derecho es voluntad de justicia", de manera que "cuando las leyes
desconocen conscientemente la voluntad de justicia concediendo o faltando, por ejemplo, arbitrariamente a los
derechos humanos de cada ser, falta entonces a estas leyes la validez, no les debe el pueblo ninguna obediencia y
deben, también los juristas, encontrar el valor para negarles el carácter jurídico".

Radbruch admite que malas leyes pueden ser reconocidas como tales en nombre de la seguridad jurídica, pero
"puede haber leyes con tal grado de injusticia y perjuicio, común, que debe negárseles la validez, más aún, su
carácter jurídico". Y en otra cita de Radbruch "el derecho positivo, asegurado por medio de la legislación y el poder,
tiene precedencia incluso cuando su contenido es injusto y fracasa en su intento por beneficiar a la gente, a menos
que el conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado intolerable de tal manera que la ley, en tanto
"derecho defectuoso", tenga que ceder ante la justicia".

Alexy destaca que la fórmula; de Radbruch no exija una correspondencia perfecta entre el derecho y justicia. "De
esta manera -escribe el primero de ellos-, las normas que han sido expedidas apropiadamente y que son
socialmente eficaces bien pueden ser derecho válido, incluso si se demuestra que son severamente injustas.
Es sólo cuando se traspasa el umbral de la justicia intolerable cuando las normas, que sido expedidas de manera
apropiada, y que son socialmente eficaces, pierden validez".
En otras palabras, "la injusticia extrema no es derecho", y el criterio para decidir sobre la materia es si lo
que es derecho o pretende serlo viola o no los derechos fundamentales de las personas.

Para Alexy existe un "núcleo de derechos humanos básicos que poseen validez eterna", expresión esta
última con la que se refiere a una "validez para todos los seres humanos con independencia del tiempo y el
espacio", de manera que "normas jurídicas debidamente promulgadas y socialmente eficaces que son incompatibles
con el núcleo de los derechos humanos básicos son extremadamente injustas y, por tanto, no son derecho".

En consecuencia, un ordenamiento jurídico, lo mismo que las normas que lo componen, deben tener no corrección,
sino "pretensión de corrección", y, por lo tanto, en palabras de Alexy, "no puede existir derecho sin pretensión
de corrección", la cual no puede ser sustituida por la "pretensión de poder" que tiene también todo derecho -
representada esta última por la coerción- e implica incluso "una necesidad práctica que es más fuerte que la
necesidad de coerción".

El argumento de la corrección "un argumento conceptual a favor de una conexión necesaria entre el derecho y la
moral". Sin embargo, "la conexión que deriva de la pretensión de corrección es, a pesar de su necesidad
conceptual, una conexión débil". Se trata sólo de "una conexión calificadora y no clasificatoria", distinción que
el autor explica en los siguientes términos: "se defiende una conexión clasificatoria cuando se sostiene que las
normas o los sistemas de normas que no cumplan con un criterio moral particular no se consideran cono normas
jurídicas o sistemas jurídicos".
Pero una conexión calificadora exige mucho menos. Así, se defiende una conexión de este segundo tipo "cuando
se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no cumplan con un particular criterio moral pueden, sin
embargo, considerarse como normas jurídicas o sistemas jurídicos, aunque como normas jurídicas defectuosas o
sistemas jurídicamente defectuosos".
Por lo mismo, y en principio, Alexy defiende la pretensión de corrección como conexión calificadora, salvo el
caso de la extrema injusticia, frente a la cual dicha pretensión pasa a ser clasificadora.

Por ello es que afirma que "los defectos morales socavan la validez jurídica si y sólo si se traspasa el umbral de la
injusticia extrema. Por debajo de ese umbral, los efectos de los defectos morales se confinan a atribuir al derecho un
carácter defectuoso". Y concluye: "Esta es la versión del no positivismo que se defenderá aquí".

Para Alexy el derecho es un sistema de normas, y él distingue, al interior de las normas, entre reglas y principios,
dos tipos diferentes de estándares del derecho.
Para Alexy los principios son "mandatos de optimización", puesto que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, de donde se sigue que pueden ser cumplidos en diversos grados y que en caso de conflicto entre
principios lo que se impone es un ejercicio no de descarte, como en el caso de conflictos de reglas, sino de
ponderación, y de ponderación no en abstracto, sino referida al caso concreto de que se trate.

Un ejercicio de ponderación en cada caso inclinará la balanza a favor de alguno de los principios en juego, pero
que no afectará la simultánea presencia y vigencia de éstos en el ordenamiento jurídico que los consagre ya sea
explícita o implícitamente.

Un principio que compite con otro en un caso dado puede ser desechado para ese caso, lo cual no obsta a que en
una situación futura pueda recibir aplicación como resultado de un nuevo ejercicio de ponderación.
La conclusión de Alexy sobre el concepto de derecho es: "El derecho es un sistema de normas que:

(1) formula una pretensión de corrección,

(2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son
extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta
Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente
injustas, y al que

(3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la
aplicación del derecho y/ o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección".
Para Alexy la discusión sobre los derechos humanos que bien pueden ser considerados un tercer estándar del
derecho, distinto tanto de las reglas como de los principios ha adquirido un nuevo carácter a raíz de la
positivación de los derechos, y de ahí la importancia de desarrollar lo que denomina "una dogmática de los derechos
humanos" que fije su atención en aquellos que son declarados o reconocidos en las Constituciones y otras leyes de
los Estados, en pactos y tratados internacionales, en la jurisprudencia constitucional de los Estados, y en la
jurisprudencia de tribunales internacionales.

Pero si en todo ordenamiento jurídico es posible hallar tanto reglas como principios, ¿a cuál de esos estándares
pertenecen los enunciados que en tales ordenamientos confieren derechos fundamentales? ¿Son esos enunciados
reglas? ¿Son principios?
Alexy considera que ni el modelo puro de las reglas ni el de los principios resultan suficientes para dar cuenta de las
disposiciones que establecen derechos fundamentales, lo cual, deja abierta la puerta para considerar a éstos como
un tercer estándar del derecho.

Pero están también los valores aquellos que algunos ordenamientos llaman "valores superiores" del
ordenamiento jurídico, o aquellos que declara también un texto como la Carta de la Unión Europea, y cabe
preguntarse también qué son ellos y si constituyen un estándar distinto de las reglas, de los principios y de los
derechos fundamentales.

Alexy considera que reglas y principios son “conceptos deontológicos", puesto que pueden ser referidos a la idea de
deber ser, mientras que los valores son un "concepto axiológico", porque tienen que ver con lo bueno.

Otra peculiaridad de los valores consistiría en que si los principios son más vagos y generales que las reglas, los
valores lo son aun más que los principios.
Pero, siempre según Alexy, principios y valores están estrechamente vinculados en un doble sentido: por una parte,
de la misma manera que puede hablarse de una colisión de principios y de una ponderación de principios, puede
también hablarse de una colisión de valores y de una ponderación de valores; por otra, el cumplimiento ''gradual de
los principios tiene su equivalente en la realización también gradual de los valores.

Los planteamientos de Alexy, junto con reforzar la variedad de estándares en el derecho reglas y principios y,
además, distintos tipos de reglas y diferentes clases de principios dan pie para incrementar dichos estándares con los
derechos fundamentales e, incluso, con los valores superiores.
Si eso es así, el derecho se nos vuelve progresivamente más, complejo en cuanto a estándares, piezas o
componentes, y nuestro concepto acerca de él no puede permanecer fijo e inmutable, sino que tiene que ir
ajustándose a los cambios que experimenta el objeto al cual ese concepto se refiere.

A Robert Alexy, lo mismo que a Manuel Atienza, debemos haber realzado la dimensión argumentativa del
derecho.
El derecho no es argumentación, pero puede ser visto como tal. Advertir y relevar la dimensión argumentativa del
derecho, no produce un nuevo concepto de derecho, pero obliga a considerarla al momento de enunciar ese
concepto. Algo similar ocurre con la dimensión interpretativa del derecho, exhaustivamente desarrollada por la
teoría jurídica antes de haberlo hecho con su aspecto argumentativo.

El derecho es interpretable y es también argumentable, como destaca desde hace algunas décadas la teoría jurídica
de nuestro tiempo, pero ninguna de esas dos dimensiones es suficiente para completar un concepto de derecho,
simplemente porque éste no es sólo algo que se interpreta y en cuyo contexto se razona y argumenta.
Razonar jurídicamente -propone Alexy- es hacerlo en contextos de derecho y, más propiamente, en el contexto de
un derecho válido cualquiera.
Razonar jurídicamente consiste en establecer premisas fácticas (los hechos del caso) y normativas (las normas del
caso), de manera que de ellas puedan inferirse determinadas conclusiones, lo cual es especialmente visible en el
ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces.

Las decisiones normativas de legisladores, jueces y funcionarios deben ser justificadas, o sea, han de hallarse
fundadas en el respectivo ordenamiento, y esta exigencia se cumple por medio del razonamiento que cada una de
esas autoridades lleva a cabo a propósito de las decisiones que adopta, lo cual es particularmente claro en el caso
de los jueces y los fallos que dictan.
Pero los abogados, en sus escritos, alegaciones y defensas, razonan a favor de las pretensiones jurídicas que
plantean y de los intereses que defienden, mientras que los juristas, en las lecciones orales que imparten y en los
libros de que son autores, razonan también jurídicamente.

En alguno de esos casos, el razonamiento es de carácter práctico (legisladores, jueces, funcionarios), porque lo
que hace es justificar una decisión, mientras que en otros tiene carácter teórico (caso de los juristas), puesto
que tratándose de estos últimos el razonamiento no se orienta a tomar decisiones normativas, sino a aumentar y a
difundir el conocimiento que se tiene del derecho.

Por otra parte, es evidente que el razonamiento teórico de los juristas influye en el de tipo práctico que llevan
a cabo legisladores y jueces, y que, por su lado, el razonamiento práctico de estos últimos, en cuanto forma
lo que se llama 'jurisprudencia" (jurisprudencia de los tribunales), constituye una referencia e insumo relevantes
para el razonamiento teórico de los juristas.
Razonamiento jurídico teórico con efectos prácticos y razonamiento jurídico práctico con consecuencias teóricas,
aunque sin que uno y otro pierdan por ello su carácter propio.

Cuando Alexy afirma que "el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general", parece estar
refiriéndose al razonamiento jurídico que conduce a decisiones normativas, como es el que realizan jueces y
legisladores, y no al de los juristas, aunque, según creemos, para Alexy la argumentación dogmática del derecho
tiene una relación directa con la argumentación práctica o es incluso una modalidad de ésta
Para este autor la dogmática realiza tres actividades fuertemente relacionadas: descripción del derecho vigente,
análisis sistemático y conceptualización del mismo, y elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos
problemáticos, las cuales alcanzarán distintos énfasis según sean los intereses de cada dogmático del derecho.

En síntesis, si hay un discurso práctico de carácter racional, que lo que nos dice es qué debemos preferir, hacer
o decidir y de ahí su carácter y calificativo de "práctico “, para Alexy el discurso jurídico, como un caso de
razonamiento práctico, nos señala qué debemos preferir, hacer o decidir en el ámbito del derecho.
Por otra parte, si para Alexy la filosofía es una reflexión general y sistemática sobre lo que existe, sobre lo que
debe hacerse y sobre cómo es posible conocer tanto lo que existe como lo que se debe hacer, resulta fácil
entender que ella incluya los tres capítulos que tradicionalmente han sido adjudicados a la actividad filosófica:
ontología (o teoría del ser), ética (o teoría de los comportamientos correctos) y epistemología (o teoría del
conocimiento).
Por su parte la filosofía del derecho es una reflexión general y sistemática sobre esos mismos tres aspectos,
aunque en relación con ese determinado fenómeno qué es el derecho. A la vez, preguntarse acerca del derecho
en esas tres direcciones equivale según el autor a inquirir por la naturaleza del derecho.
De este modo, la filosofía del derecho de Alexy es razonamiento sobre la naturaleza del derecho, y lo que busca
establecer respecto de éste no son propiedades importantes o interesantes, sino propiedades necesarias; esenciales,
como es el caso de la fuerza o coerción, por una parte, y la corrección o rectitud, por la otra.

Por lo mismo, todo derecho es coercible, y todo derecho, asimismo, eleva una pretensión de corrección hasta el
punto de que la falta de algunas de estas propiedades impide considerar a algo como derecho.

Alexy califica su doctrina de “no positivismo". No positivismo que no tiene su base en la afirmación de la existencia
de un derecho natural, sino en "la tesis de que la propiedad singular más esencial del derecho es su naturaleza
dual", la cual "presupone que existen propiedades necesarias del derecho que pertenecen a su dimensión fáctica
o real, así corno propiedades necesarias que pertenecen a su dimensión ideal o crítica. La coerción es una
propiedad esencial que se encuentra en la dimensión fáctica; mientras que la pretensión de corrección es
constitutiva de la dimensión ideal"

A propósito de lo cual convendría notar la diferencia entre "rasgos generales" del derecho, compartidos por
todos los ordenamientos jurídicos, y "rasgos esenciales", sin los cuales algo no podría ser considerado como
derecho, con la consecuencia de que todos los rasgos esenciales del derecho serían a la vez generales como la
coercibilidad; por ejemplo), pero no todos los generales serían esenciales.
8. UN ALCANCE DE PAOLO COMANDUCCI

A propósito de lo que llama “el objeto Derecho” Paolo Comanducci (1949) nos advierte acerca de que la pregunta
"¿qué es el "derecho?" pude interpretarse de dos distintas maneras: como una pregunta ontológica sobre la
naturaleza del derecho, y como una pregunta lingüística sobre qué significa la palabra "derecho". Así, por ejemplo,
Kelsen interpretó dicha pregunta de la segunda de esas maneras, mientras Alexy lo hace de la primera.

Comanducci señala que la filosofía del derecho ha ido progresivamente desplazando su interés desde la segunda
manera de entender la pregunta "¿qué es el derecho?" a la primera de ellas, entre otras razones porque· "la
pregunta acerca de los significados de la palabra "derecho" ha sido contestada amplia y profundamente por
varios teóricos del Derecho en la segunda mitad del siglo XX, los cuales han contribuido a elaborar una respuesta
estándar a aquella cuestión".
En cambio, "a la pregunta ontológica no hubo y no hay todavía una respuesta estándar".

Ambas preguntas, si bien conceptualmente diferentes, "pueden tener muchas relaciones entre sí", hasta el punto
de que la pregunta lingüística casi siempre desemboca en la pregunta ontológica, o frisa la frontera con ésta,
mientras que es difícil que la pregunta ontológica acabe en una respuesta que se aparte de los usos
lingüísticos más comunes de la palabra "derecho".
Véase por ejemplo lo que sobre el particular sucede con los dos autores antes señalados, a saber, Kelsen y Alexy,
especialmente con el primero, para quien la pregunta lingüística es únicamente un punto de partida.
Interesa destacar, que Comanducci afirma que la pregunta ontológica ha sido a su vez interpretada de las más
variadas formas: "como petición de definición de un concepto, bien de identificación de un fenómeno; y, en ese
último caso, como petición de una descripción de un dato preexistente o de construcción teórica del objeto de
investigación".

Por nuestra parte, no dudamos en conferir una especial utilidad a la pregunta "¿qué es el derecho?" y a su
enfoque como la identificación de un fenómeno, es decir, como el registro de un dato o realidad dada en la vida
de hombres y mujeres que viven en sociedad.
De este modo, si es posible identificar a lo menos cinco usos de la palabra "derecho", el primero de ellos -
aquel que se refiere al derecho como un orden de la conducta humana, puede ser suficientemente esclarecido
si se atiende a qué fenómeno social (social en cuanto se produce al interior de la sociedad) corresponde el
término "derecho" cuando lo empleamos según ese uso. Y consideramos que todos los autores que fueron
convocados aquí a propósito del concepto de derecho, llevaron o llevan actualmente a cabo algún aporte a la
mejor comprensión del derecho como orden regulado de la conducta humana y a la diversidad de estándares
que lo componen.

Tiene importancia advertir que el derecho está compuesto de varios tipos de estándares -y no únicamente
"mandatos“ (Austin), "normas“ (Kelsen), o "reglas“ (Hart)-, y ello no solo por una cuestión de tipo conceptual,
sino también práctico: si consideramos que el derecho está compuesto por estándares que llamamos reglas,
principios, derechos fundamentales y valores superiores, quiere decir que quienes producen, aplican e interpretan
derecho, producen, aplican e interpretan todo ese conjunto de estándares, no solo normas o reglas, y quiere
decir, asimismo, que quienes razonan jurídicamente, esto es, quienes argumentan en contextos de derecho, lo
hacen en el marco de esos cuatro tipos de estándares y no únicamente en uno o dos de ellos
Además, la complejidad del derecho proviene no sólo de la diversidad de estándares que acoge sino de la
misma diversidad que se da al interior de a lo menos tres de esos diferentes tipos de estándares.

En efecto, hay reglas en el derecho, pero lo que hay son diversidades de reglas, por ejemplo, primarias y
secundarias; hay también principios en el derecho, pero los hay de diferente tipo, a saber explícitos e implícitos; y
hay derechos fundamentales en el derecho, los cuales, a medida de su aparición o reconocimiento, han llegado a
constituir distintas clases o generaciones, como la de los derechos personales, o de primera generación, la de los
derechos políticos, o de segunda generación, y la de los derechos sociales, o de tercera generación.