La cuestión previa
⚫ Según la doctrina, estamos frente a una «cuestión previa»
cuando, en una relación privada internacional, la solución
de la cuestión principal implica resolver preliminarmente
una cuestión incidental; lo cual significa determinar cuál
es el derecho aplicable a la cuestión previa, pues de su
solución depende cómo se resolverá la cuestión principal
debido a la conexión existente entre ambas.
⚫ Se trata, por ejemplo, de un matrimonio de dos griegos
casados en Inglaterra ante un oficial del registro civil.
Posteriormente, el marido muere intestado con domicilio
en Grecia y dejando bienes en el Perú. Reclaman la
sucesión la viuda y un hermano del causante. Este último
cuestiona la validez del matrimonio contraído por la viuda
sobre la base de que no se casó según lo ordenado por la
norma griega que exigía que la ceremonia sea realizada
por un sacerdote ortodoxo.
1. Circunstancias de una auténtica cuestión previa.
•Deben cumplirse los siguientes requisitos:
a)La norma conflictual del foro debe someter la cuestión principal a
un derecho material extranjero.
b)En el derecho extranjero, debe haber una norma conflictual para
la cuestión previa que designe un ordenamiento jurídico
competente para regularla distinta de la señalada por la norma de
conflicto del juez para esta cuestión.
c)La aplicación de uno u otro derecho material —los señalados por
ambas normas de conflicto— deben conducir también a
resultados diferentes.
2. Soluciones
[Link]ún la ley conflictual que rige la cuestión principal.
•La solución sobre la base de la ley conflictual que rige la cuestión
principal puede llegar a ser injusta. Por ejemplo, en el caso
comentado, si la mujer ha sido, mientras vivió el marido, su
esposa legítima, no se puede convertir a su muerte en concubina
porque otro estatuto distinto del de la conclusión del matrimonio
(la ley nacional/ ley griega) decida ahora sobre la validez de este
en un sentido distinto al estatuto aplicado hasta ahora (la ley
inglesa que validaba la unión matrimonial).
B. Según la ley conflictual del juez.
•En el caso planteado, siguiendo esta solución, por mandato de la
ley conflictual del foro, sería aplicable la ley inglesa (a la validez
del matrimonio) como ley del lugar de celebración del
matrimonio.
⚫ La ley del foro, atendiendo a sus propias normas de conflicto,
debe resolver la cuestión previa. Esta solución es la más
aceptable y la que resulta más congruente en el estado actual
del DIP, simbolizado en el principio de la independencia de las
normas conflictuales; sin embargo, puede conducir a la
desarmonía internacional de las soluciones.
C. Soluciones flexibles.
La excepción de orden público descarta el derecho extranjero
designado por las normas de conflicto, también puede
exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto
en que su aplicación a la cuestión previa supondría «no respetar
un derecho válidamente adquirido» en otro país, según las normas
materiales aplicadas en virtud de lo dispuesto en un sistema
conflictual diferente. En esta solución, pueden darse dos
variantes:
•Aplicando como principio la ley conflictual del juez y,
excepcionalmente, la ley conflictual que rige la cuestión
principal.
•Aplicando como principio la ley conflictual que rige la cuestión
principal y, excepcionalmente, la ley conflictual del juez
3. Legislación nacional
•El título I del libro X no contiene ningún artículo sobre la
cuestión previa. La Convención Interamericana sobre
Normas Generales de DIP, aprobada y ratificada por el Perú
en Montevideo en 1979, dispone en su artículo 8: «Las
cuestiones previas, preliminares o incidentales que pudiera
surgir por motivo de una cuestión principal, no se resolverán
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta
última».
4. Conflictos de la ley en el tiempo.
•Conflictos de derecho transitorio y el conflicto móvil.
4.1 Conflictos de derecho transitorio.
[Link]ón de la norma conflictual.
• En relación a la primera, según Gavalda (1955), a falta de
inclusión de una norma expresa de derecho transitorio en la
nueva ley, la solución generalmente aceptada por la doctrina
consiste en extender al campo de las normas nacionales de
conflictos de leyes o de jurisdicciones, las soluciones de
derecho transitorio previstas por el derecho interno.
B. Modificación de la norma material extranjera
•Es admitida generalmente que, si la ley interna extranjera es
declarada aplicable por la regla de conflicto del foro, el conflicto
en el tiempo al cual ella puede eventualmente dar lugar debe ser
resuelto por referencia al derecho transitorio interno del Estado
extranjero. La razón reside en el carácter puramente interno del
conflicto.
4.2 Conflicto móvil
•Según la terminología introducida por Bartin (1930), hay
conflicto móvil cuando, por el cambio de un elemento de
conexión (domicilio, nacionalidad, situación del bien mueble),
una situación dada es sucesivamente sometida a dos sistemas
jurídicos diferentes.
A. Doctrina de Pillet del respeto internacional de los
derechos adquiridos.
• Su nacimiento, su creación, que puede producir una
cuestión de DIP siempre que los elementos de la
situación jurídica se relacionen con diversos Estados.
Ante esto, se debe escoger la ley aplicable.
• Su eficacia internacional. Una vez que el derecho ha sido
creado, se pretende hacerlo valer por su titular. Su
ejercicio implica, igualmente, una dificultad de DIP
cuando, aquel que lo ha obtenido en un Estado, lo invoca
en otro diferente.
B. Crítica de Batiffol a la doctrina de los derechos adquiridos.
•Según este autor, esta doctrina es insuficiente, como lo ha
demostrado en el derecho interno la experiencia de la
retroactividad de las leyes. Por ejemplo, se podría decir que un
esposo casado bajo una legislación que ignore el divorcio tiene un
«derecho adquirido a la indisolubilidad del vínculo matrimonial»;
en caso cambie el estatuto que rige los efectos del matrimonio,
sea por modificación legislativa o por cambio del factor de
conexión (domicilio o nacionalidad), la aplicación del nuevo
estatuto por el derecho positivo permite concluir que «no hay un
derecho adquirido a la indisolubilidad del vínculo».
• Según nuestro Código Civil, para que un derecho
adquirido se respete en el Perú, debe observarse las reglas
conflictuales del foro. A tenor de lo dispuesto en el
artículo 2050 del CC: «Todo derecho regularmente
adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero,
competente según las normas peruanas de Derecho
Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú,
en la medida en que sea compatible con el orden público
internacional y con las buenas costumbres».